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ISBN 978850220038-8

Lenza, Pedro

Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito constitucional I. Título

CDU-342

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito constitucional 342

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Arte e diagramação e revisão Know-how Editorial

Serviços editoriais Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 8-3-2013

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Histórico da Obra

1.ª edição: jan./2000

2.ª edição: jun./2001

3.ª edição: fev./2002

4.ª edição: ago./2002

5.ª edição: fev./2003

6.ª edição: maio/2003; 2.a tir., set./2003

7.ª edição: jan./2004; 2.a tir., fev./2004; 3.a tir., mar./2004; 4.a tir., abr./2004; 5.a tir., maio/2004; 6.a tir., jul./2004; 7.a tir., ago./2004; 8.a tir., set./2004; 9.a tir., out./2004/p>

8.ª edição: fev./2005; 2.a tir., mar./2005; 3.a tir., maio/2005; 4.a tir., jun./2005

9.ª edição: out./2005; 2.a tir., jan./2006

10.ª edição: mar./2006; 2.a tir., maio/2006; 3.a tir., jul./2006; 4.a tir., set./2006; 5.a tir., nov./2006

11.ª edição: mar./2007; 2.a tir., abr./2007; 3.a tir., maio/2007; 4.a tir., ago./2007; 5.a tir., set./2007; 6.a tir., out./2007

12.ª edição: mar./2008; 2.a tir., mar./2008; 3.a tir., abr./2008; 4.a tir., jun./2008; 5.a tir., ago./2008; 6.a tir., ago./2008; 7.a tir., out./2008

13.ª edição: fev./2009; 2.a tir., mar./2009; 3.a tir., abr./2009; 4.a tir., jul./2009; 5.a tir., ago./2009; 6.a tir., set./2009

14.ª edição: fev./2010; 2.a tir., mar./2010; 3.a tir., jul./2010; 4.a tir., ago./2010; 5.a tir., set./2010

15.ª edição: fev./2011; 2.a tir., maio/2011; 3.a tir., ago./2011

16.ª edição: fev./2012; 2.a tir., jul./2012; 3.ª tir., set./2012

UMA HOMENAGEM ESPECIAL

Gostaria de pedir licença ao meu ilustre leitor e fazer um agradecimento que, apesar de particular, é muito especial...

Gostaria de agradecer a você, minha querida Má, por tudo o que representa, não só em minha vida como também para o resultado deste nosso “filho”.

Como muitos devem saber, o “nosso” Esquematizado surgiu no ano de 2000, como um sonho e a concretização de um projeto de vida...

Hoje, depois de 13 anos, com milhares de exemplares vendidos, gostaria de confessar que tudo isso — além das muitas pessoas que, de uma maneira ou de outra, contribuíram, inclusive o meu ilustre leitor, fiel e amigo, que constantemente envia sugestões — tem a mão de uma pessoa chamada Má.

Todos devem presumir a dificuldade que é “lutar”, diária, diuturna e, também, literalmente, durante muitas e muitas noites de estudo, para que o livro continue a cumprir o seu relevante papel na vida de muitas pessoas...

Todos podem imaginar os momentos de dificuldade, de esgotamento... que poderiam se comparar à luta diária dos concurseiros de nosso país, que se “fecham” ao mundo, que se afastam dos entes queridos, que se privam de momentos prazerosos, sempre em busca de um sonho muito nobre, de um projeto de vida, marcado por horas e mais horas isolados: o concurseiro “guerreiro”, os livros, o quarto, a biblioteca e Deus para nos guiar.

Muitas vezes nos perguntamos, eu inclusive, se tudo está valendo a pena, se tanto esforço está valendo a pena, se, pela fragilidade da vida, devemos continuar nessa trajetória.

Então, é nesses momentos de dificuldade que vejo a importância que é ter uma pessoa como a Má: atrás, para me segurar nos momentos difíceis, projetando-me para o sonho; à frente, servindo como força propulsora; e ao lado, me estimulando, encorajando, incentivando e entusiasmando...

Posso dizer, então, que tudo isso que o Esquematizado hoje representa tem a mão da Má, que nunca deixou de sonhar este nosso sonho.

Muitas horas, muitas noites... Assim, depois de tanta coisa que passamos juntos, eu só tenho a lhe agradecer por tudo, Má, especialmente por sua alegria de vida, a contribuir para a realização do sonho de muitos e ilustres “concurseiros” que, honrosamente, acreditaram em “nosso” Esquematizado.

Assim, Má, por tudo e para sempre, o meu muito obrigado por ajudar a manter vivo este nosso sonho.

Precisava dividir essa felicidade e berrar para todo mundo que eu te amo muuuuuito e, de alguma maneira, te dizer o quanto você é importante nisso tudo e na minha vida! Valeu...

MAIS UMA HOMENAGEM ESPECIAL

Gostaria de pedir novamente licença ao meu ilustre leitor e fazer mais um agradecimento que, apesar de particular, é, também, muito especial...

Com a graça de Deus (porque ter um filho é uma bênção), eu e a Má esperávamos nossa filha para o dia 20 de julho de 2010. Apressadinha como os pais, no dia 25 de maio de 2010, a pequena (literalmente, porque prematura) Manoela veio ao mundo.

Realmente, como muitos diziam, a minha vida mudou! Tudo é muito estranho e novo. Como é possível que aquele “tesouro” tenha saído da barriga da minha esposa?

Dizem que se parece um pouco comigo, e fico, mais ainda, impressionado como é a natureza.

E agora, pela primeira vez, estou vivenciando a emoção de ser pai... Que explosão de sentimentos! Realmente, o mundo fica paralisado quando eu fico olhando nos olhos dela...

Acho que tudo passa a fazer sentido. Tanta luta diária, tantas noites sem dormir (escrevendo, atualizando os livros, em solitário enclausuramento), tantos sonhos sonhados... Agora tudo passa a ter um significado: consigo entender o verdadeiro sentido do amor incondicional dos pais pelos filhos...

Realmente, a atualização deste ano exigiu muito. Foram dois meses trabalhando quase 20 horas por dia. A pequena Manoela não entendia o que estava acontecendo. Desde que ela nasceu estávamos grudados. Falava para ela sobre a minha missão e o compromisso que tenho com os meus ilustres “guerreiros” concurseiros. Não sei se ela entendia... Explicava para ela que o papai logo voltaria a brincar. Que loucura isso tudo... Que dualidade. Que dificuldade.

Muitas vezes, de madrugada, beijava a Manu e a Má e era como se aquilo me desse mais forças. Quando parecia que não conseguiria mais, eu pensava nas duas... pensava nos meus leitores e no que passam nessa fase tão difícil da vida. Pensava na minha responsabilidade e em cada aluno que vejo renunciando a tantas coisas.

Dizem que todo ser humano tem de plantar árvores, escrever livros e ter filhos. De fato, isso tudo já fiz, mas, se soubesse, decididamente, teria invertido a ordem!

Escreverei mais livros (essa é a minha missão!) e plantarei mais árvores. Mas, para ser sincero, o que penso mesmo é ter mais um filho. E aconselho: não deixem que os projetos (muitos profissionais) sejam a única prioridade da vida. Ao lado de pessoas queridas, continuemos a sonhar os sonhos sonhados e, assim, a realizar os projetos idealizados. Sejamos felizes! A vida é curta... Obrigado, Manu, por dar sentido a isso tudo. Obrigado, Má, por ter me “dado” a Manu e por estar ao meu lado, sempre acreditando nesse nosso sonho.

À minha mãe, exemplo de vida, guerreira da vida, inspiração espiritual para os que a cercam, sensibilidade natural, pureza inexplicável como o nascer do sol, o meu muito obrigado por ter sempre apoiado os meus projetos intelectuais e por termos juntos vencido tantos obstáculos...

Ao meu pai, que tanto me ensinou, que tanto me orientou, que com certeza também foi o responsável pelas lições da vida, obrigado pela força; saiba que o tenho eternamente em meu coração...

Aos meus irmãos, por tudo o que representam e pelo exemplo de garra, perseverança e alegria de vida...

Ao Felipinho e ao Rafael, meus sobrinhos, pela renovação de todos esses sentimentos...

A todos vocês dedico este trabalho.

A vocês, Má e Manu, por tudo o que significam em minha vida, alegrando-a, energizando-a, abençoando-a;pela pureza, preciosidade, ternura, meiguice e amor; por tanta força e positividade depositadas neste meu projeto de vida; com carinho, o meu eterno agradecimento.

AGRADECIMENTOS

Todos, com certeza, tiveram um papel fundamental para que este trabalho se concretizasse, sendo muitos os nomes que deveriam ser relacionados para não incorrer em injustiças.

Devo, contudo, lembrar algumas pessoas que, com certeza, influenciaram muito o meu desenvolvimento acadêmico.

Ada Pellegrini Grinover, exemplo de jurista, exemplo de doutrinadora, exemplo de cientista do direito, exemplo de pensadora, pessoa a quem devo o eterno agradecimento pela oportunidade de desenvolver os estudos de pós-graduação na Faculdade de Direito da USP e pelo apoio neste trabalho conjuntamente com o projeto de pesquisa, encontrando, ainda, dentre tantos afazeres, o precioso tempo para apresentá-lo à comunidade acadêmica.

Antonio Carlos Marcato, presidente e professor do Curso Marcato, ex-membro do MP, Desembargador aposentado e agora advogado. Sem dúvida, poucos têm essa “tríplice” experiência que o mestre, com generosidade, compartilha, divulgando o seu conhecimento, ensinando e encantando.

Damásio de Jesus, presidente e professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, mestre de todos nós, modelo de paixão e devoção pela ciência do direito, ensinando-nos que o aprendizado não tem limites ou fronteiras: seremos eternos estudiosos, pelo resto de nossas vidas.

Leda Pereira Mota, amiga de sempre que, nos bancos acadêmicos, fez nascer em mim a paixão pelo Direito Constitucional quando me convidou para auxiliá-la nas aulas de seminário na PUC/SP, espaço utilizado em conjunto com os alunos, como verdadeiro “laboratório experimental”, discutindo diversas questões sobre a matéria. Você será nossa eterna mestra!

Maria Helena Diniz, pela amizade sincera e por ter mostrado para mim e, creio, para todos os que com ela convivem o exemplo de vida e de ser humano, bem como de grande estudiosa do direito.

Agradeço ao Complexo Educacional Damásio de Jesus, pela credibilidade conferida a este estudo e por acreditar nesse grande sonho.

Agradeço, também, a Marcato Cursos Jurídicos, por tantas oportunidades e alegrias.

Agradeço ao ProOrdem — Centro de Estudos Jurídicos, nas pessoas de Marco Antônio Clauss, Joana D’Arc Alves Trindade e Clerice Pires, pela amizade e pelo apoio que, no início, depositaram neste trabalho.

Sinceros são os meus agradecimentos à OAB/SP, que, apoiando o desenvolvimento dos advogados, abriu as portas para que eu pudesse apresentar-me em palestra proferida na OAB/Pinheiros. Aproveito este espaço para declarar a minha eterna gratidão a toda a comunidade pinheirense, na pessoa de seu ex-Presidente, o amigo José Vicente Laino, exemplo humano de pessoa e profissional.

Gostaria de agradecer o carinho que tenho recebido em todo o Brasil nos cursos e palestras, com os quais muito aprendi.

Aliás, não poderia deixar de expressamente agradecer a dois grandes mestres. Em primeiro lugar (ladies first...), à amiga Noêmia Garcia Porto, por tudo e por ter-me dado a honra de dialogar sobre grandes temas do direito constitucional. Em segundo, ao grande mestre Cássio Juvenal Faria, por tanta credibilidade depositada neste estudo, o que, para mim, é um grande orgulho! Simplesmente, o meu muitíssimo obrigado...

Tio Beto, Tia Christina, Li e Bruno, obrigado por estarem juntos neste meu projeto de vida.

Tio Cláudio, Tia Marly, Vó Olguinha, Cris, Clau, Fábio... obrigado por termos pensado juntos a nova “cara” do livro.

Tia Márcia, Débora, Thaís e família, obrigado por me apoiarem desde o começo.

Ao Igor, meu mais novo comprador... ele só tinha 5 anos e, utilizando o cartão da minha esposa, comprou o livro no saraiva.com!

Fau e Guto, Tia Etra, Ailton, Tio Eduardinho, Duca, Tia Jussara, Fabinho, Leny e Nice, pela energia da Bahia, muitíssimo obrigado.

Lembro, ainda, Armando Casimiro Costa Filho e todos da LTr Editora, que, logo no primeiro contato, acreditaram em mim, viabilizando a realização deste sonho, sendo responsáveis pelas cinco primeiras edições desta obra.

Em igual sentido, os meus profundos agradecimentos a Vauledir Ribeiro Santos e a todos da Editora Método, que, empenhados na manutenção do grande sonho, deram importante projeção nacional ao trabalho e lutaram ao meu lado da 6.ª até a 11.ª edição.

A partir da 12.ª edição tive a honra e o privilégio de unir forças com a querida SARAIVA, que, desde o início, também acreditou neste grande sonho. Em nome de Jorge Eduardo Saraiva, Ruy Mendes Gonçalves, José Luiz M. A. de Próspero, Antonio Luiz de Toledo Pinto, Nilson Lepera, Luiz Roberto Curia, Jônatas Mello, Lígia Alves, Maria Lúcia Godoy, Clarissa B. Maria, Rubens F. Odagima, Luiz Facchini, Sandra Bensadon, Gisele Guerra, Valéria Zanocco, Henrique H. Garcia, Arlindo Meira, André Pereira, toda a comprometida e profissional Equipe de Divulgação, eu só tenho a agradecer a todos que de um modo ou de outro se envolveram neste projeto. Simplesmente OBRIGADO por tudo. Estou muito feliz e espero que os meus queridos leitores aprovem esta nova fase do Esquematizado, casamento novo, parceria de sucesso, juntos na luta pelos grandes sonhos!

Ainda, sou e serei eternamente grato a Roseli e Rose e toda a equipe da Know-how Editorial, pelo profissionalismo, comprometimento e arte de editar. Vocês realmente “sabem como” produzir um livro de sucesso, inovando o mercado editorial.

Não posso deixar de agradecer aos amigos, alunos, professores, advogados, juízes, promotores pela divulgação do presente trabalho, por suas sugestões e especialmente pela forte acolhida das edições anteriores!

Por fim, aos alunos, candidatos aos “concursos da vida”, minha fonte inspiradora diária para sempre continuar estudando e com eles aprendendo: minha realização como ser humano.

A todos, o meu muito obrigado.

O autor

NOTA DO AUTOR À 17.ª EDIÇÃO

Chegamos à 17.ª edição, com muito trabalho e constante preocupação com o conteúdo e a precisão das informações.

Parte dos textos foi escrita em São Paulo e outra em Santos, a querida “Veneza brasileira”, ou, por que não, a querida “Miami brasileira”... O trabalho era intenso. Não podia parar, sempre atualizando e lutando em nome dos sonhos dos meus amigos “Guerreiros Concurseiros”.

Sem dúvida, os vários e-mails que chegam de todo o Brasil e as sugestões recebidas em cursos e palestras têm servido de importante fonte para o enriquecimento deste trabalho. Assim, em nome dos irmãos Lindomar e Jair, agradeço aos amigos deste nosso grande país.

Com importantes comentários, ricas sugestões e discussões, novamente e sempre, ao amigo Leandro Hissa Dahi serei eternamente grato.

Li, Bruno, Tia Christina, Tio Barreto e, claro, Má, obrigado por terem minimizado o sentimento da Manu, que não entendia a minha ausência... Na reta final, depois de ter virado a noite atualizando o livro, certamente sem conseguir acordar logo cedo, percebo a Manu chorando no cantinho, pois não conseguia falar com o papai... Tinha que encontrar forças e, sem dúvida, o sonho dos guerreiros me alimentava!

Mané, sem saber, simbolizava o momento de paz e de energia, quando, tarde da noite, no comando da piscina do clube, sempre na torcida, passava serenidade com as suas palavras de incentivo e sabedoria.

Outrossim, durante todo esse tempo, os cursos que já ministramos na TV Justiça (“Aula Magna”, “Saber Direito”, “Apostila”) e em alguns tribunais (cursos de capacitação interna) serviram para percebermos as tendências da jurisprudência, que se mostra extremamente importante àqueles que se preparam para concursos públicos.

Nesse particular, declaradamente, agradecemos e homenageamos o importante trabalho do setor de jurisprudência do STF, notadamente a equipe responsável pelo “Notícias”, pelos “Informativos” e, agora, pelo extraordinário “A Constituição e o Supremo”, compêndio eletrônico lançado pelo STF e desenvolvido pelas Secretarias de Documentação e de Informática, em cumprimento a uma das promessas do Ministro Nelson Jobim na Presidência; no caso, a de facilitar acesso rápido e preciso às informações, verdadeiro dever das fontes.

Indispensável, outrossim, a análise do trabalho de informações do STJ e dos sites da Câmara e do Senado Federal.

Para esta nova edição, o processo de pesquisa foi intenso. Vários temas foram incorporados ao trabalho, que passou a ter 96 novas páginas em relação à anterior.

Foram mais de 3 meses enclausurado. Algo impressionante... Não imaginava que levaria tanto tempo. Muitas madrugadas, e o que me alimentava eram os meus milhares de queridos seguidores do Brasil (Twitter), que, constantemente, mandavam mensagens de apoio e incentivo. Essa injeção de ânimo e a preocupação em sempre trazer o melhor para o meu querido leitor me ajudavam a continuar trabalhando, mesmo tendo que “virar” várias noites na reta final!

A seguir, apontamos as principais mudanças inseridas nesta 17.ª edição, revista, atualizada e ampliada em relação à anterior, bem como em conformidade com a reforma ortográfica, com a tendência dos concursos públicos do Brasil e a jurisprudência do STF, buscando facilitar a vida daquele ilustre leitor que possui as edições anteriores:

Capítulo 1 — a matéria foi revista, mostrando-se em consonância com os últimos concursos de 2012 e nos termos da jurisprudência do STF. Questões foram revistas.

Capítulo 2 — o capítulo foi revisto, tendo sido acrescentado texto em relação à Constituição de 1824. Questões de 2012 foram inseridas, mostrando-se a total adequação do texto.

Capítulo 3 — o texto foi revisto, atualizado e ampliado em conteúdo, destacando-se, dentro outros, importantes aspectos sobre a estrutura da Constituição. Questões relevantes foram acrescentadas.

Capítulo 4 — a parte teórica foi revista e reformulada. Questões foram introduzidas.

Capítulo 5 — a parte teórica foi atualizada. Questões foram revistas e introduzidas.

Capítulo 6 — a parte teórica foi revista e adequada a importantes decisões fixadas pelo STF, como, por exemplo, a AP 470, que ficou conhecida como “mensalão”. Questões foram introduzidas.

Capítulo 7 — a parte teórica foi adequada à jurisprudência do STF (vide, por exemplo, o tema do amianto), bem como à EC n. 69/2012. Questões foram introduzidas.

Capítulo 8 — o texto foi ampliado em conteúdo e novas questões.

Capítulo 9 — a parte teórica foi revista e totalmente modificada em relação às importantes decisões do STF, destacando-se a análise da perda automática ou não do mandato em razão do julgamento do mensalão, regras sobre prerrogativa de foro, o dever ou não do Congresso de analisar os vetos em sua ordem cronológica, importantes regras sobre o processo legislativo e as medidas provisórias etc. Vários pontos foram aprimorados. Questões foram introduzidas.

Capítulo 10 — a matéria foi revista, ampliando-se a parte teórica de acordo com a jurisprudência do STF. Questões foram introduzidas.

Capítulo 11 — a parte teórica foi alterada, destacando-se o julgamento da Lei Maria da Penha, a análise da prerrogativa de foro do juiz aposentado, a atuação do CNJ, dentre tantos outros, todos na linha de importantes decisões do STF. Questões foram introduzidas.

Capítulo 12 — o texto foi atualizado de acordo com importantes decisões do STF, bem como, no tocante à Defensoria do Distrito Federal, em conformidade com a sistemática introduzida pela EC n. 69/2012. Questões foram inseridas.

Capítulo 13 — o texto foi adequado à jurisprudência do STF, inclusive em relação à ampliação de prazo para adequação dos concursos das Forças Armadas. Questões foram introduzidas.

Capítulo 14 — o texto foi ampliado em relação a importantes decisões do STF, destacando-se o julgamento da interrupção da gravidez de feto com anencefalia, as cotas nas universidades, o PROUNI, a maçonaria etc. Questões foram introduzidas.

Capítulo 15 — houve atualização de acordo com a jurisprudência do STF, como a questão da fixação do salário mínimo por decreto, e com a doutrina (Canotilho). Questões foram introduzidas.

Capítulo 16 — a parte teórica foi ampliada. Questões foram introduzidas.

Capítulo 17 — o capítulo foi adequado à jurisprudência do STF, destacando-se a chamada “Lei da Ficha Limpa”. Questões foram introduzidas.

Capítulo 18 — o texto foi adequado à jurisprudência da Suprema Corte, dando-se destaque para as questões envolvendo o denominado “direito de antena”. Questões foram introduzidas.

Capítulo 19 — houve adequação à jurisprudência do STF, destacando-se, dentre vários temas, a Lei Maria da Penha, as terras indígenas etc. Atualizamos o conteúdo de acordo com a EC n. 71/2012. Questões foram introduzidas.

Capítulo 20 — o texto foi revisto e realizada atualização normativa. Questões foram introduzidas.

Capítulo 21 — o texto foi revisto e adequado.

Capítulo 22 — o texto foi atualizado de acordo com alterações normativas (teto do funcionalismo).

Em relação aos concursos públicos, estamos fazendo — e fizemos — amplo acompanhamento dos temas mais exigidos em todo o País, aprofundando o texto teórico, quando necessário. Outrossim, realizamos minucioso estudo dos editais dos principais certames. Ampliamos, também, a análise dos concursos da área fiscal (ESAF, CESPE/UnB, FCC, Instituto Cidades, FGV e outras bancas organizadoras) e constatamos que as provas se encontram em um nível extremamente exigente, muitas, inclusive, superiores a algumas da área jurídica (por exemplo, Analista de Finanças e Controle — AFC; Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil; Analista de Controle Externo do TCU; Analista Tributário da Receita Federal do Brasil; Analista de Comércio Exterior do MDIC; Analista do Banco Central). Observamos, ainda, que as provas de analista judiciário, técnico judiciário, escrivão de polícia, oficial de justiça e agente administrativo tiveram um incremento em termos de dificuldade.

Esperamos que esta obra, em sua nova edição, continue ajudando os colegas e, mais uma vez, aguardamos as críticas e sugestões.

Estamos trabalhando fortemente para o constante aprimoramento do “nosso” Esquematizado, sempre orando para que todos os ilustres concurseiros, honestos e batalhadores, realizem o seu “sonho dourado”.

Amigo, amiga, certamente 2013 será o seu grande ano! Contem comigo!

Eternamente grato...

Pedro Lenza

pedrolenza@terra.com.br

Twitter: @pedrolenza

São Paulo, verão de 2013

(atualizações até as 8 horas do dia 08.03.2013)

PREFÁCIO

Esta obra, como apontado pela Professora Ada Pellegrini Grinover na apresentação deste trabalho, busca auxiliar os candidatos a concursos públicos e provas de faculdade, servindo, ainda, como manual de consulta para os operadores do Direito.

Percebendo a dificuldade dos alunos na matéria, tentei esquematizar os grandes temas do Direito Constitucional, não só em linguagem direta como também por meio de um “formato” mais conveniente, propiciando uma leitura mais dinâmica e, ao mesmo tempo, estimulante.

A partir da 12.ª edição, junto com a SARAIVA, o projeto gráfico foi totalmente modificado. Recorremos ao uso de cores para facilitar ainda mais o estudo dos guerreiros concurseiros. Espero que aprovem e, assim, aguardo os comentários!

Nesse espírito, busquei determinar o posicionamento da doutrina, apontando a corrente que prevalece e indicando o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Por meio de pesquisa minuciosa, procurei trazer tudo de mais atualizado que há sobre o assunto, contando com o relevante instrumento que é a Internet.

Devo observar que, em decorrência do objetivo deste trabalho, qual seja, auxiliar os candidatos a provas e concursos públicos, sempre que percebia divergências na matéria, sem deixar de apontar o meu posicionamento, indiquei qual deveria ser a linha adotada nas provas preambulares.

Essa minha perspectiva, felizmente, agora está consagrada no art. 17, § 1.º, da Resolução n. 14, de 06.11.2006, do CNMP — Conselho Nacional do MP, que, ao dispor sobre as Regras Gerais Regulamentares para o concurso de ingresso na carreira do MP brasileiro, estabeleceu: “A prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. As opções consideradas corretas deverão ter embasamento na legislação, em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores”.

Em igual medida, estabelece o art. 33 da Resolução n. 75, de 12.05.2009, do CNJ — Conselho Nacional de Justiça: “as questões da prova objetiva seletiva serão formuladas de modo a que, necessariamente, a resposta reflita a posição doutrinária dominante ou a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores”.

Tentando, ainda, implementar as “armas” para esta verdadeira “guerra intelectual”, além de me valer da linguagem clara e direta, bem como da forma de apresentação do trabalho (quadros, esquemas, itens e subitens), no final de cada capítulo teórico procurei ilustrar o assunto trazendo provas de concursos públicos e algumas questões de minha própria autoria, facilitando, assim, a percepção pelo candidato das matérias que mais são questionadas em cada um dos temas do Direito Constitucional.

Creio que o objetivo foi atingido, recompensando o esforço empreendido neste trabalho.

Devo declarar que imperfeições eventualmente existirão, motivo pelo qual estarei sempre aberto para discussões e sugestões.

Da minha parte, tentei, ao máximo, recrutar todas as “armas” que auxiliassem os alunos e candidatos a atingir os seus objetivos: a vocação de uns é para a advocacia, a de outros, para o MP, a de outros, para a Magistratura, a de outros, ainda, para os demais concursos, sejam da área jurídica ou não jurídica; por fim, há os que precisam de uma consulta rápida sobre determinado assunto, relacionado à sua vida profissional.

Saibam que sempre estarei à procura de elementos para ajudá-los nesta fase difícil de suas vidas. Nunca desistam! Sejam sempre fortes! Tenho certeza, e sempre falo para os meus alunos, que todos podem... só depende de vocês. Confio plenamente em cada um. Vocês só precisam acreditar em si e se concentrar ao máximo em seus objetivos, e tenho fé em Deus que sempre conseguirão o que buscam.

No final, quando olharem para trás e disserem que valeu o esforço, que atingiram o que buscavam, essa alegria, tenham certeza, será a minha maior recompensa, e isso bastará para que eu olhe para trás e também diga: “Pedro, valeu a pena tanto esforço neste trabalho...”.

Agora, vamos à luta. Muito boa sorte neste seu projeto de vida. Chamem-me para a posse!

São Paulo, verão de 2013 Pedro Lenza

APRESENTAÇÃO À 1.ª EDIÇÃO

É com grande satisfação que apresento o livro do jovem e promissor mestrando da Faculdade de Direito da USP, Pedro Lenza, intitulado “Direito Constitucional Esquematizado”. Escrita numa linguagem clara e direta, a obra destina-se, declaradamente, aos candidatos às provas de concursos públicos e aos alunos de graduação, e, por isso mesmo, após cada capítulo, o autor insere questões para aplicação da parte teórica. Mas será útil também aos operadores do direito mais experientes, como fonte de consulta rápida e imediata, por oferecer grande número de informações buscadas em diversos autores, apontando as posições predominantes na doutrina, sem eximir-se de criticar algumas delas e de trazer sua própria contribuição.

Da leitura amena surge um livro “fácil”, sem ser reducionista, mas que revela, ao contrário, um grande poder de síntese, difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros, sobretudo no campo do direito.

Penso, assim, que a obra será de grande valia para a comunidade jurídica. Só resta desejar a seu jovem autor todo o êxito que merece.

São Paulo, 24 de novembro de 1999

Ada Pellegrini Grinover

1

(NEO)CONSTITUCIONALISMO

1. (NEO)CONSTITUCIONALISMO

1.1. ALOCAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1.1. A classificação em “ramos do direito”

1.1.2. A superação da dicotomia “público-privado” — constitucionalização do direito privado

1.2. CONSTITUCIONALISMO

1.2.1. Conceito

1.2.2. Evolução histórica

1.2.2.1. Constitucionalismo durante a Antiguidade

1.2.2.2. Constitucionalismo durante a Idade Média

1.2.2.3. Constitucionalismo durante a Idade Moderna

1.2.2.4. Constitucionalismo norte-americano

1.2.2.5. Constitucionalismo moderno (durante a Idade Contemporânea)

1.2.2.6. Constitucionalismo contemporâneo (durante a Idade Contemporânea) antenado com a ideia de “constitucionalismo globalizado”

1.2.2.7. Constitucionalismo do futuro: o que podemos esperar?

1.2.3. Esquematização do constitucionalismo

1.3. NEOCONSTITUCIONALISMO21

1.3.1. Aspectos iniciais

1.3.2. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo

1.3.3. Marcos fundamentais para se chegar a um “novo direito constitucional” (neoconstitucionalismo)

1.4. CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR

1.4.1. Aspectos gerais

1.5. QUESTÕES

1.1. ALOCAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1.1. A classificação em “ramos do direito”

Antes de tratarmos do movimento que recebeu o nome de “constitucionalismo”, faremos uma ponderação inicial, lembrando que o direito constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público, destacando-se por seu objeto e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação.

José Afonso da Silva observa que o direito constitucional “configura-se como Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.[1]

Apesar de colocarmos o Direito Constitucional dentro do ramo do direito público (fundamental), devemos alertar o leitor que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível, indecomponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. A divisão em ramos do direito é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de conveniência acadêmica.

Aceitando a classificação dicotômica (público e privado), apenas para fins didáticos, dentro do direito público, poderemos alocar, também (destacando-se a particularidade fundamental do direito constitucional), o direito administrativo, o urbanístico, o ambiental, o tributário, o financeiro, o econômico, o penal, o processual, o internacional etc., ao contrário do direito civil e comercial, que, historicamente, preencheriam a categoria do direito privado.

Referida classificação dicotômica pode ser atribuída a Jean Domat (afastando-se daqueles que a imputam ao Direito Romano), que foi quem separou, pela primeira vez, as leis civis das leis públicas e cuja obra influenciou a elaboração do Código de Napoleão de 1804, despertando a denominada “Era da Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira “constituição privada”, regulando as relações particulares, as regras sobre família, a propriedade, o estado civil, a capacidade etc. Surgia então a ideia do dogma da completude, ou seja, de que os Códigos continham toda a regulamentação das relações privadas, devendo o juiz simplesmente aplicá-las.[2]

qEssa perspectiva de codificação do direito civil enquanto regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não intervenção do Estado (direitos de primeira “geração”, ou, mais tecnicamente, de primeira “dimensão”) (absenteísmo estatal), tema que será retomado no estudo dos direitos fundamentais (cf. item 14.2 deste trabalho).

Em outro momento, além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito faz surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos sociais, cujas normas de direito do trabalho e de direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva (esses novos direitos, chamados de segunda geração ou dimensão, surgem, pela primeira vez, na Constituição brasileira de 1934), tendo como marco a Revolução Industrial.

O texto de 1988, por sua vez, muito embora já tivesse sido insinuado nos textos de 1946 e na Carta de 1967, consagra a proteção aos direitos de terceira geração ou dimensão, marcados pelo lema da solidariedade ou fraternidade, evidenciando, assim, os direitos transindividuais.[3]

1.1.2. A superação da dicotomia “público-privado” — constitucionalização do direito privado

Avançando, por outro lado, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.

Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, tema que será mais bem estudado no item 14.8 deste trabalho (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).[4]

Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do Divórcio etc.

Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização.[5]

Portanto, apesar da “suposta” utilidade didática, parece adequado não mais falarmos em ramos do direito, e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, apresentando-se a Constituição como norma de validade de todo o sistema, situação essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia da Constituição (força normativa da Constituição — Konrad Hesse).[6]

Fala-se, então, em uma necessária e inevitável releitura dos institutos, notadamente os de direito civil (e privado), sob a ótica constitucional, conforme o quadro a seguir:[7]

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (Princípio-Matriz)

Direito Civil Constitucional

Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

Descodificação do Direito Civil

Microssistemas

Despatrimonialização do Direito Civil

1.2. CONSTITUCIONALISMO

1.2.1. Conceito

Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo falar em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.[8]

Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.[9]

André Ramos Tavares identifica quatro sentidos para o constitucionalismo:

“... numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.[10]

Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão autoritária do antigo regime.

1.2.2. Evolução histórica

A História da Europa pode ser dividida, sem muita preocupação teórica, em quatro grandes “eras”: Idade Antiga (até o século V — tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros — 476 d.C.); Idade Média (século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV — 1453 d.C.); Idade Moderna (1453-1789 — Revolução Francesa); Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais).

Sem se preocupar com a análise das referidas “eras”, Canotilho, entre tantas distinções, estabelece, mais simplificadamente, apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo antigo e o moderno, caracterizando-se este último como “... o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político”.[11]

Isto posto, passemos a analisar, brevemente, a evolução histórica do constitucionalismo.

1.2.2.1. Constitucionalismo durante a Antiguidade

Analisando a Antiguidade clássica, Karl Loewenstein identificou, entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.[12]

Destaca o autor, ainda, mais tarde, no século V a.C., a experiência das Cidades-Estados gregas como importante exemplo de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, particular a elas, consagrava “... o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos”.[13]

1.2.2.2. Constitucionalismo durante a Idade Média

Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais.

1.2.2.3. Constitucionalismo durante a Idade Moderna

Durante a Idade Moderna, destacam-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.[14]

Nessa linha, além dos pactos, destacam-se o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político).

Os pactos e forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais. Alerta-se, contudo, que se tratava de direitos direcionados a determinados homens, e não sob a perspectiva da universalidade.

1.2.2.4. Constitucionalismo norte-americano

Outro ponto nessa evolução do constitucionalismo foram os chamados contratos de colonização, marcantes na história das colônias da América do Norte.

Como anota Ferreira Filho, “chegados à América, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mútuo consenso, as regras por que haveriam de governar-se. Firma-se, assim, pelos chefes de família a bordo do Mayflower, o célebre ‘Compact’ (1620); desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II, que as incorporou à Carta outorgada em 1662. Transparece aí a ideia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governados, que é outro dos pilares da ideia de Constituição”.[15]

Nesse sentido é que Kildare identifica como indícios do constitucionalismo na América, além dos referidos “contratos de colonização” (Compact e as Fundamental Orders of Connecticut), a Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, seguida pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781.

1.2.2.5. Constitucionalismo moderno (durante a Idade Contemporânea)

Chegamos, então, ao constitucionalismo moderno, destacando-se as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder.

Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder.

Podemos destacar então, nesse primeiro momento, na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Essa perspectiva, para se ter um exemplo, influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.

Conforme falamos, a concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerará concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico.

Evidencia-se, então, aquilo que a doutrina chamou de segunda geração (ou dimensão) de direitos e que teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

1.2.2.6. Constitucionalismo contemporâneo (durante a Idade Contemporânea) antenado com a ideia de “constitucionalismo globalizado”

O constitucionalismo contemporâneo está centrado naquilo que Uadi Lammêgo Bulos chamou de “totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática”, e que tem como bom exemplo a Constituição brasileira de 1988.[16]

Fala-se em “totalitarismo constitucional” na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e se destacando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho.

Contudo, partindo dessa concepção de normas programáticas, André Ramos Tavares, destacando o pensamento de Dromi (vide item 1.2.2.7 a seguir), enaltece o constitucionalismo da verdade e, assim, em relação às normas programáticas, identifica duas categorias:

“normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados”;

“normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e governantes responsáveis”.

Conforme alerta Tavares, “as primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não como declarações de realidades utópicas, como se bastasse a mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em ouro. As segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais”.[17]

Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações governamentais) tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário, ideia também vislumbrada por André Ramos Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.[18]

Destacamos, ainda, uma concepção de proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que são identificados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração.[19]

No Brasil, conforme já apontado, essa perspectiva está consagrada no texto de 1988, embora esboçada nos textos de 1946 e 1967 (e EC n. 1/69).

1.2.2.7. Constitucionalismo do futuro: o que podemos esperar?

O constitucionalismo do futuro sem dúvida terá de consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo.

Por isso, como bem anota José Roberto Dromi, o futuro do constitucionalismo “deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade”.

Trata-se da Constituição do “por vir”, com os seguintes valores:[20]

verdade: a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas; o constituinte só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético;

solidariedade: trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social;

consenso: a Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático;

continuidade: ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados;

participação: refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático;

integração: trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos;

universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.

1.2.3. Esquematização do constitucionalismo

MOMENTO HISTÓRICO | DOCUMENTOS/CARACTERÍSTICAS MARCANTES
ANTIGUIDADE | “Lei do Senhor” — hebreus — limites bíblicos democracia direta — Cidades-Estados gregas
IDADE MÉDIA | Magna Carta de 1215

IDADE MODERNA

pactos e forais ou cartas de franquia

Petition of Rights de 1628

Habeas Corpus Act de 1679

Bill of Rights de 1689

Act of Settlement de 1701

CONSTITUCIONALISMO

NORTE-AMERICANO

contratos de colonização

Compact (1620)

Fundamental Orders of Connecticut (1639)

Carta outorgada pelo rei Carlos II (1662)

Declaration of Rights do Estado de Virgínia (1776)

Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781)

CONSTITUCIONALISMO MODERNO | Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791

CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORÂNEO

totalitarismo constitucional

dirigismo comunitário

constitucionalismo globalizado

direitos de segunda dimensão

direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade)

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO | consolidação dos direitos de terceira dimensão: fraternidade e solidariedade segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro

1.3. NEOCONSTITUCIONALISMO[21]

1.3.1. Aspectos iniciais

A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.[22]

Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva é de que “ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade”,[23] valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir” (cf. item 1.2.2.7).

Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”.[24]

E continua: “o seu modelo normativo não é o descritivo ou deontológico, mas o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica. A ‘Constituição como valor em si’. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais”.[25]

CONSTITUCIONALISMO MODERNO | NEOCONSTITUCIONALISMO
hierarquia entre as normas | hierarquia entre normas não apenas formal, mas axiológica — valor
limitação do poder | concretização dos direitos fundamentais

1.3.2. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo

Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.

Conteúdo axiológico da Constituição: para Barcellos, do ponto de vista material, destaca-se o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: “(i) a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais”.[26]

Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de destacar seus valores (especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais — art. 3.º, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação — arts. 23, V, e 205).

Nesse contexto, a partir do momento em que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.

Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas: conforme anotou Barcellos, completando, do ponto de vista material, destaca-se um outro elemento na concepção de constitucionalismo: “(ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional”.[27]

Sem dúvida, os valores constitucionalizados poderão entrar em choque, seja de modo específico (por exemplo, a liberdade de informação e de expressão e a intimidade, honra e vida privada), seja de modo geral, no que, conforme afirma, diz respeito “ao próprio papel da Constituição”.

Em uma visão substancialista (a Constituição deveria impor “um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais”), ou mesmo designada de procedimentalismo (a Constituição deve “garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas próprias convicções materiais”), em relação a qualquer das posições que se filie, mesmo no “procedimentalismo” deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro, ao menos, de patamares mínimos.[28]

Ainda, segundo Dirley da Cunha Jr., “... foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana”.[29]

1.3.3. Marcos fundamentais para se chegar a um “novo direito constitucional” (neoconstitucionalismo)

Em interessante trabalho, Barroso aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio de “novo”: o histórico, o filosófico e o teórico.

Ao analisar o quadro a seguir, conclui-se que “o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito”.[30]

Assim, podemos esquematizar:[31]

histórico: evidenciam-se aqui as Constituições do pós-guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956); a de Portugal (1976) e a da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de Direito. No Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo democrático;

filosófico: o pós-positivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo.

A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se nas Constituições escritas e nas codificações. “Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2.ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito”.

Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. “O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”;

teórico: a) força normativa da Constituição; b) expansão da jurisdição constitucional; c) nova dogmática da interpretação constitucional.

Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado.

Dentro do contexto de expansão da jurisdição constitucional, Barroso observa que, “antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais”.

Ao confrontar regras (enunciados descritivos, aplicados de acordo com as regras de subsunção, isto quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma) e princípios (normas que consagram valores), Barroso conclui no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional.

Assim, “... as especificidades das normas constitucionais (...) levaram a doutrina e a jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade”.

Enfim, essas são as marcas do “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo, que se evidencia ao propor a identificação de novas perspectivas, marcando, talvez, o início de um novo período do Direito Constitucional.

1.4. CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR

1.4.1. Aspectos gerais

A ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito (art. 1.º, caput, da CF/88) e, portanto, de soberania popular.

Assim, de forma expressa, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 concretiza que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Vale dizer, mencionado artigo distingue titularidade de exercício do poder. O titular do poder é o povo. Como regra, o exercício desse poder, cujo titular, repita-se, é o povo, dá-se através dos representantes do povo, que, como veremos ao tratar do poder legislativo, são os Deputados Federais (âmbito federal), os Deputados Estaduais (âmbito estadual), os Deputados Distritais (âmbito do DF), os Vereadores (âmbito municipal) e os Deputados Territoriais (âmbito de eventuais Territórios Federais que venham a ser criados). Lembramos, desde já, que os Senadores da República Federativa do Brasil representam os Estados-membros e o Distrito Federal, de acordo com o art. 46 da CF/88.

Além de desempenhar o poder de maneira indireta (democracia representativa), por intermédio de seus representantes, o povo também o realiza diretamente (democracia direta), concretizando a soberania popular, que, segundo o art. 1.º da Lei n. 9.709, de 18.11.1998 (que regulamentou o art. 14, I, II e III, da CF/88), “é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular”.

Podemos falar, então, que a CF/88 consagra a democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema híbrido e que será melhor desenvolvido no capítulo 17, remetendo o nosso querido leitor para as referidas páginas.

1.5. QUESTÕES

1. De que forma a soberania popular se manifesta?

Resposta: A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos da Lei n. 9.709, de 18.11.1998, e das normas constitucionais pertinentes, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular.

2. (TRF 3.ª Região — Juiz Federal/XI Concurso) A soberania popular será exercida pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, por:

a) plebiscito, referendo e iniciativa popular.

b) plebiscito e iniciativa popular.

c) plebiscito, referendo, iniciativa popular e comícios político-partidários.

d) plebiscito e referendo.

Resposta: “a”. Art. 14, I, II e III, da CF/88.

3. (Procurador DF — 2004) O exercício do poder não pelo seu titular, mas por órgãos de soberania que atuam no interesse do povo constitui o sentido essencial do:

a) princípio da dignidade da pessoa humana.

b) princípio do sufrágio.

c) princípio do pluralismo político.

d) princípio da representação.

e) princípio da soberania popular.

Resposta: “d”. Art. 1.º, parágrafo único, da CF/88.

4. (DP/SP 2006 — FCC) O que assegura aos cidadãos o exercício dos seus direitos, a divisão dos poderes e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do governo pelo direito é:

a) o constitucionalismo.

b) a separação de poderes.

c) o princípio da legalidade.

d) o federalismo.

e) o Estado Democrático de Direito.

Resposta: “a”.

5. (Procurador MP do TCE/MG — FCC/2007) No sentido de alcançar-se um ponto de equilíbrio entre as concepções extraídas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo, considere: I. Solidariedade; II. Participação; III. Descontinuidade; IV. Integração; V. Normas programáticas; VI. Universalização; VII. Consenso.

Segundo Dromi, deverão marcar o constitucionalismo do futuro APENAS os valores indicados em:

a) I, II, IV, VI e VII.

b) I, II, III, VI e VII.

c) I, IV, V, VI e VII.

d) II, III, IV, V e VI.

e) II, IV, V, VI e VII.

Resposta: “a”. “III. Descontinuidade” — está errado, pois o valor sugerido por Dromi é justamente o contrário, qual seja, a continuidade, a ideia de manter nos textos futuros os avanços; “V. Normas programáticas” — não reflete o sentido proposto por Dromi, já que violaria a verdade. Como se verificou na parte teórica, a Constituição não pode gerar falsas expectativas. Assim, a Constituição do “por vir” (futuro) deve estabelecer normas possíveis e eficazes, deixando de lado as normas que prometem situações inalcançáveis.

6. (MP/RN — CESPE/UnB/2009) Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta:

a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.

b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.

c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.

d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.

e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

Resposta: “b”. Vide parte teórica.

7. (Defensoria Pública — MP/FUMARC/2009) Constituiu-se no cerne do constitucionalismo social:

a) O juiz, como boca da lei.

b) Os interesses difusos.

c) O voto censitário.

d) O intervencionismo diversificado.

e) Os direitos individuais.

Resposta: “d”.

8. (Atividades Notariais/Registro/TJ — MG — Vunesp/2009) Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do constitucionalismo.

a) O constitucionalismo teve seu marco inicial com a promulgação, em 1215, da Magna Carta inglesa.

b) O constitucionalismo surge formalmente, em 1948, com a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas.

c) A doutrina do Direito Constitucional é uníssona no entendimento de que o constitucionalismo surgiu com a revolução norte-americana resultando, em 1787, na Constituição dos Estados Unidos da América.

d) É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média.

e) O constitucionalismo brasileiro inspirou-se fortemente no modelo constitucional do Estado da Inglaterra.

Resposta: “d”. Vide parte teórica.

9. (MP/GO — 2010) 46. Segundo J. J. Gomes Canotilho, o constitucionalismo é uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”. A partir dessa visão conceitual, assinale a alternativa incorreta:

a) As constituições norte-americana, de 1787, e a francesa, de 1791, são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno.

b) O constitucionalismo garante aos cidadãos o exercício dos seus direitos, mesmo que tenha que limitar o poder do governo.

c) A concepção de constituição dirigente é antagônica ao conceito de constitucionalismo.

d) O neoconstitucionalismo busca ultrapassar a ideia de limitação do poder político para representar a busca de eficácia da Constituição, particularmente na efetivação dos direitos fundamentais.

Resposta: “c”. Vide parte teórica.

10. (ANATEL — Analista Administrativo — Direito CESPE/UnB/2006) O constitucionalismo pode ser corretamente definido como um movimento que visa limitar o poder e estabelecer um rol de direitos e garantias individuais, o que cria a necessidade de se instituir uma carta, em regra escrita, que possa juridicizar essa relação entre Estado e cidadão, de forma a se gerar mais segurança jurídica.

Resposta: “certa”. Vide parte teórica.

11. (PGE/PE — CESPE/UnB/2009) Tendo o texto abaixo como motivação, assinale a opção correta a respeito do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo:

Chega de ação. Queremos promessas. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era.

Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus.

L. R. Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Internet: <jus2.uol.com.br> (com adaptações).

a) O neoconstitucionalismo tem como marco filosófico o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais, no entanto, não permite uma aproximação entre direito e ética.

b) A democracia, como vontade da maioria, é essencial na moderna teoria constitucional, de forma que as decisões judiciais devem ter o respaldo da maioria da população, sem o qual não possuem legitimidade.

c) No neoconstitucionalismo, a Constituição é vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos poderes públicos, ressaltando que a concretização de suas propostas fica condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador.

d) O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos.

e) O neoconstitucionalismo não autoriza a participação ativa do magistrado na condução das políticas públicas, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Resposta: “d”.

12. (TJ/CE — Titular de Serviços de Notas e de Registros — IESES/2011) Leia atentamente as proposições abaixo e assinale a que se apresentar correta:

a) O poder constituinte inicial, por romper completamente com a ordem jurídica anterior, é ilimitado, absoluto e arbitrário.

b) Acerca da história do constitucionalismo, é correto afirmar que Karl Loewenstein identificou indícios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter lá encontrado certas limitações ao poder político, mormente aquelas que asseguravam aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.

c) A elaboração da Lei Orgânica, pelo Município, pode ser considerada verdadeira manifestação do poder constituinte decorrente, também conferido aos Estados-Membros da Federação.

d) O sistema constitucional vigente criou a figura do poder constituinte derivado revisor, cuja manifestação, prevista no art. 3.º do ADCT, deve ocorrer a cada dez anos, visando manter atual o texto da Constituição.

Resposta: “b”, conforme parte teórica, item 1.2.2.1. A letra “a” está errada, pois, conforme estudaremos no capítulo 4, não se pode falar que o poder constituinte originário seja absoluto e arbitrário, apesar de ilimitado juridicamente. A letra “c” está errada conforme explicaremos no item 4.5.3.2. A letra “d” está errada, pois o poder de revisão se manifestaria a partir de 5 anos da promulgação do texto e uma única vez, estando, assim, o art. 3.º do ADCT, na medida em que já se manifestou, com a sua eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada (cf. item 4.5.4).

[1] Curso de direito constitucional positivo, p. 36.

[2] Nesse sentido, cf. Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Direito, Estado e Sociedade, n. 1, p. 59-73, jul./dez. 1991, e Julio César Finger, Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil, in Ingo W. Sarlet (org.), A Constituição concretizada, p. 86-89.

[3] Novamente, alertamos que esse tema sobre as gerações ou dimensões de direitos será retomado no capítulo sobre os direitos fundamentais, item 14.2.

[4] Sobre essa perspectiva do Direito civil-constitucional, cf. Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 4. ed., t. 1, passim. Cf., ainda, Paulo Luiz Netto Lôbo, Constitucionalização do direito civil, in Cristiano Chaves de Farias (coord.), Leituras complementares de direito civil, p. 21-36; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito constitucional positivo, passim; Julio César Finger, Constituição e direito privado, p. 85-101; Eugênio Facchini Neto, Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado, in Ingo W. Sarlet, Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p. 13-62; Luiz Edson Fachin, Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil, passim; Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, Direito civil e Constituição, in Constituição Federal: 15 anos..., p. 367-399.

[5] Conforme anota Julio César Finger, “... os princípios constitucionais, entre eles o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, inciso III), que é sempre citado como um princípio-matriz de todos os direitos fundamentais, colocam a pessoa em um patamar diferenciado do que se encontrava no Estado Liberal. O direito civil, de modo especial, ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a regulamentação da vida privada unicamente do ponto de vista do patrimônio do indivíduo. Os princípios constitucionais, em vez de apregoar tal conformação, têm por meta orientar a ordem jurídica para a realização de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais, para além dos meramente patrimoniais. O direito civil, de um direito-proprietário, passa a ser visto como uma regulação de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar o seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonialização do direito civil, como consequência da sua constitucionalização” (Constituição e direito privado, p. 94-95).

[6] Esse tema será retomado no item 6.1 do capítulo sobre o “controle de constitucionalidade”.

[7] Em controle, como desmembramento dessa perspectiva, analisaremos a temática da interpretação conforme a Constituição (cf. item 6.7.1.17.2).

[8] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 51.

[9] Kildare Gonçalves Carvalho, Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição. Direito constitucional positivo, 12. ed., p. 211.

[10] André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 1.

[11] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 52.

[12] Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, p. 154.

[13] Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, p. 155.

[14] Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tanto a Magna Carta de 1215 como o Petition of Rights de 1628 são exemplos dos denominados pactos firmados durante a história constitucional inglesa, ou seja, “... convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e às garantias dos direitos individuais. Seu fundamento é o acordo de vontades (ainda que os reis disfarcem sua transigência com a roupagem da outorga de direitos)...” (Curso de direito constitucional, 32. ed., p. 4-5).

[15] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 5.

[16] Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 5. ed., p. 16-18.

[17] André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 37.

[18] André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 38, e, falando de um dirigismo comunitário, Bulos, Constituição Federal anotada, p. 19.

[19] Ingo W. Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 7. ed., p. 58. Este tema sobre as dimensões de direitos fundamentais será esquematizado no item 14.2 deste estudo.

[20] Cf. José Roberto Dromi, La reforma constitucional: el constitucionalismo del “por-venir”, in Eduardo García de Enterría e Manuel Clavero Arévalo (coord.), El derecho público de pinales de siglo, passim. Cf., ainda, Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares, As tendências do direito público no limiar de um novo milênio, p. 54 e s.; Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, p. 22; e Kildare Gonçalves Carvalho, Direito constitucional, p. 220-221.

[21] No tocante aos concursos públicos, o tema aparece, dentre outros, no Edital do IV Concurso Público de Provas e Títulos ao Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado de São Paulo (2010).

[22] Para um aprofundamento do estudo, confira: Luis Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), RF 384/71-104; Écio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição, passim (com posfácio de Lenio Luiz Streck de indispensável e interessante leitura); Dimitri Dimoules e Écio Oto Ramos Duarte (coord.), Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico?, passim; Eduardo Ribeiro Moreira, Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição, passim; Dimitri Dimoules, Uma visão crítica do neoconstitucionalismo, in George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite (coord.), Constituição e efetividade constitucional; Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, RDA 240/83-103; Lenio Luiz Streck, A atualidade do debate da crise paradigmática do direito e a resistência positivista ao neoconstitucionalismo, RIPE 45/257-90; Carlos Bastide Horbach, A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos, RT 859/81-91; Susanna Pazzolo. Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepção da Constituição?, RBDC 7/231-53.

[23] Kildare Gonçalves Carvalho, Direito constitucional, 14. ed., p. 239.

[24] Walber de Moura Agra, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 31.

[25] Walber de Moura Agra, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 31.

[26] Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, p. 4 (http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf).

[27] Ana Paula de Barcellos, op. cit., p. 4.

[28] Ana Paula de Barcellos, op. cit., p. 7-8.

[29] Curso de direito constitucional, p. 35 (grifamos).

[30] Luis Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil,p. 5 (http://www.conjur.com.br/static/text/43852).

[31] Todas as citações e a exposição seguem o trabalho de Luis Roberto Barroso, op. cit., passim.

2

CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA, CLASSIFICAÇÕES, ELEMENTOS E HISTÓRICO

2. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA, CLASSIFICAÇÕES, ELEMENTOS E HISTÓRICO

2.1. CONCEITO

2.1.1. Sentido sociológico

2.1.2. Sentido político

2.1.3. Sentido material e formal

2.1.4. Sentido jurídico

2.1.5. Sentido culturalista

2.1.6. Constituição aberta

2.1.7. Elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado

2.2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

2.2.1. Aspectos iniciais

2.2.2. Legislação simbólica

2.2.2.1. Confirmação de valores sociais

2.2.2.2. Demonstração da capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-álibi)

2.2.2.3. Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios

2.2.2.4. Efeitos sociais latentes ou indiretos da legislação simbólica

2.2.3. Constitucionalização simbólica

2.2.4. Constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico

2.2.5. Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais

2.3. CLASSIFICAÇÃO (TIPOLOGIA)

2.3.1. Quanto à origem (distinção entre “Constituição” e “Carta”)

2.3.2. Quanto à forma

2.3.3. Quanto à extensão

2.3.4. Quanto ao conteúdo

2.3.5. Quanto ao modo de elaboração

2.3.6. Quanto à alterabilidade

2.3.7. Quanto à sistemática (critério sistemático)

2.3.8. Quanto à dogmática

2.3.9. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico — essência)

2.3.10. Quanto ao sistema

2.3.11. Quanto à função

2.3.12. Quanto à origem de sua decretação: heterônomas (heteroconstituições) x autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”)

2.3.13. Constituições garantia, balanço e dirigente (Manoel Gonçalves Ferreira Filho)

2.3.14. Constituições liberais (negativas) e sociais (dirigentes) — conteúdo ideológico das Constituições (André Ramos Tavares)

2.3.15. Raul Machado Horta (Constituições expansivas)

2.3.16. A Constituição Federal brasileira de 1988

2.4. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

2.5. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.5.1. Constituição de 1824

2.5.2. Decreto n. 1, de 15.11.1889 — primeiro Governo Provisório da República

2.5.3. Constituição de 1891

2.5.4. A Revolução de 1930 — segundo Governo Provisório da República

2.5.5. Constituição de 1934

2.5.6. Constituição de 1937

2.5.7. Constituição de 1946

2.5.8. Golpe Militar de 1964

2.5.9. Constituição de 1967

2.5.10. Constituição de 1969 — EC n. 1, de 17.10.1969

2.5.11. Constituição de 1988

2.6. QUESTÕES

Nesta parte devemos conceituar e classificar Constituição. Lembramos que ao conceituar ou classificar qualquer instituto surgirão diversos critérios, não sendo um mais certo que outro, talvez, no máximo, mais adequado. Procuramos trazer os que mais aparecem nos concursos.

2.1. CONCEITO

Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo “Constituição”. Alguns autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções. Vejamo-las.

2.1.1. Sentido sociológico

Valendo-se do sentido sociológico, Ferdinand Lassale, em seu livro ¿Qué es una Constitución?, defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de papel”. A Constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

2.1.2. Sentido político

Na lição de Carl Schmitt, encontramos o sentido político, que distingue Constituição de lei constitucional. Constituição, conforme pondera José Afonso da Silva ao apresentar o pensamento de Schmitt, “... só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não contêm matéria de decisão política fundamental”.[1]

Portanto, pode-se afirmar, em complemento, que, na visão de Carl Schmitt, em razão de ser a Constituição produto de uma certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a decisão política do titular do poder constituinte.

2.1.3. Sentido material e formal

Constituição também pode ser definida tomando-se o sentido material e formal, critério este que se aproxima da classificação proposta por Schmitt.

Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi aquela norma introduzida no ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de Estado, governo, seus órgãos etc.). Trata-se do que Schmitt chamou de Constituição.

Por outro lado, quando nos valemos do critério formal, que, em certo sentido, também englobaria o que Schmitt chamou de “lei constitucional”, não mais nos interessará o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico. Nesse sentido, as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento.

Valendo-nos destas duas últimas definições, fazemos duas observações:

a) em primeiro lugar, por mais que pareça estranho dizer, ao eleger o critério material, torna-se possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional, na medida em que o que interessa no aludido conceito é o conteúdo da norma, e não a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Como o próprio nome sugere e induz, o que é relevante no critério material é a matéria, pouco importando sua forma;

b) em segundo lugar, em se tratando do sentido formal, qualquer norma que tenha sido introduzida por meio de um procedimento mais dificultoso (do que o procedimento de elaboração das normas infraconstitucionais), por um poder soberano, terá natureza constitucional, não importando o seu conteúdo (vale dizer, tomando-se o sentido formal, o que nos interessa é a forma de nascimento da norma). Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocínio: trata-se do art. 242, § 2.º, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

Pois bem, essa situação definida no citado art. 242, § 2.º, da CF/88, do ponto de vista material, de forma alguma traz elementos que, por sua essência, sejam constitucionais, traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto, do ponto de vista formal, tal norma será tão constitucional como, por exemplo, o artigo que garante o princípio da igualdade. Isso porque o que nos interessa neste sentido classificatório não é o conteúdo da norma, mas sim a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Ela é tão constitucional como qualquer norma introduzida pelo poder constituinte originário (e pelo derivado, desde que observadas as regras definidas pelo originário),[2] devendo todo ato normativo respeitá-la, sob pena de padecer do vício de inconstitucionalidade.

Destacamos uma forte tendência no direito brasileiro de se adotar um critério misto em razão do art. 5.º, § 3.º, que admite que tratados internacionais de direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que obedeçam a uma forma, qual seja, a um processo diferenciado de incorporação.

2.1.4. Sentido jurídico

Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.

José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, observa que “... constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”.[3]

No mesmo sentido, Michel Temer, ao tratar da teoria kelseniana, observa que o jurista de Viena descreve a existência de dois planos distintos no direito, conforme acima salientado por José Afonso da Silva: “o jurídico-positivo e o lógico-jurídico. Aquele corporificado pelas normas postas, positivadas. O outro (lógico-jurídico) situa-se em nível do suposto, do hipotético. Umas são normas postas; outra é suposta”.[4]

No direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta, na seguinte, até chegar à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.

A Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico, e não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando-se a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário.

Para facilitar a fixação da matéria, destacamos a teoria de Kelsen no quadro a seguir:

PLANO LÓGICO-JURÍDICO

norma fundamental hipotética

plano do suposto

fundamento lógico-transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva

PLANO JURÍDICO-POSITIVO

norma posta, positivada

norma positivada suprema

Esclarecedoras são as palavras de Michel Temer sobre a verticalidade hierárquica descrita, citando, como exemplo, o indeferimento, pelo Chefe de Seção de uma repartição pública, de um requerimento formulado. Trata-se de verdadeiro comando individual, que deverá estar em consonância com as normas superiores, ou seja: “... devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Divisão; esta com a Resolução do Secretário de Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituição do Estado (se se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas várias autoridades, sejam executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte de validade”.[5]

E, por fim, como visto, a Constituição Nacional encontrará o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, esta, o fundamento de validade de todo o sistema. Trata-se de norma suposta, e não posta, uma vez que não editada por nenhum ato de autoridade. Figura, como vimos, no plano lógico-jurídico, prescrevendo a observância do estabelecido na Constituição e nas demais normas jurídicas do sistema, estas últimas fundamentadas na própria Constituição. A norma fundamental, hipoteticamente suposta, prescreve a observância da primeira Constituição histórica.[6]

Assim, partindo da exemplificação proposta por Michel Temer, estabelecemos, graficamente, a ideia da “pirâmide” de Kelsen, consagrando a verticalidade hierárquica das normas e a Constituição positivada como norma de validade de todo o sistema e, assim, o princípio da supremacia da Constituição:

2.1.5. Sentido culturalista

Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. Ou, como destacou J. H. Meirelles Teixeira, trata-se de “... uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais, aí intervindo, portanto, não apenas fatores reais (natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, raça, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas), mas também espirituais (sentimentos, ideias morais, políticas e religiosas, valores), ou ainda elementos puramente racionais (técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos a priori), e finalmente elementos voluntaristas, pois não é possível negar-se o papel de vontade humana, da livre adesão, da vontade política das comunidades sociais na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social, e de organização do Direito e do Estado”.[7]

Em seguida, conclui o ilustre professor que a concepção culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que “... apresenta, na sua complexidade intrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária”. Assim, sob o conceito culturalista de Constituição, “... as Constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”.[8]

2.1.6. Constituição aberta

Grande parte dos publicistas vem destacando a ideia de uma Constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua “força normativa”.

Nesse sentido, Canotilho observa que, dentro da perspectiva de uma Constituição aberta, “relativiza-se a função material de tarefa da Constituição e justifica-se a ‘desconstitucionalização’ de elementos substantivadores da ordem constitucional (Constituição econômica, Constituição do trabalho, Constituição social, Constituição cultural). A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do ‘perfeccionismo constitucional’ (a Constituição como estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém, incompatíveis com o caráter de tarefa e projecto da lei constitucional. Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional”.[9]

2.1.7. Elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado

A Constituição deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado,[10] quais sejam:

soberania;

finalidade;

povo;

território.

A CF/88, nesse sentido, define tais elementos estruturais, devendo ser lembrado que o Brasil adotou, em um primeiro momento, o sentido formal, ou seja, só é constitucional o que estiver inserido na Carta Maior, seja em razão do trabalho do poder constituinte originário, seja pela introdução de novos elementos através de emendas, desde que observadas as regras colocadas pelo originário, como já dissemos e vamos melhor desenvolver adiante. Contudo, cabe alertar que o parâmetro de constitucionalidade ganha novo “colorido” com a EC n. 45/2004 ao estabelecer, no art. 5.º, § 3.º, desde que observados os requisitos formais, a possibilidade de tratados internacionais sobre direitos humanos possuírem equivalência com as emendas constitucionais.[11]

2.2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA[12]

2.2.1. Aspectos iniciais

A introdução da ideia de “constitucionalização simbólica” deve-se a Marcelo Neves em trabalho apresentado para a obtenção do cargo de Professor Titular da Universidade Federal de Pernambuco realizado em 1992.

Uma primeira versão foi publicada pela Editora Acadêmica, sendo, em seguida, o texto editado em alemão, quando sofreu ampla revisão.

Depois, referido trabalho foi trazido do alemão para o português, com acréscimo de alguns textos e notas, e passamos a trazer as suas principais considerações.[13]

Marcelo Neves, na apresentação do trabalho, esclarece que o estudo pretende “... abordar o significado social e político de textos constitucionais, exatamente na relação inversa da sua concretização normativo-jurídica. Em outras palavras, a questão refere-se à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. O problema não se reduz, portanto, à discussão tradicional sobre ineficácia das normas constitucionais. Por um lado, pressupõe-se a distinção entre texto e norma constitucionais; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz. Nesse contexto, discute-se a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica”.[14]

2.2.2. Legislação simbólica

Em um primeiro momento, o autor busca desenvolver o conceito de legislação simbólica, partindo da teoria do direito e ciência política alemã das duas últimas décadas do século XX.

Analisando o trabalho de diversos autores (Cassirer, Lévi-Strauss, Bourdieu, Freud, Jung, Lacan, Castoriadis, Peirce, Firth, Saussure, Carnap, Luhmann e outros), Marcelo Neves apresenta uma delimitação semântica da expressão “legislação simbólica” (após ter determinado a ambiguidade entre “símbolo”, “simbólico” e “simbolismo”).

Em suas palavras, a legislação simbólica “... aponta para o predomínio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico, da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental”.[15]

Em seguida, Neves, com base em Harald Kindermann, propõe um modelo tricotômico para a “tipologia da legislação simbólica”, estabelecendo que o seu conteúdo pode ser: “a) confirmar valores sociais, b) demonstrar a capacidade de ação do Estado e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios”.

2.2.2.1. Confirmação de valores sociais

Nesse caso, o legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que tem a sua posição amparada na lei, essa “vitória legislativa” se caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa, sendo secundária a eficácia normativa da lei. Assim, o grupo prestigiado procura influenciar a atividade legiferante, fazendo prevalecer os seus valores contra os do grupo “adversário”.

Neves traz como exemplo clássico a lei seca nos Estados Unidos. Conforme destaca ao lembrar Gusfield, “a sua tese central afirma que os defensores da proibição de consumo de bebidas alcoólicas não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas sobretudo em adquirir maior respeito social, constituindo-se a respectiva legislação como símbolo de status. Nos conflitos entre protestantes/nativos defensores da lei proibitiva e católicos imigrantes contrários à proibição, a ‘vitória legislativa’ teria funcionado simbolicamente a um só tempo como ‘ato de deferência para os vitoriosos e de degradação para os perdedores’, sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais”.[16]

Lembra, ainda, a legislação sobre o aborto na Alemanha e sobre os estrangeiros na Europa. A confirmação de um dos valores antagônicos teria um papel muito mais simbólico que efetivo.

Assim, “legislação simbólica destinada primariamente à confirmação de valores sociais tem sido tratada basicamente como meio de diferenciar grupos e os respectivos valores ou interesses. Constituiria um caso de política simbólica por ‘gestos de diferenciação’, os quais ‘apontam para a glorificação ou degradação de um grupo em oposição a outros dentro da sociedade’”.[17]

2.2.2.2. Demonstração da capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-álibi)

Além de ter o objetivo de confirmar valores de determinados grupos, a legislação simbólica pode ter o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídico e político.

Diante de certa insatisfação da sociedade, a legislação-álibi aparece como uma resposta pronta e rápida do governo e do Estado.

Busca a legislação-álibi dar uma aparente solução para problemas da sociedade, mesmo que mascarando a realidade. Destina-se, como aponta Neves, “... a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas, desempenhando uma função ‘ideológica’”.[18]

Assim, a legislação-álibi tem o “poder” de introduzir um sentimento de “bem-estar” na sociedade, solucionando tensões e servindo à “lealdade das massas”.

Como exemplo, Neves lembra a prestação de contas dos políticos nos períodos eleitorais, sem se ter condições de assegurar que a lei criada cumpriu efetivamente o seu papel.

Lembra, ainda, após grave problema de venda de peixes causadores de doenças intestinais, na Alemanha, a divulgação de uma lei que buscou controlar a situação, mas, na prática, não conseguiu, dada a complexidade da situação e a necessidade de outras medidas.

No Brasil, destaca mudanças na legislação penal, como mera reação simbólica às pressões da sociedade buscando reduzir a criminalidade.

Nesse sentido, para se ter um exemplo podemos lembrar da Lei n. 11.923/2009, que acrescenta parágrafo ao art. 158 do Código Penal, para tipificar o chamado “sequestro relâmpago”.

Porém, Neves faz um alerta sobre o uso exagerado da legislação simbólica e o risco de seu fracasso. “Isso porque o emprego abusivo da legislação-álibi leva à ‘descrença’ no próprio sistema jurídico, ‘transforma persistentemente a consciência jurídica’ (...); disso resulta que o público se sente enganado, os atores políticos tornam-se cínicos”.[19]

2.2.2.3. Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios

Ainda, conforme anota Neves, a legislação simbólica também pode “... servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado”.[20]

Cita, como exemplo, a Constituição de Weimar e a lei norueguesa sobre empregados domésticos de 1948. Em relação a esta última, os empregados ficam satisfeitos, pois a lei aparentemente fortalece a proteção social. Por sua vez, os empregadores também se satisfazem, pois a lei, como apresentada, não tem efetiva perspectiva de efetivação, devido à sua “evidente impraticabilidade”.

Dessa forma, conclui, “... abranda-se um conflito político interno através de uma ‘lei aparentemente progressista’, ‘que satisfazia ambos os partidos’, transferindo-se para um futuro indeterminado a solução do conflito social subjacente”.[21]

2.2.2.4. Efeitos sociais latentes ou indiretos da legislação simbólica

Em seguida, Neves aponta que, além dessa visão simplista de inexistência ou irrelevância social da legislação simbólica, ela também apresenta efeitos sociais latentes, que, em muitos casos, seriam mais relevantes do que os “efeitos manifestos” que lhe faltam.

Como exemplo, lembra uma lei tributária que, muito embora seja eficaz, pode trazer com ela recessão, inflação. Ou, ainda, uma lei que, ao censurar os meios de comunicação, possa, com ela, trazer efeitos sobre a criação artística.

Assim, Neves fala dos efeitos colaterais que as leis produzem.

Portanto, além do sentido negativo da legislação simbólica (de ineficácia normativa e vigência social), ela também se apresenta em um sentido positivo: produção de efeitos políticos, e não propriamente jurídicos.

2.2.3. Constitucionalização simbólica

Marcelo Neves, valendo-se do modelo sistêmico proposto por Niklas Luhmann, define a Constituição como “... ‘acoplamento estrutural’ entre política e direito. Nessa perspectiva, a Constituição em sentido especificamente moderno apresenta-se como uma via de ‘prestações’ recíprocas e, sobretudo, como mecanismo de interpenetração (ou mesmo de interferências) entre dois sistemas sociais autônomos, a política e o direito, na medida em que ela ‘possibilita uma solução jurídica do problema de autorreferência do sistema político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de autorreferência do sistema jurídico’”.[22]

Partindo desse conceito de Constituição (nos termos da teoria dos sistemas de Luhmann), é possível, segundo Neves, associá-lo à noção de constitucionalização e, assim, enfrentar a problemática da concretização das normas constitucionais, analisando a relação entre o texto e a realidade constitucional.

Assim, Marcelo Neves, partindo dos modelos de Müller e Häberle, define a constitucionalização simbólica, também, tanto em um sentido negativo como positivo.[23]

Negativamente, o texto constitucional “não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada”.

Positivamente, “a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel político-ideológico”, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade.

Em seguida, o autor admite o desenvolvimento adotado para a legislação simbólica também para a constitucionalização simbólica, falando, aqui, então, em três formas de manifestações, já estudadas no ponto anterior: a) confirmar valores sociais, b) demonstrar a capacidade de ação do Estado (constitucionalização-álibi) e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios.

2.2.4. Constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico

Finalmente, Marcelo Neves desenvolve a ideia de constitucionalização simbólica como “alopoiese do direito”, isso quer dizer, “... a reprodução do sistema por critérios, programas e códigos de seu ambiente”[24] e, então, discute a possibilidade de descrever o direito da sociedade moderna como “autopoiético”, o que quer dizer, capaz de autoproduzir-se a partir de critérios, programas e códigos de seu próprio ambiente.

Em seguida, após distinguir os países da sociedade moderna periféricos dos centrais, estabelece que a constitucionalização simbólica aparece como uma realidade marcante da modernidade periférica (em razão da desigualdade econômica entre os países) e, nesse sentido, dentro desse contexto, percebe-se uma hipertrofia da função político-simbólica em relação à eficácia normativo-jurídica da Constituição (simbólica) nesses países (periféricos).

Constata-se, assim, uma preponderância (ou mais adequadamente uma sobreposição) do sistema político sobre o jurídico, não se percebendo o “acoplamento estrutural” entre os sistemas político e jurídico anteriormente apontado na teoria de Luhmann.

Nesses países, então, como afirma, há um bloqueio do sistema jurídico, havendo uma falta de concretização normativo-jurídica do texto constitucional. O texto da Constituição é utilizado de acordo com os interesses políticos.

A constitucionalização (simbólica), novamente, funciona como um álibi: “o ‘Estado’ apresenta-se como identificado com os valores constitucionais, que não se realizam no presente por ‘culpa’ do subdesenvolvimento da ‘sociedade’. Já na retórica dos grupos interessados em transformações reais nas relações de poder, os quais pretendem frequentemente representar a ‘subcidadania’, invocam-se os direitos proclamados no texto constitucional para denunciar a ‘realidade constitucional inconstitucional’ e atribuir ao Estado/governo dos ‘sobrecidadãos’ a ‘culpa’ pela não realização generalizada dos direitos constitucionais, que seria possível estivesse o Estado/governo em outras mãos...”.[25]

Essa problemática, aponta o autor, é verificada não somente no sistema político-jurídico mas, também, nos sistemas econômico, educacional, de saúde etc., remetendo o nosso ilustre leitor para o capítulo 14 (Direitos Fundamentais) deste nosso estudo.

Por fim, conclui Marcelo Neves que a constitucionalização simbólica não seria um “jogo de soma zero”. Isso porque “... proporciona o surgimento de movimentos e organizações sociais envolvidos criticamente na realização dos valores proclamados solenemente no texto constitucional e, portanto, integrados na luta política pela ampliação da cidadania”. Ainda, “não se pode excluir a possibilidade, porém, de que a realização dos valores democráticos expressos no documento constitucional pressuponha um momento de ruptura com a ordem de poder estabelecida, com implicações politicamente contrárias à diferenciação e à identidade/autonomia do direito. Isso se torna tanto mais provável à proporção que os procedimentos previstos no texto constitucional sejam deformados no decorrer do processo de concretização e não se operacionalizem como mecanismos estatais de legitimação”.[26]

2.2.5. Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais

Diante de todo o exposto, percebe-se que a proposta de constitucionalização simbólica deve ser o ponto de partida para que, compreendendo a problemática, diante das expectativas colocadas, as normas não sirvam apenas como retórica política ou álibi dos governantes.

É preciso identificar os mecanismos de sua concretização e, nisso, além do papel da sociedade, parece-nos que o Judiciário tem uma importante missão, realizando a implementação da efetividade das normas constitucionais.

Identificamos, como será estudado neste nosso trabalho, uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (em relação às normas programáticas) e, assim, a consagração da importante figura do ativismo judicial.

Por esse motivo Écio Oto Ramos Duarte[27] define o neoconstitucionalismo partindo de uma nova visão da Constituição, buscando dar a ela sentido e, assim, superando o seu caráter meramente retórico, encontrando mecanismos para a real e efetiva concretização de seus preceitos.

2.3. CLASSIFICAÇÃO (TIPOLOGIA)

Como pudemos advertir, qualquer classificação depende de critérios escolhidos pelos estudiosos, não se podendo dizer que um é mais acertado que o outro, talvez mais adequado. Procuraremos trazer à baila os critérios classificatórios que aparecem nos concursos públicos, dada a finalidade deste trabalho. Vejamo-los.

2.3.1. Quanto à origem (distinção entre “Constituição” e “Carta”)

De acordo com este critério, as Constituições poderão ser outorgadas, promulgadas ou, ainda, por alguns consideradas (mas pouco cobradas nos concursos) as cesaristas (ou bonapartistas) e as pactuadas (ou dualistas).

Outorgadas são as Constituições impostas, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária — Getulio Vargas), 1967 (ditadura militar), sendo que alguns chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar de tecnicamente impreciso). As Constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o “apelido” de Cartas Constitucionais.

Conforme veremos ao estudar o histórico das Constituições, alguns autores entendem que o texto de 1967 teria sido “promulgado”, já que votado nos termos do art. 1.º, § 1.º, do AI 4/66. Contudo, em razão do “autoritarismo” implantado pelo Comando Militar da Revolução, não possuindo o Congresso Nacional liberdade para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava, preferimos dizer que o texto de 1967 foi outorgado unilateralmente (apesar de formalmente votado, aprovado e “promulgado”) pelo regime ditatorial militar implantado.

Também entendemos que, dado o seu caráter revolucionário, a EC n. 1/69 pode ser considerada como manifestação de um novo poder constituinte originário, imposta pelo governo de “Juntas Militares”, nos termos do AI 12, de 31.08.1969.

Promulgada, também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular. Os exemplos são a de 1891 (primeira da República), 1934 (inserindo a democracia social, inspirada na Constituição de Weimar), 1946 e, finalmente, a atual, de 1988, alterada por 6 emendas de revisão e 71 emendas, fruto do poder constituinte derivado reformador, podendo, ainda, com a regra do art. 5.º § 3.º, trazida pela EC n. 45/2004, ter os seus direitos e garantias fundamentais ampliados por tratados e convenções internacionais de direitos humanos, os quais, observadas as formalidades, terão equivalência às emendas constitucionais.

Cesarista, pouco cobrada nos concursos, segundo José Afonso da Silva, “... não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. E continua o mestre definindo-a como sendo aquela “... formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos)[28] ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. Não destacamos esse tipo no esquema porque bem pode ser considerado um modo de outorga por interposta pessoa”.[29] Complementando, cabe acrescentar que a participação popular pode se dar não apenas por plebiscito como, também, na hipótese de ratificação, por referendo, já que este se caracteriza como instrumento de confirmação das decisões políticas e governamentais, ou seja, toma-se a decisão para, posteriormente, levar-se a referendo popular.

Nesse caso, contudo, “... os referendos são utilizados como um instrumento de autocracia (regime do chefe), e não da democracia, pois geralmente nem todas as correntes ideológicas participam do debate e não se concede liberdade para uma efetiva discussão ou para eventual rejeição das propostas”.[30]

Pactuadas, também pouco cobradas nos concursos, segundo Uadi Lammêgo Bulos, “... surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrônica, dificilmente ajustando-se à noção moderna de Constituição, intimamente associada à ideia de unidade do poder constituinte. Tais Constituições pactuadas foram bastante difundidas no seio da monarquia estamental da Idade Média, quando o poder estatal aparecia cindido entre o monarca e as ordens privilegiadas. Exemplificam-nas a Magna Carta de 1215, que os barões ingleses obrigam João Sem Terra a jurar”.[31]

Para Bonavides, “a Constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso, doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada. Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam o momento histórico em que determinadas classes disputam ao rei um certo grau de participação política, em nome da comunidade, com o propósito de resguardar direitos e amparar franquias adquiridas. Na Constituição pactuada o equilíbrio é precário. Uma das partes se acha sempre politicamente em posição de força. O pacto selado juridicamente mal encobre essa situação de fato, ‘e o contrato se converte por conseguinte numa estipulação unilateral camuflada’, conforme se deu com a Magna Carta ou a Constituição francesa de 1791: ali a supremacia dos barões; aqui, a supremacia dos representantes da Nação reunidos em assembleia constituinte”.[32]

E qual a diferença entre “Constituição” e “Carta”?

De modo geral, Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Por outro lado, Carta é o nome reservado para aquela Constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.

2.3.2. Quanto à forma

Quanto à forma, elas podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou consuetudinárias).

Escrita (instrumental), o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Como exemplo, citamos a brasileira de 1988, a portuguesa, a espanhola etc.

Nesse particular, cabe alertar que, no direito brasileiro, vêm sendo encontrados textos escritos com natureza de Constituição (não se resumindo a um único código), por exemplo, nos termos do art. 5.º, § 3.º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros e que, dessa maneira, passam a ser equivalentes às emendas constitucionais. Por isso, parece interessante a ideia, apesar de tímida, de uma Constituição legal (Constituição escrita e que se apresenta esparsa ou fragmentada em textos, conforme apontou Paulo Bonavides — cf. item 2.3.7).

Costumeira (não escrita ou consuetudinária) seria aquela Constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por “textos” esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra.

Cabe alertar que a doutrina observa que “hoje, contudo, mesmo a Inglaterra (exemplo normalmente lembrado de país regido por uma Constituição não escrita) assenta princípios constitucionais em textos escritos, em que pesem os costumes formarem relevantes valores constitucionais”.[33]

A classificação propõe, então, a utilização do conceito de costumeira em um sentido mais aberto, pois, como bem anota Paulo Bonavides, “na época contemporânea inexistem Constituições totalmente costumeiras, semelhantes àquela que teve a França no ancien régime, antes da Revolução Francesa de 1789, ou seja, ‘uma complexa massa de costumes, usos e decisões judiciárias’ (Barthélemy)”.

Por esse motivo Bonavides prefere classificar a experiência inglesa como sendo a de uma Constituição não totalmente costumeira ou, melhor dizendo, uma Constituição parcialmente costumeira, já que as “... leis abrangem o direito estatutário (statute law), o direito casuístico ou jurisprudencial (case law), o costume, mormente o de natureza parlamentar (Paliamentary custom) e as convenções constitucionais (constitutional conventions)”.[34]

Por sua vez, Bonavides define a norte-americana de 1787 como escrita, porém complementada pelos costumes, sendo que “... o elemento consuetudinário entra igualmente como fator auxiliar e subsidiário importantíssimo para completar e corrigir o texto constitucional lacunoso ou suprir, pela interpretação, partes obscuras e controversas da Constituição”. Lembrando Carl J. Friedrich, destaca que a norte-americana é completada pela doutrina da revisão judicial (precedentes judiciais) e, além disso, as normas escritas “... têm que ser sumamente flexíveis, porque é impossível regulamentar com absoluta precisão as eventualidades do futuro”.[35]

2.3.3. Quanto à extensão

Quanto à extensão podem ser sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) ou analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas).

Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem a minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado é a Constituição americana, que está em vigor há mais de 200 anos (é claro, com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte).

Pinto Ferreira, analisando o constitucionalismo pátrio, indica a Constituição de 1891 como exemplo de sintética.[36]

Por sua vez, Paulo Bonavides, com precisão, observa que “as Constituições concisas ou breves resultam numa maior estabilidade do arcabouço constitucional, bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo, a suas variações mais sentidas de ordem política, econômica e financeira, a necessidades, sobretudo, de improvisar soluções que poderiam, contudo, esbarrar na rigidez dos obstáculos constitucionais”.[37]

Analíticas, por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais, como, conforme já mencionamos, o art. 242, § 2.º, da CF/88, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Assim, o clássico exemplo é a brasileira de 1988.

Segundo Bonavides, “as Constituições se fizeram desenvolvidas, volumosas, inchadas, em consequência principalmente de duas causas: a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social”.[38]

2.3.4. Quanto ao conteúdo

O conceito de Constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal.

Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinárias.

Formal, por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é formal!

Cabe observar (e este tema ainda não está fechado) que, com a introdução do § 3.º no art. 5.º, pela EC n. 45/2004, passamos a ter uma espécie de conceito misto, já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (matéria), desde que observadas as formalidades de aprovação (forma).

Como se sabe (e voltaremos a essa análise), nos termos do art. 5.º, § 3.º, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Nesse sentido, podemos lembrar o Decreto Legislativo n. 186/2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25.08.2009, tendo sido, assim, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional.

2.3.5. Quanto ao modo de elaboração

Quanto ao modo de elaboração as Constituições poderão ser dogmáticas (também denominadas “sistemáticas”, segundo J. H. Meirelles Teixeira) ou históricas.

Dogmáticas, sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do estado ou, como bem observou Meirelles Teixeira, “... partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos... São elaboradas de um só jato, reflexivamente, racionalmente, por uma Assembleia Constituinte”.[39] Como exemplo, destacamos a brasileira de 1988.

Históricas, constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação, ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo. Aproximam-se, assim, da costumeira e têm como exemplo a Constituição inglesa.

2.3.6. Quanto à alterabilidade

Esse critério recebe diversas denominações pelos constitucionalistas pátrios. Além da citada alterabilidade (Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky[40]), encontramos: mutabilidade (Michel Temer;[41] Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior[42]), estabilidade (José Afonso da Silva[43] e Alexandre de Moraes[44]) e consistência (Pinto Ferreira[45]).

Em essência, deixando de lado a questão terminológica, as Constituições poderão ser rígidas, flexíveis (também chamadas de plásticas, segundo a denominação de Pinto Ferreira)[46] e semirrígidas (ou semiflexíveis). Alguns autores ainda lembram as fixas ou silenciosas, as transitoriamente flexíveis, as imutáveis (permanentes, graníticas ou intocáveis) e as super-rígidas.

Rígidas são aquelas Constituições que exigem, para a sua alteração (daí preferirmos a terminologia alterabilidade), um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais. Lembramos que, à exceção da Constituição de 1824 (considerada semirrígida), todas as Constituições brasileiras foram, inclusive a de 1988, rígidas!

A rigidez constitucional da CF/88 está prevista no art. 60, que, por exemplo, em seu § 2.º estabelece um quorum de votação de 3/5 dos membros de cada Casa, em dois turnos de votação, para aprovação das emendas constitucionais. Em contraposição, apenas para aclarar mais a situação lembrada, a votação das leis ordinárias e complementares dá-se em um único turno de votação (art. 65), com quorum de maioria simples (art. 47) e absoluta (art. 69), respectivamente para lei ordinária e complementar. Outra característica definidora da rigidez da CF/88 está prevista nos incisos I, II e III do art. 60, que estabelecem iniciativa restrita: a) de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) do Presidente da República; e c) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros, enquanto a iniciativa das leis complementares e ordinárias é geral, de acordo com o art. 61.[47]

Flexível é aquela Constituição que não possui um processo legislativo de alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. Vale dizer, a dificuldade em alterar a Constituição é a mesma encontrada para alterar uma lei que não é constitucional.

Nesse sentido, do ponto de vista formal, devemos observar que, em se tratando de Constituição flexível, não existe hierarquia entre Constituição e lei infraconstitucional, ou seja, uma lei infraconstitucional posterior altera texto constitucional se assim expressamente o declarar, quando for com ele incompatível, ou quando regular inteiramente a matéria de que tratava a Constituição.

Semiflexível ou semirrígida é aquela Constituição que é tanto rígida como flexível, ou seja, algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração das leis infraconstitucionais, enquanto outras não requerem tal formalidade. O exemplo sempre lembrado é o da Constituição Imperial de 1824, que, em seu art. 178, dizia: “É só constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”.

As fixas, segundo Kildare Gonçalves Carvalho, “... são aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário. São conhecidas como constituições silenciosas, porque não estabelecem, expressamente, o procedimento para sua reforma. Têm valor apenas histórico, sendo exemplos destas Constituições o Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848, e a Carta Espanhola de 1876”.[48]

Para Bulos, as Constituições transitoriamente flexíveis “... são as suscetíveis de reforma, com base no mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado período; ultrapassado este, o documento constitucional passa a ser rígido. Nessa hipótese, o binômio rigidez/flexibilidade não coexiste simultaneamente. Apresenta-se de modo alternado...”. Como exemplo, o autor lembra a Constituição de Baden de 1947 e a Carta irlandesa de 1937 durante os primeiros três anos de vigência.[49]

Imutáveis seriam aquelas Constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas[50] e que se pretendem eternas, sendo também denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis.

Finalmente, segundo Alexandre de Moraes, a brasileira de 1988 seria exemplo de Constituição super-rígida, já que, além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas (rígida), excepcionalmente, algumas matérias apresentam-se como imutáveis (cláusulas pétreas, art. 60, § 4.º).[51]

Esta última classificação, contudo, não parece ser a posição adotada pelo STF, que tem admitido a alteração de matérias contidas no art. 60, § 4.º, desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderação. Foi o caso da reforma da previdência que admitiu a taxação dos inativos, mitigando, assim, os direitos e garantias individuais (as situações já consolidadas das pessoas aposentadas que passaram a ser taxadas).[52]

2.3.7. Quanto à sistemática (critério sistemático)

Valendo-se do critério sistemático, Pinto Ferreira divide as Constituições em reduzidas (ou unitárias) e variadas.[53]

Reduzidas seriam aquelas que se materializariam em um só código básico e sistemático, como as brasileiras (ver crítica a seguir).

Variadas seriam aquelas que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos, sendo formadas de várias leis constitucionais, destacando-se a belga de 1830 e a francesa de 1875.

Nesse mesmo sentido, Bonavides distingue as Constituições codificadas das legais.

Codificadas (que correspondem às reduzidas de Pinto Ferreira) seriam “... aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei”.

Por sua vez, as legais (também denominadas Constituições escritas não formais e que equivalem às variadas de Pinto Ferreira) seriam aquelas “... escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Haja vista, a título ilustrativo, a Constituição francesa de 1875. Compreendia ela Leis Constitucionais, elaboradas em ocasiões distintas de atividade legislativa, como as leis de estabelecimento dos poderes públicos, de organização do Senado e de relações entre os poderes. Tomadas em conjunto passaram a ser designadas como a Constituição da Terceira República”.[54]

A brasileira de 1988, em um primeiro momento, como aponta Pinto Ferreira, seria reduzida, codificada ou unitária.

Contudo, especialmente diante da ideia de “bloco de constitucionalidade”, que será estudada no item 6.7.1.3, parece caminharmos (de maneira muito tímida, ainda) para um critério que se aproxima de Constituição esparsa (legal ou escrita não formal — escrita e que se apresenta fragmentada em vários textos), especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 3.º, que admite a constitucionalização dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com o quorum e procedimento das emendas constitucionais.

Conforme vimos, destacamos o Decreto Legislativo n. 186/2008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25.08.2009, tendo sido, assim, incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional.

Ainda, existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos no “corpo” da Constituição e, permanecendo como artigo autônomo das emendas, sem dúvida, têm natureza constitucional e, portanto, eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser declarada inconstitucional, servindo a emenda como paradigma de confronto.

Cabe alertar, contudo, que apesar dessa percepção, de modo geral, as provas de concursos vêm definindo a brasileira de 1988 como reduzida.

2.3.8. Quanto à dogmática

No tocante à dogmática, Pinto Ferreira, valendo-se do critério ideológico e lembrando as lições de Paulino Jacques, identifica tanto a Constituição ortodoxa como a eclética.

A ortodoxa é aquela formada por uma só ideologia, por exemplo, a soviética de 1977, hoje extinta, e as diversas Constituições da China marxista.

Por sua vez, eclética seria aquela formada por ideologias conciliatórias, como a brasileira de 1988 ou a da Índia de 1949.

Nessa linha, alguns autores aproximam a eclética da compromissória. De fato, parece possível dizer que a brasileira de 1988 é compromissória, assim como a portuguesa de 1976.

Nas palavras de Canotilho, “numa sociedade plural e complexa, a Constituição é sempre um produto do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergência’ e ‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários ‘compromissos constitucionais’. O carácter compromissório da Constituição de 1976 representa uma força e não uma debilidade. Mesmo quando se tratava de ‘conflitos profundos’ (deep conflict), houve a possibilidade de se chegar a bases normativas razoáveis. Basta referir o compromisso entre o princípio liberal e o princípio socialista, o compromisso entre uma visão personalista-individual dos direitos, liberdades e garantias e uma perspectiva dialéctico-social dos direitos econômicos, sociais e culturais, o compromisso entre ‘legitimidade eleitoral’ e ‘legitimidade revolucionária’, o compromisso entre princípio da unidade do Estado e o princípio da autonomia regional e local, o compromisso entre democracia representativa e democracia participativa”.[55]

2.3.9. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico — essência)

Karl Loewenstein distinguiu as Constituições normativas, nominalistas (nominativas ou nominais) e semânticas. Trata-se do critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional.

Segundo Pinto Ferreira, “as Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental. As Constituições nominalistas contêm disposições de limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com insuficiente concretização constitucional. Enfim, as Constituições semânticas são simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo”.[56]

Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de democracia e Estado democrático de direito para autoritarismo.

Enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim, correspondência com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder. Por sua vez, nas semânticas nem sequer se tem essa pretensão, buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio benefício.

Para Guilherme Peña de Moraes, ao tratar do constitucionalismo pátrio, a brasileira de 1988 “pretende ser” normativa; as de 1824, 1891, 1934 e 1946 foram nominais (“... a Constituição é dotada de um aspecto educativo e prospectivo (...). Portanto, embora não haja concordância entre as normas constitucionais e a realidade política no presente, há a aspiração de que tal desiderato seja alcançado no futuro”). E as de 1937, 1967 e a EC n. 1/69 foram semânticas.[57]

Por sua vez, Marcelo Neves, fazendo uma releitura de Loewenstein, prefere denominar as semânticas instrumentalistas, já que instrumentos dos detentores do poder. Em sua opinião, o texto de 1988 seria nominalista, servindo como verdadeiro “álibi” para os governantes (no tocante à não concretização de seus preceitos), ao passo que as instrumentalistas (1937, 1967 e a EC n. 1/69) aparecem como “armas” na “luta política”.[58]

2.3.10. Quanto ao sistema

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a Constituição, quanto ao sistema, pode ser classificada em principiológica ou preceitual.

Conforme anotou Guilherme Peña de Moraes, na principiológica “... predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradores de valores, pelo que é necessária a mediação concretizadora, tal como a Constituição brasileira”.

Por seu turno, na preceitual “... prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a aplicação coercitiva, tal como a Constituição mexicana”.[59]

2.3.11. Quanto à função

Quanto à função, as Constituições podem ser classificadas como provisórias ou definitivas.

Conforme estabelece Jorge Miranda, “chama-se de pré-Constituição, Constituição provisória ou, sob outra ótica, Constituição revolucionária ao conjunto de normas com a dupla finalidade de definição do regime de elaboração e aprovação da Constituição formal e de estruturação do poder político no interregno constitucional, a que se acrescenta a função de eliminação ou erradicação de resquícios do antigo regime. Contrapõe-se à Constituição definitiva ou de duração indefinida para o futuro como pretende ser a Constituição produto final do processo constituinte”.[60]

2.3.12. Quanto à origem de sua decretação: heterônomas (heteroconstituições) x autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”)

Quando surge um novo Estado, ou o Estado que já existia restaura-se, ou sofre radical transformação de sua estrutura, essa nova manifestação atrela-se a uma Constituição material que já vem acompanhada da Constituição formal, ou que passa a ter uma Constituição formal estabelecida em momento seguinte.

A soberania do Estado está sedimentada na Constituição material, e a Constituição formal, normalmente, provém do próprio Estado.

Contudo, de modo incomum, a doutrina identifica Constituições que foram decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estado(s) ou por organizações internacionais.

Estamos diante daquilo que Miguel Galvão Teles denominou heteroconstituição.[61]

Conforme anota Jorge Miranda, além da raridade, causam certa perplexidade, dando como exemplo: “... algumas das Constituições, ou das primeiras Constituições, dos países da Commonwealth aprovadas por leis do Parlamento britânico (Canadá, Nova Zelândia, Austrália, Jamaica, Maurícia, etc.), a primeira Constituição da Albânia (obra de uma conferência internacional, de 1913) ou a Constituição cipriota (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia) ou a Constituição da Bósnia-Herzegovina (após os chamados acordos de Dayton de 1995)”, ou, ainda, no plano puramente político, “as Constituições surgidas por imposição de outros Estados: as Constituições das Repúblicas Helvética e Batava do tempo da Revolução francesa, a Constituição espanhola de 1808, as primeiras Constituições da Libéria e das Filipinas, a Constituição japonesa de 1946, as Constituições das democracias populares do leste da Europa dos anos 40 e 50, a primeira Constituição da Guiné Equatorial. E por imposição das Nações Unidas: as Constituições da Namíbia de 1990 e de Camboja de 1993”.[62]

Interessante observar, conforme anota o mestre português, que “... até a independência o fundamento de validade da Constituição estava na ordem jurídica donde proveio; com a independência transfere-se para a ordem jurídica local, investida de poder constituinte. Verifica-se, pois, uma verdadeira novação do ato constituinte ou (doutro prisma) uma deslocação da regra de reconhecimento; e apenas o texto que persista — correspondente a Constituição em sentido instrumental — se liga à primitiva fonte, não o valor vinculativo das normas”.[63]

Diante do exposto, no entanto, pode-se afirmar que as Constituições brasileiras não são heterônomas, na medida em que elaboradas e decretadas dentro do próprio Estado que irão reger. Podemos, assim, denominá-las, nesse sentido, Constituições autônomas, ou autoconstituições, ou, por que não homoconstituições (fazendo um contraponto à terminologia proposta por Miguel Galvão Teles).

2.3.13. Constituições garantia, balanço e dirigente (Manoel Gonçalves Ferreira Filho)

A Constituição garantia busca garantir a liberdade, limitando o poder; a balanço reflete um degrau de evolução socialista e a dirigente estabelece um projeto de Estado (ex.: portuguesa).

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “modernamente, é frequente designar a Constituição de tipo clássico de Constituição-garantia, pois esta visa a garantir a liberdade, limitando o poder. Tal referência se desenvolveu pela necessidade de contrapô-la à Constituição-balanço. Esta, conforme a doutrina soviética que se inspira em Lassalle, é a Constituição que descreve e registra a organização política estabelecida. Na verdade, segundo essa doutrina, a Constituição registraria um estágio das relações de poder. Por isso é que a URSS, quando alcançado novo estágio na marcha para o socialismo, adotaria nova Constituição, como o fez em 1924, 1936 e em 1977. Cada uma de tais Constituições faria o balanço do novo estágio. Hoje muito se fala em Constituição-dirigente. Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política. Ao contrário da Constituição-balanço que refletiria o presente (o ser), a Constituição-programa anunciaria um ideal a ser concretizado. Esta Constituição-dirigente se caracterizaria em consequência de normas programáticas (que para não caírem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omissão...). A ideia de Constituição-dirigente é sobremodo encarecida por juristas de inspiração marxista, como o português Canotilho, que desejam prefigurar na Constituição a implantação progressiva de um Estado socialista, primeiro, comunista, a final. Exemplo, a Constituição portuguesa de 1976”.[64]

2.3.14. Constituições liberais (negativas) e sociais (dirigentes) — conteúdo ideológico das Constituições (André Ramos Tavares)

André Ramos Tavares propõe outra classificação, levando em conta o conteúdo ideológico das Constituições, classificando-as em liberais (ou negativas) e sociais (ou dirigentes).[65]

Conforme afirma, “as Constituições liberais surgem com o triunfo da ideologia burguesa, com os ideais do liberalismo”.

Nesse contexto, destacamos os direitos humanos de 1.ª dimensão e, assim, a ideia da não intervenção do Estado, bem como a proteção das liberdades públicas. Poderíamos falar, portanto, em Constituições negativas (absenteísmo estatal).

Por outro lado, as Constituições sociais refletem um momento posterior, de necessidade da atuação estatal, consagrando a igualdade substancial, bem como os direitos sociais, também chamados de direitos de 2.ª dimensão.

Trata-se da percepção de uma atuação positiva do Estado e, por isso, André Ramos Tavares aproxima as constituições sociais da ideia de dirigismo estatal sugerida por Canotilho.

Segundo o autor, estamos diante do Estado do Bem Comum. E completa: “é bastante comum, nesse tipo de Constituição, traçar expressamente os grandes objetivos que hão de nortear a atuação governamental, impondo-os (ao menos a longo prazo)”.

2.3.15. Raul Machado Horta (Constituições expansivas)

Raul Machado Horta[66] inscreve a brasileira de 1988 no grupo das Constituições expansivas. Para o ilustre autor, “a expansividade da Constituição de 1988, em função dos temas novos e da ampliação conferida a temas permanentes, como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais, pode ser aferida em três planos distintos:” conteúdo anatômico e estrutural da Constituição; comparação constitucional interna e comparação constitucional externa:

conteúdo anatômico e estrutural da Constituição: destaca-se a estruturação do texto e sua divisão em títulos, capítulos, seções, subseções, artigos da parte permanente e do ADCT;

RAUL MACHADO HORTA — CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA — CONTEÚDO ANATÔMICO E ESTRUTURAL DA CF/88

Preâmbulo

Título I — Dos Princípios Fundamentais — arts. 1.º a 4.º

Título II — Dos Direitos e Garantias Fundamentais — arts. 5.º a 17

Título III — Da Organização do Estado — arts. 18 a 43

Título IV — Da Organização dos Poderes — arts. 44 a 135

Título V — Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas — arts. 136 a 144

Título VI — Da Tributação e do Orçamento — arts. 145 a 169

Título VII — Da Ordem Econômica e Financeira — arts. 170 a 192

Título VIII — Da Ordem Social — arts. 193 a 232

Título IX — Das Disposições Constitucionais Gerais — arts. 233 a 250

ADCT — arts. 1.º a 97

comparação constitucional interna: relaciona-se a CF/88 com as Constituições brasileiras precedentes, considerando a extensão de cada uma e as suas alterações. Segundo o autor, referida comparação interna “... registra a dilatação da matéria constitucional e a evolução das Constituições brasileiras no tempo”;

comparação constitucional externa: relaciona a Constituição brasileira com as Constituições estrangeiras mais extensas.

Dentro dessa ideia, bastante interessante a proposta defendida por Luiz Sales do Nascimento, de uma teoria científica do direito constitucional comparado, sugerindo que a atividade comparativa siga verdadeiro e seguro roteiro metodológico.[67]

2.3.16. A Constituição Federal brasileira de 1988

Valendo-nos de todos os critérios classificatórios anteriormente expostos e a seguir esquematizados, podemos dizer que a Constituição brasileira de 1988 singulariza-se por ser: promulgada, escrita, analítica, formal (cf. nova perspectiva classificatória decorrente do art. 5.º, § 3.º, introduzido pela EC n. 45/2004, sugerida no item 2.3.4), dogmática, rígida, reduzida, eclética, pretende ser normativa, principiológica, definitiva (ou de duração indefinida para o futuro), garantia, dirigente, social e expansiva.

quanto à origem: outorgada, promulgada, cesarista (bonapartista) ou pactuada (dualista);

quanto à forma: escrita (instrumental) ou costumeira (consuetudinária, não escrita);

quanto à extensão: sintética (concisa, breve, sumária, sucinta, básica) ou analítica (ampla, extensa, larga, prolixa, longa, desenvolvida, volumosa, inchada);

quanto ao conteúdo: formal ou material (tendência para um critério misto — EC n. 45/2004);

quanto ao modo de elaboração: dogmática (sistemática) ou histórica;

quanto à alterabilidade: rígida, flexível, semirrígida (semiflexível), fixa (silenciosa), transitoriamente flexível, imutável (permanente, granítica, intocável), “super-rígida”;

quanto à sistemática (Pinto Ferreira): reduzida (unitária) ou variada;

quanto à dogmática (Paulino Jacques): ortodoxa ou eclética (destaque para o caráter compromissório do texto de 1988);

quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico — essência — Karl Loewenstein): normativa (pretende ser), nominalista ou semântica;

quanto ao sistema: principiológica ou preceitual;

quanto à função: pré-Constituição, Constituição provisória, ou Constituição revolucionária, e Constituição definitiva, ou de duração indefinida para o futuro;

quanto à origem de sua decretação: heterônoma (“heteroconstituição”) ou autônoma (“autoconstituição” ou “homoconstituição”);

Manoel Gonçalves Ferreira Filho: garantia, balanço e dirigente;

André Ramos Tavares (conteúdo ideológico das Constituições): liberais (negativas) e sociais (dirigentes);

Raul Machado Horta: expansiva.

2.4. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

Muito embora encontremos na Constituição um todo orgânico e sistematizado, as normas constitucionais estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diversos.

Esses dispositivos, trazendo valores distintos, caracterizam a natureza polifacética da Constituição, fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo com a sua finalidade, surgindo, então, o que se denominou elementos da Constituição.

A doutrina diverge em relação aos elementos da Constituição.[68] No entanto, parece ser mais completa a identificação do Professor José Afonso da Silva, de cinco categorias de elementos, assim definidas:[69]

elementos orgânicos: normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos: a) Título III (Da Organização do Estado); b) Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo); c) Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e Da Segurança Pública); d) Título VI (Da Tributação e do Orçamento);

elementos limitativos: manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes estatais. Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando o Capítulo II do referido Título II (Dos Direitos Sociais), estes últimos definidos como elementos socioideológicos;

elementos socioideológicos: revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista. Exemplos: a) Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais); b) Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira); c) Título VIII (Da Ordem Social);

elementos de estabilização constitucional: consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Exemplos: a) art. 102, I, “a” (ação de inconstitucionalidade); b) arts. 34 a 36 (Da intervenção nos Estados e Municípios); c) arts. 59, I, e 60 (Processos de emendas à Constituição); d) arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional); e) Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, que trata do estado de defesa e do estado de sítio, já que os Capítulos II e III do Título V caracterizam-se como elementos orgânicos);

elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições. Exemplos: a) preâmbulo; b) disposições constitucionais transitórias; c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

2.5. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS[70] [71] [72] [73] [74] [75] 

CONSTITUIÇÃO | SURGIMENTO | VIGÊNCIA EM ANOS71
1824 | 25.03.182472 | 65
1891 | 24.02.189173 | 39
1934 | 16.07.1934 | 03
1937 | 10.11.1937 | 08
1946 | 18.09.1946 | 20
1967 | 24.01.1967 | 02
EC n. 1/196974 | 17.10.1969 | 18
1988 | 05.10.1988 | 2475

2.5.1. Constituição de 1824

Em 1808, tendo em vista a ocupação das terras portuguesas pelas tropas napoleônicas, a Família Real Portuguesa se transfere para o Brasil, passando a colônia brasileira a ser designada Reino Unido a Portugal e Algarves.

Em seguida, em decorrência da Revolução do Porto e por exigência dos nobres portugueses, o Rei Dom João VI, rei de Portugal, retorna a Lisboa em abril de 1821, deixando no Brasil D. Pedro de Alcântara, Príncipe Real do Reino Unido e Regente brasileiro (seu filho com a imperatriz D. Carlota Joaquina).

Esses acontecimentos, sem dúvida, contribuíram para a intensificação dos movimentos pela independência do Brasil, sendo que, em 9 de janeiro de 1822, desrespeitando ordem da Corte portuguesa, que exigia seu retorno imediato na tentativa de efetivar a recolonização brasileira, D. Pedro I, tendo recebido diversas assinaturas coletadas pelos “liberais radicais”, disse: “Se é para o bem de todos e felicidade geral da Nação, estou pronto! Digam ao povo que fico” (“Dia do Fico”).

Após ter declarado a Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822, Dom Pedro I convoca, em 1823, uma Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, com ideais marcadamente liberais, que, contudo, vem a ser dissolvida, arbitrariamente, tendo em vista a existência de divergências com os seus ideais e pretensões autoritários.

Em substituição (da Assembleia Constituinte), D. Pedro I cria um Conselho de Estado para tratar dos “negócios de maior monta” e elaborar um novo projeto em total consonância com a sua vontade de “Majestade Imperial”.

A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824 e foi, dentre todas, a que durou mais tempo, tendo sofrido considerável influência da francesa de 1814. Foi marcada por forte centralismo administrativo e político, tendo em vista a figura do Poder Moderador, constitucionalizado, e também por unitarismo e absolutismo.

Algumas importantes características do texto de 1824 podem ser destacadas:

Governo: monárquico, hereditário, constitucional e representativo. Tratava-se de forma unitária de Estado, com nítida centralização político-administrativa.

Território: as antigas capitanias hereditárias foram transformadas em províncias, que, por sua vez, poderiam ser subdivididas. As províncias eram subordinadas ao Poder Central e tinham um “Presidente”, nomeado pelo Imperador e que poderia ser removido a qualquer tempo (ad nutum) em nome do “bom serviço do Estado”.

Dinastia imperante: a do Senhor D. Pedro I, Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil. Durante o Império tivemos, também, a dinastia de D. Pedro II.

Religião Oficial do Império: Católica Apostólica Romana. Todas as outras religiões eram permitidas com seu culto doméstico, ou particular, em casas para isso destinadas, não podendo, contudo, ter qualquer manifestação externa de templo.

Capital do Império brasileiro: a cidade do Rio de Janeiro foi a capital do Império brasileiro de 1822 a 1889. Com o Ato Adicional n. 16, de 12.08.1834, a cidade do Rio de Janeiro foi transformada em Município Neutro ou Município da Corte, entidade territorial para a sede da Monarquia. O Município Neutro apresentava importante característica: “o relacionamento direto com o poder central, ao invés da submissão ao poder da Província do Rio de Janeiro”.[76]

Organização dos “Poderes”: seguindo as ideias de Benjamin Constant, não se adotou a separação tripartida de Montesquieu. Isso porque, além das funções legislativa, executiva e judiciária, estabeleceu-se a função moderadora. Nesse sentido, o art. 10 da Constituição do Império de 1824: “Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial”.

Poder Legislativo: exercido pela Assembleia Geral, com a sanção do Imperador, que era composta de duas Câmaras: Câmara de Deputados e Câmara de Senadores, ou Senado. A Câmara dos Deputados era eletiva e temporária; a de Senadores, vitalícia, sendo os seus membros nomeados pelo Imperador dentre uma lista tríplice enviada pela Província.

Eleições para o Legislativo: indiretas.

Sufrágio: censitário, ou seja, baseava-se em determinadas condições econômico-financeiras de seus titulares (para votar e ser votado).

Poder Executivo: a função executiva era exercida pelo Imperador, Chefe do Poder Executivo, por intermédio de seus Ministros de Estado. Em um primeiro momento, para continuar no poder, os Ministros não dependiam da confiança do Parlamento.

Contudo, a partir da abdicação do trono por D. Pedro I, em 7 de abril de 1831, na fase da Regência (que durou 9 anos, durante a menoridade de D. Pedro II, que contava com 5 anos de idade, tendo existido 4 Regências) e, em seguida, graças ao espírito moderado de D. Pedro II, o segundo Imperador do Brasil, que assumiu o trono aos 15 anos de idade, em 18 de julho de 1841, contribuiu para a paulatina instituição do parlamentarismo monárquico no Brasil durante o Segundo Reinado.[77]

O parlamentarismo se consolidou com a criação do cargo de Presidente do Conselho de Ministros pelo Decreto n. 523, de 20.07.1847, conforme o qual D. Pedro II escolhia o Presidente do Conselho e este, por sua vez, escolhia os demais ministros, que deveriam ter a confiança dos Deputados e do Imperador, sob pena de ser dissolvido (alguns chegam a denominá-lo um “parlamentarismo às avessas”, já que o Presidente do Conselho, que equivaleria ao Primeiro-Ministro da Inglaterra, era escolhido pelo Imperador e portanto a este subordinado, e não ao Parlamento).

Poder Judiciário: o denominado “Poder Judicial” era independente e composto de juízes e jurados. Os juízes aplicavam a lei; os jurados se pronunciavam sobre os fatos. Aos juízes de direito era assegurada a vitaliciedade (“os juízes de direito serão perpétuos”, só podendo perder o “lugar” por sentença), não se lhes assegurando, contudo, a inamovibilidade. O Imperador podia suspendê-los por queixas que lhe eram feitas. Para julgar as causas em segunda e última instância, nas Províncias do Império, foram criadas as “Relações”. Na Capital do Império foi estabelecido, como órgão de cúpula do Judiciário, o Supremo Tribunal de Justiça, composto de juízes togados, provenientes das “Relações” das Províncias e pelo critério da antiguidade.

Poder Moderador: sem dúvida, foi o “mecanismo” que serviu para assegurar a estabilidade do trono do Imperador durante o reinado no Brasil.

Afonso Arinos destaca que o criador da ideia de Poder Moderador, Benjamin Constant, sofreu forte influência de Clermont Tonerre.

Como relata, Benjamin Constant definia o Poder Moderador, por ele chamado de “Poder Real”, como “la clef de toute organisation politique”, frase esta consagrada no art. 98 da Constituição de 1824: “o Poder Moderador é a chave de toda a organização Política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes Políticos”.[78]

Muita discussão houve sobre o Poder Moderador, especialmente em razão da tradução do termo “clef”, ou seja, significando “fecho” para alguns ou “chave” para outros, este último como consta do art. 98 da Constituição de 1824.

Para os liberais, a melhor tradução seria “fecho”, no sentido de “apoio e coordenação” em relação aos demais Poderes. Para os conservadores, a tradução mais adequada seria “chave”, dando a ideia de possibilidade de “abrir qualquer porta”, tendo em vista as constantes “intervenções” e “imposições” do Poder Moderador sobre os demais Poderes.[79]

Assim, na prática, parece que a tradução “chave” refletiu a constante interferência do Poder Moderador sobre os demais Poderes e o significado de Imperador, que recebeu os Títulos de “Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil”, tendo o tratamento de “Majestade Imperial” e sendo a sua pessoa inviolável e sagrada, não estando sujeita a responsabilidade alguma (irresponsabilidade total do Estado — “the king can do no wrong” — “o rei não erra”).

O Imperador, que exercia o Poder Moderador, no âmbito do Legislativo, nomeava os Senadores, convocava a Assembleia Geral extraordinariamente, sancionava e vetava proposições do Legislativo, dissolvia a Câmara dos Deputados, convocando imediatamente outra, que a substituía. No âmbito do Executivo, nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado. E, por fim, no âmbito do Judiciário, suspendia os Magistrados.

Tentativa frustrada de se instalar o Estado Federativo durante o Império: a Regência permanente, em nome do Imperador D. Pedro II, tendo em vista os poderes de reforma atribuídos pela Lei de 12.10.1832, nos termos do art. 1.º da Lei n. 16, de 12.08.1834 (Ato Adicional), criou as chamadas “Assembleias Legislativas Provinciais”, com considerável autonomia. Contudo, contrariamente ao interesse de determinados segmentos, não se conseguiu acabar com o Poder Moderador, nem com o absolutismo reinante, especialmente a partir do advento da Lei n. 105, de 12.05.1840, chamada “Lei de Interpretação”, que restabeleceu, fortemente, a ideia centralizadora e a figura do Poder Moderador.

Insurreições populares: durante o Império diversos movimentos populares eclodiram seja por causas separatistas, seja por melhores condições sociais, destacando-se:

a) Cabanagem (no Pará, 1835);

b) Farroupilha (no Rio Grande do Sul, 1835);

c) Sabinada (na Bahia, 1837);

d) Balaiada (no Maranhão, 1838);

e) Revolução Praieira (em Pernambuco, 1848).

Constituição semirrígida: nos termos do art. 178, conforme já estudamos, no tocante à classificação das Constituições quanto à alterabilidade, algumas normas, para serem alteradas, necessitavam de um procedimento mais árduo, mais solene e mais dificultoso; outras, entretanto, eram alteradas por um processo legislativo ordinário, sem qualquer formalidade.

Liberdades públicas: por forte influência das Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), configurando a ideia de constitucionalismo liberal,[80] a Constituição de 1824 continha importante rol de Direitos Civis e Políticos. Sem dúvida influenciou as declarações de direitos e garantias das Constituições que se seguiram.

Não podemos, contudo, deixar de execrar a triste manutenção da escravidão, por força do regime que se baseava na “monocultura latifundiária e escravocrata”,[81] como mancha do regime até 13 de maio de 1888, data de sua abolição, quando da assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel.[82]

Muito embora não prevista a garantia do habeas corpus, cabe lembrar que o Decreto n. 114, de 23.05.1821, alvará de D. Pedro I, antes do texto, já proibia prisões arbitrárias. A Constituição de 1824, por si, tutelou a liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária.

Foi somente a partir do Código Criminal de 16.12.1830 (arts. 183 a 188) que se passou a estabelecer a garantia do habeas corpus, regra prevista, também, no Código de Processo Criminal de Primeira Instância (Lei n. 127, de 29.11.1832, arts. 340 a 345) e no art. 18 da Lei n. 2.033, de 20.09.1871 (que assegurou a impetração também por estrangeiros).

A garantia do “HC”, como se verá, constitucionaliza-se somente no texto de 1891.

2.5.2. Decreto n. 1, de 15.11.1889 — primeiro Governo Provisório da República

A partir de 1860, começa-se a perceber um enfraquecimento da Monarquia. Em 1868, durante a Guerra do Paraguai, os militares passam a nutrir um forte sentimento de descontentamento com a Monarquia, sentimento esse que se intensificou em razão da candente “marginalização política” e redução do orçamento e efetivo militares.

O Manifesto do Centro Liberal (1869) e o Manifesto Republicano (1870) também contribuíram para abalar a Monarquia, atacando a vitaliciedade dos Senadores e o papel do Conselho de Estado.

Em 1874 tivemos fortes entraves entre a Igreja Católica e a Monarquia.

Nesse contexto, “desmoronando” as “colunas de apoio” ao Império, em 15 de novembro de 1889, a República é proclamada pelo Marechal Deodoro da Fonseca, afastando-se do poder D. Pedro II e toda a dinastia de Bragança, sem ter havido muita movimentação popular. Isso porque, como visto, tratava-se mais de um golpe de Estado militar e armado do que de qualquer movimento do povo. A República nascia, assim, sem legitimidade.

Consequentemente, as Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da Federação, passam a constituir os Estados Unidos do Brasil.

Entre 1889 e 1891 se instala no Brasil o Governo Provisório (Dec. n. 1, de 15.11.1889, redigido por Rui Barbosa), presidido por Deodoro da Fonseca e que tinha a importante missão de consolidar o novo regime e promulgar a primeira Constituição da República.

Nos termos do art. 10 do Decreto Presidencial n. 1, de 15 de novembro de 1889, “o território do Município Neutro fica provisoriamente sob a administração imediata do Governo Provisório da República, e a cidade do Rio de Janeiro constituída, também provisoriamente, sede do poder federal”.

2.5.3. Constituição de 1891

A Assembleia Constituinte foi eleita em 1890. Em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituição da República do Brasil (a segunda do constitucionalismo pátrio) é promulgada, sofrendo pequena reforma em 1926 e vigorando até 1930.

A Constituição de 1891 teve por Relator o Senador Rui Barbosa e sofreu forte influência da Constituição norte-americana de 1787, consagrando o sistema de governo presidencialista, a forma de Estado Federal, abandonando o unitarismo e a forma de governo republicana em substituição à monárquica.

Forma de Governo e regime representativo: nos termos do art. 1.º da Constituição de 1891, a Nação brasileira adotou, como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada em 15 de novembro de 1889. Declarou, ainda, a união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias, transformando-as em Estados Unidos do Brasil e vedando, assim, a possibilidade de secessão (qual seja, separação, segregação do pacto federativo).

Distrito Federal — Capital do Brasil, tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro: nos termos do art. 2.º da Constituição de 1891, o antigo Município Neutro (Rio de Janeiro, que era a sede do Poder Central do Império) foi transformado em Distrito Federal, continuando a ser a Capital da União, enquanto não cumprida a determinação contida no art. 3.º da Constituição de 1891, com a seguinte previsão: “fica pertencendo à União, no planalto central da República, uma zona de 14.400 quilômetros quadrados, que será oportunamente demarcada para nela estabelecer-se a futura Capital Federal. Efetuada a mudança da Capital, o atual Distrito Federal passará a constituir um Estado”.

Nesse sentido, o art. 1.º da primeira Lei Orgânica do DF, a Lei n. 85, de 20 de setembro de 1892, manteve a natureza “municipal” da capital do País (o Distrito Federal), ao estabelecer: “o Distrito Federal compreende o território do antigo Município Neutro, tem por sede a cidade do Rio de Janeiro e continua constituído em Município”.[83]

Não há mais religião oficial: o Brasil, nos termos do que já havia sido estabelecido pelo Decreto n. 119-A, de 07.01.1890, constitucionaliza-se como um país leigo, laico ou não confessional. Retiraram-se os efeitos civis do casamento religioso. Os cemitérios, que eram controlados pela Igreja, passaram a ser administrados pela autoridade municipal. Houve proibição do ensino religioso nas escolas públicas. Não se invocou, no preâmbulo da Constituição, a expressão “sob a proteção de Deus” para a sua promulgação.

Lembramos, por fim, que nos termos do art. 4.º do Decreto n. 119-A, de 07.01.1890, já havia sido extinto o padroado (direito que o Imperador tinha de intervir nas nomeações dos bispos, bem como nos cargos e benefícios eclesiásticos), com todas as suas instituições, recursos e prerrogativas.

Como não havia mais religião oficial, naturalmente também, com o texto de 1891, ficou extinta a concessão ou negativa de beneplácito régio aos Decretos dos Concílios e Letras Apostólicas e quaisquer outras Constituições Eclesiásticas (ou seja, a aprovação estatal dos aludidos documentos para a vigência interna, não existindo mais nos termos do art. 102, XIV, da Constituição de 1824).

Ainda, em igual sentido, o fato de o Estado ter-se separado da Igreja determinou a extinção do recurso à Coroa para atacar as decisões dos Tribunais Eclesiásticos.

Organização dos “Poderes”: o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de “Poderes”. Nesses termos, o art. 15 da Constituição de 1891 estabeleceu: “são órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si”.

Poder Legislativo: o Poder Legislativo federal era exercido pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, sendo este composto por dois “ramos”, ou Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. Fixava-se, assim, o “bicameralismo federativo”.

A Câmara dos Deputados era composta de representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante sufrágio direto, garantida a representação da minoria. Cada Deputado exercia mandato de 3 anos.

Já o Senado Federal representava os Estados e o Distrito Federal, sendo eleitos 3 Senadores por Estado e 3 pelo Distrito Federal, eleitos do mesmo modo que os Deputados, para mandato de 9 anos, renovando-se o Senado pelo terço trienalmente (ou seja, 1 a cada 3 anos, já que o mandato era de 9 anos e junto com as eleições para Deputados, que tinham mandato de 3 anos).

O Poder Legislativo também foi estabelecido em âmbito estadual. Alguns Estados, curiosamente, possuíam duas Casas, caracterizando-se, assim, a ideia de bicameralismo estadual, como podia ser percebido em São Paulo e Pernambuco, que tinham, além da Câmara dos Deputados (Estaduais), um Senado Estadual.

Poder Executivo: exercido pelo Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, como chefe eletivo da Nação, era eleito junto com o Vice-Presidente por sufrágio direto da Nação, para mandato de 4 anos, não podendo ser reeleito para um período subsequente.

Cabe alertar, contudo, nos termos do art. 1.º das Disposições Transitórias da Constituição de 1891, muito embora a previsão e conquista das eleições diretas, que a primeira eleição da República foi indireta, pelo Congresso Nacional, elegendo-se o Presidente Marechal Deodoro da Fonseca e o Vice-Presidente dos Estados Unidos do Brasil Marechal Floriano Peixoto.[84]

O Presidente da República era auxiliado pelos Ministros de Estado, agentes de sua confiança que lhe subscreviam os atos e eram nomeados e demitidos livremente (ad nutum).

Interessante notar que alguns Estados designavam o seu Executivo local como “presidente”, enquanto outros, como “governador”. Assim, era possível perceber a figura de “presidentes estaduais” exercendo o Executivo local.

Poder Judiciário: o órgão máximo do Judiciário passou a chamar-se Supremo Tribunal Federal, composto de 15 “Juízes”. Estabeleceu-se a hipótese dos crimes de responsabilidade. Houve expressa previsão da garantia da vitaliciedade para os Juízes Federais (art. 57) e para os membros do Supremo Tribunal Militar (art. 77, § 1.º). Para os Juízes Federais, houve expressa previsão da garantia da irredutibilidade de “vencimentos” (art. 57, § 1.º).

A Justiça Federal foi mantida na Constituição. Cabe lembrar que o Decreto n. 848, de 11.10.1890, por inspiração do modelo norte-americano da Constituição de 1787 (lembrando, ainda, o suíço de 1874 e o argentino, nos termos das Leis de 1882 e 1883), já havia criado a Justiça Federal no Brasil, exercida por um Supremo Tribunal Federal e por juízes inferiores intitulados Juízes de Secção.

Constituição rígida: nos termos do art. 90 estabeleceu-se um processo de alteração da Constituição mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das demais espécies normativas. Assim, perde sentido a anterior distinção que era feita no texto de 1824 entre norma material e formalmente constitucional. Estabeleceu-se, como cláusula pétrea, a forma republicano-federativa e a igualdade da representação dos Estados no Senado.

Declaração de direitos: a declaração de direitos foi aprimorada, abolindo-se a pena de galés (que já havia sido extinta pelo Dec. n. 774, de 20.09.1890),[85] a de banimento e a de morte, ressalvadas, neste último caso, as disposições da legislação militar em tempo de guerra.[86] Houve prevalência de proteção às clássicas liberdades privadas, civis e políticas, não se percebendo a previsão de direitos dos trabalhadores nos termos do que vai ser sentido no texto de 1934.

No tocante às garantias constitucionais, na Constituição de 1891 houve expressa previsão, pela primeira vez no constitucionalismo pátrio, do remédio constitucional do habeas corpus.

Muito embora não prevista a garantia do habeas corpus no texto de 1824, cabe lembrar que o Decreto n. 114, de 23.05.1821, alvará de D. Pedro I, proibia prisões arbitrárias; a Constituição de 1824, por si, tutelou a liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e vedou a prisão arbitrária; já a partir do Código Criminal de 16.12.1830 (arts. 183 a 188), passou-se a estabelecer a garantia do habeas corpus, regra prevista também no Código de Processo Criminal de Primeira Instância, Lei n. 127, de 29.11.1832 (arts. 340 a 345) e no art. 18 da Lei n. 2.033, de 20.09.1871 (que assegurou a impetração também por estrangeiros).

Em 03.09.1926 foi editada Emenda n. 1 à Constituição de 1891, limitando a chamada “teoria brasileira do habeas corpus” e restringindo o remédio constitucional do habeas corpus exclusivamente à liberdade de locomoção.

Reforma de 03.09.1926: houve centralização do poder, restringindo a autonomia dos Estados. Segundo Celso Bastos, a Reforma de 1926 foi “... marcada por uma conotação nitidamente racionalista, autoritária, introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados, no Poder Legislativo, no processo legislativo, no fortalecimento do Executivo, nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal”. Isso tudo vai diminuir a sua “longevidade”, especialmente em razão do movimento armado de 1930, que pôs fim ao período chamado de “Primeira República”.[87]

2.5.4. A Revolução de 1930 — segundo Governo Provisório da República

A chamada República Velha tem o seu fim com a Revolução de 1930, que instituiu o Governo Provisório nos termos do Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, levando Getulio Vargas ao poder.[88]

Barroso aponta dois aspectos mais graves a ensejar a ruína da República Velha: o domínio das oligarquias e a fraude eleitoral institucionalizada. Lembra, ainda, a grave crise econômico-financeira de 1929 (“Grande Depressão”), uma pequena burguesia em ascensão, o Tenentismo (movimento contra o regime oligárquico que dirigia o Brasil) e o surgimento de uma classe operária descontente em razão do processo de industrialização estimulado pela Primeira Guerra.[89]

Um outro episódio também contribuiu para a mobilização da oposição em prol da Revolução de 30, qual seja, o assassinato de João Pessoa, em 26 de julho de 1930, que deflagrou o movimento militar iniciado no Rio Grande do Sul.

Nesse contexto, em 1930 uma Junta Militar transfere o poder para um Governo Provisório, que o exerceria até a promulgação do texto de 1934, motivada (a promulgação do texto democrático) por alguns elementos de pressão e contestação aos métodos arbitrários empregados, como o marcante papel da Revolução Constitucionalista de São Paulo, de 9 de julho de 1932.[90]

Nos termos do art. 1.º do Decreto n. 19.398/30, cabia ao Governo Provisório exercer, discricionariamente, em toda sua plenitude, as funções e atribuições não só do Poder Executivo como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembleia Constituinte, se estabelecesse a reorganização constitucional do País.

O art. 2.º do aludido Decreto confirmava a dissolução do Congresso Nacional, das atuais Assembleias Legislativas dos Estados (quaisquer que sejam as suas denominações), Câmaras ou Assembleias Municipais e quaisquer outros órgãos legislativos ou deliberativos existentes nos Estados, nos Municípios, no Distrito Federal ou Território do Acre, e dissolvidos os que ainda o não tivessem sido de fato.

Nos termos do art. 11, foi nomeado um interventor para cada Estado, havendo controle, também, sobre os Municípios.

A função legislativa, concentrada no Governo Provisório, conforme visto, era exercida por decretos expedidos pelo Chefe do Governo e subscritos pelo ministro respectivo (art. 17).

Como ponto positivo, em 1932 Getulio Vargas decretou o importante Código Eleitoral (Dec. n. 21.076, de 24.02.1932), que instituiu a Justiça Eleitoral, trazendo, assim, garantias contra a política anterior, que “sepultou” a Primeira República, retirando a atribuição de proclamar os eleitos das assembleias políticas, e, ainda, adotou o voto feminino[91] e o sufrágio universal, direto e secreto.

Conforme visto, esse segundo Governo Provisório da República durou até o advento da Constituição de 1934, promulgada em 16.07.1934.

2.5.5. Constituição de 1934

A crise econômica de 1929, como referido, bem como os diversos movimentos sociais por melhores condições de trabalho, sem dúvida, influenciaram a promulgação do texto de 1934, abalando, assim, os ideais do liberalismo econômico e da democracia liberal da Constituição de 1891.

Por isso é que a doutrina afirma, com tranquilidade, que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando, assim, os direitos humanos de 2.ª geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito (democracia social).

Há influência, também, do fascismo, já que o texto estabeleceu, como se verá abaixo, além do voto direto para a escolha dos Deputados, a modalidade indireta, por intermédio da chamada “representação classista” do Parlamento.

Dentro do constitucionalismo pátrio, o texto de 1934 teve curtíssima duração, sendo abolido pelo golpe de 1937.

Foram mantidos alguns princípios fundamentais, como a República, a Federação, a tripartição de Poderes, o presidencialismo e o regime representativo, destacando-se as seguintes características:

Forma de Governo e regime representativo: nos termos do art. 1.º, a Nação brasileira, constituída pela união perpétua e indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios em Estados Unidos do Brasil, mantém como forma de Governo, sob o regime representativo, a República federativa proclamada em 15 de novembro de 1889.

Os poderes da União foram consideravelmente aumentados, discriminando-se as rendas tributárias entre União, Estados e Municípios.

Capital da República — Distrito Federal — tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro: o Distrito Federal, administrado por um Prefeito, foi mantido, com sede na cidade do Rio de Janeiro, como Capital da República. Nos termos do art. 4.º das disposições transitórias, havia a previsão de transferência da Capital da União para um ponto central do Brasil. O Presidente da República, logo que a Constituição entrasse em vigor, nomearia uma Comissão que, sob instruções do Governo, procederia a estudos de várias localidades adequadas à instalação da Capital. Concluídos tais estudos, os resultados seriam apresentados à Câmara dos Deputados, que escolheria o local e tomaria, sem perda de tempo, as providências necessárias à mudança. Efetuada esta, o Distrito Federal passaria a constituir um Estado.

Nos termos do art. 5.º, XVI, a União editou a Lei n. 196, de 18.01.1936, a segunda Lei Orgânica do Distrito Federal, fixando amplo regime de autonomia para o DF, elevando-o à condição de “supermunicípio”, conforme o art. 1.º da referida lei, que aproximava o DF dos Estados.

Mantida a inexistência de religião oficial: o País continua leigo, laico ou não confessional, sendo inviolável a liberdade de consciência e de crença e garantido o livre-exercício dos cultos religiosos, desde que não contravenham à ordem pública e aos bons costumes.

Amenizando o “sentimento” antirreligião do texto de 1891, nos termos do art. 146, passou-se a admitir o casamento religioso com efeitos civis, nos seguintes termos: “o casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil”. Ainda, nos termos do art. 153, facultou-se o ensino religioso nas escolas públicas.

Finalmente, destaca-se a previsão de “Deus” no preâmbulo.

Organização dos “Poderes”: a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de “Poderes” foi mantida. Nos termos do art. 3.º, são órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si.

Poder Legislativo: era exercido pela Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal. Rompia-se, assim, com o princípio do bicameralismo rígido ou paritário, no qual as duas Casas exercem funções básicas idênticas. Estabelecia-se, por consequência, um bicameralismo desigual, também chamado pela doutrina de unicameralismo imperfeito, já que, como visto, o SF era mero colaborador da CD.[92]

O mandato dos Deputados era de 4 anos. A Câmara dos Deputados compunha-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicasse (representação corporativa de influência fascista).[93]

Já em relação ao Senado Federal, nos termos do art. 41, § 3.º, a competência legislativa se reduzia às matérias relacionadas à Federação, como a iniciativa das leis sobre a intervenção federal e, em geral, das que interessassem determinadamente a um ou mais Estados.

Conforme o art. 89, o Senado Federal era composto de dois representantes de cada Estado e o do Distrito Federal, eleitos mediante sufrágio universal, igual e direto, por 8 anos, dentre brasileiros natos, alistados eleitores e maiores de 35 anos, sendo que a representação de cada Estado e do Distrito Federal, no Senado, renovava-se pela metade, conjuntamente com a eleição da Câmara dos Deputados.

Por fim, conforme o art. 88, cabia ao Senado Federal, nos termos dos arts. 90, 91 e 92, a incumbência de promover a coordenação dos Poderes federais entre si,[94] manter a continuidade administrativa, velar pela Constituição, colaborar na feitura de leis e praticar os demais atos de sua competência.

Poder Executivo: exercido pelo Presidente da República, eleito junto com o vice por sufrágio universal, direto, secreto e maioria de votos para mandato de 4 anos, vedada a reeleição. O Presidente da República seria auxiliado pelos Ministros de Estado, que passaram a ter responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente.

Poder Judiciário: foram estabelecidos como órgãos do Poder Judiciário: a) a Corte Suprema; b) os Juízes e Tribunais federais; c) os Juízes e Tribunais militares; d) os Juízes e Tribunais eleitorais, estabelecendo-se aos juízes as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de “vencimentos”. A Corte Suprema, com sede na Capital da República e jurisdição em todo o território nacional, compunha-se de 11 Ministros.

Constituição rígida: nos termos do art. 178, caput, “a Constituição poderá ser emendada, quando as alterações propostas não modificarem a estrutura política do Estado (arts. 1.º a 14, 17 a 21); a organização ou a competência dos poderes da soberania (Capítulos II, III e IV do Título I; o Capítulo V do Título I; o Título II; o Título III; e os arts. 175, 177, 181, este mesmo art. 178); e revista, no caso contrário”. O art. 178, § 5.º, fixou, como cláusula pétrea, a forma republicana federativa.

Declaração de direitos: nos termos do art. 108, constitucionaliza-se o voto feminino, com valor igual ao masculino, conforme já havia sido previsto no art. 2.º do Código Eleitoral de 1932 (Dec. n. 21.076, de 24.02.1932). Outra garantia foi a constitucionalização do voto secreto (também chamado de “voto australiano” por ter surgido, pela primeira vez, na Austrália, em 1856), que já havia sido assegurada pelo Código Eleitoral de 1932.

Vários direitos clássicos são mantidos. Inovando, em razão do caráter social da Constituição, são destacados novos títulos, como o da ordem econômica e social (Título IV), da família, educação e cultura (Título V) e da segurança nacional (Título VI).

Prestigiam-se, assim, a legislação trabalhista e a representação classista.

Dentre as novidades dos remédios constitucionais, destacamos a previsão, pela primeira vez, do mandado de segurança (art. 113, n. 33) e da ação popular (art. 113, n. 38).[95]

2.5.6. Constituição de 1937

Getulio Vargas foi eleito e empossado para governar de 1934 até 1938. Contudo, durante esse período, um forte antagonismo foi percebido entre a direita fascista de um lado (destacando-se a Ação Integralista Brasileira — AIB), defendendo um Estado autoritário, e o movimento de esquerda de outro, destacando ideais socialistas, comunistas e sindicais (em especial a formação, em 1935, da Aliança Nacional Libertadora — ANL).

direita fascista Estado autoritário Ação Integralista Brasileira — AIB | X | movimento de esquerda ideais socialistas, comunistas e sindicais Aliança Nacional Libertadora — ANL

Em 11 de julho de 1935, o Governo fechou a Aliança Nacional Libertadora — ANL, considerando-a ilegal com base na “Lei de Segurança Nacional”, cujo estopim da crise foi o manifesto lançado por Luís Carlos Prestes.

Em razão da Intentona Comunista (novembro de 1935 — Natal, Recife e Rio de Janeiro — insurreição político-militar que contava com o apoio do Partido Comunista Brasileiro e de ex-tenentes — agora militares comunistas —, e que tinha o objetivo de derrubar Getulio Vargas e instalar o socialismo no Brasil), o estado de sítio foi decretado pelo Governo e se deflagrou um forte movimento de repressão ao comunismo, inclusive com o apoio da famigerada “Polícia Especial”.

Getulio Vargas e o Governo tiveram o apoio do Congresso Nacional, que decretou o “estado de guerra”.

Em 30 de setembro de 1937, os jornais noticiaram que o Estado-Maior do Exército havia descoberto um plano comunista para a tomada do Poder (“Plano Cohen”). Este foi o “estopim” para que o Governo decretasse o golpe como suposta “salvação” contra o comunismo que parecia “assolar” o País.

Tendo o apoio dos Generais Góis Monteiro (Chefe do Estado-Maior do Exército) e Eurico Gaspar Dutra (Ministro da Guerra), bem como diante de uma nova decretação de “estado de guerra” pelo Congresso Nacional, em 10 de novembro de 1937 Getulio Vargas dá o golpe ditatorial, centralizando o poder e fechando o Congresso Nacional.

Era o início do que Vargas intitulou de “nascer da nova era”, outorgando-se a Constituição de 1937, influenciada por ideais autoritários e fascistas, instalando a ditadura (“Estado Novo”), que só teria fim com a redemocratização pelo texto de 1945, e se declarando, em todo o País, o estado de emergência.

A Carta de 1937, elaborada por Francisco Campos, foi apelidada de “Polaca” em razão da influência sofrida pela Constituição polonesa fascista de 1935, imposta pelo Marechal Josef Pilsudski. Deveria ter sido submetida a plebiscito nacional, nos termos de seu art. 187, o que nunca aconteceu.

Além de fechar o Parlamento, o Governo manteve amplo domínio do Judiciário. A Federação foi abalada pela nomeação dos interventores. Os direitos fundamentais foram enfraquecidos, especialmente em razão da atividade desenvolvida pela “Polícia Especial” e pelo “DIP — Departamento de Imprensa e Propaganda”. Para piorar, pelo Decreto-lei n. 37, de 02.12.1937, os partidos políticos foram dissolvidos.

Apesar do regime extremamente autoritário, na medida em que o Estado, centralizador, atuava diretamente na economia, não se pode negar o seu importante crescimento nesse setor.

Buscando atrair o apoio popular, a política desenvolvida foi denominada “populista”, consolidando-se as Leis do Trabalho (CLT) e importantes direitos sociais, como o salário mínimo.

Algumas características, então, podem ser esquematizadas:

Forma de Governo: nos termos do art. 1.º, o Brasil é uma República. O poder político emana do povo e é exercido em nome dele e no interesse do seu bem-estar, de sua honra, de sua independência e de sua prosperidade.

Forma de Estado: o Brasil é um Estado federal, constituído pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. É mantida a sua atual divisão política e territorial.

Na prática, contudo, as autonomias estaduais foram reduzidas, e podemos dizer que o regime federativo foi simplesmente “nominal”, havendo constante, senão até permanente, assunção dos governos estaduais por interventores federais. Por sua vez, os vereadores e prefeitos eram nomeados pelos interventores de cada Estado.

Distrito Federal — Capital do Brasil, tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro: nos termos do art. 7.º, o Distrito Federal, que continuou como capital federal, enquanto sede do Governo da República, era administrado pela União.

Não há mais religião oficial: continuava o Brasil como país leigo, laico ou não confessional, não havendo, contudo, a invocação da “proteção de Deus” no preâmbulo da Constituição.

Organização dos “Poderes”: a teoria clássica da tripartição de “Poderes” de Montesquieu foi formalmente mantida. Entretanto, na prática, tendo em vista o forte traço autoritário do regime, o Legislativo e o Judiciário foram “esvaziados”.

Poder Legislativo: nos termos do art. 38, o Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da República.

Havia a previsão de composição do Parlamento Nacional por duas Câmaras: a Câmara dos Deputados e o Conselho Federal. Assim, como se percebe, o Senado Federal deixou de existir durante o Estado Novo.

A Câmara dos Deputados seria composta de representantes do povo, eleitos mediante sufrágio indireto para mandato de 4 anos. Já o Conselho Federal seria composto de representantes dos Estados e 10 membros nomeados pelo Presidente da República. A duração do mandato era de 6 anos.

Cabe alertar, contudo, que, nos termos do art. 178, foram dissolvidos a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembleias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais, marcando-se eleições futuras para o novo Parlamento. Enquanto não se reunisse o Parlamento nacional, o Presidente da República tinha o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União. Na prática, o Legislativo nunca chegou a se instalar.

Poder Executivo: nos termos do art. 73, o Presidente da República, autoridade suprema do Estado, coordenava a atividade dos órgãos representativos, de grau superior, dirigia a política interna e externa, promovia ou orientava a política legislativa de interesse nacional, e superintendia a administração do País.

A eleição indireta foi estabelecida para a escolha do Presidente da República, que cumpriria mandato de 6 anos.

Poder Judiciário: nos termos do art. 90, eram órgãos do Poder Judiciário: a) o Supremo Tribunal Federal; b) os Juízes e Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; c) os Juízes e Tribunais militares. A Justiça Eleitoral foi extinta e, conforme já visto, também os partidos políticos.

O Judiciário, contudo, foi “esvaziado”. Como exemplo, nos termos do art. 96, parágrafo único, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, fosse necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmasse por 2/3 dos votos em cada uma das Câmaras, ficaria sem efeito a decisão do Tribunal.

Outra demonstração de “força” do poder central está no art. 170, ao estabelecer que, durante o estado de emergência ou o estado de guerra, os atos praticados em virtude deles não poderiam ser conhecidos por qualquer Juiz ou Tribunal.

Declaração de direitos: não houve previsão do mandado de segurança nem da ação popular. Não se tratou dos princípios da irretroatividade das leis e da reserva legal. O direito de manifestação do pensamento foi restringido, já que, nos termos do art. 122, n. 15, “a”, com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão podia ser exercida, facultando-se à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação.

Nenhum jornal poderia recusar a inserção de comunicados do Governo, nas dimensões taxadas em lei (art. 122, n. 15, “b”).

Nos termos do art. 122, n. 13 (e em sua redação determinada pela Lei Constitucional n. 1, de 16.05.1938), além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a pena de morte poderia ser aplicada para crimes políticos e nas hipóteses de homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade.

Nos termos do art. 177, que vigorou durante todo o Estado Novo, embora o seu prazo inicial tenha sido limitado a 60 dias (tendo em vista a faculdade trazida pela Lei Constitucional n. 2, de 16.05.1938), o Governo poderia aposentar ou reformar, de acordo com a legislação em vigor, os funcionários civis e militares cujo afastamento se impusesse a juízo exclusivo do “Governo”, no interesse do serviço público ou por conveniência do regime.

Nos termos do art. 186, foi declarado o estado de emergência, que, suspendendo direitos e garantias individuais, só veio a ser revogado pela Lei n. 16, de 30.11.1945.

Nos termos do art. 139, a greve e o lock-out foram proibidos, tendo sido declarados recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional.

Nos termos do art. 173 e na sua redação determinada pela Lei Constitucional n. 7, de 30.09.1942, estabeleceu-se a possibilidade de declarar o “estado de guerra”, com restrição a direitos fundamentais e, ainda, o julgamento de crimes cometidos contra a estrutura das instituições, a segurança do Estado e dos cidadãos pela Justiça Militar ou pelo Tribunal de Segurança Nacional. Este último só veio a ser extinto pela Lei Constitucional n. 14, de 17.09.1945.

A tortura foi utilizada como instrumento de repressão, situação essa simbolizada pela entrega de Olga Benário, mulher de Luís Carlos Prestes, líder comunista no Brasil, que viria a ser assassinada em campo de concentração nazista na Alemanha.

Nacionalização formal da economia e conquista de direitos e vantagens trabalhistas: muito embora essa “triste” realidade ditatorial, durante o período houve inegável “nacionalização formal da economia”, bem como “controle sobre certas áreas estratégicas de produção, como mineração, aço e petróleo”, configurando, assim, importante “expansão capitalista”.[96]

Podemos lembrar as seguintes estatais criadas durante o período: Companhia Vale do Rio Doce (1942), Companhia Nacional de Álcalis (1943), Fábrica Nacional de Motores (1943) e Companhia Hidroelétrica de São Francisco (1945).

Também tivemos avanços no campo trabalhista. Contudo, como anota Barroso, nesse contexto, “... a Constituição não desempenhou papel algum, substituída pelo mando personalista, intuitivo, autoritário. Governo de fato, de suporte policial e militar, sem submissão sequer formal à Lei maior, que não teve vigência efetiva, salvo quanto aos dispositivos que outorgavam ao chefe do Executivo poderes excepcionais”.[97]

2.5.7. Constituição de 1946

Durante a Segunda Guerra Mundial, o Governo brasileiro declarou ofensiva contra os países do “Eixo” (destacando-se como principais potências a Alemanha, a Itália e o Japão), entrando no confronto ao lado dos “Aliados” (destacando-se como principais potências a China, a França, a Grã-Bretanha, a União Soviética e os Estados Unidos). Como marco histórico, em 1943, ressaltamos a criação da FEB — Força Expedicionária Brasileira.

A entrada na Guerra fez com que Vargas perdesse importante apoio, situação essa materializada na publicação, em 24 de outubro de 1943, do Manifesto dos Mineiros, carta assinada por intelectuais que apontava a contradição entre a política interna e a externa.

Isso porque, ao entrar na Guerra ao lado dos “Aliados”, buscando enfrentar as ditaduras nazifascistas de Mussolini e Hitler (países do “Eixo”), parecia natural que o fascismo fosse “varrido” da realidade brasileira, não se sustentando, internamente, a contradição de manter um Estado arbitrário com base em uma Constituição inspirada no modelo fascista e externamente lutar contra esse regime.

Outros documentos, na mesma linha do Manifesto dos Mineiros, foram assinados. Essa crise política forçou Vargas a assinar o Ato Adicional em 1945 (Lei Constitucional n. 9, de 28.02.1945), convocando eleições presidenciais e marcando a derrocada final do “Estado Novo”.

Durante a campanha eleitoral, surge o movimento chamado “queremismo”, que significava “Queremos Getulio”, e tudo levava a crer, especialmente com o apoio do partido comunista, agora legalizado, que Getulio iria continuar e, eventualmente, até dar um novo golpe.

Em 29 de outubro de 1945, Vargas tentou substituir o chefe de Polícia do Distrito Federal por seu irmão, Benjamin Vargas. Além disso, nomeou João Alberto para Prefeito do Rio de Janeiro, fatos que precipitariam o fim do Estado Novo, já que davam a entender a vontade de Vargas continuar no Poder.

Esses fatos culminaram com a “expulsão” de Vargas do poder pelos Generais Gaspar Dutra e Góis Monteiro, sendo, assim, deposto pelas Forças Armadas.

Convocado pelas Forças Armadas, o Executivo passou a ser exercido pelo então Presidente do STF, Ministro José Linhares, que governou de 29.10.1945 a 31.01.1946, até assumir, eleito pelo voto direto e com mais de 55% de aprovação dos eleitores, o General Gaspar Dutra como o novo Presidente da República.

José Linhares praticou importantes atos, como: a) a revogação do art. 177 (que permitia a aposentadoria ou reforma compulsórias, a exclusivo juízo do Governo, de funcionários civis e militares); b) a extinção do Tribunal de Segurança Nacional; c) a revogação do estado de emergência; d) a extinção do Conselho de Economia Nacional; e) a abolição da regra que permitia o esvaziamento da efetividade das decisões do STF em controle de constitucionalidade (art. 96, parágrafo único).

A Lei Constitucional n. 13, de 12.11.1945, atribuiu poderes constituintes ao Parlamento que seria eleito em 02.12.1945 para a elaboração da nova Constituição do Brasil.

A Assembleia Constituinte foi instalada em 1.º.02.1946, vindo o texto a ser promulgado em 18.09.1946. Tratava-se da redemocratização do País, repudiando-se o Estado totalitário que vigia desde 1930.

O texto buscou inspiração nas ideias liberais da Constituição de 1891 e nas ideias sociais da de 1934. Na ordem econômica, procurou harmonizar o princípio da livre-iniciativa com o da justiça social.

Forma de Governo Republicana e Forma de Estado Federativa: nos termos do art. 1.º, os Estados Unidos do Brasil mantêm, sob o regime representativo, a Federação e a República. Prestigiam o municipalismo.

Capital da União: o Distrito Federal continuou como a Capital da União.

Cabe lembrar, contudo, a previsão do art. 4.º do ADCT: a Capital da União será transferida para o planalto central do País. Promulgado este Ato, o Presidente da República, dentro em 60 dias, nomeará uma Comissão de técnicos de reconhecido valor para proceder ao estudo da localização da nova Capital. O estudo previsto no parágrafo antecedente será encaminhado ao Congresso Nacional, que deliberará a respeito, em lei especial, e estabelecerá o prazo para o início da delimitação da área a ser incorporada ao domínio da União. Findos os trabalhos demarcatórios, o Congresso Nacional resolverá sobre a data da mudança da Capital. Efetuada a transferência, o atual Distrito Federal passará a constituir o Estado da Guanabara.

Como se sabe, cumprindo o seu “Plano de Metas” (“50 anos em 5”), Juscelino Kubitschek, além de suas importantes realizações econômicas, implementa a construção de Brasília, a nova capital do Brasil, inaugurada em 21 de abril de 1960.

Inexistência de religião oficial: continuou o País leigo, muito embora a expressa menção a “Deus” no preâmbulo.

Organização dos “Poderes”: a teoria clássica da tripartição de “Poderes” de Montesquieu foi restabelecida.

Poder Legislativo: nos termos do art. 37, o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, que se compunha da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, reaparecendo o bicameralismo igual.

A Câmara dos Deputados compunha-se de representantes do povo, eleitos, segundo o sistema de representação proporcional, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Territórios, para mandato de 4 anos.

O Senado Federal, por sua vez, compunha-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário e para mandato de 8 anos. Cada Estado, e bem assim o Distrito Federal, elegia 3 Senadores, renovando-se a representação de cada Estado e a do Distrito Federal de 4 em 4 anos, alternadamente, por 1 e por 2/3.

Nos termos do art. 61, as funções de Presidente do Senado Federal eram exercidas pelo Vice-Presidente da República.

Nos termos do art. 141, § 13, constitucionalizaram-se os Partidos Políticos, sendo vedada a organização, o registro ou o seu funcionamento nas hipóteses em que o programa ou a ação contrariassem o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem.

Poder Executivo: retomando a normalidade democrática, o Presidente da República deveria ser eleito de forma direta para mandato de 5 anos, junto com o vice, que, como visto, acumulava a função de Presidente do Senado Federal.

Poder Judiciário: foi retomada a situação de normalidade.

O Poder Judiciário era exercido pelos seguintes órgãos: a) Supremo Tribunal Federal; b) Tribunal Federal de Recursos; c) Juízes e Tribunais militares; d) Juízes e Tribunais eleitorais; e) Juízes e Tribunais do trabalho.

Declaração de direitos: os mandado de segurança e a ação popular foram restabelecidos no texto constitucional.

Nos termos do art. 141, § 4.º, consagra-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ao estabelecer que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Conforme visto, nos termos do art. 141, § 13, passa-se, pela primeira vez, a prever regras para os partidos políticos.

Nos termos do art. 141, § 31, vedou-se, caracterizando de cunho humanitário, a pena de morte (salvo as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro), a de banimento, a de confisco e a de caráter perpétuo.

Nos termos do art. 158, foi reconhecido o direito de greve. As várias garantias dos trabalhadores já conquistadas durante o “Estado Novo” foram mantidas, marcando importante “degrau” na evolução social do País.

Instituição do parlamentarismo: perdendo o apoio político, tanto do centro como da direita, o Presidente Jânio Quadros renunciou em 25 de agosto de 1961, encaminhando carta ao Congresso Nacional pela qual afirmava que teria sido pressionado por “forças ocultas terríveis”.

O Vice-Presidente João Goulart (Jango) estava na China e, assim, as Forças Armadas tentaram impedir o seu retorno, tendo em vista o receio com suas ligações comunistas.

Não aceitando o inconstitucional afastamento de Jango, o Congresso Nacional, tentando ser conservador, aprovou, em 02.09.1961, o regime parlamentarista (que também já havia sido experimentado durante o Império).

A grande novidade era a dualidade do Executivo, exercido pelo Presidente da República e pelo Conselho de Ministros, cabendo a estes a responsabilidade política do Governo. Nos termos do art. 3.º, I, da EC n. 4/61, o Presidente da República nomeava o Primeiro-Ministro, que, por sua vez, escolhia os demais Ministros a serem nomeados pelo Presidente da República.

Feito o referendo, em 06.01.1963, o povo determinou o retorno imediato ao presidencialismo, conforme já estudado no item 17.1.2.1, que remanesceria até a Revolução Militar de 1964.

2.5.8. Golpe Militar de 1964

Jango foi derrubado por um movimento militar que eclodiu em 31.03.1964, tendo sido acusado de estar a serviço do “comunismo internacional”. Instalava-se, assim, uma nova “ordem revolucionária” no País.

O General Costa e Silva, o Brigadeiro Francisco Correia de Melo e o Almirante Augusto Rademaker, militares vitoriosos, constituíram o chamado Supremo Comando da Revolução e, em 09.04.1964, baixaram o Ato Institucional n. 1, de autoria de Francisco Campos (o mesmo que elaborou a Carta de 1937), com muitas restrições à democracia: a) nos termos do art. 6.º, o Comando da Revolução poderia decretar o estado de sítio; b) nos termos do art. 7.º, conferia-se o poder de aposentar civis ou militares; c) nos termos de seu art. 10, o de suspender direitos políticos, cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos etc.

O AI 2/65, após ter estabelecido eleições indiretas para Presidente e Vice-Presidente da República, foi seguido pelo de n. 3, que também as estabeleceu em âmbito estadual.

O Congresso Nacional foi fechado em 1966, sendo reaberto, posteriormente, nos termos do AI 4/66 para aprovar a Constituição de 1967.

Alguns autores entendem que o texto de 1967 teria sido “promulgado”, já que votado nos termos do art. 1.º, § 1.º, do AI 4/66. Contudo, em razão do “autoritarismo” implantado pelo Comando Militar da Revolução, não possuindo o Congresso Nacional liberdade para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava, preferimos dizer que o texto de 1967 foi outorgado unilateralmente (apesar de formalmente votado, aprovado e “promulgado”) pelo regime ditatorial militar implantado.

Em conclusão, pode-se afirmar que a Constituição de 1946 foi suplantada pelo Golpe Militar de 1964. Embora continuasse existindo formalmente, o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares,[98] com o objetivo de consolidar a “Revolução Vitoriosa”, que buscava combater e “drenar o bolsão comunista” que assolava o Brasil.

2.5.9. Constituição de 1967

Na mesma linha da Carta de 1937, a de 1967 concentrou, bruscamente, o poder no âmbito federal, esvaziando os Estados e Municípios e conferindo amplos poderes ao Presidente da República. Houve forte preocupação com a segurança nacional. Algumas características podem ser destacadas:

Forma de Governo: República.

Forma de Estado: muito embora o art. 1.º estabelecesse ser o Brasil uma República Federativa, constituída, sob o regime representativo, pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, na prática, contudo, o que se percebeu foi um duro “golpe” no federalismo, mais se aproximando de um Estado unitário centralizado do que federativo.

Capital da União: nos termos do art. 2.º, o Distrito Federal continuou sendo a Capital da União, lembrando que os Poderes da República já haviam sido transferidos para Brasília, no Planalto Central do País, inaugurada em 21 de abril de 1960.

Inexistência de religião oficial: continuou o Brasil a ser um país leigo, embora houvesse a expressa menção a “Deus” no preâmbulo.

Organização dos “Poderes”: a teoria clássica da tripartição de “Poderes” de Montesquieu foi formalmente mantida. Conforme anota Celso Bastos, com precisão, apesar da previsão da tripartição de Poderes, “... no fundo existia um só, que era o Executivo, visto que a situação reinante tornava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário...”.[99]

Poder Legislativo: nos termos do art. 29, o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, que se compunha da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. A Câmara dos Deputados era formada por representantes do povo, eleitos por voto direto e secreto, em cada Estado e Território e para mandato de 4 anos. O Senado Federal compunha-se de representantes dos Estados, eleitos pelo voto direto e secreto, segundo o princípio majoritário. Cada Estado elegia 3 Senadores, com mandato de 8 anos, renovando-se a representação de 4 em 4 anos, alternadamente, por 1 e por 2/3.

Na prática, contudo, conforme visto, o Legislativo teve a sua competência diminuída.

Além disso, nos termos do art. 41, § 2.º, fortaleceu-se a representação dos Deputados nos Estados menores: “o número de Deputados será fixado em lei, em proporção que não exceda de um para cada trezentos mil habitantes, até vinte e cinco Deputados, e, além desse limite, um para cada milhão de habitantes”.

Poder Executivo: fortalecido, era eleito para mandato de 4 anos, de maneira indireta por sufrágio do Colégio Eleitoral, composto pelos membros do Congresso Nacional e de Delegados indicados pelas Assembleias Legislativas dos Estados, em sessão pública e mediante votação nominal.

O Presidente da República legislava por decretos-leis, que poderiam ser editados em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não resultasse aumento de despesa sobre as seguintes matérias: a) segurança nacional; b) finanças públicas.

O art. 58, parágrafo único, previa a criticada aprovação por decurso de prazo do decreto-lei, já que, publicado o texto, que tinha vigência imediata, o Congresso Nacional o aprovava ou o rejeitava, dentro de 60 dias, não podendo emendá-lo. Se, porém, nesse prazo não houvesse deliberação, o texto seria tido como aprovado.

Nos termos do art. 60, estrategicamente, estabeleceu-se a iniciativa exclusiva do Presidente da República para certas matérias, ou seja, só ele poderia deflagrar (dar início) o processo legislativo.

Poder Judiciário: o Poder Judiciário da União era exercido pelos seguintes órgãos: Supremo Tribunal Federal; Tribunal Federal de Recursos e Juízes Federais; Tribunais e Juízes Militares; Tribunais e Juízes Eleitorais; Tribunais e Juízes do Trabalho. Havia previsão da Justiça Estadual. Em razão do centralismo, o Judiciário também teve a sua competência diminuída.

Declaração de direitos: havia exagerada possibilidade de suspensão de direitos políticos por 10 anos, nos termos do art. 151.

Houve a previsão de se tornar perdida a propriedade para fins de reforma agrária, mediante o pagamento da indenização com títulos da dívida pública.

Os direitos dos trabalhadores foram definidos com maior eficácia.

Sistema tributário: conforme anota Celso Bastos, “... o Sistema Tributário Nacional, que há pouco sofrera uma modificação, por meio da Emenda Constitucional n. 18 à Constituição de 1946, foi em princípio mantido. Contudo, a discriminação de rendas, ampliando a técnica do federalismo cooperativo, acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra, com acentuada centralização. Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamento-programa, os programas plurianuais de investimento, além da própria atualização do sistema orçamentário”.[100]

AI-5, de 13.12.1968: o AI-5, o famigerado e mais violento ato baixado pela ditadura, perduraria até a sua revogação pela EC n. 11, de 17.10.1978, fixando as seguintes “atrocidades”,[101] nos termos de sua ementa:

a) formalmente, foram mantidas a Constituição de 24.01.1967 e as Constituições Estaduais, com as modificações constantes do AI-5;

b) o Presidente da República poderia decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por ato complementar em estado de sítio ou fora dele, só voltando a funcionar quando convocados seus membros pelo Presidente da República;

c) o Presidente da República, no interesse nacional, poderia decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição;

d) os direitos políticos de quaisquer cidadãos poderiam ser suspensos pelo prazo de 10 anos e cassados os mandatos eletivos federais, estaduais e municipais;

e) ficaram suspensas as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo;

f) o Presidente da República, em quaisquer dos casos previstos na Constituição, poderia decretar o estado de sítio e prorrogá-lo, fixando o respectivo prazo;

g) o Presidente da República poderia, após investigação, decretar o confisco de bens de todos quantos tivessem enriquecido ilicitamente, no exercício do cargo ou função;

h) suspendeu-se a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular (art. 10 do AI-5);

i) finalmente, a triste previsão do art. 11 do AI-5: “excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”.

No mesmo dia em que o AI-5 foi baixado por Costa e Silva, o Congresso Nacional foi fechado, nos termos do Ato Complementar n. 38, de 13.12.1968, situação essa que perdurou por mais de 10 meses.

2.5.10. Constituição de 1969 — EC n. 1, de 17.10.1969

A EC n. 1/69 não foi subscrita pelo Presidente da República Costa e Silva (15.03.1967 a 31.08.1969), impossibilitado de governar por sérios problemas de saúde, nem, “estranhamente”, pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, um civil.

Com base no AI 12, de 31.08.1969, consagrou-se no Brasil um governo de “Juntas Militares”, já que referido ato permitia que, enquanto Costa e Silva estivesse afastado por motivos de saúde, governassem os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Nesse sentido, e com “suposto” fundamento, é que a EC n. 1/69 foi baixada pelos Militares, já que o Congresso Nacional estava fechado.[102]

Sem dúvida, dado o seu caráter revolucionário, podemos considerar a EC n. 1/69 como a manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova Carta, que “constitucionalizava” a utilização dos Atos Institucionais. Nos termos de seu art. 182, manteve em vigor o AI-5 e todos os demais atos baixados. O mandato do Presidente foi aumentado para 5 anos, continuando a eleição a ser indireta.

Durante o governo do General Emílio Médici (30.10.1969 a 15.03.1974), o País experimentou o denominado “milagre econômico”,[103] que trouxe uma pequena ilusão de pontos positivos ao novo regime (extremamente duro e autoritário, deixe-se bem claro).

Logo em seguida, do ponto de vista econômico, o governo de Ernesto Geisel (15.03.1974 a 15.03.1979) foi marcado por forte inflação e grave crise econômica (sobretudo em razão do petróleo). O governo perdia força e temia a oposição, especialmente após a derrota nas eleições legislativas de novembro de 1974.

Nesse contexto, o governo baixou a Lei Falcão (Lei n. 6.339, de 1.º.07.1976, assim apelidada já que Armando Ribeiro Falcão era o Ministro da Justiça que referendava o ato), reduzindo a propaganda política e, assim, prejudicando a oposição.

O Presidente Geisel baixou, ainda, o Pacote de Abril de 1977, dissolvendo o Congresso Nacional e editando 14 emendas e 6 decretos, destacando-se as seguintes medidas:

a) redução do quorum para aprovação de EC de 2/3 para maioria absoluta, flexibilizando, assim, a teórica rigidez constitucional;

b) estabelecimento da avocatória nos termos do art. 119, I, “o”, da EC n. 1/69, introduzido pela EC n. 7/77, nos seguintes termos: “as causas processadas perante quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir a pedido do Procurador-Geral da República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido”;[104]

c) um terço dos Senadores passou a ser “eleito” pelas Assembleias Legislativas, ou melhor, pelo Colégio Eleitoral estadual, nos termos do art. 41, § 2.º, na redação conferida pela EC n. 8/77. Como a ARENA (partido governamental) detinha a maioria (com a exceção do Estado da Guanabara, no qual saiu vitorioso o MDB), na prática se presenciou uma esquisita “nomeação” dos Senadores (já que a ARENA detinha a maioria nos Estados), que, ironicamente, foram apelidados pela população de Senadores biônicos;

d) aumento do mandato do Presidente da República de 5 (EC n. 1/69) para 6 anos (EC n. 8/77);

e) manutenção da regra da proporcionalidade para a eleição de Deputados o que beneficiava os Estados menores, nos quais, supostamente, o governo teria maior controle.

Em seguida, tivemos o pacote de junho de 1978, destacando-se:

a) a revogação total ao AI-5;

b) a suspensão das medidas que, com base no AI-5, cassaram direitos políticos;

c) a previsão de impossibilidade de suspensão do Congresso Nacional pelo Presidente da República, eliminando, assim, alguns poderes presidenciais.

Era o início de um processo de redemocratização[105] que viria a ganhar força durante a presidência de João Figueiredo (15.03.1979 a 15.03.1985 — mandato de 6 anos, conforme a EC n. 8/77), que por sua vez teve a missão de pôr fim ao governo militar.

Lei da Anistia (Lei n. 6.683, de 28.08.1979): foi concedida a anistia para todos que, no período compreendido entre 02.09.1961 e 15.08.1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. Nesse particular, cabe destacar que o STF, em 29.04.2010, no julgamento da ADPF 153, rejeitou o pedido de revisão da referida “Lei da Anistia” (cf. discussão sobre este assunto e a punição do Brasil pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos no item 21.4.2).

Reforma Partidária — Lei n. 6.767, de 20.12.1979: ao modificar dispositivos da Lei n. 5.682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), nos termos do art. 152 da Constituição, alterado pela Emenda Constitucional n. 11/78, trouxe a importante novidade de pôr fim ao bipartidarismo (ARENA v. MDB), regulamentando o pluripartidarismo partidário. A ARENA passou a se chamar PDS (Partido Democrático Social), e do MDB estabeleceram-se cinco partidos novos: PMDB, PP, PT, PDT e PTB.

EC n. 15, de 21.11.1980 — eleições diretas em âmbito estadual: em 1982, tivemos importante marco histórico, qual seja, a eleição direta para Governadores de Estado em razão da alteração trazida pela EC n. 15/80. O PDS ganhou em 12 Estados, o PMDB, em 10, e o PDT, em 1.

“Diretas Já”: em 18.04.1983, o então Deputado Federal Dante de Oliveira apresentou a PEC n. 5/83, propondo, pela primeira vez, após quase 20 anos de ditadura, a eleição direta para Presidente e Vice-Presidente da República. A PEC ganhou o apoio popular e se transformou no importante movimento que ficou conhecido como “Diretas Já”. Apesar da pressão da sociedade civil, em 25.04.84, a denominada “PEC Dante de Oliveira” foi rejeitada. Diante dessa situação, o Colégio Eleitoral acabou elegendo, em 15.01.1985, embora pelo voto indireto, pela primeira vez, após mais de 20 anos de ditadura militar, um civil — o que caracterizou o fim do regime militar —, Tancredo Neves, mineiro de São João Del Rei, que prometeu estabelecer a “Nova República”, democrática e social.

A sua posse estava marcada para o dia 15.02.1985. Contudo, Tancredo Neves adoeceu gravemente na véspera, não tomando posse e vindo a falecer, para tristeza e comoção do País, no dia 21.04.1985. José Ribamar Ferreira de Araújo Costa — José Sarney (15.03.1985 a 15.03.1990), o Vice-Presidente, assumiu a presidência com importante particularidade: era o primeiro governo civil após o movimento militar de 1964.

Na medida em que Tancredo Neves sempre cogitou da elaboração de uma “Comissão de Notáveis” para elaborar um anteprojeto de Constituição, José Sarney, o novo Presidente, considerando o compromisso assumido pela Aliança Democrática perante a Nação, instituiu, pelo Decreto n. 91.450/1985, junto à Presidência da República, uma Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, composta de 50 membros de livre escolha do Chefe do Executivo e com o objetivo de desenvolver pesquisas e estudos fundamentais, no interesse da Nação brasileira, para futura colaboração com os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte.

Essa Comissão, conhecida por Comissão Afonso Arinos, nome de seu presidente, entregou um anteprojeto de Constituição em 18.09.1986, que foi publicado no DOU de 26.09.1986, com 436 artigos no corpo e 32 nas Disposições Gerais e Transitórias.

O texto final elaborado pela Comissão Afonso Arinos, contudo, foi rejeitado por José Sarney, tendo em vista, entre outras razões, ter optado pelo sistema parlamentarista, o que diminuiria os poderes do Presidente.

Em seguida, buscando cumprir o mandamento da EC n. 26, de 27.11.1985,[106] que determinou a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte, finalmente ela foi instalada, mesmo sem partir de um projeto previamente elaborado, em 1.º.02.1987, sob a presidência do Ministro do STF José Carlos Moreira Alves.

Como anota Barroso, “além das dificuldades naturais, advindas da heterogeneidade das visões políticas, também a metodologia de trabalho utilizada contribuiu para as deficiências do texto final. Dividida, inicialmente, em 24 subcomissões e, posteriormente, em 8 comissões, cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta Comissão, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos! A falta de coordenação entre as diversas comissões, e a abrangência desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988: as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo, casuístico, inteiramente impróprio para um documento dessa natureza. De outra parte, o assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, gerou um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e densamente corporativo”.[107]

Como se sabe, depois de tanto trabalho e dificuldades, a Constituição de 1988 foi promulgada em 5 de outubro, redemocratizando o País, com importantes avanços.

Trata-se da denominada por Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Constituição Cidadã, tendo em vista a ampla participação popular durante a sua elaboração e a constante busca de efetivação da cidadania.

2.5.11. Constituição de 1988

Durante o governo Sarney, o pluripartidarismo foi ampliado, legalizando-se partidos como o PCB e o PC do B, surgindo novos como o PSDB (dissidência de membros do PMDB) e o PL (Partido Liberal), formado por ideais neoliberais do empresariado. Outro avanço foi a erradicação da “famigerada” censura à imprensa, que assolou o País durante o governo militar. O sindicalismo e grandes centrais (CUT e CGT) consolidaram-se.

Era a solidificação da transição entre o antigo regime e a “Nova República”. Em 1989, depois de 25 anos de regime de exceção, o povo elegia, pelo voto direto, em dois turnos, Fernando Collor de Mello (15.03.1990 a 29.12.1992). Tendo em vista os vários escândalos de corrupção, em 02.10.1992, a Câmara dos Deputados autoriza a abertura do processo de impeachment. Em 29.12.1992, Collor renuncia ao mandato e os Senadores aprovam sua inabilitação política por 8 anos.

O Vice-Presidente de Collor, Itamar Franco (29.12.1992 a 1.º.01.1995) assume interinamente a Presidência da República.

Em seguida, tivemos a eleição direta do sociólogo Fernando Henrique Cardoso (1.º.01.1995 a 1.º.01.1999) para mandato de 4 anos (mandato reduzido de 5 anos — redação original do texto de 1988 — para 4 anos, por força da EC de Revisão n. 5, de 07.06.1994). Durante o seu mandato, foi aprovada a EC n. 16, de 04.06.1997, que, mantendo o mandato de 4 anos, permitiu uma única reeleição subsequente.

Com fundamento na nova redação conferida aos arts. 82 e 14, § 5.º, Fernando Henrique se torna o primeiro presidente da história da República reeleito para um período subsequente (1.º.01.1999 a 1.º.01.2003).

Posteriormente, e também de forma democrática pelo voto direto, o povo elege o metalúrgico de Garanhuns-PE, Luiz Inácio Lula da Silva, que exerceu seu primeiro mandato de 1.º.01.2003 a 1.º.01.2007. Lula foi reeleito em outubro de 2006 (em 2.º turno, com 60,83% dos votos válidos, em disputa com Geraldo Alckmin), assumindo o novo mandato em 1.º.01.2007 e permanecendo até 1.º.01.2011, quando o Executivo Federal passou a ter por Chefe Dilma Rousseff, a primeira mulher em toda história da nossa República.

Plebiscito: conforme já indicamos, tivemos o primeiro plebiscito no Brasil, com data inicial prevista para 7 de setembro de 1993, nos termos do art. 2.º do ADCT, antecipada para 21 de abril de 1993 pela EC n. 2/92. O resultado todos já conhecem, qual seja, a manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo.

Ainda, nos termos do art. 3.º do ADCT, que fixava a manifestação do poder constituinte derivado revisor após 5 anos contados da promulgação do texto, em 07.10.1993 foi instalada a sessão inaugural dos trabalhos de “revisão constitucional”.

Após 237 dias de trabalho, tendo recebido cerca de 30.000 propostas, foram elaborados 74 projetos de Emenda de Revisão, dos quais apenas 6 foram aprovados como EC de Revisão.

Além das citadas Emendas de Revisão, o texto original já foi alterado 71 vezes[108] (71 emendas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte derivado reformador), sofrendo profundas modificações, tendo sido constantemente interpretadas as suas normas e preceitos pelo STF.

Nos termos do preâmbulo da CF/88, foi instituído um Estado Democrático, destinado a assegurar os seguintes valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias:

o exercício dos direitos sociais e individuais;

a liberdade;

a segurança;

o bem-estar;

o desenvolvimento;

a igualdade;

a justiça.

Sendo democrática e liberal, a Constituição de 1988, que sofreu forte influência da Constituição portuguesa de 1976, foi a que apresentou maior legitimidade popular, podendo ser destacadas as seguintes características:

Forma de Governo: República, confirmada pelo plebiscito do art. 2.º do ADCT.

Sistema de Governo: presidencialista, confirmado pelo plebiscito do art. 2.º do ADCT.

Forma de Estado: Federação. Percebe-se sensível ampliação da autonomia administrativa e financeira dos Estados da Federação, bem como do Distrito Federal e Municípios. Contudo, inegavelmente, a União continua fortalecida, caracterizando-se o texto como centralizador.

Foi criado o Estado de Tocantins (art. 13 do ADCT), e os Territórios Federais de Roraima e do Amapá foram transformados em Estados Federados (art. 14 do ADCT). O Território Federal de Fernando de Noronha foi extinto, sendo a sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco (art. 15 do ADCT).

Capital Federal: nos termos do art. 18, § 1.º, Brasília é a Capital Federal. Assim, o Distrito Federal passou a ser considerado ente federativo autônomo, apesar de sua autonomia parcialmente tutelada pela União, como será estudado no item 7.7.3.

Inexistência de religião oficial: o Brasil é um país leigo, laico ou não confessional, muito embora haja a previsão de “Deus” no preâmbulo.

Organização dos “Poderes”: foi retomada a teoria clássica da tripartição de “Poderes” de Montesquieu. Diferentemente do regime anterior, buscou-se um maior equilíbrio, especialmente pela técnica dos “freios e contrapesos”, abrandando a supremacia do Executivo, que imperava.

Poder Legislativo: bicameral, exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a primeira composta de representantes do povo, eleitos pelo voto direto, secreto e universal e pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos, e a segunda composta de representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal, para mandato de 8 anos (duas legislaturas), eleitos pelo sistema majoritário, sendo que a representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de 4 em 4 anos, alternadamente, por 1 e 2/3.

Poder Executivo: exercido pelo Presidente da República, que é eleito junto com o Vice e auxiliado pelos Ministros de Estado. Atualmente, após a EC n. 16/97, como visto, o mandato é de 4 anos, permitindo-se uma única reeleição subsequente. O decreto-lei foi substituído pela medida provisória.

Poder Judiciário: nos termos do art. 92, são órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça (EC n. 45/2004); o Superior Tribunal de Justiça; os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Em relação ao controle de constitucionalidade das leis, tema que será estudado, houve ampliação dos legitimados para a propositura da ADI.

A CF/88 criou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), Corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal em todo o Brasil, sendo órgão de convergência da Justiça comum. Nesse sentido, o STF passou a cuidar de temas predominantemente constitucionais.

A EC n. 45/2004, Reforma do Poder Judiciário, trouxe importantes modificações.

Constituição rígida: existe um processo de alteração mais árduo, mais solene e mais dificultoso do que o processo de alteração das demais espécies normativas, daí a rigidez constitucional.

Declaração de direitos:

a) os princípios democráticos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos estão consolidados no texto, consagrando direitos fundamentais de maneira inédita, por exemplo, ter tornado o racismo e a tortura (que já havia sido abolida nos termos do art. 179, XIX, da Constituição de 1824) crimes inafiançáveis;

b) os direitos dos trabalhadores foram ampliados;

c) pela primeira vez se estabeleceu o controle das omissões legislativas, seja pelo mandado de injunção (controle difuso), seja pela ADI por omissão (controle concentrado), temas a serem estudados;

d) outros remédios também foram previstos pela primeira vez no texto, quais sejam, o mandado de segurança coletivo e o habeas data;

e) há previsão específica, pela primeira vez, de um capítulo sobre o “meio ambiente” (art. 225);

f) nesse sentido, destacam-se, dentre as funções institucionais do Ministério Público, a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (arts. 127, caput, e 129, III);[109]

g) outra importante função institucional do MP é a de defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas (art. 129, V);

h) importante previsão da Defensoria Pública enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV. Por força das alterações promovidas pela Lei n. 11.448/2007, a Defensoria tornou-se parte legítima para a propositura de ação civil pública. Destacamos a ADI 3.943 ajuizada pela CONAMP em 16.08.2007 e questionando a legitimação atribuída à Defensoria Pública para o ajuizamento de ACP, em nosso entender constitucional e perfeitamente possível, tendo em vista a natureza indivisível do objeto na tutela coletiva (matéria pendente de apreciação).[110]

2.6. QUESTÕES

1. É correto dizer que a diferença entre Constituição rígida e flexível está no fato de esta última poder ser alterada e aquela não?

Resposta: Este é um equívoco comum. Cuidado: tanto a Constituição rígida como a flexível podem ser alteradas. A diferença entre elas está no processo legislativo de alteração da Constituição. Na rígida verificamos um processo legislativo mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das leis ordinárias, enquanto na flexível a dificuldade de alteração da Constituição e das leis é a mesma, motivo pelo qual, do ponto de vista formal, não existe hierarquia entre Constituição flexível e lei não constitucional ordinária.

2. (Ministério da Saúde — Analista Técnico — Administrativo — PGPE 1 — CESPE/UnB/2010) Em um país que possua uma Constituição flexível, caso seja editada uma lei com conteúdo contrário ao texto constitucional, essa lei será válida e acarretará alteração da Constituição.

Resposta: “certo”.

3. (Analista de Correios/Advogado — CESPE/UnB/2011) Segundo os doutrinadores, a ideia de uma Constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.

Resposta: “certo”.

4. (DP/RJ — CEPERJ 2009) Diz-se que a Constituição brasileira de 1988 é rígida porque:

a) não admite a ocorrência do fenômeno da mutação constitucional;

b) classifica como inafiançáveis os crimes de racismo e tortura, entre outros;

c) prevê, para sua reforma, a adoção de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das leis;

d) estabelece penalidades severas para os crimes de responsabilidade;

e) foi promulgada por Assembleia Nacional Constituinte convocada na forma de Emenda à Constituição anterior.

Resposta: “c”.

5. (106.º/OAB/SP) O princípio da supremacia constitucional:

a) decorre da possibilidade de a União intervir nos Estados e Municípios;

b) requer a conformidade à Constituição apenas dos atos legislativos, visto que os atos administrativos devem ser conformes apenas à lei infraconstitucional;

c) requer a conformidade de todas as situações jurídicas aos princípios e preceitos da Constituição;

d) não se impõe se houver omissão na prática de ato administrativo.

Resposta: “c”. Da rigidez constitucional, nas palavras de José Afonso da Silva, “... emana, como primordial consequência, o princípio da supremacia da Constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, ‘é reputado como pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político’. Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”.[111]

6. (80.º/MP/SP/1998) A Constituição que, resultante dos trabalhos de um órgão constituinte, sistematiza as ideias e os princípios fundamentais de teoria política e do Direito dominante no momento, quanto ao modo de sua elaboração, denomina-se:

a) flexível;

b) formal;

c) semirrígida;

d) outorgada;

e) dogmática.

Resposta: “e”.

7. (MP/MA 2009) A Constituição Federal atual pode ser classificada como:

a) rígida, codificada, outorgada e concisa;

b) flexível, legal, promulgada e prolixa;

c) rígida, codificada, promulgada e prolixa;

d) flexível, legal, outorgada e concisa; e

e) flexível, codificada, outorgada e concisa.

Resposta: “c”.

8. (Magistratura-MG/02-03) A classificação das Constituições em “Constituição normativa, Constituição nominal e Constituição semântica” foi formulada por:

a) Carré de Malberg;

b) Carl Schmitt;

c) Georges Burdeau;

d) Gomes Canotilho;

e) Karl Loewenstein.

Resposta: “e”.

9. (AGU — CESPE/UnB/2010) No que se refere ao conceito e à classificação de Constituição, julgue o próximo item:

Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.

Resposta: “Certo”.

10. (PGE/MA-2003) A Constituição “como decisão política do titular do poder constituinte” é conceito atribuído a:

a) Sieyès;

b) Kelsen;

c) Montesquieu;

d) Carl Schmitt;

e) Ferdinand Lassalle.

Resposta: “d”.

11. (VIII Concurso PGE/MS — 14.11.2004) Julgue cada uma das proposições abaixo e assinale a alternativa correta:

I — Na concepção teórica da Constituição em sentido ontológico, de Karl Loewenstein, uma das classificações que se apresenta é a de Constituição semântica, que é aquela cujas normas dominam o processo político, ou seja, quando o processo político se submete às normas constitucionais;

II — Toda Constituição tem como atributo a denominada supremacia material, posto que costumeiras e flexíveis, enquanto a supremacia formal só se apresenta nas Constituições escritas e rígidas, pois nestas se estabelece um procedimento solene e com maiores formalidades para a alteração (reforma) de suas normas em relação ao direito infraconstitucional;

III — No sentido sociológico, conforme a doutrina de Ferdinand Lassalle, a Constituição é concebida como o modo de se combinarem os distintos fatores reais de poder que compõem o Estado;

IV — Na teoria geral do Direito Constitucional encontramos a posição de Carl Schmitt; segundo este mestre germânico a Constituição deve ser compreendida em sentido político e dessa sua posição resultou a formulação da teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico;

V — A fórmula de que a Constituição é uma norma jurídica escrita suprema de um Estado e, ao mesmo tempo, fundamento lógico superior de toda a ordem jurídica foi delineada por Hans Kelsen, em sua concepção da Constituição em sentido jurídico.

a) As proposições I, III e V estão incorretas;

b) As proposições II, III e V estão corretas;

c) As proposições I, II e III estão corretas;

d) As proposições III, IV e V estão incorretas;

e) Todas as proposições estão corretas.

Resposta “b”. O item I está errado, pois estabelece, no fundo, a ideia de Constituição normativa, e não semântica. Como anota Paulo Ricardo Schier, “entenda-se, por Constituição normativa, aquela na qual o processo político, do poder, é dominado pelas normas da Constituição ou, pelo menos, adapta-se a elas. Toma-se, aqui, esta expressão, portanto, no sentido que lhe empresta Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución, p. 216-231). Para este autor, buscando implementar uma classificação ontológica da Constituição, deve-se entender por Constituição normativa aquela real e efetiva, observada lealmente por todos os interessados, devendo estar integrada na sociedade estatal, e esta nela” (Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica, p. 96). O item IV está errado, pois, muito embora, de fato, Carl Schmitt tenha adotado Constituição no sentido político, como consequência de sua teoria poderíamos falar em Constituição e lei constitucional, e não em escalonamento do ordenamento jurídico (decorrência da teoria de Kelsen).

12. (TRT 24.a Região/MS/2007) Considere as referências abaixo acerca dos conceitos de Constituição:

I. Constituição no sentido lógico-jurídico.

II. Constituição no sentido jurídico-positivo.

III. Constituição como decisão política fundamental.

Faça a correlação com as referências a seguir:

(A) Significa a norma fundamental hipotética.

(B) A Constituição é dimensionada como decisão global e fundamental advinda da unidade política, e identificável pelo núcleo de matérias que lhe são próprias e inerentes.

(C) Equivale à norma positiva suprema.

Dentre as alternativas abaixo, marque aquela que expressa a relação correta entre as referências acima:

a) (I-C); (II-A); (III-B).

b) (I-A); (II-B); (III-C).

c) (I-A); (II-C); (III-B).

d) (I-B); (II-C); (III-A).

e) (I-C); (II-A); (III-C).

Resposta: “c”. Itens I e II tratam da teoria de Kelsen; item III da de Carl Schmitt.

13. (DP/SP/2006 — FCC) O termo “Constituição” comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido.

a) Todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma Constituição real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido político.

b) Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Ferdinand Lassale. Sentido político.

c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lógico-jurídico.

d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.

e) Todas as Constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o político. Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente.

Resposta: “d”.

14. (PGE/AP/2006 — CESPE/UnB) A Constituição brasileira de 1946 era semirrígida porque continha algumas normas que poderiam ser alteradas por emendas constitucionais e outras que, por serem cláusulas pétreas, eram insuscetíveis de alteração por ato do poder constituinte derivado.

Resposta: O conceito de Constituição semirrígida está errado, já que é toda Constituição que tem algumas matérias que precisam de um processo mais árduo e mais solene para ser alterada e outras que não precisam das formalidades. O exemplo de semirrígida é a do Império de 1824 (art. 178).

15. (MP/ENAP/SPU/ADM/Conhecimentos Gerais/2006/ESAF) Sobre Teoria Geral do Estado e da Constituição; Poderes do Estado; Supremacia da Constituição e tipos de Constituição, assinale a única opção correta.

a) Na concepção sociológica, defendida por Ferdinand Lassale, a Constituição seria o resultado de uma lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sociopolíticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado.

b) Da autoprimazia normativa, característica da norma constitucional, decorre o princípio da conformidade, segundo o qual nenhum ato do poder político — legislativo, executivo ou judiciário — pode ser praticado em desacordo com as normas e os princípios constitucionais.

c) Constituições rígidas são as que possuem cláusulas pétreas, que não podem ser modificadas pelo poder constituinte derivado.

d) As Constituições classificadas quanto à forma como legais são aquelas sistematizadas e apresentadas em um texto único.

e) Segundo a doutrina, são características das Constituições concisas: a menor estabilidade do arcabouço constitucional e a maior dificuldade de adaptação do conteúdo constitucional.

Resposta: “b”. A resposta correta vai ser desenvolvida no item 3.6.4, e a resposta foi extraída do livro de Canotilho. Segundo o mestre português, o direito constitucional “... caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvando algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas do direito constitucional constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da Constituição são normas de normas (normae normarum), afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos e estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição...”. A letra “a” está errada pois Ferdinand Lassale fala da necessidade de a Constituição representar as forças sociais, sob pena de ser uma simples “folha de papel”. A letra “c” está errada, pois as cláusulas pétreas podem ser modificadas para ser fortificadas e, segundo o STF, em qualquer sentido, desde que dentro da razoabilidade e não tenda a abolir as referidas cláusulas. A letra “d” está errada pois constituições legais (também denominadas constituições escritas não formais e que equivalem às variadas de Pinto Ferreira) seriam aquelas escritas e que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. A letra “e” está errada porque, em sentido contrário do que afirmado, é característica das concisas uma maior estabilidade da Constituição.

16. (MP/RN-CESPE/UnB 2009) A Carta outorgada em 10.11.1937 é exemplo de texto constitucional colocado a serviço do detentor do poder, para seu uso pessoal. É a máscara do poder. É uma Constituição que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuições ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domínio do puro nominalismo, sem qualquer aplicação e efetividade no mundo das normas jurídicas. Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54-5 (com adaptações). Considerando a classificação ontológica das Constituições, assinale a opção que apresenta a categoria que se aplica à Constituição de 1937, conforme a descrição acima.

a) Constituição semântica.

b) Constituição dogmática.

c) Constituição formal.

d) Constituição outorgada.

e) Constituição ortodoxa.

Resposta: “a”.

17. (Auditor-Fiscal do Trabalho/2006/ESAF) Na concepção materialista de Constituição, é dada relevância ao processo de formação das normas constitucionais, que, além de ser intencional, deve produzir um conjunto sistemático, com unidade, coerência e força jurídica próprias, dentro do sistema jurídico do Estado.

Resposta: “errado”. Essa alternativa, retirada da questão 31 da prova, é errada, pois para as Constituições materiais não importa o processo legislativo de formação das normas constitucionais, mas a matéria, o seu conteúdo, que deverá conter as normas estruturais e fundamentais do Estado.

18. (Analista de Finanças e Controle-STN/2006/ESAF) Na concepção de Constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmitt, há uma identidade entre o conceito de Constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado.

Resposta: “errado”. Essa alternativa, retirada da questão 72 da prova comum, está errada, pois não há identidade entre Constituição e leis constitucionais, sendo que é a Constituição que materializa a decisão política fundamental.

19. (Analista de Finanças e Controle — AFC — CGU/2006/ESAF) Sobre conceito e classificação da Constituição e poder constituinte, assinale a única opção correta:

a) O conceito formal de Constituição e o conceito material de Constituição, atualmente, se confundem, uma vez que a moderna teoria constitucional não mais distingue as normas que as compõem.

b) Quanto ao sistema da Constituição, as Constituições se classificam em Constituição principiológica — na qual predominam os princípios — e Constituição preceitual — na qual prevalecem as regras.

Resposta: “b”. Cf. parte teórica.

20. (PGE-PB/CESPE/UnB/2008) Acerca do conceito, do objeto, dos elementos e da classificação das Constituições, assinale a opção correta.

a) A Constituição é, na visão de Ferdinand Lassalle, uma decisão política fundamental, e não uma mera folha de papel.

b) Para Carl Schmitt, o objeto da Constituição são as normas que se encontram no texto constitucional, não fazendo qualquer distinção entre normas de cunho formal ou material.

c) O dispositivo constitucional que arrola os princípios gerais da atividade econômica, como o da propriedade privada e sua função social, é considerado elemento socioideológico da Constituição, revelador do compromisso de um Estado não meramente individualista e liberal.

d) Como, no Brasil, a CF admite mudança por meio de emenda à Constituição, respeitados os limites por ela impostos, ela é considerada semirrígida.

e) A distinção entre Constituição formal e material é relevante para fins de aferição da possibilidade de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais.

Resposta: “c”. Vide parte teórica.

21. (Delegado-TO/CESPE/UnB/2008) Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito às normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e autoridades públicas.

Resposta: “certo”. Vide parte teórica.

22. (TCE-ES — Procurador Especial de Contas — CESPE/UnB/2009) No que se refere aos elementos e à classificação das constituições, assinale a opção correta:

a) Quanto ao modo de elaboração, a Constituição dogmática decorre do lento processo de absorção de ideias, da contínua síntese da história e das tradições de determinado povo.

b) Sob o ponto de vista da extensão, a Constituição analítica consubstancia apenas normas gerais de organização do Estado e disposições pertinentes aos direitos fundamentais.

c) O preâmbulo, o dispositivo que estabelece cláusulas de promulgação e as disposições transitórias são exemplos de elementos de estabilização constitucional.

d) Os direitos individuais e suas garantias, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos são considerados elementos limitativos das constituições.

e) Os denominados elementos formais de aplicabilidade das constituições são consagrados nas normas destinadas a garantir a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

Resposta: “d”. Vide parte teórica.

23. (Delegado de Polícia Civil/RN — CESPE/UnB/2009) Acerca dos sentidos, dos elementos e das classificações atribuídos pela doutrina às constituições, assinale a opção correta.

a) O elemento de estabilização constitucional é consagrado nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

b) O elemento socioideológico é assim denominado porque limita a ação dos poderes estatais e dá a tônica do estado de direito, consubstanciando o elenco dos direitos e garantais fundamentais.

c) Quanto à forma, diz-se formal a Constituição cujo texto é composto por normas materialmente constitucionais e disposições diversas que não tenham relação direta com a organização do Estado.

d) Segundo o sentido sociológico da Constituição, na concepção de Ferdinand Lassalle, o texto constitucional equivale à norma positiva suprema, que regula a criação de outras normas.

e) Segundo o sentido político da Constituição, na concepção de Carl Schmitt, o texto constitucional equivale à soma dos fatores reais de poder, não passando de uma folha de papel.

Resposta: “a”. Vide parte teórica.

24. (Magistratura/TJ/PB — CESPE/UnB/2011) Com relação ao objeto, aos elementos e aos tipos de Constituição, assinale a opção correta:

a) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF pode ser classificada como uma Constituição histórica, em oposição à dita dogmática.

b) O objeto da CF é a estrutura fundamental do Estado e da sociedade, razão por que somente as normas relativas aos limites e às atribuições dos poderes estatais, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos compõem a Constituição em sentido formal.

c) Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de intervenção nos estados e municípios integram os elementos ditos limitativos.

d) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

e) Distintamente da Constituição analítica, a Constituição dirigente tem caráter sintético e negativo, pois impõe a omissão ou negativa de ação ao Estado e preserva, assim, as liberdades públicas.

Resposta: “d”. A letra “a” está errada, pois a CF/88 é classificada, quanto ao modo de elaboração, como dogmática. A letra “b” está errada, pois sugere normas estruturais e fundamentais, no caso, o verdadeiro sentido material e não formal de Constituição. A letra “c” está errada, porque referidas normas devem ser classificadas como elementos de estabilização. A letra “e” está errada, pois a Constituição dirigente estabelece um projeto de Estado e, assim, não tem caráter negativo nem espera a inação estatal.

25. (TRF-5 — CESPE/UnB/2009) Acerca do conceito, dos elementos e da classificação da CF, do poder constituinte e da hermenêutica constitucional, assinale a opção correta:

a) De acordo com o princípio da força normativa da Constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela.

b) Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais legitimidade.

c) A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular.

d) Segundo Pedro Lenza, os elementos limitativos da CF estão consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

e) Constituição rígida é aquela que não pode ser alterada.

Resposta: “a”. A ideia de força normativa é retomada no item 3.6.6. De fato, conforme anota Hesse, “... a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). (...). A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade...”. A letra “b” está errada, pois Kelsen adotou o sentido jurídico de Constituição. A letra “c” está errada na medida em que os legitimados para o encaminhamento de PEC (Proposta de Emenda à Constituição) estão taxativamente previstos no art. 60, não incluindo a iniciativa popular. Assim, a previsão não é expressa. Contudo, defendemos, por um processo hermenêutico, a sua possibilidade (cf. item 9.13.3.4.4). A letra “d” está errada, pois, conforme escrevemos na parte teórica, trata-se dos elementos de estabilização constitucional (cf. item 2.4). A letra “e” está errada, visto que a Constituição rígida pode ser alterada. O ponto é que a alteração exige um processo mais árduo, mais solene e mais dificultoso do que o processo de alteração das demais espécies normativas.

26. (TJM/SP/2007/VUNESP) Assinale a alternativa correta:

a) A Constituição do Império foi outorgada pela metrópole, e previa Estado unitário, três Poderes e religião estatal.

b) A Constituição editada em 25 de março de 1824 não adotava o Catolicismo como religião oficial.

c) A Constituição republicana de 1891 foi outorgada pelo Presidente da República, adotou o regime presidencialista, e previa Estado federado, três Poderes e estado confessional.

d) A Constituição de 1937 foi outorgada pelo Congresso Nacional, previa Estado unitário, três Poderes com acentuado fortalecimento do Executivo e autorização para edição de Decretos-lei pelo Presidente da República.

e) A Constituição de 1946 foi promulgada, previa Estado federado, reorganizou os direitos e garantias individuais e vigorou, com as respectivas Emendas, até a promulgação da Constituição de 1967, esta última oriunda de projeto apresentado pelo governo e votada sob o procedimento estabelecido pelo Ato Institucional n. 4.

Resposta: “e”. A letra “a” está errada pois havia, além dos três Poderes, o Poder Moderador. A letra “b” está errada pois, ao contrário do afirmado, o Catolicismo era a religião oficial do Estado (aliás, foi a única que estabeleceu uma religião oficial). A letra “c” está errada pois o texto de 1891 foi promulgado e o Estado era não confessional. A letra “d” está errada pois a outorga foi pelo agente revolucionário, o ditador (e não pelo Congresso Nacional) e, ainda, a previsão formal era de um Estado federal (e não unitário), porém, conforme vimos, tratava-se de federalismo meramente nominal.

27. (Magistratura/TRF5/2007) Julgue os próximos itens, relacionados à evolução do constitucionalismo brasileiro.

I. O prenúncio da redemocratização do Brasil foi, em 1984, o movimento civil Diretas Já, de reivindicação por eleição presidencial direta no Brasil, a qual se concretizou na aprovação, com expressiva votação pelo Congresso Nacional, da proposta de Emenda Constitucional Dante de Oliveira, que permitiu a volta dos civis ao poder e a subsequente eleição de Tancredo Neves.

II. Na Constituição de 1891, adotou-se como forma de governo para o país a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e consagrou-se a dualidade da justiça, a federal e a estadual, além de se instituir o STF.

III. Fruto das revoluções de 1930 e 1932 e espelhando as grandes transformações do século XX, especialmente o fim da 1.ª Guerra Mundial, a Constituição de 1934 foi simplesmente desconsiderada pelo golpe de Estado de 1937 e pela outorga, por Getulio Vargas, da nova Carta política, que, de inspiração fascista, teve como autor principal Francisco Campos.

IV. A Constituição de 1946 era muito parecida com a de 1934 devido à coincidência de fatores políticos que marcaram a sua elaboração: a de 1934 constituiu forte reação à República Velha, e a de 1946, às tendências ditatoriais. Portanto, ambas, pode-se dizer, tiveram inspiração democrática.

V. A Constituição de 1967 foi emendada em 1969 pelo Congresso Nacional, mantendo-se, pelo menos formalmente, as eleições presidenciais pelo sistema do sufrágio universal e o voto direto e secreto.

Resposta: I-E — conforme estudado na parte teórica, de fato, a PEC Dante de Oliveira propunha as eleições diretas e despertou o movimento “Diretas Já”. Contudo, como se estudou, referida PEC foi rejeitada, sendo a eleição do primeiro civil após 20 anos de ditadura — Tancredo Neves —, indireta, pelo Colégio Eleitoral; II-C; III-C; IV-C; V-E — conforme estudamos, a EC n. 1/69 foi outorgada por uma Junta Militar, já que o Congresso Nacional estava fechado.

28. (AGU/Procurador Federal/CESPE/UnB/2007) A história constitucional do Brasil, de conhecimento indispensável a quem busca estudar nossas instituições políticas e sociais, representa um dos mais profundos mergulhos na compreensão do passado nacional. O exame e a análise dos sucessos políticos e das raízes institucionais do país hão de trazer sempre luz para o entendimento da realidade contemporânea, na qual os acontecimentos transcorrem com a velocidade da crise e fazem, não raro, extremamente difícil a percepção das causas que de imediato devem ser removidas, em escala prioritária, a fim de se poder fazer estável e seguro o destino da Nação e a preservação de sua unidade (Paulo Bonavides e Paes de Andrade. História constitucional do Brasil. Brasília: OAB Editora, 2002 — com adaptações). Julgue os itens subsequentes, que tratam da evolução constitucional no Brasil:

a) A CF trouxe grandes avanços na área dos direitos e das garantias fundamentais, atestando a modernidade e fazendo do racismo e da tortura crimes inafiançáveis, estabelecendo o habeas data e reforçando a proteção dos direitos e das liberdades constitucionais, e restituindo ao Congresso Nacional prerrogativas que lhe haviam sido subtraídas pela administração militar.

b) O período constitucional do Império foi o período da história brasileira em que o poder mais se apartou da Constituição formal, a qual teve baixo grau de eficácia e pouca presença na consciência dos dirigentes do país. Exemplo disso foi a não utilização da Constituição como instrumento para se solucionar a questão da escravidão no Brasil.

Resposta: item a — “certo”: cf. art. 4.º, VIII, e art. 5.º, XLII, III e XLIII; item b — “certo”.

29. (PGE-PI/CESPE/UnB/2008) Considerando a evolução constitucional no Brasil, assinale a opção correta:

a) A Constituição de 1937 trouxe diversos avanços no campo do controle de constitucionalidade das normas, conferindo ao STF amplos poderes para exercer o controle abstrato e concreto de constitucionalidade.

b) A Constituição de 1988 ampliou o rol de direitos e garantias individuais, prevendo, pela primeira vez, nas constituições brasileiras, o mandado de segurança e a ação popular.

c) Uma das inovações trazidas pela Constituição brasileira de 1891 foi a divisão do território brasileiro em estados e a ampla liberdade de culto, com o fim do catolicismo como religião oficial do Estado.

d) A Constituição de 1934 ficou marcada pela sua longa duração e pelo seu cunho autoritário, que permitiu a concentração de poderes nas mãos do chefe do Poder Executivo.

e) Entre as principais características da Constituição de 1967, pode-se citar o aprimoramento da Federação brasileira, com a descentralização de competências e o fortalecimento do princípio da separação dos poderes.

Resposta: “c”. Vide parte teórica.

30. (FCC — 2010 — MPE-SE — Analista — Direito) Considerando a evolução constitucional do Brasil, analise:

I. A Constituição do Estado Novo (1937) não contemplava os princípios da legalidade e da retroatividade das leis, assim como não previa o mandado de segurança.

II. A Constituição Republicana (1891) instituiu a forma federativa de Estado atribuindo-lhe a competência remanescente e fortaleceu os direitos individuais como a garantia do habeas corpus.

III. A Constituição de 1967, inspirada na Carta de 1934, ostentou forte tendência à descentralização político-administrativa da União com ampliação dos direitos individuais, especialmente do direito de propriedade.

IV. A Constituição de 1946 deu ao Brasil a forma de Estado unitário com intensa centralização político-administrativa e em matéria de direitos fundamentais previu o habeas data e o mandado de injunção.

Nesses casos, está correto o que consta APENAS em

a) II, III e IV.

b) I e III.

c) II e IV.

d) I e II.

e) I, III e IV.

Resposta: “d”. Vide parte teórica.

31. (TJ/MA — Titular de Serviços de Notas e de Registros — IESES/2008) Assinale a alternativa INCORRETA:

a) A Constituição de 1934 foi promulgada, ao passo que a de 1937 foi outorgada.

b) A Constituição de 1891 foi promulgada.

c) Das Constituições brasileiras, as duas primeiras eram semirrígidas.

d) A Constituição de 1824 era semirrígida, já que previa a alteração de uma parte pelos chamados meios ordinários.

Resposta: “c”. Conforme vimos na parte teórica, a única Constituição semirrígida no constitucionalismo brasileiro foi a de 1824, sendo as demais rígidas, ou seja, com um procedimento mais árduo e mais solene para a alteração.

32. (Defensoria Pública/SP — 2010) A “Constituição Dirigente” determina tarefas, estabelece metas e programas e define fins para o Estado e para a sociedade. Nesse modelo:

a) são insindicáveis as políticas públicas no que se refere aos meios necessários para atingi-las, pois é nesse aspecto que reside a discricionariedade do Governante;

b) não se aplica o controle de constitucionalidade das políticas governamentais, pois o Poder Judiciário não tem legitimidade, nem atribuição sem que se viole a separação de poderes;

c) não cabe controle de constitucionalidade de “questões políticas” desde a Constituição de 1934 que expressamente vedava ao Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas;

d) é cabível juízo de constitucionalidade de políticas públicas que podem ser consideradas incompatíveis com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado;

e) não é suscetível de controle de constitucionalidade as normas de caráter programático que integram o núcleo político da Constituição, mas não o normativo.

Resposta: “d”.

33. (87.º Concurso — MP/SP) Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições Federais se classificam em:

a) flexíveis, rígidas, semirrígidas ou semiflexíveis, e super-rígidas;

b) promulgadas, outorgadas, cesaristas e pactuadas;

c) analíticas e sintéticas;

d) escritas e costumeiras;

e) rígidas e super-rígidas.

Resposta: “a”.

34. (Procurador Jurídico da USP/FUVEST — 2011) Sobre as denominadas constituições heterônomas ou heteroconstituições, é correto afirmar que:

a) são constituições formuladas por Assembleias Constituintes eleitas pelo voto popular com esta única e exclusiva missão.

b) consistem em constituições inorgânicas que, além de seus textos normativos, têm em sua composição tratados e convenções internacionais devidamente incorporados pelo Poder Legislativo ao ordenamento interno.

c) são constituições destituídas de origem democrática, impostas unilateralmente mediante o uso da força pelos detentores do poder.

d) são constituições decretadas externamente ao próprio Estado por outros países, ou ainda por organizações internacionais.

e) se caracterizam por disciplinar, além da organização política do Estado e dos direitos fundamentais, questões relacionadas a diversas outras áreas do direito.

Resposta: “d”. Vide parte teórica.

35. (TCE-ES — Auditor de Controle Externo — Auditoria Governamental CESPE/UnB/2012) Acerca (...) dos elementos da CF, julgue o item a seguir:

Denominam-se elementos orgânicos da CF os elementos acerca da estrutura do Estado e do poder, tais como as normas relativas à organização do Estado.

Resposta: “certo”.

36. (PRF — Agente Administrativo — Classe A — Padrão I — CESPE/UnB/2012) Com relação (...) ao conceito de Constituição, julgue o item a seguir:

Na concepção sociológica de Constituição, Constituição e lei constitucional têm a mesma acepção.

Resposta: “errado”.

37. (PRF — Agente Administrativo — Classe A — Padrão I — CESPE/UnB/2012) Com relação (...) às classificações (...) de Constituição, julgue o item a seguir:

Em relação ao conteúdo, a CF deve ser classificada como analítica.

Resposta: “errado”. Em relação ao conteúdo, conforme vimos na parte teórica, as Constituições se classificam em formal e material. Sintética e analítica são classificações quanto à extensão!

38. (ANAC — Técnico Administrativo — CESPE/UnB/2012) Julgue o item seguinte, relativo à classificação das Constituições:

Uma Constituição pode ser classificada como não escrita quando suas normas não se encontram sistematizadas em um documento único. Tais constituições são compostas por costumes, pela jurisprudência e também por instrumentos escritos dispersos no tempo.

Resposta: “certo”.

39. (TRE-RJ — Técnico Judiciário — Área Administrativa — CESPE/UnB/2012) (...) Julgue o item a seguir:

Segundo Ferdinand Lassale, a Constituição de um país somente pode ser considerada legítima se de fato representar o efetivo poder social, ou seja, se refletir as forças sociais que constituem o poder.

Resposta: “certo”.

40. (TJ-RR — Técnico Judiciário — CESPE/UnB/2012) Com base na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item seguinte:

A CF pode ser classificada, quanto à mutabilidade, como rígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com a qual se modifica uma lei.

Resposta: “certo”.

[1] Curso de direito constitucional positivo, p. 40.

[2] Para um estudo mais detalhado da matéria vide capítulo 4, sobre o Poder Constituinte.

[3] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 41.

[4] Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 20.

[5] Elementos de direito constitucional, p. 19.

[6] Constituição histórica em Kelsen, explica Fábio Ulhoa Coelho, “será aquele texto fundamental cuja elaboração não se encontra prevista em nenhuma disposição normativa anterior; aquele cujos editores não foram investidos de competência por nenhuma outra norma jurídica. Para nos valermos da expressão de Kelsen, a primeira Constituição histórica deriva da revolução na ordem jurídica, tendo em vista que não encontra suporte nesta ordem, mas inaugura uma nova” (Para entender Kelsen, p. 31).

[7] J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 58-59, e importante discussão do tema nas páginas 58-79.

[8] J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 77-78.

[9] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1339.

[10] Dalmo de Abreu Dallari conceitua o Estado como “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território” (Elementos de teoria geral do Estado, 23. ed., p. 118).

[11] Sobre essa perspectiva e também a ampliação do conceito através da noção de bloco de constitucionalidade, cf. item 6.7.1.3.

[12] Referido tema foi exigido, dentre outros, no edital do IV Concurso para ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado de São Paulo (2010). A apresentação se dará de acordo com o trabalho: Marcelo Neves, A constitucionalização simbólica, Col. Justiça e Direito, passim.

[13] Marcelo Neves, op. cit., passim.

[14] Marcelo Neves, op. cit., p. 1.

[15] Marcelo Neves, op. cit., p. 23 (grifamos).

[16] Marcelo Neves, op. cit., p. 34.

[17] Marcelo Neves, op. cit., p. 35.

[18] Marcelo Neves, op. cit., p. 39-40.

[19] Marcelo Neves, op. cit., p. 40-41.

[20] Marcelo Neves, op. cit., p. 41.

[21] Marcelo Neves, op. cit., p. 42.

[22] Marcelo Neves, op. cit., p. 65.

[23] Marcelo Neves, op. cit., p. 90-101.

[24] Marcelo Neves, op. cit., p. 142.

[25] Marcelo Neves, op. cit., p. 176.

[26] Marcelo Neves, op. cit., p. 188-189.

[27] Écio Oto Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico, p. 24.

[28] Por esse motivo, alguns autores classificam as cesaristas como Constituições bonapartistas (por se tratar de um método utilizado por Napoleão Bonaparte nos referidos plebiscitos napoleônicos) (cf. R. C. Chimenti, F. Capez, M. F. E. Rosa, M. F. Santos, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 9).

[29] Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 44 — original sem grifos.

[30] R. C. Chimenti, F. Capez, M. F. E. Rosa, M. F. Santos, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 9.

[31] Constituição Federal anotada, p. 9.

[32] Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 9. ed., p. 72.

[33] R. C. Chimenti, F. Capez, M. F. E. Rosa, M. F. Santos, Curso de direito constitucional, 2004, p. 9.

[34] Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 84. Para aprofundamento da matéria, por todos, René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, p. 331-355.

[35] Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 84-85.

[36] Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 66.

[37] Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 91.

[38] Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 9. ed., p. 74.

[39] J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 105-106.

[40] Curso de direito constitucional, p. 19.

[41] Elementos de direito constitucional, p. 26.

[42] Curso de direito constitucional, p. 4.

[43] Curso de direito constitucional positivo, p. 42-43.

[44] Direito constitucional, p. 37.

[45] Curso de direito constitucional, p. 12.

[46] Curso de direito constitucional, p. 12. CUIDADO: em outro sentido, Raul Machado Horta considera a Constituição brasileira de 1988 plástica, na medida em que permite o preenchimento das regras constitucionais pelo legislador infraconstitucional. Assim, o conceito de Constituição plástica para Pinto Ferreira (em seu entender, aquelas flexíveis — critério quanto à alterabilidade) não é o mesmo para Raul Machado Horta. Para este último, “a Constituição plástica estará em condições de acompanhar, através do legislador ordinário, as oscilações da opinião pública e da vontade do corpo eleitoral. A norma constitucional não se distanciará da realidade social e política. A Constituição normativa não conflitará com a Constituição real. A coincidência entre a norma e a realidade assegurará a duração da Constituição no tempo” (Direito constitucional, 4. ed., p. 211).

[47] Desenvolveremos melhor este tema quando tratarmos das emendas constitucionais, no item 9.14.1.

[48] Direito constitucional, 14. ed., p. 274-275.

[49] Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 45.

[50] Como observa Celso Bastos, “... hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo, quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação...” (Curso de direito constitucional, p. 51).

[51] Direito constitucional, 23. ed., p. 10.

[52] Taxação dos inativos — “princípio da solidariedade” (ADI 3.105/DF e ADI 3.128/DF, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, 18.8.2004).

[53] Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, p. 13.

[54] Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 88.

[55] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 218. Barroso também percebe essa dialética, salientando o equilíbrio entre os interesses do capital e do trabalho. Destaca, de um lado, a livre-iniciativa e, de outro, regras de intervenção do Estado no domínio econômico, havendo contemplação de direitos sociais dos trabalhadores e restrições ao capital estrangeiro (cf. Luís Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, p. 11-12).

[56] Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 13.

[57] Guilherme Peña de Moraes, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 69.

[58] Marcelo Neves, A constitucionalização simbólica, p. 101-110. Sobre a temática da constitucionalização simbólica, cf. item 2.2.

[59] Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 67, destacando Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, 2000, p. 81.

[60] Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 5. ed., 2003, t. II, p. 108.

[61] Miguel Galvão Teles, Constituição, in Verbo, V, p. 1500, apud Jorge Miranda, Manual..., t. II, 5. ed., 2003, p. 96.

[62] Jorge Miranda, op. cit., p. 96-97.

[63] Jorge Miranda, op. cit., p. 97.

[64] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 14-15.

[65] Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 74.

[66] Direito constitucional, 4. ed., p. 207-210.

[67] Luiz Sales do Nascimento, Direito constitucional comparado: pressupostos teóricos e princípios gerais, passim.

[68] J. H. Meirelles Teixeira, por exemplo, vislumbrava quatro categorias de elementos, a saber: orgânicos, limitativos, programático-ideológicos e formais ou de aplicabilidade (Curso de direito constitucional, p. 183-184).

[69] Curso de direito constitucional positivo, p. 44-45.

[70] Este tema passou a ser inserido nos programas dos editais das provas mais recentes e consta, inclusive, no Edital de 28.12.2007 do Concurso de admissão à Carreira de Diplomata.

[71] Sem contar os meses e dias.

[72] 15.11.1889 — instalação do Governo Provisório da República.

[73] Conforme se verá no item 2.5.4, a chamada República Velha tem o seu fim com a Revolução de 1930, que instituiu, por meio de uma Junta Militar, o Governo Provisório, nos termos do Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, levando Getúlio Vargas ao poder, perdurando até a promulgação do texto de 1934.

[74] Em razão de seu caráter revolucionário, posicionamo-nos no sentido de considerar a EC n. 1/69 um novo poder constituinte originário.

[75] Até o fechamento dessa edição.

[76] Nesse sentido e para aprofundar a evolução histórica do Município Neutro e do Distrito Federal, cf. Vitor Fernandes Gonçalves, O controle de constitucionalidade das leis do Distrito Federal, p. 15-45.

[77] Conforme anota Celso Bastos, em determinado momento da monarquia, “... floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava, mas ao contrário vedava. A monarquia esteve, portanto, muito ligada ao sistema parlamentar. Inspirou-se muito no regime inglês e no século XIX, sem falar na própria Inglaterra, que foi a alma mater do regime representativo...” (Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 102).

[78] Afonso Arinos de Melo Franco, O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal, p. 28.

[79] Afonso Arinos de Melo Franco, op. cit., p. 28-29.

[80] Como anotou Celso Bastos, “o liberalismo tem por ponto central colocar o homem, individualmente considerado, como alicerce de todo o sistema social” (Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 98).

[81] Nesse sentido, cf. Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 50.

[82] Destacamos, anteriormente, apenas para recordar, a Lei n. 2.040, de 28.09.1871 (“Lei do Ventre Livre”), que assegurou a condição de livres aos filhos da mulher escrava, bem como a “Lei dos Sexagenários”, que tornou livres, a partir de 1885, os escravos com idade igual ou superior a 65 anos.

[83] Segundo José Afonso da Silva, o Distrito Federal tem origem histórica no federalismo norte-americano, nos termos do art. 1.º da Seção 8, n. 17, da Constituição americana de 1787. Isto porque “... a autonomia das entidades federativas regionais entre si e em relação à União e do governo desta em face daquelas exigiu que a sede do governo federal se localizasse em território sujeito à sua própria jurisdição. Foi assim que surgiu o Distrito Federal, como mais uma inovação da história constitucional dos Estados Unidos...” (Comentário contextual à Constituição, 2. ed., p. 318 — comentários ao art. 32).

[84] Para informações históricas sobre o período republicano da política brasileira e a galeria dos Presidentes, cf.: http://www.presidencia.gov.br/info_historicas/.

[85] Convém lembrar que o Decreto n. 774, de 20.09.1890, expedido durante o Governo Provisório da República, já havia: a) abolido a pena de galés; b) reduzido a 30 anos as penas perpétuas; c) mandado computar a prisão preventiva na execução; d) estabelecido a prescrição das penas. Destacamos, também, os “considerandos” que apontam avanços em termos de direitos humanos, explicando, ainda, o conceito de pena de galés: “Que as penas cruéis, infamantes ou inutilmente aflitivas não se compadecem com os princípios da humanidade, em que no tempo presente se inspiram a ciência e a justiça sociais, não contribuindo para a reparação da ofensa, segurança pública ou regeneração do criminoso; Que as galés impostas pelo código criminal do extinto império obrigando os réus a trazerem calceta no pé e corrente, infligem uma tortura e um estigma, enervam as forças físicas e abatem os sentimentos morais, tornam odioso o trabalho, principal elemento de correção, e destroem os estímulos da reabilitação; Que a Constituição da República, embora ainda não em vigor nesta parte, já determinou a abolição dessa pena; Que a penalogia moderna reprova igualmente a prisão perpétua; Que a justiça penal tem limite na utilidade social, devendo cessar, ainda depois da condenação e durante a execução, a pena abolida pelo poder público; Que urge, enquanto não é publicado e posto em execução o novo Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, remediar excessivos rigores da legislação criminal vigente, entre os quais a imprescritibilidade da pena, decreta...”.

[86] Conforme anota Carlos Fernando Mathias de Souza, “eram as seguintes as penas do Código de 1830: de morte pela forca (art. 38), inadmitindo rigores na execução (art. 61), aplicada contra cabeças de insurreição (arts. 113 e 114) e em determinadas hipóteses de homicídios, é dizer-se, em função de determinadas circunstâncias (arts. 192 e 271). A pena de galés, que era aplicada como comutação da pena de morte ou (em grau mínimo) para os crimes de perjúrio, pirataria ou de ofensa física irreparável da qual resultasse aleijão ou deformidade. Os punidos com ela deviam andar com calceta no pé e corrente de ferro, além de serem obrigados a trabalhos públicos. A pena de prisão era estabelecida para a quase que totalidade dos crimes. A de banimento consistia em autêntica capitis diminutio do status civitatis posto que privava o condenado dos seus direitos de cidadão, além de impedi-lo de residir no território do império. É curioso, contudo, observar que não se encontra no Código qualquer crime para o qual fosse estabelecida tal pena. Outra pena, a de degredo, obrigava o punido a residir em determinado lugar e por certo tempo (art. 51) e estava cominada para réus que cometessem estupro de parente em grau em que não fosse admitida dispensa para o casamento (art. 221) ou para quem sem legitimidade ou investidura legal exercesse comando militar ou conservasse a tropa reunida abusivamente (art. 141). A pena de desterro, que consistia na saída do condenado do local onde foi praticado o delito, do de sua principal residência e do ofendido, era aplicada nas hipóteses de conspiração, abuso de autoridade, crime de estupro e de sedução de mulher com menos de dezessete anos. A perda de exercício dos direitos políticos era uma espécie de pena acessória, aplicada enquanto durassem os efeitos da condenação às galés, à prisão, ao degredo ou ao desterro — (art. 53). A pena de perda do emprego (público) destinava-se aos funcionários que cometessem os crime de prevaricação, de peita, de excesso ou abuso de autoridade, dentre outros. Já a pena de suspensão de emprego era estabelecida para as hipóteses, por exemplo, da prática de concussão”. A pena de açoites só podia ser aplicada aos escravos e desde que não condenados à pena capital, ou de galés, ou ainda por crime de insurreição. Lembre-se que havia, ainda, a pena de multa, que, obviamente, consistia no pagamento de pecúnia e era aplicada aos condenados à pena maior, quer por crimes públicos, particulares ou policiais (cf.: http://www.unb.br/fd/colunas_Prof/carlos_mathias/anterior_16.htm; acesso em: 28.11.2007).

[87] Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 110.

[88] Conforme anota, com razão, Pinto Ferreira, “provavelmente a revolução não teria eclodido na época se não fosse a sucessão presidencial. Washington Luís forçou a sucessão em favor de Júlio Prestes, candidato de São Paulo, quando Antônio Carlos pleiteava a sucessão apoiado por Minas Gerais. De acordo com o esquema de controle da presidência (‘política do café com leite’, acrescente-se), São Paulo e Minas se revezavam mutuamente. Washington Luís não atendeu a essa pretensão, o que acelerou a revolução.

Esta propagou-se rapidamente, com o apoio do povo, dos estudantes, dos operários e das Forças Armadas, estas últimas depondo o presidente em 24.10.1930, e compondo-se uma junta governativa provisória (...). A junta transmitiu o governo ao candidato derrotado eleitoralmente, o Sr. Getulio Vargas, em 03.11.1930. Logo em seguida, foi expedida a Lei Orgânica do Governo Provisório, pelo Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, a fim de organizar a nova República” (Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 54).

[89] Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira, 8. ed., p. 14-19.

[90] Conforme anota Zimmermann, “ainda que tenha se revelado um completo fracasso do ponto de vista militar (os seus líderes foram presos pelas forças governistas), a Revolução de 1932 foi um sucesso absoluto do ponto de vista político, porque Getulio se sentiu forçado a consentir na elaboração de uma nova Constituinte, em 1933, que marcaria o retorno à normalidade constitucional” (Augusto Zimmermann, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 205).

[91] Apenas por curiosidade, destacamos que a potiguar Celina Guimarães Vianna, da cidade de Mossoró, foi a primeira eleitora do Brasil.

[92] José Afonso da Silva, Processo constitucional de formação das leis, 2. ed., p. 74.

[93] Nesse sentido, nos termos do art. 23, § 3.º, os Deputados das profissões serão eleitos na forma da lei ordinária por sufrágio indireto das associações profissionais compreendidas para esse efeito, e com os grupos afins respectivos, nas quatro divisões seguintes: lavoura e pecuária; indústria; comércio e transportes; profissões liberais e funcionários públicos.

[94] Conforme Celso Bastos explica, “era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império, transformado em órgão supremo do Estado. Marcelo Caetano vê nele semelhanças com o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X” (Curso de direito constitucional, p. 114).

[95] Muito embora o texto de 1824 falasse em ação popular nos termos do art. 157 (“por suborno, peita, peculato, e concussão, haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei”), parece que esta se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal. Assim, concordamos com Mancuso que o texto de 1934 foi “o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida” (Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação popular, 4. ed., p. 52). Cf. interessante evolução histórica do instituto trazida por José Afonso da Silva, Ação popular constitucional, p. 28-39.

[96] Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 23.

[97] Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 24. Também nesse sentido, Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 57.

[98] O Texto de 1946 sofreu 21 emendas constitucionais, 4 Atos Institucionais e 37 Atos Complementares.

[99] Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 134.

[100] Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 134 (grifamos).

[101] Como anota Bastos, “o AI-5 marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico, conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram, tornando-se marco de um novo surto revolucionário, dando a tônica do período vivido na década subsequente” (Curso de direito constitucional, p. 136).

[102] Pedimos vênia para reproduzir os “considerandos” da EC n. 1/69, que, sinistramente, buscava justificar o ato autoritário baixado pela Junta Militar: “Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhes confere o artigo 3.º do AI-16, de 14.10.1969, combinado com o § 1.º do artigo 2.º do AI-5, de 13.12.1968, e considerando que, nos termos do Ato Complementar n. 38, de 13.12.1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso Nacional; considerando que, decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo Federal fica autorizado a legislar sobre todas as matérias, conforme o disposto no § 1.º do art. 2.º do AI-5, de 13.12.1968; considerando que a elaboração de emendas à Constituição, compreendida no processo legislativo (artigo 49, I), está na atribuição do Poder Executivo Federal; (...), promulgam a seguinte Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967: Art. 1.º A Constituição de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redação...”.

[103] Esse momento faz surgir no País o ufanismo (orgulho exacerbado pelo Brasil; patriotismo excessivo), percebido em frases como: “Brasil, ame-o ou deixe-o”.

[104] Sobre o assunto, cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, p. 313-324. A avocatória não foi mantida no texto de 1988, devendo eventual pedido feito antes do advento da CF/88 ser julgado prejudicado. Nesse sentido, cf. PAv-QO 16/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 12.10.1988, Pleno, DJ de 25.11.1988, p. 31055. “Avocação de causas a requerimento da Procuradoria-Geral da República. Pedido fundado no art. 119, I, ‘o’ da CF de 1967, c/ a redação das Emendas 1/69 e 7/77. Liminar deferida pelo presidente do STF e prorrogada pelo relator. Superveniência da CF de 5.10.1988, que não previu o instituto da avocatória para o STF ou para qualquer outro tribunal. Extinção do instituto político-processual. Pedido que se julga prejudicado, em questão de ordem, com revogação da medida liminar”. Também, como anota Gilmar Ferreira Mendes, a ação declaratória de constitucionalidade, introduzida pela EC n. 3/93 à CF/88, não deve ser confundida com a avocatória do regime totalitário. Isto porque “... a) a competência do STF será originária e não decorrencial; b) os motivos para sua proposição serão ‘jurídicos’ e não meramente ‘políticos’; c) não haverá interferência direta nas decisões de 1.ª instância suspendendo sua eficácia sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada” (A ação declaratória, in I. G. da S. Martins e G. F. Mendes, Ação declaratória de constitucionalidade, p. 82).

[105] Como anota Celso Bastos, “mantêm-se, todavia, a lei de segurança nacional (Lei n. 6.620, de 17.12.1978, acrescente-se), os ‘biônicos’ e a Lei Falcão. Sem embargo, não se concede a reclamada anistia geral. De outra parte, fica autorizada a decretação de estado de emergência e das medidas de emergência” (Curso de direito constitucional, p. 143).

[106] Segundo José Afonso da Silva, “em verdade, a EC n. 26, de 27.11.85, ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte, constitui, nesse aspecto, um ato político. Se convoca a Constituinte para elaborar Constituição nova que substituirá a que estava em vigor, por certo não tem a natureza de emenda constitucional, pois esta tem precisamente sentido de manter a Constituição emendada. Se visava destruir esta, não pode ser tida como emenda, mas como ato político” (Curso de direito constitucional positivo, 27. ed., p. 87).

[107] Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 41-42.

[108] Prezado leitor, conferir se não há alguma emenda nova!

[109] Cf. o nosso Teoria geral da ação civil pública, 2. ed., passim.

[110] Amigo concurseiro, no momento da leitura checar se referida ADI já foi apreciada pelo STF. Cf. Notícias STF de 21.08.2007, 18:44hs. Lembramos, também, que a LC n. 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, do DF e dos Territórios, e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, ao ser modificada pela LC n. 132/2009, passou a estabelecer, em seu art. 4.º, VII, que são funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras, promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. Esse tema é por nós desenvolvido no item 12.6.6.9.

[111] Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 47.

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HERMENÊUTICA: MUTAÇÃO X REFORMA. REGRAS X PRINCÍPIOS. “DERROTABILIDADE”. POSTULADOS NORMATIVOS. CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO.ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

3. HERMENÊUTICA: MUTAÇÃO X REFORMA. REGRAS X PRINCÍPIOS. “DERROTABILIDADE”. POSTULADOS NORMATIVOS. CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO.ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

3.1. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS VERSUS REFORMAS CONSTITUCIONAIS

3.2. REGRAS E PRINCÍPIOS

3.3. DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)

3.4. NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS

3.5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

3.5.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico

3.5.2. Método tópico-problemático

3.5.3. Método hermenêutico-concretizador

3.5.4. Método científico-espiritual

3.5.5. Método normativo-estruturante

3.5.6. Método da comparação constitucional

3.6. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

3.6.1. Princípio da unidade da Constituição

3.6.2. Princípio do efeito integrador

3.6.3. Princípio da máxima efetividade

3.6.4. Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional

3.6.5. Princípio da concordância prática ou harmonização

3.6.6. Princípio da força normativa

3.6.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição

3.6.8. Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

3.7. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

3.7.1. Decisões interpretativas em sentido estrito

3.7.1.1. Sentença interpretativa de rechaço

3.7.1.2. Sentença interpretativa de aceitação

3.7.2. Decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas)

3.7.2.1. Sentenças aditivas (ou sentença manipulativa de efeito aditivo). Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo

3.7.2.2. Sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo)

3.7.3. Lacuna constitucional e o “pensamento jurídico do possível” na jurisprudência do STF

3.8. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

3.9. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL: A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO: CONTRIBUIÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO PLURALISTA E “PROCEDIMENTAL” DA CONSTITUIÇÃO

3.10. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO59

3.10.1. Preâmbulo

3.10.1.1. Esquematização

3.10.1.2. Qual a natureza jurídica do preâmbulo? Tem ele relevância jurídica?

3.10.1.3. A invocação de Deus no preâmbulo da Constituição Federal é norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios? Referida previsão enfraquece a laicidade do Estado brasileiro?

3.10.2. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)

3.10.2.1. Apontamentos gerais sobre o ADCT

3.10.2.2. Finalidade do ADCT

3.10.2.3. Classificação das disposições do ADCT

3.10.2.4. O natural exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento

3.10.2.5. Qual a natureza jurídica das disposições do ADCT?

3.10.2.6. As disposições do ADCT estão imunes ao poder de reforma?

3.11. QUESTÕES

3.11.1. Hermenêutica

3.11.2. Estrutura da Constituição

3.1. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS VERSUS REFORMAS CONSTITUCIONAIS

Neste tópico restringiremos a apresentação a alguns aspectos pontuais, sem, contudo, aprofundar a matéria.[1]

As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que buscará o real significado dos termos constitucionais.

Tal função é extremamente importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o seu verdadeiro alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucional.[2]

O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro significado do texto constitucional.

Como regra fundamental, lembramos que, onde não existir dúvida, não caberá ao exegeta interpretar (vide, por exemplo, o art. 18, § 1.º, da CF/88, que aponta, como Capital Federal, Brasília — não cabendo qualquer trabalho hermenêutico).

A interpretação deverá levar em consideração todo o sistema. Em caso de antinomia de normas, buscar-se-á a solução do aparente conflito através de uma interpretação sistemática, orientada pelos princípios constitucionais.

Colocadas essas premissas, o sentido da Constituição interpretada pode se mostrar inadequado. Nessas circunstâncias, dentro dos limites colocados pelo Constituinte originário, poderão ser observadas alterações tanto do ponto de vista formal (reforma constitucional) como do informal (mutações constitucionais).

Reforma constitucional seria a modificação do texto constitucional, através dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original.[3]

As mutações, por seu turno, não seriam alterações “físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado.

As mutações constitucionais, portanto, exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.

Buscando a sua origem na doutrina alemã, Uadi Lammêgo Bulos denomina mutação constitucional “... o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais”.[4]

Barroso, por seu turno, afirma que “... a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular”.[5]

Damos um exemplo, valendo-nos do Código Penal brasileiro, apenas para ilustrar: antes do advento da Lei n. 11.106/2005, os arts. 215, 216 e 219 do CP traziam a expressão “mulher honesta”. Quando falamos que esta expressão sofreu uma mutação interpretativa, não queremos dizer que o artigo em si foi alterado, mas, sim, que o conceito de “mulher honesta”, ao longo do tempo, levando em consideração os padrões aceitos pela sociedade da época, adquiriu significados diversos. “Mulher honesta” no começo do século XX tinha determinado significado, diverso do que adquire a “mulher honesta” dos dias atuais. “Mulher honesta” em uma cidade talvez tenha um significado diverso do que adquire em cidade de outra localidade.

Como visto, essa evolução da sociedade, que vinha sendo percebida pelo Judiciário, sensibilizou o legislador, que revogou por meio da Lei n. 11.106/2005 diversos dispositivos do CP, como os citados, que faziam menção à figura da “mulher honesta”.

Um outro bom exemplo de mutação constitucional, lembrado por Olavo Alves Ferreira, foi o cancelamento da Súmula 394 do STF, modificando o entendimento sobre o foro por prerrogativa de função.[6]

Ainda, podemos lembrar a mudança de entendimento pelo STF sobre a competência para julgar HC impetrado em face de decisão de turma recursal, determinando a competência do TJ. Vejamos:

“Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga. Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamento do feito” (HC 86.009-QO, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.08.2006, DJ de 27.04.2007).

Podemos destacar diversas outras interpretações dadas pelo STF ao instituto da “quarentena de entrada” (art. 93, I), à vedação da progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos, à anencefalia, à competência trabalhista para julgar ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho, à união homoafetiva, ao não cabimento da prisão civil do depositário infiel (cf. HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.09.2008, DJE de 06.02.2009) etc.

Sistematizando, a partir da doutrina clássica, Barroso[7] procurou identificar os mecanismos de mutação constitucional, destacando-se:

interpretação (judicial e administrativa): em relação à interpretação judicial, podemos apontar os vários exemplos acima citados, sendo, assim, a evolução da jurisprudência da Corte inegável exteriorização da mutação constitucional. Ainda, essa evolução interpretativa poderá ser verificada, também, no âmbito administrativo. Como destaque, Barroso lembra a Res. n. 7/CNJ que, reconhecendo novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e da moralidade, deu novo e restritivo sentido ao nepotismo;

atuação do legislador: verifica-se a mutação constitucional por atuação do legislador, quando, por ato normativo primário, procurar alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional. Como exemplo, depois de modificado o entendimento sobre a prerrogativa de foro pelo STF que, inclusive, conforme visto, cancelou a S. 394, o Congresso Nacional procurou resgatar o sentido da cancelada S. 394, nos termos da Lei n. 10.628/2002. Cabe lembrar que o STF declarou inconstitucional referido ato normativo (cf. item 9.9.2.3);

por via de costumes constitucionais: o autor lembra não ser pacífica a existência de costumes em países de Constituição escrita e rígida.[8] Porém, admite que certas práticas reiteradas ensejaram mudanças no sentido interpretativo da Constituição. Como exemplo, lembra a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere inconstitucional. Lembra, ainda, o voto de liderança no Parlamento, sem a submissão da matéria ao Plenário. Outro exemplo, antes do advento da EC n. 32/2001, destaca a reedição de medida provisória, desde que não houvesse expressa rejeição ou alteração do texto. Barroso evidencia, também, a evolução da intepretação em relação aos poderes da CPI, passando a Suprema Corte a admitir a quebra de sigilos bancários e fiscais.

Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.

3.2. REGRAS E PRINCÍPIOS

A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção entre regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que, enquanto referenciais para o intérprete, não guardam, entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição.

Canotilho refere-se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português como “um sistema normativo aberto de regras e princípios”:

sistema jurídico: “porque é um sistema dinâmico de normas”;

sistema aberto: “porque tem uma estrutura dialógica (Caliess) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’”;

sistema normativo: porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita por meio de normas;

sistema de regras e de princípios: “pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”.[9]

Humberto Ávila, por sua vez, esclarece que “... um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder”.[10]

Segundo Ávila, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade.[11]

Canotilho, no tocante à diferenciação, sistematiza a matéria, estabelecendo os seguintes critérios:[12]

grau de abstração: “os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida”;

grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: “os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa”;

carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: “os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito)”;

“proximidade” da ideia de direito: “os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (DWORKIN) ou na ‘ideia de direito’ (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional”;

natureza normogenética: “os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”.

Barroso, avançando, identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios.

Conforme anota, “... a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da matéria”.[13] E, em seguida, conclui:

regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (“all or nothing”). A “... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor” (ou seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico);

princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.

Nessa linha, partindo da proposta de diferenciação formulada por Dworkin,[14] Robert Alexy dela se afasta e avança ao caracterizar os princípios como mandamentos ou mandados de otimização (sendo esta a sua principal contribuição à ideia inicial). Em suas palavras:

regras: “... são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”;

princípios: “... normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”.[15]

Cabe alertar que as teses sobre as distinções entre regras e princípios defendidas por Dworkin e Alexy não se confundem.

De acordo com Virgílio Afonso da Silva, “... não só as teses de ambos os autores não são idênticas — a própria ideia de otimização não está presente nas obras de Dworkin —, como também a possibilidade de única resposta correta é rejeitada expressamente pela teoria dos princípios na forma defendida por Alexy. O que o conceito de mandamento de otimização impõe é o que se pode chamar de ideia regulativa, ou seja, uma ideia que sirva para guiar a argumentação em um determinado sentido. Várias podem ser as respostas que satisfaçam as exigências de otimização. Quanto maior o número de variáveis — e de direitos — envolvidos em um caso concreto, maior tenderá a ser a quantidade de respostas que satisfaçam o critério de otimização”.[16]

De modo geral, partindo das ideias expostas, podemos esquematizar as distinções essenciais entre regras e princípios:

REGRAS | PRINCÍPIOS
dimensão da validade, especificidade e vigência | dimensão da importância, peso e valor
conflito entre regras (uma das regras em conflito ou será afastada pelo princípio da especialidade, ou será declarada inválida — cláusula de exceção, que também pode ser entendida como “declaração parcial de invalidade”) | colisão entre princípios (não haverá declaração de invalidade de qualquer dos princípios em colisão. Diante das condições do caso concreto, um princípio prevalecerá sobre o outro)
“tudo ou nada” | ponderação, balanceamento, sopesamento entre princípios colidentes
mandamentos ou mandados de definição | mandamentos ou mandados de otimização

Finalmente, correta a constatação de Barroso ao perceber que mais recentemente e avançando as ideias de Dworkin e os novos desenvolvimentos analíticos trazidos por Alexy, “... já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princípios — como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros — apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar...”.[17]

3.3. DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)[18]

De modo geral, conforme estabelece Humberto Ávila, existem várias justificativas para a obediência às regras, destacando-se:[19]

“eliminação da controvérsia e da incerteza, e dos custos morais a elas associados”;

eliminação ou redução da “... arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais”;

busca para se “evitar problemas de coordenação, deliberação e conhecimento”. No tocante à coordenação, sem a regra, haveria o risco de cada indivíduo querer defender o seu ponto de vista. Em relação à deliberação, inexistindo solução pré-definida em determinada regra, observar-se-ia um aumento de custos para soluções casuísticas e individuais. Finalmente, a falta de regra poderia produzir soluções por pessoas que não têm o conhecimento técnico de determinada matéria ou área.

Com isso, observa Ávila que “... as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais”.[20]

Apesar dessa constatação, muitos autores, conforme já enunciado, começam a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das regras, superando o modelo “tudo ou nada” de Dworkin.

A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a ela como superabilidade), historicamente, vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: “quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas”, daí por que “o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ‘a menos que’, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições”.[21]

Nesse sentido, Ávila, reconhecendo que as regras não são superáveis com facilidade,[22] propõe algumas condições necessárias, destacando-se:

requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra. E explica o autor: “... há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação”;[23]

requisitos procedimentais (ou de forma): a superação de uma regra deve ter a) justificativa condizente — devendo haver a “... demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige”. E, ainda, a “... demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica”. Em outras palavras, a justiça individual não poderá afetar substancialmente a justiça geral; b) fundamentação condizente — as razões de superação da regra devem ser exteriorizadas, para que, assim, possam ser controladas. “A fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada”; c) comprovação condizente — “... não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de provas adequados, como documentos, perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra”.

Analisando os requisitos propostos por Ávila para a eventual superação das regras, concordamos com a crítica apontada por Vasconcellos, no tocante aos requisitos materiais, no sentido de que se poderia pensar em certa “universalização/generalização das decisões baseadas na derrotabilidade”, e não que esta generalização pudesse gerar a sugerida insegurança.

Conforme aponta Vasconcellos, “... o requisito material mais importante da derrotabilidade é a coerência do julgador ou órgão durante a decisão. (...). Em nome da coerência, o processo de inserção da exceção no interior da regra impõe o fenômeno da universalização, a partir do qual a decisão singular se torna paradigmática, referência e modelo às ulteriores (posteriores, acrescente-se) decisões de casos similares”.[24]

CUIDADO: do ponto de vista jurisprudencial, alertamos que o STF ainda não utilizou a expressão derrotabilidade.

Destacamos, contudo, dois interessantes julgados que utilizaram a ideia para a fundamentação de suas decisões:

TRF1 — EDAMS 5553 — GO 2001.35.00.005553-9 — j. 16.03.2005 — 6.ª Turma, DJ de 18.04.2005 — discutia-se a regra contida no art. 99 da Lei n. 8.112/90, que assegura ao servidor estudante (ao seu cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial) que mudar de sede no interesse da administração, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga (cf. a discussão sobre o assunto, no presente trabalho, no item 14.10.2). Esse entendimento já foi, inclusive, confirmado pelo STF, no julgamento da ADI 3324, que destacou a necessidade de ser o estabelecimento de ensino congênere, ou seja, a transferência deverá ser de escola particular para particular e de pública para pública. No caso concreto dos autos, contudo, como não havia na localidade instituição da mesma natureza, o TRF1 entendeu que “... a vedação em causa é ‘derrotável’, porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio do direito constitucional à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente ‘derrotam’ a vedação contida no referido dispositivo legal”;[25]

Recurso JEF n. 200535007164388[26] — TJ/GO: no caso, discutia-se o direito ao recebimento do benefício de prestação continuada previsto no art. 20, § 3.º, da Lei n. 8.742/93, que consiste na garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos (redação dada pela Lei n. 12.435/2011) ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, sendo que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo. No caso concreto, o Juiz Juliano Taveira Bernardes utilizou a ideia de derrotabilidade para afastar a regra geral, sem que o seu entendimento ferisse, inclusive, o posicionamento do STF, que entende ser o requisito financeiro condição objetiva para o recebimento do benefício. Vejamos:

“EMENTA: BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. RENDA PER CAPITA. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR A REGRA LEGAL EM FACE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ANTINOMIA EM ABSTRATO VS. ANTINOMIA EM CONCRETO. ‘DERROTABILIDADE’ DO § 3.º DO ART. 20 DA LEI 8.742/93.

1. Embora o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade em tese do § 3.º do art. 20 da Lei 8.742/93, o requisito da renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, consideradas todas as circunstâncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum princípio constitucional ou regra implícita deste decorrente.

2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a ‘derrotabilidade’ (defeasibility) da regra legal, mas não viola a autoridade da decisão do STF proferida na ADI 1.232/DF.

3. Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma desprezada, para todas as demais hipóteses em que a norma se aplicaria porque: (a) inválida (em caso de conflito hierárquico); ou (b) sem vigência (conflito cronológico); ou (c) ineficaz (conflito da especialidade). Diferentemente, a resolução de uma antinomia em concreto não implica qualquer juízo de invalidação da norma que se deixou de aplicar, a qual segue válida, vigente e eficaz para se aplicar a outras situações.

4. Não bastasse, a decisão de mérito da ADI 1.232/DF tampouco dispõe de efeitos vinculantes, já que proferida antes da edição da Lei 9.868/99.

5. Comprovados gastos com medicamentos necessários à manutenção da pessoa que necessita do amparo constitucional, deve ser diminuída, em iguais proporções, a base de cálculo da renda mensal per capita.

6. Recurso desprovido. Sentença confirmada.”

3.4. NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS

Humberto Ávila, conforme já apontamos, se refere à categoria dos postulados normativos, que não se confundem com as regras e os princípios.

Segundo afirma, os postulados podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, instituindo “... critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação”.

Assim, podem ser caracterizados como normas metódicas, fornecendo “critérios bastante precisos para a aplicação do Direito”, destacando-se os postulados inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e os postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade).[27]

3.5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Conforme anota Canotilho, “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”.[28] Nessa linha, limitar-nos-emos a expor algumas características de cada um dos métodos destacados pelo mestre português.

3.5.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico

Para os que se valem desse método, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa, valendo-se dos seguintes elementos de exegese:

elemento genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;

elemento gramatical ou filológico: também chamado de literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual e literal;

elemento lógico: procura a harmonia lógica das normas constitucionais;

elemento sistemático: busca a análise do todo;

elemento histórico: analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;

elemento teleológico ou sociológico: busca a finalidade da norma;

elemento popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, referendo, recall, veto popular etc.;

elemento doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;

elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional.

Segundo esse método, o papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande importância ao texto da norma.

3.5.2. Método tópico-problemático

Por meio desse método, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados.

A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios.

3.5.3. Método hermenêutico-concretizador

Diferente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema, destacando-se os seguintes pressupostos interpretativos:

pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma;

pressupostos objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social;

círculo hermenêutico: é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.

O fato de se partir das pré-compreensões do intérprete pode distorcer não somente a realidade, como também o próprio sentido da norma.

3.5.4. Método científico-espiritual

A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição.

Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.

Conforme anota Inocêncio Mártires Coelho, segundo o método científico-espiritual, “... tanto o direito quanto o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização eles servem de instrumento”.[29]

3.5.5. Método normativo-estruturante

A doutrina que defende este método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social.

A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc.

Segundo Coelho, “em síntese, no dizer do próprio Müller, o teor literal de qualquer prescrição de direito positivo é apenas a ‘ponta do iceberg’; todo o resto, talvez a parte mais significativa, que o intérprete-aplicador deve levar em conta para realizar o direito, isso é constituído pela situação normada, na feliz expressão de Miguel Reale”.[30]

3.5.6. Método da comparação constitucional

A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos.

Estabelece-se, assim, uma comunicação entre as várias Constituições. Partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação.[31]

3.6. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Ao lado dos métodos de interpretação, a doutrina[32] estabelece alguns princípios específicos de interpretação e que podem ser assim esquematizados:

3.6.1. Princípio da unidade da Constituição

A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas.

As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.

Conforme anota Canotilho, “como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘factor hermenêutico de decisão’, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão (...) existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex.: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio da autonomia regional e local)”.[33]

3.6.2. Princípio do efeito integrador

Muitas vezes associado ao princípio da unidade, conforme anota Canotilho, “... na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Como tópico argumentativo, o princípio do efeito integrador não assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras”.[34]

3.6.3. Princípio da máxima efetividade

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.

Segundo Canotilho, “é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”.[35]

3.6.4. Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional

O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.

O seu intérprete final “... não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (EHMKE)”.[36]

Nos momentos de crise, acima de tudo, as relações entre o Parlamento, o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição.

3.6.5. Princípio da concordância prática ou harmonização

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios.

Nas palavras de Canotilho, “o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens”.[37]

3.6.6. Princípio da força normativa

Os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais.

Assim, nas palavras de Canotilho, “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘actualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”.[38]

Nesse sentido, como anota Gilmar Mendes, “sem desprezar o significado dos fatores históricos, políticos e sociais para a força normativa da Constituição, confere Hesse peculiar realce à chamada vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). A Constituição, ensina Hesse, transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem presentes, na consciência geral — particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional —, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”.[39]

3.6.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição

Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina,[40] seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte:

prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição;

conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;

exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;

espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição;

rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição;

intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador. Avançando, se a vontade do legislador violar a Constituição, confira interessante discussão dentro da ideia de decisões manipulativas (item 3.7.2).

3.6.8. Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

Ao expor a doutrina de Karl Larenz,[41] Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos — muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios —, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom-senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.[42]

Trata-se de princípio extremamente importante, especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados.

Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de 3 importantes elementos:

necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;

adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

Finalmente, lembramos dois importantes dispositivos legais que explicitamente adotam o princípio da proporcionalidade (que, no plano constitucional, não está enunciado de modo formal e categórico, mas decorre do devido processo legal, em sua acepção substantiva — art. 5.º, LIV):

Art. 2.º, VI, da Lei n. 9.784/99: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI — adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

Art. 156 do CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I — ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” (incluído pela Lei n. 11.690/2008).

3.7. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Diante das premissas de interpretação postas, surge a necessidade de se estabelecerem parâmetros objetivos e critérios firmes de interpretação, à luz da ideia de certeza e segurança jurídica.

Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de, muitas vezes, criação judicial do direito, já que entre a declaração de nulidade absoluta total da lei ou ato normativo ou o não conhecimento da ação, em termos de segurança, preferem-se as decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos.

Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para os necessários limites da interpretação, destacando-se a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão.

Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, a atual realidade “... parece condenar ao esquecimento a concepção kelseniana de legislador negativo, tantas têm sido as decisões das Cortes Constitucionais — e.g. as diversas espécies de sentenças normativas — por via das quais, a pretexto de otimizar e/ou realizar a Constituição, esses supertribunais assumem nítida postura legislativa, criando normas de caráter geral e vinculante, como atestam a jurisprudência nacional e a estrangeira, esta em maior expressão”.[43]

Estamos diante de verdadeira atividade legislativa heterônoma, destacando-se, segundo Riccardo Guastini,[44] as seguintes espécies de interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição:

3.7.1. Decisões interpretativas em sentido estrito

3.7.1.1. Sentença interpretativa de rechaço

Diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter, por meio das sentenças interpretativas de rechaço, a Corte Constitucional adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional.

Assim, o enunciado “permanece válido, mas só poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considerá-la nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação contrária à Constituição”.[45]

3.7.1.2. Sentença interpretativa de aceitação

Por sua vez, nas sentenças interpretativas de aceitação, a Corte Constitucional anula decisão tomada pela magistratura comum (instâncias ordinárias), que adotou interpretações ofensivas à Constituição.

Não se “... anula o dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das suas interpretações, dizendo que esse preceito é inconstitucional se interpretado de modo contrário à Constituição ou na parte em que expressa uma norma inconstitucional. Também nesse caso, prossegue Guastini, o preceito questionado continua válido, mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e com eficácia erga omnes”.[46]

3.7.2. Decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas)

As decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) são originárias da doutrina e jurisprudência italianas (decisioni manipolative).

Conforme anotou Coelho, as decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) podem ser caracterizadas como “... sentenças de aceitação em que a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (= manipula) diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou com o propósito de adequá-lo à Constituição. Daí a existência das chamadas sentenças aditivas e substitutivas, como subespécies das decisões normativas ou manipuladoras”.[47]

3.7.2.1. Sentenças aditivas (ou sentença manipulativa de efeito aditivo). Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo

Conforme anota Mendes, pela sentença aditiva (ou “manipulativa de efeito aditivo”), “... a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência”.[48]

A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede um certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação.

Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.

Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, “cria uma norma autônoma”, estendendo aos excluídos o benefício.

Estamos diante daquilo que Canotilho denominou de declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo (aditivo), na medida em que a sentença do Tribunal “alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposição na ‘parte em que não prevê’, contempla uma ‘excepção’ ou impõe uma ‘condição’ a certas situações que deveria prever (sentenças aditivas)”.[49]

As sentenças aditivas já são realidades na Suprema Corte brasileira, destacando-se os seguintes julgados, conforme anotou Mendes:[50]

ADPF 54 — antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico: conforme destacamos no item 14.10.1.3, o STF, em 12.04.2012, por maioria, ao julgar a ação ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde — CNTS, produziu decisão manipulativa com eficácia aditiva, atuando como legislador positivo, já que, ao dar interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 128 do CP, acrescentou mais uma excludente de punibilidade ao crime de aborto.

MI 670/ES, MI 708/DF, MI 712/PA — direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88): o STF, ao julgar os referidos mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo — SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa — SINTEM e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará — SINJEP, reconheceu (sentença aditiva) que fosse garantido o direito de greve a todo servidor público, aplicando-se, no que couber, a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.

RMS 22.307 — reajuste para os servidores civis não contemplado por lei que o concedeu aos militares: o STF entendeu, de modo aditivo, que o reajuste de 28,86% concedido aos servidores militares, pelas Leis n. 8.662/93 e n. 8.627/93, deveria ser estendido também aos servidores civis do Poder Executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais. Cuidado: essa previsão de que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-ia sempre na mesma data era estabelecida no art. 37, X, CF/88, antes de sua modificação pela EC n. 19/98, que acabou com a correlação.

ADIs 1.105 e 1.127 — Estatuto da Advocacia: o STF, ao dar interpretação conforme a Constituição a diversos preceitos da Lei n. 8.906/94, adicionou-lhe conteúdo normativo, conforme apontamos no item 12.5 desse estudo.

MS 26.602, 26.603 e 26.604 — fidelidade partidária: conforme estudaremos no item 18.5, o STF entendeu que a fidelidade partidária é princípio constitucional, sendo que, por esse motivo, aquele que mudar de partido (transferência de legenda) sem motivo justificado perderá o cargo eletivo.

PET 3.388 — demarcação Raposa Serra do Sol: conforme estudamos no item 19.10.7.2, o STF reconheceu o modelo contínuo de demarcação da terra indígena e, para tanto, determinou diversas condições, em caráter marcadamente aditivo.

3.7.2.2. Sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo)

Conforme explica Blanco, ao editar sentenças substitutivas, “... a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar de outras, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a Constituição. Atuando dessa forma, a Corte não apenas anula a norma impugnada, como também a substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um direito judicial, como o denomina Prieto Sanchís, para quem tais normas já nascem enfermas porque desprovidas de fundamento democrático. Apesar dessa ressalva, esse mesmo jurista pondera que, embora os juízes não ostentem uma legitimidade de origem, de que desfruta o Parlamento por força de eleições periódicas, é de se reconhecer à magistratura uma legitimidade de exercício, de resto passível de controle pela crítica do seu comportamento”.[51]

Como exemplo, podemos citar a liminar concedida na ADI 2332 (Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.09.2001, Plenário, DJ de 02.04.2004) contra dispositivos da MP 2183-56, que, alterando o Decreto-lei n. 3.365/41, estabeleceu, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, que a incidência de juros compensatórios será de até 6% ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

De acordo com a decisão do STF, a limitação de 6% ao ano viola o entendimento adotado na Súmula 618/STF (“na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano”). Ainda, a fixação da base de cálculo como sendo “o valor da diferença eventualmente apurada” também viola o princípio constitucional do direito à justa indenização.

Assim, a taxa de juros de 6% ao ano foi declarada inconstitucional pelo STF e substituída pela de 12%. No tocante à base de cálculo dos juros compensatórios contida no introduzido caput do art. 15-A, do Decreto-lei n. 3.365/41, para que não se ferisse o princípio constitucional do prévio e justo preço, foi dada interpretação conforme a Constituição, para se ter como constitucional (aqui a substituição) o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença (matéria pendente de julgamento pelo STF).

3.7.3. Lacuna constitucional e o “pensamento jurídico do possível” na jurisprudência do STF

O denominado “pensamento jurídico do possível” foi destacado no julgamento de embargos infringentes opostos pelo PGR contra acórdão proferido pelo STF na ADI 1.289, no qual se discutia o preenchimento da regra do “quinto constitucional” no âmbito do TRT.

Como veremos (itens 11.7 e 11.8.4.2), o art. 115, I, CF/88, estabelece que os TRTs serão compostos por 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94.

Referido art. 94 estabelece um procedimento rígido, ao prescrever que o órgão de classe elabore uma lista sêxtupla com nomes que preencham os requisitos do art. 94. Em seguida, o Tribunal escolhe 3 dentre os 6 indicados, e o Executivo escolhe 1 da lista tríplice e o nomeia.

Assim, o texto é claro ao definir que a lista tríplice será formada dentro do universo dos 6 nomes indicados e que a escolha final do Executivo se dará dentre os 3 escolhidos pelo Tribunal. Ou seja, se a lista elaborada pelo órgão de classe for de 5 nomes, a escolha de 3 ficará prejudicada, pois o Tribunal não terá mais o universo de 6.

Isso posto, surgiu um problema. No caso concreto, em se tratando de vaga a ser preenchida por membro do Ministério Público, não havia membros suficientes com mais de 10 anos de efetivo exercício.

A Corte deparou-se com inegável lacuna constitucional: a Carta não dispôs sobre a hipótese excepcional de faltarem membros no Ministério Público que preenchessem os requisitos constitucionais.

Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes lembrou o trabalho de Gustavo Zagrebelsky sobre o direito dúctil, especialmente diante das características das sociedades pluralistas atuais, marcadas pela diversidade de grupos sociais, interesses e ideologias e, em razão das circunstâncias do caso concreto, concluiu pela adoção do denominado “pensamento do possível”.

Conforme destaca Mendes, “... parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: a não prevalência de um só valor e de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. O imperativo teórico da não contradição — válido para a scientia juris — não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a ‘concordância prática’ das diversidades, e inclusive das contradições que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejáveis na prática. ‘Positivamente’: não, portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais, senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón. 3. ed. Edt. Trotta S.A., Madrid, 1999. p. 16 — grifamos)”.

E continua Gilmar Mendes lembrando Peter Häberle como talvez o mais expressivo defensor da ideia de “ser o ‘pensamento jurídico do possível’ expressão, consequência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta (Häberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 9 — grifamos)”.

Ainda, Mendes destaca uma “teoria constitucional de alternativas” na medida em que, conforme sustentado por Häberle, “o pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para ‘novas’ realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3 — grifamos)”.

E conclui, Mendes: “... valendo-nos da lição de Scheuner citada por Häberle, se quiser preservar força regulatória em uma sociedade pluralista, a Constituição não pode ser vista como texto acabado ou definitivo, mas sim como ‘projeto’ (‘Entwurf’) em contínuo desenvolvimento (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 4 — grifamos)”.

Pedimos vênia, então, para transcrever a ementa do julgado que reconheceu, na linha do voto do Min. Gilmar Mendes, a teoria do pensamento do possível:

“EMENTA: (...). Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre o outro. Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado ‘pensamento jurídico do possível’. Lacuna constitucional. Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada” (ADI 1.289-EI, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2003, Plenário, DJ de 27.02.2004).

Finalmente, podemos lembrar outros exemplos de aplicação pela Corte do pensamento do possível, como a técnica da lei “ainda constitucional” em relação ao prazo em dobro para a defensoria pública no processo penal (cf. item 6.7.1.6).

3.8. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

Conforme anotou o Ministro Celso de Mello, em interessante julgado, a teoria dos poderes implícitos decorre de doutrina que, tendo como precedente o célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelece: “... a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos” (MS 26.547-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.05.2007, DJ de 29.05.2007).

Podemos acrescentar que os meios implicitamente decorrentes das atribuições estabelecidas de modo explícito devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade.

Encontramos alguns precedentes na jurisprudência pátria.

Em um primeiro caso, o STF reconhece o poder implícito de concessão de medidas cautelares pelo TCU no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art. 71 da CF/88 (MS 26.547-MC/DF).

Em outro precedente, o STF reconhece a possibilidade de o TJ estadual conhecer e julgar reclamação para a preservação de sua competência e a autoridade de suas decisões.

No caso, entendeu o STF que a reclamação, situada no âmbito do exercício do direito de petição (art. 5.º, XXXIV, “a”) e, tendo em vista o princípio da simetria e o da efetividade das decisões judiciais, dentro de uma ideia de poderes implícitos, poderia ser apreciada pelo tribunal estadual, superando, assim, antiga jurisprudência que a fixava como privativa do STF (ADI 2.212) (cf. ADI 2.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 15.06.2007).

Em outro caso interessante e bastante polêmico, com base na teoria dos poderes implícitos, a 2.ª Turma do STF, ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial (RE 535.478, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008 — cf., nesse nosso trabalho, item 12.2.9).

Pedimos vênia para destacar outro importante julgado nesse mesmo sentido: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, pelos agentes de tal órgão, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os advogados, sem prejuízo da possibilidade — sempre presente no Estado Democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos promotores de justiça e procuradores da República. (...) Afastou-se, por outro lado, qualquer alegação de que o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público poderia frustrar, comprometer ou afetar a garantia do contraditório estabelecida em favor da pessoa investigada. Nesse sentido, salientou-se que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitimaria qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos — porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório — fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada, o que afastaria a objeção de que a investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público, poderia comprometer o exercício do direito de defesa” (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, 2.ª Turma, Inf. 564/STF. Reafirmando esse entendimento, cf. RHC 83.492, j. 16.12.2010).[52]

3.9. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL: A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO: CONTRIBUIÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO PLURALISTA E “PROCEDIMENTAL” DA CONSTITUIÇÃO

SOCIEDADE FECHADA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO | SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO

Sociedade fechada

Intérpretes jurídicos vinculados às corporações

Elemento cerrado ou fechado com numerus clausus de intérpretes da Constituição

Interpretação constitucional pela e para a sociedade aberta

Sociedade pluralista

Intérpretes jurídicos (convivem com os intérpretes da sociedade aberta e pluralista)

Órgãos estatais

Potências públicas

Cidadãos

Grupos

Sistema público e opinião pública

Participantes materiais do processo social

“Constituição e realidade constitucional” — incorporação das ciências sociais, teorias jurídico-funcionais e métodos de interpretação voltados para o atendimento do interesse público e do bem-estar geral

Subsistência da jurisdição constitucional — juízes e tribunais, normalmente a última palavra na interpretação

Direito de participação democrática

Democratização da interpretação constitucional

Intérpretes constitucionais em sentido lato (amplo)

Maior legitimidade das decisões jurisdicionais em razão da pluralização do debate

Conforme anotou Gilmar Mendes ao lembrar as lições de Peter Häberle, “não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (...),[53] ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (...).[54] Assim, se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, tem-se, necessariamente, de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as forças ativas da Law in public action”.[55]

Nesse sentido, propõe Häberle que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada (nas mãos de juízes e em procedimentos formalizados) para a ideia de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, vale dizer, uma interpretação pluralista e democrática.

Ao afirmar que a interpretação não mais deve ficar confinada dentro de uma sociedade fechada, Häberle propõe a ideia de que a interpretação não possa ficar restrita aos órgãos estatais, mas que deve ser aberta para todos os que “vivem” a norma (a Constituição), sendo, assim, esses destinatários, legítimos intérpretes, em um interessante processo de revisão da metodologia jurídica tradicional de interpretação.

Häberle observa que, dentro de um conceito mais amplo de hermenêutica, “cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública (...) representam forças produtivas de interpretação (...); eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes (...). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação (...). Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional”.[56]

Nesse sentido, quanto mais pluralista for a sociedade, mais abertos serão os critérios de interpretação.

No direito brasileiro, destacamos a figura do amicus curiae[57] e das audiências públicas, tema que será retomado no item 6.7.1.16 deste estudo.

Desde que haja necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar outras, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.[58]

Além da atribuição fixada ao Relator (art. 21, XVII, do RI/STF), nos termos do art. 13, XVII, do RI/STF, compete ao Presidente do STF convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal, o que nos permite afirmar que a previsão não se resume aos processos de ADI, ADC e ADPF.

Nesse particular, interessante destacar a primeira audiência pública realizada no Brasil, em processo jurisdicional de controle concentrado de constitucionalidade, na data de 20.04.2007, em cumprimento ao preceituado no art. 9.º, § 1.º, da Lei n. 9.868/99.

Tratava-se da ADI n. 3.510, proposta pelo PGR, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias. Conforme aprofundamos no item 14.10.1.2, o STF entendeu, por 6 x 5, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, nem mesmo a dignidade da pessoa humana, julgando, assim, improcedente a ADI 3.510.

Outras audiências públicas foram verificadas, destacando-se as que aconteceram na ADPF 101 (importação de pneus usados — 27.06.2008), na ADPF 54 (interrupção de gravidez por anencefalia — 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro, todas em 2008), nos AgR nas SL ns. 47 e 64, nas STA ns. 36, 185, 211 e 278, e nas SS ns. 2361, 2944, 3345 e 3355 (audiências públicas que discutiram a judicialização da saúde pública e, em especial, a possibilidade de decisões jurisdicionais obrigarem o Estado a fornecer tratamentos e medicamentos — 27, 28 e 29 de abril e 4, 5 e 6 de maio de 2009) e na ADPF 186 e RE 597.285/RS (audiência pública sobre a constitucionalidade de políticas de ação afirmativa ou discriminação reversa — cotas de acesso ao ensino superior — 3 a 5 de março de 2010).

Enfim, parece extremamente importante essa perspectiva de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição para que as decisões judiciais sejam dotadas, cada vez mais, de maior legitimidade e, por que não dizer, justiça.

3.10. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO[59]

3.10.1. Preâmbulo

3.10.1.1. Esquematização

Estruturalmente, a CF/88 contém um preâmbulo, nove títulos (corpo) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Nas provas de concursos, tem sido muito comum o examinador exigir o conhecimento da literalidade do preâmbulo, bem como os direitos e preceitos estabelecidos ou nele referidos. Assim, procuramos, abaixo, esquematizar a leitura para facilitar a memorização:

PREÂMBULO

Nós,

representantes do povo brasileiro,

reunidos em Assembleia Nacional Constituinte

para instituir um Estado Democrático,

destinado a assegurar o exercício

dos direitos sociais e individuais,

a liberdade,

a segurança,

o bem-estar,

o desenvolvimento,

a igualdade

e a justiça

como valores supremos

de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,

com a solução pacífica das controvérsias,

promulgamos,

sob a proteção de Deus,

a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

3.10.1.2. Qual a natureza jurídica do preâmbulo? Tem ele relevância jurídica?

Três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda: a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, apresentado de forma não articulada; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas, já que, muito embora participe “das características jurídicas da Constituição”, não deve ser confundido com o articulado.

Jorge Miranda ensina que o preâmbulo, “... proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social”.[60]

Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello, após interessante estudo, conclui que “o preâmbulo ... não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte (...). Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local...”.[61]

3.10.1.3. A invocação de Deus no preâmbulo da Constituição Federal é norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios? Referida previsão enfraquece a laicidade do Estado brasileiro?

Não.

Como se sabe, desde o advento da República (Dec. n. 119-A, de 07.01.1890), existe total separação entre o Estado e a Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo, portanto, qualquer religião oficial da República Federativa do Brasil.

Laicidade não se confunde com laicismo. Laicidade significa neutralidade religiosa por parte do Estado. Laicismo, uma atitude de intolerância e hostilidade estatal em relação às religiões. Portanto, a laicidade é marca da República Federativa do Brasil, e não o laicismo, mantendo-se o Estado brasileiro em posição de neutralidade axiológica, mostrando-se indiferente ao conteúdo das ideias religiosas (cf. voto do Min. Celso de Mello na ADPF 54 — anencefalia).

Todas as Constituições pátrias, exceto as de 1891 e 1937, invocaram a “proteção de Deus” quando promulgadas, exprimindo, assim, inegável símbolo de religiosidade.[62]

Em âmbito estadual essa realidade se repetiu, com exceção, em sua redação original, da Constituição do Estado do Acre, que não continha, em um primeiro momento, a referida expressão.[63] Tal omissão foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal. O STF, definindo a questão, além de estabelecer e declarar a irrelevância jurídica do preâmbulo, assinalou que a invocação da “proteção de Deus” não é norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa (ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso).

O STF também confirmou que a invocação a Deus no preâmbulo não enfraquece a laicidade do Estado brasileiro, que, inclusive, nos termos do art. 5.º, VI, declara ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e das suas liturgias.

Ainda, o art. 5.º, VIII, estabelece que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Finalmente, o art. 19, I, declara, tendo em vista a inexistência de religião oficial, ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

Como exemplo de colaboração de interesse público, podemos citar a decretação de ponto facultativo para os servidores municipais de São Paulo quando, em 11 de maio de 2007, o Papa Bento XVI esteve em São Paulo para celebrar a missa de canonização de Frei Galvão.

Interessante, ainda, a crítica de José Afonso da Silva ao estabelecer que “um Estado leigo não deveria invocar Deus em sua Constituição. Mas a verdade também é que o sentimento religioso do povo brasileiro, se não impõe tal invocação, a justifica. Por outro lado, para os religiosos ela é importante. Para os ateus, há de ser indiferente. Logo, não há por que condená-la. Razão forte a justifica: o sentimento popular de quem provém o poder constituinte”.[64]

Apesar dessa crítica apresentada por Silva, Branco chega a afirmar que “o Estado brasileiro não é confessional, mas tampouco é ateu, como se deduz do preâmbulo da Constituição, que invoca a proteção de Deus. Por isso, admite, ainda que sob a forma de disciplina de matrícula facultativa, o ensino religioso em escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210, § 1.º), permitindo, assim, o ensino da doutrina de uma dada religião para os alunos interessados. Admite, igualmente, que o casamento religioso produza efeitos civis, na forma do disposto em lei (CF, art. 226, §§ 1.º e 2.º)”.[65]

Nesse sentido, Daniel Sarmento também estabelece que “Estado laico não significa Estado ateu, pois o ateísmo não deixa de ser uma concepção religiosa. Na verdade, o Estado laico é aquele que mantém uma postura de neutralidade e independência em relação a todas as concepções religiosas, em respeito ao pluralismo existente em sua sociedade”.[66]

Esse posicionamento doutrinário, no sentido de não se confundir Estado laico com Estado ateu, encontra reconhecimento no voto do Min. Marco Aurélio no julgamento da ADPF 54 (anencefalia), ao afirmar que o Brasil é um Estado secular tolerante, ou seja, “o Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro”.

Assim, continua, “a crença religiosa e espiritual — ou a ausência dela, o ateísmo — serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja” (fls. 44).

Nesse sentido, com precisão estabelece Daniel Sarmento ao afirmar que “... as razões religiosas são válidas na esfera da consciência de cada um, mas não podem ser o fundamento dos atos estatais”.[67]

Por todo o exposto, podemos afirmar que o preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais. Por essas características e por não constituir norma central, a invocação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios. Conforme visto, o Brasil é um país leigo, laico ou não confessional, lembrando que Estado laico não significa Estado ateu.

3.10.2. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)

3.10.2.1. Apontamentos gerais sobre o ADCT

Disposições Constitucionais Transitórias são encontradas nas Constituições brasileiras anteriores, exceto na primeira, de 1824.

Nas Constituições de 1891, 1934 e 1946, assim como na atual, de 1988, o ADCT aparece como ato destacado, possuindo, respectivamente, 8, 26 e 36 artigos, sendo que, na redação original, promulgada em 5 de outubro de 1988, o texto continha 70 artigos, estando, atualmente, com 97, em razão de reformas constitucionais.

Nos textos autoritários de 1937, 1967 e na EC n. 1/69, as disposições transitórias foram apresentadas em conjunto, no mesmo título, com as disposições finais ou gerais.

Outra característica interessante dos textos nos quais o ADCT se apresenta de forma destacada (inclusive com promulgação autônoma em relação às disposições do corpo)[68] é a particular técnica redacional de se iniciar uma nova numeração dos artigos, bem como a inexistência de divisão em títulos, capítulos, seções ou subseções.

Conforme anotou Raul Machado Horta, “os temas são tratados indistintamente, sem a preocupação de ordenação, unidade e sistematização. É o terreno do depósito residual, da miscelânea e da mistura normativa. O traço que aproxima as normas heterogêneas é a temporariedade e a transitoriedade”.[69]

3.10.2.2. Finalidade do ADCT

A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a transição do antigo e do novo direito edificado.

Segundo Barroso, “destinam-se as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos desse confronto, no tempo, entre regras de igual hierarquia — Constituição nova versus Constituição velha — e de hierarquia diversa — Constituição nova versus ordem ordinária preexistente”,[70] interligando-se, portanto, nesse sentido, com o instituto da recepção.

Assim, observa-se, por consequência, que, historicamente, algumas constituições, em outros países, não estabeleceram regras de transição, especialmente quando o novo regime apresentava-se totalmente desvinculado da organização político-jurídica que até então vigorava, rompendo-se de modo revolucionário.

Como exemplo, podemos identificar a Constituição norte-americana de 1787, que estabeleceu a federação (superando o imperialismo britânico e extinguindo o modelo confederativo), bem como a francesa de 1791, que, abolindo o feudalismo e o antigo regime, consagrou “(...) a Monarquia Constitucional, a representação política fundada na soberania nacional e os direitos naturais e imprescritíveis do homem: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.[71]

Nesse sentido, conforme destacou Raul Machado Horta, “as Constituições vinculadas às transformações profundas da ordem social, política e econômica não se preocupam com a inclusão de normas ou disposições transitórias em seu texto.[72] Voltadas para a edificação de nova Sociedade, as Constituições revolucionárias, que demoliram e substituíram os fundamentos do antigo regime, não se interessam pelas normas de acomodação e de transição entre o direito anterior e o novo direito. A teleologia do constitucionalismo revolucionário repele acomodações que embaraçam a construção do novo Direito e a edificação criadora de nova estrutura social, política e econômica”.[73]

3.10.2.3. Classificação das disposições do ADCT

Analisando o seu conteúdo durante o ano inicial de sua vigência, Raul Machado Horta identificou as seguintes categorias normativas:[74]

normas exauridas: aquelas que já desapareceram, em razão da realização da condição ou do ato nela previstos, como, por exemplo, os arts. 1.º; 4.º, § 4.º; 15 etc.;

normas dependentes de legislação e de execução: arts. 10, § 1.º; 12, § 1.º; 14, §§ 1.º, 2.º e 4.º etc.;

normas dotadas de duração temporária expressa: art. 40, que manteve, por 25 anos, a partir da promulgação da Constituição, a Zona Franca de Manaus (prazo esse acrescido de 10 anos pela EC n. 42/2003, nos termos do art. 92 do ADCT); art. 42, também alterado por emenda, modificando as regras de transição;

normas de recepção: art. 34, § 5.º; art. 66 etc.;

normas sobre benefícios e direitos: arts. 53 e 54, que asseguraram direitos;[75]

normas com prazos constitucionais ultrapassados: nessa classificação, o autor identificou, à época (no primeiro ano de vigência do ADCT), todos os artigos que dependiam de legislação para sua implementação, como o art. 29, § 1.º, que fixava prazo para o encaminhamento de projeto de lei complementar dispondo sobre a organização e o funcionamento da AGU, e o art. 48 do ADCT, que estabelecia prazo para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor. Muitos dispositivos, como os citados, já foram regulamentados.

Por sua vez, Barroso,[76] identificando espécies distintas de disposições transitórias, estabeleceu três categorias distintas:

disposições transitórias propriamente ditas: são as disposições típicas que regulam de modo transitório determinadas relações, estando sujeitas a condição resolutiva ou termo. Como exemplo, o autor lembra o art. 10, § 1.º,[77] e o art. 23, caput;[78]

disposições de efeitos instantâneos e definitivos: essas disposições não aguardam uma condição ou um termo, operando imediatamente ou no prazo estabelecido. Nesse sentido, podemos lembrar o art. 13, caput, do ADCT, que criou o Estado do Tocantins, ou o art. 15, que extinguiu o Território Federal de Fernando de Noronha, reincorporando a sua área ao Estado de Pernambuco;

disposições de efeitos diferidos: são aquelas que “sustam a operatividade da norma constitucional por prazo determinado ou até a ocorrência de um determinado evento”. Como exemplo, o autor lembra o art. 5.º, caput, do ADCT, que determinou a não aplicação do disposto no art. 16 e das regras do art. 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15.11.1988.

3.10.2.4. O natural exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento

Conforme vimos, as disposições transitórias, como o próprio nome já sinaliza, exercem o papel de acomodação e transição do ordenamento jurídico anterior com a nova ordem constitucional.

Por natureza, portanto, diante de sua eficácia temporária (essa a ideia das disposições de transição), após produzirem os seus efeitos, ou diante do advento da condição ou termo estabelecidos, esgotam-se, tornando-se normas de eficácia exaurida.

Nesse momento, aponta José Afonso da Silva, a norma do ADCT que se esgotou “... não é mais norma jurídica, mas simples proposição sintática, com valor meramente histórico”, não mais se restabelecendo.[79]

Portanto, Raul Machado Horta conclui que “norma permanente nas Disposições Transitórias é norma anômala. Foi dessa categoria o conhecido art. 180[80] da Carta de 1937, que, prevendo competência transitória do Presidente da República — ‘enquanto não se reunir o Parlamento Nacional’ —, como a condição não se verificou na vigência da Carta de 1937, o art. 180 tornou-se regra permanente, para fundamentar a pletórica atividade legislativa do Presidente da República na via dos Decretos-leis”.[81]

Contudo, essa sistemática vem sendo desvirtuada pelo constituinte reformador, que, por vezes, introduziu, por emenda ao ADCT, normas permanentes, sem qualquer conteúdo de direito intertemporal e sem qualquer conexão com o momento de transição, em total atecnia legislativa, como, por exemplo, o seu art. 96 (acrescentado pela EC n. 57/2008), que, de modo inconstitucional (e, por que não dizer, imoral), convalidou a criação de municípios em total violação ao art. 18, § 4.º, CF/88 (cf. item 6.7.3.9).

3.10.2.5. Qual a natureza jurídica das disposições do ADCT?

O ADCT, como o nome já induz (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), tem natureza jurídica de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição. Assim como no corpo encontramos regras (por exemplo, tratamento igual entre brasileiro nato e naturalizado, art. 12, § 2.º) e exceções a essas regras (por exemplo, art. 12, § 3.º, I, que reserva o cargo de Presidente da República somente para brasileiros natos), também o ADCT poderá excepcionar regras gerais do corpo[82], por apresentar a mesma natureza jurídica delas.

Dessa forma, em razão de sua natureza constitucional, a alteração das normas do ADCT ou a inclusão de novas regras dependerão da manifestação do poder constituinte derivado reformador, ou seja, necessariamente por meio de emendas constitucionais que, por sua vez, deverão observar os limites ao poder de reforma (conforme desenvolvemos abaixo — item 3.10.2.6), sendo que essas disposições novas estabelecidas por emenda serão suscetíveis ao controle de constitucionalidade. Também, em razão de sua natureza jurídica, as disposições do ADCT servirão de parâmetro ou paradigma de confronto para a análise da constitucionalidade dos demais atos normativos. Nesse sentido, decidiu a Corte:

“EMENTA: (...). Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência. O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional. A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado” (RE 160.486, Rel. Min. Celso de Mello, j. 11.10.1994, 1.ª Turma, DJ de 09.06.1995. No mesmo sentido: RE 215.107-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21.11.2006, 2.ª T., DJ de 02.02.2007).

3.10.2.6. As disposições do ADCT estão imunes ao poder de reforma?

Diante da constatação de diversas emendas ao ADCT (lembre que, originalmente, ele foi promulgado com 70 artigos, contendo, atualmente, 97), temos que analisar a possibilidade ou não de reformas das disposições transitórias em razão da manifestação do poder constituinte derivado reformador. Ou seja, poderiam, de fato, as normas do ADCT ter sofrido alterações (modificações ou acréscimos) por emenda?

Entendemos que se a norma de transição já tiver se exaurido, nesse caso específico, não pareceria razoável o Constituinte reformador modificar o sentido da transição já concretizado conforme estabelecido pelo poder constituinte originário, até porque, como se afirmou, nessa hipótese, a norma de transição estará esgotada.

Por outro lado, se o comando de transição não tiver se realizado e a disposição produzido os seus efeitos, entendemos possível a sua alteração, desde que sejam observados, naturalmente, os princípios intangíveis e os limites ao poder de reforma, explícitos e implícitos (cf. item 9.14.1).

Nesses termos, um direito fundamental estabelecido no ADCT, como, por exemplo, o art. 68, que reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos, não poderia ser subtraído por meio de reforma (emenda constitucional) por violar o limite material da cláusula pétrea contida no art. 60, § 4.º, IV.

Nesses casos, citando os exemplos dos arts. 8.º (concessão de anistia) e 19 (concessão de estabilidade no serviço público) do ADCT, pelos quais se atribuiu um regime vantajoso a um grupo concreto de destinatários, conforme observa Branco, “... pode-se reconhecer que o constituinte originário quis investir beneficiários certos em direitos determinados, de tal sorte que, se o constituinte de reforma lhes subtraísse ou diminuísse a vantagem, estaria perpetrando, senão um ataque à cláusula pétrea da segurança jurídica ou do direito adquirido, certamente que uma fraude ao constituinte originário”.[83]

Por outro lado, a EC n. 2/92, que antecipou a data do plebiscito de que trata o art. 2.º, do ADCT, do dia 07.09.1993 para o dia 21.04.1993, foi considerada constitucional pelo STF. Nesses termos, no referido leading case, a Corte passou a admitir, explicitamente, a alteração de disposições do ADCT por emenda desde que, é claro, fossem respeitados os limites ao poder de reforma.

Em seu voto, o Min. Moreira Alves, Relator, reconhecendo o caráter constitucional das normas do ADCT, não admitiu qualquer natureza de imutabilidade em razão de sua transitoriedade, reconhecendo-se, nesses termos, a possibilidade de reforma, desde que, é claro, como se disse, fossem observados os limites ao poder de reforma. Vejamos:

“(...) a transitoriedade em si mesma não torna incompossível a alteração de norma constitucional dessa natureza. Com efeito, se é possível alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente para estender-se a todos, e sem limitações, o que a exceção transitória outorgava a alguns com limitações; se é possível criar-se exceção permanente à regra também permanente; é absolutamente ilógico pretender-se que a exceção transitória, por causa da sua transitoriedade, seja imutável, inclusive para restringir-se ou dilargar-se o período da transitoriedade” (ADI 829, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14.04.1993, Plenário, DJ de 16.09.1994).

3.11. QUESTÕES

3.11.1. Hermenêutica

1. (Analista Judiciário/STJ — Área Administrativa — CESPE/UnB/2008) (...) Julgue o item a seguir:

Para a moderna teoria constitucional, que define a constituição como um regime aberto de regras e princípios, estes, por sua flexibilidade e abstração, mesmo quando jurídicos, não podem ser considerados como normas constitucionais, mas apenas como normas programáticas, representando uma pauta de valores a ser seguida pelo legislador na edição de novas regras.

Resposta: “errado”.

2. (Acadepol/2007/MG) Podemos entender por mutação constitucional:

a) Que ela consiste na interpretação constitucional evolutiva.

b) Que ela pressupõe alguma modificação significativa no texto formal da Constituição.

c) Que pode ser mais limitada (emenda) ou mais extensa (revisão).

d) Que ela depende, necessariamente, da identificação de um caso de repristinação constitucional.

Resposta: “a”.

3. (TCE-PR — Analista de Controle — Área Jurídica — FCC/2011) Quando a interpretação de uma Constituição escrita se altera em decorrência da mudança dos valores e do modo de compreensão de uma sociedade, mesmo sem qualquer alteração formalmente realizada, no texto constitucional, pelo Poder Constituinte Derivado Reformador, está-se diante de uma:

a) interpretação histórica;

b) integração normativa;

c) desconstitucionalização;

d) mutação constitucional;

e) hermenêutica geracional.

Resposta: “d”.

4. (Promotor de Justiça/SE — CESPE/UnB/2010 — adaptada pelo autor) Assinale verdadeiro ou falso a respeito dos conceitos de mutação constitucional.

Tratando-se de mutação constitucional, o texto da Constituição permanece inalterado, e alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional.

Resposta: “verdadeiro”.

5. (XXXII MP/RJ — 2011) No que se refere à interpretação constitucional, o processo informal de alteração da Constituição que possibilita modificar o sentido de norma constitucional originária, sem alterar o seu texto, é:

a) interpretação constitucional elástica;

b) interpretação constitucional flexível;

c) interpretação conforme a Constituição;

d) mutação constitucional;

e) método da desconstitucionalização das normas constitucionais.

Resposta: “d”.

6. (Analista — MP/SE — Direito — FCC/2010) O processo formal de mudança das Constituições rígidas, por meio da atuação do poder constituinte derivado, com a aprovação de emendas constitucionais, segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte originário, é próprio:

a) da revisão constitucional e da mutação constitucional.

b) da mutação constitucional e da reforma constitucional.

c) da reforma constitucional e da revisão constitucional.

d) da mutação constitucional e do poder constituinte derivado decorrente.

e) do poder constituinte derivado reformador e da mutação constitucional.

Resposta: “c”.

7. (ANATEL — Analista Administrativo — Direito — CESPE/UnB/2006) (...) julgue o item a seguir:

Denomina-se mutação constitucional o processo informal de revisão, atualização ou transição da Constituição sem que haja mudança do texto constitucional.

Resposta: “certo”.

8. (Defensor Público/PI — CESPE/UnB — 2009) Relativamente à mutação constitucional e aos princípios de interpretação constitucional, assinale a opção correta:

a) A mutação constitucional não se pode dar por via de interpretação, mas apenas por via legislativa, quando, por ato normativo primário, procura-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional.

b) Em constituições rígidas como a CF, a mutação constitucional se manifesta por meio da reforma constitucional, procedimento previsto no próprio texto constitucional disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração.

c) De acordo com o princípio da unidade da CF, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios que não comporta hierarquia, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições eventualmente existentes entre elas.

d) O princípio da máxima efetividade significa que, entre interpretações possíveis das normas infraconstitucionais, os aplicadores da CF devem prestigiar aquela que consagre sua constitucionalidade e que tenha mais afinidade com os valores e fins constitucionais.

e) O princípio da supremacia constitucional, mediante o qual nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se for incompatível com a CF, tem uma dimensão material, mas não formal. Nesse sentido, o descumprimento de preceitos constitucionais de natureza formal não permite a fiscalização judicial da validade do ato, resolvendo-se pelos métodos de controle parlamentar ou administrativo.

Resposta: “c”.

9. (25.º Concurso Procurador da República — MPF/2011) É correto afirmar que:

a) A ponderação de interesses é técnica que busca equacionar as colisões entre princípios constitucionais através da demarcação dos respectivos âmbitos de proteção, de modo a evitar que normas divergentes incidam concomitantemente sobre a mesma hipótese fática.

b) O Poder Judiciário deve interpretar os tratados internacionais de direitos humanos à luz da Constituição Federal, mas não o contrário, pois se assim não fosse, subverter-se-ia a hierarquia das fontes normativas e o princípio da supremacia da Constituição.

c) A mutação constitucional consiste na alteração da jurisprudência do STF sobre algum tema de índole constitucional, sem que haja mudança formal no Texto Magno.

d) São intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais.

Resposta: “d”.

10. (PROC/MP/MG/2007) No entendimento de doutrinadores, NÃO é considerado, dentre outros, como princípio e regra interpretativa das normas constitucionais,

a) a unidade da Constituição — interpretação de maneira a evitar contradições entre as normas constitucionais.

b) o efeito integrador — primazia aos critérios favorecedores da integração política e social.

c) a concordância prática ou a harmonização — coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito.

d) a força normativa da Constituição — adoção de interpretação que garanta maior eficácia e permanência das normas constitucionais.

e) a adoção da contradição dos princípios — os preceitos exigem uma interpretação explícita, excluindo-se a implícita.

Resposta: “e”. Vide parte teórica.

11. (PROC./LEG./CAM./SP/2007) Leia o seguinte texto:

“[A Constituição] não é uma escritura imobiliária que determina precisamente os limites de seu objeto; ao contrário, é um documento que anuncia os princípios fundamentais fazendo uso de valores e deixando para as pessoas encarregadas de interpretá-la e aplicá-la um espaço amplo para o exercício de julgamentos normativos.” (Laurence Tribe; Michael Dorf. Hermenêutica constitucional, 2007.)

Assinale a alternativa que corresponde à correta interpretação do texto.

a) O texto se refere à interpretação constitucional, consagrando o princípio da unidade constitucional, demonstrando que os dispositivos constitucionais são parte de um sistema maior e formam um todo lógico e teleológico, impedindo que haja interpretação isolada de dispositivos.

b) Trata-se de texto que se refere à importância da interpretação constitucional, já que os textos das constituições apresentam uma ampla margem interpretativa, pois as constituições possuem em seu texto termos polissêmicos, fundados em valores e princípios, necessitando, portanto, da atividade interpretativa.

c) Mais do que tratar de princípios de interpretação dos dispositivos constitucionais em si, o texto trata do princípio da supremacia constitucional, pelo qual os atos normativos estatais infraconstitucionais devem estar sempre em conformidade com as previsões constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade.

d) O texto enuncia o princípio da máxima efetividade, princípio da eficiência ou ainda da interpretação efetiva, o qual impõe ao intérprete constitucional que busque, ainda que nos limites do texto, sem alterá-lo, a interpretação que maior eficácia dê ao dispositivo, já que a Constituição não possui termos ou locuções inúteis.

e) É clara a alusão no texto ao princípio da interpretação conforme a Constituição. Este princípio interpretativo, normalmente inserido no âmbito de atuação das Cortes Constitucionais, define a possibilidade e o âmbito de aplicação das normas, na medida em que estas sejam ou não compatíveis com o texto constitucional, pautando-se pela aplicação dos dispositivos infraconstitucionais sempre que seja possível a compatibilização destes com a Constituição Federal.

Resposta: “b”. Vide parte teórica.

12. (JUIZ/TJ-PR/2006) Assinale a alternativa INCORRETA:

a) A interpretação conforme a Constituição, com ou sem redução de texto, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, tem efeito vinculante e eficácia contra todos.

b) Interpretação conforme a Constituição é uma técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no âmbito das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.

c) A interpretação conforme a Constituição pressupõe uma Constituição rígida e, por consequência, o princípio da hierarquia das normas constitucionais perante o ordenamento jurídico, somada ao princípio da presunção de constitucionalidade.

d) A técnica de interpretação conforme a Constituição não pode ser utilizada nas ações declaratórias de inconstitucionalidade, sob o risco de se efetivar dupla declaração de inconstitucionalidade.

Resposta: “d”. Vide parte teórica.

13. (TJ/Sergipe/2004) Considerando a moderna hermenêutica constitucional e o papel do Poder Judiciário no desenvolvimento do direito, julgue o item que se segue.

A interpretação conforme a Constituição, como técnica alternativa de decisão no controle abstrato de constitucionalidade, permite à Corte, sem invalidar o texto da norma, restringir-lhe o alcance, com efeito vinculante.

Resposta: “certo”.

14. (MP/GO/2004) “Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos — muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios (...) em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”. Este texto refere-se a quais princípios da interpretação constitucional?

a) correção funcional/máxima efetividade;

b) proporcionalidade/razoabilidade;

c) unidade/força normativa;

d) eficácia integradora/interpretação conforme a Constituição.

Resposta: “b”.

15. (AGU/PROCURADOR FEDERAL/2004) Quanto ao conceito e à classificação das constituições e das normas constitucionais, à hermenêutica constitucional, às normas programáticas e ao preâmbulo na Constituição da República de 1988 e, ainda, acerca do histórico das disposições constitucionais transitórias, julgue o item seguinte.

O método de interpretação constitucional denominado hermenêutico-concretizador pressupõe a pré-compreensão do conteúdo da norma a concretizar e a compreensão do problema concreto a resolver, havendo, nesse método, a primazia do problema sobre a norma, em razão da própria natureza da estrutura normativo-material da norma constitucional.

Resposta: “errado”.

16. (TRF-5/2004) Assinale certo ou errado:

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias. Por isso, já se admitiu a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas em face de outras normas de maior precedência hierárquica.

Resposta: “errado”.

17. (Analista ANATEL/2004) Assinale certo ou errado:

O princípio de interpretação da Constituição segundo o qual, na solução de problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, denomina-se princípio da concordância prática ou da harmonização.

Resposta: “errado”. A definição acima exposta, segundo Canotilho, é do princípio do efeito integrador.

18. (Analista ANATEL/2004) Assinale certo ou errado:

A chamada interpretação conforme a Constituição somente é viável quando a norma constitucional apresentar vários significados, uns compatíveis com a Constituição, que, por isso, devem ser preferidos pelo intérprete, e outros com ela inconciliáveis.

Resposta: “certo”.

19. (TRF-5/2005) Julgue os itens seguintes, acerca da teoria da Constituição

Conforme assentado pelo STF, havendo confronto entre normas constitucionais originárias, a solução do caso concreto não pode ser encontrada no âmbito do controle de constitucionalidade, mas pode ser dada por critérios hermenêuticos, inclusive pela ponderação de valores.

Resposta: “certo”.

20. (AGU-Proc. Federal/2007 — CESPE/UnB) Assinale certo ou errado:

O princípio da unidade da CF, como princípio interpretativo, prevê que esta deve ser interpretada de forma a se evitarem contradições, antinomias ou antagonismos entre suas normas.

Resposta: “certo”.

21. (AGU-Proc. Federal/2007 — CESPE/UnB) Assinale certo ou errado:

Não existe relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de interpretação da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o unicamente correto. Essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do juiz, mas essa liberdade é objetivamente vinculada, pois não pode o intérprete partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de legitimá-los, moldar a norma aos seus preconceitos, mediante a utilização de uma pseudoargumentação.

Resposta: “certo”.

22. (DP DF/2006 — CESPE/UnB) Assinale certo ou errado:

A generalidade, a abstração e a capacidade de expansão dos princípios constitucionais permitem ao intérprete larga discricionariedade, que favorece o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas na aplicação das normas constitucionais.

Resposta: “errado”.

23. (DP DF/2006 — CESPE/UnB) Assinale certo ou errado:

Entre as modernas formas de interpretação constitucional existentes, às vezes também denominadas técnicas de decisão, destacam-se a declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional, a declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador e, principalmente, a interpretação conforme a Constituição.

Resposta: “certo”.

24. (TRT 24.ª Região/MS/2007) Dados os seguintes enunciados:

I. A interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas.

II. Os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte originário.

III. Os bens jurídicos em conflito deverão estar coordenados e combinados de forma a evitar o sacrifício total de um (uns) em relação a outro(s).

IV. Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

V. A uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia se lhe conceda.

VI. Na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política.

Relacione-os com o princípio/regra interpretativa de norma constitucional:

(A) Unidade da Constituição.

(B) Efeito Integrador.

(C) Máxima Efetividade ou Eficiência.

(D) Justeza ou Conformidade Funcional.

(E) Concordância Prática ou Harmonização.

(F) Força Normativa da Constituição.

Assinale a alternativa CORRETA:

a) Unidade da Constituição; Efeito Integrador; Máxima Efetividade ou Eficiência; Justeza ou Conformidade Funcional; Concordância Prática ou Harmonização; Força Normativa da Constituição.

b) Força Normativa da Constituição; Unidade da Constituição; Concordância Prática ou Harmonização; Justeza ou Conformidade Funcional; Máxima Efetividade ou Eficiência; Efeito Integrador.

c) Unidade da Constituição; Justeza ou Conformidade Funcional; Concordância Prática ou Harmonização; Força Normativa da Constituição; Máxima Efetividade ou Eficiência; Efeito Integrador.

d) Concordância Prática ou Harmonização; Justeza ou Conformidade Funcional; Máxima Efetividade ou Eficiência; Unidade da Constituição; Força Normativa da Constituição; Efeito Integrador.

e) Justeza ou Conformidade Funcional; Efeito Integrador; Força Normativa da Constituição; Concordância Prática ou Harmonização; Unidade da Constituição; Máxima Efetividade ou Eficiência.

Resposta: “c”.

25. (DF/MS/VUNESP-2008) Considerando a doutrina dominante do direito constitucional, analise as seguintes afirmativas a respeito da interpretação da Constituição.

I. O princípio segundo o qual a interpretação da Constituição deve ser realizada a evitar contradição entre suas normas denomina-se princípio do efeito integrador.

II. O princípio da harmonização é o que dispõe que o intérprete da norma constitucional não pode chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.

III. A concordância prática se traduz no princípio interpretativo pelo qual se exige a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

IV. Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais: é o que assevera o princípio da força normativa da Constituição.

Está correto apenas o que se afirma em:

a) I, II e III.

b) I, II e IV.

c) II e III.

d) III e IV.

Resposta: “d”.

26. (TJ/AL/CESPE/UnB-2008) O modo de pensar que foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, tem por principal característica o caráter prático da interpretação constitucional, que busca resolver o problema constitucional a partir do próprio problema, após a identificação ou o estabelecimento de certos pontos de partida. É um método aberto, fragmentário ou indeterminado, que dá preferência à discussão do problema em virtude da abertura textual das normas constitucionais. O método de interpretação constitucional indicado no texto acima é denominado:

a) tópico-problemático.

b) hermenêutico-concretizador.

c) científico-espiritual.

d) normativo-estruturante.

e) sistêmico.

Resposta: “a”.

27. (TJ/AL/CESPE/UnB-2008) Para Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, e a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser. Assim, para ser aplicável, a Constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social, política; no entanto, ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante desta. É correto afirmar que o texto acima aborda o princípio da:

a) unidade da Constituição.

b) força normativa da Constituição.

c) conformidade funcional.

d) concordância prática ou da harmonização.

e) eficácia integradora.

Resposta: “b”.

28. (MPE/PE/FCC/2008) No que diz respeito a interpretação constitucional e, especialmente, em conformidade com a doutrina de J. J. Gomes Canotilho, analise:

I. “O texto de uma Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas e, sobretudo, entre os princípios constitucionalmente estabelecidos. O intérprete deve considerar a Constituição na sua globalidade procurando harmonizar suas aparentes contradições; não pode interpretar suas disposições como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios.”

II. “O intérprete não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte. Assim, a aplicação das normas constitucionais propostas pelo intérprete não pode implicar alteração na estrutura de repartição de poderes e exercício das competências constitucionais estabelecidas pelo constituinte originário.”

Esses aspectos de interpretação dizem respeito, respectivamente, aos princípios

a) da harmonização e normativo-estruturante.

b) normativo-estruturante e hermenêutico-concretizador.

c) do efeito integrador e da unidade da Constituição.

d) da unidade da Constituição e da justeza.

e) da justeza e da força normativa da Constituição.

Resposta: “d”.

29. (TJ/PR-2008) Assinale a alternativa INCORRETA quanto à interpretação das normas constitucionais:

a) A interpretação conforme a Constituição opera não só como instrumento de controle de constitucionalidade, mas também como princípio de interpretação do texto constitucional.

b) Na interpretação conforme a Constituição, o intérprete não pode atuar como legislador positivo.

c) A interpretação conforme a Constituição em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal produz eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

d) Na interpretação conforme a Constituição, o intérprete pode atuar sobre norma com sentido unívoco.

Resposta: “d”.

30. (DP/ES — CESPE/UnB/2009) Assinale certo ou errado:

A interpretação conforme a Constituição determina que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou, até mesmo, plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional.

Resposta: “certo”.

31. (Auditor-Fiscal do Trabalho — ESAF-2010) Praticamente toda a doutrina constitucionalista cita os princípios e as regras de interpretações enumeradas por Canotilho. Entre os princípios e as regras de interpretação abaixo, assinale aquele(a) que não foi elencado por Canotilho:

a) Unidade da Constituição.

b) Da máxima efetividade ou da eficiência.

c) Da supremacia eficaz.

d) Do efeito integrador.

e) Da concordância prática ou da harmonização.

Resposta: “c”.

32. (AGU — CESPE/UnB/2010) Quanto à hermenêutica constitucional, julgue os itens a seguir:

a) Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro.

Resposta: “certo”.

b) O método hermenêutico-concretizador caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, já que parte de um problema concreto para a norma.

Resposta: “errado”. O item em análise descreve o método tópico-problemático.

33. (TRE-PE — Analista Judiciário — Área Judiciária FCC/2011) No tocante à interpretação das normas constitucionais, o Princípio da Força Normativa da Constituição determina que:

a) a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas.

b) entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

c) os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta o esquema organizatório funcional constitucionalmente já estabelecido.

d) na solução dos problemas jurídicos constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social.

e) a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito seja destinada a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

Resposta: “b”.

34. (Assembleia Legislativa/ES — Procurador — conhecimentos específicos — CESPE/UnB/2011) Assinale certo ou errado (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas):

Tem-se a aplicação do denominado princípio da correção funcional quando, por meio da interpretação de algum preceito, busca-se não deturpar o sistema de repartição de funções entre os órgãos e pessoas designados pela CF.

Resposta: “certo”.

35. (II Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) Sobre os métodos e princípios hermenêuticos aplicáveis na seara constitucional é correto afirmar que:

a) Os métodos clássicos de interpretação (literal ou gramatical, histórico, sistêmico e teleológico), segundo a doutrina majoritária, não são aplicáveis na interpretação do texto constitucional.

b) Segundo o método tópico-problemático, o intérprete parte de uma pré-compreensão da norma para aplicar ao problema, pois considera que o texto constitucional é um limite intransponível para o intérprete.

c) De acordo com o princípio da correção funcional, o intérprete não pode subverter o esquema organizatório-funcional estabelecido na Constituição, pois, caso contrário, haveria permissão para que um poder invada a competência de outro.

d) Pelo princípio da eficácia integradora, o intérprete, ao concretizar a Constituição, deve harmonizar os bens jurídicos envolvidos no conflito, de modo que não seja necessário sacrificar totalmente nenhum deles.

e) Segundo o princípio da unidade da Constituição, para que não se instaure a total insegurança jurídica, é preciso aceitar o dogma de que existe apenas uma interpretação possível das normas constitucionais.

Resposta: “c”.

36. (III Defensor Público/RS — FCC/2011) No que se refere à interpretação e à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, considere as seguintes afirmações:

I. A interpretação constitucional evolutiva, também denominada de mutação constitucional, não implica alteração no texto constitucional, mas na interpretação da regra.

II. As normas que consubstanciam os direitos fundamentais são sempre de eficácia e aplicabilidade imediata.

III. Os direitos e garantias fundamentais consagrados na Carta Magna são ilimitados, tanto que não podem ser utilizados para se eximir alguém da responsabilização pela prática de atos ilícitos.

IV. No Direito Constitucional brasileiro fala-se de uma certa relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos, bem como da possibilidade de haver conflito entre dois ou mais deles, oportunidade em que o intérprete deverá se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização para coordenar e combinar os bens tutelados, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre visando ao verdadeiro significado do texto constitucional.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) I e III.

b) I e IV.

c) I, II e III.

d) I, II e IV.

e) II, III e IV.

Resposta: “b”.

37. (Procurador/BACEN — CESPE/UnB/2009) Pela aplicação da teoria dos poderes implícitos, o STF reconhece ao TCU a competência para conceder medidas cautelares no exercício das atribuições que lhe foram fixadas na CF. Assinale “certo” ou “errado” (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas):

Resposta: “certo”. Conforme parte teórica e MS 26.547.

38. (Procurador Municipal/Natal — CESPE/UnB/2008) Assinale certo ou errado de acordo com a doutrina dominante referente à interpretação das normas constitucionais (questão adaptada no enunciado e na resposta, sendo a original de múltipla escolha e com 4 alternativas):

A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, defendida por Peter Häberle, propõe que a interpretação constitucional seja tarefa desenvolvida por todos aqueles que vivem a norma, devendo ser inseridos no processo de interpretação constitucional todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais.

Resposta: “certo”.

3.11.2. Estrutura da Constituição

1. (TJM/2007) O preâmbulo da Constituição de 1988 não menciona explicitamente a seguinte expressão:

a) os direitos sociais.

b) os direitos individuais.

c) o pacto federativo.

d) o desenvolvimento.

e) o pluralismo.

Resposta: “c”.

2. (TJM 2007) A Constituição Federal apresenta um preâmbulo cuja força obrigatória é:

a) equivalente a um princípio constitucional.

b) inexistente.

c) própria de qualquer regra constitucional.

d) indicativa, uma vez que consigna a intenção do constituinte, mas deve ser levado em conta no exercício de interpretação.

e) total, visto que sintetiza o articulado, a exemplo do registro feito pelo constituinte de que a Constituição terá sido promulgada sob a proteção de Deus.

Resposta: “d”.

3. (Magistratura MG/2003-2004) No preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988 inexiste referência expressa:

a) ao Estado Democrático de Direito.

b) aos direitos sociais.

c) aos direitos individuais.

d) ao pacto federativo.

e) ao desenvolvimento.

Resposta: “d”. Pedimos vênia para transcrever o Preâmbulo da CF/88, destacando as referências expressas descritas nas alíneas da presente questão. Com todo o respeito, este modelo de pergunta não mede conteúdo, mas exige apenas o conhecimento da literalidade do texto. Infelizmente, contudo, esse detalhe pode fazer a diferença. Então vamos lá: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

4. (MP/PE — 08/2002) O constituinte brasileiro iniciou a redação da Constituição Federal com um preâmbulo, cuja força obrigatória é:

a) ausente e de nenhuma utilidade, tanto que, no dizer do Preâmbulo, a Constituição é promulgada “sob a proteção de Deus” e o Estado brasileiro é laico.

b) inerente a ele e a coercibilidade é a regra para todas as normas previstas em uma Constituição.

c) ausente, destinando-se a indicar a intenção do constituinte, mas deve ser levado em conta quando da interpretação nas normas.

d) presente, sendo a mesma de toda norma constitucional, com a observação de que se trata de uma norma cogente de eficácia plena.

e) exacerbada, visto que o Preâmbulo é o resumo das normas constitucionais, garantindo, por si só e sob a proteção de Deus, sua eficácia normativa.

Resposta: “c”. Vide parte teórica.

5. (AGU/Procurador Federal/CESPE/UnB/2007) Um partido político ajuizou ação direta de inconstitucionalidade devido à omissão da expressão “sob a proteção de Deus” do preâmbulo da Constituição de determinado Estado da Federação. Para tanto, o partido alegou que o preâmbulo da CF é um ato normativo de supremo princípio básico com conteúdo programático e de absorção compulsória pelos Estados, que o seu preâmbulo integra o texto constitucional e que suas disposições têm verdadeiro valor jurídico. A partir dessa situação hipotética, julgue os próximos itens:

a) A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF, reflete um sentimento religioso, o que não enfraquece o fato de o Estado brasileiro ser laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica.

b) O preâmbulo constitucional possui destacada relevância jurídica, situando-se no âmbito do direito, e não simplesmente no domínio da política.

c) O preâmbulo da CF é norma central de reprodução obrigatória na Constituição do referido Estado-membro.

Resposta: item “a” — correto; item “b” — errado; e item “c” — errado. Vide parte teórica.

6. (MP/CE — FCC/2011) A invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente:

a) é inconstitucional;

b) é ilícita;

c) não tem força normativa;

d) não foi recepcionada pelo texto constitucional;

e) é expressão de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais.

Resposta: “c”.

7. (OAB — Exame Unificado — CESPE/UnB/2009.2) Com relação ao preâmbulo da CF e às disposições constitucionais transitórias, assinale a opção correta.

a) Por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da CF, o preâmbulo constitucional impõe limitações de ordem material ao poder reformador do Congresso Nacional, podendo servir de paradigma para a declaração de inconstitucionalidade.

b) Considerando-se que o conteúdo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é de direito intertemporal, não é possível afirmar que suas normas ostentam o mesmo grau de eficácia e de autoridade jurídica em relação aos preceitos constantes do texto constitucional.

c) A doutrina constitucional majoritária e a jurisprudência do STF consideram que o preâmbulo constitucional não tem força cogente, não valendo, pois, como norma jurídica. Nesse sentido, seus princípios não prevalecem diante de eventual conflito com o texto expresso da CF.

d) As disposições constitucionais transitórias são normas aplicáveis a situações certas e passageiras; complementares, portanto, à obra do poder constituinte originário e, situando-se fora da CF, não podem ser consideradas parte integrante desta.

Resposta: “c”.

8. (TCU — Auditor Federal de Controle Externo — Área Psicologia — CESPE/UnB/2011) O preâmbulo da CF é uma norma de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.

Resposta: “errado”.

9. (III Defensor Público/RS — FCC/2011) Assinale a correta (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas):

a) O preâmbulo da Constituição Federal, ao referir-se expressamente ao pacto federativo, está a indicar a intenção do constituinte em instituir um Estado Democrático e, por isso, deve ser considerado quando da interpretação das normas.

b) Os direitos sociais estão expressamente referidos no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, assim como os direitos fundamentais e o pluralismo político.

Resposta: “b”.

10. De que forma são alteradas as regras contidas no ADCT?

Resposta: Como pudemos perceber, as regras contidas no ADCT têm natureza constitucional, pois pertencem à Constituição. Fazendo alusão a um livro, seria a parte final dele, o epílogo. Assim, as normas do ADCT, como as regras do corpo da Constituição, são alteradas por meio de emendas constitucionais, como ocorreu, v.g., nas ECs ns. 2/92, 6/94 (Revisão); 10, 12 e 14/96, 21/99, 27/2000, 30/2000, 31/2000, 37/2000, 38/2000, 40/2003, 42/2003, 53/2006, 54/2007, 56/2007, 59/2009, 60/2009, 68/2011 etc.

11. (Advogado — IBRAM-DF — CESPE/UnB/2009) O ADCT tem natureza jurídica de norma constitucional, semelhante às normas inseridas no bojo da CF, não havendo desníveis ou desigualdades entre as normas do ADCT e os preceitos constitucionais quanto à intensidade de sua eficácia ou a prevalência de sua autoridade.

Resposta: “certo”.

12. (Auditor Federal de Controle Externo — TCU — Psicologia — CESPE/UnB/2011) O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que integra o texto constitucional, pode ser objeto de emendas constitucionais.

Resposta: “certo”.

13. (AGU — Advogado/2004 — CESPE/UnB) Assinale certo ou errado:

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por conter normas que disciplinam situações de transição entre o texto constitucional anterior e o novo texto ou normas que perdem sua vigência após exaurida a sua eficácia provisória, é independente em relação à Constituição.

Resposta: “errado”.

14. (AGU — Advogado/2012 — CESPE/UnB) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue o item subsequente.

Pelo poder constituinte de reforma, assim como pelo poder constituinte originário, podem ser inseridas normas no ADCT, admitindo-se, em ambas as hipóteses, a incidência do controle de constitucionalidade.

Resposta: “errado”. Em um primeiro momento, o CESPE/UnB lançou em gabarito preliminar a resposta como sendo “certo”. Contudo, após os recursos, o gabarito foi alterado, nos seguintes termos: “é admitido o controle de constitucionalidade em relação às normas inseridas no ADCT pelo poder constituinte de reforma, nas hipóteses em que as emendas à Constituição o podem ser. A doutrina ressalta a possibilidade de o poder de reforma também inserir norma no ADCT, as quais são também passíveis de controle de constitucionalidade. Nesse sentido: ‘da mesma forma, tanto o constituinte originário como o de reforma podem deliberar sobre temas concretos, em regulação por prazo definido, preferindo fazê-lo fora do Texto principal, mas com o mesmo valor jurídico das normas ali contidas’ (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6. ed., pág. 90). ‘Evidentemente também que as normas acrescidas ao ADCT pelo poder constituinte de reforma são suscetíveis de controle de constitucionalidade, nas hipóteses em que as emendas à Constituição o podem ser’ (obra citada, mesma página). Dessa forma, fica clara a necessidade de se alterar o gabarito já que em todo o tempo se justificou o cabimento do controle em face da norma inserida pelo poder de reforma e não pelo poder constituinte originário, já que as ‘normas constitucionais fruto do trabalho do poder constituinte originário serão sempre constitucionais, não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade.’ (Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 15. ed., pág. 271). A hipótese é de alteração do gabarito para se considerar a assertiva errada” (justificativa de alteração do gabarito feita pelo próprio CESPE/UnB).

15. (AGU — Advogado/2012 — CESPE/UnB) Julgue o item seguinte, a respeito do ADCT:

Dada a natureza jurídica das normas prescritas no ADCT, por meio delas podem ser estabelecidas exceções às regras constantes no corpo principal da CF.

Resposta: “certo”.

16. (ABIN — Oficial Técnico de Inteligência — Área de Direito/2010 — CESPE/UnB) No que se refere ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), julgue o próximo item:

A revisão constitucional realizada em 1993, prevista no ADCT, é considerada norma constitucional de eficácia exaurida e de aplicabilidade esgotada, não estando sujeita à incidência do poder reformador.

Resposta: “certo”. Por ter produzido os seus efeitos, já que realizado o referido plebiscito, o art. 3.º do ADCT tornou-se norma constitucional de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada, não se admitindo, nesse sentido, uma nova revisão nos moldes da timidamente realizada em 1993.

17. (Advogado — MS Concursos/2010 — CIENTEC/RS) Assinale a alternativa INCORRETA em relação ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988:

a) Consigna mandamentos que não se extinguirão por terem cumprido sua tarefa no tempo e no espaço.

b) Engloba estipulações quanto as providências a serem adotadas no período de transição.

c) As disposições transitórias interligam-se com o princípio da recepção.

d) Os atos transitórios que cumpriram sua função não estão sujeitos à incidência do poder de reforma constitucional certa.

e) As disposições transitórias participam da técnica jurídica da intertemporalidade.

Resposta: “a”.

[1] O tema da hermenêutica ganha importância para os concursos públicos. Remetemos, por esse motivo e em razão da especificidade da matéria, o nosso ilustre leitor para as obras monográficas, destacando-se: H. Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, passim; L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, passim; L. V. A. da Silva (org.), Interpretação constitucional, passim e, do mesmo autor, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, passim. P. Bonavides, Curso de direito constitucional, várias passagens; I. M. Coelho, Interpretação constitucional, passim; L. L. Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, passim; idem: Jurisdição constitucional e hermenêutica, passim; J. A. L. Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, passim; F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, passim; P. Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição — contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, passim; K. Hesse, A força normativa da Constituição, passim; R. Dworkin, Taking rights seriously, passim (trad. para o português, Levando os direitos a sério, 3. ed., 2010, WMF Martins Fontes); R. Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, passim; clássicos como C. Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, passim, dentre vários outros trabalhos importantes.

[2] Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior observam que “a norma constitucional é autolegitimante, ou seja, colocando-se no vértice superior da pirâmide, é o polo irradiador de legitimação no interior do sistema jurídico. Se serve de anteparo para as normas infraordenadas, não tem assento em qualquer disposição normativa, pois que sobre si nada encontra” (Curso de direito constitucional, p. 49).

[3] Na medida em que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º, EC n. 45/2004), podemos pensar nesta nova modalidade de “reforma”.

[4] Constituição Federal anotada, p. 22. O autor, em interessante compilação, lembra as diversas denominações terminológicas atribuídas ao fenômeno das mudanças informais das constituições ou meios difusos de modificação constitucional: vicissitude constitucional tácita, mudança constitucional silenciosa (stillen Verfassungswandlungen), transições constitucionais, processos de fato, mudança material, processos indiretos, processos não formais, processos informais, processos oblíquos, mutação constitucional, mudanças informais etc. (p. 23).

[5] Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 126-127.

[6] Olavo Alves Ferreira, Controle de constitucionalidade e seus efeitos, nota 112, p. 140.

[7] Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 130-136.

[8] Sobre o assunto, cf., ainda, José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, p. 286.

[9] Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1159.

[10] H. Ávila, Teoria dos princípios, 10. ed., p. 120-1.

[11] Teoria dos princípios, 10. ed., p. 144-185.

[12] Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1160-1 (redação igual ao original).

[13] L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 353.

[14] Nesse sentido, cf. R. Dworkin, Taking rights seriously, passim. (Há tradução para o português: Levando os direitos a sério, 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010).

[15] R. Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 90-91 (trad. de Virgílio Afonso da Silva) (grifamos). Cf., também, sobre a distinção entre regras e princípios, L. V. A. da Silva, Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, p. 607-630. Barroso, por seu turno, se refere (na tradução do original do alemão) à expressão mandados de otimização (princípios) e mandados de definição (regras) (op. cit., p. 357, nota 23).

[16] L. V. A. da Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 121.

[17] L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 357-358. Nesse sentido, reconstruindo a distinção entre princípios e regras, por todos, H. Ávila, Teoria dos princípios, passim.

[18] Para aprofundamento da matéria, cf. interessante estudo de F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, passim. Ainda, sob o aspecto de modelos lógicos (“refinamento de teorias”), cf. J. S. de A. Maranhão, Padrões de racionalidade na sistematização de normas (tese de doutorado FADUSP). Interessante, também, o debate entre Bayón e Rodríguez sobre a matéria: J. C., Bayón; J. Rodríguez Russo, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales: El debate Bayón-Rodríguez sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas (também em formato e-book). Para a discussão no âmbito processual (derrotabilidade processual atrelada à ideia de ônus da prova), Vasconcellos destaca os estudos de Giovanni Sartor e Neil MacCornmick (op. cit., p. 100-106).

[19] H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 112-114.

[20] H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 112-114.

[21] H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, apud Vasconcellos, op. cit., p. 54.

[22] Conforme afirma, “... as regras têm eficácia de trincheira, pois, embora geralmente superáveis, só o são por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior” (op. cit., p. 119).

[23] H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 117.

[24] F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, p. 88.

[25] A Universidade Federal de Goiás — UFGO interpôs recurso extraordinário (RE 593.428) contra o referido acórdão da 6.ª Turma do TRF1, que teve, em decisão monocrática do Min. Dias Toffoli proferida em 13.10.2011, o seu seguimento negado, com base na jurisprudência dominante firmada na ADI 3324. Apenas observamos que, lendo referida decisão, o Min. Toffoli não analisa a questão da derrotabilidade, tratando o assunto como se fosse o caso típico de instituição congênere.

[26] Referido julgado pode ser encontrado em: http://www.go.trf1.gov.br/institucional/turma_recursal/acordaos/2005/it20051214.htm. O Juiz Relator, Juliano Taveira Bernardes, doutrinariamente, já havia tratado do assunto ao justificar a possibilidade de aborto do feto anencefálico, com base na ideia de derrotabilidade. Cf. Aborto de feto anencefálico e “derrotabilidade”, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 617, 17 mar. 2005.

[27] H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 123-181.

[28] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 212-213.

[29] I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 91.

[30] I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 93.

[31] I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 94.

[32] Segundo Canotilho, “a elaboração (indutiva) de um catálogo de tópicos relevantes para a interpretação constitucional está relacionada com a necessidade sentida pela doutrina e praxis jurídicas de encontrar princípios tópicos auxiliares da tarefa interpretativa: (1) relevantes para a decisão (= resolução) do problema prático (princípio da relevância); (2) metodicamente operativos no campo do direito constitucional, articulando direito constitucional formal e material, princípios jurídico-funcionais (ex.: princípio da interpretação conforme a Constituição) e princípios jurídico-materiais (ex.: princípio da unidade da Constituição, princípio da efectividade dos direitos fundamentais); (3) constitucionalmente praticáveis, isto é, susceptíveis de ser esgrimidos na discussão de problemas constitucionais dentro da ‘base de compromisso’ cristalizada nas normas constitucionais (princípio da praticabilidade)” (J. J. G. Canotilho, Direito constitucional, 6. ed., p. 226).

[33] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 226.

[34] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 227.

[35] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 227.

[36] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 228.

[37] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 228.

[38] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 229.

[39] Gilmar Ferreira Mendes, em apresentação ao trabalho de Konrad Hesse, A força normativa da Constituição, que serviu de base para a aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA, em 1959.

[40] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 229-230.

[41] K. Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1989, p. 585-586; Derecho justo, p. 144-145.

[42] I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 109.

[43] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 184.

[44] R. Guastini, Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa, 2000, p. 47-49, apud G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 185.

[45] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 185.

[46] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 186.

[47] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 186.

[48] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 1432.

[49] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional..., 7. ed., p. 1019.

[50] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 1432. Cabe alertar, contudo, que, segundo Elival da Silva Ramos, esses exemplos não seriam típicas sentenças aditivas em sentido próprio, “... já que à reconstrução do sentido do dispositivo legal apreciado pela Corte não se atribuiu eficácia erga omnes e vinculativa, haja a decisão final de improcedência da inconstitucionalidade suscitada, com a ressalva da interpretação conforme” (Ativismo judicial, p. 218).

[51] Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 187.

[52] O voto do Min. Celso de Mello pode ser lido, na íntegra, em Notícias/STF de 23.12.2010.

[53] “Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen”, Peter Häberle, Zeit und Verfassung, in Dreier, Ralf/Schwegmann, Friedrich, Probleme der Verfassungsinterpretation, p. 293 (313).

[54] Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen — um seiner Wirksamkeit willen”, Peter Häberle, Zeit und Verfassung, in Dreier, Ralf/Schwegmann, Friedrich, Probleme der Verfassungsinterpretation, p. 293 (309).

[55] Gilmar Ferreira Mendes, apresentação à obra: Peter Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1997, passim (publicada originariamente em 1975 — “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten”).

[56] Peter Häberle, Zeit und Verfassung, p. 14.

[57] Cf. Luís Sérgio Soares Mamari Filho, A comunidade aberta de intérpretes da Constituição..., p. 83-106.

[58] Häberle observa que “os instrumentos de informação dos juízes constitucionais — não apesar, mas em razão da própria vinculação à lei — devem se ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional (especialmente nas audiências e nas ‘intervenções’). Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. A interpretação constitucional realizada pelos juízes pode-se tornar, correspondentemente, mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação do legislador” (Zeit und Verfassung, p. 47-48).

[59] Para uma visão mais ampla de Constituição, remetemos o nosso ilustre leitor para a teoria do bloco de constitucionalidade, estudada no item 6.7.1.3.

[60] Estudos sobre a Constituição, p. 17, apud ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso.

[61] Julgamento na ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002, DJ, 08.08.2003, e Infs. STF ns. 277/2002 e 320/2003, 08 a 12.12.2003.

[62] Cf.: CF/88 — “sob a proteção de Deus”; CF/67 — “invocando a proteção de Deus”; CF/46 — “sob a proteção de Deus”; CF/37 — não consta a invocação à proteção de Deus; CF/34 — “pondo a nossa confiança em Deus”; CF/1891 — não consta a invocação à proteção de Deus; CImp/1824 — “por Graça de Deos” e “em nome da Santíssima Trindade”.

[63] Em momento posterior, cabe lembrar que a EC n. 19/2000 à Constituição do Acre acrescentou, independentemente da decisão da Corte, a expressão sob a proteção de Deus. Vejamos: “A ASSEMBLEIA ESTADUAL CONSTITUINTE, usando dos poderes que lhe foram outorgados pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o POVO, inspirada nos HERÓIS DA REVOLUÇÃO ACREANA e SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ACRE”.

[64] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 7. ed., p. 27.

[65] Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 361-362 (grifamos).

[66] Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 308.

[67] Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 308.

[68] Nesse sentido, de modo explícito, o art. 218 da Constituição de 1946: “Esta Constituição e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, depois de assinados pelos Deputados e Senadores presentes, serão promulgados simultaneamente pela Mesa da Assembleia Constituinte e entrarão em vigor na data da sua publicação”. O texto de 1988 também adotou esse técnica formal de promulgações e publicações autônomas.

[69] Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264.

[70] Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 491.

[71] Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 261.

[72] Isso não significa que não se possam encontrar referidas disposições transitórias, conforme se observou em algumas Constituições que implantaram as Repúblicas Populares no Leste Europeu, no segundo pós-guerra, como a da Tchecoslováquia de 1948 e a da Iugoslávia de 1946. Contudo, conforme alertou o autor, “as Constituições fundadoras de novo regime político e social, quando não dispensam a enunciação de disposições transitórias, limitam-se a incluir nesse tópico regras de natureza técnica, regulando a composição de órgãos eletivos” (op. cit., p. 261 e 263).

[73] Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 262. Como exemplos de Constituições sem disposições de transição, podemos lembrar a norte-americana, algumas da França, da antiga União Soviética, as da China Popular, a Constituição da República Socialista de Cuba de 1976 etc. Segundo Pinto Ferreira, “... a Lei Maior norte-americana, por seu caráter sintético e lacônico, devia por brevidade eliminar o corpo das disposições transitórias, além de romper com o imperialismo britânico, que espoliava os colonos. As Constituições da França de 1793 e 1795 esfacelaram o antigo regime com os seus abusos e violências, estabelecendo uma nova ordem jurídico-política, assinalando a ascensão da burguesia como classe contra a nobreza. A Constituição russa de 1925 repudiou a ordem social burguesa, estabeleceu o regime da ditadura do proletariado, cortou as amarras com a tradição do capitalismo e do semifeudalismo ainda dominantes na Rússia tzarista. Churchill chamou Lenin o grande repudiador, mas este suportou o peso do cerco capitalista e conseguiu fazer vitoriosa a revolução socialista. Mirkine-Guetzévitch, em sua Teoria geral do Estado soviético, chegou a dizer que o Estado soviético era um Estado sem direito, pois, ao seu sentir, eliminava a liberdade e a propriedade tradicionais, razão pela qual a Constituição, repudiando o passado, não cogitou de disposições transitórias” (Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 576).

[74] Pensamos que melhor teria sido a utilização da terminologia “disposição” em vez de “normas”.

[75] Nesse sentido, de maneira interessante, conforme observam Souza Neto e Sarmento, determinados institutos abrigados no ADCT podem ser considerados cláusulas pétreas “desde que estejam diretamente relacionados a algum outro limite material ao poder de reforma”, dando-se como exemplo o art. 68 do ADCT, que reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos (Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento, Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 365, nota 29).

[76] Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 492.

[77] Art. 10, § 1.º, ADCT: “Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7.º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

[78] Art. 23, caput, ADCT: “Até que se edite a regulamentação do art. 21, XVI, da Constituição, os atuais ocupantes do cargo de censor federal continuarão exercendo funções com este compatíveis, no Departamento de Polícia Federal, observadas as disposições constitucionais”.

[79] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 913-914.

[80] Art. 180, da Carta/37: “Enquanto não se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União”.

[81] Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264.

[82] Como exemplo, podemos citar o art. 5.º do ADCT ao determinar a não aplicação do disposto no art. 16 e das regras do art. 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15.11.1988.

[83] Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 88.

4

PODER CONSTITUINTE

4. PODER CONSTITUINTE

4.1. ESQUEMA GERAL

4.2. CARACTERÍSTICAS

4.3. HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO)

4.4. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (GENUÍNO OU DE 1.º GRAU)

4.4.1. Conceito

4.4.2. Uma subdivisão

4.4.3. Características

4.4.4. Poder constituinte originário formal e material

4.4.5. Formas de expressão

4.5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (INSTITUÍDO, CONSTITUÍDO, SECUNDÁRIO, DE 2.º GRAU OU REMANESCENTE)

4.5.1. Conceito e espécies

4.5.2. Poder constituinte derivado reformador

4.5.3. Poder constituinte derivado decorrente

4.5.3.1. Estados-membros

4.5.3.2. Distrito Federal

4.5.3.3. Municípios: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

4.5.3.4. Territórios Federais: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

4.5.4. Poder constituinte derivado revisor

4.6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

4.7. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

4.8. NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

4.8.1. Recepção

4.8.1.1. Inconstitucionalidade superveniente?

4.8.1.2. Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível?

4.8.1.3. Características conclusivas sobre o fenômeno da recepção

4.8.2. Repristinação

4.8.3. Desconstitucionalização

4.8.4. Recepção material de normas constitucionais

4.9. PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO. GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: MÁXIMO, MÉDIO OU MÍNIMO?

4.10. QUESTÕES

4.10.1. Poder constituinte

4.10.2. Nova Constituição e ordem jurídica anterior

4.10.3. Graus de retroatividade da norma constitucional

4.1. ESQUEMA GERAL

4.2. CARACTERÍSTICAS

O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário).

A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembramos que seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”), apontava como titular a nação. (Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès.)

Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo, para Temer, são aqueles catalogados no art. 12 da CF/88.[1]

Distingue-se, por fim, como já o fizemos anteriormente, titularidade de exercício do poder. O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário.

4.3. HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO)

A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas, quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976.[2]

Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”, a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”.

O hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade.

De acordo com o que define, a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “... a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais, o que, quando inexistente, dará margem a Hiato Constitucional ou, se desejarem, Revolução...”.

Assim, a “revolução” deve ser encarada “... como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”.

Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:

convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;

mutação constitucional;

reforma constitucional;

hiato autoritário.

A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social.

Ainda, diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta, qual seja, o instituto, já desenvolvido no item 3.1, da mutação constitucional, pelo qual a “letra fria” do texto é mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos exatos termos da realidade social evolutiva.

Em outro sentido, o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma, por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador.

Finalmente, a quebra poderá dar espaço para a ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.

4.4. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (GENUÍNO OU DE 1.º GRAU)

4.4.1. Conceito

O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.

O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

Reproduzimos interessante conceituação trazida por Temer a respeito do assunto: “ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Dec. n. 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”.[3]

4.4.2. Uma subdivisão

O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.

4.4.3. Características

O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.

a) inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior;

b) autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;

c) ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos;

d) incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;

e) poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela;

f) permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, essa característica decorre de fórmula clássica prevista no art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada como preâmbulo da Constituição francesa de 1793 e “... no sentido de que o homem, embora tenha tomado uma decisão, pode rever, pode mudar posteriormente essa decisão...”.[4] Isso não significa que o poder constituinte originário permanente e “adormecido” sairá desse estado de “hibernação” e de “latência” a todo e qualquer momento, até porque instauraria indesejada insegurança jurídica. Para tanto, deve haver o “momento constituinte”, uma situação tal que justifique e requeira a quebra abrupta da ordem jurídica.

Lembramos, contudo, a corrente jusnaturalista, para a qual o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário.

Conforme anota J. H. Meirelles Teixeira, “... esta ausência de vinculação, note-se bem, é apenas de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores. Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral, da Razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente. O Poder Constituinte deve acatar, aqui, ‘a voz do reino dos ideais promulgados pela consciência jurídica’, na bela expressão de Recaséns Siches”.[5]

Nesse sentido, afastando-se da ideia de onipotência do poder constituinte derivada da teologia política “... que envolveu a sua caracterização na Europa da Revolução Francesa (1789)”, atualmente ultrapassada, posiciona-se Canotilho, o qual, sugerindo ser entendimento da doutrina moderna, observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte).[6]

Paulo Branco também perfilha o entendimento da existência de limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte originário.

Em suas palavras, “se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso”.[7]

4.4.4. Poder constituinte originário formal e material

A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material:

formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo normativo”;

material: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. O material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados.

Assim, anota Jorge Miranda, o poder constituinte formal confere “... estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material. Confere estabilidade, visto que a certeza do Direito exige o estatuto da regra. Confere garantia, visto que só a Constituição formal coloca o poder constituinte material (ou o resultado da sua acção) ao abrigo das vicissitudes da legislação e da prática quotidiana do Estado e das forças políticas”.[8]

4.4.5. Formas de expressão

Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário: a) outorga; b) assembleia nacional constituinte (ou convenção).

outorga: caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário (movimento revolucionário — exemplo: Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69, lembrando que a Constituição de 1946 já havia sido suplantada pelo Golpe Militar de 1964 — AI 1, de 09.04.1964). Conforme vimos, embora a Constituição de 1946 continuasse existindo formalmente, o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares, com o objetivo de consolidar a “Revolução Vitoriosa”, que buscava combater e “drenar o bolsão comunista” que assolava o Brasil;

assembleia nacional constituinte ou convenção: por seu turno, nasce da deliberação da representação popular, destacando-se os seguintes exemplos: CF de 1891, 1934, 1946 e 1988.

4.5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (INSTITUÍDO, CONSTITUÍDO, SECUNDÁRIO, DE 2.º GRAU OU REMANESCENTE)

4.5.1. Conceito e espécies

O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente.

Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário.

Assim, ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.

Alguns autores preferem a utilização da terminologia competências, em vez de poder constituinte derivado, pois só seria poder constituinte o que derivasse diretamente da soberania popular e fosse ilimitado. No entanto, mantemos a utilização da expressão “poder constituinte” na medida em que dele decorre a produção de normas de caráter constitucional. (nas provas preambulares também vem sendo, de maneira geral, utilizada a nomenclatura “poder constituinte derivado”.)

Derivam, pois, do originário o reformador, o decorrente e o revisor. Vejamos cada um deles.

4.5.2. Poder constituinte derivado reformador

O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora,[9] tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.

O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social.[10]

A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88), que abordaremos melhor quando tratarmos das espécies normativas.

Neste momento, já adiantamos algumas características do poder de reforma, decorrentes de sua natureza constituída, instituída, ou de segundo grau. Como vimos, ao contrário do originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo originário, este último, sim, um poder de fato que tudo pode!

Pois bem, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: quorum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2.º); proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1.º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4.º, da CF/88 etc.

Assim, além das limitações expressas ou explícitas (formais ou procedimentais — art. 60, I, II, III e §§ 2.º, 3.º e 5.º; circunstanciais — art. 60, § 1.º; e materiais — art. 60, § 4.º), a doutrina identifica, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a proibição de se violar as limitações expressas, não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era proibido).[11]

4.5.3. Poder constituinte derivado decorrente

4.5.3.1. Estados-membros

O poder constituinte derivado decorrente,[12] assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.

Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-membros. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. Como veremos ao tratar dos Estados-membros, no tópico Federação (item 7.5), a eles foi atribuída autonomia, manifestada pela capacidade de auto-organização (art. 25, caput); autogoverno (arts. 27, 28 e 125, que estabelecem regras para a estruturação dos “Poderes” Legislativo: Assembleia Legislativa; Executivo: governador do Estado; e Judiciário: Tribunais e juízes) e autoadministração (arts. 18 e 25 a 28 — regras de competência legislativas e não legislativas, que serão oportunamente estudadas).

Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, em uma das mais completas monografias sobre o tema no direito pátrio, o poder constituinte derivado decorrente “... intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”.[13]

Pois bem, em relação à capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput, da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Esta última parte do texto demonstra, claramente, o caráter de derivação e vinculação do poder decorrente em relação ao originário; vale dizer, os Estados têm a capacidade de auto-organizar-se, desde que, é claro, observem as regras que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário. Havendo afronta, estaremos diante de um vício formal ou material, caracterizador da inconstitucionalidade.

E o que deve ser entendido por princípios desta Constituição? Quais são os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente? Em interessante síntese, da qual nos valemos, Uadi Lammêgo Bulos estabelece, como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios constitucionais extensíveis:[14]

princípios constitucionais sensíveis: terminologia adotada por Pontes de Miranda; encontram-se expressos na Constituição, daí serem também denominados princípios apontados ou enumerados. Nesse sentido, os Estados-membros, ao elaborar as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, VII, “a-e”, da CF/88, sob pena de, declarada a inconstitucionalidade da referida norma e a sua suspensão insuficiente para o restabelecimento da normalidade, ser decretada a intervenção federal no Estado (a este assunto voltaremos no item 6.7.4, quando estudarmos a ADI interventiva, no capítulo sobre o controle de constitucionalidade);

princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): segundo Bulos, “... são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados (...) podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que tratam, por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos Poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc.”. O autor os divide em três tipos: a) limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário — exs.: arts. 19, 35, 150, 152, ou limites explícitos mandatórios: restrições à liberdade de organização — exs.: arts. 18, § 4.º, 29, 31, § 1.º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2.º, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7.º; b) limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-membros; c) limites decorrentes: decorrem de disposições expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); da igualdade (art. 5.º, caput); da legalidade (art. 5.º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.;

princípios constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de Bulos, “são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e s.) etc.”.

Finalmente, lembramos que o exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas, conforme estabelece o art. 11, caput, do ADCT, que diz: “Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta” (destacamos).

4.5.3.2. Distrito Federal

O Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.[15]

Dessa forma, muito embora a posição particular ocupada pelo DF na Federação, já que a sua autonomia é parcialmente tutelada pela União (arts. 21, XIII e XIV, e 22, XVII), além de acumular competências legislativas reservadas tanto aos Estados como aos Municípios (art. 32, § 1.º), a vinculação da lei orgânica será diretamente com a CF.

Nesse sentido, em interessante demonstração, o Min. Carlos Britto afirmou que, “conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios” (ADI 3.756, j. 21.06.2007, DJ de 19.10.2007).

Assim, na medida em que a derivação é direta em relação à Constituição Federal, parece razoável afirmarmos, mudando de posição firmada em edições anteriores à 13.ª,[16] que, no âmbito do DF, verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente, qual seja, a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica (verdadeira Constituição distrital) sujeitando-se aos mesmos limites já apontados para os Estados-membros e, assim, aplicando-se, por analogia, o art. 11 do ADCT.[17]

Por esse motivo, é perfeitamente possível o controle concentrado no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tendo como paradigma a Lei Orgânica do DF, com a mesma natureza das constituições estaduais, regra esta, inclusive, introduzida, de modo expresso, no art. 30 da Lei n. 9.868/99 e, também, na Lei n. 11.697/2008, que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios. Nesse sentido, também a jurisprudência do STF:

“EMENTA: Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2.º, que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira Constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame” (RE 577.025, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.12.2008, Plenário, DJE de 06.03.2009).

4.5.3.3. Municípios: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

Não.

Os Municípios (que por força dos arts. 1.º e 18 da CF/88 fazem parte da Federação brasileira, sendo, portanto, autônomos em relação aos outros componentes, na medida em que também têm autonomia “F.A.P.” — financeira, administrativa e política) elaborarão leis orgânicas como se fossem “Constituições Municipais”.

Dessa forma, a capacidade de auto-organização municipal está delimitada no art. 29, caput, da CF/88, sendo que seu exercício caberá à Câmara Municipal, conforme o parágrafo único do art. 11 do ADCT, que estabelece: “promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” (destacamos).

Como se observa, o respeito ao conteúdo dar-se-á tanto em relação à Constituição Estadual como à Federal, obedecendo, desta feita, como advertiram Araujo e Nunes, “a dois graus de imposição legislativa constitucional”. Em virtude disso e trazendo à baila entendimento jurisprudencial emanado pelo TJSP, os autores concluem que “o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros da Federação, não foi estendido aos Municípios” (destacamos).[18]

Nesse sentido, Noemia Porto estabelece: “o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder revisor e o poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal. No caso dos Municípios, porém, se descortina um poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com o poder constituinte estadual e o federal, ou, em outras palavras, observa necessariamente dois graus de imposição legislativa constitucional. Não basta, portanto, ser componente da federação, sendo necessário que o poder de auto-organização decorra diretamente do poder constituinte originário. Assim, o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito Federal, não se faz na órbita dos Municípios. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade”.[19]

4.5.3.4. Territórios Federais: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

Não.

Os Territórios Federais (que, como veremos, hoje não mais existem, mas poderão vir a ser criados), de acordo com o art. 18, § 2.º, integram a União, não se falando em autonomia federativa, e, portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente. Trata-se de descentralização administrativo-territorial da União, com natureza jurídica de autarquia federal.

Por todo o exposto, devemos concluir que o poder constituinte derivado decorrente (para aqueles que aceitam caracterizá-lo como constituinte — vide comentário de Celso Bastos em nota anterior) é apenas o poder que os Estados-membros, por meio das Assembleias Legislativas, têm de elaborar as suas Constituições Estaduais, bem como o Distrito Federal, por meio da Câmara Legislativa, de elaborar a sua Lei Orgânica, devendo, ambas, obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal, nos exatos termos do art. 25, caput, e art. 32, caput, da CF/88.[20]

Essa particularidade, contudo, não se estende aos Municípios, conforme visto acima, e muito menos aos Territórios Federais que eventualmente venham a ser criados.

4.5.4. Poder constituinte derivado revisor

O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

Como já advertimos, melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na medida em que não se trata, necessariamente, de um “poder”, uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo do ponto de vista jurídico.

O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2.º).

O procedimento da revisão foi disciplinado na Resolução n. 1-RCF, do Congresso Nacional, de 18.11.1993 (alterada pela Res. n. 2, de 1993-RCF, e pela Res. n. 1, de 1994-RCF), que dispôs sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional.

O art. 3.º do ADCT introduziu verdadeira competência de revisão para “atualizar” e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias, não estando a aludida revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que admitia a volta à monarquia e ao parlamentarismo).

Como o próprio texto constitucional prescreve, após cinco anos, contados de 05.10.1988, seria realizada uma revisão na Constituição. Desde já observamos que referida revisão constitucional deveria dar-se após, pelo menos, 5 anos, podendo ser 6, 7, 8... e apenas uma única vez, sendo impossível uma segunda produção de efeitos.

Em se tratando de manifestação de um “poder” derivado, os limites foram estabelecidos pelo poder constituinte originário. Muito se questionou a respeito da amplitude desses limites. Teorias surgiram apontando uma ilimitação total; outras apontando a condicionalidade da produção da revisão desde que o plebiscito previsto no art. 2.º do ADCT modificasse a forma ou sistema de governo. A teoria que prevaleceu foi a que fixou como limite material o mesmo determinado ao poder constituinte derivado reformador, qual seja, o limite material fixado nas “cláusulas pétreas” do art. 60, § 4.º, da CF/88, vale lembrar, a proibição de emendas tendentes a abolir:

a forma federativa de Estado;

o voto direto, secreto, universal e periódico;

a separação dos Poderes;

os direitos e garantias individuais.

Nesse sentido, o art. 4.º, § 3.º, da referida Resolução n. 1-RCF estabeleceu ser vedada a apresentação de propostas revisionais que:

incidam na proibição constante do § 4.º do art. 60 da Constituição (as já comentadas cláusulas pétreas);

substituam integralmente a Constituição;

digam respeito a mais de um dispositivo, a não ser que se trate de modificações correlatas;

contrariem a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de governo.

Interessante notar que a Resolução n. 1-RCF (art. 4.º, I e II, e §§ 4.º e 5.º), diferentemente do art. 60, I, II e III, CF/88, estabeleceu a possibilidade de oferecimento de propostas revisionais:

por qualquer congressista;

por representação partidária com assento no Congresso Nacional, por meio de líder;

pelas Assembleias Legislativas de 3 ou mais Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria de seus membros;

pela apresentação de proposta revisional popular, desde que subscrita por 15.000 ou mais eleitores, em listas organizadas por, no mínimo, 3 entidades associativas legalmente constituídas, que se responsabilizaram pela idoneidade das assinaturas, obedecidas condições fixadas na resolução.

Ainda, muito embora o procedimento simplificado prescrito no art. 3.º do ADCT (quorum da maioria absoluta e sessão unicameral, ou seja, os deputados e senadores, durante a revisão, passam a ser tratados, sem qualquer distinção, como congressistas revisores), o art. 13 da Resolução n. 1-RCF estabeleceu a votação das matérias em 2 turnos.

No ordenamento jurídico pátrio, a competência revisional do art. 3.º do ADCT proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas Constitucionais de Revisão (n. 1, de 1.º.03.1994 — DOU, 02.03.1994 —, e as de ns. 2 a 6, de 07.06.1994, publicadas no DOU em 09.06.1994), não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.

Todo esse entendimento foi corroborado pelo STF, destacando-se o seguinte julgado:

“EMENTA: (...). Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3.º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no § 4.º e seus incisos do art. 60 da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3.º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita ‘uma só vez’. As mudanças na Constituição, decorrentes da ‘revisão’ do art. 3.º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das ‘cláusulas pétreas’ consignadas no art. 60, § 4.º e seus incisos, da Lei Magna de 1988” (ADI 981-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 17.03.1993, Plenário, DJ de 05.08.1994).

4.6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

O poder constituinte difuso[21] pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional (tema já estudado no capítulo 3, sobre hermenêutica).[22]

Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade.

Nesse sentido, conforme anota Anna Cândida da Cunha Ferraz, “tais alterações constitucionais, operadas fora das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado, justificam-se e têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie inorganizada do poder constituinte, o chamado poder constituinte difuso, na feliz expressão de Burdeau”.[23] E continua: “destina-se a função constituinte difusa a completar a Constituição, a preencher vazios constitucionais, a continuar a obra do Constituinte. Decorre diretamente da Constituição, isto é, o seu fundamento flui da Lei Fundamental, ainda que implicitamente, e de modo difuso e inorganizado”.[24]

Nesses mesmos termos, conclui Barroso que “além do poder constituinte originário e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de poder constituinte: o que se exerce em caráter permanente, por mecanismos informais, não expressamente previstos na Constituição, mas indubitavelmente por ela admitidos, como são a interpretação de suas normas e o desenvolvimento dos costumes constitucionais. Essa terceira via já foi denominada por célebre publicista francês poder constituinte difuso, cuja titularidade remanesce no povo, mas que acaba sendo exercido por via representativa pelos órgãos do poder constituído, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais, assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais”.[25]

Mendes, Coelho e Branco constatam que “... por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional”.[26]

Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão macular os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de se caracterizar inaceitável interpretação inconstitucional e, portanto, combatida mutação inconstitucional.

4.7. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

O poder constituinte supranacional[27] busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.[28]

Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima: “faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”.[29]

Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder.[30]

Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho (com base em Lucas Pires), a sugerir, inclusive, a formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político”.[31]

Analisando a União Europeia, Souza Neto e Sarmento vislumbram “(...) um processo de ‘constitucionalização’ do Direito Comunitário europeu, pelo qual este vem ganhando características sui generis, que se aproximam daquelas tradicionalmente atribuídas às constituições estatais. Porém, não há como vislumbrar, pelo menos até o momento, a existência de um verdadeiro poder constituinte europeu, sobretudo no sentido de democrático, de um poder constituinte do povo”.[32]

4.8. NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

Após estudarmos o tema do Poder Constituinte, devemos analisar o que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o advento de uma nova Constituição, um novo Estado. Elas são revogadas? Perdem a validade? Devem ser novamente editadas?

Estamos diante de um dos temas mais fascinantes do direito, qual seja, o do direito intertemporal lato sensu, vale dizer, a relação do direito com passado, presente e futuro. Conforme aponta Carlyle Popp, sua importância social reside no tocante à “segurança dos cidadãos no que concerne ao passado ... O respeito ao direito adquirido, com a consequente proibição da retroatividade da norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste”.[33]

Nesse sentido, enfatizando o possível arbítrio, o abuso dos governantes, assinala Pontes de Miranda que “a irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à prepotência”.[34]

4.8.1. Recepção

O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova constituição?

Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar.

Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.

Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, “a”, da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não foi recepcionada. Deve-se destacar, desde já, contudo, que, apesar de não ser cabível o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida pela Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que, regulamentando o art. 102, § 1.º, da CF/88, alterou, profundamente, a sistemática de controle.[35]

Para ilustrar, pedimos vênia para transcrever jurisprudência do STF que, de maneira precisa, sedimenta o exposto acima:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade — Impugnação de ato estatal editado anteriormente à vigência da CF/88 — Inconstitucionalidade superveniente — Inocorrência — Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção — Impossibilidade de instauração do controle normativo abstrato — Ação direta não conhecida. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstracto — orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 — 95/993 — 99/544) — foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade” (ADIQO-7/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.09.1992, p. 14087, Ement. v. 01674-01, p. 1 — original sem grifos).

4.8.1.1. Inconstitucionalidade superveniente?

Por todo o exposto, fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma.

Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.

Nesse sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.

4.8.1.2. Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível?

A questão foi objeto de pergunta no concurso público da PFN (2005/2006-ESAF), gerando muita discussão.

Segundo parte da doutrina, se a lei produzida antes de 1988 ainda não tivesse sido declarada inconstitucional na vigência do antigo ordenamento, teoricamente, como ela se presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele fosse compatível do ponto de vista meramente material.

Contudo, parece-nos que o Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá que verificar, também, se a lei que pretende ser recebida pelo novo ordenamento era compatível, não só do ponto de vista formal, como, também, material, com a Constituição sob cuja regência foi editada.

Nesse sentido, conforme assinala Paulo G. G. Branco, “uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a inconstitucionalidade gera a nulidade — absoluta — da lei, uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada, pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição, que não revigora diplomas nulos”.[36]

Trata-se, como se verificou, do princípio da contemporaneidade, e a lei que nasceu “maculada” possui vício congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção. O vício ab origine nulifica a lei, tornando-a ineficaz ou írrita.

Como exemplo, podemos citar a discussão sobre a possibilidade de Decreto-lei dispor sobre o regime do PIS no ordenamento jurídico anterior (Constituição Federal de 1967/69).

Conforme decidiu o STF, no regime anterior (sendo diferente a regra perante o texto de 1988, que nem mais prevê a figura do Decreto-lei e admite que as contribuições já discriminadas no art. 195, I-IV podem ser regulamentadas por lei ordinária — cf. item 19.2.5), referido ato normativo podia dispor sobre normas tributárias.

Contudo, conforme entendeu o STF, como o PIS, então, não tinha essa natureza, mas a de contribuição, pela regra específica do regime anterior, deveria ser regulamentado por lei complementar, concluindo, então, pelo vício formal de sua instituição, pelos Decretos-leis n. 2.445, de 29.06.1988, e 2.449, de 21.07.1988 (lembrando que o novo texto constitucional foi promulgado em outubro/88).

Assim, como havia incompatibilidade formal perante o texto sob cuja regência referidos Decretos-leis foram editados, não se poderia falar em recepção pelo novo ordenamento.

A análise se deu no caso concreto (difuso), no RE 148.754, mas sustentamos a possibilidade do uso da ADPF para a análise em abstrato de recepção de atos editados antes do novo ordenamento (como se confirmou no julgamento da ADPF 130, em 30.04.2009, pela qual o STF declarou que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional, tendo, portanto, sido revogada pelo novo ordenamento).

Nesse sentido, uma lei anterior que nasceu inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova Constituição. Não se poderia falar, então, em “constitucionalidade superveniente”.

Podemos concluir, portanto, que para uma lei ser recebida ela precisa preencher os seguintes requisitos:

estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);

ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição.

4.8.1.3. Características conclusivas sobre o fenômeno da recepção

Por todo o exposto, podemos estabelecer algumas regras sobre o fenômeno da recepção:

no fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição;

a lei, para ser recebida, conforme visto no item anterior, contudo, precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada;

como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar (“nova roupagem”);

em complemento, um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebido. É o caso, por exemplo, do decreto-lei, que não mais existe perante o ordenamento de 1988: o Código Penal (DL n. 2.848/40) foi recebido como lei ordinária;

se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente;

nesse caso, a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio da ADPF. Isso porque só se fala em ADI de uma lei editada a partir de 1988 e perante a CF/88 (princípio da contemporaneidade);

é possível, ainda, uma mudança de competência federativa para legislar, ou seja, matéria que era de competência da União pode perfeitamente passar a ser de competência legislativa dos Estados-membros;

é possível, ainda, a recepção de somente parte de uma lei, como um artigo, um parágrafo etc.;

a recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a partir de quando a sua decisão passa a valer.

4.8.2. Repristinação

Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada — não recepcionada — pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

Nesse sentido, analisemos o posicionamento do STF sobre o assunto:

“EMENTA: Agravo regimental — Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil — atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Agravo a que se nega provimento” (AGRAG 235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, p. 16, Ement. v. 01956-13, p. 2660, 1.ª Turma — original sem grifos).

4.8.3. Desconstitucionalização

Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.

Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, em trabalho extremamente interessante, observam que, “surgida na França e aceita por juristas como Carré de Malberg, Duguit, Esmein, Jellinek, Carl Schmitt e, entre nós, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde a validade, não, porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias”.[37]

Exposta a doutrina, resta indagar: o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil? Como regra geral, não! No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa.

Os exemplos trazidos pelas professoras do Largo São Francisco são: a) Portugal: art. 292 da Constituição de 1976; b) Brasil: dentre outros, o art. 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967, nos seguintes termos: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição”.

4.8.4. Recepção material de normas constitucionais

Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz resgataram o fenômeno da recepção material das normas constitucionais de acordo com a doutrina do Professor Jorge Miranda, apontando uma outra possibilidade além do já mencionado fenômeno da desconstitucionalização: “a da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais. Assim, diz o eminente professor (Jorge Miranda — acrescente-se), ‘a par das normas que são direta expressão da nova ideia de Direito e que ficam sendo o núcleo da Constituição formal, perduram, então, por referência a elas, outras normas constitucionais’ (cf. Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 1988, t. II, p. 240)”.[38]

Como exemplo, também colacionado pelas ilustres professoras, lembramos o art. 34, caput, e seu § 1.º, do ADCT da CF/88, que asseguram, expressamente, a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com o caráter de norma constitucional, no novo ordenamento jurídico instaurado.[39]

Note-se, porém, que referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais.

Desde já, contudo, há de se observar que pela própria teoria do poder constituinte originário exposta, que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando uma nova, um novo Estado, o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas.

Isso porque, conforme explica José Afonso da Silva, se está diante da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia. A posterior revoga a anterior, não podendo conviver com aquela simultaneamente, mesmo que não seja com ela incompatível. A revogação se concretiza com a simples manifestação do poder constituinte originário (lex posterior derogat priori).[40]

4.9. PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO. GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: MÁXIMO, MÉDIO OU MÍNIMO?

Para facilitar o estudo do tema, valemo-nos de interessante compilação feita pelo Ministro Moreira Alves na ADI 493, ao destacar o magistério de José Carlos de Matos Peixoto:

retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados”. Como exemplo, lembramos o art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei;

retroatividade média: “a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela.” Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como exemplo o autor cita uma “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos” (prestação vencida mas ainda não adimplida);

retroatividade mínima, temperada ou mitigada: “... a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.” Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.

O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.

Podemos mencionar o art. 7.º, IV, que, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). Nesse sentido:

“EMENTA: Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7.º da Constituição de 1988. Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário — e a Constituição pode fazê-lo —, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 09.09.1994, p. 23444).

Como outro exemplo de retroatividade mínima, lembramos a nova regra trazida pela EC n. 35/2001, que, dentre outras, acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento dos parlamentares. Assim, o STF entendeu que a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata, alcançando todos os casos que aguardavam manifestação das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova emenda constitucional.

Portanto, sendo regra a retroatividade mínima, nada impede que a norma constitucional revolucionária, já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade média ou máxima. Contudo, para tanto, deve existir expresso pedido na Constituição. Vejamos:

“EMENTA: Foro especial. Prefeito que não o tinha na época do fato que lhe é imputado como crime, estando em curso a ação penal quando da promulgação da atual Constituição que outorgou aos Prefeitos foro especial (art. 29, X, da Constituição Federal). A Constituição tem eficácia imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Para alcançar, porém, hipótese em que, no passado, não havia foro especial que só foi outorgado quando o réu não mais era Prefeito — hipótese que configura retroatividade média, por estar tramitando o processo penal —, seria mister que a Constituição o determinasse expressamente, o que não ocorre no caso. Por outro lado, não é de aplicar-se sequer o princípio que inspirou a Súmula 394.[41] Recurso extraordinário não conhecido” (RE 168.618/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 06.09.1994, 1.ª Turma, DJ de 09.06.1995, p. 17260).

Como se percebe, outra coisa seria se, pendente a ação em relação a fato passado (antes da CF/88), o referido réu ainda fosse Prefeito. Nessa hipótese sim, sem dúvida, deveriam os autos ser remetidos para o TJ local, já que a nova Constituição atingiria a situação atual (estar no cargo de Prefeito), referente a crime praticado no passado.

Assim, podemos esquematizar:

a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;

b) é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão, como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição;

c) por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador, também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (retroatividade mínima) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu (nesse sentido, cf. AI 292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002).[42]

4.10. QUESTÕES

4.10.1. Poder constituinte

1. Todos sabem que o poder constituinte derivado se manifesta através de emendas constitucionais. Isso posto, aprovada a emenda constitucional, ingressando ela no ordenamento jurídico, qual será a sua posição hierárquica em relação às normas constitucionais originárias?

Resposta: Desde que não haja qualquer afronta aos limites colocados pelo poder constituinte originário, a norma introduzida por emenda, seja pelo poder constituinte reformador, seja pelo revisor, terá a natureza de norma constitucional, com a mesma força e posição que as normas introduzidas pelo poder constituinte originário. Em igual sentido, artigo de emenda, não introduzido no texto constitucional, também terá natureza constitucional, nos termos da teoria do “bloco de constitucionalidade” (cf. item 6.7.1.3).

2. comparar o poder constituinte derivado reformador e o revisor.

Resposta: Apontando as semelhanças, ambos são competências que visam alterar a CF, através da modificação de um artigo já existente, ou mediante supressão, ou mesmo inclusão de um novo artigo no texto constitucional. Em relação às diferenças, lembramos: a) no tocante ao momento de manifestação, o reformador poderá acontecer a qualquer momento, desde que, é claro, observadas as limitações circunstanciais do art. 60, § 1.º (“A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”); enquanto o revisor produziu efeitos após cinco anos contados da promulgação da CF, uma única vez. Assim, a única forma de se alterar hoje a Constituição vigente é por meio de emendas;[43] b) a aprovação de uma emenda constitucional dar-se-á de acordo com o art. 60, § 2.º, em dois turnos de votação, em cada Casa, com o quórum de três quintos dos membros de cada Casa; por outro lado, a aprovação das emendas de revisão se concretizou pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral; c) as emendas constitucionais são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem; enquanto as emendas de revisão foram promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional, já que a votação se consolidou em sessão unicameral.

3. (Notário/SP/2006) Assinale a alternativa correta. A elaboração de uma nova Constituição é da competência do denominado Poder Constituinte Originário. São formas de exercício do Poder Constituinte:

a) o poder Constituído e o Conselho de Notáveis.

b) a revolução e a Assembleia Constituinte.

c) a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

d) os representantes da Sociedade Civil e do Congresso Nacional.

Resposta: “b”.

4. (DP/SP/2007 — FCC) Em relação ao poder constituinte originário, pode-se afirmar:

a) Envolve processos cognitivos e questões complexas sobre teoria política, filosofia, ciência política e teoria da Constituição, já que dispõe, de maneira derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua organização e os direitos e garantias fundamentais.

b) Os positivistas admitem que é um poder de direito que se funda num poder natural, do qual resultam regras anteriores ao direito positivo e decorrentes da natureza humana e da própria ideia de justiça da comunidade.

c) Sua teorização precedeu historicamente a primeira Constituição escrita, tendo como grande colaborador a figura do abade Emmanuel de Sieyès que alguns meses antes da Revolução Francesa publicou um panfleto intitulado “A Essência da Constituição”.

d) Sua atividade se dá nos casos de necessária evolução constitucional, onde o texto poderá ser modificado através de regras e limites jurídicos contidos na norma hipotética fundamental idealizada por Hans Kelsen.

e) Na sua atuação poderá encontrar implicações circunstanciais impositivas como por exemplo as pressões econômicas, sociais e de grupos particulares, mas fundará sua legitimidade numa pauta advinda da ideia de direito da comunidade e de sua tradição cultural.

Resposta: “e”.

5. (Procurador/DF-2007 — ESAF) Acerca do poder constituinte, da reforma da Constituição, das cláusulas pétreas, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, assinale a opção correta.

a) Não há limites para a ação do poder constituinte originário.

b) A característica da superioridade do poder constituinte originário deriva do fato de este ser anterior a todas as outras manifestações de poder em um Estado.

c) O exercício do poder constituinte derivado, ou poder constituído, sofre limitações de ordem circunstancial, material, processual e temporal, das quais algumas podem ser implícitas.

d) Considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão firma contrato de mútuo com uma empresa, na vigência de lei que permite a penhora de determinados bens, em caso de inadimplemento da dívida. Posteriormente, entra em vigor nova lei, que passa a classificar como impenhoráveis alguns daqueles bens. Nesse caso, se o mutuário vier a ser executado, poderão ser penhorados todos os bens admitidos pela lei vigente quando da formação do contrato.

e) Por ser integrante da Constituição, a norma constitucional que enumera as cláusulas pétreas, também chamadas de cláusulas de inamovibilidade, é passível de alteração como outros dispositivos constitucionais. Desse modo, é juridicamente possível a aprovação de emenda constitucional que altere o rol daquelas cláusulas.

Resposta: “c”. Interessante a alternativa “a” que, de fato, conforme estudado na parte teórica, está errada, em razão da necessidade de a nova Constituição observar, dentre outros, os princípios de justiça, suprapositivos, como aqueles de observância de direitos humanos.

6. (Delegado de Polícia/PB — CESPE/UnB — 2009) Quer o poder constituinte formal, quer o poder constituinte material são limitados pelas estruturas políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes da sociedade, bem como pelos valores ideológicos de que são portadores. Marcelo Rebelo Sousa. Direito constitucional. Braga, 1979, p. 62 (adaptada). Considerando o texto acima, assinale a opção correta acerca do poder constituinte:

O poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucional determinadas matérias, o formal atribui a essa escolha uma força constitucional.

Resposta: Afirmação correta, nos termos da parte teórica, item 4.4.4.

7. (Defensoria Pública/MG — FUMARC/2009) O princípio constitucional sensível deve, em termos normativos:

a) Estar enumerado, expressamente, no texto constitucional.

b) Ser inserido, de forma implícita, na Constituição.

c) Jamais ensejar intervenção federal ou estadual.

d) Provocar silêncio dos poderes instituídos.

e) Provocar silêncio da opinião pública.

Resposta: “a”.

8. (6.º Concurso Público — Outorga de Delegações de Notas e de Registros — TJ SP/2009) O poder constituinte atribuído aos Estados-membros para se auto-organizarem é denominado:

a) decorrente.

b) originário.

c) originário-derivado.

d) originário-federativo.

Resposta: “a”.

9. (AFRFB/2005 — ESAF) Sobre o poder constituinte, marque a única opção correta.

a) A impossibilidade de alteração da sua própria titularidade é uma limitação material implícita do poder constituinte derivado.

b) A existência de cláusulas pétreas, na Constituição brasileira de 1988, está relacionada com a característica de condicionado do poder constituinte derivado.

c) Como a titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originário é do Estado, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

d) A impossibilidade de a Constituição Federal ser emendada na vigência de estado de defesa se constitui em uma limitação material explícita ao poder constituinte derivado.

e) O poder constituinte originário é inicial porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior.

Resposta: “a”. As limitações expressas ao poder de reforma caracterizam-se como a primeira limitação implícita ou inerente. Outras duas limitações implícitas apontadas pela doutrina são a impossibilidade de se alterar tanto o titular do poder constituinte originário como o titular do poder constituinte derivado reformador. A letra “b”, em nossa análise e com o máximo respeito, não deveria ter sido colocada como errada, pois, de fato, as cláusulas pétreas, fazendo uma análise mais ampla, são limites materiais ao poder de reforma (poder constituinte derivado reformador e revisor). O poder constituinte derivado está condicionado aos limites colocados pelo originário, daí ser ele constituído, instituído, secundário ou de segundo grau. A letra “c” está errada, pois a titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. A letra “d” está errada, pois confunde conceitos. De fato, o poder constituinte derivado reformador, que se implementa por meio das emendas à Constituição, sofre diversas modalidades de limites. Dentre os limites ao poder de reforma estão as denominadas limitações circunstanciais, quais sejam, a impossibilidade de alteração do texto na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio (art. 60, § 1.º). As limitações materiais são as cláusulas pétreas do art. 60, § 4.º. Por fim, a letra “e” está errada, pois definiu a característica de ser o PCO ilimitado juridicamente.

10. (AGU — CESPE/UnB-2010) Julgue o item subsequente, relativo ao poder constituinte e ao controle de constitucionalidade no Brasil.

No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.

Resposta: “errado”. Apesar de tendências no sentido de flexibilização da ideia de onipotência do poder constituinte, as provas vêm afirmando, de maneira correta, a adoção, pelo Brasil, da corrente positivista, e não jusnaturalista. Está correto afirmar que o poder constituinte originário é ilimitado (juridicamente) e apresenta natureza pré-jurídica.

11. (Procurador do MP junto ao TC do Estado/RO — FCC/2010) O Poder Constituinte Reformador, no Brasil:

a) é fundamento de validade para que os Estados-membros da Federação promulguem Constituições próprias com a aprovação das respectivas Assembleias Legislativas;

b) permite que a Constituição Federal seja emendada, por meio de revisão constitucional, desde que haja o voto favorável de três quintos de Deputados e Senadores, em sessão unicameral;

c) está materialmente limitado à forma federativa de Estado, à separação de poderes, à forma republicana, ao sistema presidencialista, bem como aos direitos e garantias fundamentais segundo disposição expressa do texto constitucional;

d) pode se manifestar por meio de emendas à Constituição, cujo projeto pode ser proposto por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros;

e) é caracterizado como derivado, limitado, circunstanciado e inicial.

Resposta: “d”. Cf. art. 60, III.

12. (Advogado/AGU — CESPE/UnB/2009) O poder constituinte originário esgota-se quando é editada uma Constituição, razão pela qual, além de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se caracteriza pela temporariedade.

Resposta: “errado”. Conforme visto, editada a Constituição, o poder constituinte originário permanece “adormecido”, em estado de latência e, assim, pode-se afirmar ser ele permanente, e não temporário.

13. (Analista de Controle Externo/TCU — Todas as Áreas — CESPE/UnB/2007) A respeito do poder constituinte de reforma, julgue o item subsequente.

O poder de reforma recebe, doutrinariamente, as mais diferentes denominações, sendo seus sinônimos as expressões poder constituinte derivado ou poder constituinte de segundo grau.

Resposta: “certo”.

14. (Oficial Técnico de Inteligência — ABIN — DIREITO — CESPE/UnB/2010) A revisão constitucional realizada em 1993, prevista no ADCT, é considerada norma constitucional de eficácia exaurida e de aplicabilidade esgotada, não estando sujeita à incidência do poder reformador.

Resposta: “certo”.

15. (Analista Judiciário — TRE-PE — Área Judiciária — FCC/2011) O Poder Constituinte derivado decorrente consiste:

a) no estabelecimento da primeira Constituição de um novo país;

b) na possibilidade de alterar-se o texto constitucional do país, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal;

c) na possibilidade dos Estados-membros de se auto-organizarem através de suas Constituições Estaduais próprias, respeitando as regras limitativas da Constituição Federal;

d) no estabelecimento de uma Constituição posterior de um velho país;

e) no fato de não estar sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade.

Resposta: “c”.

16. (TJ/CE — Titular de Serviços de Notas e de Registros — IESES/2011) Leia atentamente as proposições abaixo e assinale “certo” ou “errado” (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 4 alternativas):

I) O poder constituinte inicial, por romper completamente com a ordem jurídica anterior, é ilimitado, absoluto e arbitrário.

II) A elaboração da Lei Orgânica, pelo Município, pode ser considerada verdadeira manifestação do poder constituinte decorrente, também conferido aos Estados-Membros da Federação.

III) O sistema constitucional vigente criou a figura do poder constituinte derivado revisor, cuja manifestação, prevista no art. 3.º do ADCT, deve ocorrer a cada dez anos, visando manter atual o texto da Constituição.

Resposta: O item I está errado, pois não se pode falar que o poder constituinte originário seja absoluto e arbitrário, apesar de ilimitado juridicamente. O item II está errado conforme explicamos no item 4.5.3.2. O item III também está errado, pois o poder de revisão se manifestaria a partir de 5 anos da promulgação do texto e uma única vez, estando, assim, o art. 3.º do ADCT, na medida em que já se pronunciou, com a sua eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada (cf. item 4.5.4).

17. (Promotor de Justiça/MP/RR — CESPE/UnB/2008) Um fazendeiro que detenha a propriedade de nascente de água desde setembro de 1988 pode invocar direito adquirido contra a norma constitucional, oriunda do poder constituinte originário, que estabeleceu a dominialidade pública dos recursos hídricos.

Resposta: “errado”, na medida em que, por ser ilimitado juridicamente, contra o poder constituinte originário não se pode opor direito adquirido.

18. (Analista de Correios — Advogado — CESPE/UnB/2011) Julgue o item que se segue, referentes a poder constituinte originário e derivado:

O poder constituinte originário, por ser aquele que instaura uma nova ordem jurídica, exige deliberação da representação popular, razão pela qual não se admite a outorga como forma de sua expressão.

Resposta: “errado”. Conforme visto, as formas de expressão do poder constituinte originário são tanto a assembleia nacional constituinte (democrática, popular que promulga o texto) como, também, a combatida situação de outorga, de imposição de maneira unilateral por um agente revolucionário.

19. (Analista — MP/SE — Direito — FCC/2010) O processo formal de mudança das Constituições rígidas, por meio da atuação do poder constituinte derivado, com a aprovação de emendas constitucionais, segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte originário, é próprio

a) da revisão constitucional e da mutação constitucional.

b) da mutação constitucional e da reforma constitucional.

c) da reforma constitucional e da revisão constitucional.

d) da mutação constitucional e do poder constituinte derivado decorrente.

e) do poder constituinte derivado reformador e da mutação constitucional.

Resposta: “c”.

20. (Defensor Público/RS — FCC/2011) No que se refere ao Poder Constituinte, é INCORRETO afirmar:

a) O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão.

b) Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior.

c) O Poder Constituinte derivado decorre de uma regra jurídica constitucional, é ilimitado, subordinado e condicionado.

d) Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia político-administrativa e respeitando as regras estabelecidas na Constituição Federal, auto-organizam-se por meio de suas constituições estaduais estão exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente.

e) Para parte da doutrina, a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, que, entretanto, não detém a titularidade do exercício do poder.

Resposta: “c”, já que o poder de reforma, em sendo subordinado aos limites fixados pelo originário, é limitado juridicamente. Em relação à letra “a”, interessante observar o uso da terminologia poder constituinte genuíno. No caso, trata-se, conforme visto na parte teórica, do poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural ou de 1.º grau. A letra “b” está perfeita e trata tanto do poder constituinte originário histórico (ou fundacional) como do poder constituinte originário revolucionário. A letra “d” define com precisão o conceito, assim como se encontra correta a letra “e”.

21. (Magistratura/TRF1 — CESPE/UnB/2009) Julgue os itens subsequentes, relativos aos poderes constituintes originário e derivado. Estão certos apenas os itens:

I. O poder constituinte originário não se esgota quando se edita uma constituição, razão pela qual é considerado um poder permanente.

II. Respeitados os princípios estruturantes, é possível a ocorrência de mudanças na constituição, sem alteração em seu texto, pela atuação do denominado poder constituinte difuso.

III. O STF admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo editado antes da nova constituição e perante o novo paradigma estabelecido.

IV. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica.

V. O poder constituinte originário pode autorizar a incidência do fenômeno da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem constitucional, permanecem em vigor com status de norma infraconstitucional.

a) I e V.

b) II e III.

c) I, III e IV.

d) I, II, IV e V.

e) II, III, IV e V.

Resposta: “d”. Apenas alerta-se, no tocante ao item IV, conforme explicitado na parte teórica, que mudamos de posicionamento em relação ao DF, sustentando, com base em doutrina e jurisprudência do STF, que se verifica, sim, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Assim, o examinador, para aceitar a afirmação do referido item, deverá especificar tratar-se do critério jurídico-formal, expressão, inclusive, por nós lançada na 13.ª ed. e anteriores desta obra.

22. (Analista Administrativo — ANATEL — Direito — CESPE/UnB/2009) Mutações constitucionais são alterações no texto da CF decorrentes de novos cenários na ordem econômica, social e cultural do país.

Resposta: “errada”. A mutação, enquanto processo informal de mudança da Constituição, consiste na mudança do sentido interpretativo da norma, e não do texto, que continua intacto e com a mesma literalidade. Não se confunde com a reforma constitucional, que, por sua vez, altera fisicamente o texto, por meio de emenda constitucional fruto do poder constituinte derivado reformador ou revisor.

23. (Defensor Público/BA — CESPE/UnB/2010) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional.

Resposta: “certo”. Confira parte teórica.

24. (Juiz do Trabalho — TRT 23R — MT — 2012) Analise as proposições abaixo e indique a alternativa correto:

I. O poder constituinte derivado revisor é condicionado e limitado às regras instituídas pelo poder originário.

II. O poder constituinte difuso é um processo formal de mudança da Constituição, com a alteração da interpretação como consequência da modificação do texto da norma.

III. Para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição é indispensável que haja compatibilidade formal e material.

IV. Pela teoria da desconstitucionalização, ainda que compatíveis com a nova ordem, as normas da Constituição anterior não podem ser recepcionadas com status de norma infraconstitucional.

V. O poder constituinte de segundo grau sofre limitações formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais.

a) Apenas as proposições I e III estão corretas e as demais estão incorretas.

b) Apenas as proposições I e V estão corretas e as demais estão incorretas.

c) Apenas as proposições I, III e V estão corretas e as demais incorretas.

d) Apenas a proposição I está correta e as demais estão incorretas.

e) Todas as proposições estão corretas.

Resposta: “b”. O item I definiu bem a ideia de limitação jurídica. O item V, conforme visto, ao falar em poder constituinte de segundo grau, refere-se ao poder constituinte derivado (cf. item 4.5), que também é limitado juridicamente. O item II está errado. Conforme visto, o poder constituinte difuso se manifesta de modo informal, alterando-se o sentido interpretativo do texto. O item III está errado, já que a compatibilidade perante a nova ordem é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. O item IV erra ao afirmar justamente o contrário do conceito. Conforme se estudou, pela teoria da desconstitucionalização, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de lei infraconstitucional e, claro, desde que haja pedido expresso.

4.10.2. Nova Constituição e ordem jurídica anterior

1. (OAB/107.º) Quando da promulgação de uma nova Constituição, diz-se que a legislação ordinária compatível perde o suporte de validade da Constituição antiga, mas continua válida pela teoria

a) da repristinação;

b) da desconstitucionalização;

c) da recepção;

d) do poder constituinte subordinado.

Resposta: “c”.

2. (MP/RS — XL) O fenômeno que os constitucionalistas de escol chamam de “desconstitucionalização” das normas constitucionais de uma Constituição revogada significa:

a) que tais normas saíram do mundo jurídico;

b) que tais normas já não são válidas e eficazes;

c) que tais normas permanecem no mundo jurídico como ordinárias;

d) que tais normas repristinaram automaticamente;

e) nenhuma das alternativas anteriores está correta.

Resposta: “c”.

3. (PFN/2006 — ESAF) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opção correta, no que diz respeito às consequências da ação do poder constituinte originário.

a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta.

b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo.

c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos.

d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.

e) A doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais.

Resposta: “b”. A letra “a” estabelece regra mais do que comum, qual seja, mudança de competência legislativa, perfeitamente compatível com o fenômeno da recepção, já que a compatibilidade com a nova Constituição tem de ser meramente material. A letra “b” é a correta, conforme parte teórica (item 4.8.1.2). Apenas alerto que a parte final era desnecessária, qual seja, guardar compatibilidade formal (estar de acordo com o novo processo legislativo), já que, conforme visto, a análise da compatibilidade perante a nova Constituição é meramente material. A letra “c” está errada, já que a compatibilidade é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. A letra “d” está errada, pois se a norma não for recebida é porque ela é incompatível. Sendo incompatível do ponto de vista material, será revogada. Por fim, a letra “e” está errada porque o fenômeno descrito da desconstitucionalização não foi adotado como regra no Brasil, e para que ocorra é preciso pedido e manifestação expressa do constituinte originário.

4. (TRT/7ª REGIÃO/2006 — ESAF) Assinale a opção correta.

a) Com o advento de uma nova Constituição, normas da Constituição anterior que sejam compatíveis com o novo diploma continuam a vigorar, embora com força de lei.

b) Chama-se Constituição outorgada aquela que é votada pelos representantes do povo especialmente convocados para elaborar o novo Estatuto Político.

c) Normas de lei ordinária anteriores à nova Constituição que sejam com essa materialmente compatíveis são tidas como recebidas, mesmo que se revistam de forma legislativa que já não mais é prevista na nova Carta.

d) Admite-se pacificamente entre nós a invocação do direito adquirido contra norma provinda do poder constituinte originário.

e) Assentou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as normas anteriores à Constituição com essa materialmente incompatíveis são consideradas inconstitucionais, e não meramente revogadas.

Resposta: “c”. A letra “a” está errada, pois, como visto na questão anterior, ao comentar a letra “e”, para que ocorra o fenômeno da desconstitucionalização, que não é a regra, é necessário manifestação expressa do constituinte originário. A letra “b” é errada, pois outorgada é aquela Constituição imposta de maneira unilateral por um agente revolucionário, conforme já estudamos. A letra “c” está perfeita, pois o que se verifica no fenômeno da recepção é a compatibilidade meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. A letra “d” está errada, pois, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado do ponto de vista jurídico, não se pode a ele opor o direito adquirido (cf. art. 17, ADCT). Por fim, a letra “e” está errada porque as normas anteriores à Constituição com esta materialmente incompatíveis são revogadas por não recepção, tanto é que não se verifica o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente.

5. (Auditor — TC/RO — FCC/2010) De acordo com a teoria da recepção, decreto-lei que tenha sido editado sob a égide de Constituição anterior, e compatível, em princípio, com a nova ordem constitucional:

a) continua válido no ordenamento jurídico e pode ser submetido ao controle de constitucionalidade concentrado por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

b) transforma-se, por mutação constitucional, em lei ordinária e passa a incorporar a nova ordem constitucional com uma nova numeração.

c) passa a integrar a nova ordem constitucional com hierarquia inferior à lei complementar e à lei ordinária.

d) insere-se na nova ordem constitucional automaticamente, mas o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá anular seus efeitos.

e) incorpora-se à nova ordem constitucional apenas se, por mutação constitucional, transformar-se em decreto legislativo mediante aprovação do Congresso Nacional.

Resposta: “a”.

6. (MP/CE — FCC/2008) Sob a Constituição de 1967, determinada matéria cível era objeto de lei ordinária e, de fato, havia lei ordinária sobre ela. Em momento ulterior, sobreveio a Constituição de 1988, que confiou à lei complementar a matéria em causa. Anos depois, sob a nova ordem constitucional, foi promulgada emenda constitucional que recolocou a matéria em questão no campo da lei ordinária. Neste contexto:

a) após a emenda constitucional não cabe ADPF para discutir eventual inconstitucionalidade material superveniente da legislação anterior reportada em relação à nova Constituição.

b) a emenda constitucional poderia repristinar a legislação anterior aludida se acaso ela não houvesse sido recepcionada, por questões formais em geral, pela nova Constituição.

c) as eventuais incongruências materiais havidas entre a nova Constituição e a legislação anterior mencionada são sanadas pela recepção.

d) cabe ADI para discutir eventual vício formal superveniente, em face da nova Constituição, da legislação anterior citada.

e) após a emenda constitucional, uma medida provisória pode revogar no todo ou em parte a legislação anterior referida.

Resposta: “e”, isso porque, a partir da EC, a matéria passou para o campo da lei ordinária, podendo, assim, ser revogada por MP. A letra “a” está errada, pois a ADPF é o instrumento para análise em abstrato de recepção de ato normativo editado antes do novo ordenamento. Apenas uma crítica no sentido de que, embora a análise seja da compatibilidade material, o mais adequado seria falar em recepção ou revogação (se não compatível), e não em “inconstitucionalidade superveniente”. A letra “b” está errada, já que a recepção analisa apenas o critério material, pouco importando a compatibilidade formal. Tanto é, por exemplo, que as normas gerais do CTN, lei ordinária, foram recepcionadas como LC. Assim, não tem sentido se falar em incompatibilidade formal para efeito de recepção perante o novo ordenamento. A letra “c” está errada, pois a incongruência material acarreta a revogação do ato normativo e, assim, não terá havido recepção da lei. A letra “d” está errada, pois a análise na recepção é meramente material, e não formal em relação à nova Constituição.

7. (Auditor Fiscal de Atividades Urbanas — Controle Ambiental — SEPLAG/DF FUNIVERSA/2011) (...) A respeito do poder constituinte aplicado ao caso brasileiro, assinale a alternativa correta:

a) A Constituição Federal de 1988 foi fruto do poder reformador, tendo sido convocada a sua Assembleia Constituinte por intermédio de Emenda Constitucional à Carta Política então vigente.

b) Reconhece o Supremo Tribunal Federal que, se uma norma anterior ao texto constitucional não for compatível com a Constituição vigente, há revogação da norma que afronta o Texto Maior, e não caso de inconstitucionalidade superveniente.

c) É juridicamente inviável sustentar-se a garantia do direito adquirido em face do poder constituinte originário; todavia, em relação à coisa julgada, essa garantia é remansosamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

d) A Constituição Federal de 1988 determinou, expressamente, a recepção dos diplomas infraconstitucionais anteriores à sua promulgação que, com ela, materialmente não colidiam.

e) A repristinação de uma norma infraconstitucional, não recebida pelo ordenamento constitucional vigente, poderá ocorrer no caso de uma nova constituição que não se oponha, ainda que implicitamente, àquela norma inferior.

Resposta: “b”.

8. (Defensor Público/SP — FCC-2012) A Constituição Federal de 1988, fruto do exercício do Poder Constituinte Originário, inaugurou nova ordem jurídico-constitucional. Sobre o relacionamento da Constituição Federal de 1988 com as ordens jurídicas pretéritas (constitucionais e infraconstitucionais) é correto afirmar:

a) Normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988, desde que compatíveis material e formalmente com a ordem constitucional atual, continuam válidas.

b) De acordo com entendimento dominante no STF, os dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), que não forem contrários à Constituição Federal de 1988, continuam válidos, mas ocupam posição hierárquica infraconstitucional legal.

c) Por força de norma expressa do ADCT da Constituição Federal de 1988, houve manutenção da aplicação de determinados dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969).

d) A promulgação da Constituição Federal de 1988 revogou integralmente a Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), inexistindo, dada a incompatibilidade da ordem constitucional atual com o regime ditatorial anterior, possibilidade de recepção de dispositivos infraconstitucionais.

e) Dispositivo da Constituição de 1946, que seja plenamente compatível com a ordem constitucional de 1988, com a revogação da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), tem sua validade retomada.

Resposta: “c”, conforme art. 34, caput, ADCT. Seria mais completo se a alternativa tivesse deixado claro que referida recepção material foi por prazo certo e em caráter precário. A letra “a” está errada, na medida em que a compatibilidade a ser observada perante o novo ordenamento jurídico é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. Além disso, teria sido mais técnico se a alternativa afirmasse que referidos atos seriam recepcionados. A letra “b” está errada, porque o fenômeno da desconstitucionalização não é automático e depende de pedido expresso na nova Constituição, o que não se observa na CF/88. A letra “d” está errada em razão de ser, sim, possível a recepção de atos infraconstitucionais, desde que compatíveis. A letra “e” está errada, pois o fenômeno da repristinação não é automático e depende de previsão expressão na nova Constituição, não tendo sido verificado tal fenômeno na CF/88.

4.10.3. Graus de retroatividade da norma constitucional

1. (BACEN — CESPE/UnB-2009) Assinale a opção correta acerca de Constituição, hermenêutica constitucional e poder constituinte originário e derivado, no ordenamento jurídico brasileiro (adaptada):

De acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima.

Resposta: Essa alternativa está errada, pois a regra, conforme visto na parte teórica, é no sentido de as normas originárias terem retroatividade mínima, podendo, contudo, desde que haja pedido expresso, apresentarem retroatividade média ou máxima (cf. item 4.8).

2. (Profissional Júnior — Direito — Petrobras — CESGRANRIO/2010) Suponha a seguinte situação: em 2007, a BR Distribuidora firmou contrato com empresa privada. Posteriormente, foi promulgada emenda constitucional que afetava obrigações assumidas pela BR Distribuidora relativas ao pagamento mensal dos valores acordados no contrato. Considerando que a emenda constitucional nada dispõe sobre retroatividade, em tal caso, a emenda constitucional:

a) não é dotada de retroatividade, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.

b) é dotada de retroatividade mínima, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.

c) é dotada de retroatividade média, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.

d) é dotada de retroatividade máxima, pois tem vigência imediata e afeta todas as obrigações contratuais (pagas, pendentes e vincendas).

e) é dotada de retroatividade máxima, mas não afeta os termos do contrato, que está protegido pelo ato jurídico perfeito.

Resposta: “b”.

3. (OAB — Exame de Ordem Unificado 3 — 1.ª Fase — CESPE/UnB/2008) A respeito da entrada em vigor de uma nova ordem constitucional, assinale a opção correta.

a) Na CF, foi adotada a vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos.

b) A regra geral de retroatividade máxima das normas constitucionais aplica-se às normas constitucionais federais e estaduais.

c) No Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário.

d) A inconstitucionalidade superveniente, regra adotada pelo STF, é o fenômeno jurídico por meio do qual uma norma se torna inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional com ela conflitante.

Resposta: “c”.

4. (Técnico Jurídico — Apoio Administrativo — PGDF — IADES/2011) Assinale certo ou errado (questão adaptada pelo autor, já que a pergunta original contém 5 alternativas de múltipla escolha):

Soberanas em relação a qualquer outra norma do ordenamento jurídico, a interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal é de que as normas constitucionais, por regra geral, têm retroatividade mínima.

Resposta: “certo”.

[1] Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 31.

[2] Poder constituinte e revolução: breve introdução à teoria sociológica do direito constitucional, cap. IV, passim.

[3] Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 33.

[4] M. G. Ferreira Filho, O poder constituinte, p. 58. O art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada como preâmbulo da Constituição francesa de 1793, tem a seguinte redação: “Um povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”. Para conhecimento desse e outros documentos, cf. importante trabalho de Fábio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos humanos, passim.

[5] J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 213. Alerta-se o ilustre concurseiro de que esta nova ideia começa a aparecer nas provas de concurso (cf. questões).

[6] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 81.

[7] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 275 (original sem grifos). Essa interessante ideia de insurreição, a ser sancionada como delito penal, encontra fundamento no art. 5.º, XLIV, CF/88: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

[8] Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. II, 5. ed., p. 91-92 (igual ao original, que está sem grifos).

[9] Isso porque, como já apontamos, a produção da normatividade em questão dá-se não pela emanação direta da soberania popular (o que se verifica no originário), mas por sua manifestação indireta. Michel Temer observa: “parece-nos mais convincente a expressão ‘Poder Constituinte’ para o caso de emanação normativa direta da soberania popular. O mais é fixação de competências: a reformadora (capaz de modificar a Constituição); a ordinária (capaz de editar a normatividade infraconstitucional)” (Elementos de direito constitucional, p. 35).

[10] Leda P. Mota e Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 2, justificando: “Em outro dizer, tendo em vista que a ordem jurídica começa com a Constituição, o Poder que a elabora, logicamente, não pode ser jurídico”.

[11] Sobre o tema dos limites ao poder de reforma, cf. item 9.14.1.

[12] Celso Bastos, ao tratar do poder constituinte estadual, observa que sua manifestação é tida, normalmente, por constituinte. “Contudo, as diferenças que apresenta com o poder constituinte nacional são de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. Tudo o mais são diferenças.” Entre elas, o autor observa que “o poder constituinte originário, o que elabora a Constituição Federal, é soberano, enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. O segundo atua dentro de uma área de competência, delimitada pela Constituição Federal” (Curso de direito constitucional, p. 306).

[13] Poder constituinte dos Estados-membros, p. 19.

[14] Constituição Federal anotada, p. 506-509, passim.

[15] Trata-se da Lei Orgânica do Distrito Federal, de 08.06.1993, publicada no DODF, de 09.06.1993, cujos arts. 1.º e 2.º, corroborando o preceituado na Lei Maior, prescrevem que o DF, no pleno exercício de sua autonomia política, administrativa e financeira, observados os princípios constitucionais, reger-se-á pela referida Lei Orgânica e integrará a união indissolúvel da República Federativa do Brasil (cf.: http://www.cl.df.gov.br).

[16] À época, chegamos a escrever: “o critério por nós escolhido é o jurídico-formal, no sentido de que só os Estados-membros elaboram suas Constituições através da manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Distrito Federal e Municípios regem-se por lei orgânica, que nada tem de parecido (do ponto de vista formal) com a Constituição de um Estado (Federal ou Federado)”. Contudo, conforme esclarecemos acima, mudamos de opinião. Encontramos determinada prova do CESPE/UnB na linha do que sustentávamos (vide questão ao final desse capítulo — Magistratura/TRF1/2009), mas deixando claro que se tratava do critério jurídico-formal.

[17] Nesse sentido, cf. José Adércio Leite Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, p. 568, nota 9.

[18] Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 13-14.

[19] Noemia Porto, Temas relevantes de direito constitucional — poder constituinte, p. 54-55 (original sem grifos).

[20] Este, inclusive, parece-nos ser o entendimento de Ivo Gabriel ao longo de sua obra Constituição estadual, especialmente p. 112-114, ao conceituar poder constituinte decorrente.

[21] Segundo anota Bulos, lembrando Georges Burdeau (Traité de science politique, v. 4, p. 247, 290 e s.), “é chamado de difuso porque não vem formalizado nas constituições. Mesmo assim, está presente na vida dos ordenamentos jurídicos” (Curso de direito constitucional, p. 316).

[22] Nesse sentido, aceitando a ideia de poder constituinte difuso, cf. José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, p. 285. Por outro lado, muito embora reconheçam que as Constituições não estão (e nem devem estar) imunes ao tempo, caracterizando-se como “verdadeiros organismos vivos” (living Constitution), “com condições de se adaptarem às mudanças no ambiente que as circunda”, Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento alertam: “sem embargo, não se deve levar ao extremo a possibilidade de mutação constitucional, concebendo-a como o resultado do exercício de uma espécie de poder constituinte difuso, como chegou a preconizar Georges Burdeau, sobretudo num contexto, como o brasileiro, em que as alterações formais na Constituição não são tão difíceis” (Direito constitucional, p. 342).

[23] Cf. Georges Burdeau, Traité de science politique, 1969, v. 4, p. 246-247. Em tradução livre apresentada por Barroso, escreveu Burdeau: “se o poder constituinte é um poder que faz ou transforma as Constituições, deve-se admitir que sua atuação não se limita às modalidades juridicamente disciplinadas de seu exercício. (...) Há um exercício quotidiano do poder constituinte que, embora não esteja previsto pelos mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos das revoluções, nem por isso é menos real. (...) Parece-me, de todo modo, que a ciência política deva mencionar a existência desse poder constituinte difuso, que não é consagrado em nenhum procedimento, mas sem o qual, no entanto, a Constituição oficial e visível não teria outro sabor que o dos registros de arquivo” (Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 128, nota 15).

[24] Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais, p. 10 (original sem grifos).

[25] Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 128.

[26] Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo G. G. Branco, Curso de direito constitucional, p. 220.

[27] Walter Claudius Rothenburg prefere denominá-lo de transnacional: “sem abdicar do Estado nacional e, portanto, a partir, mas além, do Estado nacional” (Direito constitucional, p. 76, nota 190).

[28] Kildare Gonçalves Carvalho, Direito constitucional, 13. ed., p. 277.

[29] Maurício A. Rodrigues, Poder constituinte supranacional: esse novo personagem, p. 96, apud Kildare G. C., Direito constitucional, p. 276-277.

[30] M. Neves, Transconstitucionalismo, passim.

[31] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 81.

[32] C. P. de Souza Neto, Daniel Sarmento, Direito constitucional, p. 277-278.

[33] Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição Federal sobre os direitos adquiridos, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 29, n. 113, p. 87-88, jan./mar. 1992.

[34] Comentários à Constituição de 1967, com a EC n. 1, de 1969.

[35] Estudaremos melhor este tema ao tratar do “controle de constitucionalidade” no item 6.7.2.

[36] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 283.

[37] Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, Efeitos da Constituição sobre o direito anterior, RPGESP, p. 47, jun. 1989.

[38] Efeitos da Constituição sobre o direito anterior, p. 48.

[39] “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores. § 1.º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, c, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III”.

[40] Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 221.

[41] Alertamos que o STF, no julgamento da questão de ordem no Inq. 687, em 25.08.1999, cancelou a Súmula 394. Cf. esse assunto e a discussão sobre a prerrogativa de foro no item 9.9.2.3.

[42] Em outro caso, o STF entendeu, afastando o art. 5.º, XXXVI, que “... normas de ordem pública que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida” (cf. RE 164.836, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 02.06.2006; RE 136.901, DJ de 02.06.2006; RE 167.987, DJ de 02.06.2006; RE 170.484, DJ de 02.06.2006).

[43] Cf. a novidade trazida pela EC n. 45/2004 ao introduzir o § 3.º ao art. 5.º.

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EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

5. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

5.1. EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL

5.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

5.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

5.4. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA

5.5. A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ

5.6. A CLASSIFICAÇÃO DE CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRITTO

5.7. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA E APLICABILIDADE ESGOTADA

5.8. NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O GRADUALISMO EFICACIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

5.9. EFICÁCIA E APLICABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

5.10. QUESTÕES

5.1. EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL

Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e social e outras apenas jurídica.

Michel Temer observa que a “eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam”.[1]

As normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva, podem ser de eficácia: plena, contida e limitada. Vejamo-las.[2]

5.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional (situação esta que pode ser observada, também, na hipótese de introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º). Como regra geral criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não têm a necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas autoaplicáveis (self-executing, self-enforcing ou self-acting).

José Afonso da Silva destaca que as normas constitucionais de eficácia plena “... são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”.[3]

Como exemplo, lembramos os arts. 2.º; 14, § 2.º; 17, § 4.º; 19; 20; 21; 22; 24; 28, caput; 30; 37, III; 44, parágrafo único; 45, caput; 46, § 1.º; 51; 52; 60, § 3.º; 69; 70; 76; 145, § 2.º; 155; 156; 201, §§ 5.º e 6.º (cf. AI 396.695-AgR, DJ de 06.02.2004); 226, § 1.º; 230, § 2.º (gratuidade de transporte coletivo urbano para os maiores de 65 anos — cf. ADI 3.768, DJ de 26.10.2007), todos da CF/88. Abaixo, pedimos vênia para destacar o importante reconhecimento, pelo STF, da autonomia da Defensoria Pública Estadual, nos termos da Reforma do Poder Judiciário:

“Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2.º, inciso IV, ‘c’, da Lei n. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2.º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2.º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est. (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional. É da jurisprudência do Supremo Tribunal — malgrado o dissenso do Relator — que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes” (ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 11.05.2007).

5.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência.

Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada, como será visto no item seguinte, em relação às quais o legislador infraconstitucional amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade, no tocante às normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação (restrição) à eficácia e à aplicabilidade.

A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só através de lei infraconstitucional mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos (arts. 136, § 1.º, e 139 da CF/88).

Além da restrição da eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme visto acima, a restrição poderá implementar-se, em outras situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública.

Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.

Como exemplo lembramos o art. 5.º, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se o direito do livre-exercício profissional, mas uma lei, como exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente, não poderemos exercer a profissão de advogado, sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado.

A questão foi posta, e o STF entendeu que “o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição — assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade — aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional” (RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011, Plenário, Inf. 646/STF).

Outros exemplos, ainda, podem ser constatados nos incisos VII, VIII, XV, XXIV, XXV,[4] XXVII e XXXIII do art. 5.º; 15, IV; 37, I; 170, parágrafo único etc.[5]

Importante notar que, como veremos, em algumas provas de concursos, o examinador utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer para as normas constitucionais de eficácia contida, qual seja, normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, apesar de sua aplicabilidade plena. Segundo Temer, referidas normas “são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional”.[6]

5.4. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA

São aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, ou entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional, ou até mesmo de integração por meio de emenda constitucional, como se observou nos termos do art. 4.º da EC n. 47/2005.[7] São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida.

Devemos salientar que, ao contrário da doutrina norte-americana, José Afonso da Silva, no mesmo sentido de Vezio Crisafulli, observa que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores.

Nesse sentido, José Afonso da Silva, em sede conclusiva, observa que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante já que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.[8] Todas elas — em momento seguinte concluiu o mestre[9] — possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível (Geraldo Ataliba diria “paralisante da eficácia destas leis”, sem ab-rogá-las — nosso acréscimo) e criam situações subjetivas simples e de interesse legítimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas, enfim, geram situações subjetivas de vínculo.

O mestre do Largo São Francisco divide-as em dois grandes grupos: normas de princípio institutivo (ou organizativo) e normas de princípio programático.

As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (ou orgânicos) contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Como exemplos podemos citar os arts. 18, § 2.º; 22, parágrafo único; 25, § 3.º; 33; 37, XI; 88; 90, § 2.º; 91, § 2.º; 102, § 1.º; 107, § 1.º; 109, VI; 109, § 3.º; 113; 121; 125, § 3.º; 128, § 5.º; 131; 146; 161, I; 224...[10]

Já normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais (arts. 6.º — direito à alimentação; 196 — direito à saúde; 205 — direito à educação; 215 — cultura; 218, caput — ciência e tecnologia; 227 — proteção da criança...).[11]

Alguns outros exemplos podem ser “colhidos” do vasto estudo desenvolvido por José Afonso da Silva. Vinculadas ao princípio da legalidade, o autor lembra algumas normas programáticas: a) art. 7.º, XI (participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei, lembrando que já existe ato normativo concretizando o direito); b) art. 7.º, XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei); c) art. 7.º, XXVII (proteção em face da automação, na forma da lei); d) art. 173, § 4.º (a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros — vide CADE); e) art. 216, § 3.º; f) art. 218, § 4.º etc.[12]

Outros dois exemplos, de interesse prático, podem ser encontrados na jurisprudência do STF, já declarados como normas de eficácia limitada: a) juros legais de 12% ao ano; b) teto do funcionalismo público.

Em relação ao primeiro, o STF entendia, apesar da nossa crítica e de diversos outros autores, bem como de alguns tribunais (vide Julgados do TARGS, 81/314), que o revogado art. 192, § 3.º, que fixava as taxas dos juros reais não superiores a 12% a.a., era norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei complementar para sua aplicação prática.[13] Convém lembrar a novidade trazida pela EC n. 40, de 29.05.2003 (PEC n. 53/99 da CD e n. 21/97 do SF), que, ao tratar do Sistema Financeiro Nacional, alterou a redação do inciso V do art. 163 e do caput do art. 52 do ADCT, revogando todos os incisos e parágrafos do art. 192, permitindo a sua regulamentação por mais de uma lei complementar. Em razão dessa nova sistemática, a já desprestigiada taxa de juros reais de 12% a.a. desconstitucionaliza-se, infelizmente, assim como as importantes regras que constavam do referido art. 192. No parecer do relator à PEC n. 53, a reforma buscou “... superar as dificuldades de regulamentação do art. 192 da Constituição Federal e viabilizar a aprovação de uma nova lei estruturadora do sistema financeiro nacional”, uma vez que o STF já havia resolvido que, na vigência da antiga regra, antes da EC n. 40/2003, portanto, o sistema financeiro deveria ser regulamentado por uma única lei complementar (cf. Súmula Vinculante n. 7/2008).

O segundo exemplo diz respeito ao teto do funcionalismo público. Como se sabe, a Reforma Administrativa (EC n. 19/98) fixou o teto correspondente ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, nos termos dos arts. 37, XI; 39, § 4.º, e 48, XV. Tratava-se, como definiu o STF, de norma não autoaplicável, dependente de lei formal de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observadas as regras dos arts. 39, § 4.º, 150, II, 153, III e 153, § 2.º, I.[14] Essas regras, contudo, não persistem, tendo em vista a promulgação da EC n. 41/2003.

A Reforma da Previdência (EC n. 41, de 19.12.2003) também estabeleceu como teto do funcionalismo público o subsídio pago ao Ministro do STF, a ser fixado por lei. Inovando, acaba com a denominada “iniciativa conjunta”, já que a fixação do teto dar-se-á por lei de iniciativa exclusiva do Presidente do STF (arts. 48, XV, e 96, II, “b” — sendo a CD a Casa iniciadora e o SF, a revisora — art. 64, caput) e não mais em conjunto pelos Presidentes dos “Poderes”.

Verificaremos que foram criados subtetos, nos termos do art. 37, XI, e §§ 11 e 12 (parágrafos introduzidos pela EC n. 47/2005), tema a ser estudado quando tratarmos da exclusão da regra da iniciativa conjunta (item 9.13.3.5).

A perspectiva de que referida regra (art. 37, XI) continue sendo classificada pelo STF como de eficácia limitada decorre não só do antigo posicionamento da Suprema Corte como, principalmente, da regra contida no art. 8.º da EC n. 41/2003, que tem a seguinte redação:

“Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”.

Alexandre de Moraes considera o texto do inciso XI do art. 37 autoaplicável.[15] Em nossa interpretação, também concordamos que o texto seja autoaplicável. Essa autoaplicabilidade, contudo, não decorre da eficácia plena da norma (que, em nosso entender, é de eficácia limitada, já que prescreve a sua regulamentação por lei de iniciativa do Presidente do STF), mas do comando fixado no art. 8.º da EC n. 41/2003.

Tanto é verdade que o teto inicial, que era provisório, foi redefinido pela Lei n. 11.143/2005, tendo sido reajustado nos termos da Lei n. 12.041/2009, estando atualmente regulamentado pela Lei n. 12.771/2012, que assim definiu: o subsídio mensal de Ministro do STF, referido no inciso XV do art. 48 da CF/88, será de: a) R$ 28.059,29, a partir de 1.º.01.2013; b) R$ 29.462,25, a partir de 1.º.01.2014; e c) R$ 30.935,36, a partir de 1.º.01.2015 (as regras sobre o teto do funcionalismo foram modificadas pela EC n. 47/2005 — tema a ser rediscutido nos itens 9.13.3.6 e 22.3.2 deste trabalho).

5.5. A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ

Em primorosa monografia sobre o tema, Maria Helena Diniz, baseando-se em diversas classificações das normas constitucionais quanto à sua eficácia, apresentadas pela doutrina (Cooley, Rui Barbosa, Caetano Azzariti, Franchini, Vezio Crisafulli, José Afonso da Silva, Pinto Ferreira, Celso Bastos e Carlos A. Britto, Celso Antônio Bandeira de Mello), tendo por critério a questão da intangibilidade e da produção dos efeitos concretos, classifica as normas constitucionais (segundo a sua eficácia) em: normas supereficazes ou com eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível; normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.[16]

Normas supereficazes ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser emendadas. Contêm uma força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Exemplos: textos constitucionais que amparam: a) a federação (arts. 1.º; 18; 34, VII, “c”; 46, § 1.º); b) o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14); c) a separação de Poderes (art. 2.º); d) os direitos e garantias individuais (art. 5.º, I a LXXVIII), enfim, as normas intangíveis por força dos arts. 60, § 4.º (as chamadas cláusulas pétreas), e 34, VII, “a” e “b”.

Normas com eficácia plena: contêm “... todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução”. Exemplos: arts. 1.º, parágrafo único; 14, § 2.º; 17, § 4.º; 21; 22; 37, III; 44, parágrafo único; 69; 153; 155; 156 etc.

Normas com eficácia relativa restringível: correspondem às normas de eficácia contida na classificação exposta de José Afonso da Silva, com preferência para a nomenclatura proposta por Michel Temer (eficácia redutível ou restringível), sendo de aplicabilidade imediata ou plena. Enquanto não sobrevier a restrição, o direito nelas contemplado será pleno. Exemplos: arts. 5.º, VIII, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XXIV, LX, LXI; 84, XXVI; 139; 170, parágrafo único; 184 etc.

Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa: dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou benefício consagrado. “Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.” Podem ser de princípio institutivo (“dependentes de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos, nelas previstos” — exemplos: arts. 17, IV; 25, § 3.º; 43, § 1.º etc.), ou normas programáticas (programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional — exemplos: arts. 205; 211; 215; 218; 226, § 2.º etc.).

5.6. A CLASSIFICAÇÃO DE CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRITTO

Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto classificam as normas constitucionais em normas de aplicação (irregulamentáveis ou regulamentáveis) e normas de integração (completáveis ou restringíveis).[17]

As normas de aplicação já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, dispensando regulamentação (ex.: art. 2.º da CF/88) ou permitindo-a, mas, nesta hipótese, sem qualquer restrição do conteúdo constitucional.

Já as normas de integração, como o nome sugere, são integradas pela legislação infraconstitucional. Entre elas e a sua aplicação real coloca-se outra norma integradora de sentido, fazendo surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Ora são completáveis (exigem uma legislação integrativa para a completa produção de seus efeitos — sentido de complemento, colmatação ou preenchimento de um vazio regratório preexistente), ora restringíveis (estabelecem a possibilidade de o legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional — acepção de encurtamento, redução ou contração de um campo regulatório de maior abrangência).

5.7. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA E APLICABILIDADE ESGOTADA

Sugeridas por Uadi Lammêgo Bulos,[18] as normas de eficácia exaurida, ou esvaída, “... são aquelas, como o próprio nome diz, que já extinguiram a produção de seus efeitos. Por isso, estão esgotadas, dissipadas, ou desvanecidas, condicionando, assim, sua aplicabilidade”. São próprias do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), notadamente aquelas normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para o qual foram propostas. Exemplos: arts. 1.º, 2.º, 3.º, 14, 20, 25, 48 e vários outros do ADCT.

5.8. NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O GRADUALISMO EFICACIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5.º, § 1.º, da CF/88, têm aplicação imediata.

O termo “aplicação”, não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva, que classifica, conforme visto, as normas de eficácia plena e contida como tendo “aplicabilidade” direta e imediata, e as de eficácia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.

Conforme anota José Afonso da Silva, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1.ª dimensão, acrescente-se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2.ª dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação”.[19]

Assim, “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta”.[20]

Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, § 4.º.

Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5.º, § 1.º?

José Afonso da Silva explica: “em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes”.[21]

Nesse sentido, diante de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe duas importantes novidades, quais sejam, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO (agora regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009, e por nós comentada no item 6.7.3) e o mandado de injunção (MI, art. 5.º, LXXI, estudado no item 14.11.5).

Em relação a esses dois remédios para combater a “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que, em se tratando de “Poder”, a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudência do STF (cf. item 14.11.5.4) e, assim, dando um exato sentido ao art. 5.º, § 1.º, que fala em aplicação imediata. Nesse sentido:

“EMENTA: Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Artigo 40, § 4.º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1.º, da Lei n. 8.213/91” (MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.07.2008, Plenário, DJE de 26.09.2008).

Nesse sentido, conforme bem definiu a Min. Cármen Lúcia, no julgamento de vários MI´s (MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF), “o mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental, destinada a integrar a regra constitucional ressentida, em sua eficácia, pela ausência de norma que assegure a ela o vigor pleno”.

Qualquer outro entendimento geraria o mais nefasto sentimento de frustração e desprestígio aos direitos fundamentais, reduzindo a importante conquista do MI a um nada.

Assim, Maria Helena Diniz refere-se a um gradualismo eficacial das normas constitucionais. “Há um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais... Todas têm juridicidade, mas seria uma utopia considerar que têm a mesma eficácia, pois o seu grau eficacial é variável. Logo, não há norma constitucional destituída de eficácia. Todas as disposições constitucionais têm a possibilidade de produzir, a sua maneira, concretamente, os efeitos jurídicos por elas visados”.[22]

5.9. EFICÁCIA E APLICABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Dado o objetivo do presente estudo, acreditamos interessante esquematizar importantes julgados do STF definindo a eficácia e aplicabilidade de algumas normas da Constituição — o que, certamente, facilitará para as provas e concursos —, bem como para o nosso ilustre e nobre professor trabalhar os precedentes em sala de aula com os alunos (cases):

PRECEDENTE | MATÉRIA | EFICÁCIA E APLICABILIDADE (STF)
ADPF 130 — Rel. Min. Carlos Britto, j. 30.04.2009, Plenário, DJE de 06.11.2009 | art. 5.º, V — direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem | Eficácia plena e aplicabilidade imediata Mesmo diante do reconhecimento da não recepção da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o STF entendeu que o artigo 5.º, V, “se qualifica como regra de suficiente densidade normativa, podendo ser aplicada imediatamente, sem necessidade de regulamentação legal”

Ext. 541 — Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.11.91, Plenário, DJ de 18.12.92)

Ext. 934-QO, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2004, Plenário, DJ de 12.11.2004)

art. 5.º, LI (parte final) — extradição do brasileiro naturalizado no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei

Eficácia limitada e aplicabilidade mediata e reduzida

“Ao princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro, incluído o naturalizado, a Constituição admitiu, no art. 5.º, LI, duas exceções: a primeira, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado; a segunda, no caso de naturalização anterior ao fato, se se cuida de tráfico de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, ‘na forma da lei’, e por ‘comprovado envolvimento’ no crime: a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição, quais sejam, a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita. (...); para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato, porém, que só a autoriza no caso de seu ‘comprovado envolvimento’ no tráfico de drogas, a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico, que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por isso, a norma final do art. 5.º, LI, CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade imediata”

RE 161.547, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24.03.98, 1ª Turma, DJ de 08.05.98

art. 8.º, IV — contribuição confederativa instituída pela assembleia geral

Eficácia plena e aplicabilidade imediata

“EMENTA: Sindicato: contribuição confederativa instituída pela assembleia geral: eficácia plena e aplicabilidade imediata da regra constitucional que a previu (CF, art. 8.º, IV). Coerente com a sua jurisprudência no sentido do caráter não tributário da contribuição confederativa, o STF tem afirmado a eficácia plena e imediata da norma constitucional que a previu (CF, art. 8.º, IV)...”

ADI 3.768, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.09.2007, DJ de 26.10.2007

art. 230, § 2.º — estabelece a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos

Eficácia plena e aplicabilidade imediata

A questão surgiu a partir da regulamentação da matéria pelo art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)

Segundo o STF, a norma infraconstitucional “... apenas repete o que dispõe o § 2.º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”

RE 285.706, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26.03.2002, DJ de 26.04.2002

art. 17 do ADCT — vencimentos e proventos — redução imediata aos limites constitucionais

Eficácia plena e aplicabilidade imediata

“Vencimentos e proventos: redução imediata aos limites constitucionais (ADCT, art. 17): eficácia plena e aplicabilidade imediata: vinculação direta do órgão administrador competente, desnecessária, portanto, a interposição de lei ordinária ou ato normativo equivalente: interpretação conjugada do art. 17 do ADCT e do art. 37, XI, da Constituição”

RE 417.871-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.02.2005, DJ de 11.03.2005. No mesmo sentido: RE 421.197-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.08.2006, DJ de 08.09.2006 | art. 53, IV, do ADCT — ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a 2.ª Guerra Mundial, nos termos da Lei n. 5.315/67, serão assegurados, dentre outros, o direitos à assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes | Eficácia plena e aplicabilidade imediata

AI 396.695-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 02.12.2003, DJ de 06.02.2004

art. 201, § 5.º — veda a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência

art. 201, § 6.º — a gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano

Eficácia plena e aplicabilidade imediata

“As normas inscritas nos § 5.º e § 6.º do art. 201 da Constituição Federal são de eficácia plena e aplicabilidade imediata. O disposto no § 5.º do art. 195 da Lei Maior e nos artigos 58 e 59, ADCT, não lhes retira a autoaplicabilidade”

ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 11.05.2007 | art. 134, § 2.º — assegura às defensorias públicas estaduais a autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária (EC n. 45/2004) | Eficácia plena e aplicabilidade imediata Cf. item 5.2, anterior, no qual transcrevemos a importante ementa

MI 626, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.03.2001, Plenário, DJ de 18.06.2001

Art. 8.º, ADCT, com a exceção do seu § 3.º — anistia

Eficácia plena e aplicabilidade imediata

A anistia de que cuida o art. 8.º do ADCT beneficiou civis e militares, estando, entre os primeiros, servidores, empregados e profissionais liberais, enfim todo e qualquer cidadão qualificado como trabalhador

Segundo o STF, apenas o art. 8.º, § 3.º, do ADCT, é que depende de lei, sendo, no caso específico, de eficácia limitada

RE 544.655-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2008, DJE de 10.10.2008

art. 37, I — os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei

Eficácia limitada

“Estrangeiro. Acesso ao serviço público. Artigo 37, I, da CF/88. O STF fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil[redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não autoaplicável”

MI 670, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.10.2007, DJE de 31.10.2008

MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, DJE de 31.10.2008

art. 37, VII — direito de greve dos servidores públicos

Eficácia limitada

Cabe lembrar que o STF, adotando a posição concretista geral, julgou procedentes os referidos MIs, determinando, até que o Congresso Nacional legisle, a aplicação da lei da iniciativa privada para todo o funcionalismo público (cf. item 14.11.5.4 e item 13.7.10 sobre a não aplicação em serviços essenciais, como é o caso dos policiais civis)

MI 1.616, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.11.2009, DJE de 11.11.2009 | art. 40, § 4.º — aposentadoria especial para os servidores públicos | Eficácia limitada O STF vem determinando a aplicação artigo 57, § 1.º, da Lei n. 8.213/91, até que a matéria seja regulamentada pelo Congresso Nacional (cf. item 14.11.5.4)

ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.05.2007, Plenário, DJ de 03.08.2007

ADO 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJE de 06.09.2007

art. 18, § 4.º — procedimento para a criação de Municípios

Eficácia limitada

Conforme estudamos no item 7.6.1, no julgamento da ADI 2.240, o STF reconheceu a nulidade das leis estaduais que criaram Municípios sem a definição de procedimento por lei complementar federal, declarando a modulação dos efeitos da decisão por 24 meses

Também, no julgamento da ADO 3.682, o STF fez um apelo ao Legislativo para suprir a omissão, dentro de 18 meses

Contudo, o Congresso Nacional não regulamentou a matéria. Para piorar, nos termos da, por nós criticada, EC n. 57/2008, convalidou os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios cuja lei tivesse sido publicada até 31.12.2006

ADI 1.330-MC, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 10.08.1995, Plenário, DJ de 20.09.2002

art. 187 — planejamento e execução da política agrícola na forma da lei

Eficácia limitada

De acordo com o STF, o art. 187 é norma programática, na medida em que prevê especificações em lei ordinária. Isso porque, de acordo com a referida regra, a política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta diversos preceitos indicados no referido dispositivo

ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06.08.2008, Plenário, DJE de 26.02.2010

art. 14, § 9.º — outras hipóteses de inelegibilidade além das expressamente previstas na CF/88

Eficácia limitada

Conforme estudamos no item 17.4.2 (candidatos “ficha suja”), o STF entendeu que a regra contida no art. 14, § 9.º, não é autoaplicável, dependendo, então, para serem criadas outras hipóteses de inelegibilidade, além das expressamente previstas na Constituição, de lei complementar. A regulamentação se deu nos termos da LC n. 64/90 e, mais recentemente, pela LC n. 135/2010

RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2000, 2.ª Turma, DJ de 24.11.2000. No mesmo sentido: STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, j. 17.03.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010

Vide: AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 03.08.2010, 2.ª Turma, DJE de 20.08.2010

art. 196 — direito à saúde

Eficácia limitada — interessante proposta de concretização

“O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde — além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas — representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5.º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”

5.10. QUESTÕES

1. (OAB/101.º/SP) Norma constitucional de eficácia limitada:

a) é aquela que não produz qualquer efeito, antes da norma integrativa infraconstitucional;

b) é aquela que produz todos os seus efeitos, mas restringe os direitos individuais e coletivos;

c) é aquela que produz todos os seus efeitos, podendo ser limitada pelo legislador infraconstitucional;

d) é aquela que produz alguns efeitos, sendo a vinculação do legislador infraconstitucional aos seus vetores um deles.

Resposta: “d”. Devemos observar que a norma constitucional de eficácia limitada não é aquela que não produz nenhum efeito. No mínimo e inovando a teoria norte-americana sobre o tema, a norma constitucional produz o efeito de evitar legislação que seja contrária ao seu conteúdo. Por ser norma jurídica, a norma constitucional de eficácia limitada produz, ao menos, o efeito jurídico apontado.

2. (OAB/113.º/SP) Recentemente, o STF entendeu que, até que haja lei definindo o subsídio mensal a ser pago a ministro do STF, não prevaleceria o teto único de remuneração para os três Poderes da República, estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal. Esta decisão entendeu, portanto, que a norma constitucional que estabeleceu o teto único de remuneração seria norma:

a) de eficácia limitada e aplicação diferida;

b) de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

c) de eficácia contida e aplicabilidade imediata;

d) autoaplicável.

Resposta: “a”. Lembrar a nova redação conferida ao inciso XI do art. 37 pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), que, em nosso entender, no tocante à eficácia e aplicabilidade, continua mantendo a linha de entendimento do STF, qual seja, ser a norma de eficácia limitada, dependendo, agora, de fixação por lei federal ordinária de iniciativa do Presidente do STF (art. 96, II, “b”), aprovada pelo Congresso Nacional (art. 48, XV). Essa perspectiva é reforçada nos termos do art. 8.º da EC n. 41/2003. A matéria foi regulamentada pela Lei n. 11.143/2005 e as regras sobre o teto “revisitadas” pela EC n. 47/2005 (arts. 37, §§ 11 e 12, e 4.º da EC n. 47/2005).

3. (OAB/117.º/SP) São normas constitucionais de eficácia contida aquelas:

a) em que o legislador constituinte regulou suficiente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte do legislador infraconstitucional;

b) que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os seus efeitos;

c) por meio das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuição de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture, em definitivo, mediante lei;

d) em que o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limita-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos e judiciais).

Resposta: “a”.

4. (OAB/108.º) A norma constitucional que garante a todos “o livre-exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, é norma:

a) de aplicabilidade plena e de eficácia redutível;

b) de eficácia limitada;

c) de eficácia plena;

d) programática.

Resposta: “a”. A OAB/SP utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer. Observamos que os concursos, ao revés, vêm preferindo a nomenclatura sugerida pelo Professor José Afonso da Silva e, no caso, melhor seria dizer norma constitucional de eficácia contida. (Este teste poderia ser respondido por exclusão, para quem não conhece a proposta formulada pelo Professor Temer!). Conforme visto, o STF, no julgamento do RE 603.583, com repercussão geral, considerou constitucional a obrigatoriedade do Exame da OAB para que bacharéis em Direito possam exercer a advocacia.

5. (OAB/113.º) A norma que dispõe que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação e reprodução das suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” é norma constitucional:

a) de aplicabilidade plena, mas com eficácia redutível;

b) programática;

c) de eficácia limitada;

d) de aplicabilidade e eficácia plenas.

Resposta: “a”. Mais uma vez, conforme visto acima, a OAB/SP utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer. Trata-se, na classificação de José Afonso da Silva, de normas de eficácia contida.

6. (OAB/112.º) Quanto à aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais, o art. 5.º, XV, da Constituição da República, que prevê ser “livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” com a possibilidade de “qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, pode ser considerado norma de eficácia:

a) plena, não comportando nenhuma espécie de restrição;

b) contida, sendo de aplicação imediata, porém com possibilidade de restrição;

c) limitada, pois sua aplicação depende de regulamentação por lei;

d) limitada, por não ser autoaplicável.

Resposta: “b”.

7. (MP/81.º/2.ª prova) Aponte a alternativa em que se inclui norma constitucional de eficácia contida:

a) “A lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios” (art. 88).[23]

b) “Aos juízes federais compete processar e julgar... nos casos determinados por lei, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira” (art. 109, VI).

c) “Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei” (art. 5.º, VIII).

d) “A lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede” (art. 107, parágrafo único).

e) “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da Lei”, inserida no capítulo dos Direitos Sociais (art. 7.º, XX).

Resposta: “c”. Todas as outras alternativas trazem exemplos de normas de eficácia limitada, conforme estudamos na parte teórica. Apenas a título de atualização, lembramos que o art. 107, parágrafo único, previsto na letra “d”, foi renumerado pela EC n. 45/2004 para art. 107, § 1.º.

8. (Magistratura/171.º) O art. 2.º da CF: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, é norma de:

a) eficácia plena;

b) eficácia limitada;

c) eficácia contida;

d) eficácia semiplena.

Resposta: “a”.

9. (OAB/110.º) Com relação à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, o art. 7.º, XXVII, da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores urbanos e rurais “proteção em face da automação, na forma da lei”, pode ser considerado norma de eficácia:

a) limitada, porque a aplicação do dispositivo está restrita aos trabalhadores urbanos e rurais;

b) semilimitada, porque, embora totalmente aplicável, seu conteúdo pode ser restringido por lei;

c) contida, porque, embora totalmente aplicável, seu conteúdo pode ser ampliado por lei;

d) limitada, porque a aplicação do dispositivo na sua totalidade depende de norma regulamentadora.

Resposta: “d”.

10. (Magistratura MG/2003-2004) As normas constitucionais insuscetíveis de emenda, com força paralisante de toda a legislação que vier a contrariá-las são denominadas normas constitucionais:

a) com eficácia plena;

b) de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

c) com eficácia absoluta;

d) de eficácia limitada;

e) substantivas.

Resposta: “c”. Nitidamente o ilustre examinador de Minas Gerais utilizou a classificação de Maria Helena Diniz, exposta na parte teórica.

11. (Magistratura MG/2003-2004) As normas constitucionais denominadas de exauridas constam:

a) do preâmbulo constitucional;

b) do ato das disposições constitucionais transitórias;

c) do processo legislativo;

d) da ordem social;

e) da ordem econômica e financeira.

Resposta: “b”. Vide parte teórica, item 5.7.

12. (Auditor Fiscal Estadual — Ceará/2007 — ESAF) Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais e sobre os direitos e garantias fundamentais, marque a única opção correta.

a) As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e eficácia plena.

b) As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que apresentam aplicabilidade reduzida, haja vista necessitarem de norma ulterior para que sejam aplicadas.

c) As normas constitucionais de eficácia limitada estreitam-se com o princípio da reserva legal, haja vista regularem interesses relativos a determinada matéria, possibilitando a restrição por parte do legislador derivado.

d) O condicionamento da aplicação de direitos e garantias fundamentais à preexistência de lei não retira o poder normativo do dispositivo constitucional, haja vista impor ao legislador e ao aplicador da norma limites de atuação.

e) Caberá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Logo, poderá ser impetrado o remédio constitucional para sanar a omissão de norma de eficácia contida.

Resposta: “d”. A letra “a” está errada, pois nem todo direito e garantia terá eficácia plena. Alguns direitos foram fixados como normas programáticas, dependendo de lei para a implementação. Segundo a doutrina de José Afonso da Silva, que fala em aplicabilidade imediata para as normas de eficácia plena e contida, a regra do art. 5.º, § 1.º (aplicação imediata para as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais), não encontra total consonância, pois vão existir direitos que dependerão de lei para a implementação. Percebam que parece haver diferença entre aplicabilidade e aplicação. A letra “b” está errada, pois as normas de eficácia contida têm eficácia plena até que venha eventual lei restringindo a sua amplitude. A letra “c” inicia de modo correto, mas conclui dando o conceito de norma de eficácia contida (a possibilidade de restrição pelo legislador — tanto é que são chamadas, as normas de eficácia contida, de normas de eficácia restringível ou redutível). A letra “d” confirma a ideia de um mínimo de eficácia jurídica como característica das normas de eficácia limitada. A letra “e” está errada, pois o MI está direcionado às omissões legislativas, logo, tem por objeto norma de eficácia limitada.

13. (PFN/2006 — ESAF) Uma norma constitucional programática pode servir de paradigma para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade.

Resposta: “certo”.

14. (Fiscal Receita Est./ACRE/2006 — CESPE/UnB) A erradicação da pobreza e da marginalização são tidas como normas de eficácia plena por grande parte da doutrina e da jurisprudência.

Resposta: “errado”. Pois a previsão deste objetivo fundamental (art. 3.º, III) é norma programática.

15. (Analista Judiciário — Área Administrativa/TRE-SP/2006 — FCC) Tendo em vista a aplicabilidade das normas constitucionais, considere o que segue:

I. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

II. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Tais preceitos são considerados, respectivamente, de normas constitucionais de:

a) eficácia redutível ou restringível; e de princípio programático.

b) eficácia limitada; e de princípio programático.

c) princípio institutivo; e de eficácia plena.

d) eficácia redutível ou restringível; e de eficácia absoluta.

e) princípio contido; e de princípio institutivo.

Resposta: “d”. A Fundação Carlos Chagas utilizou a doutrina da Profa. Maria Helena Diniz (vide parte teórica).

16. (TRT MS 2008) Analise as proposições abaixo:

I. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas destituídas de qualquer eficácia jurídica e social enquanto não sobrevier legislação integrativa infraconstitucional que lhes dê aplicabilidade.

II. Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que têm aplicabilidade plena, produzindo efeitos imediatos desde a entrada em vigor da Constituição, podendo, contudo, ter o seu alcance reduzido por atuação do legislador infraconstitucional.

III. Poderá ser impetrado mandado de injunção para sanar omissão de norma constitucional de eficácia limitada.

IV. Normas constitucionais de princípio institutivo ou organizativo são aquelas através das quais o constituinte traça princípios para serem cumpridos pelos órgãos legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respectivas atividades, objetivando a realização dos fins sociais do Estado.

Considerando as proposições acima como Verdadeira (V) ou Falsa (F), assinale a alternativa que exprime a sequência CORRETA:

a) F, V, V, F.

b) V, F, F, V.

c) F, V, V, V.

d) V, F, V, V.

e) F, F, F, V.

Resposta: “a”.

17. (Analista Judiciário/MT — Vunesp/TJMT/2008) Quando a falta de norma regulamentadora impedir o exercício dos direitos e liberdades constitucionais do cidadão, este poderá ajuizar:

a) o mandado de segurança.

b) o mandado de injunção.

c) o habeas data.

d) a ação direta de inconstitucionalidade.

e) a ação popular.

Resposta: “b”. Lembramos que o tema sobre os remédios constitucionais será retomado no item 14.11 deste trabalho.

18. (OAB/MG — CEO/2009) Assinale certo ou errado (adaptada):

Os direitos e garantias fundamentais sempre estão previstos em normas constitucionais de eficácia plena.

Resposta: “errado”. Cf. item 5.8 da parte teórica.

19. (AFRFB/2005 — ESAF) Sobre conceito de Constituição e suas classificações e sobre a aplicabilidade e interpretação de normas constitucionais, marque a única opção correta (adaptada):

O art. 5.º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988, que estabelece “Art. 5.º[...] inciso XXII — é garantido o direito de propriedade”, é uma norma constitucional de eficácia contida ou restringível.

Resposta: “certo”. Cf. item 5.3 da parte teórica, no qual destacamos: “o inciso XXII do art. 5.º garante o direito de propriedade, mas os incisos XXIV e XXV oferecem os elementos de suas limitações, permitindo sua desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, bem como seu uso pela autoridade competente no caso de perigo público iminente”.

20. (AGU — CESPE/UnB/2010) A respeito das normas constitucionais programáticas, julgue o seguinte item:

De acordo com entendimento do STF, configura exemplo de norma constitucional programática o preceito constitucional segundo o qual a política agrícola deve ser planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo tanto produtores e trabalhadores rurais, como setores de comercialização, de armazenamento e de transportes.

Resposta: “certo”.

21. (Procurador do MP junto ao TCE/RO — FCC/2010) Em fevereiro de 2010, o artigo 6.º da Constituição Federal foi alterado para que, ao rol dos direitos fundamentais que prevê, fosse acrescentado o direito à alimentação. A eficácia desse direito é classificada como:

a) plena.

b) contida de princípio programático.

c) limitada de princípio institutivo.

d) contida de princípio institutivo.

e) limitada de princípio programático.

Resposta: “e”.

22. (Técnico Administrativo MPU/CESPE/UnB/2010) A respeito dos princípios fundamentais, das garantias fundamentais e da aplicabilidade das normas constitucionais, julgue os itens a seguir:

As normas de eficácia plena não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido ou lhes fixem o conteúdo; por isso, sua aplicabilidade é direta, ainda que não integral.

Resposta: “errado”. As normas de eficácia plena, na conceituação de José Afonso da Silva, têm aplicabilidade direta, imediata e integral.

23. (Auditor Fiscal da Receita Estadual/SC/2010) Com respeito ao modelo constitucional brasileiro, é correto afirmar:

a) As normas programáticas, por serem princípios, também possuem eficácia interpretativa.

b) O legislador não pode ser destinatário imediato de normas programáticas.

c) As normas programáticas não podem tratar de matéria atinente a políticas públicas.

d) Os direitos fundamentais de segunda dimensão não podem ser objeto de normas programáticas.

e) A eficácia ab-rogativa das normas programáticas não impede que legislação ulterior restrinja algum direito subjetivo por elas consagrado.

Resposta: “a”.

24. (Defensor Público/ES — CESPE/UnB/2009) Normas constitucionais supereficazes ou com eficácia absoluta são aquelas que contêm todos os elementos imprescindíveis para a produção imediata dos efeitos previstos; elas não requerem normatização subconstitucional subsequente, embora sejam suscetíveis a emendas.

Resposta: “errado”. Confira classificação de Maria Helena Diniz no item 5.5.

25. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — STM — CESPE/UnB/2011) Consideram-se normas de eficácia absoluta os preceitos constitucionais intangíveis, que são inalteráveis mesmo por meio de propostas de emendas constitucionais.

Resposta: “certo”. Novamente, foi considerada a nomenclatura de Maria Helena Diniz.

26. (Procurador TCE-SP — FCC/2011) Considera-se de eficácia limitada a norma constitucional segundo a qual:

a) os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

b) não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, assim definido em lei.

c) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

d) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

e) os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Resposta: “a”. Art. 7.º, XI, exemplo esse expressamente citado por José Afonso da Silva, conforme visto na parte teórica. A letra “b” traz exemplo de norma de eficácia plena, prevista no art. 5.º, LII. Apenas fazemos uma crítica no sentido de que o texto da Constituição não contém a expressão “assim definido em lei”, o que poderia gerar dúvida no candidato. A letra “c” estabelece norma prevista no art. 5.º, II, de eficácia plena. A letra “d” traz o típico exemplo de norma de eficácia contida, prevista no art. 5.º, XIII, e que tem como bom exemplo a restrição, por meio de lei, exigindo-se a aprovação no Exame de Ordem para o exercício da advocacia. Finalmente, a letra “e” reproduz a regra contida no art. 7.º, XIII, de eficácia contida, com a permissão para restrição de sua amplitude por meio de autorização da própria Constituição, ao se autorizar a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

27. (Procurador Especial de Contas — TCM-BA — FCC/2011) Considera-se de eficácia plena e aplicabilidade imediata a norma constitucional que assegura:

a) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias.

b) direito de greve aos ocupantes de cargos, empregos e funções da Administração direta e indireta.

c) gratuidade aos atos necessários ao exercício da cidadania.

d) promoção da defesa do consumidor pelo Estado.

e) direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Resposta: “e”. Trata-se de direito fundamental previsto no art. 5.º, V, e que, mesmo com a revogação da lei de imprensa, em razão de sua não recepção pelo novo ordenamento, conforme decidiu o STF (cf. ADPF 130), referido direito pode ser exercido independentemente de regulamentação infraconstitucional, em razão de sua eficácia plena. A letra “a” reproduz o art. 7.º, XXI, de eficácia limitada e regulamentada pela Lei n. 12.506/2011: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A letra “b” transcreve a regra do art. 37, VII, de eficácia limitada, tendo sido referido direito reconhecido em várias decisões do STF por meio de mandado de injunção: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. A letra “c” traz regra de eficácia limitada prevista no art. 5.º, LXXVII, e também já regulamentada nos termos da Lei n. 9.265/96: “são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”. Finalmente, a letra “d” estabelece norma prevista no 5.º, XXXII, de eficácia limitada e que foi regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

28. (II Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) No art. 196 da Constituição Federal está estabelecido que a “saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Assinale “certo” ou “errado” (adaptado pelo autor, tendo em vista que a prova é de múltipla escolha e com 5 alternativas):

a) programática, mas, não obstante essa característica, se algum paciente carente com patologia crônica com indiscutível risco de morte necessitar de remédio de alto custo não fornecido pelo SUS — Sistema Único de Saúde —, será possível mover ação judicial para sua obtenção e, se houver recurso, em última instância a pretensão será acolhida.

Resposta: “certo”.

29. (Analista Judiciário — TRT1 — Psicologia — FCC/2011) Os remédios constitucionais são tidos por normas constitucionais de eficácia:

a) plena;

b) limitada;

c) contida;

d) mediata;

e) indireta.

Resposta: “a”.

30. (Analista Judiciário — TRT4 — Área Judiciária — FCC/2011) Analise:

I. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

II. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Em conformidade com o aspecto doutrinário, as referidas disposições caracterizam-se, respectivamente, como normas constitucionais de:

a) eficácia plena e de eficácia negativa;

b) princípio programático e de eficácia contida;

c) eficácia restringível e de eficácia absoluta;

d) princípio programático e de eficácia plena;

e) eficácia relativa e de princípio programático.

Resposta: “b”. Os dois dispositivos (art. 211, caput, e art. 5.º, XIII, CF/88) foram expressamente citados na parte teórica.

31. (Professor Direito — CESPE/UnB — IFB/2011) Entre as normas constitucionais de eficácia exaurida, incluem-se dispositivos constantes das disposições constitucionais transitórias.

Resposta: “certo”.

32. (Assessor Jurídico — DPE-PR — PUC-PR/2012) Sobre a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais, seguindo a classificação de José Afonso da Silva, aponte a alternativa CORRETA:

I. As normas constitucionais de eficácia contida são consideradas aquelas que têm aplicabilidade direta e imediata, porém não integral.

II. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 192, § 3.º, da Constituição, que fixava as taxas de juros reais no limite máximo de 12% ao ano, era norma constitucional de eficácia contida, dependente de lei complementar para sua aplicação prática.

III. As normas constitucionais de eficácia plena possuem aplicabilidade direta, imediata e integral, porém é possível que lei complementar posterior restrinja seu âmbito de aplicação.

IV. As normas constitucionais declaratórias de princípios programáticos são consideradas normas de eficácia limitada, porquanto veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais.

a) Apenas as assertivas I, III e IV são verdadeiras.

b) Apenas as assertivas III e IV são verdadeiras.

c) Apenas as assertivas I e IV são verdadeiras.

d) Apenas as assertivas II, III e IV são verdadeiras.

e) Todas as assertivas são verdadeiras.

Resposta: “c”.

33. (TST — Analista Judiciário — Área Administrativa — FCC/2012) Considere a seguinte norma constitucional prevista no artigo 5.º, XV, da Constituição Federal de 1988: É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Trata-se de norma de eficácia:

a) plena.

b) limitada.

c) contida.

d) exaurida.

e) absoluta.

Resposta: “c”.

34. (Analista Judiciário — Área Judiciária — TRE-RJ — CESPE/UnB/2012) Julgue o item a seguir, relativo aos direitos sociais (...) na Constituição Federal de 1988:

As normas que tratam de direitos sociais são de eficácia limitada, ou seja, de aplicabilidade mediata, já que, para que se efetivem de maneira adequada, se devem cumprir exigências como prestações positivas por parte do Estado, gastos orçamentários e mediação do legislador.

Resposta: “certo”.

35. (Magistratura — TJ-PR — UFPR/2012) Em relação à aplicabilidade e à eficácia das normas constitucionais, assinale a alternativa INCORRETA:

a) A norma do art. 5.º, III da Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, é dotada de eficácia plena.

b) De acordo com o STF, o art. 192, § 3.º da Constituição Federal, revogado pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano e estabelecia que “a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”, veiculava norma constitucional de eficácia contida.

c) O art. 7.º, XI da Constituição Federal, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de eficácia limitada.

d) O art. 5.º, XIII da Constituição Federal, que assegura a liberdade de “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, constitui norma de eficácia contida, passível de ser restringida pelo legislador, como no caso da restrição imposta pela exigência de aprovação do exame da OAB para o exercício da profissão de advogado.

Resposta: “b”. Nesse sentido, a S. 648/STF estabelece que referida norma tinha a sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar e, portanto, era considerada norma de eficácia limitada.

36. (Analista Processual — TJ/RR — CESPE/UnB/2012) A respeito de constituição e da aplicabilidade das normas constitucionais, julgue o item que se segue.

A norma constitucional que preveja a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa configura exemplo de norma de eficácia limitada.

Resposta: “certo”. Trata-se do art. 7.º, XI, CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

37. (Analista Ministerial — Área Administrativa — MP/PI — Cargo 1 — CESPE/UnB/2012) Julgue o seguinte item, relativo à aplicabilidade das normas constitucionais:

A gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos é uma norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Resposta: “certo”. Trata-se do art. 230, § 2.º, CF/88: “Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.

[1] Elementos de direito constitucional, p. 23.

[2] O Professor José Afonso da Silva, do Largo São Francisco (USP), o grande responsável pelo estudo da matéria, tratou do tema de maneira sistemática na primeira edição, em 1967, de Aplicabilidade das normas constitucionais. Valemo-nos, a seguir, de sua sistematização para apresentar a matéria, na medida em que é a sua teoria que vem sendo perguntada nos concursos, tendo, inclusive, o STF adotado o critério classificatório do autor, conforme RT 723/231.

[3] Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 262. Em outro momento, o mestre do Largo São Francisco, valendo-se da lição de J. H. Meirelles Teixeira, já havia definido as normas constitucionais de eficácia plena como “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular” (ibidem, p. 101).

[4] Segundo José Afonso da Silva, necessidade ou utilidade pública, interesse social ou econômico e perigo público iminente “são outros tantos conceitos que interferem com a eficácia de determinadas normas constitucionais. Com base neles o Poder Público pode limitar situações subjetivas, circunscrevendo a autonomia de sujeitos privados, especialmente em relação ao direito de propriedade. O inciso XXII do art. 5.º garante o direito de propriedade, mas os incisos XXIV e XXV oferecem os elementos de suas limitações, permitindo sua desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, bem como seu uso pela autoridade competente no caso de perigo público iminente” (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 113).

[5] José Afonso da Silva ensina: “normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados” (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 116).

[6] Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 24.

[7] Art. 4.º, EC n. 47/2005: “Enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da Constituição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003”.

[8] Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 164.

[9] Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 262.

[10] José Afonso diz: “São, pois, normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei” (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 126).

[11] Normas programáticas são aquelas “através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 138).

[12] Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 147-148.

[13] Cf. Súmula 648/STF, 24.09.2003: “a norma do § 3.º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar”, e os seguintes precedentes: ADI 4, RTJ 147/719; RE 157897, RTJ 151/635; RE 184837; RE 186594; RE 237472; RE 237952; AI 187925 AgR. Ainda, cf. SV n. 7/2008-STF.

[14] Nesse sentido, retomando a explicação do Procurador-Geral da República Geraldo Brindeiro (SS 1.583-AM/STF), cf. posicionamento do STF, manifestado por 7 votos a 4 na 3.ª Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho de 1998 (Inf. 217/STF e AO 524/PA, 14.02.2001).

[15] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 18. ed., p. 312 e 582.

[16] Norma constitucional e seus efeitos, p. 101-115.

[17] Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, p. 48 e s.

[18] Constituição Federal anotada, p. 335.

[19] Comentário contextual à Constituição, p. 408.

[20] Comentário contextual à Constituição, p. 408.

[21] Comentário contextual à Constituição, p. 409.

[22] Norma constitucional e seus efeitos, p. 115.

[23] O candidato atento deve-se lembrar de que o aludido art. 88, conforme faremos comentários adiante, ao tratar das atribuições dos Ministros de Estado, no capítulo 10, item 10.4.7.2, foi alterado pela EC n. 32, de 11.09.2001, recebendo nova redação nos seguintes termos: “Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”.

6

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIREITO COMPARADO E SISTEMA BRASILEIRO1

6.1.1. Noções preliminares

6.1.2. A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da “teoria da nulidade”. Sistema austríaco (Kelsen) versus Sistema norte-americano (Marshall). Anulabilidade versus nulidade

6.1.3. Flexibilização das teorias da “nulidade absoluta da lei declarada inconstitucional” e da “anulabilidade da norma inconstitucional” no direito estrangeiro (brevíssima noção)

6.1.3.1. Áustria

6.1.3.2. Estados Unidos

6.1.3.3. Espanha

6.1.3.4. Portugal

6.1.3.5. Alemanha

6.1.4. Flexibilização da teoria da nulidade no direito brasileiro

6.1.4.1. A mitigação do princípio da nulidade no controle concentrado — art. 27 da Lei n. 9.868/99

6.1.4.2. A mitigação do princípio da nulidade no controle difuso

6.2. BREVE ANÁLISE EVOLUTIVA DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE27

6.2.1. Constituição de 1824

6.2.2. Constituição de 1891

6.2.3. Constituição de 1934

6.2.4. Constituição de 1937

6.2.5. Constituição de 1946

6.2.6. Constituição de 1967 e EC n. 1/69

6.2.7. Constituição de 1988

6.3. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

6.3.1. Inconstitucionalidade por ação e por omissão (quadro esquemático)

6.3.2. Vício formal (inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato)

6.3.2.1. Inconstitucionalidade formal orgânica

6.3.2.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita

6.3.2.3. Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo

6.3.3. Vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário)

6.3.4. Vício de decoro parlamentar (?)

6.4. MOMENTOS DE CONTROLE

6.4.1. Controle prévio ou preventivo

6.4.1.1. Controle prévio ou preventivo realizado pelo legislativo

6.4.1.2. Controle prévio ou preventivo realizado pelo executivo

6.4.1.3. Controle prévio ou preventivo realizado pelo judiciário e a nova perspectiva das “normas constitucionais interpostas” (Zagrebelsky)

6.4.2. Controle posterior ou repressivo

6.4.2.1. Controle político

6.4.2.2. Controle jurisdicional

6.4.2.3. Controle híbrido

6.4.2.4. Exceção à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo

6.4.2.4.1. Controle posterior ou repressivo exercido pelo Legislativo

6.4.2.4.2. Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo

6.4.2.4.3. Controle posterior ou repressivo exercido pelo TCU

6.5. SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL

6.6. CONTROLE DIFUSO

6.6.1. Origem histórica: Marbury versus Madison, Sessão de fev. de 1803 (I, repertório de Cranch, 137-180)

6.6.2. Noções gerais

6.6.3. Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/88)

6.6.3.1. Regras gerais

6.6.3.2. A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas do STF no julgamento de RE?

6.6.3.3. A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas Recursais dos Juizados Especiais?

6.6.3.4. A cláusula de reserva de plenário se aplica à decisão de juízo monocrático de primeira instância?

6.6.4. Efeitos da decisão

6.6.4.1. Para as partes

6.6.4.2. Para terceiros (art. 52, X)

6.6.4.2.1. Procedimento

6.6.4.2.2. Amplitude do art. 52, X

6.6.4.2.3. A expressão “no todo ou em parte”

6.6.4.2.4. Efeitos propriamente ditos

6.6.4.2.5. O Senado é obrigado a suspender os efeitos?

6.6.5. Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso: análise crítica — abstrativização do controle difuso? — tendência para uma maior objetivação do recurso extraordinário?[78] Perspectivas do controle incidental em controle concentrado

6.6.5.1. Abstrativização do controle difuso?

6.6.5.2. Objetivação do recurso extraordinário?[94]

6.6.5.3. Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito “erga omnes” — eficácia da decisão do STF

6.6.6. Controle difuso em sede de ação civil pública

6.7. CONTROLE CONCENTRADO

6.7.1. ADI genérica

6.7.1.1. Conceito (ADI genérica)

6.7.1.2. Objeto (ADI genérica)

6.7.1.2.1. Leis

6.7.1.2.2. Atos normativos

6.7.1.2.3. Súmulas?

6.7.1.2.4. Emendas constitucionais?

6.7.1.2.5. Medidas provisórias?

6.7.1.2.6. Regulamentos subordinados ou de execução e decretos? Inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua

6.7.1.2.7. Tratados internacionais

6.7.1.2.8. Normas constitucionais originárias

6.7.1.2.9. O fenômeno da recepção

6.7.1.2.10. Atos estatais de efeitos concretos e atos estatais de efeitos concretos editados sob a forma de lei (exclusivamente formal)

6.7.1.2.11. Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida

6.7.1.2.12. Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI. O caso particular da fraude processual. Novas perspectivas: singularidades do caso (não prejudicialidade)

6.7.1.2.13. Alteração do parâmetro constitucional invocado. Novo precedente na linha de não ocorrência de prejuízo desde que analisada a situação concreta. Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria na hipótese de inadmitida constitucionalidade superveniente

6.7.1.2.14. Divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo

6.7.1.2.15. Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral

6.7.1.2.16. Leis orçamentárias?

6.7.1.2.17. ADI versus políticas públicas? A teoria da “reserva do possível”

6.7.1.3. Elementos essenciais do controle de constitucionalidade: a) elemento conceitual (o conceito de “bloco de constitucionalidade”); b) elemento temporal

6.7.1.4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes (efeitos irradiantes ou transbordantes?)

6.7.1.5. Teoria da inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração”, ou “inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados”, ou inconstitucionalidade consequencial, ou inconstitucionalidade consequente ou derivada, ou “inconstitucionalidade por reverberação normativa”

6.7.1.6. Lei “ainda constitucional”, ou “inconstitucionalidade progressiva”, ou “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”

6.7.1.6.1. A instituição da Defensoria Pública pela CF/88

6.7.1.6.1.1. A questão do “prazo em dobro” para a Defensoria Pública no processo penal — rejeição de inconstitucionalidade “rebus sic stantibus”

6.7.1.6.1.2. Ação civil “ex delicto” ajuizada pelo MP — art. 68 do CPP (lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção)

6.7.1.6.2. Procedimento de aprovação das medidas provisórias: apreciação pela comissão mista nos termos do art. 62, § 9.º, CF/88. Arts. 5.º, “caput” e 6.º, “caput” e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN

6.7.1.7. “Inconstitucionalidade circunstancial”

6.7.1.8. O efeito vinculante para o Legislativo e o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”

6.7.1.9. Município putativo. Princípio da reserva do impossível. Princípio da continuidade do Estado. Princípio federativo. Princípio da segurança jurídica. Princípio da confiança (Karl Larenz). Princípio da força normativa dos fatos (Georg Jellinek). Princípio da situação excepcional consolidada — ADI 2.240/BA — voto do Min. Eros Grau. Voto do Min. Gilmar Mendes — Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Efeito prospectivo. Possibilidade inédita do fenômeno da constitucionalidade superveniente. Dogma da nulidade da lei e garantia da segurança jurídica

6.7.1.10. Princípio da proibição do “atalhamento constitucional” e do “desvio de poder constituinte” (utilização de meio aparentemente legal buscando atingir finalidade ilícita)

6.7.1.11. Inconstitucionalidade “chapada”, “enlouquecida”, “desvairada”

6.7.1.12. Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei

6.7.1.13. Competência (ADI genérica)

6.7.1.13.1. Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF

6.7.1.13.2. Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE

6.7.1.13.3. Lei ou ato normativo municipal em face da CF

6.7.1.13.4. Lei ou ato normativo distrital em face da CF/88

6.7.1.13.5. Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital

6.7.1.13.6. Lei municipal em face da lei orgânica do Município

6.7.1.14. Legitimidade (ADI genérica)

6.7.1.15. Procedimento e características marcantes do processo objetivo (ADI genérica)

6.7.1.16. A figura do “amicus curiae” (ADI e demais ações)

6.7.1.16.1. Regras gerais

6.7.1.16.2. É possível a admissão do “amicus curiae” na ADC?

6.7.1.16.3. Cabe “amicus curiae” na ADPF?

6.7.1.16.4. Cabe “amicus curiae” na ADO?

6.7.1.16.5. Cabe “amicus curiae” na IF (representação interventiva)?

6.7.1.16.6. Outras hipóteses de cabimento

6.7.1.16.7. Parlamentar pode ser admitido no processo como “amicus curiae”?

6.7.1.16.8. Natureza jurídica do “amicus curiae”

6.7.1.16.9. “Amicus curiae” pode interpor recurso?

6.7.1.17. Efeitos da decisão (ADI genérica)

6.7.1.17.1. Princípio da parcelaridade

6.7.1.17.2. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto

6.7.1.17.3. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Necessidade de impugnação de todo o “complexo normativo”

6.7.1.17.4. Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade[168]

6.7.1.17.4.1. Coisa julgada inconstitucional. S. 343/STF. Rescisória (art. 485, V). Arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC/73

6.7.1.17.4.2. Aspectos conclusivos: efeito da decisão no plano normativo (“Normebene”) e no plano do ato singular (“Einzelaktebene”) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (interessante tendência apontada pelo Min. Gilmar Mendes)

6.7.1.17.5. Pedido de cautelar (ADI genérica)

6.7.1.18. Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI genérica)

6.7.1.18.1. Regras gerais

6.7.1.18.2. Natureza jurídica do instituto da reclamação

6.7.2. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

6.7.2.1. Localização (ADPF)

6.7.2.2. Objeto — hipóteses de cabimento (ADPF)

6.7.2.3. Preceito fundamental — conceito (ADPF)

6.7.2.4. Competência (ADPF)

6.7.2.5. Legitimidade (ADPF)

6.7.2.6. Procedimento (ADPF)

6.7.2.7. Efeitos da decisão (ADPF)

6.7.2.8. O parágrafo único do art. 1.º da Lei n. 9.882/99 é inconstitucional (arguição incidental)?

6.7.2.9. Pedido de medida liminar (ADPF)

6.7.2.10. ADPF pode ser conhecida como ADI? Se sim, o princípio da fungibilidade teria natureza ambivalente? Ou seja, ADI poderia ser conhecida como ADPF?

6.7.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)

6.7.3.1. Conceito (ADO)

6.7.3.2. Espécies de omissão

6.7.3.3. Objeto (ADO)

6.7.3.4. Competência (ADO)

6.7.3.5. Legitimidade (ADO)

6.7.3.6. Natureza jurídica dos legitimados (ADO)

6.7.3.7. Procedimento (ADO)

6.7.3.8. Medida cautelar (ADO)

6.7.3.9. Efeitos da decisão (ADO)

6.7.3.10. A atual jurisprudência do STF admite a fungibilidade entre ADI e ADO?

6.7.4. Representação interventiva (IF)

6.7.4.1. Conceito (IF)

6.7.4.2. Representação interventiva federal (ADI interventiva federal)

6.7.4.2.1. Objeto (IF)

6.7.4.2.2. Princípios sensíveis

6.7.4.2.3. Competência (IF)

6.7.4.2.4. Legitimidade (IF)

6.7.4.2.5. Procedimento (IF)

6.7.4.2.6. Medida liminar (IF)

6.7.4.2.7. Representação interventiva no caso de recusa à execução de lei federal

6.7.4.3. Representação interventiva estadual (ADI interventiva estadual)

6.7.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

6.7.5.1. Conceito (ADC)

6.7.5.2. Objeto (ADC)

6.7.5.3. Competência (ADC)

6.7.5.4. Legitimidade (ADC)

6.7.5.5. Procedimento (ADC)

6.7.5.6. Efeitos da decisão (ADC)

6.7.5.7. Medida cautelar (ADC)

6.8. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS

6.8.1. Regras gerais

6.8.2. Objeto

6.8.3. Competência

6.8.4. Legitimados

6.8.5. Parâmetro de controle

6.8.5.1. Regras gerais

6.8.5.2. A parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais, de caráter remissivo, para fins de controle concentrado, no âmbito do TJ local

6.8.5.3. “Simultaneus processus”

6.8.6. A utilização do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual

6.9. QUADRO COMPARATIVO DO SISTEMA JURISDICIONAL MISTO DE CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

6.10. QUESTÕES

6.10.1. Conceitos gerais

6.10.2. Legitimidade

6.10.3. Procedimento

6.10.4. Efeitos da decisão

6.10.5. Outras questões

6.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIREITO COMPARADO E SISTEMA BRASILEIRO[1]

6.1.1. Noções preliminares

O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na “Lei Maior”.

Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado.

Conforme já estudado, Constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais. A CF brasileira é rígida, diante das regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu art. 60.

A ideia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.

Trata-se do princípio da supremacia da constituição, que, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, reputado por Pinto Ferreira como “pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político”, “significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”. Desse princípio, continua o mestre, “resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”.[2]

Assim, a Constituição está no ápice da pirâmide, orientando e “iluminando” os demais atos infraconstitucionais.

Alertamos que há uma tendência a ampliar o conteúdo do parâmetro de constitucionalidade de acordo com aquilo que a doutrina vem chamando de bloco de constitucionalidade (cf. análise no item 6.7.1.3).

6.1.2. A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da “teoria da nulidade”. Sistema austríaco (Kelsen) versus Sistema norte-americano (Marshall). Anulabilidade versus nulidade

Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).

Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício congênito”, de “nascimento” do ato normativo.

A ideia de a lei ter “nascido morta” (natimorta), já que existente enquanto ato estatal, mas em desconformidade (seja em razão de vício formal ou material) em relação à noção de “bloco de constitucionalidade” (ou paradigma de controle), consagra a teoria da nulidade, afastando a incidência da teoria da anulabilidade.

Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, “... nulo, írrito, e, portanto, desprovido de força vinculativa”.[3]

A doutrina tradicional já se manifestava nessa linha, destacando-se os ensinamentos de Rui Barbosa,[4] Alfredo Buzaid,[5] Castro Nunes[6] e Francisco Campos.[7]

Cappelletti, ao descrever o sistema “norte-americano”, observa que “... a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional”.[8]

Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional defendida por Kelsen[9] e que influenciou a Corte Constitucional austríaca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece.[10]

Segundo Cappelletti, no sistema austríaco, diferentemente do sistema norte-americano da nulidade, “... a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula, cassa (‘aufhebt’) uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional (sic). Não é só: mas — coisa ainda mais notável — a Corte Constitucional austríaca tem, de resto, o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento de eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano...”.[11]

Na linha da teoria da anulabilidade da lei inconstitucional (ineficácia a partir da decisão), no Brasil, em sede doutrinária e minoritária, destacam-se Pontes de Miranda[12] e Regina Nery Ferrari.[13]

A confrontação dos sistemas pode ser assim esquematizada:

SISTEMA AUSTRÍACO (KELSEN) | SISTEMA NORTE-AMERICANO (MARSHALL)
decisão tem eficácia constitutiva (caráter constitutivo-negativo) | decisão tem eficácia declaratória de situação preexistente
por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia | por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade
por regra, decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (prospectivos) | por regra, decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativos)
a lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade pode aparecer em vários graus) | a lei inconstitucional é ato nulo (null and void), ineficaz (nulidade ab origine), írrito e, portanto, desprovido de força vinculativa
lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até a sua anulação | invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço
o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservando-se, assim, os efeitos produzidos até então pela lei | a lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca chegou a produzir efeitos (não chegou a viver), ou seja, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia

Este quadro representa tanto a teoria da nulidade (que prevalece na realidade brasileira) como a da anulabilidade em seus extremos. Ao longo dos tempos, doutrina e jurisprudência procuraram flexibilizá-las. É o que passamos a estudar.

6.1.3. Flexibilização das teorias da “nulidade absoluta da lei declarada inconstitucional” e da “anulabilidade da norma inconstitucional” no direito estrangeiro (brevíssima noção)

Cappelletti observa que tanto o rigor da regra da não retroatividade do sistema austríaco como o da técnica da nulidade absoluta do sistema norte-americano tiveram de ser reavaliados, visto que insubsistentes.[14]

6.1.3.1. Áustria

Em relação à Áustria, em 1929, a regra que negava qualquer retroatividade às decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória.

Regina Ferrari observa que “o efeito voltado para o futuro — ex nunc — é o normal das sentenças constitutivas, mas não pertence à sua essência: o essencial é a produção de um estado jurídico que não existia antes de tal decisão”.

Assim, conclui em seguida que “... a norma inconstitucional é anulável e os atos praticados sob o império dessa lei devem ser considerados válidos, até e enquanto não haja decisão que a fulmine com tal vício, operando eficaz e normalmente como qualquer outra disposição válida, já que o é até a decretação de inconstitucionalidade”. Finalmente, admite que referida sentença pode ter alcance ex tunc.[15]

6.1.3.2. Estados Unidos

Em relação à técnica “fria” da nulidade ab origine (de origem norte-americana — “the inconstitutional statute is not law at all”[16] — e adotada no Brasil), Cappelletti passa a imaginar situações práticas que apontariam a sua inadequação.

Como ficariam todos os atos praticados, durante longos anos, sob a vigência de uma lei que venha a ser declarada inconstitucional? Como resolver a questão de um contrato que tenha sido celebrado e servido de base para a prestação de um serviço público por longos anos? Como ficarão os efeitos da lei? Como sustentar o cumprimento de uma pena que tenha fundamento em lei que venha a ser declarada inconstitucional? O que fazer com os efeitos já consolidados? E a coisa julgada? E o mínimo de certeza e estabilidade que todas as relações jurídicas devem ter?

Nos Estados Unidos, o precedente lembrado é o caso Likletter v. Walker, em relação ao qual, realizando análise política, a Suprema Corte entendeu que o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei que permitia certo sistema de colheita de provas não retroagiria para invalidar decisões já tomadas com base naquele sistema.

Conforme relatado por Gilmar Mendes[17], toda a polêmica decorreu do julgamento do caso Mapp v. Ohio 367 US 643 (1961), no qual a Suprema Corte entendeu, nos termos da 4.ª Emenda, que a prova obtida ilegalmente não poderia ser considerada no juízo penal, seja nas Cortes Federais, como também, e inovando, nas Estaduais, superando-se a doutrina fixada em Wolf v. Colorado, 338 US 25 (1949).

O objetivo era desestimular “ações ilegais da polícia, proteger a privacidade das vítimas e ensejar que os órgãos federais e estaduais operassem com base nos mesmos padrões jurídicos”. Contudo, à decisão não foi atribuído efeito retroativo, para se evitar, segundo o Juiz Clark, a quebra de confiança depositada em Wolf v. Colorado e impor “desmedida carga de trabalho para a administração da Justiça”.[18]

Assim, o pedido de se considerar ilegal, no caso Likletter v. Walker, a obtenção da prova por arrombamento, agora com base no novo precedente fixado em Mapp v. Ohio, foi indeferido para evitar sério problema de administração de justiça (e a perspectiva de diversos pedidos no mesmo sentido de revisão), surgindo, assim, uma importante atenuação ao rígido princípio da nulidade absoluta da lei.[19]

Parafraseando Sérgio Resende de Barros, parecia estar sendo desatado o “nó górdio” do sistema de controle, flexibilizando o sistema da nulidade absoluta e se permitindo a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.[20]

6.1.3.3. Espanha

Garcia de Enterría, na Espanha, destaca a hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e pro futuro tendo como precedente a Sentença n. 45/1989.[21]

6.1.3.4. Portugal

Em Portugal, muito embora a declaração de nulidade da lei inconstitucional seja a regra geral, há expressa autorização constitucional permitindo a modulação dos efeitos da decisão, bem como a desconstituição da coisa julgada em matérias específicas e desde que haja expressa determinação pelo Tribunal Constitucional.

6.1.3.5. Alemanha

Na Alemanha, o princípio da nulidade da lei inconstitucional está consagrado como regra geral, nos termos do § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht.

Contudo, conforme ensina Gilmar Mendes, várias técnicas surgem no sentido de resolver alguns problemas trazidos pela rigidez do princípio da nulidade (que é reconhecido como constitucional, como visto), destacando-se o “apelo ao legislador” ou “situação ainda constitucional” (Appellentscheidung)[22] e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (Unvereinbarkeitserklärung — omissão parcial; exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia;[23] ameaça de caos jurídico, lacunas ameaçadoras etc.).[24]

6.1.4. Flexibilização da teoria da nulidade no direito brasileiro

A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina.

Ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição, outros valores, de igual hierarquia, destacam-se, por exemplo, o princípio da segurança jurídica e o da boa-fé.

Nesses termos, valendo-se da evolução da jurisprudência norte-americana, o próprio Lúcio Bittencourt afirma que a “... doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário”.[25]

6.1.4.1. A mitigação do princípio da nulidade no controle concentrado — art. 27 da Lei n. 9.868/99

Toda evolução e movimento verificados no direito estrangeiro também foram considerados no Brasil, que “legalizou” a tendência jurisprudencial que já vinha sendo percebida, muito embora lentamente, a flexibilizar a rigidez do princípio geral — e que ainda é regra, diga-se de passagem — da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado.

Nesse sentido, com bastante propriedade, estabelece o art. 27 da Lei n. 9.868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Trata-se da denominada, pela doutrina, técnica de modulação dos efeitos da decisão e que, nesse contexto, permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando, por consequência, outros valores também constitucionalizados, como os da segurança jurídica, do interesse social e da boa-fé.

6.1.4.2. A mitigação do princípio da nulidade no controle difuso

A regra geral do art. 27 da Lei n. 9.868/99, em casos particulares, também tem sido aplicada, por analogia, ao controle difuso.

Em importante precedente, destaca-se ação civil pública ajuizada pelo MP de São Paulo objetivando reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela, de 11 para 9, adequando-se ao mínimo constitucional previsto no art. 29, IV, da CF/88. Pouco razoável seria um Município com 2.651 habitantes ter 11 vereadores, 2 além do mínimo constitucional.

O MP de São Paulo pedia a devolução dos subsídios indevidamente pagos e a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos.

Contudo, conforme ponderou o Min. Maurício Corrêa na parte final de seu voto, “... a declaração de nulidade com os ordinários efeitos ex tunc da composição da Câmara representaria um verdadeiro caos quanto à validade, não apenas, em parte, das eleições já realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situação específica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente decisão prevaleça tão somente para as legislaturas futuras, assegurando-se a prevalência, no caso, do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica...”.[26]

Partindo desse precedente, interessante a análise de tantos outros julgados no sentido de se modular os efeitos da decisão também no controle difuso, destacando-se os julgamentos do RE-AgR 434.222/AM e do MS 22.357/DF.

O STF, portanto, à luz do princípio da segurança jurídica, do princípio da confiança, da ética jurídica, da boa-fé, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderação de valores, vem, casuisticamente, mitigando os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade das leis também no controle difuso, preservando-se situações pretéritas consolidadas com base na lei objeto do controle.

Sem dúvida, de maneira coerente, imprescindível essa tendência de mitigação do princípio da nulidade, tanto em sede de controle concentrado como em sede de controle difuso.

6.2. BREVE ANÁLISE EVOLUTIVA DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE[27]

6.2.1. Constituição de 1824

No tocante ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade,[28] a Constituição Imperial de 1824 não estabeleceu qualquer sistema de controle, consagrando o dogma da soberania do Parlamento, já que, sob a influência do direito francês (a lei como “expressão da vontade geral”) e do inglês (supremacia do Parlamento), somente o Órgão Legislativo poderia saber o verdadeiro sentido da norma.

No entanto, segundo as precisas palavras de Clèmerson Merlin Clève, “não foi apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a emergência da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade no Império. O Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia uma função de coordenação; por isso, cabia a ele (art. 98) manter a ‘independência, o equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes’. Ora, o papel constitucional atribuído ao Poder Moderador, ‘chave de toda a organização política’ nos termos da Constituição, praticamente inviabilizou o exercício da função de fiscalização constitucional pelo Judiciário. Sim, porque, nos termos da Constituição de 1824, ao Imperador cabia solucionar os conflitos envolvendo os Poderes, e não ao Judiciário”. Portanto, completa o ilustre jurista, “o dogma da ‘soberania do Parlamento’, a previsão de um Poder Moderador e mais a influência do direito público europeu, notadamente inglês e francês, sobre os homens públicos brasileiros, inclusive os operadores jurídicos, explicam a inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Império”.[29]

6.2.2. Constituição de 1891

A partir da Constituição Republicana de 1891, sob a influência do direito norte-americano, consagra-se, no direito brasileiro, mantida até a CF/88, a técnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato com indiscutível caráter normativo (desde que infraconstitucionais), por qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência e organização judiciária. Trata-se do denominado controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior, ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito.[30]

6.2.3. Constituição de 1934

A Constituição de 1934, mantendo o sistema de controle difuso, estabeleceu, além da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a denominada cláusula de reserva de plenário (a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser pela maioria absoluta dos membros do tribunal) e a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva.

Conforme asseverou Gilmar Ferreira Mendes, ao comentar as novidades trazidas pela Constituição de 1934 em relação ao sistema de controle de constitucionalidade, “talvez a mais fecunda e inovadora alteração (...) se refira à ‘declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal’, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto é, a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art. 7.º, I, a a h, da Constituição. Cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, § 3.º), à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, § 2.º)”.[31]

6.2.4. Constituição de 1937

A Constituição de 1937, denominada Polaca, já que elaborada sob a inspiração da Carta ditatorial polonesa de 1935, muito embora tenha mantido o sistema difuso de constitucionalidade, estabeleceu a possibilidade de o Presidente da República influenciar as decisões do Poder Judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei, já que, de modo discricionário, poderia submetê-la ao Parlamento para o seu reexame, podendo o Legislativo, pela decisão de 2/3 de ambas as Casas, tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade, desde que confirmasse a validade da lei.[32] Referidas regras, inegavelmente, implicavam o desproporcional fortalecimento do Executivo.

6.2.5. Constituição de 1946

A Constituição de 1946, fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização instaurado no País, flexibilizou a hipertrofia do Executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade. Através da EC n. 16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.

6.2.6. Constituição de 1967 e EC n. 1/69

Esta última regra foi retirada pela Constituição de 1967, embora a EC n. 1/69 tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no Município.

6.2.7. Constituição de 1988

A Constituição de 1988, elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte convocada pela EC n. 26, de 27.11.1985[33] (DOU de 28.11.1985, p. 17422, col. 1), trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade.

Em relação ao controle concentrado em âmbito federal, ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do Procurador-Geral da República. Em consonância com o art. 103 da CF/88, o art. 2.º da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, legalizando o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte, estabelece que a ação direta de inconstitucionalidade poderá ser proposta pelos seguintes legitimados: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou Governador do Distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Estabeleceu-se, também, a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, seja de forma concentrada (ações diretas de inconstitucionalidade por omissão — ADO, nos termos do art. 103, § 2.º), seja de modo incidental, pelo controle difuso (mandado de injunção — MI, na dicção do art. 5.º, LXXI — sobre a evolução da utilização do mandado de injunção, cf. item 14.11.5).

Nos termos do art. 125, § 2.º, os Estados poderão instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Por fim, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, facultou-se a criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), no parágrafo único do art. 102.

Posteriormente, a EC n. 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC)[34] e renumerou o parágrafo único do art. 102 da CF/88, transformando-o em § 1.º, mantendo a redação original da previsão da ADPF, nos seguintes termos: “a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

Finalmente, a EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC (ação declaratória de constitucionalidade), igualando aos legitimados da ADI (ação direta de inconstitucionalidade), alinhados no art. 103, e estendeu o efeito vinculante, que era previsto de maneira expressa somente para a ADC, agora, também (apesar do que já dizia o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 e da jurisprudência do STF), para a ADI. Tudo caminha para a expressa consagração da ideia de efeito dúplice ou ambivalente entre as duas ações, faltando somente a igualação dos seus objetos.

Por todo o exposto, valendo-se das palavras de José Afonso da Silva, “o Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também, agora timidamente, a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional. Isso não o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades”.[35]

6.3. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

6.3.1. Inconstitucionalidade por ação e por omissão (quadro esquemático)

O que se busca com este tema é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato comissivo ou por omissão do Poder Público.

Fala-se, então, em inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição,[36] e, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omissão, decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.

Para Canotilho, enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a “violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)”.[37]

Particularizando, a inconstitucionalidade por ação pode-se dar: a) do ponto de vista formal; b) do ponto de vista material; c) e estamos pensando em uma terceira forma em razão dos escândalos dos denominados “mensalão” e “mensalinho” para votar em um sentido ou em outro, “batizada” de “vício de decoro parlamentar”.[38]

No tocante ao vício formal e material, a doutrina também tem distinguido as expressões nomodinâmica e nomoestática, respectivamente, para a inconstitucionalidade.[39] Na medida em que o vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isso nos dá a ideia de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vício material, por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício de substância, estático.

6.3.2. Vício formal (inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato)

Como o próprio nome induz, a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.

Segundo Canotilho, os vícios formais “... incidem sobre o acto normativo enquanto tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final”.[40]

Podemos, então, falar em inconstitucionalidade formal orgânica, em inconstitucionalidade formal propriamente dita e em inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

6.3.2.1. Inconstitucionalidade formal orgânica

A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato.

Nesse sentido, para se ter um exemplo, o STF entende inconstitucional lei municipal que discipline o uso do cinto de segurança, já que se trata de competência da União, nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trânsito e transporte.

Outro exemplo, dentre tantos já apreciados pelo STF (cf. item 7.10 desta obra), foi assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual que regula obrigações relativas a serviços de assistência médico-hospitalar regidos por contratos de natureza privada, universalizando a cobertura de doenças (Lei n. 11.446/1997, do Estado de Pernambuco). Vício formal. Competência privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial e sobre política de seguros (CF, art. 22, I e VII). Precedente: ADI n. 1.595-MC/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 19/12/02, Pleno, maioria” (ADI 1.646, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.08.2006, DJ de 07.12.2006). No mesmo sentido: ADI 1.595, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.03.2005, DJ de 07.12.2006.

6.3.2.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita

Por sua vez, a inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo. Podemos falar, então, além de vício de competência legislativa (inconstitucionalidade orgânica), em vício no procedimento de elaboração da norma, verificado em momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores.[41]

Vício formal subjetivo: o vício formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa. Tomemos um exemplo: algumas leis são de iniciativa exclusiva (reservada)[42] do Presidente da República, como as que fixam ou modificam os efetivos das Forças Armadas, conforme o art. 61, § 1.º, I, da CF/88. Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da República o único responsável por deflagrar, dar início ao processo legislativo da referida matéria. Em hipótese contrária (ex.: um Deputado Federal dando início), estaremos diante de um vício formal subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.

Vício formal objetivo: por seu turno, o vício formal objetivo será verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Como exemplo citamos uma lei complementar sendo votada por um quorum de maioria relativa. Existe um vício formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por força do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.

Outro exemplo seria uma PEC votada com quorum diferente do previsto no art. 60, § 2.º (3/5 em cada Casa e em 2 turnos de votação). Se isso ocorrer, a emenda promulgada padecerá de vício formal objetivo de inconstitucionalidade.

Outra hipótese seria a violação ao princípio do bicameralismo federativo. Como se sabe, os projetos de lei federal devem ser aprovados nas duas Casas do Congresso Nacional — Câmara dos Deputados e Senado Federal.

Se, eventualmente, projeto de lei for modificado em sua substância pela Casa revisora, terá a emenda de voltar para a análise da Casa iniciadora, sob pena de configurar o vício formal objetivo.

Nesse ponto, a denominada “emenda de redação” pode existir na Casa revisora, mas desde que não signifique substancial modificação do texto aprovado na Casa iniciadora. Se isso ocorrer, terá de voltar para a análise da outra Casa (art. 65, parágrafo único), sob pena de se configurar o vício formal objetivo.

6.3.2.3. Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo

Segundo Canotilho, “hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir-nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objectivos)”.[43]

Exemplificando, o autor lembra o art. 229, 2.º, da Constituição portuguesa, que determina a audiência obrigatória, pelos órgãos de soberania, dos órgãos do governo regional, quanto a questões relativas às regiões autônomas, sob pena de faltar um pressuposto para o exercício da competência e, assim, caracterizar-se irregularidade do ato.

Nesse caso, a audiência e participação obrigatórias “... são elementos externos ao procedimento de formação das leis...”, e a sua falta gera a inconstitucionalidade formal, já que os pressupostos do ato legislativo devem ser entendidos como “elementos vinculados do acto legislativo”.[44]

Transportando a teoria de Canotilho para o direito brasileiro, valemo-nos de exemplos trazidos por Clèmerson Merlin Clève, quais sejam, a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput) ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4.º.

Neste último exemplo, o ilustre professor observa que a “... lei estadual dispondo sobre a criação de novo Município, ainda que regularmente votada e sancionada, mas sem observar o pressuposto referido, estará maculada por inafastável vício de inconstitucionalidade formal. O mesmo se verifica no caso do art. 18, § 3.º, da Lei Fundamental da República”.[45]

Também concordamos com esse pensamento. O tema foi apreciado no julgamento da ADI 2.240, na qual se discutia a constitucionalidade da lei baiana n. 7.619/2000, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, sem a total observância dos pressupostos fixados no art. 18, § 4.º. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, mas não pronunciou a nulidade do ato, mantendo sua vigência por mais 24 meses (efeito prospectivo ou para o futuro), tema que será retomado no item 6.7.1.9 deste trabalho. Cabe lembrar que a EC n. 57/2008 convalidou a criação de vários Municípios, em nosso entender, de modo inconstitucional, ilegítimo e até imoral (cf. item 6.7.3.9).

6.3.3. Vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário)

Por seu turno, o vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não nos interessa saber aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo. Por exemplo, uma lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade.

Nas palavras de Barroso, “a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional — e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) — ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5.º, caput, e 3.º, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas”.[46]

A inconstitucionalidade material é também conhecida como nomoestática.[47]

Observamos que uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vício material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material.

6.3.4. Vício de decoro parlamentar (?)

Como se sabe e se publicou em jornais, revistas etc., muito se falou em esquema de compra de votos, denominado “mensalão”, para votar de acordo com o governo ou em certo sentido.

As CPIs vêm investigando e a Justiça apurando, e, uma vez provados os fatos, os culpados deverão sofrer as sanções de ordem criminal, administrativa, civil etc.

O grande questionamento que se faz, contudo, é se, uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade.

Entendemos que sim, e, no caso, trata-se de vício de decoro parlamentar, já que, nos termos do art. 55, § 1.º, “é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”.

Dito isso, cabe lembrar que, no julgamento da AP 470 (conhecida como “mensalão”), ficou demonstrado o esquema de corrupção para compra de apoio político (matéria pendente).[48]

Conforme noticiado, “‘houve, efetivamente, a distribuição de milhões de reais a parlamentares que compuseram a base aliada do governo, distribuição essa executada mais direta e pessoalmente por Delúbio Soares, Marcos Valério e Simone Vasconcelos, como nós vimos nas últimas sessões de julgamento’, disse o ministro-relator. Ele afirmou que o responsável pela articulação da base aliada era José Dirceu, que se reunia frequentemente com líderes parlamentares que receberam dinheiro em espécie do Partido dos Trabalhadores para a aprovação de determinadas emendas constitucionais. O dinheiro, afirma o ministro, foi distribuído em espécie na agência do Banco Rural, em Brasília, ‘onde Simone Vasconcelos dispunha de uma sala reservada para a entrega do numerário aos parlamentares e aos seus intermediários’” (Notícias STF de 03.10.2012).

Ainda, de acordo com as Notícias STF de 04.10.2012, para a ministra Rosa Weber, “‘houve, sem dúvida, um conluio’ para a compra de apoio de deputados federais — não todos — para as votações a favor do governo na Câmara dos Deputados. O dinheiro, prossegue a ministra, veio de recursos, pelo menos em parte, públicos. Ela ressaltou que os parlamentares receberam dinheiro ilicitamente, ‘caso contrário o pagamento não teria ocorrido pela forma como foi feito, sempre às escondidas, mediante a utilização de terceiros e o recebimento de vultosos valores em espécie, inclusive malas em quartos de hotel’”.

E continua: “‘aos meus olhos, ficou evidente que o Partido dos Trabalhadores costumava alcançar dinheiro a outros partidos, entregando-o a parlamentares ou membros da organização partidária’, considerou a Ministra. Tal prática, conforme ela, ocorria para a obtenção de apoio político no parlamento. ‘Disso, resulta a verossimilhança na descrição dos fatos pela denúncia. Foi criado um esquema para pagar deputados federais em troca de seus votos na Câmara Federal e os valores eram expressivos. Esses recursos tinham origem em peculato, em gestão fraudulenta do Banco Rural, em empréstimos simulados, foi o que se concluiu por este Plenário, ainda que por maioria’, completou a Min. Rosa Weber” (Notícias STF de 04.10.2012 — original sem grifos — cf. Infs. 682 e 683/STF).

Pois bem, diante do julgamento da citada AP 470, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil — ADEPOL (ADI 4.887), a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil — CSPB (ADI 4.888) e o Partido Socialismo e Liberdade — PSOL (ADI 4.889) ajuizaram ADIs no STF, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Reforma da Previdência (EC n. 41/2003), alegando aprovação mediante compra de votos de parlamentares, liderados por réus condenados no “mensalão”, qual seja, o por nós denominado vício de decoro parlamentar.

Vamos aguardar como o STF vai enfrentar essa importante questão. Em nosso entender, sem dúvida, trata-se de inconstitucionalidade, pois que maculada a essência do voto e o conceito de representatividade popular.

6.4. MOMENTOS DE CONTROLE

A classificação que passamos a analisar diz respeito ao momento em que será realizado o controle, qual seja, antes de o projeto de lei virar lei (controle prévio ou preventivo), impedindo a inserção no sistema normativo de normas que padeçam de vícios, ou já sobre a lei, geradora de efeitos potenciais ou efetivos (controle posterior ou repressivo).

6.4.1. Controle prévio ou preventivo

O controle prévio, como vimos acima, é o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no momento da apresentação de um projeto de lei, o iniciador, a “pessoa” que deflagrar o processo legislativo, em tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei.

O controle prévio também é realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário.

6.4.1.1. Controle prévio ou preventivo realizado pelo legislativo

O legislativo verificará, através de suas comissões de constituição e justiça, se o projeto de lei, que poderá virar lei, contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.

De acordo com o art. 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, o controle será realizado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (vide Res. da CD n. 20, de 2004 — DCD, de 18.03.2004, Suplemento, p. 3), enquanto no Senado Federal o controle será exercido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania — CCJ, de acordo com o art. 101 de seu Regimento Interno. O plenário das referidas Casas também poderá verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, o mesmo podendo ser feito durante as votações.

Michel Temer observa que tal controle nem sempre se verifica em relação a todos os projetos de atos normativos, citando a sua inocorrência, por exemplo, sobre projetos de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais e decretos.[49]

Questão interessante pode surgir indagando se o parecer negativo das Comissões de Constituição e Justiça, declarando a inconstitucionalidade do projeto de lei, inviabilizaria o seu prosseguimento.

O § 2.º do art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal[50] dispõe que, em se tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício. No entanto, a regra geral é a do seu § 1.º, ao estabelecer que, quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, desde que não seja unânime o parecer, se houver recurso interposto nos termos do art. 254 do RI, ou seja, interposto por no mínimo 1/10 dos membros do Senado, manifestando opinião favorável ao seu processamento.

Da mesma forma, o art. 54, I, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[51] estabelece que será “terminativo o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria” (inciso com redação adaptada à Resolução n. 20/2004). No entanto, há a previsibilidade de recurso para o plenário da Casa contra referida deliberação, nos termos dos arts. 132, § 2.º; 137, § 2.º; e 164, § 2.º, do referido Regimento Interno.

6.4.1.2. Controle prévio ou preventivo realizado pelo executivo

Como veremos melhor ao estudar o processo legislativo, o Chefe do Executivo, aprovado o projeto de lei, poderá sancioná-lo (caso concorde) ou vetá-lo.

O veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político.

Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser o projeto de lei inconstitucional poderá vetá-lo, exercendo, desta feita, o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, antes de o projeto de lei transformar-se em lei.

Referido veto, necessariamente, nos termos do art. 66, § 4.º, CF/88, será apreciado em sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento, podendo, pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, ser rejeitado (afastado), produzindo, nesse caso, os mesmos efeitos que a sanção.

Sendo derrubado o veto, o projeto deverá ser enviado ao Presidente da República para promulgação da lei no prazo de 48 horas e, se este não o fizer, caberá ao Presidente do Senado Federal a promulgação, em igual prazo, sendo que, caso este não a promulgue, caberá ao Vice-Presidente do Senado Federal fazê-lo (art. 66, § 7.º, CF/88).

Na hipótese de o veto ser mantido, o projeto será arquivado, aplicando-se a regra contida no art. 67, que consagra o princípio da irrepetibilidade.

Imaginando a hipótese de derrubada do veto e a consequente promulgação da lei, naturalmente, a correspondente lei, ato normativo, poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, agora, porém, o chamado controle posterior ou repressivo.

6.4.1.3. Controle prévio ou preventivo realizado pelo judiciário e a nova perspectiva das “normas constitucionais interpostas” (Zagrebelsky)

Em relação a este tema, pedimos vênia para citar a exposição feita por Araujo e Nunes Júnior, resumindo a matéria: “O Supremo Tribunal Federal... tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4.º do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de exceção, em defesa de direito de parlamentar”.[52]

Concordamos com esse posicionamento, aliás majoritário no STF. Explicando, a única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental.

Portanto, o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) pertence somente aos membros do Poder Legislativo. A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de negar a legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não ostentem a condição de parlamentar, ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, sob pena de indevida transformação em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato, inexistente em nosso sistema constitucional (vide RTJ 136/25-26, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 139/783, Rel. Min. Octavio Gallotti, e, ainda, MS 21.642-DF, MS 21.747-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF).

E a perda superveniente do mandato parlamentar?

Parece ter razão o Min. Celso de Mello ao afirmar que a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo desqualifica a legitimação ativa do congressista. Isso porque “... a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF. Inexistente, originariamente, essa situação, ou, como se registra no caso, configurada a ausência de tal condição, em virtude da perda superveniente do mandato parlamentar no Congresso Nacional, impõe-se a declaração de extinção do processo de mandado de segurança, porque ausente a legitimidade ativa ad causam do ora impetrante, que não mais ostenta a condição de membro de qualquer das Casas do Congresso Nacional” (MS 27.971, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 1.º.07.2011, DJE de 1.º.08.2011).

Outro entendimento acarretaria a conversão do mandado de segurança, que não pode ser utilizado para a impugnação de normas em tese, em ADI, situação essa não admitida em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, apenas para sistematizar, como visto acima, nos termos da jurisprudência do STF, o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretações das normas regimentais (cf.: MS 22.503-3/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ de 06.06.1997, p. 24872, Ement. v. 01872-03, p. 385; j. 08.05.1996 — Tribunal Pleno,[53] descrevendo o posicionamento da Suprema Corte).

CUIDADO: devemos alertar, contudo, que esse posicionamento, no sentido da total não apreciação e interpretação de normas do Regimento Interno do Parlamento e que é a regra (INCLUSIVE PARA SER ADOTADA NOS CONCURSOS PÚBLICOS), tende a ser visto com temperamentos quando se tratar de normas constitucionais interpostas.

A tese foi discutida pelo Min. Gilmar Mendes no MS 26.915,[54] no qual se questionava a amplitude do art. 43 do RI da CD que veda Deputado Federal relator de certa proposta de presidir a Comissão na qual será apreciada a matéria (“Art. 43. Nenhum Deputado poderá presidir reunião de Comissão quando se debater ou votar matéria da qual seja Autor ou Relator. Parágrafo único. Não poderá o Autor de proposição ser dela Relator, ainda que substituto ou parcial”).

Referido mandado de segurança impugnava a nomeação do Deputado Pedro Novais (PMDB/MA) para a presidência da Comissão especial que analisou a PEC n. 558/06, a qual trata da prorrogação da CPMF, tendo em vista que ele seria um dos autores da proposição.

Em um primeiro momento (voto monocrático e em sede de medida cautelar), o Rel. Min. Gilmar Mendes analisou o Regimento Interno à luz do devido processo legislativo e, assim, entendeu que a regra fixada no art. 43 do RI da CD não se aplica aos projetos de Emenda Constitucional (PEC), indeferindo, portanto, o pedido de medida liminar, por estarem ausentes a fumaça do bom direito (plausibilidade jurídica) e o perigo na demora da decisão.

Mendes, trazendo em pauta o estudo de Gustavo Zagrebelsky, asseverou que “... se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas (ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Mulino, 1979, p. 40-41). Na verdade, o órgão jurisdicional competente deve examinar a regularidade do processo legislativo, sempre tendo em vista a constatação de eventual afronta à Constituição (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, apud MENDES, Gilmar. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. Saraiva, 1990, p. 35-36), mormente, aos direitos fundamentais” (MS 26.915-MC/DF, 08.10.2007).

Assim, parece que o tema ganha outro “colorido” à luz dessa nova perspectiva, devendo o conceito de matéria interna corporis ser temperado à luz da ideia das normas constitucionais interpostas que, segundo o Min. Gilmar Mendes, apresentariam uma força normativa diferenciada por derivar diretamente da Constituição (tema pendente de julgamento pelo STF, já que o referido MS foi extinto sem a apreciação da matéria).[55]

6.4.2. Controle posterior ou repressivo

O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo.

Vale dizer, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional, ou híbrido.

6.4.2.1. Controle político

Verifica-se em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes, órgão esse garantidor da supremacia da Constituição. Tal sistema é comum em países da Europa, como Portugal e Espanha, sendo o controle normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais.[56]

Luís Roberto Barroso, como José Afonso da Silva, destaca o modelo francês estabelecido na Constituição de 1958 e que fixou um Conselho Constitucional, composto de 9 Conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os ex-Presidentes da República, como exemplo de controle político.

No Brasil, Barroso entende que o veto do Executivo a projeto de lei por entendê-lo inconstitucional (veto jurídico) bem como a rejeição de projeto de lei na CCJ seriam exemplos de controle político.[57]

6.4.2.2. Controle jurisdicional

O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é realizado pelo Poder Judiciário, tanto através de um único órgão (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso).

O Brasil, como veremos, adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judiciário — daí ser jurisdicional — tanto de forma concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso).[58]

6.4.2.3. Controle híbrido

No controle que chamamos de híbrido, temos uma mistura dos outros dois sistemas acima noticiados. Assim, algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três Poderes (controle político), enquanto outras são apreciadas pelo poder judiciário (controle jurisdicional).

6.4.2.4. Exceção à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo

Como vimos, o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil, por regra, é exercido pelo Poder Judiciário, tanto de forma concentrada como difusamente.

No entanto, a essa regra surgem exceções, fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.

6.4.2.4.1. Controle posterior ou repressivo exercido pelo Legislativo

A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. 49, V, da CF/88, que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Vejamos as hipóteses:

a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo, é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. 84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. Pois bem, se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la, disciplinando além do limite nela definido, este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. Cabe alertar que, no fundo, esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei;

b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas, a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada, mediante delegação do Congresso Nacional, através de resolução, especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. 68). Pois bem, no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República, extrapolando os limites da aludida resolução, poderá o Congresso Nacional, através de decreto legislativo, sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa.

A segunda exceção à regra geral está prevista no art. 62 da CF/88. Como veremos adiante, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (Poder Legislativo). Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei), o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. Trata-se de exceção à regra geral, haja vista que, nessa hipótese, o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto), mas sim pelo Legislativo.

6.4.2.4.2. Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo

Como se sabe, o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República, que, por sua vez, devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição.

O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la, ou podem, sem qualquer formalidade, deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição?

Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos, o controle concentrado surge somente com a EC n. 16/65, que estabelece, como exclusivo legitimado, o PGR. Assim, antes do texto de 1988, que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI, os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando, em controle concentrado, discutir a constitucionalidade da lei.

Portanto, nesse primeiro momento, doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional, cabendo-lhe, ainda, baixar determinação, enquanto superior hierárquico, para que os seus subordinados também não cumprissem a lei.

Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário, embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito, RDA 59/339 e s.).

Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário, que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe, o Judiciário é o intérprete final da lei), obrigando, após a decisão, à necessária observância do dispositivo legal.[59]

Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto, o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR.

Assim, aparentemente, com o advento da CF/88, que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. 103, expandida para a ADC pela EC n. 45/2004), não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo.

A tese ganhou alguns adeptos na doutrina.[60] Outros, porém, alertaram para uma realidade: de fato, pela nova regra, são legitimados o Presidente da República (art. 103, I) e os Governadores dos Estados e do DF (art. 103, V). E quanto aos Prefeitos?

Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. 103. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos, e somente eles, descumprir a lei flagrantemente inconstitucional, determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos.

Essa tese, contudo, mostrou-se bastante complicada, pois, em certa medida, acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República.

Em razão dessa situação, buscou a doutrina outra justificativa, que não a meramente formal, para a configuração da tese do descumprimento da lei e, assim, manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria Constituição.[61]

Entendemos que a tese a ser adotada é a da possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo.

Isso porque entre os efeitos do controle concentrado está a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 e art. 102, § 2.º, da CF/88 — EC n. 45/2004).

Outro argumento a fortalecer a ideia de possibilidade de descumprimento da lei flagrantemente inconstitucional pelo Executivo decorre dos efeitos da súmula vinculante (Reforma do Judiciário), que, uma vez editada, vinculará a Administração Pública, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal (art. 64-B da Lei n. 9.784/99, introduzido pela Lei n. 11.417/2006).

Antes, porém, a contrario sensu e desde que não exista qualquer medida judicial em sentido contrário, tecnicamente, poderá o Chefe do Executivo determinar a não aplicação de lei flagrantemente inconstitucional.

E qual a posição do STF e do STJ sobre o tema?

Encontramos apenas um precedente no STF, que não aprofunda muito o assunto: “... O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v. 01722-01, p. 28 — grifamos).

A 1.ª Turma do STJ, por seu turno, já enfrentou o tema com maior veemência, consagrando a tese do controle posterior ou repressivo pelo Executivo: “Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1.ª Turma, j. 06.10.1993, DJ de 08.11.1993, p. 23521, LEXSTJ 55/152).

6.4.2.4.3. Controle posterior ou repressivo exercido pelo TCU

O TCU, conforme estudaremos no item 9.15, dentre outras competências previstas no art. 71 da CF/88, auxilia o Congresso Nacional no controle externo.

Assim, ao exercer as suas atividades poderá, sempre no caso concreto e de modo incidental, apreciar a constitucionalidade de uma lei e, se for o caso, deixar de aplicá-la.

Nesse sentido, destacamos a S. 347/STF: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

Conforme anota Bulos, embora os Tribunais de Contas “... não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, pois essa prerrogativa é do Supremo Tribunal Federal, poderão, no caso concreto, reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurídicas, incompatíveis com a manifestação constituinte originária. Sendo assim, os Tribunais de Contas podem deixar de aplicar ato por considerá-lo inconstitucional, bem como sustar outros atos praticados com base em leis vulneradoras da Constituição (art. 71, X). Reitere-se que essa faculdade é na via incidental, no caso concreto, portanto”.[62]

6.5. SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL

Assim, como se percebe pelo quadro acima, partindo de um critério subjetivo ou orgânico, o controle judicial de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado.

O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade.

Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se “concentra” em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.

Sob outra perspectiva, do ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal.

No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal.

Nesse ponto, é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”, na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê, também, como fundamento da pretensão do autor, destacando-se as ações constitucionais, a exemplo do mandado de segurança.

Já no sistema de controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.

Mesclando as duas classificações, verifica-se que, regra geral, o sistema difuso é exercido pela via incidental, destacando-se, aqui, a experiência norte-americana, que, inclusive, influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil.

Por sua vez, por regra, o sistema concentrado é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro.

Essa regra, contudo, apresenta exceções.

No direito estrangeiro, a doutrina identifica exceção à regra geral do controle difuso incidental, em hipótese de controle concentrado (exercido pelo Tribunal Constitucional), mas pela via incidental.

Conforme anota Barbosa Moreira, “características ecléticas apresentam os sistemas atuais de controle na Itália e na República Federal da Alemanha, que reconhecem a um único órgão judicial competência para apreciar a questão da constitucionalidade, mas lhe deferem o exercício dessa competência quer pela via principal (mediante provocação de algum legitimado), quer por via incidental, a propósito de caso concreto, sujeito à cognição de qualquer outro órgão judicial, que submete a questão à Corte Constitucional, a fim de que esta a resolva com força vinculativa, ficando suspenso, nesse meio-tempo, o processo em que se suscitou a questão. Na mesma corrente insere-se a Constituição espanhola de 1978 (arts. 161 a 165)”.[63]

No direito brasileiro, como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide.

Como exemplo de controle concentrado e incidental, então, destacamos o art. 102, I, “d”, que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Outro exemplo de controle concentrado incidental seria o controle prévio ou preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetração de mandado de segurança para ver respeitado o devido processo legislativo.

6.6. CONTROLE DIFUSO

6.6.1. Origem histórica: Marbury versus Madison, Sessão de fev. de 1803 (I, repertório de Cranch, 137-180)

Controle Difuso — Histórico

John Adams (Presidente EUA) William Marbury — nomeado “juiz de paz” (juiz federal) — mas a “comissão” para o cargo, embora assinada, não lhe foi entregue | X | Thomas Jefferson (novo Presidente EUA) James Madison — nomeado Secretário de Estado — não efetivou a “comissão” por ordem de Jefferson

John Marshall, Chief Justice

A lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789) x a Constituição de 1787, que não fixou competência originária para apreciar a questão

Solução: Havendo conflito entre a aplicação de uma lei e a Constituição, aplica-se a regra constitucional, por ser hierarquicamente superior

John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson.

Adams resolveu, antes de ser sucedido por Jefferson, nomear diversas pessoas ligadas ao seu governo como juízes federais, destacando-se William Marbury, cuja “comissão” para o cargo de “juiz de paz” do condado de Washington foi assinada por Adams, sem, contudo, ter-lhe sido entregue.

Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeou James Madison como seu Secretário de Estado e, ao mesmo tempo, por entender que a nomeação de Marbury era incompleta até o ato da “comissão”, já que esta ainda não lhe havia sido entregue, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury.

Naturalmente, Marbury acionou Madison pedindo explicações. Sem resposta, Marbury resolveu impetrar writ of mandamus, buscando efetivar a sua nomeação.

Depois de dois longos anos, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América resolveu enfrentar a matéria. John Marshall, Chief Justice, em seu voto, analisou vários pontos, dentre os quais a questão de se a Suprema Corte teria competência para apreciar ou não aquele remédio de writ of mandamus.

Isso porque, segundo a Constituição dos EUA, “o Supremo Tribunal terá jurisdição originária em todas as causas concernentes a embaixadores, outros ministros públicos e cônsules, e nos litígios em que for parte um Estado. Em todas as outras causas, o Supremo Tribunal terá jurisdição em grau de recurso”.[64]

Ou seja, na prática, pela primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria prevalecer a lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789, que determinava a apreciação da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição de 1787, que não fixou tal competência originária, em verdadeiro conflito de normas.

Até então, a regra era a de que a lei posterior revogava a lei anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo de Constituição que tratava das regras sobre competência originária?

Depois de muito meditar, inclusive sobre o papel da Constituição escrita, Marshall conclui: “assim, a ‘fraseologia’ particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, são vinculados por esse instrumento”.[65]

Assim, pode-se afirmar que a noção e ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior.

Como anota Oscar Vilhena, o precedente Marbury v. Madison “... é resultado, única e exclusivamente, de uma leitura expandida da Constituição americana e, posteriormente, na tradição da common law, da ação reiterada dos magistrados. Este poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição decorre, assim, da jurisprudência americana, e não de uma autorização positivada de forma expressa pelo constituinte”.[66]

6.6.2. Noções gerais

O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil.

O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito.

Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.

Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio!

6.6.3. Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/88)

6.6.3.1. Regras gerais

Observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem (nessa hipótese estamos imaginando um processo que começou na primeira instância — juízo monocrático, sendo interposto recurso de apelação para o tribunal competente).

No tribunal competente, distribuído o processo para uma turma, câmara ou seção (depende da organização interna do tribunal a ser estabelecida em seu regimento interno), verificando-se que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada.

Nesse sentido é que o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.[67] Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário.

Questão interessante diz respeito à interpretação do referido art. 97 da CF, no sentido de ser ou não sempre necessária a apreciação pelo órgão especial ou pleno da questão prejudicial, qual seja, a realização do controle incidenter tantum de constitucionalidade da lei ou ato normativo pelos aludidos órgãos.

Conforme assevera Marcelo Caetano, citado pelo Ministro Celso de Mello (RE 190.725-8/PR), “... a exigência de maioria qualificada para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo justifica-se pela preocupação de só permitir ao Poder Judiciário tal declaração quando o vício seja manifesto e, portanto, salte aos olhos de um grande número de julgadores experientes caso o órgão seja colegiado. Sendo atingida a majestade da lei a qual, em princípio, se beneficia da presunção de estar de acordo com a Constituição, é necessário que o julgamento resulte de um consenso apreciável e não brote de qualquer escassa maioria (...). Essa exigência, por outro lado, acautela contra uma futura variação de jurisprudência no mesmo Tribunal. Assim, a inconstitucionalidade tem de ser declarada pelos votos conformes de um número de juízes equivalente a metade e mais um dos membros do Tribunal ou do órgão competente nele formado”.[68] e[69]

A regra do art. 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público.[70] Nesse sentido, destacamos a Súmula Vinculante n. 10/STF:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

No entanto, enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria.

De acordo com o Ministro Ilmar Galvão, “declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro despropósito, notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira inusitada, a repetência desmesurada de causas versantes da mesma questão jurídica, vinculadas à interpretação da mesma norma, que, se exigisse, em cada recurso apreciado, a renovação da instância incidental da arguição de inconstitucionalidade, levando as sessões da Corte a uma monótona e interminável repetição de julgados da mesma natureza” (RE 190.725-8/PR).[71]

Essa tendência foi confirmada pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998, que, acrescentando um parágrafo único ao art. 481 do CPC, estabeleceu: “os órgãos fracionários dos tribunais (entenda-se Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções) não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamentos destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”, podendo, inclusive, referida ação ser, de plano, apreciada, conhecida e julgada pelo relator, na redação dada ao art. 557 e acréscimo de um § 1.º-A ao CPC pelo mesmo dispositivo legal.[72]

6.6.3.2. A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas do STF no julgamento de RE?

De acordo com o art. 9.º, III, do RISTF, é competência das Turmas (1.ª ou 2.ª) o julgamento de recurso extraordinário, que será distribuído a um Ministro e ficará atrelado à Turma em relação a qual o Ministro integra, ressalvadas as hipóteses regimentais de prevenção.

Apesar dessa regra geral, de acordo com o art. 11, I, do RISTF, a Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e de nova pauta:

quando considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida pelo Plenário, e o Relator não lhe houver afetado o julgamento;

quando, não obstante decidida pelo Plenário a questão de inconstitucionalidade, algum Ministro propuser o seu reexame;

quando algum Ministro propuser revisão da jurisprudência compendiada na Súmula.

Ainda, o art. 22, do RISTF, permite que o Relator afete a questão ao Plenário quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida, notadamente:

quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário;

quando em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas convier pronunciamento do Plenário.

Portanto, tendo como premissa que o julgamento do RE (e, assim, a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo) é de competência da Turma no STF, o encaminhamento do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais, e não, simplesmente, de requerimento da parte.

Por regra, então, de acordo com as normas regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE, seja por não se tratar de “tribunal” no sentido fixado no art. 97 (e essa poderia ser uma justificação para não ficarmos apenas com o fundamento regimental), seja, tendo em vista ser função primordial e essencial da Corte a declaração de inconstitucionalidade, a possibilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários, no caso, as Turmas.

Na atualidade, inclusive, observa-se, até dentro da ideia de efetividade do processo e racionalização, cada vez mais, a ampliação da competência das Turmas (vide, por exemplo, a Emenda Regimental n. 45/2011), tornando, assim, mais ágeis as decisões do Plenário, cujas sessões são realizadas apenas às quartas e quintas-feiras da semana.

Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do STF. Vejamos:

“O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF” (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.03.2010, 2.ª Turma, DJE de 19.03.2010).

Esse posicionamento do STF, inclusive, já foi cobrado na prova do MPF/2011, porém entendemos, com o máximo respeito, violar a regra do art. 97, CF/88, que se mostra extremamente clara e didática:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Ou seja, a atribuição foi expressamente fixada para o Plenário ou para o órgão especial, e não para a turma. Como o STF não tem órgão especial, a atribuição, então, seria do Pleno. Portanto, a regra regimental não se adéqua à fixada no art. 97.

Contudo, para as provas de concursos, a orientação, ao menos em primeira fase, é adotar a referida interpretação do STF no precedente citado, qual seja, a não aplicação da cláusula de reserva de plenário para o julgamento de RE pelas Turmas do STF, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF, até porque a Corte Suprema, em nosso ordenamento, é quem expressa a força normativa da Constituição.

6.6.3.3. A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas Recursais dos Juizados Especiais?

Não.

Isso porque, embora órgão recursal, as Turmas de Juizados não podem ser consideradas “tribunais”.

Dessa forma, as Turmas de Juizados poderão declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao art. 97 da CF/88 e à SV n. 10/STF.

Isso não impede, contudo, que a parte sucumbente interponha recurso extraordinário contra a decisão da Turma Recursal, para o STF apreciar a questão constitucional (S. 640/STF).

Apenas se faz o alerta de que, conforme já decidiu o STF, embora a cláusula de reserva de plenário não se aplique às Turmas Recursais de Juizados, isso não significa que os requisitos de admissibilidade inerentes ao cabimento do RE (art. 102, III, CF/88) poderão ser desrespeitados. Assim, indispensável a juntada do inteiro teor da decisão que tenha declarado a inconstitucionalidade e que será objeto do recurso extraordinário. Nesse sentido:

“EMENTA: A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica, deveras, às turmas recursais de Juizado Especial. Mas tal circunstância em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário fundado no art. 102, III, ‘b’, da Constituição da República, pela mesmíssima razão por que, a igual título de admissibilidade do recurso, não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo de plenário” (RE 453.744-AgR, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.06.2006, 1.ª Turma, DJ de 25.08.2006. No mesmo sentido: RE 529.296, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.05.2011. Ainda, AI 561.181-AgR, RE 369.696-AgR, AI 431.863-AgR, RE 466.834).

6.6.3.4. A cláusula de reserva de plenário se aplica à decisão de juízo monocrático de primeira instância?

Não.

Conforme visto, a regra do art. 97 é estabelecida para “tribunal”, não estando, portanto, direcionada para o juízo monocrático, mesmo que, incidentalmente, no controle difuso, declare a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Vejamos as lições do Min. Celso de Mello:

“EMENTA: A declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público submete-se ao princípio da reserva de Plenário consagrado no art. 97 da Constituição Federal. A vigente Carta Política, seguindo uma tradição iniciada pela Constituição de 1934, reservou ao Plenário dos Tribunais a competência funcional por objeto do juízo para proferir decisões declaratórias de inconstitucionalidade. Órgãos fracionários dos Tribunais (Câmaras, Grupos de Câmaras, Turmas ou Seções), muito embora possam confirmar a legitimidade constitucional dos atos estatais (RTJ 98/877), não dispõem do poder de declaração da inconstitucionalidade das leis e demais espécies jurídicas editadas pelo Poder Público. Essa especial competência dos Tribunais pertence, com exclusividade, ao respectivo Plenário ou, onde houver, ao correspondente órgão especial. A norma inscrita no art. 97 da Carta Federal, porque exclusivamente dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, não se aplica aos magistrados singulares quando no exercício da jurisdição constitucional (RT 554/253)” (HC 69.921, voto do Rel. Min. Celso de Mello, j. 09.02.1993, 1.ª Turma, DJ de 26.03.1993).

6.6.4. Efeitos da decisão

6.6.4.1. Para as partes

Como regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide.

No momento que a sentença declara que a lei é inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto, efeitos retroativos.

Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão: a) inter partes e b) ex tunc.

Cabe alertar, contudo, que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro.

O leading case foi o julgamento do RE 197.917, pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura (cf. íntegra do voto em Inf. 341/STF, Rel. Min. Maurício Corrêa).

O Ministro Gilmar Mendes, em outra oportunidade, desenvolveu com maestria o entendimento fixado no caso de Mira Estrela, ao julgar a Ação Cautelar n. 189: “segundo o ministro, trata-se de questão idêntica à discutida no Recurso Extraordinário 197.917, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, em que o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade de Lei Orgânica municipal, que estabelecia o número de vereadores, determinando, porém, a eficácia dos efeitos para momento futuro. ‘Como se pode ver, se se entende inconstitucional a lei municipal em apreço, impõe-se que se limitem os efeitos dessa declaração (pro futuro)’, afirmou Mendes. O ministro ressaltou que o sistema difuso ou incidental de controle de constitucionalidade admite a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro. Para Gilmar Mendes, no caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc (retroativo) ocasionaria repercussões em todo o sistema atual, atingindo decisões tomadas em momento anterior à eleição, que resultou na atual composição da Câmara Municipal: fixação do número de vereadores, fixação do número de candidatos, definição do quociente eleitoral. Igualmente, as decisões tomadas posteriormente ao pleito eleitoral também seriam atingidas, tal como a validade da deliberação da Câmara municipal nos diversos projetos e leis aprovados. O ministro ressaltou que a doutrina e jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade” (cf. Notícias STF, 06.04.2004 — 20h17).

Por fim, em relação ao efeito inter partes, será que não haveria algum instrumento por meio do qual seria possível estender os efeitos de uma única decisão para todas as pessoas que estiverem em igual situação, evitando, assim, a necessidade de cada uma provocar o Judiciário individualmente? Isso é esperado em ações cujo objeto seja comum a um número muito grande de pessoas, como os cruzados bloqueados, a cobrança de um tributo que entendam inconstitucional, por exemplo, a extinta CPMF etc. Existiria, então, algum meio de se produzirem efeitos para todos, ou, necessariamente, cada indivíduo, isoladamente, deverá “bater às portas” do judiciário para obter a tutela jurisdicional pretendida? Sim, existe um mecanismo. Passemos a estudá-lo (art. 52, X). Em seguida, destacaremos uma nova tendência em razão daquilo que vem sendo chamado de transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso (perspectiva nova e ainda incerta no STF), ou de abstrativização do controle difuso, ou de objetivação do controle difuso.

6.6.4.2. Para terceiros (art. 52, X)

6.6.4.2.1. Procedimento

Como vimos anteriormente, através da interposição de recurso extraordinário, nas hipóteses constitucionalmente previstas, a questão poderá ser levada à apreciação do STF, que, também, realizará o controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental.

Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF/88),[73] o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CF/88.

O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.

O art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal, regulamentando o assunto, estabelece que o Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo STF, de inconstitucionalidade, total ou parcial, de lei mediante: a) comunicação do Presidente do Tribunal; b) representação do Procurador-Geral da República; c) projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.

A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o artigo anterior deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento, isso tudo conforme o art. 387 do Regimento Interno do Senado.

E o art. 388 conclui o procedimento estabelecendo que, após a leitura em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte (CF, art. 52, X).

6.6.4.2.2. Amplitude do art. 52, X

A suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaduais, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade.[74]

Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontadas perante a Constituição Estadual, Michel Temer entende que, em face do princípio federativo, “pode e deve o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Alçada,[75] após declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração à Assembleia Legislativa para que esta suspenda a execução da lei (evidentemente, nos Estados em que as Constituições confiram essa competência à Assembleia)”.[76]

6.6.4.2.3. A expressão “no todo ou em parte”

Como visto, nos termos do art. 52, X, compete ao Senado Federal, por meio de resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF.

Assim, se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela conveniência da suspensão da lei, deverá fazê-lo “no todo”, vale dizer, em relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional, não podendo suspender menos do que o decidido pela Excelsa Corte.

Em igual sentido, se, por outro lado, o Supremo, no controle difuso, declarou inconstitucional apenas parte da lei, entendendo o SF pela conveniência para a suspensão, deverá fazê-lo exatamente em relação à “parte” que foi declarada inválida, não podendo suspender além da decisão do STF.

6.6.4.2.4. Efeitos propriamente ditos

Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial.

O nome ajuda a entender: suspender a execução de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interesse em “pedir de volta” um tributo declarado inconstitucional deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage.

Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo.[77]

Destaca-se o art. 1.º, § 2.º, do Decreto n. 2.346/97, que, expressamente, fixa a produção de efeitos ex tunc para a Resolução do SF em relação, exclusivamente, à Administração Pública Federal direta e indireta.

6.6.4.2.5. O Senado é obrigado a suspender os efeitos?

Essa questão é muito debatida na doutrina. Tanto assim que nos limitaremos a apontar nosso posicionamento, que coincide com o do STF, Senado Federal e grande parte da doutrina, devendo, pois, ser o observado nas provas preambulares.

Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes.

6.6.5. Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso: análise crítica — abstrativização do controle difuso? — tendência para uma maior objetivação do recurso extraordinário?[78] Perspectivas do controle incidental em controle concentrado

6.6.5.1. Abstrativização do controle difuso?

Percebe-se, atualmente, destacando-se dois importantes precedentes (o caso de “Mira Estrela”[79] e a discussão sobre a constitucionalidade da “progressão do regime na lei dos crimes hediondos”[80]), uma nova tendência no STF a aplicar a chamada teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença (ratio decidendi) também para o controle difuso.[81]

Conforme estudamos, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil é o jurisdicional misto, tanto difuso como concentrado.

No controle difuso, a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial.

A doutrina sempre sustentou, com Buzaid[82] e Grinover, que, “se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes — fora do processo no qual foi proferida”.[83]

Contudo, respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF (“Mira Estrela” e “progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos”) e do STJ[84]-[85] rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF.

Na doutrina, em importante estudo, Gilmar Mendes afirma ser “... possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação do texto’ (Ferraz, 1986, p. 64 et seq., 102 et seq.; Jellinek, 1991, p. 15-35; Hsü, 1998, p. 68 et seq.)”.[86]

Nessa mesma linha, Teori Albino Zavascki, também em sede doutrinária, sustenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso.[87]

Lúcio Bittencourt, em tese arrojada, muito embora demonstrasse conhecimento da doutrina de Liebman e da distinção entre autoridade da coisa julgada e eficácia natural da sentença, chegou a afirmar, inspirado pela regra do stare decisis norte-americano, que a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto e no controle difuso brasileiro (já que inexistente à época de seu estudo o controle concentrado por meio de ADI, enfatize-se), reconhecendo a “ineficácia da lei”, teria eficácia para todos.[88]

Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser assim resumidos:

força normativa da Constituição;

princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;

o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;

dimensão política das decisões do STF.

No julgamento do RE 197.917 (redução do número de vereadores — “Mira Estrela”), nos termos do voto do Ministro Celso de Mello,[89] o Ministro Gilmar Mendes “... ressaltou a aplicabilidade, ao E. Tribunal Superior Eleitoral, do efeito vinculante emergente da própria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado”.[90]

Em outro julgado, o Ministro Gilmar Mendes “sepultou”, de vez, a regra do art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado. O tema ainda depende de manifestação dos outros Ministros do STF, mas, sem dúvida, representa importante perspectiva em termos de “abstrativização” do controle difuso e de consagração da tese da transcendência da ratio decidendi.

Como indicado no Inf. 454/STF, o Ministro Gilmar Mendes “... reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82.959/SP (‘progressão do regime na lei dos crimes hediondos’, acrescente-se). Após, pediu vista o Min. Eros Grau” (Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 1.º.02.2007).[91]

Essa tendência sempre foi veementemente criticada por Alfredo Buzaid, que não admitia a qualidade da imutabilidade para as questões prejudiciais decididas incidentalmente no processo (art. 469, III, do CPC).[92]

Por todo o exposto, embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII — Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal.

Portanto, no controle difuso, não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto, em razão de sua não aplicação.

Assim, na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência — repita-se, bastante “atraente” — da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso, com caráter vinculante.

Se aceita nos parâmetros propostos, a transcendência, com caráter erga omnes, dos motivos determinantes da sentença no controle difuso autorizaria, inclusive, o uso da reclamação em caso de descumprimento da tese constitucional resolvida enquanto questão prejudicial. Outra não poderia ser a interpretação.

Por fim, sustentamos (já que não nos filiamos à teoria da abstrativização) a possibilidade de se conseguir o objetivo pretendido mediante a edição de súmula vinculante, o que, em nosso entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança jurídica, evitando o casuísmo.

Lembramos que a súmula vinculante, para ser editada, deve preencher os requisitos do art. 103-A, como a exigência de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional controvertida.

No mais, a segurança se completa com o quorum qualificado de 2/3 para a edição da súmula vinculante, mais seguro, para efeitos de abstrativização, do que o quorum normal do controle difuso que é o da maioria absoluta (art. 97).

Nessa linha, cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado no HC 82.959, no sentido de observância ao princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante, a SV n. 26/2009 (DJE de 23.12.2009), que tem o seguinte teor: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

Parece, então, que o STF, editando a súmula vinculante, tende a aceitar a tese sustentada por Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, na Rcl 4.335, que, infelizmente, ainda não foi julgada para definir, de vez, o posicionamento do STF sobre a mutação ou não do art. 52, X, no controle difuso (matéria pendente de julgamento pelo STF).[93]

6.6.5.2. Objetivação do recurso extraordinário?[94]

Enquanto esta questão não se soluciona (o posicionamento do STF sobre a mutação ou não do art. 52, X, no controle difuso), temos que reconhecer, contudo, que, em algumas situações, o legislador tendeu para a ideia da abstrativização, por exemplo, no julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A, CPC), que, inclusive, poderá se implementar por amostragem quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia (art. 543-B, CPC).

Avançando, cabe observar, também em relação ao recurso especial, nessa mesma linha de abstrativização, nos termos do art. 543-C, caput, CPC, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao STJ, ficando suspensos os demais recursos especiais até o seu pronunciamento definitivo.

Parte-se de processos-modelos (de situações individuais e concretas, com caráter subjetivo e em defesa de interesses das partes), que repercutirão sobre os demais que ficaram sobrestados.

Nas duas situações, tanto na hipótese do recurso extraordinário como no recurso especial, o legislador fez a previsão da possibilidade de manifestação de amici curiae (art. 543-A, § 6.º, e art. 543-C, § 4.º, CPC), o que, ao menos, caracteriza mecanismo de legitimação da decisão, especialmente nas hipóteses em que os recursos represados terão o seguimento denegado em virtude da solução a ser dada no processo-modelo (arts. 543-B, § 2.º, e 543-C, § 7.º, I, CPC).

Nesse sentido, conforme anotou Gilmar Mendes, ao tratar da manifestação de amici curiae em processo de competência do STF proveniente das Turmas Recursais dos Juizados Especiais (o que se verifica também nos recursos extraordinários regulares nos quais se discutam os denominados “casos de massa” — Lei n. 11.418/2006), “esse novo modelo traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Aludido instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional. Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle, segundo a qual ‘a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjetivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla função’, subjetiva e objetiva, ‘consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo’” (grifamos).[95]

Exemplificando, nessa linha de “maior objetivação do recurso extraordinário”, no sentido de assumir certa “função de defesa da ordem constitucional objetiva”, podemos destacar o reconhecimento da manifesta improcedência da ADI 4.071 partindo de decisão proferida em recurso extraordinário (controle difuso):

“EMENTA: Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4.º da Lei n. 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n. 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4.º da Lei n. 9.868/99, segundo o qual ‘a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator’. 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso...” (ADI 4.071-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, j. 22.04.2009, Plenário, DJE de 16.10.2009).

6.6.5.3. Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito “erga omnes” — eficácia da decisão do STF

Como se sabe, no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo incidental e se caracteriza como questão prejudicial incidental. Ou seja, julga-se procedente ou improcedente o pedido formulado tendo em vista a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. A inconstitucionalidade, nesse caso, não é o pedido, mas a causa de pedir. Dessa forma, na sentença a ser proferida, o dispositivo contém a “resposta” (julgamento) ao pedido e a análise da constitucionalidade dar-se-á na fundamentação.

Por outro lado, no controle concentrado a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo principal e é o próprio pedido formulado na ação (ADI) que se fundamenta em violação formal ou material à Constituição. Assim, por exemplo, determinada lei que cria cargo sem a observância do princípio do concurso público é inconstitucional por violar o art. 37, II, CF/88.

Agora, imaginemos que em determinado controle concentrado e em abstrato, ao se verificar os fundamentos para se nulificar ou não uma lei, entenda o STF que outro ato normativo, que não fazia parte do pedido, é inconstitucional.

É como se estivéssemos diante do procedimento de cisão previsto para o controle difuso, no qual, diante de questão de ordem suscitada, paralisa-se o julgamento, cinde-se o processo e encaminha-se a análise da inconstitucionalidade para o Pleno do Tribunal (art. 97 — cláusula de reserva de plenário).

Avançando, vamos supor que essa questão de ordem a ser resolvida seja suscitada não no controle difuso, mas em determinada ADI (controle concentrado).

Estamos diante da problemática que surgiu no julgamento da ADI 4.029, que tinha por objeto a Lei n. 11.516/2007, fruto de conversão da MP n. 366/2007 e que dispôs sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente.

Dentre os vários argumentos discutidos na referida ADI, estava a tese do vício formal, por violação ao art. 62, § 9.º, CF/88, que estabelece ser atribuição de comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, de caráter opinativo, acrescente-se, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

No caso concreto, referida MP foi convertida na lei objeto da ADI sem a apreciação pela comissão mista de Deputados e Senadores, havendo apenas a emissão de parecer individual de seu relator, nos termos do art. 6.º, § 2.º,[96] da Res. n. 1/2002-CN.

Conforme ficou estabelecido na ementa do acórdão, “as comissões mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de medidas provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. O art. 6.º da Resolução 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional” (ADI 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.2012, Plenário, DJE de 27.06.2012).

Dessa forma, muito embora a lei objeto da ADI tivesse seguido o procedimento de tramitação das medidas provisórias previsto na Res. n. 1/2002-CN, entendeu o Tribunal que referido procedimento não se adéqua ao art. 62, § 9.º, CF/88.

Portanto, decidiu a Corte declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN.

Por consequência, todas as medidas provisórias já convertidas em lei ou mesmo em tramitação que não tivessem observado o procedimento do art. 62, § 9.º (necessidade de apreciação pela comissão mista, não bastando manifestação unipessoal de relator), seriam inconstitucionais.

O interessante é que a declaração incidental de inconstitucionalidade (muito embora em controle concentrado e em ADI genérica), produziria efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, acarretando a inconstitucionalidade de centenas de medidas provisórias que não observaram o citado procedimento constitucional, apesar de não serem objeto na ação direta de inconstitucionalidade em julgamento.

É como se houvesse a ampliação de efeitos da decisão, a partir de declaração incidental, atingindo vários atos normativos que não eram objeto da ADI, em nítido privilégio da eficácia da decisão da Corte. Ou seja, o efeito erga omnes, ex tunc e vinculante decorria da declaração incidental (e, repita-se, apenas para deixar bem claro, em CONTROLE CONCENTRADO E EM ABSTRATO, e não em controle difuso — muito embora estarmos tratando desse assunto em sessão do livro que cuida do controle difuso).

O que estamos procurando mostrar é essa tendência de ampliação dos efeitos da decisão. Seria como se a decisão que estabeleceu a imprescindível necessidade de análise pela comissão mista estivesse sendo veiculada em súmula vinculante e acarretando a nulificação de diversos atos normativos que não eram o objeto da ADI genérica.

Diante dessa consequência do resultado da declaração incidental, que repercutiria sobre os mais diversos setores da vida do País, decidiu o Tribunal, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99,[97] modular os efeitos da decisão, dando eficácia ex nunc em relação à pronúncia de nulidade dos dispositivos da resolução do Congresso Nacional, passando-se a exigir o respeito ao art. 62, § 9.º, somente a partir daquela decisão. Assim, todas as leis aprovadas de acordo com o procedimento da Res. n. 1/2002 que dispensaram a emissão de parecer pela comissão mista foram declaradas, por esse aspecto, constitucionais.

Podemos afirmar, então, que o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado “ainda constitucional” até o julgamento da referida ADI 4.029 e, a partir de então, o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art. 62, § 9.º, CF/88, ficando, por consequência, preservada a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até aquela data, bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN, que permitiam a continuidade do iter procedimental de apreciação da medida provisória mesmo na hipótese de não haver parecer emitido pela comissão mista no prazo rígido de 14 dias contados da sua publicação.

6.6.6. Controle difuso em sede de ação civil pública

Como vimos, o controle difuso de constitucionalidade é realizado no caso concreto, por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, produzindo, em regra, efeitos somente para as partes (salvo a hipótese de resolução do Senado Federal — art. 52, X), sendo a declaração de inconstitucionalidade proferida de modo incidental.

Dessa forma, só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública “... como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal” (Min. Celso de Mello, Rcl 1.733-SP, DJ de 1.º.12.2000 — Inf. 212/STF).

Por conseguinte, a jurisprudência do STF “... exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso — Ag. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. Moreira Alves). Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (‘O Inquérito Civil’, p. 134, item n. 7, 2. ed., 2000, Saraiva): ‘Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas’” (Min. Celso de Mello, Rcl 1.733-SP, DJ de 1.º.12.2000 — Inf. 212/STF).

Mas atente-se à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633-6/SP, Min. Francisco Rezek, DJ de 23.09.1996, p. 34945).

No entanto, sendo os efeitos da declaração reduzidos somente às partes (sem amplitude erga omnes), ou seja, tratando-se de “... ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo” (STF, Rcl 602-6/SP), aí sim seria possível o controle difuso em sede de ação civil pública, verificando-se a declaração de inconstitucionalidade de modo incidental e restringindo-se os efeitos inter partes. O pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental terá, enfatize-se, de constituir verdadeira causa de pedir (cf. RE 424.993, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.09.2007, DJ de 19.10.2007).

Como exemplo, de maneira precisa, Alexandre de Moraes destaca determinada ação civil pública ajuizada pelo MP, em defesa do patrimônio público, para anulação de licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da CF, declarando o juiz ou tribunal, no caso concreto, a inconstitucionalidade da referida lei, reduzidos os seus efeitos somente às partes.[98]

6.7. CONTROLE CONCENTRADO

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Pode ser verificado em cinco situações:[99]

AÇÃO | FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL | REGULAMENTAÇÃO
ADI — Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica | art. 102, I, “a” | Lei n. 9.868/99
ADPF — Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental | art. 102, § 1.º | Lei n. 9.882/99
ADO — Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão | art. 103, § 2.º | Lei n. 12.063/2009
IF99 — Representação Interventiva (ADI Interventiva) | art. 36, III, c/c art. 34, VII | Lei n. 12.562/2011
ADC — Ação Declaratória de Constitucionalidade | art. 102, I, “a” | Lei n. 9.868/99

6.7.1. ADI genérica

6.7.1.1. Conceito (ADI genérica)

O que se busca com a ADI genérica é o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário da via de exceção ou defesa, pela qual o controle (difuso) se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a representação de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca saber, portanto, é se a lei (lato sensu) é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário de forma específica sobre o aludido objeto. A ação direta, portanto, nos dizeres da Professora Ada Pellegrini Grinover, “tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade, decidida principaliter”.[100]

Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato normativo.

6.7.1.2. Objeto (ADI genérica)

O objeto do comentado instrumento processual é a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com o sistema.

6.7.1.2.1. Leis

Entendam-se por leis todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.[101]

6.7.1.2.2. Atos normativos

Atos normativos, segundo Alexandre de Moraes,[102] podem ser: a) resoluções administrativas dos tribunais; b) atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre atos de caráter normativo.

O autor, valendo-se das palavras de Castanheira A. Neves, observa que poderá ser objeto de controle qualquer “ato revestido de indiscutível caráter normativo”,[103] motivo pelo qual incluímos aí os regimentos internos dos tribunais.

Podem, também, ser objeto de controle de constitucionalidade:

as deliberações administrativas dos órgãos judiciários (precedente: STF, ADI 728, Rel. Min. Marco Aurélio). Nesse sentido:

“EMENTA: Resolução administrativa do TRT da 3.ª Região. Natureza normativa da resolução. Atribuição do Congresso Nacional para ato normativo que aumenta vencimentos de servidor. Inconstitucionalidade da resolução configurada. Precedentes do STF” (ADI 1.614, Rel. p/ ac. Min. Nelson Jobim, j. 18.12.98, Plenário, DJ de 06.08.99). “É cabível o controle concentrado de resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimentos. Precedentes” (ADI 2.104, Rel. Min. Eros Grau, j. 21.11.2007, Plenário, DJE de 22.02.2008).

as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho judiciários que determinam o pagamento a magistrados e servidores das diferenças de plano econômico (precedente: STF, ADI 681/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, reconhecendo o seu caráter normativo), salvo as convenções coletivas de trabalho;[104]

resolução do Conselho Interministerial de Preços — CIP (STF, Pleno, ADI 8-0/DF, Rel. Min. Carlos Velloso), que concedeu aumento de preço aos produtos farmacêuticos, permitindo, portanto, a verificação de sua compatibilidade com a Constituição Federal.

6.7.1.2.3. Súmulas?

De acordo com a ADI 594-DF, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF através do controle concentrado.

E a súmula vinculante, pode ser objeto de ADI?

Como se sabe, a EC n. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF), de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A).

O seu § 2.º, por seu turno, fixa a possibilidade de, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, proceder-se à aprovação, revisão ou cancelamento de súmula, mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração, diferentemente do que acontece com as leis, não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula, mesmo no caso da súmula vinculante.

O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Cabe alertar que o procedimento de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. 11.417/2006.

Todavia, em algumas decisões, a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos, pelos motivos acima expostos). Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. 11[105] sobre o uso de algemas (HC 96.301, 06.10.2008, Min. Ellen Gracie).

Em 05.12.2008, o Presidente do STF, no uso de suas atribuições, editou a Res. n. 388, disciplinando o processamento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta, que, em nosso entender, difere, em substância, do processo de ADI, o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI.

6.7.1.2.4. Emendas constitucionais?

Como dissemos, as emendas constitucionais podem ser objeto de controle, embora introduzam no ordenamento normas de caráter constitucional. O que temos com o processo de emendas é a manifestação do poder constituinte derivado reformador, e, como vimos ao estudar a teoria do poder constituinte, a derivação dá-se em relação ao poder constituinte originário. Este último é ilimitado e autônomo. O derivado reformador, por seu turno, deve observar os limites impostos e estabelecidos pelo originário, como decorre da observância às regras do art. 60 da CF/88. Assim, desobedecendo aos referidos limites, inevitável declarar inconstitucional a emenda que introduziu uma alteração no texto constitucional.[106]

Conforme já alertamos, o poder constituinte derivado revisor (art. 3.º, ADCT) assim como o reformador (art. 60, CF/88) e o decorrente (art. 25, CF/88 — Constituições estaduais), é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

Assim, as emendas de revisão também poderão ser “controladas”, tanto em seu aspecto formal (procedimento previsto no art. 3.º do ADCT) como material (cláusulas pétreas — art. 60, § 4.º, I a IV) (cf. item 4.4.4).

6.7.1.2.5. Medidas provisórias?

Somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena vigência, pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Como a medida provisória tem força de lei, poderá ser objeto de controle, já que ato estatal, em plena vigência. No entanto, sendo ela convertida em lei, ou tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo, nos termos do art. 62, § 3.º, da CF/88 (confira as profundas alterações trazidas pela EC n. 32/2001 em relação à tramitação das medidas provisórias e por nós comentadas no item 9.14.4), considerar-se-á prejudicada a ADI (que questionava a constitucionalidade da MP) pela perda do objeto da ação.[107] O autor da ADI, na primeira hipótese, deverá aditar o seu pedido à nova lei de conversão.

E os requisitos constitucionais de relevância e urgência (art. 62) podem ser objeto de controle jurisdicional?

Excepcionalmente, o STF decidiu serem passíveis de controle desde que o exame seja feito cum grano salis, ou seja, com muita parcimônia. Assim, “conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de ‘relevância’ e ‘urgência’ (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2.º da CF) (ADI n. 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.04.2004; ADI n. 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26.03.1999; ADI n. 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.1998; ADI n. 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19.09.1997)” (ADC 11-MC, voto do Min. Cezar Peluso, j. 28.03.2007, DJ de 29.06.2007).

Esse entendimento foi confirmado pela Corte no julgamento da ADI 4.029 (j. 08.03.2012), ficando assim estabelecido:

“EMENTA: (...). A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Precedentes (ADI 1.910 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, j. em 22.04.2004; ADI 1.647, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, j. em 02.12.98; ADI 2.736/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. em 08.09.2010; ADI 1.753 MC, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, j. em 16.04.98)”.

E os requisitos constitucionais de imprevisibilidade e urgência (art. 62, c/c o art. 167, § 3.º) da MP que abre crédito extraordinário[108] podem ser objeto de controle jurisdicional?

Dada a magnitude do julgamento, pedimos vênia para transcrever a ementa que resume a nova posição do STF, revendo, inclusive, a jurisprudência que não admitia o controle para os denominados atos de efeito concreto (cf. item 6.7.1.2.10):

“EMENTA: Limites constitucionais à atividade legislativa excepcional do Poder Executivo na edição de medidas provisórias para abertura de crédito extraordinário. Interpretação do art. 167, § 3.º c/c o art. 62, § 1.º, inciso I, alínea d, da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3.º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões ‘guerra’, ‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3.º c/c o art. 62, § 1.º, inciso I, alínea d, da Constituição. ‘Guerra’, ‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n. 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n. 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Medida cautelar deferida. Suspensão da vigência da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008” (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.05.2008, DJE de 22.08.2008). No mesmo sentido: ADI 4.049-MC, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05.11.2008 (Inf. 527/STF).[109]

Essa nova posição mostra-se bastante relevante, freando o desvirtuamento dado pelo Executivo às medidas provisórias e, assim, “chamando” o Legislativo para que exerça, de maneira muito mais democrática, a análise da questão orçamentária. Ou seja, a abertura de crédito tem de ser vista com muito critério.

6.7.1.2.6. Regulamentos subordinados ou de execução e decretos? Inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua

Os regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo (art. 84, IV, da CF) e demais atos normativos secundários poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade?

Como regra geral, não! Referidos atos não estão revestidos de autonomia jurídica a fim de qualificá-los como atos normativos suscetíveis de controle,[110] não devendo, assim, sequer ser conhecida a ação. Trata-se de questão de legalidade, e referidos atos, portanto, serão ilegais e não inconstitucionais.

Estamos diante daquilo que o STF chamou de crise de legalidade, caracterizada pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na Constituição Federal (STF, Pleno, ADI 264/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 152/352; STF, ADI 1.253-3, medida liminar, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 1, de 25.08.1995, p. 26022).

Nessas hipóteses, o objeto não seria ato normativo primário, com fundamento de validade diretamente na Constituição, mas ato secundário, com base na lei, não se admitindo, portanto, controle de inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua.

“EMENTA: Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada” (ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 11.03.1994, Plenário, DJ de 06.05.1994). No mesmo sentido: ADI 3.805-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 22.04.2009; ADI 2.999, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.03.2008; ADI 365-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.11.1990.

O STF, excepcionalmente, conforme noticia Alexandre de Moraes, “tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como decreto autônomo. Nessa hipótese, haverá possibilidade de análise de compatibilidade diretamente com a Constituição Federal para verificar-se a observância do princípio da reserva legal”.[111]

Em interessante precedente, estabelece a Suprema Corte: “Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa” (ADI 2.950-AgR, Rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, j. 06.10.2004, DJ de 09.02.2007). Nesse sentido, confira:

“EMENTA: Impugnação de resolução do Poder Executivo estadual. Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Ato normativo autônomo. Conteúdo de lei ordinária em sentido material. Admissibilidade do pedido de controle abstrato. Precedentes. Pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade o ato normativo subalterno cujo conteúdo seja de lei ordinária em sentido material e, como tal, goze de autonomia nomológica” (ADI 3.731-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.08.2007, DJ de 11.10.2007).

“EMENTA: 1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade...” (ADI 3.664, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 1.º.06.2011, DJE de 20.09.2011).

6.7.1.2.7. Tratados internacionais

Conforme estudaremos no item 9.14.5.2 (“Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais”), o processo de incorporação no ordenamento jurídico interno dos tratados internacionais passa por quatro fases distintas, a saber: a) celebração do tratado internacional (negociação, conclusão e assinatura) pelo Órgão do Poder Executivo (ou posterior adesão[terceira etapa], art. 84, VIII — Presidente da República); b) aprovação (referendo ou “ratificação” lato sensu), pelo Parlamento, do tratado, acordo ou ato internacional, por intermédio de decreto legislativo, resolvendo-o definitivamente (Congresso Nacional, art. 49, I); c) troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão, caso não tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional; d) promulgação por decreto presidencial, seguida da publicação do texto em português no diário oficial. Neste momento o tratado, acordo ou ato internacional adquire executoriedade no plano do direito positivo interno, guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias.

Apesar de nossa opinião pessoal diferente,[112] a maior parte da doutrina e pacificamente os tribunais (salvo alguns juízes do 1.º TACSP), inclusive, de forma majoritária, o STF, entendiam (sem qualquer distinção) que os tratados internacionais de qualquer natureza, mesmo sobre direitos humanos (esse entendimento vai ser superado), ingressam no ordenamento interno com o caráter de norma infraconstitucional, guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro (RTJ 83/809 e Inf. 73/STF — DJ de 30.05.1997), podendo, por conseguinte, ser revogados (ab-rogação ou derrogação) por norma posterior e ser questionada a sua constitucionalidade perante os tribunais, de forma concentrada ou difusa.[113]

Como se sabe, a Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) acrescentou um § 3.º ao art. 5.º, nos seguintes termos: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

A novidade trazida pela Reforma (e esse tema é ampliado no item 9.14.5.2.2, remetendo o leitor para a sua análise) consiste em diferenciar os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos dos tratados e convenções internacionais de outra natureza. Aqueles (sobre direitos humanos), desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação (cf. art. 60, § 2.º), passam a ter a mesma natureza jurídica das emendas constitucionais. Isso significa que, inexistindo afronta aos “limites do poder de reforma”, o tratado internacional sobre direitos humanos, desde que observado o quorum diferenciado de aprovação pelo Congresso Nacional (igual ao das ECs), passa a ter paridade normativa com as normas constitucionais.

Finalmente, remetemos o leitor para o item 9.14.5.2.3, no qual discutimos a tese de supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos defendida, inicialmente, pelo Ministro Gilmar Mendes (RE 466.343, Inf. 449/STF), sustentando serem mais que a lei, porém estando abaixo da Constituição.

Então, esquematizando, podemos afirmar:

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação (cf. art. 60, § 2.º, e art. 5.º, § 3.º): equivalem a emendas constitucionais e, como visto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade;

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma: malgrado posicionamento pessoal deste autor já exposto, de acordo com a jurisprudência do STF, guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade;

tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos (Gilmar Mendes): muito embora tenham o condão de “paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante” (voto no RE 466.343), podem sofrer controle de constitucionalidade, já que devem respeito ao princípio da supremacia da Constituição;

tratados e convenções internacionais de outra natureza: podem ser objeto de controle e têm força de lei ordinária.

O STF, por 5 x 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5.º, § 3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário.[114]

Dessa forma, como diversos documentos internacionais de que o Brasil é signatário não mais admitem a prisão do depositário infiel (por exemplo, o art. 7.º, § 7.º, do Pacto de São José da Costa Rica, o art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana), a única modalidade de prisão civil a prevalecer na realidade brasileira é a do devedor de alimentos.

Com o máximo respeito, acompanhamos a divergência na linha do bem fundamentado voto do Min. Celso de Mello (natureza constitucional em razão da matéria, ampliando o conceito de “bloco de constitucionalidade” — cf. item 6.7.1.3).

Ademais, não conseguimos sustentar a manutenção de um documento que o STF declara acima da lei, mas abaixo da Constituição, contrariando o texto expresso que ainda persiste, no caso, o art. 5.º, LXVII.

Finalmente, entendemos prevalecer a afirmação exarada por Araujo e Nunes Júnior em relação à regra anterior, qual seja, a de que “o reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto legislativo que ratifica um tratado internacional não torna o ajuste internacional nulo, mas apenas exclui o Brasil de seu cumprimento, sujeitando-o, no entanto, a sanções internacionais decorrentes do descumprimento”.[115]

De qualquer forma, apesar dessas considerações doutrinárias, o STF, na prática, não vem aceitando mais a prisão civil do depositário infiel, entendimento este, agora, materializado na SV n. 25/2009 (DJE de 23.12.2009): “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

6.7.1.2.8. Normas constitucionais originárias

Como já estudamos ao tratar do poder constituinte, as normas constitucionais fruto do trabalho do poder constituinte originário serão sempre constitucionais, não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade. Os aparentes conflitos devem ser harmonizados por meio da atividade interpretativa, de forma sistêmica.

Já o trabalho dos poderes derivados, como estudado, pode ser declarado inconstitucional, uma vez que referido poder é condicionado aos limites e parâmetros impostos pelo originário.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF: “Ação direta de inconstitucionalidade. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4.º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário” (ADI 4.097-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.10.2008, DJE de 07.11.2008).

Apesar dessa posição firme do STF (a ser adotada em fases preambulares), em eventual discussão em banca de concurso,[116] é interessante que o ilustre candidato proponha uma releitura desse entendimento, especialmente diante dos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral e da razão, afastando-se a perspectiva rígida de uma “onipotência do poder constituinte” e na linha de consagração do princípio da proibição do retrocesso em relação aos direitos fundamentais.

6.7.1.2.9. O fenômeno da recepção

Em anotação ao regimento interno do STF (fonte Internet), lembrou-se o entendimento de que não cabe ADI para questionar validade de lei revogada na vigência de regime constitucional anterior.[117] Então, como deverá ser a verificação da constitucionalidade de lei ou ato normativo anterior à Constituição?

Como já falado, todo ato normativo anterior à Constituição (“AC”) não pode ser objeto de controle. O que se verifica é se foi ou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico. Quando for compatível, será recebido, recepcionado. Quando não, não será recepcionado e, portanto, será revogado pela nova ordem, não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente.[118] Assim, somente os atos editados depois da constituição (“DC”) é que poderão ser questionados perante o STF, através do controle de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade). Vejamos o esquema:

Confrontar o exposto sobre o fenômeno da recepção com a arguição de descumprimento de preceito fundamental, estabelecida no art. 102, § 1.º, da CF/88, regulamentada pela Lei n. 9.882/99 e por nós comentada no item 6.7.2, que permitiu o controle de atos normativos anteriores à Constituição (AC).

Por fim, resta saber se o STF entende ser possível a modulação dos efeitos da decisão em sede de declaração de não recepção da lei pré-constitucional pela norma constitucional superveniente, aplicando-se, por analogia, o art. 27 da Lei n. 9.868/99.

Em alguns julgados que encontramos, na relatoria do Min. Celso de Mello, não vem sendo admitida a modulação dos efeitos (cf. RE-AgR 353.508, j. 15.07.2007). Contudo, em divergência, o Min. Gilmar Mendes consignou a sua posição como sendo perfeitamente possível. Nesse caso, cf. AI 582.280 AgR, voto do Min. Celso de Mello, j. 12.09.2006, DJ de 06.11.2006 — íntegra do voto no Inf. 442/STF.

Parece-nos com razão o Min. Gilmar Mendes, até porque a Corte já admitiu a teoria da lei ainda constitucional no caso da ação civil ex delicto, que será analisada no item 6.7.1.6.1.2.

6.7.1.2.10. Atos estatais de efeitos concretos e atos estatais de efeitos concretos editados sob a forma de lei (exclusivamente formal)

De modo geral, o STF afirma que, em razão da inexistência de densidade jurídico-material (densidade normativa), os atos estatais de efeitos concretos não estão sujeitos ao controle abstrato de constitucionalidade (STF, RTJ 154/432), na medida em que a ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular constitucional.

Assim, em um momento inicial, o STF passou a decidir no sentido de não se conhecer “... de ação direta de inconstitucionalidade contra atos normativos de efeitos concretos”. No caso, tratava-se da Lei n. 11.744/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que declarava como bens integrantes do patrimônio cultural e histórico estadual o prédio e a destinação do Quartel General da Brigada Militar em Porto Alegre (ADI 2.686-RS, Rel. Min. Celso de Mello, 03.10.2002, Inf. 284/STF).

A Corte mantinha o entendimento de que, “... só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao controle abstrato da ação direta aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração ou, pelo menos, de generalidade. Precedentes (v.g. ADI 767, Rezek, de 26.08.92, RTJ 146/483; ADI 842, Celso, DJ 14.05.93)” (ADI 1.937-MC/QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.06.2007, DJ de 31.08.2007).

CUIDADO: o STF, contudo, modificou o seu posicionamento. Trata-se de votação bastante apertada e em sede de medida cautelar (e por isso temos de acompanhar mais essa evolução da jurisprudência) que distingue o ato de efeito concreto editado pelo Poder Público sob a forma de lei do ato de efeito concreto não editado sob a forma de lei.

Portanto, mesmo que de efeito concreto, se o ato do Poder Público for materializado por lei (ou medida provisória, no caso a que abre créditos extraordinários, cf. item 9.14.4.7), poderá ser objeto do controle abstrato.

Assim, o STF, modificando o seu entendimento, destacou que “essas leis formais decorreriam ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que exigiria que certos atos, mesmo que de efeito concreto, fossem editados sob a forma de lei. Assim, se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato, meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional, isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, talvez, de qualquer forma de controle. Aduziu-se, ademais, não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações. Concluiu-se que, em razão disso, o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas” (ADI 4.048-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17.04.2008).

Tendo em vista que a decisão foi tomada em medida cautelar, resta aguardar como se dará a evolução da jurisprudência do STF. Para se ter uma ideia, o PGR, em seu parecer encaminhado à ADI 4.047, que tem por objeto a MP n. 409/2007, que abriu crédito extraordinário de R$ 750 milhões em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, entendeu que o STF não pode analisar ato de efeito concreto, pedindo, em razão de a votação ter sido bastante apertada (ADIs 4.048 e 4.049, vide também Inf. 527/STF), uma revisão da matéria, retomando o entendimento anterior que não admitia ADI tendo por objeto ato de efeito concreto (cf. Notícias STF 06.01.2009) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Em dois julgamentos já realizados (ADI 4.048 e ADI 4.046), houve entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto. Isso porque, nos termos do art. 167, § 2.º, os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência. De todo modo, podemos afirmar essa tendência de mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares.

6.7.1.2.11. Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida

O STF não admite a interposição de ADI para atacar lei ou ato normativo revogado ou de eficácia exaurida, na medida em que “não deve considerar, para efeito do contraste que lhe é inerente, a existência de paradigma revestido de valor meramente histórico” (cf. RTJ 95/980, 95/993, 99/544 e 145/339).

6.7.1.2.12. Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI. O caso particular da fraude processual. Novas perspectivas: singularidades do caso (não prejudicialidade)

Nessa hipótese, estando em curso a ação e sobrevindo a revogação (total ou parcial) da lei ou ato normativo, assim como a perda de sua vigência (como acontece com a medida provisória), ocorrerá, por regra, a prejudicialidade da ação, por “perda do objeto”.

Isso porque, segundo entendimento do STF, a declaração em tese de lei ou ato normativo não mais existente transformaria a ADI em instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas (STF, Pleno, ADI 737/DF, Rel. Min. Moreira Alves). Esses questionamentos deverão ser alegados na via ordinária, ou seja, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade.

Nesse sentido, “a superveniente revogação — total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) — do ato estatal impugnado em sede de fiscalização normativa abstrata faz instaurar, ante a decorrente perda de objeto, situação de prejudicialidade, total ou parcial, da ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação do diploma legislativo questionado” (ADI 2.010-QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno).[119]

No entanto, em sentido contrário, destacamos importante voto do Min. Gilmar Mendes, relator, no julgamento de questão de ordem na ADI 1.244, propondo a “... revisão da jurisprudência do STF (...) para o fim de admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipóteses em que a norma atacada tenha perdido a vigência após o ajuizamento da ação, seja pela revogação, seja em razão do seu caráter temporário, restringindo o alcance dessa revisão às ações diretas pendentes de julgamento e às que vierem a ser ajuizadas. O Min. Gilmar Mendes, considerando que a remessa de controvérsia constitucional já instaurada perante o STF para as vias ordinárias é incompatível com os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, salientou não estar demonstrada nenhuma razão de base constitucional a evidenciar que somente no âmbito do controle difuso seria possível a aferição da constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie”.[120]

Mas cuidado, este não é, ainda, o entendimento pacificado no STF, que tem sustentado, em muitos precedentes e como regra, repita-se, a prejudicialidade da ação, conforme, por exemplo, no julgamento da ADI 514/PI, em 24.03.2008, Rel. Min. Celso de Mello (Inf. 499/STF) e em tantos outros casos.[121]

Destacamos, contudo, três importantes precedentes nos quais o STF superou a preliminar de prejudicialidade:

ADI 3.232: fraude processual;

ADI 3.306: fraude processual;

ADI 4.426: singularidades do caso.

Na ADI 3.232 (Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2008, DJE de 03.10.2008), o STF afastou a prejudicialidade por se tratar de revogação da lei objetivo da ação apenas para frustrar o julgamento, especialmente por já estar pautada a ação. Entendeu o STF que se tratava de verdadeira fraude processual e, assim, superou a questão de ordem.

Nesse sentido, conforme afirmou o Ministro Peluso, “... em conformidade com tese reafirmada em recente julgamento, de que foi Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito — que o fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria, no curso dos processos, mas já quase ao cabo deles, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas, que, uma vez julgadas procedentes as três ações, não seriam, no caso, de pouca monta” (ADI 3.232, cf. Inf. 515/STF).

Nesse mesmo sentido, destacamos o julgamento da preliminar na ADI 3.306 ao estabelecer que, “configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados” (ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.03.2011, Plenário, DJE de 07.06.2011).

Finalmente, no outro precedente, qual seja, no julgamento da ADI 4.426, singularidades do caso justificaram o excepcional afastamento da jurisprudência atual que adota a regra da prejudicialidade da ação, na medida em que houve “impugnação em tempo adequado e a sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, existindo a possibilidade de haver efeitos em curso” (ADI 4.426, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09.02.2011, Plenário, DJE de 18.05.2011. No mesmo sentido, cf. ADI 4.356).

Dessa forma, como se verifica na análise do item seguinte, o STF parece estar “cedendo” à proposta do Min. Gilmar Mendes de se rever o entendimento de prejudicialidade, especialmente em razão da análise da situação concreta (vide ADI 2.158 e ADI 2.189). (Na preparação para a prova, sugerimos que o nosso ilustre leitor certifique-se de não ter havido modificação do atual posicionamento do STF no sentido da prejudicialidade.)

6.7.1.2.13. Alteração do parâmetro constitucional invocado. Novo precedente na linha de não ocorrência de prejuízo desde que analisada a situação concreta. Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria na hipótese de inadmitida constitucionalidade superveniente

Prevalece o entendimento no STF no sentido de que, havendo alteração no parâmetro constitucional invocado (no caso, por emenda constitucional), e já proposta a ADI, esta deve ser julgada prejudicada em razão da perda superveniente de seu objeto (já que a emenda constitucional, segundo entendimento da Corte, revoga a lei infraconstitucional em sentido contrário e que era o objeto da ADI).

Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello destaca que “... a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde o regime constitucional anterior, tem proclamado que tanto a superveniente revogação global da Constituição da República (RTJ 128/515, 130/68, 130/1002, 135/515 e 141/786) quanto a posterior derrogação (ou alteração substancial) da norma constitucional (RTJ 168/436, 169/834, 169/920, 171/114, 172/54-55 e 179/419; ADI 296/DF, 595/ES, 905/DF, 906/PR, 1.120/PA, 1.137/RS, 1.143/AP, 1.300/AP, 1.510/SC e 1.885-QO/DF), por afetarem o paradigma de confronto invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configuram hipóteses caracterizadoras de prejudicialidade da ação direta ou da ação declaratória, em virtude da evidente perda de seu objeto...”.

Podemos citar dois exemplos nos quais se percebia essa orientação no sentido de que a mudança de paradigma acarretava, por regra, a prejudicialidade da ADI previamente ajuizada.

a) revogação primitiva do art. 39, § 1.º, pela EC n. 19/98 — RTJ 172/789-90, Rel. Min. Sepúlveda Pertence:

“... II. Controle direto de inconstitucionalidade: prejuízo. Julga-se prejudicada total ou parcialmente a ação direta de inconstitucionalidade no ponto em que, depois de seu ajuizamento, emenda à Constituição haja ab-rogado ou derrogado norma de Lei Fundamental que constituísse paradigma necessário à verificação da procedência ou improcedência dela ou de algum de seus fundamentos, respectivamente: orientação de aplicar-se no caso, no tocante à alegação de inconstitucionalidade material, dada a revogação primitiva do art. 39, § 1.º, CF/88, pela EC 19/98” (ADI 1.434/SP, Rel. Min. Sepúlveda, DJ de 25.02.2000).

b) alteração do art. 40, caput, pela EC n. 41/2003, agora permitindo a taxação dos inativos:

“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Estadual 3.310/99. Cobrança de contribuição previdenciária de inativos e pensionistas. EC 41/2003. Alteração substancial do Sistema Público de Previdência. Prejudicialidade. 1. Contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos servidores inativos e dos pensionistas do Estado do Rio de Janeiro. Norma editada em data posterior ao advento da EC 20/98. Inconstitucionalidade da lei estadual em face da norma constitucional vigente à época da propositura da ação. 2. Superveniência da Emenda Constitucional 41/2003, que alterou o sistema previdenciário. Prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de aferição da regra legal impugnada. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada” (ADI 2.197/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 02.04.2004, p. 8).

Nessas hipóteses (alteração do paradigma constitucional), na mesma linha do voto do Ministro Gilmar Mendes (questão de ordem na ADI 1.244, Inf. 305/STF), que busca rever a jurisprudência já pacificada do STF em relação à superveniente revogação de lei objeto da ADI, entendíamos ser razoável a continuidade da ação para a fixação da amplitude dos efeitos produzidos, especialmente na hipótese de inconstitucionalidade do objeto da ação.

CUIDADO — mudança de entendimento pelo STF para se evitar a inadmitida constitucionalidade superveniente da lei objeto da ADI (15.09.2010).

Contudo, no julgamento da questão de ordem no ADI 2.158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido a alteração no parâmetro de confronto.

No caso concreto, discutia-se lei do Estado do Paraná que, antes da novidade introduzida pela EC n. 41/2003, estabelecia a taxação dos inativos.

Como se sabe, a possibilidade de taxação dos inativos foi introduzida somente com o advento da EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), e não na redação original da Constituição.

Assim, antes da modificação introduzida pela EC n. 41/2003, nenhum ato normativo, mesmo na vigência das regras trazidas pela EC n. 20/98, poderia prescrever a taxação dos inativos.

Por esse motivo, toda lei que eventualmente assim disciplinasse, como foi o caso do Paraná, continha vício congênito de inconstitucionalidade e, assim, teria “nascido morta”.

A partir do momento em que a EC n. 41/2003 passou a admitir a taxação dos inativos (anteriormente não admitida, já que inconstitucional), foi como se a referida lei, ainda no ordenamento, pudesse ser “recebida” pela nova emenda, já que com ela (a nova regra trazida por emenda) adequada.

Contudo, como se sabe, o STF não admite fenômeno da constitucionalidade superveniente e, assim, por esse motivo, a referida lei, que nasceu inconstitucional, deve ser nulificada perante a regra da Constituição que vigorava à época de sua edição (princípio da contemporaneidade).

Dessa forma, analisando a situação do caso concreto, modificando o seu entendimento, o STF não admitiu o pedido de prejudicialidade, analisando a constitucionalidade da lei à luz da regra constitucional que à época vigorava. Pedimos vênia, então, para citar a ementa, em razão da importante mudança de posicionamento pelo STF:

“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei n. 12.398/98-Paraná. Decreto estadual n. 721/99. Edição da EC n. 41/03. Substancial alteração do parâmetro de controle. Não ocorrência de prejuízo. Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria. Contribuição dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC n. 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação. 2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A Lei estadual n. 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional n. 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional n. 41/03. Superada a preliminar de prejudicialidade da ação, fixando o entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos...” (ADI 2.158 e ADI 2.189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.09.2010, Plenário, DJE de 16.12.2010).

6.7.1.2.14. Divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo

O STF entendeu não caracterizar situação de controle de constitucionalidade, na medida em que a simples divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não seria suficiente para configurar afronta à Constituição (STF, Pleno, ADI 1.096-4, medida liminar, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 1, de 22.09.1995, p. 30589).

6.7.1.2.15. Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral

O STF entendeu não configurar objeto de ADI as respostas emitidas pelo TSE às consultas que lhe forem endereçadas, na medida em que referidos atos não possuem “eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário” (STF, ADI 1.805-MC/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, Inf. 104/STF), tratando-se de ato de caráter administrativo.

6.7.1.2.16. Leis orçamentárias?

De modo geral, o STF entendia que as leis orçamentárias, ou a lei de diretrizes orçamentárias, não poderiam ser objeto de controle, já que se tratava de leis com efeito concreto, ato administrativo em sentido material, vale dizer, leis com objeto determinado e destinatário certo (cf. Inf. 99, ADI(QO) 1.640; Inf. 175/STF, ADI 2.100).

Em uma jurisprudência inicial, o STF decidiu que, se demonstrado “um certo grau de abstração e generalidade” da lei, seria admitido o controle em abstrato mediante a ADI. Como exemplo citamos os Informativos STF ns. 255 e 333 (ADI 2.925), este último no qual se discutia a abstração da norma que tratava da “suplementação de crédito para reforço de dotações vinculadas aos recursos da CIDE-Combustíveis”.

Evoluindo a jurisprudência (cf. itens 6.7.1.2.5 e 6.7.1.2.10), o STF passou a admitir o controle de constitucionalidade das leis orçamentárias. Confira: “Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) Medida cautelar deferida. Suspensão da vigência da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008” (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.05.2008, DJE de 22.08.2008). No mesmo sentido: ADI 4.049-MC, cf. Inf. 527/STF.

Isso porque a lei orçamentária é um ato de efeito concreto na aparência, já que, como decidido, para que seja executada, dependerá da edição de muitos outros atos, estes, sim, de efeito concreto.

Destacamos que a abertura de crédito extraordinário pode, segundo o STF, ser comparada à lei orçamentária e, assim, mesmo que por MP, vir a ser o ato questionado por ADI (cf. ADI 4.048 e 4.049, Infs. 502, 506 e 527/STF e discussão da matéria no item 9.14.4.7).

Conforme já alertado, tendo em vista que a decisão foi tomada em medida cautelar, resta aguardar como se dará a evolução da jurisprudência do STF. Para se ter uma ideia, o PGR, em seu parecer encaminhado à ADI 4.047, entendeu que o STF não pode analisar ato de efeito concreto, pedindo, tendo em vista que a votação foi bastante apertada (ADIs 4.048 e 4.049, vide também Inf. 527/STF), uma revisão da matéria, retomando o entendimento anterior que não admitia ADI tendo por objeto ato de efeito concreto (cf. Notícias STF 06.01.2009) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Em dois julgamentos já realizados (ADI 4.048 e ADI 4.046), houve entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto. Isso porque, nos termos do art. 167, § 2.º, os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência. De todo modo, podemos afirmar essa tendência de mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares.

6.7.1.2.17. ADI versus políticas públicas? A teoria da “reserva do possível”

Conforme ementa da ADPF 45 (de indispensável leitura): “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)” (Inf. 345/STF).

Há de se verificar, portanto, no caso concreto, a “razoabilidade da pretensão” e a “disponibilidade financeira” do Estado para a implementação da política pública via controle do STF. Assim, a violação aos direitos mínimos tem de ser evidente e arbitrária, como o desvio do dinheiro destinado ao ensino e à saúde (art. 34, VII, “e”), para a construção de uma obra de embelezamento; ou, ainda, o veto do Executivo a dispositivo da lei orçamentária anual que destine dinheiro do fundo de erradicação da pobreza proveniente da extinta CPMF para finalidade distinta.

6.7.1.3. Elementos essenciais do controle de constitucionalidade: a) elemento conceitual (o conceito de “bloco de constitucionalidade”); b) elemento temporal

O tema proposto foi muito bem explorado pelo Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 595-ES (Inf. 258/STF) e de indispensável leitura pelo candidato vitorioso!

No referido julgamento fixa-se, com precisão, a ideia de dois elementos essenciais para se falar em controle de constitucionalidade.

O primeiro, segundo o ilustre Ministro, denominado elemento conceitual, “... consiste na determinação da própria ideia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e ideológicas que lhe dão consistência. De outro, destaca-se o elemento temporal, cuja configuração torna imprescindível constatar se o padrão de confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existência, descaracterizar-se-á o fator de contemporaneidade, necessário à verificação desse requisito”.

O elemento temporal já foi analisado tanto no tocante à revogação de lei (cuja constitucionalidade está sendo questionada, qual seja, o objeto da ação), como na hipótese de alteração do parâmetro constitucional invocado (em relação ao qual se afere a compatibilidade vertical) (cf. itens 6.7.1.2.12 e 6.7.1.2.13).

Por outro lado, em relação ao elemento conceitual, a ideia é identificar o que deve ser entendido como parâmetro de constitucionalidade. Trata-se de nítido processo de aferição da compatibilidade vertical das normas inferiores em relação ao que foi considerado como “modelo constitucional” (vínculo de ordem jurídica, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição — paradigma de confronto).

Nesse sentido, duas posições podem ser encontradas. Uma ampliativa (englobando não somente as normas formalmente constitucionais como, também, os princípios não escritos da “ordem constitucional global” e, inclusive, valores suprapositivos) e outra restritiva (o parâmetro seriam somente as normas e princípios expressos da Constituição escrita e positivada).

Em relação à perspectiva ampliativa, o Ministro Celso de Mello (Inf. 258/STF) vislumbra possam ser “... considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado”.

E completa: “não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar — distanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico — que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 e 77/657)”.

Diante de todo o exposto, busca-se fixar, com clareza para o direito brasileiro, o conceito de bloco de constitucionalidade, qual seja, o que deverá servir de parâmetro para que se possa realizar a confrontação e aferir a constitucionalidade.[122]

A tendência ampliativa parece-nos tímida na jurisprudência brasileira, que adotou, do ponto de vista jurídico, a ideia de supremacia formal, apoiada no conceito de rigidez constitucional e na consequente obediência aos princípios e preceitos decorrentes da Constituição.

Nesse sentido, Bernardes observa que “... no direito brasileiro prevalece a restrição do parâmetro direto de controle — que aqui poderia ser chamado de bloco de constitucionalidade em sentido estrito — às normas contidas, ainda que não expressamente, em texto constitucional (normas formalmente constitucionais)”.[123]

Com o advento da EC n. 45/2004 pode-se afirmar ter havido ampliação do “bloco de constitucionalidade” na medida em que se passa a ter um novo parâmetro (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, nos termos do art. 5.º, § 3.º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[124]

6.7.1.4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes (efeitos irradiantes ou transbordantes?)

O STF vinha atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença, mas, também, aos fundamentos determinantes da decisão.

Falava-se, então, em transcendência dos motivos determinantes, ou efeitos irradiantes ou transbordantes dos motivos determinantes.

Há de se observar, contudo, a distinção entre ratio decidendi e obter dictum.

Obter dictum (“coisa dita de passagem”) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis. Portanto, aceita a “teoria do transbordamento”, não se falaria em irradiação de obter dictum, com efeito vinculante, para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação. Nessa hipótese, aceita a “teoria dos efeitos irradiantes”, a “razão da decisão” passaria a vincular outros julgamentos.

Como exemplo, no julgamento da ADI 3.345/DF, que declarou constitucional a Resolução do TSE que reduziu o número de vereadores de todo o País, o STF entendeu que a Suprema Corte conferiu “... efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197.917”.

Sobre a transcendência dos motivos determinantes, cf. Rcl 2.986 MC/SE (Inf. 379/STF) e Rcl 2.475 (Inf. 335/STF), com os comentários já feitos em relação ao controle difuso (cf. item 6.6.5).

CUIDADO: no julgamento da Rcl 10.604 (08.09.2010), o STF afastou a técnica do transbordamento dos motivos determinantes.

Em referido julgado, há referência à questão de ordem na Rcl 4.219, na qual se sinaliza a manifestação de 6 Ministros contra a teoria da transcendência (referido acórdão ainda não foi publicado e, assim, não tivemos acesso à decisão — matéria pendente).

Parece que se trata de verdadeira jurisprudência defensiva, no sentido de se evitar o número crescente de reclamações.

Com o máximo respeito, não parece razoável se desprezar a teoria da transcendência no controle concentrado, já que a tese jurídica terá sido resolvida e o dispositivo deve ser lido, em uma perspectiva moderna, à luz da fundamentação (lembrando que somos contra a teoria da transcendência no controle difuso, cf. item 6.6.5).

De qualquer forma (e teremos que acompanhar essa tendência de não aceitação da teoria do transbordamento — matéria pendente de apreciação específica pelo Plenário em sua atual composição), nas palavras do relator Min. Ayres Britto, “... no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da ‘transcendência dos motivos determinantes’, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaçante da adoção do transbordamento operacional da reclamação, ora pretendido. Sem falar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha própria relatoria)” (Min. Ayres Britto, 08.09.2010). (Cf., ainda, nesse mesmo sentido, decisão da 1.ª T. do STF, Rcl 11.477-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.05.2012, Inf. 668/STF).

6.7.1.5. Teoria da inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração”, ou “inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados”, ou inconstitucionalidade consequencial, ou inconstitucionalidade consequente ou derivada, ou “inconstitucionalidade por reverberação normativa”

Esse importante tema aparece intimamente ligado aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes.[125]

Pela referida teoria da inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração”, ou “inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados”, ou “inconstitucionalidade por reverberação normativa”, se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior — tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe — também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade “consequente”, ou por “arrastamento” ou “atração”.

Poder-se-ia pensar, nesse ponto, que a consequência prática da coisa julgada material, que se projeta para fora do processo, impediria não só que a mesma pretensão fosse julgada novamente, como também, sob essa interessante perspectiva, que a norma consequente e dependente ficasse vinculada tanto ao dispositivo da sentença (principal) quanto à ratio decidendi, invocando, aqui, a “teoria dos motivos determinantes”.

Esses dois temas no âmbito do controle de constitucionalidade vislumbram uma perspectiva erga omnes para os limites objetivos da coisa julgada, em importante avanço em relação à teoria clássica.[126]

Naturalmente, essa técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como em um mesmo processo, situação que vem sendo verificada com mais frequência na jurisprudência do STF.

Ou seja, já na própria decisão, a Corte define quais normas são atingidas, e no dispositivo, por “arrastamento”, também reconhece a invalidade das normas que estão “contaminadas”, mesmo na hipótese de não haver pedido expresso na petição inicial.

Essa “contaminação”, ou, mais tecnicamente, perda de validade, pode ser reconhecida, também, em relação a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Então, o STF vem falando em inconstitucionalidade por arrastamento do decreto que se fundava na lei (cf., por exemplo, ADI 2.995/PE, Rel. Min. Celso de Mello, 13.12.2006).[127] Interessante observar que o decreto regulamentar, por si, conforme visto, não pode ser isoladamente objeto de ADI, na medida em que deve ser confrontado com a lei (que regulamenta), e não diretamente perante a Constituição. A crise é de legalidade e apenas de modo indireto, reflexo ou oblíquo é que poderia haver violação da Constituição. Pela técnica do arrastamento, contudo, a declaração de sua invalidade dar-se-á no julgamento da própria ADI.

Em outro julgado, declarada a inconstitucionalidade de um dispositivo, os outros que estavam na mesma lei e que tinham relação com aquele nulificado, por perderem a sua razão de ser, foram também declarados inconstitucionais, de acordo com aquilo que o Min. Ayres Britto denominou inconstitucionalidade por reverberação normativa (cf. voto do Min. Ayres Britto proferido na ADI 1.923 — Inf. 622/STF — e na ADI 4.357 — Inf. 643/STF).

Como anotam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “com efeito, se as normas legais guardam interconexão e mantêm, entre si, vínculo de dependência jurídica, formando-se uma incindível unidade estrutural, não poderá o Poder Judiciário proclamar a inconstitucionalidade de apenas algumas das disposições, mantendo as outras no ordenamento jurídico, sob pena de redundar na desagregação do próprio sistema normativo a que se acham incorporadas”.[128]

Trata-se, sem dúvida, de exceção à regra de que o juiz deve ater-se aos limites da lide fixados na exordial, especialmente em razão da correlação, conexão ou interdependência dos dispositivos legais e do caráter político do controle de constitucionalidade realizado pelo STF.[129] Estamos diante de inegável revisitação da regra da congruência (ou correlação) entre o pedido e a sentença (arts. 128 e 460 do CPC), decorrentes do princípio dispositivo e que devem ser analisados sob esse novo e particular aspecto do processo objetivo.

6.7.1.6. Lei “ainda constitucional”, ou “inconstitucionalidade progressiva”, ou “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”

6.7.1.6.1. A instituição da Defensoria Pública pela CF/88

Como se sabe, o art. 5.º, LXXIV, da CF/88 estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituída pela CF/88 (art. 134, caput), que determinou a sua organização em carreira própria e a estabeleceu como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.

Nesse sentido, em razão de sua instituição pela nova Constituição, a Defensoria Pública tem de ser efetivamente instalada, seja em âmbito federal, seja em âmbito estadual ou distrital, o que leva certo tempo.

Então, o que fazer durante esse período de transição, necessário para a efetiva instalação da Defensoria Pública?

Para analisar o tema, trouxemos duas questões práticas já enfrentadas pelo STF: a) a previsão de prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal; b) a ação civil ex delicto ajuizada pelo MP depois do advento da CF/88.

6.7.1.6.1.1. A questão do “prazo em dobro” para a Defensoria Pública no processo penal — rejeição de inconstitucionalidade “rebus sic stantibus”

Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC n. 80/94, é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.[130]

Em relação ao processo civil, a regra não sofreu qualquer repreensão por parte do STF, até porque há equivalente para o MP e Fazenda Pública, nos termos do art. 188 do CPC.

Contudo, no tocante ao processo penal, na medida em que o MP não goza dessa prerrogativa de prazo em dobro, questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em relação ao princípio da isonomia e do devido processo legal.

O STF, ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale.

Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando isso se verificar, a regra tornar-se-á inconstitucional. Trata-se, portanto, de norma em trânsito para a inconstitucionalidade.

Nesse sentido, confira o precedente HC 70.514, j. 23.03.1994: “EMENTA: Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5.º do art. 1.º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. ‘Habeas Corpus’. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5.º do art. 1.º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública...” (grifamos).

Interessante, também, o voto do Ministro Moreira Alves, que pedimos vênia para transcrever: “a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar” (grifamos).

6.7.1.6.1.2. Ação civil “ex delicto” ajuizada pelo MP — art. 68 do CPP (lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção)

O art. 68 do CPP estabelece: “quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1.º e 2.º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.

Retorna-se então à dúvida: o art. 68 do CPP previu a ação civil ex delicto, que deve ser ajuizada pelo MP. Essa atribuição, contudo, a partir de 1988, passou a ser da Defensoria Pública, seja em razão de sua previsão constitucional (art. 134), seja em razão da regra contida no art. 129, IX, que autoriza o MP a exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade, vedando, assim, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Então, pelo exposto, o art. 68 do CPP teria sido revogado, por não recepção, pelo texto de 1988.

A Defensoria Pública, por sua vez, não se instalou efetivamente logo após a promulgação da CF/88. Para se ter um argumento, só a partir da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) é que a Defensoria Pública Estadual passou a ter autonomia funcional e administrativa, e a autonomia da Defensoria Pública do DF veio a ser reconhecida apenas na EC n. 69/2012, já que antes organizada e mantida pela União.

Portanto, vem o STF entendendo, de maneira acertada, que o art. 68 do CPP é uma lei ainda constitucional e que está em trânsito, progressivamente, para a “inconstitucionalidade”, à medida que as Defensorias Públicas forem sendo, efetiva e eficazmente, instaladas.

Apenas deixamos um alerta de que a terminologia utilizada pela Suprema Corte não é a mais adequada, na medida em que, por se tratar de ato editado antes de 1988 (art. 68 do CPP), referido dispositivo seria revogado por não recepção. Trata-se, assim, em razão das circunstâncias, de reconhecida modulação do momento de revogação do ato, e por isso, a denominamos lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção.

A técnica da “lei ainda constitucional”, conforme noticiado, está consagrada no STF,[131] pedindo-se vênia para citar interessante voto do Ministro Sepúlveda Pertence, que bem analisa a matéria: “Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei, com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada — subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado — se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328” (RE 147.776/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, RTJ 175/309-310).

6.7.1.6.2. Procedimento de aprovação das medidas provisórias: apreciação pela comissão mista nos termos do art. 62, § 9.º, CF/88. Arts. 5.º, “caput” e 6.º, “caput” e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN

Conforme já estudamos no item 6.6.5.3, a Res. n. 1/2002-CN, integrante do Regimento Comum, dispôs sobre a apreciação, pelo Congresso Nacional, de medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República, com força de lei, nos termos do art. 62 da Constituição Federal.

Os seus arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, permitiam que o parecer da comissão mista fosse emitido por relator ou relator revisor designado.

Esse procedimento vinha sendo adotado na apreciação de várias medidas provisórias, até como um mecanismo de funcionalidade do procedimento.

Segundo o Min. Cezar Peluso, no julgamento da ADI 4.029 (08.03.2012), vencido nesse ponto, não se percebia qualquer “coisa anômala ou atípica” na fixação de prazo para atuação da comissão, até porque, “doutro modo, pensando-se que o Congresso não possa fazê-lo, temos o quê? Temos que essa comissão não se sentirá obrigada, em nenhum instante, a manifestar-se, e vai se escoar o prazo após o qual a medida provisória perde a eficácia. Noutras palavras, é método de operacionalidade do próprio Legislativo. Se o Legislativo não estabelece esse prazo, a comissão evidentemente não se sentirá de nenhum modo movida a exercer a competência que a Constituição lhe atribui” (fls. 69).

Esse, contudo, não foi o entendimento que prevaleceu diante da regra contida no art. 62, § 9.º, CF/88, que deve ser interpretado restritivamente, pois, conforme anotou o Min. Ayres Britto em seu voto, as medidas provisórias “investem o Presidente da República — vamos ficar no plano federal para facilitar o debate — num poder excepcional, numa competência excepcional de ser a fonte produtora de uma norma primária, inovadora, portanto, do ordenamento jurídico, logo abaixo da Constituição”.

Referido dispositivo constitucional estabelece ser atribuição da comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, de caráter opinativo, acrescente-se, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Dessa forma, conforme anotou a Corte, o procedimento estabelecido na Res. n. 1/2002-CN, que permite a emissão de parecer por meio de relator nomeado, e não pela comissão mista, é inconstitucional.

Apesar de referido parecer ser opinativo, isso não significa que possa o Parlamento violar a regra contida no art. 62, § 9.º, CF/88. Se eventualmente não houver apreciação pela comissão mista, isso significa que a MP foi rejeitada por não apreciação, perdendo a sua eficácia desde a sua edição (art. 62, § 3.º, CF/88).

Dessa forma, o STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN.

O ponto interessante é que, durante todo esse tempo, ou seja, por mais de 10 anos, o Congresso Nacional adotava esse “costume” (inconstitucional) de não fazer cumprir a regra de atuação da comissão mista, contentando-se com a permissão de parecer por relator designado, antes da apreciação em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Em julgamento anterior, o Min. Gilmar Mendes, na linha do dito costume inconstitucional, havia flexibilizado a exigência do art. 62, § 9.º, CF/88, nos seguintes termos: “(...) considerando que ainda estamos em uma fase de consolidação do novo modelo trazido pela Emenda 32 para as medidas provisórias, não vejo como adotar interpretação com os rigores pretendidos pelo requerente na ADI 3.289. No caso, resta evidenciado que por duas vezes foi convocada a reunião para instalação da Comissão, não se chegando, todavia, ao quorum necessário. Essa falha procedimental, considerado o atual estágio de implementação da Emenda 32, assim como as circunstâncias do caso, em que resta demonstrada a tentativa, por duas vezes, de instalação da comissão mista, no meu entendimento, ainda não permite a formulação de um juízo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido § 9.º” (ADI 3.289 e ADI 3.290, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.05.2005, Plenário, DJ de 24.02.2006).

Surgia, então, o impasse. Se o procedimento contido na Res. 1/2002-CN foi declarado inconstitucional, o que fazer em relação a todas as medidas provisórias que foram convertidas em lei sem a emissão de parecer pela comissão mista, na forma do art. 62, § 9.º, CF/88?

Em tese, seriam todas inconstitucionais. Para evitar essa situação de insegurança jurídica e diante do excepcional interesse social, a Corte determinou a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.869/99 (modulação dos efeitos da decisão), declarando a inconstitucionalidade do procedimento fixado na Res. n. 1/2002-CN a partir da decisão proferida na ADI 4.029 — efeito ex nunc (j. 08.03.2012).

Dessa forma, o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado “ainda constitucional” até o julgamento da referida ADI 4.029 e, a partir de então, o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art. 62, § 9.º, CF/88, ficando, por consequência, preservadas a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até aquela data, bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN, que permitiam a continuidade do iter procedimental de apreciação da medida provisória mesmo na hipótese de não haver parecer emitido pela comissão mista no prazo rígido de 14 dias contados da sua publicação.

6.7.1.7. “Inconstitucionalidade circunstancial”

O tema agora é diferente do analisado no item anterior.

Busca-se, diante de uma lei formalmente constitucional, identificar que, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica.

Trata-se daquilo que foi denominado pela doutrina “inconstitucionalidade circunstancial” e, por que não, fazendo um paralelo não muito rígido com o tema anterior, de uma “lei ainda inconstitucional” em determinadas situações (enquanto persistirem certas circunstâncias).

Como bem anota Barcellos, “trata-se da declaração de inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica... É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que se pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos. Por isso, não é de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em função desse seu contexto particular, a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam”.[132]

Como interessante exemplo, destacamos a ADI 223, na qual se discutia a constitucionalidade de normas que proibiam a concessão de tutela antecipada e liminares em face da Fazenda Pública.

Sem dúvida, como anota Barcellos, a análise pelo Judiciário seria diferente para duas situações distintas: a) reenquadramento de servidor público; b) concessão de tutela antecipada para que o Estado custeasse cirurgia de vida ou morte.

Nesse segundo caso, sem dúvida, dada a circunstância, a lei seria inconstitucional, especialmente diante do art. 5.º, XXXV.

Outro exemplo interessante é a ADI 4.068, ajuizada pela OAB e que tem por objeto, em razão da criação da Super-Receita (Lei n. 11.457/2007), a regra contida no art. 16, § 1.º, que determina que a partir de 1.º de abril de 2008 toda a dívida ativa da União seja transferida para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Segundo alega a OAB, nas atuais circunstâncias, a PGFN não teria condições materiais e de recursos humanos para os mais de R$ 401 bilhões (dívida ativa inscrita em 2006), sendo que “a carga de trabalho criada é desumana”.

Conforme noticiado, “sem que os 1.200 cargos criados na PGFN pela própria lei, em seu artigo 18, sejam providos, a instituição não poderá atuar na representação judicial, afirma a ordem. A presente ADI, justifica a autora, ‘em essência, baseia-se nas sérias e jurídicas preocupações quanto à possibilidade administrativa de a PGFN assumir, de imediato, o grande acréscimo de trabalho a ser suportado a partir de abril do corrente ano, quando se dará a assunção de todo o passivo tributário resultante da criação da Super-Receita’, conclui a OAB, pedindo ao Supremo que declare a inconstitucionalidade ‘circunstancial’ do artigo 16, parágrafo 1.º, da Lei 11.457/2007” (Notícias/STF, de 15.04.2008. O parecer da PGR é pela improcedência do pedido) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

6.7.1.8. O efeito vinculante para o Legislativo e o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”

Conforme veremos e já analisamos em outro estudo,[133] o efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretação dada pelo STF, não atinge o Poder Legislativo, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo, o Ministro Cezar Peluso indica, com precisão, que essa possível interpretação (diversa da literalidade constitucional) significaria o “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição”.

O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social.

Isso porque o valor segurança jurídica, materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor justiça da decisão, já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo.

O mesmo entendimento poderá ser adotado, também, para o efeito vinculante da súmula, que, em realidade, possui idêntica significação prática em relação ao efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade.

Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso: “... comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo” (Rcl 2.617, Inf. 386/STF).

6.7.1.9. Município putativo. Princípio da reserva do impossível. Princípio da continuidade do Estado. Princípio federativo. Princípio da segurança jurídica. Princípio da confiança (Karl Larenz). Princípio da força normativa dos fatos (Georg Jellinek). Princípio da situação excepcional consolidada — ADI 2.240/BA — voto do Min. Eros Grau. Voto do Min. Gilmar Mendes — Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Efeito prospectivo. Possibilidade inédita do fenômeno da constitucionalidade superveniente. Dogma da nulidade da lei e garantia da segurança jurídica

Como noticiado no Inf. 427/STF, iniciou-se o julgamento da ADI 2.240, ajuizada pelo PT contra a Lei n. 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães tendo em vista o desmembramento de área do Município de Barreiras.

Dentre os principais argumentos da inconstitucionalidade da lei destacava-se a violação ao art. 18, § 4.º,[134] da CF, na medida em que:

o novo Município foi criado em ano de eleições municipais;

não existia lei complementar federal fixando período para criação de Municípios;

a nova lei estadual violou o regime democrático, na medida em que a consulta prévia plebiscitária não foi realizada com a totalidade da população envolvida no processo de emancipação, mas somente em relação à população do Município que se formou;

os estudos de viabilidade municipal foram publicados em momento posterior ao plebiscito.

Resumindo, a criação do novo Município violou, frontalmente, a regra do art. 18, § 4.º, fato esse, inclusive, reconhecido pelo relator, Ministro Eros Grau.

Contudo, tendo em vista a excepcionalidade do caso, o Ministro Eros Grau “... julgou improcedente o pedido. Asseverou que o aludido Município fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos e que esta realidade não poderia ser ignorada. Afirmou, no ponto, que esse ente assumira existência e, desta, resultaram efeitos jurídicos. Ressaltou, ainda, que a situação existente no momento da criação do citado Município era anormal, haja vista a não edição de lei complementar dentro de prazo razoável. Ponderando aparente conflito de inconstitucionalidades, quais sejam ofensas ao § 4.º do art. 18 da CF ou ao princípio federativo, entendeu que a existência válida do Município deveria ser reconhecida, para afastar a ofensa à federação. Nesse sentido, considerou os princípios da segurança jurídica e da continuidade do Estado. Salientando que, não obstante a criação desse ente tenha implicado situação excepcional não prevista pelo direito positivo, aduziu que a declaração de improcedência do pedido não servirá de estímulo à criação de novos municípios indiscriminadamente, mas, ao contrário, servirá de apelo ao Poder Legislativo, no sentido de suprir a omissão constitucional reiteradamente consumada. Após, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista” (ADI 2.240/BA, Rel. Min. Eros Grau, 18.05.2006 — Inf. 427/STF).[135]

O Ministro Eros Grau, assim, consagrou diversos princípios, que podem ser enumerados:[136]

Município putativo — à semelhança do que acontece com o casamento putativo e a sociedade de fato;

princípio da “reserva do impossível” — “a diferença entre o casamento putativo e o ‘Município putativo’ está em que, embora possível a anulação do primeiro, a anulação da decisão política de que resultou a criação do Município avança sobre o que poderíamos chamar de ‘reserva do impossível’, no sentido de não ser possível anularmos o fato dessa decisão política de caráter institucional sem agressão ao princípio federativo”;

princípio da continuidade do Estado — que encontra fundamento no art. 1.º da CF e não se confunde com o princípio da continuidade do serviço público;

princípio federativo — justifica a não anulação da decisão política de caráter institucional;

princípio da segurança jurídica — que assegura a preservação da realidade de fato, qual seja, a existência de Município criado há mais de seis anos;

princípio da confiança (Karl Larenz) — tendo como componente a ética jurídica, que se expressa no princípio da boa-fé;

princípio da força normativa dos fatos (Georg Jellinek) — o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia municipal a partir de uma decisão política;

princípio da situação excepcional consolidada — “não prevista pelo direito, porém instalada pela força normativa dos fatos” e “justificada” pela inércia do Poder Legislativo que até então não editara a lei complementar federal fixando prazo para criação de novos Municípios, como determinou a EC n. 15/96, que deu nova redação ao art. 18, § 4.º, da CF/88. Assim, “a não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional”.

Embora bastante sedutora a tese, com o máximo respeito, já havíamos manifestado (na 11. ed. deste estudo) a nossa discordância, uma vez que não parecia razoável o resultado da construção (declaração de constitucionalidade da lei), o que poderia abrir precedentes para novas violações ao art. 18, § 4.º.

Em certa medida, tendo em vista o princípio da razoabilidade, a inexistência, até hoje (desde a EC n. 15, de 12.09.1996), de lei complementar federal fixando prazo e procedimento para a criação de novos Municípios até poderia ser superada. Contudo, não achávamos nada razoável a violação dos outros pressupostos constitucionais, como a necessidade de estudo de viabilidade prévio e da consulta plebiscitária a toda a população diretamente interessada (a da área a ser desmembrada e a da área que se desmembra). Assim, a criação de novos Municípios, sem o cumprimento desses requisitos, ensejaria a configuração de inevitável vício formal de inconstitucionalidade por violação a pressupostos objetivos do ato.

Havíamos alertado que a jurisprudência pacífica do STF consolidou-se no sentido da total observância dos pressupostos e condições de procedibilidade do art. 18, § 4.º.[137]

Nessa linha, nos termos do voto-vista do Min. Gilmar Mendes, o Plenário do STF declarou inconstitucional a Lei baiana n. 7.619/2000, mas não pronunciou a nulidade do ato, mantendo sua vigência por mais 24 meses. O Min. Eros Grau, por sua vez, revendo o seu voto inicial, acompanhou o voto do Min. Gilmar Mendes também no sentido de declarar a inconstitucionalidade, mas não a nulidade pelo prazo de 24 meses.

Utilizando a técnica alternativa de ponderação entre o princípio da nulidade da lei, de um lado, e o princípio da segurança jurídica, de outro, entendeu o STF que a lei é inconstitucional, mas, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99, e tendo em conta razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, apesar de inconstitucional por violar o art. 18, § 4.º, deverá continuar vigorando por 24 meses.

Consagra-se, dessa forma, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, já que, dependendo do caso concreto, como disse o Min. Gilmar Mendes, a “... nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe — para utilizar a expressão de Otto Bachof — do ponto de vista político, econômico e social”.

Conforme observa Gilmar Mendes, o princípio da nulidade continua a ser a regra. “O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio”.

E, no Brasil, há uma particularidade de aspecto procedimental, qual seja, o quorum qualificado de 2/3 dos votos dos Ministros para reconhecer a modulação de efeitos com a possibilidade de estabelecer efeitos prospectivos, ou pro futuro, ou a partir do momento que o STF entender razoável.

Nesse caso concreto, o prazo de 24 meses foi o que o STF entendeu ser possível para corrigir a situação, até porque, no julgamento da ADO 3.682, os Ministros reconheceram razoável o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional elaborar a lei complementar federal e, assim, dar cumprimento ao dispositivo fixado no art. 18, § 4.º, pela EC n. 15/96 (nova regra que o STF, inclusive, já declarou constitucional e como “freio” para o crescimento exagerado do número de Municípios[138]).

Trata-se de reconhecimento da omissão com apelo ao legislador, para que elabore a lei dentro de 18 meses. Elaborada a lei complementar federal, os Municípios terão o prazo de mais 6 meses (já que se fixou em 24 meses o prazo de vigência das leis estaduais) para corrigir os vícios.

Parece-nos, aqui, que o STF, diferente do entendimento que ainda adota como regra,[139] admitiu, para esse caso concreto, uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente, permitindo que uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18, § 4.º.

E se não for elaborada referida LC federal pelo CN?

Conforme será discutido no item 6.7.3.9 (julgamento da ADO 3.682), o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional elabore a LC federal nos termos do art. 18, § 4.º, foi fixado no dispositivo da decisão, tendo, assim, na linha de proposta da doutrina alemã, caráter mandamental (cf. a íntegra do acórdão — de indispensável leitura —, 50 laudas, no site do STF, bem como Inf. 466/STF).

Dessa forma, a nossa impressão é de que teria sido imposta ao Congresso Nacional a obrigatoriedade de elaborar a lei e, assim, se descumprida, tendo a decisão caráter mandamental, parece que o STF poderia determinar a elaboração ou, quem sabe, inclusive, por analogia, dentro da ideia de travamento de pauta, ou algum instrumento que derive do art. 64 e seus parágrafos, determinar medida coercitiva para o cumprimento ou, ainda, na tendência de controle de omissões, manifestada pelo STF no julgamento do MI 712 (cf. item 14.11.5.4), quem sabe, inclusive, suprir a omissão.

Cabe alertar, contudo, que restringindo nossa opinião, o Ministro Presidente do STF determinou, em 12.09.2008, por meio do Ofício n. 346/GP, fosse oficiado o Presidente da Câmara dos Deputados, encaminhando o inteiro teor do acórdão de fls. 132-187 e esclareceu: “não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios”.

E se, elaborada a LC federal, os Municípios não se adequarem ao novo procedimento?

Conforme disse a Ministra Ellen, o STF deu sobrevida à legislação atacada e fixou o prazo (para esta sobrevida) de 24 meses. Nesse sentido, nas palavras do Min. Sepúlveda Pertence, “até 24 meses porque, aí, ou ele estará criado por novos atos ou estará desconstituído”, ficando, assim, na interpretação do Min. Marco Aurélio, o Município submetido a uma condição resolutiva. Dessa forma, pelo exposto nas discussões da ADI 2.240, o Município deixaria de existir, voltando ao statu quo ante.

Por fim, lembramos que a EC n. 57/2008 buscou convalidar os vícios indicados, tema que será discutido nos itens 6.7.3.9 e 7.6.1.

6.7.1.10. Princípio da proibição do “atalhamento constitucional” e do “desvio de poder constituinte” (utilização de meio aparentemente legal buscando atingir finalidade ilícita)

Conforme veremos no capítulo 18 deste trabalho (item 18.4), a EC n. 52/2006 buscou acabar, de vez, com a regra consagrada pelo TSE (Res. n. 21.002/2002) da obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias em razão do caráter nacional dos partidos políticos.

Nesse sentido, ao modificar o art. 17, § 1.º, da CF/88, estabeleceu ser assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

O art. 2.º da EC n. 52/2006, por sua vez, determinou a aplicação do novo preceito (que acabava com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias) às eleições que ocorreram no ano de 2002. Sem dúvida o objetivo dessa remissão era fazer com que a regra, supostamente direcionada para as eleições de 2002, pudesse já ser aplicada às eleições de 2006, na medida em que, aparentemente, intacto estaria o princípio contido no art. 16 da CF/88.

Como se sabe (e estudaremos no capítulo 18), o art. 16 da CF/88 consagra o princípio da anualidade ao estabelecer que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência.

O objetivo do art. 16 é assegurar a estabilidade e a segurança jurídica do processo eleitoral, evitando que as regras mudem no “meio do jogo”. Ou seja, a regra pode mudar, contudo só valerá a partir de um ano de sua vigência.

Nesse sentido, pode-se afirmar, com o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto,[140] que a manobra empreendida pelo Constituinte Reformador (EC n. 52/2006) “... incorre no vício que os publicistas franceses de longa data qualificam de détournement de pouvoir, isto é, de ‘desvio de poder ou de finalidade’, expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando-se de um meio aparentemente legal”.

E continua: “em outras palavras, repita-se, buscou-se, no caso, como se viu, atalhar o princípio da anualidade, dando efeito retroativo à Emenda 52, promulgada em plena vigência do moralizador artigo 16 da Carta Magna. Trata-se, nas palavras do ilustre Professor Fábio Konder Comparato, que elaborou parecer sobre a matéria, de um ‘desvio de poder constituinte’, que os autores alemães denominam Verfassunsbeseitigung, expressão que, traduzida literalmente, significa ‘atalhamento da Constituição’”.

Consagra-se, portanto, o princípio que veda qualquer mecanismo a ensejar o “atalhamento da Constituição”, vale dizer, qualquer artifício que busque abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais, como, no caso, do princípio da anualidade do processo eleitoral.

6.7.1.11. Inconstitucionalidade “chapada”, “enlouquecida”, “desvairada”

Esta expressão começou a ser utilizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.

Atualmente, vem sendo utilizada pelos Ministros, sempre no sentido inaugurado pelo Min. Pertence, destacando-se alguns julgados, como ADI 2.527, ADI 3.715, ADI 1.923-MC (cf. Inf. 474/STF), ADI 1.802-MC etc.

Inovando, o Min. Carlos Britto, no sentido de se descrever uma inconstitucionalidade manifesta, chegou a caracterizá-la como “enlouquecida, desvairada” (ADI 3.232).

6.7.1.12. Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei

De modo geral, o STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, “exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão” (cf. ADI 711-QO, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 05.08.92, DJ de 11.06.93 — critério adotado em julgamento de medida cautelar, mas que parece se adequar ao julgamento de mérito); Rcl 2.576 e Notícias STF, 23.06.2004; Rcl 3.309 e Inf. 395/STF; ADI 3.756-ED, Rel. Min. Carlos Britto, j. 24.10.2007, DJ de 23.11.2007). Nesse sentido:

“EMENTA: 1. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade — ADI 2.335 — a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar. Por outro lado, a lei goza da presunção de constitucionalidade. Além disso, é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte,

quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711 em que a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. 2. A interposição de embargos de declaração, cuja consequência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão. Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do julgamento final da lide. 3. Reclamação procedente” (Rcl 2.576, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 23.06.2004, DJ de 20.08.2004).

6.7.1.13. Competência (ADI genérica)

A competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade será definida em conformidade com a natureza do objeto da ação, qual seja, lei ou ato normativo: federal, estadual, municipal ou distrital. Vejamos as hipóteses.

6.7.1.13.1. Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF

O art. 102, I, “a”, da CF/88 estabelece que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual. Trata-se de controle concentrado, sendo a ação proposta diretamente no STF, de forma originária. Assim:

Lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar a CF → STF.

6.7.1.13.2. Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE

O art. 125, § 2.º, da CF/88 estabelece que caberá aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da CE, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Ou seja, cada estado criará o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mas agora de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido Estado-membro. Quem terá competência para o julgamento será o Tribunal de Justiça do Estado (TJ).[141] Vejamos o esquema:

Lei ou ato normativo estadual/municipal que contrariar a CE → TJ local.

6.7.1.13.3. Lei ou ato normativo municipal em face da CF

Nesse caso, por falta de expressa previsão constitucional, seja no art. 102, I, “a”, seja no art. 125, § 2.º, inexistirá controle concentrado por ADI. O máximo que pode ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão levada ao judiciário, através do recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos exatos termos do art. 52, X.

Esse silêncio em estabelecer a hipótese do aludido controle concentrado, de forma proposital, é chamado, como lembram Araujo e Nunes Júnior, de silêncio eloquente.[142]

Nesse sentido, o STF, pela ADI 347-SP, corroborando o entendimento acima exposto, suspendeu a eficácia do art. 74, XI, da CE/SP, que dizia que o controle das leis municipais que contrariassem a CF seria feito pelo TJ local.

Em caso de haver repetição da norma da CF pela CE (normas repetidas), o entendimento é o de que, apesar de incabível o controle de constitucionalidade concentrado perante o STF (da lei ou ato normativo municipal tendo por paradigma de confronto a CF), será perfeitamente possível a realização do controle concentrado perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF, mesmo em caso de norma da CE de repetição obrigatória e redação idêntica à norma da CF (cf. STF, Rcl 383-SP, REMC 16.390-AL e Rcl 386-8/SC, Rel. Min. Octavio Gallotti).

Nesse caso destacamos a possibilidade de cabimento de recurso extraordinário a ser julgado pelo STF quando a norma que serviu de parâmetro de controle da CE for norma de reprodução obrigatória, repetida e copiada da CF, tema que será estudado no item 6.8.6.

Confrontar, por fim, a discussão exposta acima com a arguição de descumprimento de preceito fundamental, estabelecida no art. 102, § 1.º, da CF/88, regulamentada pela Lei n. 9.882/99 e por nós comentada no item 6.7.2, que admite referida ação tendo por objeto lei municipal perante a CF/88!

Como regra geral, o esquema é o seguinte:

Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF → não há controle concentrado através de ADI, só difuso. Há, contudo, a possibilidade de ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei municipal confrontada perante a CF.

6.7.1.13.4. Lei ou ato normativo distrital em face da CF/88

No tocante ao Distrito Federal, o poder constituinte originário de 1988 deixou de fazer qualquer previsão expressa ao controle de constitucionalidade das leis emanadas do legislativo do Distrito Federal.

Apesar disso, o art. 32, § 1.º, estabelece que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Assim, o controle concentrado a ser exercido pelo STF será possível ou não, de acordo com a natureza da norma constitucional elaborada pelo Distrito Federal. Vejamos:

Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a CF → STF;

Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF → não há controle concentrado através de ADI,[143] só difuso. Há, contudo, a possibilidade do ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei ou ato normativo distrital, de natureza municipal, confrontada perante a CF.

6.7.1.13.5. Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital

De acordo com o art. 32, caput, da CF/88, o Distrito Federal, vedada a sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica. Indagamos, então: seria possível o controle concentrado de lei ou ato normativo distrital, em face da Lei Orgânica Distrital?

Fazendo pesquisa na jurisprudência do TJDF, encontramos julgados permitindo o referido controle, corroborados pelo Regimento Interno do TJDF (arts. 206 a 209). Vejamos ementa elucidando o assunto:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei local em face da LODF. Competência. Liminar. Requisitos. I — o leito processual adequado para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade de lei local em face da lei orgânica do Distrito Federal é a ação direta de inconstitucionalidade. II — não há lacunas na Constituição Federal relativamente à competência para o processo e julgamento da ADI. Ocorre, tão só, falta de explicitude da Lei Maior. Tal competência é afeta ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por interpretação sistemática, quanto ao método, e extensiva, quanto ao alcance, dos arts. 125, § 2.º, e 32, § 1.º, da CF. III — o procedimento a ser adotado na ADI encontra-se descrito no RISTF, de aplicação subsidiária” (destacamos).[144]

Esse entendimento jurisprudencial passou a encontrar expresso amparo legal. A Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF, alterou a Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal (Lei n. 8.185/91), acrescentando a alínea “n” ao inciso I do art. 8.º, que atribui competência ao TJ local para processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo do DF em face da sua Lei Orgânica.

Referida lei foi revogada pela Lei n. 11.697/2008 (lei federal que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios), que manteve a mencionada competência no art. 8.º, I, “n” e, ainda, estabeleceu, na alínea “o”, a atribuição para processar e julgar, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica.

A previsão da ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), que já constava no art. 30 da Lei n. 9.868/99, foi mantida no art. 8.º, § 4.º, II, da Lei n. 11.697/2008.

Ainda, seguindo a orientação da Lei n. 9.868/99, nos termos do art. 8.º, § 5.º, da comentada Lei n. 11.697/2008, ficou mantida a regra no sentido de se aplicar, no que couber, ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal, em face da sua Lei Orgânica, as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.

Esse entendimento, qual seja, apresentar-se a Lei Orgânica do DF como parâmetro ou paradigma de confronto, encontra-se pacificado na jurisprudência do STF:

“EMENTA: Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2.º, que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira Constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame” (RE 577.025, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.12.2008, Plenário, DJE de 06.03.2009).

6.7.1.13.6. Lei municipal em face da lei orgânica do Município

Nesse caso não estaremos diante de controle de constitucionalidade, mas de simples controle de legalidade, cujas regras deverão ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada Município.

Manoel Carlos, de forma interessante, reconhecendo a natureza constitucional da lei orgânica de Município, sugere que a possibilidade de controle seja pela via incidental, como abstratamente, lembrando a previsão de controle concentrado de lei municipal em face da lei orgânica, nos termos do art. 61, I, “l”, da Constituição do Estado de Pernambuco.[145]

Resta aguardar como o STF vai evoluir sobre esse assunto (matéria pendente), parecendo bastante sedutora a proposta doutrinária.

Por enquanto, contudo, parece que a melhor orientação (no caso dos concursos públicos) seria seguir a conclusão de André Ramos Tavares, no sentido de que o controle seria feito pelo sistema difuso apenas.[146]

6.7.1.14. Legitimidade (ADI genérica)

No tocante à legitimidade, estudaremos os legitimados para a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, contestados em face da CF, sendo julgada pelo STF.

As partes legítimas para propositura da ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da CE, serão especificadas em cada Constituição Estadual. Para se ter um exemplo, a CE/SP estabeleceu os legitimados em seu art. 90. Para os concursos, como regra geral, o candidato deverá conhecer os dispositivos da CF, conforme pode ser observado pelo perfil das provas, motivo pelo qual a ela nos restringiremos.

Assim, a CF/88, ampliando o rol de legitimados, que até 1988 apenas se estendia ao Procurador-Geral da República (PGR), estabeleceu, em seu art. 103, que a ADI genérica, para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contestados em face da própria CF, poderá ser proposta:

I — pelo Presidente da República;

II — pela Mesa do Senado Federal;

III — pela Mesa da Câmara dos Deputados;[147]

IV — pela Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (alterado pela EC n. 45/2004);[148]

V — pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal (alterado pela EC n. 45/2004);[149]

VI — pelo Procurador-Geral da República;

VII — pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII — por partido político com representação no Congresso Nacional;[150]

IX — por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.[151]

No tocante aos legitimados, o STF prescreve que alguns devem demonstrar interesse na aludida representação, em relação à sua finalidade institucional. Todos os membros acima citados são neutros ou universais, possuidores de legitimação ativa universal, ou seja, não precisam demonstrar a pertinência temática, exceto os dos incisos IV — Mesa de Assembleia Legislativa de Estado (e, como vimos, também a Mesa da Câmara Legislativa); V — Governador de Estado (também o Governador do DF) e IX — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, que são autores interessados ou especiais, ou seja, devem demonstrar o interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional.

E “associação de associação” pode ser classificada como entidade de classe para a propositura da ADI?

Inicialmente, o STF negou legitimidade ativa à Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) (ADI 591-MC/DF, RTJ 138/81) por se tratar de “associação de associação”.

Entretanto, a Suprema Corte modificou o seu entendimento nos seguintes termos: “Associação de Associações: Legitimidade para ADI (Transcrições) (v. Informativo 356), ADI 3.153 AgR/DF, Relator p/ acórdão: Min. Sepúlveda Pertence. Voto: Presidente, volta ao Plenário um problema cuja solução, na jurisprudência da Corte, jamais, pessoalmente, me convenceu: é a que baniu da legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade o que se tem chamado ‘associação de associações’. A meu ver, nada o justifica. Chegou-se a falar que uma ‘associação de associações’ só poderia defender os interesses das suas associadas, vale dizer, das associações que congrega. Mas, data venia, o paralogismo é patente. A entidade é de classe, da classe reunida nas associações estaduais que lhe são filiadas. O seu objetivo é a defesa da mesma categoria social. E o fato de uma determinada categoria se reunir, por mimetismo com a organização federativa do País, em associações correspondentes a cada Estado, e essas associações se reunirem para, por meio de uma entidade nacional, perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe, a meu ver, não descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente é: uma entidade de classe. No âmbito sindical, isso é indiscutível. As entidades legitimadas à ação direta são as confederações, que, por definição, não têm como associados pessoas físicas, mas, sim, associações delas. Não vejo, então, no âmbito das associações civis comuns não sindicais, como fazer a distinção. Peço todas as vênias ao eminente Relator — aliás já discutimos a respeito, desde pelo menos o caso CUT e CGT, na ADI 271 — para dar provimento ao agravo regimental, a fim de que se processe a ação direta” (Inf. 361/STF).

E a perda de representação do partido político no Congresso?

Tendo em vista a importância do novo entendimento, já anunciado em nota anterior, cabe destacar que o STF decidiu que a perda de representação do partido político no Congresso Nacional, após o ajuizamento da ADI, não descaracteriza a legitimidade ativa para o prosseguimento na ação. Isso porque, além dos argumentos já expostos, “... a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação...” (ADI 2.159 AgR/DF, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 12.08.2004. Vencidos o Min. Carlos Velloso, relator, e o Min. Celso de Mello, que consideravam que a perda da representação implicava a perda da capacidade postulatória).

E a necessidade de advogado?

O STF entendeu que somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que deverão ajuizar a ação por advogado (art. 103, VIII e IX). Quanto aos demais legitimados (art. 103, I-VII), a capacidade postulatória decorre da Constituição.

Nesse sentido: “O Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi, da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em consequência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado” (ADI 127-MC/QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.11.1989, DJ de 04.12.1992).

6.7.1.15. Procedimento e características marcantes do processo objetivo (ADI genérica)

O procedimento vem delimitado nos §§ 1.º e 3.º do art. 103 da CF/88, explicitado nos arts. 169 a 178 do RISTF, bem como nas regras trazidas pela Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Como vimos, a ação será proposta por um dos legitimados do art. 103 da CF/88, que deverá indicar na petição inicial o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como o pedido, com suas especificações.

De acordo com o parágrafo único do art. 3.º da Lei n. 9.868/99, corroborando a jurisprudência do STF, a petição inicial, quando subscrita por advogado, deverá vir acompanhada de instrumento de procuração (e, acrescente-se, outorgada com poderes especiais para a instauração do pertinente processo de controle normativo abstrato perante a Corte Constitucional, indicando, objetivamente, a lei ou o ato normativo e respectivos preceitos — quando for o caso — que estejam sendo levados à apreciação do Judiciário através da ADI — cf. STF, Pleno, ADI 2.187-7/BA, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 19.05.2000), e será apresentada em duas vias[152], devendo conter cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

O art. 4.º da Lei n. 9.868/99 estabelece que a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Contra essa decisão que indeferir a petição inicial caberá o recurso de agravo a ser interposto no prazo de 5 dias (cf. art. 317 do RISTF) e apreciado pelo Pleno.

Naturalmente, em se tratando de decisão do Pleno da Corte que não conhece de ação direta de inconstitucionalidade, não será cabível o agravo, já que só admissível contra decisão do relator que liminarmente indefere petição inicial (ADI 2.073-AgRQO, Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.10.2000, DJ de 24.11.2000).

A jurisprudência do STF considera manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que versar sobre norma cuja constitucionalidade já tenha sido expressamente declarada pelo Plenário da Corte, mesmo que em recurso extraordinário (ADI 4.071-AgR, j. 22.04.2009. No mesmo sentido: ADI 4.466, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 13.02.2012. Sobre a tendência de objetivação do recurso extraordinário, cf. item 6.6.5.2).

Em referido julgado ressalvou-se a possibilidade de alteração da jurisprudência do Pleno, o que, contudo, “pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes”, o que não se verificou no caso.

Não sendo o caso de indeferimento liminar, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, devendo tais informações ser prestadas no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido.

A jurisprudência do STF tem reconhecido a faculdade de o relator requisitar informações complementares, “... com o objetivo de permitir-lhe uma avaliação segura sobre os fundamentos da controvérsia” (ADI 2.982-ED e ADI 3.832, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 05.04.2010, DJE de 16.04.2010).

Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias. O primeiro defenderá o ato impugnado, enquanto o segundo poderá dar parecer tanto favorável como desfavorável.

Temos percebido, contudo, algumas situações nas quais o AGU, segundo orientação do STF, “não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade” (vide ADI 1.616/PE, ADI 2.101/MS, ADI 3.121/SP e ADI 3.415/AM). Ainda, evoluindo a jurisprudência firmada na ADI 71, a partir da interpretação sistemática, na ADI 3.916, entendeu o STF que a AGU tem o direito de manifestação (cf. item 12.3.6.4).

O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da importante figura da amicus curiae que vem sendo discutida no item 6.7.1.16.

Ainda, desde que haja necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar outras, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.[153]

Nesse particular, interessante destacar que somente em 20.04.2007 realizou-se, de modo inédito, a primeira audiência pública para o cumprimento do art. 9.º, § 1.º, da Lei n. 9.868/99.

Tratava-se da ADI 3.510, proposta pelo PGR, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias. “O PGR argumentava que ‘... a lei afronta a Constituição Federal no que diz respeito ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana. Sustenta, com base na opinião de diversos especialistas em bioética e sexualidade, que a vida humana começa a partir da fecundação e ressalta que ‘o embrião humano é vida humana’” (Notícias STF, 19.04.2007).

Conforme aprofundamos no item 14.10.1.2, o STF entendeu, por 6 x 5, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, nem mesmo a dignidade da pessoa humana, julgando, assim, improcedente a ADI 3.510.

Outras audiências públicas foram verificadas, destacando-se as que aconteceram na ADPF 101 (importação de pneus usados — 27.06.2008), na ADPF 54 (interrupção de gravidez por anencefalia — 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro, todas em 2008), nos AgR nas SL ns. 47 e 64, nas STA ns. 36, 185, 211 e 278 e nas SS ns. 2.361, 2.944, 3.345 e 3.355 (audiências públicas que discutiram a judicialização da saúde pública e, em especial, a possibilidade de decisões jurisdicionais obrigarem o Estado a fornecer tratamentos e medicamentos — 27, 28 e 29 de abril e 4, 5 e 6 de maio de 2009), bem como na ADPF 186 e no RE 597.285/RS (audiência pública sobre a constitucionalidade de políticas de ação afirmativa ou discriminação reversa — cotas de acesso ao ensino superior — 3 a 5 de março de 2010).

O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Finalmente, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para o julgamento.

A declaração de inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada (ou mesmo de constitucionalidade no caso de improcedência da ADI, em razão de seu caráter dúplice ou ambivalente) será proferida se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 Ministros (maioria absoluta — art. 97, CF/88), desde que observado o quorum de instalação da sessão de julgamento, qual seja, a presença de pelo menos 8 dos 11 Ministros (arts. 22 e 23, da Lei n. 9.868/99).

De acordo com o art. 23, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso, a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória, confirmando, assim, a ambivalência das referidas ações.

Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

Conforme já apontamos, de modo geral, o STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata da sessão de julgamento no DJE, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, “exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão” (cf. ADI 711-QO, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 05.08.1992, DJ de 11.06.1993 — critério adotado em julgamento de medida cautelar, mas que parece se adequar ao julgamento de mérito; Rcl 2.576 e Notícias STF, 23.06.2004; Rcl 3.309 e Inf. 395/STF; ADI 3.756-ED, Rel. Min. Carlos Britto, j. 24.10.2007, DJ de 23.11.2007).

Nos termos do art. 28 da Lei n. 9.868/99, dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Por se tratar de processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, algumas regras são muito importantes e particulares, destacando-se:

inexistência de prazo recursal em dobro ou diferenciado para contestar: a norma inscrita no art. 188 do CPC (que determina que se compute em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público), restringe-se ao “... domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais”, não se aplicando, portanto, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2.130-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.10.2001, DJ de 14.12.2001);

inexistência de prazo prescricional ou decadencial;[154]

não admissão da assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de terceiros, de acordo com o art. 169, § 2.º, do RISTF (conforme o art. 7.º da Lei n. 9.868/99), salvo a figura do amicus curiae;[155]

vedada, expressamente, a desistência da ação proposta: de acordo com o art. 5.º, caput, da Lei n. 9.868/99;

irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo: o art. 26 da Lei n. 9.868/99 estabelece a irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória, ressalvada a interposição de embargos declaratórios;[156]

agravo: muito embora a regra da irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo acima apontada, conforme visto, o art. 4.º da Lei n. 9.868/99 estabelece que a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Contra essa decisão que indeferir a petição inicial cabe o recurso de agravo a ser apreciado pelo Pleno. Trata-se de agravo a ser interposto nos termos do art. 317 do RISTF (previsto no referido dispositivo como agravo regimental), no prazo de 5 dias contados da decisão do Relator. Naturalmente, em se tratando de decisão do Pleno que não conhece de ação direta de inconstitucionalidade, não será cabível o agravo, já que só admissível contra decisão do relator que liminarmente indefere a petição inicial (ADI 2.073-AgR-QO, Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.10.2000, DJ de 24.11.2000);

não rescindibilidade da decisão proferida, tudo em razão da natureza objetiva do processo de ADI;

não vinculação à tese jurídica (causa de pedir): o STF, ao julgar a ADI, não está condicionado à causa petendi, mas ao pedido do autor, não se vinculando a qualquer tese jurídica apresentada. Devem os Ministros apreciar o pedido de suposta inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, podendo, por conseguinte, decretar a inconstitucionalidade da norma por fundamentos diversos (STF, RTJ 46/352).

6.7.1.16. A figura do “amicus curiae” (ADI e demais ações)

6.7.1.16.1. Regras gerais

Entendemos importante analisar tema que vem ganhando destaque nos concursos públicos: a figura do amicus curiae no processo objetivo do controle concentrado de constitucionalidade.

Conforme esclareceu o Ministro Celso de Mello, “o pedido de intervenção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato (RDA 155/155, 157/266 — ADI 575-PI (AgRg), Rel. Min. Celso de Mello, v.g.)”. Isso porque, continua, “... o processo de fiscalização normativa abstrata qualifica-se como processo de caráter objetivo (RTJ 113/22, 131/1001, 136/467 e 164/506-507)” (ADI 2.130-MC/SC, DJ de 02.02.2001, p. 145).

Essa regra está expressa no art. 7.º, caput, da Lei n. 9.868/1999, que veda a “intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade”.

No entanto, o art. 7.º, § 2.º, da referida lei estabelece que “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

A lei, assim, consagrou a figura do amicus curiae ou “amigo da Corte”. A literalidade do dispositivo já traz alguns elementos:

relator: a admissão ou não do amicus curiae será decidida pelo relator, que verificará o preenchimento dos requisitos e a conveniência e oportunidade da manifestação. Destacamos que, mesmo admitido (pelo relator), o Tribunal poderá deixar de referendá-lo, afastando a sua intervenção (nesse sentido, cf. ADI 2.238, DJ de 09.05.2002);

a decisão será irrecorrível: de acordo com a literalidade do art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 9.868/99, não cabe recurso da decisão interlocutória que admite ou não a presença do amicus curiae. Esse entendimento busca evitar tumulto processual. Contudo, alguns Ministros estão aceitando a interposição de recurso para impugnar a decisão de não admissibilidade de intervenção do amicus (cf. Sepúlveda Pertence, que na ADI 2.591 — fls. 18, sustenta o cabimento de agravo; ou, na ADI 3.346, o Ministro Marco Aurélio sustenta o cabimento de embargos de declaração, mas, mantida a decisão de indeferimento, não admite o agravo — ADI 3.346, j. 28.04.2009). A atual jurisprudência do STF que permite a impugnação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na qualidade de amicus curiae, está sendo revista pelo STF no julgamento da ADI 3.396, com o julgamento suspenso em 10.05.2012) (matéria pendente de julgamento pelo STF — cf. item 6.7.1.16.9);

requisitos: relevância da matéria e representatividade dos postulantes;

prazo para admissão: a previsão era a do § 1.º do art. 7.º da Lei n. 9.868/99 (prazo das informações), que, no entanto, foi vetado. Nas razões do veto, o Presidente da República observa que “... eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6.º” (Mensagem n. 1.674/99). Trata-se do prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido de informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (nesse sentido, cf. ADI 1.104). Entendemos, contudo, que dada a natureza e finalidade do amicus curiae esse prazo poderá ser flexibilizado pelo relator, que terá a discricionariedade para aceitar ou não a sua presença no processo objetivo, ainda que após o decurso do aludido prazo, ou, até mesmo, somente para a apresentação de sustentação oral, como se verificou na ADPF 46/DF (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 20.06.2005). O objetivo do instituto do amicus curiae é auxiliar a instrução processual. Assim, em um primeiro momento, o STF entendeu como possível a sua admissão no processo até o início do julgamento. Uma vez em curso e já iniciado o julgamento, a presença do amicus curiae deverá ser rejeitada para evitar tumulto processual (nesse sentido, cf. ADI 2.238, Inf. 267/STF). Avançando, o STF mudou o entendimento e restringiu um pouco mais o momento. A partir do julgamento da ADI 4.071 AgR/DF (Rel. Min. Menezes Direito, 22.04.2009, DJE de 16.10.2009 e Inf. 543/STF), o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta.[157]

Além desses requisitos expressos na lei, a jurisprudência do STF vem estabelecendo que, uma vez admitido o amicus curiae, ele passa a ter direito de:

apresentar sustentação oral I: “... assinalo, por necessário, que, em face da decisão plenária proferida em questão de ordem suscitada na ADI 2.777/SP, Rel. Min. Cezar Peluso (DJU de 15.12.2003, p. 5), o ‘amicus curiae’, uma vez formalmente admitido no processo de fiscalização normativa abstrata, tem o direito de proceder à sustentação oral de suas razões, observado, no que couber, o § 3.º do art. 131 do RISTF, na redação conferida pela Emenda Regimental 15/2004” (ADI 3.345/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29.08.2005. Nesse sentido, cf. ADI 3.540, DJ de 25.08.2005; ADI 3.498, DJ de 09.08.2005; ADPF 73, DJ de 08.08.2005; ADPF 46/DF, DJ de 20.06.2005; ADI 3.056, DJ de 06.06.2005);

apresentar sustentação oral II: nesse julgamento da ADI 2.777 o Ministro Sepúlveda Pertence, “... considerando que a Lei 9.868/99 não regulou a questão relativa à sustentação oral pelo amicus curiae, entendeu que compete ao Tribunal decidir a respeito, através de norma regimental, razão por que, excepcionalmente e apenas no caso concreto, admitiu a sustentação oral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que, salientando que a admissão da sustentação oral nessas hipóteses poderia implicar a inviabilidade de funcionamento da Corte, pelo eventual excesso de intervenções, entendiam possível apenas a manifestação escrita” (ADI 2.777, Inf. 331/STF);

apresentar sustentação oral III: a tese vencedora que admite a sustentação oral pelo amicus curiae está consagrada, como visto, no art. 131, § 3.º, do Regimento Interno do STF, nos termos da Emenda Regimental n. 15, de 30.03.2004, com a seguinte redação: “admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2.º do artigo 132 deste Regimento”. O caput do art. 132 estabelece que cada uma das partes falará pelo tempo máximo de 15 minutos. Já o seu § 2.º determina que, se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o prazo, que se contará em dobro, será dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se diversamente entre eles não se convencionar.

Continuando, lembramos que o instituto do amicus curiae se consolidou no julgamento da ADI 2.130-MC/SC, no voto do Ministro Celso de Mello (DJ de 02.02.2001, p. 145), pedindo vênia para destacar as suas principais passagens:

“a admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/99 — que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae — tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional” (grifamos);

“... a regra inovadora constante do art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/99, que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade” (grifamos);

“... entendo que a atuação processual do amicus curiae não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder à sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa. Reconheço, no entanto, que, a propósito dessa questão, existe decisão monocrática, em sentido contrário, proferida pelo eminente Presidente desta Corte, na Sessão de julgamento da ADI 2.321-DF (medida cautelar)”;

assim, continua o ilustre Ministro, o STF, ao admitir a figura do amicus curiae, nas hipóteses previstas na lei e de acordo com a jurisprudência que se vem firmando, “... não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo — como o de controle abstrato de constitucionalidade — cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação”.

6.7.1.16.2. É possível a admissão do “amicus curiae” na ADC?

Essa questão parece bastante pertinente, especialmente diante do veto do § 2.º do art. 18 da Lei n. 9.868/99.

De fato, na mesma linha do art. 7.º, caput, o art. 18, caput, que também não foi vetado, veda a intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade.

O § 2.º do art. 18, tinha a mesma redação dada ao § 2.º do art. 7.º, o qual, por sua vez, não foi vetado, nos seguintes termos:

“§ 2.º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Então, temos a seguinte situação: o dispositivo legal que admitia a figura do amicus curiae foi vetado para a ADC (ação declaratória de constitucionalidade), não o sendo para a ADI (ação direta de inconstitucionalidade).

Como poderemos demonstrar melhor no item 6.7.1.17 (Efeitos da decisão), ADI e ADC são ações dúplices ou ambivalentes, ou seja, são ações “com sinais trocados”, já que a procedência de uma implica a improcedência da outra.

Essa tendência vinha sendo percebida na jurisprudência do STF (Rcl AgR-QO 1.880 — Inf. 289/STF), estando praticamente consolidada na Reforma do Judiciário, EC n. 45/2004. Isso porque os legitimados para as ações e os efeitos da decisão passaram a ser os mesmos. A única diferença ainda existente está no objeto da ADC, que continua sendo exclusivamente a lei federal (diferentemente da ADI, que tem por objeto tanto a lei federal como a estadual e a distrital de natureza estadual). Cabe alertar, contudo, que, na PEC Paralela do Judiciário (PEC n. 29-A/2000-SF e 358/2005-CD), o objeto da ADC passa a ser, também, além da lei federal, a estadual e a distrital de natureza estadual, fechando, em definitivo, essa situação de ambivalência. Resta aguardar a sua aprovação!

Diante do exposto, entendemos perfeitamente possível a aplicação, por analogia, da regra que admite o amicus curiae na ADI (art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/99) para a ADC. Portanto, admissível, com as ressalvas já apresentadas, a figura do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade.

Nesse sentido, o próprio Presidente da República já havia se posicionado nas razões do veto do art. 18, § 2.º (Mensagem n. 1.674/99): “o veto ao § 2.º constitui consequência do veto ao § 1.º. Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2.º do art. 7.º”.

6.7.1.16.3. Cabe “amicus curiae” na ADPF?

O art. 6.º, § 2.º, da Lei n. 9.882/99, tem a seguinte redação: “poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo”.

Dessa forma, observa-se que não há, no caso, dispositivo explícito tratando da figura do amicus curiae. Contudo, excepcionalmente, o STF vem admitindo a sua presença, aplicando, por analogia, o art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 9.868/99, desde que se demonstrem a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.

Na ADPF 46/DF, o Ministro Marco Aurélio posicionou-se pela sua admissibilidade, porém, como exceção à regra geral, nos seguintes termos: “... É possível a aplicação, por analogia, ao processo revelador de arguição de descumprimento de preceito fundamental, da Lei n. 9.868/99, no que disciplina a intervenção de terceiro. Observe-se, no entanto, que a participação encerra exceção...” (DJ de 20.06.2005, p. 7).

Na ADPF 73/DF, o Ministro Relator, Eros Grau, aceitou a figura do amicus curiae nos seguintes termos:

“DECISÃO: (PET SR-STF n. 87.857/2005). Junte-se. 2. A Conectas Direitos Humanos requer sua admissão na presente ADPF, na condição de amicus curiae (§ 2.º do artigo 6.º da Lei n. 9.882/99). 3. Em face da relevância da questão, e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional, aplico analogicamente a norma inscrita no § 2.º do artigo 7.º da Lei n. 9.868/99, admitindo o ingresso da peticionária, na qualidade de amicus curiae, observando-se, quanto à sustentação oral, o disposto no art. 131, § 3.º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 15, de 30.03.2004. Determino à Secretaria que proceda às anotações. Publique-se. Brasília, 1.º de agosto de 2005” (DJ de 08.08.2005, p. 27).

Portanto, também com as ressalvas já expostas, concordamos que, excepcionalmente e desde que configuradas as hipóteses de cabimento, admitida será a presença do amicus curiae na ADPF (nesse sentido, confira: ADPF 205, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 16.02.2011, DJE de 24.02.2011; ADPF 132, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, j. 29.04.2009, DJE de 07.05.2009 e, ainda, ADPF 33 e ADPF 183).

6.7.1.16.4. Cabe “amicus curiae” na ADO?

O art. 12-E, da Lei n. 9.868/99, incluído pela Lei n. 12.063/2009, determina sejam aplicadas, ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II dessa lei.

Assim, na medida em que a previsão do amicus curiae para a ADI consta da referida Seção (art. 7.º, § 2.º) e em sendo compatível com a ação em análise, entendemos perfeitamente possível a admissão de amicus curiae na ADO, buscando a pluralização do debate.

Ainda, o art. 12-E, § 1.º, da referida lei, estabelece que os demais titulares da ADO poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais, o que, em nosso entender, na medida em que, na hipótese, não propuseram a ação, serão considerados como amicus curiae.

6.7.1.16.5. Cabe “amicus curiae” na IF (representação interventiva)?

O art. 7.º, parágrafo único da Lei n. 12.562/2011, permite sejam autorizadas, a critério do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo, utilizando-se a mesma nomenclatura (“interessados no processo”) do art. 6.º, § 2.º, da Lei n. 9.882/99, que fundamenta a possibilidade do amicus curiae na ADPF.

Assim, de acordo com os precedentes utilizados para a ADPF, parece razoável de se aceitar, excepcionalmente, e nos termos do art. 7.º, § 2.º (ADI), aqui aplicado por analogia, o amicus curiae na representação interventiva (art. 36, III).

6.7.1.16.6. Outras hipóteses de cabimento

Em interessante trabalho,[158] Gustavo Santana Nogueira, além das situações já analisadas, identifica outras hipóteses de cabimento do amicus curiae, não desenvolvidas neste estudo em razão de nosso objetivo, mas que devem ser observadas especialmente para as provas de direito processual civil:

art. 31 da Lei n. 6.385/76 — processos de interesse da CVM;

art. 118 da Lei n. 12.529/2011 — nos processos judiciais em que se discuta a aplicação da referida Lei n. 12.529/2011, que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente;

art. 482, § 3.º, do CPC — controle difuso de constitucionalidade;

art. 14, § 7.º, da Lei n. 10.259/2001 — no âmbito dos Juizados Especiais Federais.[159]

Podemos lembrar, ainda, duas importantes hipóteses de amicus curiae que são brevemente retomadas no estudo da “repercussão geral” (item 11.8.1.3) e da súmula vinculante (item 11.14):

art. 3.º, § 2.º, da Lei n. 11.417/2006 — procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF;

art. 543-A, § 6.º, do CPC, introduzido pela Lei n. 11.418/2006 — análise da repercussão geral pelo STF no julgamento do recurso extraordinário.

6.7.1.16.7. Parlamentar pode ser admitido no processo como “amicus curiae”?

A resposta a esta pergunta está em saber se o parlamentar, presente a situação de relevância da matéria, tem representatividade adequada.

Depois de muito pensar, concordamos com importante e arrojada decisão de Edson Alfredo Smaniotto, à época Desembargador do TJDFT e relator nos autos da ADI 2004.00.2.008459-7 (decisão em 30.09.2005).

Segundo relata, o parlamentar requer a habilitação no processo como amicus curiae, já que foi autor do projeto de lei objeto da ADI, o que, em certa medida, como representante de determinada categoria, por si, uma vez demonstrada a relevância da matéria, já seria suficiente para a sua admissão no processo enquanto “amigo da corte”.

Em suas palavras, avançando “numa análise mais aproximada, tem-se que o postulante, parlamentar, foi designado por via eleitoral para desempenhar função política na democracia representativa sobre a qual se funda o regime democrático instituído no país (CF, art. 1.º), e nesta condição, desenvolve e materializa a cidadania e o direito de representatividade do povo, verdadeiro titular do poder. Sua postulação no processo se dará erga omnes”.

Bastante interessante e “sedutora” a decisão. Resta aguardar como o STF encarará essa nova perspectiva, em nosso entender perfeitamente possível desde que se demonstre que o parlamentar atua como “representante ideológico” de uma coletividade, e não em busca de interesse individual egoístico, e a matéria seja relevante (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Cabe apenas alertar, contudo, apesar de concordar com a ideia de o parlamentar estar representando determinada categoria, que o STF não vem admitindo o ingresso de pessoa física como amicus curiae, destacando-se, nesse sentido, o voto do Min. Cezar Peluso na ADI 4.178/GO:

“... 4. Não assiste razão ao pleito de (...), que requerem admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros ‘órgãos ou entidades’ como medida excepcional”.

Finalmente, destacamos que o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, se aprovado, vai admitir a pessoa física como amicus curiae, nos seguintes termos:

“Art. 320. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da lide, poderá, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural, órgão ou entidade especializada, no prazo de dez dias da sua intimação.

Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos”.

6.7.1.16.8. Natureza jurídica do “amicus curiae”

Do ponto de vista burocrático, o STF, ao fazer a anotação no processo e indicar o andamento na Internet, fala em “parte interessada”, quando admitido o amicus curiae.

O Ministro Maurício Corrêa, no julgamento da ADI 2.581 AgR/SP, chegou a afirmar que o amicus curiae atua como “colaborador informal da Corte”, não configurando, “... tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum (AGRADI 748-RS, Celso de Mello, DJ de 18.11.1994). Assim, como mero colaborador informal, o amicus curiae não está legitimado para recorrer das decisões proferidas em ação direta” (DJ de 18.04.2002).

O Ministro Celso de Mello, conforme destacamos no julgamento da ADI 2.130, referiu-se a uma “intervenção processual”.

O art. 131, § 3.º, do Regimento Interno do STF, nos termos da Emenda Regimental n. 15, de 30.03.2004, passou a admitir uma declarada hipótese de intervenção de terceiros.

É claro que a sua natureza jurídica é distinta das modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC, até em razão da natureza do processo objetivo e abstrato do controle concentrado de constitucionalidade.

Assim, por todo o exposto, parece razoável falarmos em uma modalidade sui generis de intervenção de terceiros, inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com características próprias e muito bem definidas.

6.7.1.16.9. “Amicus curiae” pode interpor recurso?

O amicus curiae, por se tratar de terceiro estranho à relação processual, não pode interpor recurso para discutir a matéria em análise no processo objetivo perante o STF.

Excepcionalmente, contudo, a atual jurisprudência do STF, que inclusive está sendo revista, desprezando a literalidade do art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 9.868/99,[160] vem admitindo a impugnação da decisão que denega o pedido de intervenção nos autos como amicus curiae. Vejamos:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração opostos por amicus curiae. Ausência de legitimidade. Interpretação do § 2.º, do art. 7.º, da Lei n. 9.868/99. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos. Precedentes” (ADI 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJE de 25.04.2008 — no mesmo sentido, cf. ADI 2.591-ED).

Cabe alertar que o Plenário do STF iniciou o julgamento de agravo regimental interposto, por procurador da fazenda nacional, contra decisão que indeferiu o seu pedido de ingresso nos autos na qualidade de amicus curiae. O Min. Celso de Mello, relator, em preliminar, conheceu do recurso de agravo com fundamento em precedentes que permitiram a impugnação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na qualidade de amicus curiae (ADI 3.105 ED/DF, DJE de 23.02.2007; ADI 3.934 ED-AgR/DF, DJE de 31.03.2011; e ADI 3.615 ED/PB, DJE de 25.04.2008 — cf. Inf. 665/STF).[161]

Analisando essa preliminar de cabimento do recurso de agravo regimental, até o fechamento desta edição, o resultado inicial estava em 5 x 4 pelo seu não conhecimento, ou seja, a maioria dos Ministros decidia no sentido do não cabimento de recurso na hipótese de indeferimento do pedido de intervenção como amicus curiae.

Dessa forma, em 10.05.2012, diante da constatação de que referida decisão alteraria a atual jurisprudência do STF, o Plenário decidiu suspender o julgamento para aguardar os votos da Min. Cármen Lúcia e do Min. Joaquim Barbosa (matéria pendente de julgamento pelo STF).

6.7.1.17. Efeitos da decisão (ADI genérica)

A ação em comento tem caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24 da Lei n. 9.868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória e, no mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

De modo geral, a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra todos, ou seja, erga omnes, e também terá efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição. Trata-se, portanto, de ato nulo.

No entanto, acompanhando o direito alemão e o português, entre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc.[162]

Além da eficácia contra todos (erga omnes), já comentada, o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99 estabelece que a decisão também terá efeito vinculante.

Em um primeiro momento, antes da posição firmada na jurisprudência do STF e das novidades trazidas pela EC n. 45/2004, tínhamos o entendimento de que esse dispositivo deveria ser interpretado acompanhando o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence, que dizia ser tal vinculação possível somente nos casos em que, em tese, seria cabível a ADC, devendo o STF assim se pronunciar, sob pena de se dizer mais do que a Constituição estabeleceu.[163]

Em relação ao tema, contudo, concluindo o julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Maurício Corrêa, relator — que não conhecera de reclamação ajuizada pelo Município de Turmalina-SP em que se pretendia ver respeitada a decisão proferida pelo STF na ADI 1.662-SP por falta de legitimidade ativa ad causam do reclamante —, o STF, por maioria (8 x 3, vencidos os Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão e Marco Aurélio), declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99, considerando que a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) consubstancia uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice, sendo os seus efeitos, portanto, semelhantes.[164] Essa interpretação, como veremos a seguir, foi expressamente consagrada com a Reforma do Judiciário, EC n. 45/2004, ao dar nova redação ao art. 102, § 2.º, da CF/88.

Logo, para as provas de concurso, adotar o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, em abstrato, em tese, marcada pela generalidade, impessoalidade e abstração, faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rel. Min. Celso de Mello), tornando os atos inconstitucionais nulos e, por consequência, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, com alcance, de modo vinculado e para todos, sobre os atos pretéritos, fazendo com que, para se ter uma ideia da amplitude desses efeitos, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo que tenha “revogado” outro ato normativo (nossa análise neste ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no exercício da competência estadual) provoque o restabelecimento do ato normativo anterior. Os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADI, podem ser assim resumidos:

erga omnes;

ex tunc;

vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.

Excepcionalmente, porém, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus Ministros,[165] restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Excepcionalmente, então, os Ministros do STF poderão restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que, na hipótese específica e desde que preencha os requisitos formal (quorum qualificado de 2/3) e material (razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social), serão:

erga omnes;

ex nunc; ou outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF, podendo a modulação ser em algum momento do passado, no momento do julgamento, ou para o futuro (efeito prospectivo);

vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.

Alertamos que não há necessidade de suspensão da execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, por decisão definitiva do STF, por meio de resolução do Senado Federal no controle concentrado. Isso porque o art. 52, X, só se aplica ao controle difuso![166]

Apenas para sedimentar, destacamos a regra trazida no art. 102, § 2.º, constitucionalizando, de uma vez por todas, o caráter dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC, nos seguintes termos: “§ 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Conforme vimos no item 6.7.1.8, o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo, não podendo ser estendido para o Legislativo, que poderá, inclusive, editar nova lei em sentido contrário à decisão dada pelo STF em controle de constitucionalidade concentrado ou edição de súmula vinculante. Entendimento diverso significaria o “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição” (cf. Rcl 2617, Inf. 386/STF).

6.7.1.17.1. Princípio da parcelaridade

O princípio da parcelaridade aplica-se ao controle concentrado. Isso significa que o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial, como veremos ao estudar o processo legislativo (art. 66, § 2.º).

Isso porque, e já adiantando a matéria, o Presidente da República, ao vetar determinado projeto de lei (controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, realizado pelo Executivo), somente poderá fazê-lo integralmente (veto de todo o projeto de lei), ou parcialmente. Mas, nesta última hipótese, o veto só poderá ser de texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, § 2.º, da CR).

Por outro lado, o Judiciário, ao realizar o controle posterior ou repressivo de constitucionalidade, poderá expungir do texto normativo uma expressão, uma só palavra, uma frase, não havendo a necessidade de declarar inconstitucional um texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, conforme acontece com o controle realizado pelo Chefe do Executivo.

Trata-se de interpretação conforme com redução de texto, verificada, por exemplo, na ADI 1.227-8, suspendendo a eficácia da expressão “desacato”, do art. 7.º, § 2.º, do Estatuto dos Advogados.

6.7.1.17.2. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto

Muitas vezes, o STF pode declarar que a mácula da inconstitucionalidade reside em uma determinada aplicação da lei, ou em um dado sentido interpretativo. Neste último caso, o STF indica qual seria a interpretação conforme, pela qual não se configura a inconstitucionalidade.

Importante notar que em hipótese alguma poderá o STF funcionar como legislador positivo. A interpretação conforme só será admitida quando existir um espaço para a decisão do Judiciário, deixado pelo Legislativo. A interpretação não cabe quando o sentido da norma é unívoco, mas somente quando o legislador deixou um campo com diversas interpretações, cabendo ao Judiciário dizer qual delas se coaduna com o sentido da Constituição. O Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei, deve sempre atuar como legislador negativo, sendo-lhe vedado, portanto, instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo.

6.7.1.17.3. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Necessidade de impugnação de todo o “complexo normativo”

O controle concentrado por meio da ADI é marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração e faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rel. Min. Celso de Mello).

Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucionais e, por consequência, a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica. Assim, dentre tantos efeitos, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha “revogado” outro ato normativo (nossa análise nesse ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no exercício da competência estadual) provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a decisão tiver efeito retroativo.

O STF vem utilizando a expressão “efeito repristinatório” (cf. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rel. Min. Celso de Mello, Inf. 224/STF) da declaração de inconstitucionalidade. Isso porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada” continua tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão.

Não se pode confundir (embora o STF utilize sem muito critério as expressões) “efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade” com “repristinação da norma”. No primeiro caso temos o restabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto do controle é inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficácia, portanto, nunca revogou nenhum outro ato normativo. No segundo, qual seja, na repristinação, nos termos do art. 2.º, § 3.º, da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei n. 4.657/42),[167] salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei (que revoga a lei revogadora da lei inicial).

Avançando essa regra geral do efeito repristinatório, contudo, podemos estar diante de situação de revogação da norma anterior mesmo que o STF reconheça a inconstitucionalidade de determinada norma posterior.

Para recordar, os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADI, são: erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo ser dado efeito ex nunc, ou a partir de outro momento que venha a ser fixado (exceção à regra geral do princípio da nulidade), desde que a votação tenha sido por 2/3 dos Ministros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Ocorrendo a modulação dos efeitos da decisão, nesse caso, parece-nos que a lei (objeto do controle) vai sim ter a eficácia de revogar a lei anterior. Isso porque, se a decisão reconhece efeitos da referida norma, temos de aceitar a sua existência, validade e, durante o período que o STF determinar, a sua eficácia, gerando, dentre tantos efeitos, a natural revogação de lei em sentido contrário ou se expressamente assim estabelecer.

Por fim, destacamos um aspecto formal importante. Se o legitimado ativo da ADI objetivar que a Suprema Corte analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitos (em razão do efeito repristinatório da decisão), terá de, expressamente, fazer o pedido de apreciação da referida lei, sob pena de o STF não poder, de ofício, apreciá-la e, para piorar, não conhecer da ação direta ajuizada. Nesse sentido:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: efeito repristinatório: norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade” (ADI 2.574, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 02.10.2002, DJ de 29.08.2003).

“EMENTA: Fiscalização normativa abstrata — Declaração de inconstitucionalidade em tese e efeito repristinatório. A declaração de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 — RTJ 194/504-505 — ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo/STF n. 224, v.g.). Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora. Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual n. 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados” (ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.12.2006, DJ de 28.09.2007).

Por todo o exposto, fica claro que, em eventual controle normativo abstrato a ser instaurado, deverá haver a impugnação de todo o “complexo normativo”, de toda a “cadeia normativa”, tanto as normas revogadoras como as normas revogadas.

E qual o limite temporal de impugnação da cadeia normativa?

De acordo com o voto do Min. Gilmar Mendes, na ADI 3.660, a necessidade de indicação dos atos que compõem a “cadeia normativa” se limita até o advento da nova Constituição. Nesse sentido, pedimos vênia para transcrever a importante passagem de seu voto:

“... é preciso levar em conta que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais (ADI n. 2, Rel. Paulo Brossard, DJ 2.2.92). Dessa forma, eventual colisão entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deve ser simplesmente resolvida segundo princípios de direito intertemporal (Lex posterior derogat priori). Assim, conjugando ambos os entendimentos professados pela jurisprudência do Tribunal, a conclusão não pode ser outra senão a de que a impugnação deve abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da Constituição de 1988” (voto do Min. Gilmar Mendes na ADI 3.660, j. 13.03.2008, Plenário, DJE de 09.05.2008).

6.7.1.17.4. Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade[168]

6.7.1.17.4.1. Coisa julgada inconstitucional. S. 343/STF. Rescisória (art. 485, V). Arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC/73

COLISÃO

Segurança jurídica Autoridade do Poder Judiciário | X | Força normativa da Constituição Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Isonomia: a aplicação assimétrica viola um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema

De modo geral, conforme visto, a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado tem efeitos retroativos (ex tunc), declarando-se a nulidade da lei.

Nesse sentido, pode ser afirmado, por regra, que a lei inconstitucional nunca produziu efeitos, até porque a sentença declaratória restitui os fatos ao statu quo ante. Esse reconhecimento gera diversas consequências.

Uma primeira seria o “efeito repristinatório”, já estudado.

Outra consequência seria a conveniência, aprimorada pelo STF, de se aplicar a técnica da modulação dos efeitos da decisão diante de situações particulares.

Nesse contexto, destacamos a necessidade de se respeitar a coisa julgada, exceto na hipótese de matéria penal (art. 5.º, XL, da CF/88), que, a qualquer tempo, permite a revisão criminal (veja que neste caso já houve pelo constituinte originário uma “ponderação de interesses”).

Assim, expressamente, o texto não faz outra ressalva, tendo erigido a coisa julgada como valor fundamental.

Processualmente, a sua desconstituição deve seguir a regra processual, qual seja, o prazo decadencial de 2 anos e, assim, findo tal prazo, fala-se em coisa soberanamente julgada, não podendo mais a matéria ser revista.

Devem ser lembradas, contudo, técnicas de “relativização” ou, utilizando uma terminologia mais adequada, de “desconstituição” da coisa julgada, desenvolvidas pela doutrina, seja quando a decisão transitada em julgado se funda em lei que vem a ser, em momento posterior, declarada inconstitucional, seja pela técnica de ponderação com outros valores da Constituição.

No primeiro caso, estamos diante da denominada “sentença inconstitucional”,[169] qual seja, aquela que considera lei válida e que, por decisão futura do STF, em controle concentrado, vem a ser declarada inconstitucional, ou o contrário.

Nessas hipóteses, parece razoável que se aceite o ajuizamento de ação rescisória, nos termos do art. 485, V,[170] do CPC, lembrando, do ponto de vista formal, o entendimento do STF que exige a juntada de (novo) instrumento de mandato específico, mesmo que conste este poder no mandato originário, já que estaremos diante de ação autônoma e com caráter excepcional (nesse sentido, cf.: AR 2.236-ED, AR 2.239-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.06.2010, Plenário, DJE de 03.09.2010; e AR 2.156, AR 2.183 e AR 2.202, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.08.2010).

Para este estudo, sustentamos que o cabimento da rescisória dar-se-á tanto no caso de declaração de constitucionalidade como no de inconstitucionalidade em controle concentrado, com efeito erga omnes e ex tunc, em razão do efeito dúplice ou ambivalente das ações. A inconstitucionalidade da sentença está na desconformidade de interpretação dada à lei.[171]

Contudo, deverá ser respeitado o prazo decadencial de 2 anos para o seu ajuizamento e, ainda, a controvérsia sobre a matéria deverá ser necessariamente constitucional e não meramente infraconstitucional, para, desta feita, afastar-se a incidência da S. 343/STF.[172]

Transcorrido in albis o prazo decadencial de 2 anos sem o ajuizamento da ação rescisória, não se poderá mais falar em desconstituição da coisa julgada individual pela técnica da ação rescisória, mesmo que em controle concentrado venha a ser declarada a inconstitucionalidade de lei com efeitos ex tunc.

Segundo Gilmar Mendes, trata-se de “... proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das fórmulas de preclusão”. E completa, com bastante propriedade: “... somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação”.[173]

Esse tema já foi discutido pelo STF no AI 460.439 AgR/DF (Inf. 397 e 436/STF, DJ de 09.03.2007, Ata n. 6/2007) e na Rcl 2.600 (Inf. 440/STF, DJ de 03.08.2007), sendo acatada a tese de afastamento da S. 343/STF sem, contudo, ser resolvida a questão da contagem do prazo decadencial para o ajuizamento da rescisória.

A discussão sobre essa problemática foi iniciada no julgamento da Rcl 2.600, em obter dictum, porém o STF, naquele momento, não chegou a enfrentar o prazo para o ajuizamento da rescisória.

Para este estudo, contudo, entendemos, do ponto de vista doutrinário, que o prazo decadencial tem de ser contado do trânsito em julgado da decisão individual e será o adotado pela jurisprudência do STF, conforme se observa abaixo, em julgamento posterior ao da Rcl 2.600.

A única maneira de se desconstituir a coisa julgada após o prazo decadencial da ação rescisória será por outra técnica, qual seja, a da desconsideração à luz do princípio da proporcionalidade e limitada às sentenças que ferirem outros valores constitucionais de igual hierarquia ao da segurança jurídica e estabilidade das decisões e ficar reconhecido, nessa ponderação de interesses, que devam ser afastados. O cabimento de rescisória deve respeitar, necessariamente, o prazo decadencial de 2 anos, enfatize-se.

Esse nosso entendimento fica fortalecido com a decisão proferida no RE 328.812-ED (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.03.2008, DJE de 02.05.2008 e Inf. 497/STF). Segundo o voto do Min. Gilmar Mendes, relator, a controvérsia de interpretação de lei é muito diferente da controvérsia de interpretação constitucional, tendo em vista que nas decisões proferidas pelo STF se verifica uma particular forma de concretização constitucional.

Assim, diante da colisão verificada (vide quadro), deve-se optar, nessa ponderação de valores, pela preservação da força normativa da Constituição, do princípio da máxima efetividade das normas e da ideia de isonomia, já que a aplicação assimétrica de decisões da corte significaria uma insuportável instabilidade (mais grave que a instabilidade gerada pela ação rescisória) e, consequentemente, um fortalecimento das decisões dos tribunais inferiores em relação ao STF, que é o intérprete máximo da Constituição e que, por último, fixa a sua força normativa.

Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes deixa muito claro que o prazo decadencial de 2 anos deverá ser respeitado, fortalecendo, assim, a nossa posição teórica, já defendida anteriormente.[174]

Então, podemos analisar a regra contida nos arts. 741, parágrafo único (redação dada pela Lei n. 11.232/2005, assim como a redação que lhe conferia a MP n. 2.180-35), e 475-L, § 1.º, ambos do CPC.

Por um lado, poder-se-ia afirmar que a novidade é inconstitucional, por violação ao princípio da segurança jurídica e da autoridade do Poder Judiciário. Mas essa argumentação parece enfraquecer-se diante da solução conferida pelo STF em relação à colisão apontada.

Por outro lado, podemos afirmar ser a ação rescisória a única técnica processual estabelecida no sistema brasileiro para, de maneira legítima, desconstituir a coisa julgada, havendo, inclusive, previsão em vários dispositivos da CF/88 (cf. arts. 102, I, “j”; 105, I, “e”; 108, I, “b”, e art. 27, § 10, ADCT).

Referidos dispositivos legais (os arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC/73) não tratam de “relativização” imoderada ou da hipótese de “desconstituição pelo princípio da proporcionalidade”, mas de uma nova técnica (embargos rescisórios) a afrontar a regra constitucional da ação rescisória. Nesse sentido, inconstitucional.[175]

Esse parece ser o entendimento a ser adotado pela maioria dos Ministros do STF, qual seja:

ação rescisória: único instrumento processual para eventual desconstituição de coisa julgada, não se admitindo, assim, embargos rescisórios introduzidos nos arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC, nem mesmo o recurso extraordinário para o afastamento da garantia da coisa julgada;

prazo decadencial de 2 anos: para o ajuizamento da ação rescisória, único instrumento para a desconstituição da coisa julgada, deverá ser observado, necessariamente, o prazo decadencial de 2 anos.

Como se verificou, essa discussão está para ser resolvida pelo Pleno do STF no julgamento das ADIs 3.740 e 2.418 (matéria pendente de julgamento), mas já há várias decisões sinalizando no sentido da inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos processuais (arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC), destacando-se:

“EMENTA: (...) A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. RECONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. A decisão do Supremo Tribunal Federal que haja declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se

apoie o título judicial, ainda que impregnada de eficácia ‘ex tunc’, como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 — RTJ 164/506-509 — RTJ 201/765), detém-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, ‘in abstracto’, da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes” (RE 594.350/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.05.2010, DJe de 10.06.2010 — cf. íntegra do fundamentado voto no Inf. 591/STF — matéria pendente de julgamento pelo Pleno do STF).[176]

6.7.1.17.4.2. Aspectos conclusivos: efeito da decisão no plano normativo (“Normebene”) e no plano do ato singular (“Einzelaktebene”) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (interessante tendência apontada pelo Min. Gilmar Mendes)

O efeito vinculante, seja decorrente do controle concentrado (ADI ou ADC), seja, ainda, acrescente-se, em razão da edição de súmula vinculante, seja em razão de aprovação de Resolução por parte do Senado Federal (neste caso, não se aceitando a teoria da transcendência no controle difuso, que ainda pende de apreciação pelo STF — cf. item 6.6.5), produzirá impacto sobre as situações individuais (neste último caso da Resolução do SF, com efeitos, por regra, não retroativos e, então, somente em relação aos processos que não tenham transitado em julgado).

Estando em curso ação individual e sobrevindo decisão em controle concentrado ou edição de súmula vinculante, ou Resolução do SF, o juiz do processo individual, ainda não findo, ficará vinculado, devendo decidir a questão prejudicial de inconstitucionalidade nos exatos termos do estabelecido no processo coletivo. Isso decorre do efeito vinculante da decisão.

Sobrevindo decisão do processo individual em desrespeito a entendimento prévio já fixado em controle concentrado de constitucionalidade, com efeito ex tunc, vinculante e erga omnes, ou em desrespeito a súmula vinculante ou a anterior Resolução do Senado Federal, parece razoável sustentarmos a desconstituição da coisa julgada individual (posterior) por ação rescisória e desde que dentro do prazo decadencial de 2 anos, com fundamento no art. 485, IV, CPC, por ofensa a coisa julgada anterior (do processo coletivo).

Por outro lado, modificando o STF o entendimento da tese jurídica em controle concentrado ou vindo a editar súmula vinculante, eventual sentença individual transitada em julgado (lembrando que se estiver pendente de recurso o tribunal estaria também vinculado ao novo posicionamento) caracterizar-se-á como sentença individual inconstitucional. Nesse caso, só se poderia pensar em desconstituição da coisa julgada individual anterior por meio de rescisória, tendo por fundamento o art. 485, V, do CPC e se afastando a regra fixada na S. 343/STF somente se a controvérsia for de natureza constitucional, à luz do princípio da força normativa da Constituição e do STF na condição de seu intérprete final.

Contudo, para esta hipótese, a rescisória deve, necessariamente, respeitar o prazo decadencial de 2 anos, que deverá ser contado do trânsito em julgado da sentença individual, e não a partir da nova posição do STF, sob pena de se caracterizar uma indesejável perpetuação da “Espada de Dâmocles” e violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e autoridade das decisões do Poder Judiciário.

Em outro sentido, havendo ato singular individual anterior, além do prazo decadencial de 2 anos, com a ressalva da matéria penal (revisão criminal), a coisa julgada individual deverá ser respeitada e o sistema terá de conviver com as sentenças contraditórias.

Nesse sentido, destacamos interessante voto do Min. Gilmar Mendes:

“EMENTA: Além disso, acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de nulidade afete, entre nós, todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. É verdade que o nosso ordenamento não contém regra expressa sobre o assunto, aceitando-se, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade (cf., a propósito, RMS 17.976, Rel. Amaral Santos, RTJ 55, p. 744). Concede-se, porém, proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (cf. Ipsen, Jörn, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 266 e s. Ver, também, Mendes, Gilmar, Jurisdição constitucional, 5.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 334)” (RE 217.141-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 13.06.2006, DJ de 04.08.2006).

Fora dessa hipótese, a desconstituição da coisa julgada só poderá ter por fundamento a colisão com outros valores constitucionais, situação essa verificada à luz do princípio da razoabilidade e proporcionalidade e se o magistrado entender que o princípio da segurança jurídica deva ser afastado, e em situações excepcionalíssimas.

CUIDADO: em decisão extremamente relevante, o STF aplicou a técnica da ponderação, mesmo depois de findo o prazo da ação rescisória.

Tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo TJDFT que acolheu preliminar de coisa julgada e determinou a extinção de nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da agora viabilidade de realização do exame de DNA, tendo em vista que a questão já estava decidida há mais de 10 anos!

À época, o recorrente, representado por sua genitora, ingressou com ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, que foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. Sustentaram que o recorrente, no primeiro julgamento, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA. Com a promulgação da Lei Distrital n. 1.097/96, o Poder Público passou a custear o referido exame.

No caso concreto, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica para fazer valer o direito fundamental que toda pessoa tem de conhecer as suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.

A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo ao recorrente o direito de voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as suas custas para a sua realização. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da propositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 02.06.2011, DJE de 16.12.2011).

6.7.1.17.5. Pedido de cautelar (ADI genérica)

O art. 102, I, “p”, da CF/88 estabelece que cabe ao STF processar e julgar, originariamente, o pedido de cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade.

De acordo com o caput do art. 10 da Lei n. 9.868/99, salvo no período de recesso,[177] a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta (6 Ministros) dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22 (quorum de instalação da sessão de julgamento com pelo menos 8 Ministros dos 11), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias, dispensada essa audiência em caso de excepcional urgência, hipótese em que o Tribunal poderá deferir a medida cautelar (art. 10, § 3.º).

Julgando indispensável, o relator ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 dias, sendo facultada a sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal (art. 10, §§ 1.º e 2.º).

Desde que presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, poderá ser concedida a liminar, suspendendo a eficácia do ato normativo.

E quais seriam os efeitos da concessão da medida cautelar? De acordo com os §§ 1.º e 2.º do art. 11 da Lei n. 9.868/99, em total consonância com o posicionamento do STF, a concessão da medida cautelar terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). No julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto na Rcl 1.880, o STF, por maioria, reservou-se para examinar, quando necessário para o julgamento da causa, a questão sobre a extensão do efeito vinculante às medidas liminares em ação direta de inconstitucionalidade (cf. Inf. 289/STF, de 04 a 08.11.2002). A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Ainda, de acordo com o art. 12 da Lei, havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

E quais seriam os efeitos do indeferimento da medida cautelar? O STF, revendo posição anterior, definiu que o indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante.

Portanto, na medida em que não se poderá sustentar o efeito vinculante da decisão de indeferimento, conforme anotou o STF, “não se admite reclamação contra decisão que, em ação direta de inconstitucionalidade, indefere, sob qualquer que seja o fundamento, pedido de liminar” (Rcl 3.458-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.10.2007, DJE de 23.11.2007). Nesse sentido, se algum juiz em sede de controle difuso afastar a aplicação da lei, declarando-a inconstitucional de modo incidental, contra essa decisão não caberá reclamação.

6.7.1.18. Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI genérica)

6.7.1.18.1. Regras gerais

A fim de garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Excelsa Corte admite o ajuizamento de reclamação, nos termos do art. 102, I, “l” (competência originária do STF), desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a decisão do STF não tenha transitado em julgado (S. 734/STF, 26.11.2003). A grande questão é saber quais os legitimados para a sua propositura.

Até o julgamento de questão de ordem na Reclamação n. 1.880, em 07.11.2002, a jurisprudência do STF, mesmo após o advento da Lei n. 9.868/99, em um primeiro momento, não considerava parte interessada para a propositura da referida ação terceiros que tivessem, subjetivamente, interesse jurídico ou econômico na observância da decisão, já que o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, como justificavam, fazia instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexistia litígio referente a situações concretas ou individuais (cf. RclQO 518/BA, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24.10.1997, p. 54149, Ement. v. 01888-01, p. 18; Rcl 397-RJ, Celso de Mello, RTJ 147/31; Rcl 399/PE, Sepúlveda Pertence, RTJ 157/433; Rcl 556/TO, Maurício Corrêa, DJU de 03.10.1997; Rcl 1.149/RS, Celso de Mello, DJU de 29.10.1999, p. 37; Rcl 1.280/SP, Maurício Corrêa, DJU de 03.03.2000; Rcl 1688/BA, Rel. Min. Maurício Corrêa; DJ de 22.09.2000, p. 99). Assim, nessa primeira fase, só seria conhecida a reclamação se proposta por um dos colegitimados do art. 103 da CF/88 (art. 2.º da Lei n. 9.868/99) e com idêntico objeto, mesmo que o referido autor não tivesse sido parte na ação direta de inconstitucionalidade cuja decisão fundava o pedido reclamatório (legitimação concorrente — cf. Rcl 354, Rel. Min. Celso de Mello).

Declarando novo posicionamento (07.11.2002), coincidente com o deste autor exposto nas edições anteriores deste trabalho, o STF, por maioria de votos, após o julgamento de questão de ordem em agravo regimental, declarou constitucional o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99, passando a considerar parte legítima para a propositura de reclamação todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade.[178]

No caso concreto, destacamos o item 4 da ementa do referido acórdão: “Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8.038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado”.

Esse tema ganha relevância com a nova redação conferida ao art. 102, § 2.º, da CF/88 pela EC n. 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), no seguinte sentido: “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Para se ter um exemplo da amplitude da perspectiva do instituto da reclamação, havendo efeito vinculante até mesmo perante a Administração Pública, temos sustentado a possibilidade de ajuizamento de reclamação em face de ato de Prefeito que contraria decisão proferida pelo STF com caráter vinculante.

Nessa linha de ampliação do instituto da reclamação, destacamos o art. 103-A, § 3.º, introduzido pela EC n. 45/2004: “do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.[179]

Finalmente, do ponto de vista do procedimento, conforme anotou o STF, “... para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do Supremo Tribunal Federal que teria sido desrespeitado. Dispensabilidade da peça em virtude do acórdão ter sido proferido pela própria Suprema Corte” (Rcl 6.167-AgR, Rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, j. 18.09.2008, DJE de 14.11.2008).

6.7.1.18.2. Natureza jurídica do instituto da reclamação

A natureza jurídica da reclamação foi bem desenvolvida pelo Ministro Marco Aurélio, e pedimos vênia para transcrevê-la abaixo de maneira esquematizada e acrescentando outras perspectivas:[180]

ação — Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, t. V, p. 384;

recurso ou sucedâneo recursal — Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a nova Constituição, Aide, 1989, p. 80;

remédio incomum — Orozimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, v. 1, p. 280;

incidente processual — Moniz de Aragão, A correição parcial, 1969, p. 110;

medida de direito processual constitucional — José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 9. ed., Saraiva, 1987, v. 3, 2.ª parte, p. 199, item n. 653;

medida processual de caráter excepcional — Ministro Djaci Falcão, RTJ 112/518-522;

instrumento de extração constitucional — “inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinada a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, ‘l’) e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, ‘f’)” — Ementa da Rcl 336, Rel. Min. Marco Aurélio;

simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento — Grinover (Da reclamação, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 38/80);

provimento mandamental de natureza constitucional — Pedro Lenza, para este trabalho.

Destacamos o pensamento de Grinover ao analisar a natureza jurídica do instituto da reclamação: “... não se trata de ação, uma vez que não se vai rediscutir a causa com um terceiro; não se trata de recurso, pois a relação processual já está encerrada, nem se pretende reformar a decisão, mas antes garanti-la; não se trata de incidente processual, porquanto o processo já se encerrou. Cuida-se simplesmente de postular perante o próprio órgão que proferiu uma decisão o seu exato e integral cumprimento”.[181]

Já sustentamos, em outro estudo,[182] a conclusão trazida por Grinover, qual seja, tratar-se a reclamação de verdadeiro exercício constitucional de direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5.º, XXXIV, “a”).[183]

Esse entendimento parece agora estar consagrado no STF, conforme se observa pela ementa da ADI 2.480, j. 02.04.2007, DJ de 15.06.2006, na qual se aceitou a previsão da reclamação também para o controle de constitucionalidade estadual e com previsão na CE.[184]

Avançando, poderíamos dizer, então, que a reclamação nada mais é do que um instrumento de caráter mandamental e natureza constitucional.

6.7.2. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

6.7.2.1. Localização (ADPF)

O § 1.º do art. 102 da CF/88, de acordo com a EC n. 3/93, estabelece que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da CF/88, será apreciada pelo STF, na forma da lei.

A Lei n. 9.882/99, regulamentando o dispositivo constitucional, definiu as regras procedimentais para a aludida arguição.

Cabe salientar que, antes do advento da Lei n. 9.882/99, o STF decidiu que o art. 102, § 1.º, da CF/88 materializava norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, enquanto não houvesse lei descrevendo a forma da nova ação constitucional, a Suprema Corte não poderia apreciá-la.[185]

6.7.2.2. Objeto — hipóteses de cabimento (ADPF)

A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível, de acordo com a lei em comento, seja na modalidade de arguição autônoma (direta), seja na hipótese de arguição incidental.

O art. 1.º, caput, da Lei n. 9.882/99 disciplinou a hipótese de arguição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Percebe-se, então, nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.

A segunda hipótese (arguição incidental), prevista no parágrafo único do art. 1.º da Lei n. 9.882/99, prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência o distrital, acrescente-se), incluídos os anteriores à Constituição.

Nessa hipótese, deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental.

Observa-se, então, que essa segunda modalidade de arguição (incidental), além de se restringir a ato normativo, pressupõe a demonstração de controvérsia judicial relevante, o que faz crer a existência de uma demanda concreta, tanto é que o art. 6.º, § 2.º, da Lei n. 9.882/99 autoriza ao relator, se entender necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição.

Busca-se, nesse sentido, fazendo-se uma cisão funcional em relação ao caso concreto, antecipar o entendimento da Suprema Corte sobre a matéria.

Gilmar Mendes, nesse caso, fazendo um contraponto ao art. 97 em relação ao qual se observa uma cisão funcional horizontal, no caso da ADPF incidental, vislumbra uma cisão funcional no plano vertical (de órgãos das instâncias ordinárias para o STF).[186]

Ainda, cabe destacar, na medida em que a ADPF pode ter por objeto ato editado antes da Constituição, a sua importante utilização como instrumento de análise em abstrato de recepção de lei ou ato normativo.

Convém advertir que no julgamento da ADI 2.231-MC/DF, proposta pelo Conselho Federal da OAB, “... o Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1.º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da arguição autônoma de caráter abstrato, a arguição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo” (Inf. 253/STF) (matéria pendente).

Apesar de não julgada referida ADI, parece, em razão de alguns precedentes do STF, que essa tese não deve prosperar.

6.7.2.3. Preceito fundamental — conceito (ADPF)

Tanto a Constituição como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental, cabendo essa tarefa à doutrina e, em última instância, ao STF.

Até o momento, os Ministros do STF não definiram o que entendem por preceito fundamental. Em algumas hipóteses, disseram o que não é preceito fundamental. Para se ter um exemplo, na apreciação da questão de ordem da ADPF 1-RJ, apresentada pelo Ministro relator Néri da Silveira, o Tribunal não conheceu de arguição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1.º) ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil — PC do B, contra ato do Prefeito do Município do Rio de Janeiro que, ao vetar parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal — que elevava o valor do IPTU para o exercício financeiro de 2000 —, teria violado o princípio constitucional da separação de Poderes (CF, art. 2.º). Considerou-se ser incabível na espécie a arguição de descumprimento de preceito fundamental, dado que o veto constitui ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público, previsto no art. 1.º da Lei n. 9.882/99 (“A arguição prevista no § 1.º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”) (Inf. 176/STF).

Enquanto o STF não define o que entende por preceito fundamental (e parece que a apreciação não será de forma ampla, mas somente em cada caso concreto, resolvendo tratar-se ou não de preceito fundamental), valemo-nos de algumas sugestões da doutrina.

Para o Professor Cássio Juvenal Faria, preceitos fundamentais seriam aquelas “normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais, por exemplo, os ‘princípios fundamentais’ do Título I (arts. 1.º ao 4.º); os integrantes da cláusula pétrea (art. 60, § 4.º); os chamados princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (art. 170); etc.”.[187]

Para Bulos, “qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária”. Como exemplos o autor lembra os arts. 1.º, 2.º, 5.º, II, 37, 207 etc.[188]

6.7.2.4. Competência (ADPF)

De acordo com o art. 102, § 1.º, da CF, a arguição de descumprimento de preceito fundamental será apreciada pelo STF (competência originária), na forma da lei.

6.7.2.5. Legitimidade (ADPF)

Os legitimados para a propositura da referida ação são os mesmos da ADI genérica, previstos no art. 103, I a IX, da CF/88 e no art. 2.º, I a IX, da Lei n. 9.868/99 (conforme o art. 2.º, I, da Lei n. 9.882/99), com as observações sobre a pertinência temática expostas quando do comentário sobre a ADI genérica.

O art. 2.º, II, da Lei n. 9.882/99 permitia a legitimação para qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público, mas foi vetado.

Apesar do veto, o art. 2.º, § 1.º, estabelece que, “na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo”.[189]

6.7.2.6. Procedimento (ADPF)

Proposta a ação diretamente no STF, por um dos legitimados, deverá o relator sorteado analisar a regularidade formal da petição inicial, que deverá conter, além dos requisitos do art. 282 do CPC e observância das regras regimentais: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e) se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação (parágrafo único do art. 3.º da lei em análise).

Liminarmente, o relator, não sendo o caso de arguição, faltante um dos requisitos apontados, ou inepta a inicial, indeferirá a petição inicial, sendo cabível o recurso de agravo, no prazo de 5 dias, para atacar tal decisão.

Fundamental notar que, de acordo com o art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 9.882/99, não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade. Trata-se do princípio da subsidiariedade (caráter residual), que, segundo o Ministro Celso de Mello, condiciona o ajuizamento da ação à “... ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a lesividade indicada pelo autor” (ADPF-6/RJ, DJ de 19.09.2000. Vide, ainda, ADPF 3, questão de ordem — Inf. STF 189 e 12, DJ de 26.03.2001).

Evoluindo, o STF entendeu que o princípio da subsidiariedade deve ser interpretado no contexto da ordem constitucional global: “Princípio da subsidiariedade (art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação” (ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07.12.2005, DJ de 27.10.2006. No mesmo sentido: ADPF 47-MC, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.12.2005, DJ de 27.10.2006).

Havendo pedido de liminar e apreciado pelo relator, este solicitará as informações necessárias às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias, podendo, ainda, caso entenda necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição (no caso, a arguição incidental), requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública (cf. ADPF 101 — importação de pneus usados — 27.06.2008 e ADPF 54 — interrupção de gravidez por anencefalia — 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro, todas em 2008), de pessoas com experiência e autoridade na matéria (art. 6.º e § 1.º, da Lei n. 9.882/99).

Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Assim, conforme visto no item 6.7.1.16.3, o STF, excepcionalmente, vem admitindo amicus curiae na ADPF, aplicando, por analogia, o art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 9.868/99, desde que se demonstrem a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (cf. ADPFs 33, 46, 73, 132, 183, 205 etc.).

Ouvido o MP (art. 7.º, parágrafo único, da Lei n. 9.882/99, acatando o mandamento do art. 103, § 1.º, da CF/88), o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, pedindo dia para julgamento.

Da mesma forma que ocorre no julgamento da ADI, a decisão (julgamento) sobre a arguição será proferida pelo quorum da maioria absoluta (art. 97 da CF/88), desde que presente o quorum de instalação da sessão de julgamento, previsto no art. 8.º da Lei n. 9.882/99, qual seja, a exigência de estarem presentes pelo menos 2/3 dos Ministros, ou seja, pelo menos 8 dos 11 Ministros.

Conforme se verifica no processo de ADI, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória (art. 12 da Lei n. 9.882/99), cabendo, contudo, contra o descumprimento da decisão proferida pelo STF, na forma de seu Regimento Interno, reclamação.

6.7.2.7. Efeitos da decisão (ADPF)

Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

A decisão é imediatamente autoaplicável, na medida em que o presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

De acordo com o art. 10, § 2.º, da Lei n. 9.882/99, dentro do prazo de 10 dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

A decisão terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos (ex tunc).

Da mesma forma como acontece na ADI, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado.

6.7.2.8. O parágrafo único do art. 1.º da Lei n. 9.882/99 é inconstitucional (arguição incidental)?

A constituição somente autorizou a apreciação, pelo STF, da arguição de preceito fundamental, na forma da lei.

Já havia previsto competência ao STF, em sede de ADI, para apreciação de lei ou ato normativo federal ou estadual, como já visto, excluídos os municipais e anteriores à Constituição.

A matéria está para ser decidida pelo STF na ADI 2.231 (matéria pendente).

De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, surge instrumento adequado ao combate da chamada “guerra de liminares”, introduzindo profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade:

“Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da ‘interpretação autêntica’ do Supremo Tribunal Federal”.

“Em segundo lugar, porque poderá ser utilizado para — de forma definitiva e com eficácia geral — solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário.”

“Em terceiro, porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais. A solução oferecida pela nova lei é superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais” (Gilmar Ferreira Mendes, Revista Jurídica Virtual, n. 7, dez./1999).

6.7.2.9. Pedido de medida liminar (ADPF)

O art. 5.º da Lei n. 9.882/99 estabelece que o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros (pelo menos 6 Ministros), poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, em período de recesso, contudo, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

O relator poderá, ainda, ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. Convém alertar que, em 05.12.2001, o Ministro Néri da Silveira (ADI 2.231-MC/DF) votou pelo deferimento de liminar suspendendo a eficácia deste § 3.º do art. 5.º da Lei n. 9.882/99, por estar relacionado à arguição incidental em processos em concreto, vedada sua instituição por lei, como visto.

Cabe alertar, todavia, que “o Ministro Sepúlveda Pertence, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 77, deferiu liminar para suspender todos os processos que tramitam na Justiça brasileira questionando a constitucionalidade do artigo 38 da Lei 8.880/94, que instituiu o Plano Real, até que o mérito da ação seja analisado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)”. E continua a Notícias STF a destacar o seu voto: “Esse o quadro, defiro, em termos, ad referendum (por ratificação) do Plenário, o pedido de cautelar — conforme o artigo 5.º, parágrafo 3.º, da Lei 9.882/99 (ADPF) e o artigo 21 da Lei 9.868/99 — para determinar a suspensão dos processos em curso nos quais se questione a constitucionalidade ou não do artigo 38 da Lei 8.880/94”.[190]

Em igual sentido, admitindo a aplicação do art. 5.º, § 3.º, da Lei n. 9.882/99: “Liminar concedida. Suspensão de processos e efeitos de sentenças. Servidor público. Professores do Estado de Pernambuco. Elevação de vencimentos com base no princípio da isonomia. Casos recobertos por coisa julgada material ou convalidados por lei superveniente. Exclusão da eficácia da liminar. Agravo provido em parte e referendo parcial, para esse fim. Aplicação do art. 5.º, § 3.º, in fine, da Lei federal n. 9.882/99. Não podem ser alcançados pela eficácia suspensiva de liminar concedida em ação de descumprimento de preceito fundamental os efeitos de sentenças transitadas em julgado ou convalidados por lei superveniente” (ADPF 79-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 18.06.2007, DJ de 17.08.2007).

Portanto, o STF vem aplicando em sua integralidade o art. 5.º, § 3.º, estando, assim, superado o posicionamento do Min. Néri da Silveira no tocante à medida liminar.

6.7.2.10. ADPF pode ser conhecida como ADI? Se sim, o princípio da fungibilidade teria natureza ambivalente? Ou seja, ADI poderia ser conhecida como ADPF?

SIM.

Em relação à primeira indagação, “tendo em conta o caráter subsidiário da arguição de descumprimento de preceito fundamental — ADPF, consubstanciado no § 1.º do art. 4.º da Lei 9.882/1999, o Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de conhecer, como ação direta de inconstitucionalidade — ADI, a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão, em que se impugna a Portaria 156/2005, editada pela Secretaria Executiva de Estado da Fazenda do Pará, que estabeleceu, para fins de arrecadação do ICMS, novo boletim de preços mínimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexo único. Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma, qual seja a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos necessários à propositura da ação direta” (ADPF 72 QO/PA, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 1.º.06.2005 — Inf. 390/STF).

Reafirmando esse entendimento, também, no sentido do conhecimento de ADPF como ADI (princípio da fungibilidade — art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 9.882/99 — e perfeita satisfação dos requisitos exigidos à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade — legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido), cf. a reautuação da ADPF 143 como ADI 4.180-REF-MC (j. 19.12.2008), bem como a reautuação da ADPF 178 como ADI 4.277 (j. 21.07.2009), tendo sido discutido, nessa última, o importante tema da união homoafetiva.

Finalmente, em relação à segunda questão, o STF também admitiu que pedido formulado em ADI fosse conhecido como ADPF, aplicando-se o princípio da fungibilidade. Assim, “é lícito conhecer de ADI como ADPF, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela” (ADI 4.163, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.02.2012, Plenário, DJE de 01.03.2013).

6.7.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)

6.7.3.1. Conceito (ADO)

Trata-se de inovação da CF/88, inspirada no art. 283 da Constituição portuguesa. O que se busca através da ADO é combater uma “doença”, chamada pela doutrina de “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.

O art. 103, § 2.º, da CF/88 estabelece que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O que se busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficácia limitada![191]

Nesse sentido, devendo o poder público ou órgão administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a “doença”, a omissão, que poderá ser “combatida” através de um “remédio” chamado ADO, de forma concentrada no STF.

Abrimos um pequeno parêntese, remetendo o leitor para o capítulo que trata dos remédios constitucionais, sugerindo o estudo conjunto da ADO com o do mandado de injunção, que também se caracteriza como um “remédio” cujo objetivo é combater a “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”, de eficácia limitada. Na ADO temos o controle concentrado; através do mandado de injunção, o controle difuso, pela via de exceção ou defesa.

Finalmente, cabe mencionar a publicação da Lei n. 12.063, de 27.10.2009, que passou a estabelecer a disciplina processual da ADO e será apresentada nos itens seguintes.

6.7.3.2. Espécies de omissão

A omissão poderá ser total ou parcial: total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente.

Como exemplo de inconstitucionalidade por omissão total ou absoluta, destacamos o art. 37, VII, que prevê o direito de greve para os servidores públicos, ainda não regulamentado por lei.[192] Ou seja, a lei ainda não existe. Outro exemplo é o revogado art. 192, § 3.º, que dependia de lei (limitação da taxa de juros a 12% ao ano — cf. S. 648/STF e SV n. 7/2008).

A inconstitucionalidade por omissão parcial, por seu turno, poderá ser parcial propriamente dita ou parcial relativa.

Por omissão parcial propriamente dita, a lei existe mas regula de forma deficiente o texto. Como exemplo, destacamos o art. 7.º, IV, que estabelece o direito ao salário mínimo. A lei fixando o seu valor existe, contudo o regulamenta de forma deficiente, pois o valor fixado é muito inferior ao razoável para cumprir toda a garantia da referida norma.

Por fim, a omissão parcial relativa surge quando a lei existe e outorga determinado benefício a certa categoria mas deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse caso, tem prevalecido o conteúdo da Súmula 339/STF: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

6.7.3.3. Objeto (ADO)

O art. 103, § 2.º, fala em “omissão de medida” para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo.

Nesse sentido, com precisão anota Barroso que a omissão é de cunho normativo, que é mais ampla do que a omissão de cunho legislativo. Assim, engloba “... atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo”.

A omissão, então, pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo (atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções, resoluções etc.), ou do próprio Judiciário (por exemplo, a omissão em regulamentar algum aspecto processual em seu Regimento Interno).

Portanto, continua Barroso, “... são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade... O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários”.[193]

O STF já entendeu que, pendente julgamento de ADO, se a norma que não tinha sido regulamentada é revogada, a ação deverá ser extinta por perda de objeto.[194]

O mesmo entendimento, qual seja, perda de objeto, também foi estabelecido pelo STF para a hipótese de encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional (cf. ADI 130-2/DF), ou, ainda, o não cabimento da ação se, no momento de sua propositura, o processo legislativo já havia sido desencadeado (ADI 2.495, Rel. Ilmar Galvão, j. 02.05.2002, DJ de 02.08.2002).

Contudo, este último posicionamento foi repensado no julgamento da ADO 3.682, entendendo o STF não se justificar a demora na apreciação de projetos já propostos (inertia deliberandi das Casas Legislativas), passível de se caracterizar uma desautorizada “conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas”, colocando em risco a própria ordem constitucional (voto do Min. Gilmar Mendes — tema discutido no item 6.7.3.9).

Por derradeiro, adotando entendimento bastante formalista, sobre o qual deixamos a nossa crítica, o STF entendeu como inexistente a fungibilidade da ADO com o mandado de injunção, tendo em vista a diversidade de pedidos: “Impossibilidade jurídica do pedido de conversão do mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade por omissão” (MI 395-QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11.09.1992).

6.7.3.4. Competência (ADO)

O órgão competente para apreciar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o STF, de forma originária (art. 103, § 2.º, c/c, analogicamente, o art. 102, I, “a”).

6.7.3.5. Legitimidade (ADO)

Os legitimados para a propositura da ADO são os mesmos da ADI genérica, ou seja, o rol previsto no art. 103, com as peculiaridades já apontadas em relação à pertinência temática.

Esse entendimento, em um primeiro momento, foi confirmado pelo STF no julgamento da ADO 3.682 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJ de 06.09.2007), na qual se discutiu a problemática da inexistência de LC federal, disciplinando as regras sobre a criação de Municípios (ADI 2.240 — cf. item 6.7.1.9 e item 7.6.1).

No voto do Min. Gilmar Mendes, ficou clara a falta de cuidado do constituinte ao estabelecer as regras para a propositura da ADO, já que não aparece nem como competência originária do STF, no art. 102, I, “a”, nem no art. 103, caput (que fixa a legitimação ativa). A sua previsão encontra-se somente no art. 103, § 2.º, e de modo genérico.

Em suas palavras, “todavia, diante da indefinição existente, será inevitável, com base mesmo no princípio de hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo — desde que sejam contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas — possam instaurar o controle abstrato da omissão. Não há como deixar de reconhecer, portanto, a legitimidade ativa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.

A Lei n. 12.063/2009 ratificou esse posicionamento, não havendo mais qualquer dúvida sobre a questão.

6.7.3.6. Natureza jurídica dos legitimados (ADO)

Conforme anota o Min. Gilmar Mendes, assim como acontece na ADI genérica, o processo de controle na ADO tem por escopo a “defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica”. Os legitimados agem como “advogados do Interesse Público ou, para usar a expressão de Kelsen, como advogados da Constituição”. Utilizando-se a denominação de Triepel, tem-se “típico processo objetivo” (voto na ADI 3.682).

6.7.3.7. Procedimento (ADO)

O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é praticamente o mesmo da ADI genérica, com algumas peculiaridades.

Nos termos do art. 12-B, da Lei n. 9.868/99, a petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão e indicará:

a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

o pedido, com suas especificações.

A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da referida decisão.

Proposta a ação, não se admitirá desistência, devendo ser, no que couber, aplicadas as disposições constantes da Seção I do Capítulo II da Lei n. 9.868/99.

Os legitimados constantes do art. 103, CF/88, poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

Modificando o entendimento do STF, a lei passou a estabelecer que o relator poderá solicitar a manifestação do AGU, cujo encaminhamento deverá ser feito no prazo de 15 dias.

O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 dias, após o decurso do prazo para informações.

Finalmente, segundo Clèmerson Merlin Clève, “não há prazo para a propositura da ação. É evidente, entretanto, que sem o transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não haverá omissão inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional e omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade)”.[195]

6.7.3.8. Medida cautelar (ADO)

Nesse ponto, a Lei n. 12.063/2009 inovou a matéria, passando a admitir medida cautelar em ADO.

Nos termos do art. 12-F, da Lei n. 9.868/99, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22 (quorum de instalação da sessão de julgamento com no mínimo 8 Ministros), poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias.

A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 dias.

No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Concedida a medida cautelar, o STF fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II da Lei n. 9.868/99.

6.7.3.9. Efeitos da decisão (ADO)

Declarada a inconstitucionalidade, indagamos se o STF (Poder Judiciário) poderia elaborar a lei, para suprir a omissão.

Em respeito ao princípio da tripartição dos Poderes, previsto no art. 2.º da CF/88, não é permitido ao Judiciário legislar (salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas, como a elaboração de seu Regimento Interno). A sentença proferida em sede de ADO, contudo, tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a lei e não o fez.

O art. 103, § 2.º, estabelece efeitos diversos para o poder competente e para o órgão administrativo:

poder competente: será dada ciência ao poder competente, não tendo sido fixado qualquer prazo para a adoção das providências necessárias;

órgão administrativo: deverá suprir a omissão da medida no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou, nos termos do art. 12-H, § 1.º, da Lei n. 9.868/99, em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Neste ponto, o art. 103, § 2.º, poderia ser interpretado de duas maneiras: a) ou o prazo foi estabelecido apenas para o órgão administrativo, não podendo o STF fixar prazo para o Legislativo ou outro Poder omisso; b) ou o prazo pode ser fixado pelo Judiciário tanto para o órgão administrativo como para o Legislativo ou outro órgão omisso. Porém, se fixado para o órgão administrativo, deverá ser dentro de 30 dias e, agora, nos termos do art. 12-H, § 1.º, da Lei n. 9.868/99, em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Nesse sentido, o Min. Carlos Britto, no julgamento da ADO 3.682, observou, acompanhando o voto do Min. relator: “diferentemente da Constituição portuguesa, a nossa não se limitou a cuidar da ADI por omissão de medida legislativa; foi além. Quando a nossa Constituição falou em dar ciência ao poder competente, claro que mais de um poder, não só ao Poder Legislativo, apenas a Constituição avançou o comando de que, em se tratando de órgão administrativo, esse prazo seria de trinta dias, mas sem com isso excluir a possibilidade de se fixar um prazo, logicamente, maior para o Poder Legislativo” (grifamos).

O tema, nessa linha, foi amplamente revisto pelo STF no precedente citado (e de indispensável leitura para as provas e concursos), no qual se discutiu a inércia do legislador em elaborar a LC federal, prevista nos termos do art. 18, § 4.º, na redação dada pela EC n. 15/96, fixando o procedimento de criação dos novos Municípios (cf. item 7.6.1).

Como se sabe, a EC n. 15/96, alterando a redação do art. 18, § 4.º, foi publicada em 13.09.1996. Apesar de fazer mais de 16 anos, a lei ainda não existe, mostrando-se, portanto, flagrante a omissão.

Seguindo o voto do Min. relator, Gilmar Mendes, “... apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4.º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4.º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal”.

Conforme se observa pelo voto do Min. Gilmar Mendes, no direito alemão, com o objetivo de afastar as omissões legislativas, várias técnicas surgiram, como aquela que declara a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (Unvereinbarerlärung), ou aquela de apelo ao legislador (Appellentschedung), esta última “... decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional, devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade”, tudo para se evitar uma inconcebível situação de “autêntico caos jurídico”.

E conclui: “o princípio do Estado de Direito (art. 1.º), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5.º, § 1.º) e o disposto no art. 5.º, LXXI, que, ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais, impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos, exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade”.

Assim, a ação foi julgada “... procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4.º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios” (ADO 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJ de 06.09.2007).

Muito embora a ementa acima reproduzida não indique o caráter coercitivo da decisão do STF (“não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável”), a leitura do acórdão[196] e suas discussões finais nos dá a ideia de que, em razão do caráter mandamental da decisão, o Congresso Nacional terá de legislar dentro de tal período de 18 meses, prazo, inclusive, fixado no dispositivo do acórdão.

Em não elaborando a lei, dado o caráter mandamental, consequências processuais podem decorrer e, ainda, parece-nos que se possa aplicar, por analogia, o art. 64 e seus parágrafos, com a ideia de travamento de pauta, ou, quem sabe, dada a evolução da jurisprudência do STF no controle das omissões legislativas (MI 712 — cf. item 14.11.5.4), o suprimento da omissão pelo próprio STF. O que não dá para aceitar é a inconsequente e desarrazoada inertia deliberandi, manifestamente negligente e desidiosa, conforme reconheceu o Min. Gilmar Mendes.

Questionando os efeitos práticos da ADO 3.682, em 11.09.2008, o Presidente da Câmara dos Deputados encaminhou o Ofício n. 1073/2008/SGM/P, de 02.09.2008, ao Presidente do STF, dizendo não ter tomado conhecimento de decisão que “obrigasse” o Parlamento a elaborar a LC, assim como alertando sobre o risco de a decisão do STF violar o princípio da separação de Poderes (art. 2.º da CF/88), caso fosse realmente impositiva a decisão proferida.

Cabe alertar, contudo, que, restringindo nossa opinião, o Min. Presidente do STF determinou, em 12.09.2008, por meio do Ofício n. 346/GP, fosse oficiado o Presidente da Câmara dos Deputados, encaminhando o inteiro teor do acórdão de fls. 132-187, e esclareceu: “não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios”.

Deixou claro, contudo, que findo o prazo de 24 meses e não resolvida a situação dos Municípios criados violando a regra contida no art. 18, § 4.º, eles desapareceriam, restabelecendo a situação anterior.

Para tentar resolver esse impasse, o CN promulgou a EC n. 57, de 18.12.2008, que, ao acrescentar o art. 96 ao ADCT, assim estabeleceu: “ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”.

Percebe-se, então, que referida EC busca convalidar o vício formal de todas as leis estaduais que criaram Municípios sem a observância do art. 18, § 4.º, “constitucionalizando”, de maneira ilegítima, leis que nasceram inconstitucionais.

Parece-nos bastante complicado aceitar que Municípios que foram criados, alguns até, por exemplo, sem o plebiscito adequado, sem um rigoroso estudo de viabilidade, sejam convalidados por emenda constitucional em um “gritante” e imoral mecanismo de constitucionalidade superveniente.

Em nosso entender, a EC foi contra a decisão do STF que fazia um “apelo” para se elaborar a lei complementar e, uma vez elaborada, a decisão do STF era no sentido de se corrigir o vício apontado, dando a oportunidade para que os Municípios criados preenchessem todos os requisitos estabelecidos no art. 18, § 4.º.

Foi por esse motivo que o STF fixou um prazo distinto na modulação dos efeitos.

Lembrando, o apelo era para o Congresso Nacional fazer a lei em 18 meses e, em relação aos Municípios, foi fixado o prazo de 24 meses de sobrevida. Essa diferença de 6 meses seria para que o Município corrigisse o vício formal de inconstitucionalidade sendo que, se nada fizesse, findo o prazo maior de 24 meses, implacavelmente, o Município desapareceria. Sem dúvida, novamente, insistimos, a EC mostra-se ilegítima e inconstitucional.

Resta saber como o STF interpretará essa questão se, eventualmente, a EC n. 57/2008 vier a ser objeto de futura ADI (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Alertamos, contudo, que, em determinado caso concreto, o STF acabou aceitando os termos da referida emenda, o que, com o máximo respeito, pelos motivos expostos, não entendemos ter sido a melhor decisão. Vejamos:

“EMENTA: Criação do Município de Pinto Bandeira/RS. Ação julgada prejudicada pela edição superveniente da EC 57/2008. Alegação de contrariedade à EC 15/96 (...). Com o advento da EC 57/2008, foram convalidados os atos de criação de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31.12.2006, atendidos os requisitos na legislação do respectivo estado à época de sua criação. A Lei 11.375/99 foi publicada nos termos do art. 9.º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, alterado pela EC 20/97, pelo que a criação do Município de Pinto Bandeira foi convalidada” (ADI 2.381-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.03.2011, Plenário, DJE de 11.04.2011).

6.7.3.10. A atual jurisprudência do STF admite a fungibilidade entre ADI e ADO?

SIM.

Pedimos vênia para transcrever a ementa do precedente, recomendando a leitura do voto do Min. Gilmar Mendes:

“EMENTA: Senhores Ministros, Senhoras Ministras. Estamos diante de um caso deveras interessante. Temos quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI n. 1.987/DF, ADI n. 875/DF, ADI n. 2.727/DF e ADI n. 3.243/DF) imbricadas por uma evidente relação de conexão, fenômeno que determina o seu julgamento conjunto, conforme a jurisprudência desta Corte (ADI-MC n. 150, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 9.3.1990). Por outro lado, é possível observar a intenção dos requerentes de estabelecer uma nítida distinção de pedidos: uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão e outros pela declaração da inconstitucionalidade (por ação). (...) O quadro aqui revelado, portanto, está a demonstrar uma clara imbricação de pedidos e causas de pedir e, dessa forma, a evidenciar a patente fungibilidade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (...) A Lei n. 9.868/99 possui capítulos específicos para a ação direta de inconstitucionalidade (Capítulo II) e para a ação declaratória de constitucionalidade (Capítulo III). Com a nova Lei n. 12.063, de 22 de outubro de 2009, a Lei n. 9.868/99 passa a contar com o capítulo II-A, que estabelece rito procedimental e medidas cautelares específicas para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A Lei n. 9.882/99, por seu turno, trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental. No Supremo Tribunal Federal, atualmente, todas as ações possuem uma classe específica de autuação: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Portanto, ante a aparente confusão inicialmente verificada nos diversos pedidos, como demonstrado, e tendo em vista a patente defasagem da jurisprudência até então adotada pelo Tribunal, temos aqui uma valiosa oportunidade para superarmos o antigo entendimento e reconhecermos o caráter fungível entre as ações” (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.02.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010).

6.7.4. Representação interventiva (IF)

6.7.4.1. Conceito (IF)

O art. 18, caput, da CF/88 estabelece que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Vale dizer, como regra geral, nenhum ente federativo deverá intervir em qualquer outro.

No entanto, excepcionalmente, a CF estabelece situações (de anormalidade) em que poderá haver a intervenção:

União → nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios localizados em Território Federal[197] (hipótese do art. 35);

Estados → em seus Municípios (art. 35).

A representação interventiva, que surgiu, conforme visto, com a Constituição de 1934, apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal, ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipóteses previstas na CF/88.[198] Assim, reforce-se, nessa modalidade de procedimento, quem decreta a intervenção não é o Judiciário, mas o Chefe do Poder Executivo.

Clèmerson Clève, ao analisar o instituto, conclui tratar-se de “... procedimento fincado a meio caminho entre a fiscalização da lei in thesi e aquela realizada in casu. Trata-se, pois, de uma variante da fiscalização concreta realizada por meio de ação direta”.[199]

O Judiciário exerce, assim, um controle da ordem constitucional tendo em vista o caso concreto que lhe é submetido à análise.

Nesse sentido, Barroso observa que “... embora seja formulado um juízo de certa forma abstrato acerca da constitucionalidade do ato normativo — nas hipóteses em que o ato impugnado tenha essa natureza (e, acrescente-se, veremos que o objeto não se resume a ato normativo) — não se trata de processo objetivo, sem partes ou sem um caso concreto subjacente. Cuida-se, sim, de um litígio constitucional, de uma relação processual contraditória, contrapondo União e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em intervenção federal”.[200]

O Judiciário não nulifica o ato, mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação da intervenção pelo Chefe do Executivo.

Poderíamos pensar, então, em 3 fases do procedimento, estudadas a seguir:

FASE 1 | FASE 2 | FASE 3

fase jurisdicional: o STF ou TJ analisam apenas os pressupostos para a intervenção, não nulificando o ato que a ensejou. Julgando procedente o pedido, requisitam a intervenção para o Chefe do Executivo

intervenção branda: o Chefe do Executivo, por meio de decreto, limita-se a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade

controle político? NÃO. Nesta fase 2, está dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa

intervenção efetiva: se a medida tomada durante a fase 2 não foi suficiente, o Chefe do Executivo decretará a efetiva intervenção, devendo especificar a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor

controle político? SIM. Nesta fase 3, deverá o decreto do Chefe do Executivo ser submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de 24 horas, sendo que, estando em recesso, será feita a convocação extraordinária, no mesmo prazo de 24 horas

6.7.4.2. Representação interventiva federal (ADI interventiva federal)

O art. 36, III, da CF/88, primeira parte, estabelece que a decretação da intervenção dependerá de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, quais sejam, os princípios sensíveis da Constituição.

Durante a vigência do texto de 1988, jamais se passou da fase 1 (judicial) para a fase 2 (decretação pelo Chefe do Poder Executivo), muito embora alguns poucos pedidos de intervenção, com base no art. 36, III, destacando-se:

IF 114 (07.02.1991): pedido de intervenção em razão de omissão do poder público no controle de linchamento de presos no Estado de Mato Grosso. No mérito, o STF entendeu que não era caso de intervenção, indeferindo, portanto, o pedido;

IF 4.822 (08.04.2005): pedido de intervenção no Centro de Atendimento Juvenil Especializado (Caje), com base em deliberação do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), que condenou a sua estrutura física e gerencial (matéria pendente de julgamento pelo STF);

IF 5.129 (05.10.2008): pedido de intervenção formulado pelo PGR contra o estado de Rondônia, por suposta violação a direitos humanos no presídio Urso Branco, em Porto Velho, que se encontra em situação de “calamidade”. Segundo o então PGR, Antonio Fernando Souza, “... nos últimos oito anos contabilizaram-se mais de cem mortes e dezenas de lesões corporais[contra presos], fruto de motins, rebeliões entre presos e torturas eventualmente perpetradas por agentes penitenciários” (Notícias STF de 08.10.2008) (matéria pendente de julgamento pelo STF);

IF 5.179 (11.02.2010): pedido de intervenção por suposto esquema de corrupção no DF. Conforme relatado a seguir, no mérito, o pedido foi julgado improcedente.

6.7.4.2.1. Objeto (IF)

Apesar de, em um primeiro momento, o STF, mesmo diante de doutrina em sentido contrário (Alfredo Buzaid[201]), ter limitado o objeto da ação somente a atos normativos (Rp 94/DF, Rel. Min. Castro Nunes, j. 17.07.1946), o entendimento atual é o mais amplo possível, podendo ser considerado como objeto a violar princípio sensível:

lei ou ato normativo que viole princípios sensíveis;

omissão ou incapacidade das autoridades locais para se assegurar o cumprimento e preservação dos princípios sensíveis, como, por exemplo, os direitos da pessoa humana;

ato governamental estadual que desrespeite os princípios sensíveis da CF;

ato administrativo, que afronte os princípios sensíveis;

ato concreto que viole os princípios sensíveis.

A fase judicial da intervenção não se confunde com a fase judicial das demais ações de inconstitucionalidade, pois, conforme visto, na ADI Interventiva (ou, por alguns, denominada representação interventiva), o Tribunal não nulificará, na hipótese de lei, o ato normativo.

Em relação à omissão, trata-se de importante avanço, já sugerido pela doutrina e, posteriormente, sedimentado na jurisprudência do STF e, finalmente, na Lei n. 12.562/2011.

Como exemplo, lembramos situação em que presos no Estado do Mato Grosso, por omissão estatal e negligência, estavam sendo linchados pela população local, revoltada com a gravidade dos crimes praticados.

Naturalmente, o STF entendeu que a omissão e a incapacidade do governo local em garantir o direito de presos (direitos da pessoa humana) já seriam suficientes para o cabimento da ação. Nesse sentido:

“Representação do Procurador-Geral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observância dos ‘direitos da pessoa humana’, em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de ‘condição mínima’, no Estado, ‘para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida’. (...) Hipótese em que estão em causa ‘direitos da pessoa humana’, em sua compreensão mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. Intervenção federal e restrição à autonomia do Estado- membro. Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva.” No tocante ao mérito do STF, contudo, embora a gravidade dos fatos, negou provimento ao pedido já que o Estado de Mato Grosso estaria procedendo a apuração do crime” (IF 114, Rel. Min. Presidente Néri da Silveira, j. 13.03.1991).

O pedido de intervenção, conforme visto, também poderá envolver o DF, em razão de lei ou ato normativo, omissão ou ato governamental distrital.

Nesse sentido, destacamos, para exemplificar, pedido de intervenção em razão de ato governamental a sugerir suposto “esquema de corrupção”, preservado em razão, segundo o pedido formulado, de omissão das autoridades locais.[202]

Estamos nos referindo à IF 5.179, tendo sido o pedido formulado pelo PGR com base no art. 34, VII, a, por suposta violação aos princípios republicano e democrático, bem como ao sistema representativo (CF, art. 34, VII, “a”).

O pedido de intervenção federal fundou-se na “... alegação da existência de esquema de corrupção que envolveria o ex-Governador do DF, alguns Deputados Distritais e suplentes, investigados pelo STJ, e cujo concerto estaria promovendo a desmoralização das instituições públicas e comprometendo a higidez do Estado Federal. Tais fatos revelariam conspícua crise institucional hábil a colocar em risco as atribuições político-constitucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira. (...) No mérito, entendeu-se que o perfil do momento político-administrativo do Distrito Federal já não autorizaria a decretação de intervenção federal, a qual se revelaria, agora, inadmissível perante a dissolução do quadro que se preordenaria a remediar...”, tendo ficado vencido o Min. Ayres Britto (IF 5.179, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 30.06.2010, Plenário, DJE de 08.10.2010 e Inf. 593/STF).

Em razão da gravidade dos fatos expostos na inicial, muito embora o indeferimento do pedido de intervenção acima relatado, vale a pena destacar passagens do voto vencido do Min. Ayres Britto (que pode ser lido na íntegra, em razão de já ter sido publicado o referido acórdão), conforme Notícias STF de 30.06.2010:

“‘O Distrito Federal padece de leucemia ética, democrática e cívica, pelas suas cúpulas no âmbito do Legislativo e do Executivo. O caso é de hecatombe institucional. E aí, serve como luva encomendada essa ferramenta chamada de intervenção’, disse Ayres Britto.

Gurgel pediu a intervenção após ser deflagrada uma crise política na capital federal a partir de operação da Polícia Federal que investigou denúncias de corrupção, formação de quadrilha, desvio de verbas públicas e fraude em licitações no governo DF.

Ayres Britto afirmou que a máquina administrativa distrital ainda padece de deficiências graves, mesmo após a eleição indireta do governador Rogério Rosso (PMDB) e que o poder Legislativo ainda se encontra em estado de letargia, de não funcionamento. ‘A mentalidade dos governantes nos dois poderes, Executivo e Legislativo, não mudou, permanece’, ponderou. ‘O caso é de cultura antirrepublicana de governo. Daí a necessidade da intervenção federal’.

Ele acrescentou ainda que há ‘provas robustas’, com fitas e depoimentos que evidenciam a situação de corrupção na capital federal, mas ressaltou que essa situação é, na verdade, um sintoma. ‘A causa da corrupção, dos desvios administrativos, de tantos conluios espúrios está em uma cultura antirrepublicana que se instalou no Distrito Federal de longa data. Uma cultura antirrepublicana de governo que não é de agora’, afirmou.

Ele destacou a importância do Distrito Federal perante a nação, por ser a capital da República, como mais uma razão para a intervenção, e foi taxativo: ‘O bom exemplo republicano, representativo, democrático, ético tem que partir de Brasília. O bom exemplo vem de cima’.

‘Acho que a oportunidade é excelente para se fazer uma profilaxia. Não para cassar o Distrito Federal. Na verdade, se trata de libertar o Distrito Federal das garras de um perigosíssimo esquema de enquadrilhamento para assaltar o erário’, concluiu Ayres Britto”.

6.7.4.2.2. Princípios sensíveis

Conforme visto, cabe o pedido de intervenção quando houver violação aos denominados princípios sensíveis, que estão expostos no art. 34, VII, “a”-“e”, destacando-se:

forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

direitos da pessoa humana;

autonomia municipal;

prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta;

aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e nos serviços públicos de saúde.

6.7.4.2.3. Competência (IF)

De acordo com o art. 36, III, na hipótese de representação interventiva federal, a competência é originária do STF.

6.7.4.2.4. Legitimidade (IF)

O único e exclusivo legitimado ativo para a propositura da representação interventiva federal é o Procurador-Geral da República, que tem total autonomia e discricionariedade para formar o seu convencimento de ajuizamento.

Já se sustentou atuar ele como representante da União, chegando, outros, a sugerir, no entanto, que esta atribuição fosse transferida, por emenda, para o AGU.

Contudo, não nos parece adequado nem a ideia de representação da União, em razão da regra constante no art. 129, IX, que veda, expressamente, por parte do Ministério Público, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, nem mesmo a transferência dessa atribuição para o AGU.

O entendimento que deve ser adotado é que o PGR atua em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, destacando-se, no caso, a defesa do equilíbrio federativo.

O legitimado passivo deve ser entendido como o ente federativo no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CF/88, devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos estaduais ou distritais responsáveis, como a Assembleia Legislativa local ou o Governador, nesse último caso representado pelo Procurador-Geral do Estado ou do DF (art. 132, CF/88).

Verifica-se, assim, uma relação processual controvertida entre a União e os Estados-membros ou o DF.

6.7.4.2.5. Procedimento (IF)

O procedimento da representação interventiva federal estava previsto na Lei n. 4.337, de 1.º.06.1964, assim como nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.038/90 e nos arts. 350 a 354 do RISTF.

Contudo, cabe alertar a publicação da Lei n. 12.562, de 23.12.2011, regulamentando o inciso III do art. 36 da Constituição Federal, para dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o STF.

Proposta a ação pelo Procurador-Geral da República, no STF, a petição inicial deverá conter:

a indicação do princípio constitucional sensível (art. 34, VII, CF/88) que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas (essa última hipótese será tratada no capítulo 7, no item sobre intervenção federal);

a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados;

a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal;

o pedido, com suas especificações.

A petição inicial será apresentada em 2 vias, devendo conter, se for o caso, cópia do ato questionado (estadual ou distrital) e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Cabe ao relator indeferir liminarmente a petição inicial quando:

não for o caso de representação interventiva;

faltar algum dos requisitos estabelecidos na lei;

for inepta.

Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de 5 dias.

Recebida a inicial, o relator deverá tentar dirimir (administrativamente) o conflito que dá causa ao pedido, utilizando-se dos meios que julgar necessários, na forma do regimento interno.

Não solucionado o problema e não sendo o caso de arquivamento, apreciado eventual pedido de liminar ou, logo após recebida a petição inicial, se não houver pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, que as prestarão em até 10 dias.

Decorrido o prazo para prestação das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 10 dias.

O relator, se entender necessário, poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Poderão ser autorizadas, ainda, a critério do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo, reconhecendo-se, assim, nos termos do art. 7.º, parágrafo único da Lei n. 12.562/2011, a manifestação de amicus curiae.

Vencidos os prazos ou, se for o caso, realizadas as diligências, o relator lançará o relatório, com cópia para todos os Ministros e pedirá dia para julgamento.

A decisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 Ministros (quorum de instalação da sessão de julgamento, como se verifica, também, na ADI), devendo ser proclamada a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 Ministros (maioria absoluta).

Estando ausentes Ministros em número que possa influir na decisão sobre a representação interventiva, o julgamento será suspenso, a fim de se aguardar o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para a prolação da decisão.

Julgado procedente o pedido, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do STF, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 dias, dar cumprimento aos §§ 1.º e 3.º do art. 36 da Constituição Federal.

Dentro do prazo de 10 dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, a parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

Por se tratar de “requisição”, e não mera solicitação, o Presidente da República não poderá descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, devendo, então, decretar a intervenção (por nós denominada, nesta agora fase 2 — vide quadro supra, item 6.7.4.1 —, intervenção branda).

O Presidente da República, nos termos do art. 36, § 3.º, por meio de decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado. Caso essa medida não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, aí, sim, o Presidente da República decretará a intervenção federal (fase 3 — intervenção efetiva), executando-a com a nomeação de interventor e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88).

De acordo com o § 4.º do art. 36, cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo por impedimento legal.

Finalmente, cabe alertar que a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva é:

irrecorrível;

insuscetível de impugnação por ação rescisória.

6.7.4.2.6. Medida liminar (IF)

Barroso chegou a sustentar que “a natureza e a finalidade da ação direta interventiva não são compatíveis com a possibilidade de concessão de medida liminar. Não há como antecipar qualquer tipo de efeito, como a eventual suspensão do ato impugnado, uma vez que a própria decisão de mérito tem como consequência apenas a determinação de que o Chefe do Executivo execute a intervenção”.[203]

Cabe lembrar, contudo, que o art. 2.º da Lei n. 5.778/72, que regula o processo da representação interventiva estadual, estabelece que o relator da representação poderá, a requerimento do chefe do Ministério Público estadual e mediante despacho fundamentado, suspender liminarmente o ato impugnado.

Anteriormente, o art. 5.º da Lei n. 4.337/64 previa um procedimento abreviado para a análise do pedido.

Finalmente, o art. 5.º da Lei n. 12.562/2011 admitiu expressamente o cabimento de medida liminar na representação interventiva, mas somente por decisão da maioria absoluta dos Ministros.

Parece que a não previsão de concessão de medida liminar pelo Relator ou pelo Ministro Presidente do STF (diferente das outras ações de controle) vai ao encontro da preocupação lançada por Barroso e da gravidade dos efeitos da decisão em relação à Federação.

Para concessão da liminar, o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5 dias.

A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva.

Apesar de precedentes anteriores ao texto de 1988 concedendo liminares, a partir da vigência da CF/88 não tivemos nenhum caso (e são poucos) que deferiram pedido de liminar.

6.7.4.2.7. Representação interventiva no caso de recusa à execução de lei federal

O art. 36, III, estabelece o cabimento de representação interventiva perante o STF, a ser ajuizada pelo PGR, no caso de recusa à execução de lei federal por parte de Estado-Membro ou do Distrito Federal (art. 34, VI, 1.ª parte).

Gilmar Mendes prefere falar em “recusa à execução do direito federal”,[204] o que entendemos também mais adequado.

Lembramos que, originalmente, o texto de 1988 falava em competência do STJ, equívoco este corrigido pela Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), que, acertadamente, deixou claro ser competência do STF, até porque, no fundo, o que se tem é um conflito entre a União e o Estado ou a União e o DF (que descumprem ou não aplicam o direito federal), incidindo-se, assim, a regra do art. 102, I, “f”, CF/88, e, portanto, a competência do STF.

O procedimento está previsto, igualmente, na Lei n. 12.562/2011, e tudo o que se falou acima se aplica à hipótese.

A doutrina tem se limitado a tratar como ADI Interventiva (admitindo-se essa nomenclatura ainda como adequada) a hipótese do art. 34, VII (violação aos princípios sensíveis), e, assim, remetemos o nosso ilustre leitor para a temática da intervenção federal estudada no capítulo 7 (item 7.12).

6.7.4.3. Representação interventiva estadual (ADI interventiva estadual)

O processo da representação interventiva estadual está regulamentado na Lei n. 5.778/72, que, em seu art. 1.º, caput, estabelece que o processo e o julgamento das representações interventivas estaduais em Municípios regulam-se, no que for aplicável, pela Lei n. 4.337/64, excetuado o seu art. 6.º (que tinha a seguinte redação: “só caberão embargos, que se processarão na forma da legislação em vigor, quando, na decisão, forem 3 (três) ou mais os votos divergentes”).

Alertamos, contudo, que, com o advento da Lei n. 12.562/2011, que tratou toda a matéria, entendemos que a Lei n. 4.337/64 foi totalmente revogada e, assim, o procedimento deverá observar, no que couber, as novas regras introduzidas pela referida Lei n. 12.562/2011.

O art. 35, IV, da CF/88, por sua vez, estabelece que a intervenção estadual, a ser decretada pelo Governador de Estado, dependerá de provimento pelo TJ local de representação para assegurar a observância de princípios indicados na CE, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. As regras vêm previstas nas Constituições estaduais e nos regimentos internos dos tribunais locais, devendo, em essência, por simetria, seguir o modelo federal, de acordo com o seguinte quadro:

| ADI INTERVENTIVA FEDERAL | ADI INTERVENTIVA ESTADUAL
| Fase 1 — “Judicial”
OBJETO | Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental estaduais ou distritais que desrespeitem os princípios sensíveis previstos no art. 34, VII, “a”-“e”, CF/88 | Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental municipais que desrespeitem os princípios sensíveis indicados na CE
COMPETÊNCIA | STF — originária | TJ — originária
LEGITIMADO ATIVO | PGR — Chefe do Ministério Público da União (art. 129, IV, CF/88) | PGJ — Chefe do Ministério Público Estadual (art. 129, IV, CF/88)
LEGITIMADO PASSIVO | Ente federativo (Estado ou DF) no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CF/88, devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos estaduais ou distritais responsáveis pela violação aos princípios sensíveis | Ente federativo (Município) no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CE, devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos municipais responsáveis pela violação aos princípios sensíveis

PROCEDIMENTO

Proposta a ação pelo Procurador-Geral da República, no STF, quando a lei ou o ato normativo de natureza estadual (ou distrital), ou omissão, ou ato governamental contrariarem os princípios sensíveis da CF, buscar-se-á a solução administrativa

Não sendo o caso, nem o de arquivamento, serão solicitadas informações às autoridades estaduais ou distritais responsáveis e ouvido o PGR, sendo, então, o pedido relatado e levado a julgamento

Julgado procedente o pedido (quorum do art. 97, maioria absoluta), o Presidente do STF imediatamente comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Presidente da República, que, por se tratar de “requisição”, e não mera solicitação, não poderá descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, inaugurando-se, assim, a fase 2 do procedimento

Proposta a ação pelo Procurador-Geral de Justiça, no TJ, quando a lei ou o ato normativo, ou omissão, ou ato governamental de natureza municipal contrariarem os princípios sensíveis previstos na CE, buscar-se-á a solução administrativa

Não sendo o caso, nem o de arquivamento, serão solicitadas informações às autoridades municipais responsáveis e ouvido o PGJ, sendo, então, o pedido relatado e levado a julgamento

Julgado procedente o pedido (quorum do art. 97, maioria absoluta), o Presidente do TJ imediatamente comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Governador do Estado, que, por se tratar de “requisição”, e não mera solicitação, não poderá descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, inaugurando-se, assim, a fase 2 do procedimento

| Fase 2 — “Intervenção Branda”
DECRETO DO EXECUTIVO | O Presidente da República, nos termos do art. 36, § 3.º, por meio de decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se esta medida bastar para o restabelecimento da normalidade Nessa fase, não haverá controle político por parte do Congresso Nacional | O Governador do Estado, nos termos do art. 36, § 3.º, por meio de decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se esta medida bastar para o restabelecimento da normalidade Nessa fase, não haverá controle político por parte da Assembleia Legislativa do Estado
| Fase 3 — “Intervenção Efetiva”

DECRETO DO EXECUTIVO E CONTROLE POLÍTICO

Caso a medida de mera suspensão não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, aí, sim, o Presidente da República decretará a efetiva intervenção no Estado ou no DF, executando-a com a nomeação de interventor, se for o caso, e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88)

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal

Caso a medida de mera suspensão não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, aí, sim, o Governador do Estado decretará a efetiva intervenção no Município, executando-a com a nomeação de interventor, se for o caso, e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88)

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal

6.7.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

6.7.5.1. Conceito (ADC)

A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993 (DOU de 18.03.1993), com a alteração da redação do art. 102, I, “a”, e acréscimo do § 2.º ao art. 102, bem como do § 4.º ao art. 103, tendo sido regulamentado o seu processo e julgamento pela Lei n. 9.868/99.

Busca-se por meio dessa ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Indaga-se: mas toda lei não se presume constitucional? Sim, no entanto, o que existe é uma presunção relativa (juris tantum) de toda lei ser constitucional. Em se tratando de presunção relativa, admite-se prova em contrário, declarando-se, quando necessário, através dos mecanismos da ADI genérica ou do controle difuso, a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.

Pois bem, qual seria, então, a utilidade dessa ação? O objetivo da ADC é transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta (jure et de jure), não mais se admitindo prova em contrário. Ou seja, julgada procedente a ADC, tal decisão vinculará os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, que não mais poderão declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em desconformidade com a decisão do STF. Não estaremos mais, repita-se, diante de uma presunção relativa de constitucionalidade da lei, mas absoluta.

Em síntese, a ADC busca afastar o nefasto quadro de insegurança jurídica ou incerteza sobre a validade ou aplicação de lei ou ato normativo federal, preservando a ordem jurídica constitucional.

6.7.5.2. Objeto (ADC)

O objeto da referida ação é lei ou ato normativo federal. Frise-se: somente lei ou ato normativo federal, diferentemente do que ocorre com a ADI genérica, cujo objeto engloba, também, a lei ou ato normativo estadual (cf. art. 102, § 2.º).

6.7.5.3. Competência (ADC)

O órgão competente para apreciar a ADC é o STF, conforme estabelece o art. 102, I, “a”, da CF/88, de forma originária.

6.7.5.4. Legitimidade (ADC)

Antes da EC n. 45/2004, os legitimados para a propositura da referida ação eram apenas quatro, de acordo com o art. 103, § 4.º, da CF/88, quais sejam: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Procurador-Geral da República.

Com a revogação do § 4.º e a nova redação do caput do art. 103, pela aludida emenda, os legitimados para a propositura da ADC passaram a ser os mesmos da ADI genérica (vide item 6.7.1.14).

6.7.5.5. Procedimento (ADC)

O procedimento na ADC é praticamente o mesmo seguido na ADI genérica, com algumas observações a serem feitas.

Não existe lógica em determinar a citação do Advogado-Geral da União na medida em que inexiste ato ou texto impugnado, já que se afirma a constitucionalidade na inicial.

Nesse ponto, gostaríamos de abrir uma discussão: em sendo ADI e ADC ações dúplices ou ambivalentes, ações com sinais trocados, em caso de indeferimento do pedido na ADC, os efeitos, se assim decidido pelo STF, seriam os mesmos da hipótese de deferimento da ADI, qual seja, a inconstitucionalidade da lei. Por esse motivo, parece razoável afirmar que o AGU tenha de ser sempre citado na ADC para não se desrespeitar o art. 103, § 3.º (matéria pendente).

O Procurador-Geral da República, por força do art. 103, § 1.º, da CF/88, deverá ser previamente ouvido, emitindo o seu parecer.

Um requisito intrínseco à inicial, conforme vem relatando o STF, necessário para o conhecimento e análise do mérito, seria a demonstração da “controvérsia judicial que põe risco à presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame... permitindo à Corte o conhecimento das alegações em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo como estão sendo decididas num ou noutro sentido”.[205]

Outro requisito, também exposto pelo Ministro relator Moreira Alves na ADC citada, seria, quando alegado vício formal de inconstitucionalidade, a necessária juntada aos autos de cópia dos documentos relativos ao processo legislativo de formação da lei ou ato normativo federal.

Esses dois requisitos que o STF vinha exigindo jurisprudencialmente foram expressamente previstos na Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que, em seu art. 14, estabelece que a petição inicial indicará: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; c) a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Diz ainda que a petição inicial deverá conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo dessa decisão (art. 15 da Lei).

Após a indispensável manifestação do PGR, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Convém notar, seguindo a linha procedimental adotada na ADI, que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Pode, ainda, o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição.

De acordo com a Lei, as informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de 30 dias, contado da solicitação do relator.

As regras sobre votação e quorum são as mesmas expostas na ADI genérica, quais sejam, desde que presente o quorum de instalação da sessão de julgamento de 8 Ministros, a declaração de constitucionalidade dar-se-á pelo quorum da maioria absoluta dos 11 Ministros do STF, qual seja, pelo menos 6 deverão posicionar-se favoráveis à procedência da ação.

Por fim, é vedada a intervenção de terceiros (muito embora, conforme visto no item 6.7.1.16.2, cabível amicus curiae) e a desistência da ação após a sua propositura. A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória.

6.7.5.6. Efeitos da decisão (ADC)

O art. 102, § 2.º, criado pela EC n. 3/93, estabelece que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Assim, podemos sistematizar os efeitos como sendo:

erga omnes (eficácia contra todos);

ex tunc;

vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.

6.7.5.7. Medida cautelar (ADC)

Inovação trazida pelo Projeto de lei n. 2.960/97 (PL n. 10/99, no Senado Federal), que originou a lei n. 9.868/99, tão comentada nesta parte do trabalho, foi a admissão de medida cautelar nas ações declaratórias de constitucionalidade.

Nesse sentido, o art. 21 estabelece que o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias contados da publicação da parte dispositiva da decisão no DOU, prazo esse definido pela Lei para que o tribunal julgue a ação declaratória. Findo tal prazo, sem julgamento, cessará a eficácia da medida cautelar.

Malgrado posicionamento minoritário em contrário,[206] o STF, por votação majoritária, apreciando preliminar suscitada pelo Ministro Sydney Sanches, quanto ao cabimento ou não de liminar em ação declaratória, no julgamento da ADC (MC) 4, pacificou o entendimento segundo o qual é perfeitamente possível a atribuição de efeito vinculante e erga omnes em sede de liminar (decisão não definitiva de mérito) na ADC, tendo em vista o poder geral de cautela da Corte, podendo suas decisões ser preservadas pelo instrumento da reclamação (CF, art. 102, I, “l”).[207]

Finalmente, na hipótese de indeferimento de cautelar, em razão do efeito ambivalente da ação, referida decisão significaria o mesmo que a procedência da ADI (ações dúplices ou ambivalentes). Assim, se no dispositivo da decisão se manifestar a Corte, respeitando os requisitos legais, parece-nos que se poderia estabelecer o efeito vinculante e erga omnes em relação a essa decisão que equivaleria à concessão da cautelar em ADI.

6.8. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS

6.8.1. Regras gerais

Nos termos do art. 125, § 2.º, da CF/88, cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Nesse sentido, o constituinte consagrou o controle abstrato de constitucionalidade estadual, fixando regras claras:

somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais poderão ser objeto de controle;

apesar de não fixar os legitimados, vedou a atribuição da legitimação para agir a um único órgão;

o órgão competente para o julgamento da ação pela via principal será, exclusivamente, o TJ local.

Pelo princípio da simetria, muito embora o art. 125, § 2.º, tenha fixado somente a possibilidade de instituição de representação de inconstitucionalidade (que corresponderia à ADI), parece-nos perfeitamente possível que, desde que respeitadas as regras da CF/88, se implementem os demais meios de controle,[208] especialmente a ADO para combater a inércia do Legislativo estadual.

6.8.2. Objeto

Nos termos do art. 125, § 2.º, da CF/88, o controle abstrato estadual terá por objeto exclusivamente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.

Assim, pode-se afirmar que o TJ local nunca julgará, em controle concentrado e abstrato, lei federal. Ou, em outras palavras, as leis federais só poderão ser objeto de controle abstrato perante o STF. Ou, ainda, o STF não julgará em ADI lei municipal perante a CF (só por meio de ADPF, como visto, ou, excepcionalmente, nas hipóteses de RE de normas de reprodução obrigatória, conforme desenvolvido no item 6.8.6).

6.8.3. Competência

Conforme visto no art. 125, § 2.º, somente o TJ local será o órgão competente para, exercendo competência originária, julgar o controle de constitucionalidade abstrato estadual.

6.8.4. Legitimados

A regra constitucional não especificou os legitimados. Apenas proibiu a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Assim, cabe às Constituições Estaduais a delimitação da regra, e, nesse sentido, como se trata de manifestação do poder constituinte derivado decorrente, deve-se respeitar, pela simetria, o art. 103 da CF/88, consoante o quadro abaixo:

ART. 103 — CF/88 — LEGITIMADOS PARA O CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O STF | ART. 125, § 2.º — CF/88 —LEGITIMADOS PARA O CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O TJ LOCAL — “PRINCÍPIO DA SIMETRIA” | ART. 125, § 2.º — CF/88 — LEGITIMADOS PARA O CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O TJ LOCAL — “PRINCÍPIO DA SIMETRIA” — ESPECIALMENTE EM RELAÇÃO A LEIS OU ATOS MUNICIPAIS
Presidente da República | Governador de Estado | Prefeito
Mesa do Senado Federal Mesa da Câmara dos Deputados | Mesa de Assembleia Legislativa | Mesa de Câmara Municipal
Procurador-Geral da República | Procurador-Geral de Justiça |
Conselho Federal da OAB | Conselho Seccional da OAB |
Partido político com representação no Congresso Nacional | Partido político com representação na Assembleia Legislativa | Partido político com representação na Câmara do Município
Confederação sindical Entidade de classe de âmbito nacional | Federação sindical Entidade de classe de âmbito estadual |

A pergunta que surge é se poderia a Constituição Estadual ampliar para Deputados Estaduais, Procurador-Geral do Estado ou do Município, Defensor Público-Geral do Estado, ou ainda por iniciativa popular (ação popular — Popularklage), legitimados que não guardam simetria com o art. 103 (que não fixou legitimação para Deputado Federal ou Senador, ou para o AGU ou Procurador da Fazenda, ou Defensor Público Geral da União etc.).

Entendemos que sim, até porque tal previsão prestigiaria a intenção do constituinte de 1988, que foi no sentido de ampliar o rol de legitimados para a propositura de ADI.

O STF já se manifestou em relação aos Deputados Estaduais: “Legitimação ativa de Deputado Estadual para propor ação direta de inconstitucionalidade de normas locais em face da Constituição do Estado, à vista do art. 125, § 2.º, da Constituição Federal. Precedente: ADI 558-9-MC, Pertence, DJ 26.03.93” (RE 261.677, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.04.2006, DJ de 15.09.2006).

Outrossim, no precedente citado, em julgamento de medida cautelar (o mérito não foi julgado), o STF entendeu como constitucional o art. 162 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com o seguinte teor: “Art. 162. A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembleia Legislativa, pelo Procurador-Geral da Justiça, pelo Procurador-Geral do Estado, pelo Procurador-Geral da Defensoria Pública, Defensor Público Geral do Estado, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação na Assembleia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual”.

Assim, ampliar o parâmetro do art. 103 parece perfeitamente possível. E restringir, seria possível?

Cumprindo a literalidade da regra do art. 125, § 2.º, deverá ser observada a proibição de se estabelecer a legitimação para agir a um único órgão. Contudo, entendemos conveniente que se faça, ao menos, uma simetria estrita, apesar de o tema ainda não ter sido decidido pelo STF.

6.8.5. Parâmetro de controle

6.8.5.1. Regras gerais

CONTROLE CONCENTRADO POR MEIO DE ADI GENÉRICA
STF (ADI) | TJ (ADI)
objeto: lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital de natureza estadual | objeto: lei ou ato normativo estadual ou municipal e, no âmbito do DF, lei ou ato normativo distrital de natureza estadual ou municipal
Lei Municipal ou Lei Distrital de natureza Municipal | Regra: o STF não é intérprete originário de lei municipal ou distrital de natureza municipal por meio de ADI | Lei Federal | Regra: o TJ não é intérprete originário de lei federal por meio de ADI estadual ou distrital
parâmetro: CF | parâmetro: CE ou, perante o DF, Lei Orgânica do DF
CE ou Lei Orgânica do DF | Regra: a CE ou a Lei Orgânica do DF não podem ser parâmetro de controle para o ajuizamento de ADI originária, já que o STF é o intérprete final da CF | CF | Regra: a CF não pode ser parâmetro de controle para o ajuizamento de ADI originária, já que o TJ é o intérprete final da CE ou, no âmbito distrital, da Lei Orgânica do DF

Conforme estudado e sempre tendo em vista a regra fixada no art. 125, § 2.º, o controle abstrato estadual por meio de ADI só poderá apreciar lei ou ato normativo estadual ou municipal que forem confrontados perante a Constituição Estadual, ou lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgânica do DF.

Assim, o TJ só realiza controle abstrato tendo como parâmetro a CE, não podendo ter como parâmetro (controle concentrado e abstrato) a CF e, no caso do DF, tendo por parâmetro a Lei Orgânica do DF.[209]

Por sua vez, o STF só realiza controle concentrado e abstrato, por meio da ADI genérica, tendo como parâmetro a CF, não podendo ter como paradigma de confronto a CE ou a Lei Orgânica do DF, já que o STF é intérprete final da CF.

Em relação ao objeto, o TJ só apreciará lei municipal ou estadual (aplicando-se, naturalmente, a regra para o DF, que acumula tanto a competência municipal como a estadual), enquanto o STF, apenas lei federal ou estadual (ou distrital de caráter estadual).

O TJ, então, não poderá realizar controle concentrado de lei federal, por meio de ADI genérica, seja em face da CE, seja em face da CF.

Em igual sentido, o STF não poderá analisar, por meio da ADI genérica, a lei municipal em face da CE (ou lei distrital, perante a Lei Orgânica do DF), mas somente e excepcionalmente a lei municipal (ou distrital de natureza municipal) perante a CF, mas pela ADPF.

Vejam que estamos nos referindo ao controle concentrado e em abstrato por meio da ADI genérica. Isso porque, em se tratando de controle difuso, seria perfeitamente possível que o TJ (art. 97 — cláusula de reserva de plenário), pelo Pleno ou Órgão Especial, de maneira incidental, apreciasse a constitucionalidade de lei federal perante a CF. Mas, percebam, somente no controle difuso.

6.8.5.2. A parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais, de caráter remissivo, para fins de controle concentrado, no âmbito do TJ local

Conforme visto, para a definição de competência no julgamento, duas questões deverão ser observadas, quais sejam, o objeto da ação e o parâmetro, pauta de referência ou paradigma de confronto.

Isso quer dizer que uma lei ou ato normativo é inconstitucional por violar um parâmetro, que pode ser, conforme visto, tanto a CF como a CE ou a Lei Orgânica do DF.

Pois bem, o STF chegou a analisar se o controle em âmbito estadual poderia ter por paradigma de confronto regra contida na Constituição de determinado Estado, que simplesmente remete e reproduz regra idêntica contida na CF.

Celso de Mello, com precisão, observa ser perfeitamente possível se “... se invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro”.

E completa: “com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o ‘corpus’ constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2.º, da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo” (Rcl 10.500, j. 18.10.2010, cf. Inf. 606/STF).[210]

6.8.5.3. “Simultaneus processus”

E as leis estaduais?

As leis estaduais, em se tratando de controle concentrado pela via em abstrato, sofrem dupla fiscalização, tanto por meio de ADI no TJ e tendo como parâmetro a CE como perante o STF e tendo como parâmetro a CF.

Isso significa que a mesma lei estadual poderá ser objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Se isso acontecer, estaremos diante do fenômeno da simultaneidade de ações diretas de inconstitucionalidade, também denominado simultaneus processus.

Nessa situação, em sendo o mesmo objeto (vale dizer, a mesma lei estadual), assim como o parâmetro estadual de confronto, norma de reprodução obrigatória prevista na Constituição Federal, o controle estadual deverá ficar suspenso (em razão da causa de suspensão prejudicial do referido processo), aguardando o resultado do controle federal, já que o STF é o intérprete máximo da Constituição. Confira:

“EMENTA: Ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade tanto perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, ‘a’) quanto perante Tribunal de Justiça Local (CF, art. 125, § 2.º). Processos de fiscalização concentrada nos quais se impugna o mesmo diploma normativo emanado de Estado-membro, não obstante contestado, perante o Tribunal de Justiça, em face de princípios, que, inscritos na carta política local, revelam-se impregnados de predominante coeficiente de federalidade (RTJ 147/404 — RTJ 152/371-373). Ocorrência de ‘simultaneus processus’. Hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Necessidade de se aguardar, em tal caso, a conclusão, pelo Supremo Tribunal Federal, do julgamento da Ação Direta. Doutrina. Precedentes (STF)”.

Nesse sentido, continua o Min. Celso de Mello, “a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata, perante o Supremo Tribunal Federal, em que se postule a invalidação de legislação editada por Estado-membro, questionada em face da Constituição da República (CF, art. 102, I, a), qualifica-se como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2.º), tenha, por objeto de impugnação, os mesmos atos normativos emanados do Estado-membro, contestados, porém, em face da Constituição Estadual (...). Tal entendimento, no entanto, há de ser observado sempre que tal impugnação — deduzida perante a Corte Judiciária local — invocar, como parâmetro de controle, princípios inscritos na Carta Política local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República (RTJ 147/404 — RTJ 152/371-373, v.g.)” (ADI 4.138, j. 11.12.2009, cf. Inf. 573/STF).

Verificado o fenômeno do simultaneus processus, as seguintes hipóteses poderão surgir a partir da decisão a ser proferida pelo STF:

STF declara inconstitucional a lei estadual perante a CF — a ADI estadual perderá o seu objeto, não produzindo a lei mais efeitos no referido Estado;[211]

STF declara constitucional a lei estadual perante a CF — o TJ poderá prosseguir o julgamento da ADI da lei estadual diante da CE, pois, perante a Constituição Estadual, a referida lei poderá ser incompatível (mas, naturalmente, desde que seja por fundamento diverso).

Vamos imaginar agora que a ação seja proposta perante o TJ estadual e que este julgue a ação que transita em julgado. Poderá no futuro a mesma lei ser examinada em controle abstrato perante o STF e tendo como parâmetro a CF? Duas são as hipóteses:

TJ declara previamente a lei estadual constitucional — naturalmente, para esta hipótese, não se tratará de simultaneidade. Assim, em sendo no futuro ajuizada a ADI perante o STF, tendo por objeto a mesma lei estadual, o STF poderá reconhecê-la como inconstitucional diante da CF. Como o STF é o intérprete máximo da constitucionalidade das leis e o responsável por apontar a força normativa da Constituição, a nova decisão do STF prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual;

TJ declara previamente a lei estadual inconstitucional — entendemos que não haveria mais sentido falar em controle perante o STF, já que a lei estadual foi retirada do ordenamento jurídico.

6.8.6. A utilização do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual

De modo geral, da decisão do TJ local em controle abstrato (ADI) de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF, já que o STF é o intérprete máximo de lei (federal, estadual ou distrital de natureza estadual) perante a CF, e não perante a CE.

Contudo, excepcionalmente, pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou compulsória pelos Estados-membros (norma de reprodução obrigatória).

Nesse caso, se a lei estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo, pode ser que ela esteja, também, violando a CF. Como o TJ não tem essa atribuição de análise, buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência do STF (o intérprete máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga, então, qual a interpretação da lei estadual ou municipal perante a CF.

Trata-se, assim, de utilização de recurso típico do controle difuso (pela via incidental) no controle concentrado e em abstrato estadual.

O recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao STF a análise da matéria. Assim, a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário produzirá os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, modular os efeitos da decisão. Portanto, não se aplicará a regra do art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação.

Assim, e tomem cuidado com essa constatação, surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes, se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF.

Nesse sentido, confiram os julgados:

“Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta” (Rcl 383, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11.06.1992, DJ de 21.05.1993).

“... o Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Moreira Alves, entendeu que a decisão tomada em recurso extraordinário interposto contra acórdão de Tribunal de Justiça em representação de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2.º) tem eficácia erga omnes, por se tratar de controle concentrado ainda que a via do recurso extraordinário seja própria do controle difuso, eficácia essa que se estende a todo o território nacional” (RE 187.142-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.08.1998, Inf. 118/STF).

Dentre outros exemplos, destacamos, ainda, o RE 199.281 e a ADI 1.268.

6.9. QUADRO COMPARATIVO DO SISTEMA JURISDICIONAL MISTO DE CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

| OBJETO | COMPETÊNCIA | LEGITIMAÇÃO ATIVA | CAUTELAR | QUORUM | EFEITOS DA DECISÃO

Controle difuso — atos normativos

Qualquer lei ou ato de indiscutível caráter normativo, contrário à Constituição (via de exceção ou defesa — declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum)

Qualquer juízo ou Tribunal

Qualquer pessoa física ou jurídica, no caso concreto

Possível, seguindo-se as regras processuais

Juízo monocrático: o próprio juiz, de modo incidental

Juízo colegiado (Tri-bunal): art. 97 da CF, maioria absoluta (dos membros do Tribunal ou Órgão Especial, de acordo com o Regimento Interno)

Para as partes: inter partes e ex tunc, já tendo o STF admitido efeito ex nunc e pro futuro — cf. RE 197.917, Inf. 341/STF

Para terceiros (art. 52, X): suspensão da execução da lei pelo Senado Federal através de resolução: erga omnes e ex nunc

Transcendência: matéria pendente de julgamento pelo STF — Rcl. 4.335/AC. Ver SV n. 26/2009 e discussão na parte teórica (cf. item 6.6.5)

Controle difuso — omissões — mandado de injunção individual ou coletivo (vide capítulo sobre remédios constitucionais)

Falta de medida regulamentadora de artigo da Constituição de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

Arts. 102, I, “q”, 102, II, “a”, 105, I, “h”, 121, § 4.º, V, e 125, § 1.º (qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de organização judiciária)

Qualquer pessoa, física ou jurídica, no caso concreto

Impossibilidade. Contudo, tendo em vista as novas tendências, pode-se pensar na mo-dificação desse entendimento

Juízo monocrático: o próprio juiz, de modo incidental, poderá verificar a inconstitucionalidade por omissão

Juízo colegiado (Tribunal): art. 97 da CF, maioria absoluta (dos membros do Tribunal ou Órgão Especial, de acordo com o Regimen-to Interno), modo incidental, para apreciar a inconstitucionalidade por omissão

Erga omnes: até que sobrevenha a medida integrativa, na linha do entendimento fixado pelo STF no MI 712, consagrando a teoria concretista geral (cf. item 14.11.5.4)

Inter partes: até que sobrevenha a medida integrativa, na linha do entendimento fixado pelo STF em vários MIs, consagrando, nesses casos, a teoria concretista individual (cf. item 14.11.5.4)

ADI genérica (controle concentrado no STF)

Lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (natureza estadual), contestados em face da CF/88 (via de ação, controle abstrato, em tese)

STF — competência originária

Arts. 103 da CF/88 e 2.º da Lei n. 9.868/99

Possível (CF, art. 102, I, “p”)

Cautelar: a) regra geral — maioria absoluta (6); b) no período de recesso — Presidente do Tribunal

Mérito: a) regra geral — maioria absoluta (6), presentes 8 Ministros; b) art. 27 da Lei n. 9.868/99 — possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, desde que haja manifestação de 2/3 dos Ministros (8), presentes 8 Ministros

Cautelar: erga omnes, ex nunc e vinculante (O art. 11, § 1.º, da Lei n. 9.868/99, permite eficácia retroativa, ex tunc)

Mérito: erga omnes, ex tunc e vinculante (regra geral). Pode haver modulação dos efeitos da decisão, ou seja, efeito ex nunc, para o futuro, ou a partir de certo momento (art. 27 da Lei n. 9.868/99)

Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, distrital, incluídos os anteriores à Constituição

STF — competência originária

Arts. 103 da CF/88 e 2.º da Lei n. 9.882/99 (os mesmos da ADI)

Possível (art. 5.º da Lei n. 9.882/99)

Cautelar: a) regra geral — maioria absoluta (6); b) no período de recesso, extrema urgência, perigo de le-são grave — relator

Mérito: a) regra geral — maioria absoluta (6), presentes 8 Ministros; b) art. 11 da Lei n. 9.882/99 — possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, desde que haja manifestação de 2/3 dos Ministros (8), presentes 8 Ministros

Cautelar: erga omnes, ex tunc e vinculante. A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada

Mérito: erga omnes, ex tunc e vinculante (regra geral). Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pode haver modulação dos efeitos da decisão, ou seja, efeito nunc, para o futuro, ou a partir de certo momento (art. 11 da Lei n. 9.882/99)

| OBJETO | COMPETÊNCIA | LEGITIMAÇÃO ATIVA | CAUTELAR | QUORUM | EFEITOS DA DECISÃO

ADI por omissão (ADO)

Falta de medida regulamentadora de artigo da Constituição de eficácia limitada

STF — competência originária

Arts. 103 da CF/88 e 12-A da Lei n. 9.868/99

Possível (art. 12-F da Lei n. 9.868/99)

Cautelar: maioria absoluta (6), presentes 8 Ministros

Mérito: maioria absoluta (6), presentes 8 Ministros

Cautelar: poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal

Mérito: a) poder com-petente — será dada ciência para a adoção das providências necessárias, constituindo-o em mora; b) órgão administrativo: as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido, sob pena de responsabilidades

Representação Interventiva (ADI Interventiva)

Lei ou ato normativo, ato administrativo, ato concreto, ou omissões, estaduais ou distritais que violam princípios sensíveis da CF/88

A hipótese de recusa, por parte de Estado-membro ou do DF, à execução de lei federal vai ser estudada no item 7.12.1

STF — competência originária

Procurador-Geral da República — art. 36, III, CF/88

Possibilidade (art. 5.º, da Lei n. 12.562/2011)

Cautelar: decisão da maioria absoluta (6)

Mérito: decisão da maioria absoluta (6), presentes pelo menos 8 Ministros

Cautelar: a liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva

Mérito: decisão da maioria absoluta (6)

Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado, o Presidente do STF, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 dias, dar cumprimento aos §§ 1.º e 3.º do art. 36 da CF

ADC | Lei ou ato normativo federal | STF — competência originária | Art. 103 da CF/88 (modificado pela EC n. 45/2004) | Possibilidade (jurisprudência do STF — ADC 4) | Cautelar: regra geral — maioria absoluta Mérito: regra geral — maioria absoluta (6), presentes 8 Ministros | Cautelar: erga omnes, e vinculante (suspensão dos julgamentos) Mérito: erga omnes, ex tunc e vinculante

6.10. QUESTÕES

6.10.1. Conceitos gerais

1. (OAB/113.º) O Presidente da República expede Decreto com o fim de regulamentar determinada lei federal. No entanto, o Decreto acaba por criar determinada obrigação não prevista na lei regulamentada. Em tal hipótese, o Congresso Nacional:

a) poderia revogar todo o Decreto, por meio de Resolução;

b) poderia revogar a parte do Decreto que criou a obrigação não prevista na lei, por meio de Resolução;

c) poderia sustar a parte do Decreto que criou a obrigação não prevista na lei, por meio de Decreto Legislativo;

d) nada poderia fazer em relação ao Decreto, em respeito ao princípio da separação de poderes.

Resposta: “c”. Trata-se de controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo (CN), exceção à regra geral do controle de constitucionalidade jurisdicional misto (difuso e concentrado), pelo qual o controle é exercido por órgão do Poder Judiciário.

2. (OAB/107.º) Quando da promulgação de uma nova Constituição, diz-se que a legislação ordinária compatível perde o suporte de validade da constituição antiga, mas continua válida pela teoria:

a) da repristinação;

b) da desconstitucionalização;

c) da recepção;

d) do poder constituinte subordinado.

Resposta: “c”. Em igual sentido, cf. exame 119.º da OAB.

3. (OAB/113.º) Quando se diz caber a todos os componentes do Poder Judiciário o exercício do controle da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, está se falando em:

a) controle constitucional difuso, por via de ação;

b) jurisdição constitucional concentrada, por via de exceção;

c) jurisdição constitucional difusa, por via de exceção;

d) controle constitucional concentrado, por via de ação.

Resposta: “c”.

4. (OAB/109.º) Parecer normativo da Consultoria-Geral da República, aprovado pelo Presidente da República:

a) pode ser objeto de impugnação mediante ação direta de inconstitucionalidade;

b) não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, porque tem natureza administrativa;

c) só pode ser objeto de controle de legalidade, não de constitucionalidade;

d) só pode ser impugnado em controle difuso de constitucionalidade.

Resposta: “a”. A ementa esclarece o assunto: “Como o parecer da Consultoria-Geral da República (SR n. 70, de 6.10.88, DO de 7.10.88), aprovado pelo Presidente da República, assumiu caráter normativo, por força dos arts. 22, § 2.º, e 23 do Decreto n. 92.889, de 7.7.86, e, ademais, foi seguido de circular do banco central, para o cumprimento da legislação anterior à Constituição de 1988 (e não do § 3.º do art. 192 desta última), pode ele (o parecer normativo) sofrer impugnação, mediante ação direta de inconstitucionalidade, por se tratar de ato normativo federal (art. 102, I, a, da CF)” (ADI 4/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 25.06.1993, p. 12637, Ement. v. 01709-01, p. 00001; Julgamento: 07.03.1991, Tribunal Pleno). Apesar de ser outro assunto discutido nessa questão, como a ementa fala no art. 192, § 3.º, convém lembrar o candidato estudioso que referido parágrafo foi expressamente revogado pela EC n. 40/2003!

5. (OAB/112.º) A Ação Declaratória de Constitucionalidade, proposta pela Mesa do Senado e que tenha por objeto Decreto do Presidente da República regulamentando lei federal, a priori:

a) deve ser julgada procedente, pois não apresenta nenhum vício de ordem processual;

b) deve ser julgada procedente, pois, mesmo diante de eventual afronta à Constituição Federal, o julgamento improcedente implicaria declaração de inconstitucionalidade do ato, o que não é possível nessa espécie de ação que tem por finalidade a declaração da constitucionalidade da norma;

c) não deve ser conhecida, pois o Presidente do Senado, e não a Mesa, é legitimado para propor a ação;

d) não deve ser conhecida, porquanto se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.

Resposta: “d”. Em regra, todo decreto presidencial, como visto na parte teórica, por regulamentar lei, sofre controle de legalidade e não de constitucionalidade, salvo se, em situações excepcionais, estivermos diante de decreto autônomo. Trata-se daquilo que o STF chamou de crise de legalidade, caracterizada pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na Constituição Federal.

6. (PROC/MP/MG/2007) Considere as seguintes ações:

I. Ação de competência do Supremo Tribunal Federal destinada a obter a decretação de inconstitucionalidade, em tese, de lei federal ou estadual, sem outro objetivo, senão o de expurgar da ordem jurídica a incompatibilidade vertical. Visa, exclusivamente, a defesa do princípio da supremacia constitucional.

II. Ação, que pode ser federal, por proposta exclusiva do Procurador-Geral da República, e de competência do Supremo Tribunal Federal, destinada a promover a intervenção federal em Estado da federação.

III. Ação cujo pressuposto é a controvérsia a respeito da constitucionalidade da lei, tendo como finalidade imediata a rápida solução dessas pendências, e como objeto a verificação da constitucionalidade de um ato normativo federal impugnado em processos concretos.

Essas situações dizem respeito, respectivamente, às ações

a) direta de inconstitucionalidade genérica, direta de inconstitucionalidade interventiva, e direta de inconstitucionalidade específica;

b) direta de inconstitucionalidade não interventiva, direta de inconstitucionalidade específica, e direta de inconstitucionalidade genérica;

c) declaratória de constitucionalidade, direta de inconstitucionalidade interventiva, e direta de inconstitucionalidade genérica;

d) declaratória de constitucionalidade, direta de inconstitucionalidade genérica, e direta de inconstitucionalidade não interventiva;

e) direta de inconstitucionalidade genérica, direta de inconstitucionalidade interventiva, e declaratória de constitucionalidade.

Resposta: “e”.

7. (CESPE/UnB — STF/Analista Judiciário — Área: Judiciária/2008) O presidente da República promulgou simultaneamente três leis. A Lei X, de autoria parlamentar, tinha por objeto a aprovação do plano de cargos e salários dos servidores da justiça federal de primeira e segunda instâncias, com vistas a suprir necessidade nos tribunais regionais federais. A Lei Y, que é a lei orçamentária anual, para o exercício de 2008. E a Lei W, de iniciativa do presidente da República, que cria uma rádio pública. Ocorre que a Lei W foi aprovada, pela Câmara dos Deputados, com a votação favorável de 200 deputados, sendo que, desses, pelo menos, 80 teriam recebido vantagens econômicas para votar pela aprovação dessa lei. Com base na situação hipotética apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito do controle de constitucionalidade e do processo legislativo.

A Lei Y possui, de acordo com a doutrina, o chamado vício de decoro parlamentar, o que geraria a sua inconstitucionalidade.

Resposta: “certa”. Sinceramente, ficamos muito honrados com esta questão, na medida em que demonstra que a importante instituição do CESPE/UnB adotou a nossa classificação de vício de decoro parlamentar (cf. item 6.3.4). Referido item, ao final, foi anulado em decorrência do uso equivocado da letra “Y” no lugar da letra “W”, o que prejudicou o julgamento objetivo da assertiva. De qualquer maneira, de fato, diante da nossa proposta, não há dúvida que a Lei “W” padece de vício de decoro parlamentar.

8. (AGU — CESPE/2010) Julgue os itens subsequentes, relativos ao poder constituinte e ao controle de constitucionalidade no Brasil.

De acordo com entendimento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa.

Resposta: “certo”.

9. (Analista Processual MPU — CESPE/2010) O Estado brasileiro, como estado democrático de direito, apresenta, no seu texto constitucional, os parâmetros para o exercício da soberania popular, a partir de princípios e normas basilares, submetidos a constante controle. Com relação a esse tema, julgue os itens a seguir.

Verifica-se a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional contém algum vício em sua forma, independentemente do conteúdo.

Resposta: “certo”.

10. (Delegado de Polícia — ACADEPOL/MG/2011) O “bloco de constitucionalidade” se constitui a partir de:

a) princípios, normas escritas e não escritas, fundamentos relativos à organização do Estado, direitos sociais e econômicos, direitos humanos reconhecidos em tratados e convenções internacionais dos quais o país seja signatário.

b) normas escritas, emendas constitucionais de lastro formal, direitos fundamentais consagrados pela Constituição, de reconhecimento e aplicação internos.

c) princípios não escritos, unidade, solidez, valoração de normas constitucionais que podem ser desmembradas para melhor efetivação dos direitos consagrados.

d) conteúdo específico das normas constitucionais e infraconstitucionais, estabilidade, dinamicidade, dirigismo, garantismo, além de todas as normas constitucionais de caráter programático.

Resposta: “a”.

11. (Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) Qual dos instrumentos abaixo jamais poderá ser utilizado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, federal ou estadual:

a) recurso extraordinário;

b) embargos de declaração;

c) ação rescisória;

d) intervenção de amicus curiae;

e) audiência pública.

Resposta: “c”. O art. 26 da Lei n. 9.868/99 estabelece: “a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”.

12. (Promotor de Justiça/MS — 2011) Havendo evidente controvérsia constitucional acerca de importante dispositivo de lei estadual anterior à Constituição Federal de 1988, o Governador do Estado é legitimado a ingressar no Supremo Tribunal Federal com:

a) mandado de segurança;

b) ação direta de inconstitucionalidade;

c) ação declaratória de constitucionalidade;

d) mandado de injunção;

e) arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Resposta: “e”.

13. (Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ-CE — IESES/2011) Leia atentamente as proposições abaixo e assinale a que se apresentar INCORRETA:

a) Verifica-se a inconstitucionalidade nomodinâmica quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional contiver vício de forma.

b) A inconstitucionalidade nomoestática decorre da afronta, pela norma infraconstitucional, ao conteúdo da Constituição.

c) A inconstitucionalidade formal orgânica resulta da ausência de competência legislativa para a elaboração do ato.

d) Os tribunais de contas não podem apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público, no exercício de suas atribuições.

Resposta: “d”. De acordo com a S. 347/STF, “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”, lembrando que essa apreciação será incidental e nunca como pedido principal.

14. (25.º Concurso MPF/PGR/2011) Leia os enunciados abaixo. Considerando a jurisprudência atual do STF, quais as respostas corretas?

I. O pressuposto da subsidiariedade, na ADPF de natureza incidental, leva em consideração a existência de outro instrumento no controle abstrato de normas apto a sanar a lesão ao preceito fundamental não apenas para as partes do processo originário, mas para todos os que se encontrarem em situação similar.

II. O princípio da reserva de plenário não se aplica ao próprio STF, no julgamento de recursos extraordinários.

III. Não cabe o controle abstrato de constitucionalidade de decreto expedido pelo Presidente da República.

IV. É incabível a propositura de ADI contra lei formal, dotada de efeitos concretos.

a) I e II.

b) I, II e III.

c) I, II, III e IV.

d) III e IV.

Resposta: “a”.

15. (Advogado — AGU — CESPE/UnB-2012) — Com relação à ADI e à ADO, julgue o item subsecutivo:

Considere a seguinte situação hipotética. Foi ajuizada ADI no STF contra lei estadual por contrariedade a dispositivo expresso na CF. Porém, antes do julgamento da ação, o parâmetro de controle foi alterado, de modo a tornar a norma impugnada consentânea com o dispositivo constitucional. Nessa situação hipotética, admite-se, de acordo com recente jurisprudência do STF, a denominada constitucionalidade superveniente, devendo, portanto, ser afastada a aplicação do princípio da contemporaneidade e julgada improcedente a ação.

Resposta: “errado”. Cf., além das matérias discutidas nesse capítulo, o item 19.2.4.

6.10.2. Legitimidade

1. (OAB/104.º) Um dos grupos ou pessoas abaixo nomeados certamente não é legitimado para intentar ação de inconstitucionalidade:

a) o Presidente da República;

b) a Mesa da Assembleia Legislativa;

c) o partido político, desde que possua representação no Congresso Nacional;

d) entidade de classe de âmbito municipal ou estadual.

Resposta: “d”. Quem é legitimada é a entidade de classe de âmbito nacional, cf. art. 103, IX.

2. (Magistratura/173.º) Assinale a correta. A ação declaratória de constitucionalidade pode ser proposta:

a) pelo Governador do Estado;

b) pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

c) pelo Procurador-Geral da República;

d) pela Mesa da Assembleia Legislativa.

Resposta: “c”. Antes da EC n. 45/2004, os legitimados para a propositura da referida ação eram apenas quatro, de acordo com o art. 103, § 4.º, da CF/88, quais sejam: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Procurador-Geral da República. Com a revogação do § 4.º e a nova redação do caput do art. 103, pela aludida emenda, os legitimados para a propositura da ADC passaram a ser os mesmos da ADI genérica (vide item 6.7.1.14).

3. (OAB/111.º) Havendo afronta aos direitos da pessoa humana pelo Governador, o respectivo Estado-membro poderá sofrer intervenção federal mediante:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, proposta pelo Procurador-Geral do Estado;

b) requisição do Tribunal de Justiça;

c) solicitação da Assembleia Legislativa;

d) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, proposta pelo Procurador-Geral da República.

Resposta: “d”. Art. 36, III, c/c o art. 34, VII, “b”, da CF/88 (ADI interventiva federal). Lembramos que a decretação e execução da intervenção federal é ato de competência privativa do Presidente da República (art. 84, X), caso a decretação da suspensão da execução do ato do Governador de Estado (também por decreto presidencial) não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade (art. 36, § 3.º).

4. (Analista Judiciário — TRT 9.ª R. — Administrativa — FCC/2010) A ação declaratória de constitucionalidade, junto ao Supremo Tribunal Federal, NÃO poderá ser proposta:

a) pela entidade de classe de âmbito nacional.

b) pela Mesa da Câmara Legislativa.

c) pelo Governador do Distrito Federal.

d) pela confederação sindical.

e) pelo Prefeito Municipal.

Resposta: “e”. Insisto: para as provas, decore o art. 103, CF/88!

5. (Defensoria Pública da União — CESPE/UnB — 2010) No que se refere ao controle de constitucionalidade, julgue os itens seguintes:

Considere que o art. Y da Constituição do estado X estabeleça a legitimidade de deputado estadual para propor ação de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição estadual. Nesse caso, conforme entendimento do STF, o referido art. Y poderá ser considerado constitucional.

Resposta: “certo”. Como sempre digo, a prova do CESPE/UnB exige conhecimento da jurisprudência do STF!

6. (Analista Judiciário/TJ-ES — Direito — CESPE/UnB/2011) Acerca do controle de constitucionalidade, julgue o item a seguir.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser proposta pelos mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica e da ação declaratória de constitucionalidade.

Resposta: “certo”, nos termos do art. 12-A, da Lei n. 9.868/99, c/c art. 103, CF/88.

7. (Auditor Público Externo — TCE/MT — FMP-RS/2011) É parte legítima para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal conforme a Constituição do Estado do Mato Grosso:

a) a mesa do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso.

b) o Ministério Público do Estado do Mato Grosso.

c) o Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso.

d) partidos políticos com representação no Estado do Mato Grosso.

e) o Prefeito, a Mesa da Câmara de Vereadores ou partido político com representação nesta, quando se tratar de lei ou ato normativo municipal.

Resposta: “e”. Conforme visto, o art. 125, § 2.º, autoriza a leitura simétrica do art. 103 (cf. item 6.8.4).

8. (Analista — Advocacia — CESPE/UnB — EBC-1/2011) A aferição da legitimidade do partido político para a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade deve ser feita no momento da propositura da ação, sendo irrelevante a ulterior perda de representação no Congresso Nacional.

Resposta: “certo”. Conforme jurisprudência do STF exposta na parte teórica.

6.10.3. Procedimento

1. (OAB/104.º) Assinale a alternativa correta:

a) ao Presidente da República compete suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF;

b) ao Presidente da Câmara dos Deputados compete suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF;

c) ao Conselho da República compete suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF;

d) ao Senado Federal compete suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF.

Resposta: “d”. De acordo com o art. 52, X, da CF/88.

2. (Magistratura/168.º) Os Tribunais e os respectivos Órgãos Especiais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público:

a) por maioria simples;

b) por maioria absoluta;

c) por maioria qualificada;

d) por unanimidade.

Resposta: “b”. De acordo com o art. 97 da CF/88.

3. (OAB/110.º) Ação Declaratória de Constitucionalidade visando declarar a constitucionalidade de determinada Emenda à Constituição Federal não poderá ser proposta pelo Procurador-Geral da República no dia seguinte à promulgação da referida lei porque:

a) Emenda à Constituição Federal não pode ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, uma vez que é produzida pelo Poder Constituinte Reformador;

b) o Procurador-Geral da República não é parte legítima para propor Ação Declaratória de Constitucionalidade, atuando no processo, apenas, como “fiscal da lei”;

c) não existiria controvérsia judicial, requisito indispensável à propositura de Ação Declaratória de Constitucionalidade;

d) somente atos infraconstitucionais podem ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, deles excluída, portanto, a Emenda à Constituição Federal.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 14, I a III e parágrafo único, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, bem como jurisprudência do STF.

4. (MP/81.º/2.ª Prova) Deve ser apontada a alternativa em que se inclui equívoco. No procedimento da ação direta de inconstitucionalidade mostra-se admissível:

a) a requisição de informações adicionais pelo relator;

b) a designação de perito ou de comissão de peritos para emissão de parecer sobre matéria ou situação fática que necessite de esclarecimento;

c) a realização de audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria não esclarecida;

d) a intervenção de terceiros;

e) a desistência da ação.

Resposta: “Anulada”. De fato, as alternativas “a”, “b” e “c” estão todas previstas e admitidas no art. 9.º, § 1.º, da Lei n. 9.868/99, que disciplinou o processo e julgamento da ADI. As alternativas “d” e “e”, ambas apresentam equívoco, já que no procedimento da ADI são vedadas tanto a intervenção de terceiros (art. 169, § 2.º, do RISTF, c/c o art. 7.º da Lei n. 9.868/99, destacando, contudo, o seu § 2.º, que faculta ao relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades) como a desistência da ação (art. 5.º, caput, da Lei). Como não se admitem duas alternativas corretas neste teste, ele teve de, corretamente, ser anulado. Lembramos ao candidato atento outras características do procedimento da ADI, vistas na parte teórica: a) inexistência de prazo prescricional ou decadencial; b) irrecorribilidade da decisão, salvo a interposição de embargos declaratórios; c) não rescindibilidade da decisão proferida, tudo em razão da natureza objetiva do processo de ADI.

5. (OAB/119.º) Lei municipal que concede subvenção a determinada seita religiosa deve ser considerada:

a) inconstitucional, podendo ser impugnada por meio de ação direta de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal;

b) inconstitucional, podendo ser impugnada por via de arguição de descumprimento de preceito fundamental junto ao Supremo Tribunal Federal, desde que observado o princípio da subsidiariedade;

c) constitucional, podendo ser assim declarada, no caso de divergência jurisprudencial, em ação declaratória de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal;

d) constitucional, pois a Constituição Federal autoriza a concessão de subsídios a qualquer espécie de culto religioso.

Resposta: “b”. Cf. arts. 5.º, VI, e 19, I. No mais, de modo correto, a impugnação deve-se dar não por ADI, mas por arguição, já que, nos termos do art. 102, I, “a”, lei municipal não pode ser objeto de ADI. Como ainda não há julgamento pelo STF em relação à constitucionalidade da arguição por equiparação, conforme advertido, nos testes, adotar a regra da Lei n. 9.882/99, que prevê, dentre os objetos da arguição, a lei municipal.

6. (X Concurso — 1.ª Prova Escrita/Juiz Federal TRF2) Admite-se a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quando este terceiro interveio no processo como “amicus curiae”?

Resposta: Cf. parte teórica, item 6.7.1.16.

7. (MP/SP/2006) Relativamente à Cláusula de Reserva de Plenário, assinale a alternativa correta.

a) Toda demanda que suscite questão constitucional deve ser apreciada, originalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob pena de nulidade de julgamento.

b) Toda demanda que suscite questão constitucional deve ser apreciada, originalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, que, somente pelo voto de 2/3 (dois terços) de seus membros poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

c) Compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, tanto em suas ações originárias, quanto no exercício de sua competência recursal, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo voto da maioria de seus ministros.

d) Somente pelo voto de 2/3 de seus membros poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sob pena de nulidade do julgamento.

e) Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Resposta: “e”.

8. (Procurador da Assembleia Legislativa/ES — CESPE/UnB/2011) No que diz respeito ao controle de constitucionalidade no sistema brasileiro, assinale a opção correta:

a) No controle difuso concreto, o magistrado de primeira instância, bem como as turmas ou as câmaras dos tribunais locais, pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma incidentalmente em um caso concreto, ainda que não haja pronunciamento dos tribunais ou do STF sobre a questão.

b) O STF admite a modulação de efeitos da decisão que declare a inconstitucionalidade no controle difuso concreto e da decisão que exerça juízo de não recepção de normas anteriores à CF.

c) Segundo entendimento do STF, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas recursais dos juizados especiais.

d) No denominado controle abstrato de constitucionalidade, o STF não pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma ou de ato normativo que não tenha sido objeto do pedido.

e) No que se refere ao momento da realização do controle de constitucionalidade, é admitido o controle judicial preventivo, realizado pelo STF no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

Resposta: “c”. Confira parte teórica e RE 453.744-AgR.

9. (Exame de Ordem Unificado IV — OAB — FGV/2011) Em relação ao controle de constitucionalidade em face da Constituição Estadual, assinale a alternativa correta:

a) Compete aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, reconhecida a legitimação para agir aos mesmos órgãos e entidades legitimados a propositura de ação direta de inconstitucionalidade.

b) A decisão do Tribunal de Justiça que declara a inconstitucionalidade de lei local em face da Constituição Estadual é irrecorrível, ressalvada a oposição de embargos declaratórios.

c) Não ofende a Constituição da República norma de Constituição Estadual que atribui legitimidade para a propositura de representação de inconstitucionalidade aos Deputados Estaduais e ao Procurador-Geral do Estado.

d) Não é possível o controle de constitucionalidade no plano estadual, no modo concentrado, se a norma constitucional estadual tomada como parâmetro reproduzir idêntico conteúdo de norma constitucional federal.

Resposta: “c”. Nos termos do art. 125, § 2.º, e jurisprudência apontada na parte teórica. A letra “a” está errada por violar o art. 103, c/c o art. 125, § 2.º (vide parte teórica). A letra “b” deve ter gerado muita dúvida. De fato, a regra do art. 26, da Lei n. 9.868/99, que só admite os embargos, deve ser ampliada no caso do controle estadual, pois, excepcionalmente, quando se tratar de norma de reprodução obrigatória, caberá a interposição de RE ao STF (cf. item 6.8.6). Essa questão confirma a tendência de extrema dificuldade no Exame de Ordem. A letra “d” está errada, pois, em muitos temas, essa reprodução vai acontecer.

10. (Magistratura/TJ-PE — FCC/2011) Considerada a disciplina constitucional e a respectiva regulamentação legal da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é INCORRETO afirmar que:

a) pode ser proposta pelos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

b) não admite desistência.

c) não admite medida cautelar.

d) cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

e) em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo STF, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Resposta: “c”. De acordo com a novidade prevista nos arts. 12-F e 12-G da Lei n. 9.869/99, introduzidos pela Lei n. 12.063/2009.

11. (Analista Judiciário — TRE-PA — FGV/2011) O controle concentrado de constitucionalidade pode ser exercido por meio de diversos instrumentos elencados na Constituição. Nesse sentido, é correto afirmar que (questão adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas):

o Advogado-Geral da União funciona como uma espécie de curador da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público; entretanto, ele não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela o STF já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.

Resposta: “certo”.

6.10.4. Efeitos da decisão

1. (OAB/111.º) A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade que declarar a inconstitucionalidade de tratado internacional, devidamente ratificado e promulgado pelo Estado brasileiro:

a) será nula, uma vez que tratados internacionais não podem ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade;

b) produzirá apenas efeitos ex tunc, uma vez que, pelo princípio da soberania, os Estados estrangeiros não poderão ser vinculados ao cumprimento de tal decisão;

c) dependerá de posterior manifestação do Senado Federal para suspender a execução do tratado na ordem jurídica interna;

d) produzirá efeitos erga omnes e vinculante, resultando na inaplicação do tratado na ordem jurídica interna.

Resposta: “d”. Lembramos que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/2004). Mesmo nessa hipótese, entendemos que a resposta continuaria sendo a mesma!

2. (OAB/112.º) A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que revoga outro ato normativo tem como consequência lógica:

a) o restabelecimento do ato normativo anterior;

b) a repristinação do ato normativo anterior;

c) a perda de eficácia de ambos os atos;

d) a impossibilidade de restabelecer o ato normativo anterior.

Resposta: “a”. Como regra geral, conforme vimos na parte teórica, a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, em abstrato, em tese, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração, faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rel. Min. Celso de Mello), tornando os atos inconstitucionais nulos e, por consequência, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, com alcance, de modo vinculado e para todos, sobre os atos pretéritos, fazendo com que, dentre tantos efeitos, a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo que tenha “revogado” outro ato normativo (nossa análise neste ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital desde que no exercício da competência estadual) provoque o restabelecimento do ato normativo anterior. Para recordar, os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADI, são: erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo ser dado efeito ex nunc, ou a partir de outro momento que venha a ser fixado (exceção à regra geral do princípio da nulidade), desde que a votação tenha sido por 2/3 dos Ministros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. CUIDADO: o STF vem utilizando a terminologia “efeito repristinatório” (cf. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rel. Min. Celso de Mello, Inf. 224/STF).

3. (Magistratura/AL/2007) Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, é INCORRETO afirmar que:

a) pode ter por objeto lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, quando relevante o fundamento da controvérsia constitucional a seu respeito;

b) estão legitimados para sua propositura, dentre outros, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República e entidade de classe de âmbito nacional;

c) possui caráter subsidiário, uma vez que não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público;

d) caberá agravo da decisão de indeferimento da petição inicial, no prazo de cinco dias, mas será irrecorrível a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na arguição;

e) poderá ser deferida medida liminar para que juízes e Tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais quaisquer, inclusive se decorrentes de coisa julgada.

Resposta: “e”. Nos termos do art. 5.º, § 3.º, da Lei n. 9.882/99, “a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”. Assim, de maneira correta o constituinte determinou o respeito à coisa julgada.

4. (PFN — ESAF — 2005-6) De modo geral, a decisão do STF declarando a inconstitucionalidade de lei em ação direta de inconstitucionalidade começa a produzir todos os seus efeitos:

a) desde o trânsito em julgado da decisão.

b) desde a publicação do acórdão, com a respectiva ementa, no Diário de Justiça.

c) desde a data da publicação da ata da sessão de julgamento.

d) desde o dia mesmo do julgamento da ação.

e) no primeiro dia útil seguinte ao do julgamento da ação.

Resposta: “c”.

5. (Juiz — TRF 5ª Reg. — 2007 — CESPE/UnB) A sentença transitada em julgado adquire eficácia, tornando-se imutável e, para se preservar o princípio da segurança jurídica, não se admite a ação rescisória quando a questão nela decidida contrariar literal disposição de súmula vinculante ou violar lei inconstitucional ou, ainda, quando o STF declarar a inconstitucionalidade da lei aplicada pela decisão.

Resposta: “errado”. Cf. parte teórica item 6.7.1.17.4.

6. (PGE PB-UnB/CESPE 2008) Acerca do controle difuso de controle de constitucionalidade das leis, assinale a opção correta.

a) A competência do STF para julgar, em sede de recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal, não tem por finalidade promover a defesa do pacto federativo, mas a compatibilidade da lei estadual em face da lei federal.

b) No âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a liminar pode ser concedida para suspender a eficácia do ato normativo impugnado ou da decisão judicial, mesmo na hipótese de coisa julgada.

c) Considere-se que um recurso extraordinário interposto em 22 de novembro de 2007 tenha o mérito julgado, pelo STF, em 24 de março de 2008, quando seja acolhida a preliminar da repercussão geral. Nessa hipótese, os recursos sobrestados devem ser encaminhados, pelos tribunais, turmas de uniformização ou turmas recursais, ao STF para que ele aplique aquele entendimento.

d) O STF, de forma excepcional, tem admitido eficácia ex nunc às declarações de inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso.

e) Não é possível a utilização da via da ação civil pública para declarar, mesmo que incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, sob pena de usurpação da competência do STF, já que a sentença proferida naquela ação tem eficácia erga omnes.

Resposta: “d”.

7. (DP/AC/CESPE/UnB/2008) São desprovidas de efeito vinculante e de eficácia erga omnes as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de controle difuso de constitucionalidade de leis federais.

Resposta: “certo”. Isso demonstra que o CESPE, na medida em que o STF ainda não julgou a Rcl 4.335/AC, parece não estar adotando a teoria da abstração (cf. item 6.6.5).

8. (Exame da OAB Unificado 2010.1 — CESPE/UnB — caderno Miguel Reale) Assinale a opção correta a respeito da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade, de acordo com o que dispõe a Lei n. 9.868/1999.

a) Essa medida cautelar só poderá ser concedida se ouvidos, previamente, o advogado-geral da União e o procurador-geral da República.

b) A decisão proferida em sede de cautelar, seja ela concessiva ou não, será dotada de eficácia contra todos, com efeito ex nunc, salvo se o STF entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

c) O relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações e a manifestação do advogado-geral da União e do procurador-geral da República, sucessivamente, submeter o processo diretamente ao STF, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

d) Tal medida não poderá ser apreciada em período de recesso ou férias, visto que é imperioso que seja concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 12 da Lei n. 9.868/99. A letra “a” está errada porque a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, no prazo de três dias, só caberá se o Relator julgar indispensável. A letra “b” está errada, na medida em que o efeito vinculante se verificará apenas em caso de concessão da cautelar. A letra “d” está errada, pois é perfeitamente possível a análise de cautelar durante o recesso, aliás, por ser cautelar, deve haver um mecanismo para tanto. A diferença é que, durante o recesso, a apreciação se dará pelo Min. Presidente do STF e, fora do recesso, pela maioria absoluta dos Ministros (cf. art. 10, caput, da Lei n. 9.868/99).

9. (Procurador do Estado/RO — FCC/2011) É uma das características da ação direta de inconstitucionalidade no controle abstrato das normas na Constituição Federal brasileira:

a) Não admitir o efeito repristinatório. A declaração de nulidade total de uma norma sempre cria um vácuo legislativo que só pode ser sanado pelo Poder Legislativo competente.

b) Permitir a intervenção de terceiros e do amicus curiae.

c) Resultar em uma decisão judicial final com efeito ex tunc sempre, não se admitindo a modulação de efeitos pelo Poder Judiciário.

d) Não admitir a declaração parcial de nulidade da norma sem a redução do texto original.

e) A ativação do efeito repristinatório quando houver o silêncio na medida cautelar que suspende determinada lei, de modo que, a legislação anterior, se existente, torne-se novamente aplicável.

Resposta: “e”. Nos termos do art. 11, § 2.º, da Lei n. 9.869/99, a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

6.10.5. Outras questões

1. (MP/74.º-1992) Enquanto não for reconhecida pelo Poder Judiciário a inconstitucionalidade de uma lei, ela obriga os particulares? Justifique.

Resposta: Sim, ninguém pode alegar a referida inconstitucionalidade para justificar uma eventual recusa em cumpri-la. Apesar disso, através do controle difuso, o particular pode questionar a sua inconstitucionalidade e, então, após decisão judicial, deixar de cumpri-la. Por outro lado, complementando esta resposta, entendemos que os chefes do Executivo e Legislativo poderiam, em casos excepcionais, desde que entendessem uma lei flagrantemente inconstitucional, determinar o seu não cumprimento administrativamente, na medida em que devem respeitar sempre a estrita legalidade de normas constitucionais. É claro que tal atitude poderá ser questionada perante o Judiciário. Esta é a posição do STF, publicada na RTJ 151/331, pedindo-se vênia para transcrever um trecho da ementa: “em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais...” (ADI 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v. 01722-01, p. 28 — grifamos).

2. (CESPE/UnB — Defensoria Pública DF — 2006) A respeito da interpretação constitucional, julgue o item seguinte:

Na declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional, o intérprete constitucional não vê ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantém parte de sua significância em contato harmônico com a Constituição Federal, mas o julgador sinaliza, com a expressão em “trânsito para a inconstitucionalidade”, que a norma está a um passo da inconstitucionalidade, bastando, para tanto, apenas alguma alteração fática.

Resposta: verdadeiro.

3. (CESPE/UnB — Defensoria Pública DF — 2006) Com relação à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), julgue os itens subsequentes.

1. As declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, estadual e municipal.

2. O ordenamento constitucional brasileiro, embora não tenha sido expresso em tal sentido, estendeu ao legislador os efeitos vinculantes da decisão de inconstitucionalidade, pois, se assim não fosse, haveria comprometimento da relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o Poder Judiciário a um papel subalterno perante o Poder Legislativo.

3. O STF reconheceu que a interpretação conforme a Constituição Federal, quando fixada no juízo abstrato de normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. Portanto, o tribunal tem considerado inadmissível a utilização da representação interpretativa, entendendo que, quando for o caso de aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição Federal, deve-se fazê-lo na esfera do controle abstrato de normas.

Resposta: O item 1 é errado. Isso porque generaliza em relação “aos órgãos do Poder Judiciário”. Este é o erro, já que a vinculação se dá em relação “aos demais órgãos do Poder Judiciário”, não se podendo falar em vinculação do próprio STF. Outrossim, como inclusive reconhecido pelo CESPE, não há referência expressa na assertiva de que se tratava das hipóteses de controle concentrado perante o STF. O item 2 está errado também, já que o efeito vinculante das decisões se restringe aos demais órgãos do Poder Judiciário e em relação à Administração Pública, não produzindo efeitos sobre o legislador, sob pena de fossilização. Por fim, o item 3 está certo.

4. (CESPE/UnB — Defensoria Pública DF — 2006) A respeito do controle de constitucionalidade das leis municipais, julgue os próximos itens.

1. É possível aplicar o efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade de lei municipal em processo de controle difuso.

2. Apenas a Constituição estadual ou a Lei Orgânica do Distrito Federal, quando for o caso, pode servir como referência ou paradigma de confronto para efeito de controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos locais. Não se permite a utilização da Constituição da República para esse fim nas ações diretas ajuizadas perante os tribunais de justiça estaduais ou do DF.

3. A competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade em que se impugna norma local contestada em face de Carta estadual é do tribunal de justiça respectivo. Essa regra não se aplica quando o preceito atacado se revela como pura repetição de dispositivos da Constituição Federal, de observância obrigatória pelos estados.

Resposta: O item 1 está certo. O leading case foi o julgamento do RE 197.917, pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura (cf. íntegra do voto em Inf. 341/STF, Rel. Min. Maurício Corrêa). O item 2 está errado. Muito embora a primeira parte do enunciado traga assertiva correta, como o próprio CESPE reconheceu, “o item não fez menção à hipótese excepcional em que a Constituição Federal pode servir de referência para efeito de controle concentrado de lei local, que é aquela em que se tem uma norma de reprodução da Constituição Federal na Constituição do Estado-membro” e se admite a propositura de recurso extraordinário para o STF. O item 3 está errado, já que a regra de competência do TJ local, tendo a CE como paradigma para o confronto e controle da lei local, continua mesmo na hipótese de dispositivos de observância obrigatória. O que aconteceria, neste caso, seria, como visto na parte teórica, a simultaneidade de ações e a suspensão do julgamento da ação estadual.

5. (TJ/DF-2007) Tendo em vista os mais recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, acerca do tema do controle de constitucionalidade de normas, é correto afirmar:

a) O amicus curiae tem legitimidade para opor embargos de declaração;

b) O Advogado-Geral da União se manifesta obrigatoriamente em caso de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão;

c) Admite-se o instrumento da Reclamação mesmo por quem não tenha participado do processo objetivo em que restou fixada a tese jurídica invocada;

d) Não se admite a técnica de limitação de efeitos em sede de controle difuso.

Resposta: “c”.

6. (TJ/PR-2007) Assinale a alternativa INCORRETA.

a) A presunção de constitucionalidade das leis e o princípio da hierarquia das normas constitucionais são pressupostos para que o Supremo Tribunal Federal possa realizar a interpretação conforme a Constituição.

b) A interpretação conforme a Constituição proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com ou sem redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do poder público.

c) A lei municipal objeto de ação de inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual será analisada pelo Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Federação em que se encontre o município.

d) A ação direta de inconstitucionalidade interventiva que tem por finalidade a proteção dos princípios sensíveis, entre eles a dignidade da pessoa humana, pode ser proposta pelos mesmos membros legitimados para interpor a Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Resposta: “d”.

7. (DP/SC/ACAFE-2008) Sobre o Controle de Constitucionalidade, todas as alternativas estão corretas, exceto a:

a) O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

b) No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

c) Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade associação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

d) Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Resposta: “c”.

8. (TJ/AL/CESPE/UnB/2008) Quanto aos tratados internacionais, assinale a opção correta:

a) Para um tratado internacional ser incorporado ao direito interno, deve ser submetido ao crivo do Congresso Nacional, ao qual compete aprová-lo por meio de resolução.

b) O tratado internacional poderá ser objeto de ADI logo após sua promulgação pelo presidente da República.

c) Conforme entendimento do STF, a União não pode, por meio de tratado internacional, criar isenções de tributos estaduais, sob pena de violar pacto federativo.

d) Para a teoria monista, adotada no Brasil, existe uma só ordem jurídica — englobando o direito interno e o direito internacional — para cada Estado. Essa teoria monista, por sua vez, divide-se em duas correntes doutrinárias: a que defende a primazia do direito internacional sobre o direito interno (monismo radical), e a corrente que os equipara, dependendo a prevalência de uma norma sobre a outra da ordem cronológica de sua criação (monismo moderado).

e) Qualquer tratado, depois de incorporado, passa a gozar do status de norma constitucional.

Resposta: “b”.

9. (Magistratura-RR/FCC/2008) Existindo comprovada controvérsia constitucional sobre dispositivo de lei estadual anterior à Constituição da República, detém o Governador do Estado legitimidade para propor, perante o Supremo Tribunal Federal,

a) ação direta de inconstitucionalidade.

b) arguição de descumprimento de preceito fundamental.

c) ação declaratória de constitucionalidade.

d) mandado de injunção.

e) mandado de segurança.

Resposta: “b”. Muito interessante a questão, consagrando a ideia de que, de fato, é a ADPF um instrumento para o controle em abstrato de recepção.

10. (CESPE/UnB — Proc. Município — SEMAD/SE) O amicus curiae não tem legitimidade para recorrer de decisões proferidas em ação declaratória de inconstitucionalidade, salvo daquelas que não o admitam como tal no processo.

Resposta: “certo”. Cf. item 6.7.1.16.7 da parte teórica e ADI 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJE de 25.04.2008 — no mesmo sentido, cf. ADI 2.591-ED.

11. (AGU — CESPE — 2010) No que concerne ao controle concentrado de constitucionalidade, julgue os seguintes itens:

No processo objetivo de controle de constitucionalidade, o amicus curiae tem legitimidade para interpor recurso nas mesmas hipóteses facultadas ao titular da ação.

Resposta: “errado”.

12. (AGU — CESPE — 2010) No que concerne ao controle concentrado de constitucionalidade, julgue os seguintes itens:

Para o STF, o indeferimento da medida cautelar na ADI não significa confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante.

Resposta: “certo”.

13. (Analista do MPSE — Área Direito — FCC/2010) Em matéria de ação direta de inconstitucionalidade, é certo que:

a) O Supremo Tribunal Federal aprecia a validade dos dispositivos legais indicados no pedido formulado pelo autor da ação, porém admite a inconstitucionalidade por “arrastamento” ou por atração.

b) A declaração de inconstitucionalidade, de regra, começa a produzir efeitos sempre após o trânsito em julgado da decisão, e excepcionalmente, a partir da publicação do Acórdão na imprensa oficial.

c) A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ação direta é recorrível, cabendo também a interposição de embargos declaratórios e de ação rescisória.

d) O Supremo Tribunal Federal fica vinculado aos fundamentos apresentados pelo proponente, por ser a causa de pedir restrita ou fechada, vedando-se que a decisão seja assentada em qualquer parâmetro constitucional.

e) A função do Procurador-Geral da República, no controle abstrato, é a defesa das normas federais ou estaduais, cuja inconstitucionalidade é arguida, tendo assim, o papel de curador da presunção de constitucionalidade.

Resposta: “a”. Vide parte teórica.

14. (Defensoria Pública da União — CESPE/UnB — 2010) No que se refere ao controle de constitucionalidade, julgue os itens seguintes:

A legislação em vigor não admite a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Resposta: “errado”. Cf. Lei n. 12.063/2009, que acrescentou dispositivos à Lei n. 9.868/99. Meu querido leitor, veja como é a “vida” dos concursos... À época, mal saiu a lei e já caiu na prova! Então, mantenham-se atentos e não desistam.

15. (XXXII MP/RJ — 2011) Considere as seguintes assertivas sobre o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos na Constituição da República:

I. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

II. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político independente de representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

III. O controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos estados surgiu no Ordenamento Jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988.

IV. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

V. Nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, a decisão final do Tribunal de Justiça só estará sujeita à apreciação do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário, se o preceito da Carta Estadual violado for daqueles de repetição obrigatória, decorrente da Constituição da República.

As afirmativas corretas são somente:

a) I, II e IV.

b) I, III e V.

c) I, IV e V.

d) II, III e IV.

e) II, IV e V.

Resposta: “c”. Item I correto nos termos da literalidade do art. 103-A, caput, CF/88. O item II está errado porque o partido político, para ajuizar referidas ações, deve possuir representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII). Mais uma vez, repete-se a necessidade de conhecimento do art. 103 (portanto, decorem!). O item III está errado, já que o controle concentrado não é novidade do texto de 1988. Desde a Constituição de 1934 já se falava em ADI Interventiva, assim como a EC n. 16/65 introduziu a representação de inconstitucionalidade no STF, tendo como legitimado exclusivo o PGR. O item IV está correto, nos termos do art. 103, § 2.º. Finalmente, o item V está correto conforme apontado na parte teórica, qual seja, a peculiar utilização do RE no controle concentrado estadual e, apenas, no caso de normas de repetição obrigatória ou compulsória.

16. (Analista Judiciário — TRT-11/AM — Área Administrativa — FCC/2012) Sobre as medidas judiciais de controle da constitucionalidade brasileira analise as seguintes assertivas:

I. A ADPF, decorrente da Constituição Federal, será apreciada pelo STF, na forma da lei.

II. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

III. O Presidente do Senado Federal é um dos legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) I e II.

b) I e III.

c) II e III.

d) II.

e) III.

Resposta: “a”. Questão básica. O erro no item III está no fato de o Presidente do SF não ser legitimado, já que não está elencado no art. 103, CF/88.

17. (Magistratura/TJ-RJ — VUNESP/2011) Considerando o sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no direito brasileiro, é correto afirmar que:

a) para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, incide sobre as agremiações partidárias a restrição jurisprudencial derivada do vínculo de pertinência temática.

b) em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, o STF firmou o entendimento de que ação dessa natureza não é suscetível de desistência.

c) a medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex tunc, operando, portanto, desde a edição da lei ou do ato normativo atacado.

d) quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no STF, contra a mesma lei estadual em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da CF, a ação direta proposta perante o Tribunal estadual deve ser extinta.

Resposta: “b”. Nesse sentido, o art. 5.º, caput, da Lei n. 9.868/99, estabelece, textualmente, que, proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

18. (Procurador da Assembleia Legislativa/ES — CESPE/UnB/2011) No que diz respeito às ações relativas ao controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, assinale a opção correta:

a) As leis municipais não podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade perante o STF.

b) O STF admite a alegação de prescrição ou decadência para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em relação a lei ou ato normativo.

c) A decisão proferida pelo STF no âmbito de uma ação declaratória de constitucionalidade passa a produzir efeitos a partir do trânsito em julgado da respectiva decisão.

d) As deliberações administrativas dos tribunais de justiça dos estados não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

e) Segundo entendimento do STF, não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental que tenha por objeto súmulas vinculantes.

Resposta: “e”, correta, na medida em que as súmulas vinculantes possuem procedimento próprio de revisão ou cancelamento. A letra “a” está errada porque a lei municipal poderá ser objeto de controle concentrado por meio da ADPF. Veja, a questão não diz por meio de ADI. Lembramos, ainda, que cabe, eventualmente, julgamento de recurso extraordinário contra acórdão do TJ que apreciou, originariamente, eventual ADI de lei municipal em face da CE, quando se tratar de norma de repetição obrigatória (cf. item 6.8.6). A letra “b” está errada conforme entendimento do STF firmado na S. 360 que não admite prazo decadencial ou prescricional, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso de tempo. A letra “c” está errada, na medida em que a jurisprudência do STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, “exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão” (cf. ADI 711-QO). A letra “d” está errada porque, se a deliberação administrativa for marcada pela generalidade, impessoalidade e abstração, como as normas regimentais, terão caráter normativo e, então, caberá controle.

19. (Magistratura/TRF1 — CESPE/UnB/2011) Considerando a disciplina constitucional a respeito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, assinale a opção correta.

a) A ADI admite a intervenção de terceiros, mas a ADC, não.

b) Uma vez proposta a ADI por omissão, todos os demais legitimados podem manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

c) Sendo a ADPF espécie de controle concentrado que visa evitar ou reparar lesão às normas que, materialmente constitucionais, fazem parte da Constituição formal, e não à Constituição em seu conjunto, não cabe reclamação para o STF no caso de descumprimento da decisão.

d) O STF, seguindo a doutrina constitucional majoritária, entende que a ADPF é cabível contra ato do poder público de natureza administrativa ou normativa, mas não contra ato judicial.

e) A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF está sujeita à manifestação, em um ou em outro sentido, de, pelo menos, oito ministros, quer se trate de ADI, quer se trate de ADC.

Resposta: “b”. Nesse sentido, cf. art. 12-E, § 1.º, da Lei n. 9.868/99, incluído pela Lei n. 12.063/2009.

20. (Procurador Municipal — Prefeitura de Nova Lima/MG — FUMARC/2011) Ainda sobre o controle de constitucionalidade, são verdadeiras as assertivas abaixo, EXCETO:

a) Caberá recurso extraordinário para o STF da decisão prolatada pelo tribunal de justiça estadual em controle abstrato de constitucionalidade apenas quando possa ter por parâmetro de controle norma da Constituição Estadual que seja reprodução obrigatória de norma da Constituição da República.

b) A existência simultânea de representação de inconstitucionalidade perante o tribunal de justiça estadual e de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal impõe a suspensão da primeira até o julgamento final da última.

c) A Ordem dos Advogados do Brasil, como parte legitimada a instaurar o controle concentrado de constitucionalidade, deve demonstrar a pertinência temática da norma impugnada com as suas atribuições institucionais.

d) Pode haver a modulação dos efeitos da decisão do tribunal de justiça estadual no âmbito da representação de inconstitucionalidade estadual.

Resposta: “c”.

21. (Exame de Ordem Unificado — FGV/2010.3) Projeto de lei estadual de iniciativa parlamentar concede aumento de remuneração a servidores públicos estaduais da área da saúde e vem a ser convertido em lei após a sanção do Governador do Estado. A referida lei é:

a) compatível com a Constituição da República, desde que a Constituição do Estado-membro não reserve à Chefia do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores públicos estaduais.

b) constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a sanção do Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de sanar o defeito de iniciativa.

c) inconstitucional, uma vez que os projetos de lei de iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem à sanção do Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação de poderes.

d) inconstitucional, uma vez que são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores públicos da administração direta e autárquica estadual.

Resposta: “d”. Nos termos do art. 61, § 1.º, II, “a”, de reprodução obrigatória no âmbito estadual.

22. (Delegado de Polícia Civil/ES — CESPE/UnB/2011) Com relação ao processo legislativo e ao controle de constitucionalidade, julgue o item seguinte.

Considere que o TJ do Estado tenha julgado procedente ADI que teve por objeto lei municipal, sob o fundamento de afronta a dispositivo inserto na Constituição Estadual, o qual se limitou a reproduzir preceito da CF de observância obrigatória pelos Estados. Nessa hipótese, segundo entendimento do STF, não é viável a utilização de qualquer espécie recursal contra a referida decisão para fins de submissão do tema à jurisdição da Corte Suprema, por tratar-se de decisão proferida no âmbito do controle abstrato de normas e por ter tido como objeto lei municipal.

Resposta: “errado”. Na medida em que, conforme estudamos na parte teórica (item 6.8.6), cabe, na hipótese citada, recurso extraordinário.

23. (Auditor Fiscal da Receita Estadual — SEFAZ-RJ — FGV/2011) Suponha que o STF, em ação direta de inconstitucionalidade (ADI), tenha julgado a lei X inconstitucional. Nesse caso, seria correto afirmar que a lei X:

a) é federal e deverá ser encaminhada ao Senado para que seja suspensa.

b) pode ser federal ou estadual e deverá ser encaminhada ao Senado para que seja suspensa.

c) pode ser federal, estadual ou municipal e deverá ser encaminhada ao Senado para que seja suspensa.

d) pode ser federal, estadual ou municipal e não precisa ser encaminhada ao Senado para ser suspensa.

e) pode ser federal ou estadual e não precisa ser encaminhada ao Senado para ser suspensa.

Resposta: “e”.

24. (Juiz do Trabalho — TRT/23 — MT/2011) Assinale certo ou errado (questão adaptada pelo autor, já que a versão original é de múltipla escolha, com 5 alternativas):

Normas constitucionais interpostas seriam aquelas disposições normativas às quais as normas constitucionais fazem expressa referência, vinculando atos e procedimentos legislativos, apresentando uma força normativa diferenciada por derivar diretamente da referência constitucional.

Resposta: “certo”.

25. (Analista Ministerial — MP/PI — Área Processual — CESPE/UnB/2012) Acerca do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico nacional, julgue o item subsecutivo:

No âmbito do denominado controle difuso concreto, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade pode excepcionalmente não ter efeitos retroativos, assim como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito da qual se admite, inclusive, a oposição de embargos de declaração para fins de modulação de efeitos da decisão.

Resposta: “certo”. Cf. RE 197.917 — o caso estudado na parte teórica de Mira Estrela.

26. (TRT1 — Analista Judiciário — FCC/2013) Na hipótese de uma Turma do Tribunal Regional do Trabalho deparar-se com questão ainda não examinada pelo Supremo Tribunal Federal, atinente à constitucionalidade de lei, prejudicial à decisão de um caso concreto submetido a seu julgamento, o órgão julgador, em virtude do quanto dispõe a Constituição da República:

a) estará impedido de pronunciar-se, até que sobrevenha decisão sobre a constitucionalidade da lei proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao qual compete a guarda da Constituição.

b) estará impedido de pronunciar-se, até que sobrevenha decisão sobre a constitucionalidade da lei proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, instância jurisdicional final em matéria trabalhista.

c) poderá afastar a incidência da lei, desde logo, mas não declarar sua inconstitucionalidade expressamente, sem que haja decisão anterior proferida a esse respeito pela maioria absoluta dos membros do Tribunal Regional do Trabalho ou de seu Órgão Especial.

d) não poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, tampouco afastar sua incidência, sem que haja decisão anterior proferida a esse respeito pela maioria absoluta dos membros do Tribunal Regional do Trabalho ou de seu Órgão Especial.

e) poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, bem como afastar sua incidência, independentemente da existência de decisão anterior proferida a esse respeito por outras instâncias da Justiça do Trabalho ou pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de decisão a ser tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Resposta: “d”. Art. 97, CF/88, e SV n. 10/STF (cláusula de reserva de plenário).

[1] Todo o conteúdo desse item 6.1 foi retirado, com algumas adaptações, de Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado — USP).

[2] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 47 e 49.

[3] A. Buzaid, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 21.

[4] Cf. Rui Barbosa, Actos inconstitucionais do congresso e do executivo ante a justiça federal, p. 41 e ss.

[5] A. Buzaid, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, passim.

[6] J. de C. Nunes, Teoria e prática do poder judiciário, p. 588-589.

[7] F. Campos, Direito constitucional, v. 1, p. 430-431.

[8] M. Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 115-116.

[9] Hans Kelsen. Teoria pura do direito, p. 374-376.

[10] Conforme anotou Elival da Silva Ramos, “a dificuldade de Kelsen em admitir o ato legislativo inexistente, assim como o inválido sancionado com a nulidade ab initio, está ligada a seus pressupostos teoréticos, segundo os quais o Direito é concebido como uma construção lógica impecável, em que os elementos inferiores não podem estar em contradição com os superiores, sob pena de serem proscritos do mundo jurídico. Daí a pretensão de reduzir as categorias da inexistência e da nulidade à da anulabilidade, trabalhando com a ideia de uma validade transitória, até a desconstituição do ato por decisão judicial” (E. da S. Ramos, A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção, p. 23). Cf. H. Kelsen, Teoria pura do direito, p. 292-300.

[11] M. Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 116. Este prazo, segundo anota Gilmar Mendes, é de 18 meses, nos termos do art. 140, § 5.º, 3.º período, da Constituição austríaca (I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.99, p. 426).

[12] F. C. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, t. 6, p. 413 e ss.

[13] R. M. M. N. Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 5. ed., p. 268-296.

[14] M. Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 120-124.

[15] R. M. M. N. Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 5. ed., p. 164-176, esp. p. 168; 172-173 e 176.

[16] Cf. Willoughby, The constitucional law, v. 1, p. 9-10 e, também, Thomas M. Cooley, Treaties on the constitutional limitations, 1878, p. 227, apud I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.99, p. 452.

[17] I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 421-425.

[18] I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 423.

[19] Gilmar Mendes transcreve parte da justificativa da Suprema Corte dos Estados Unidos: “... uma vez aceita a premissa de que não somos requeridos e nem proibidos de aplicar uma decisão retroativamente, devemos então sopesar os méritos e deméritos em cada caso, analisando o histórico anterior da norma em questão, seu objetivo e efeito, e se a operação retrospectiva irá adiantar ou retardar sua operação. Acreditamos que essa abordagem é particularmente correta com referência às proibições da 4.ª Emenda, no que concerne às buscas e apreensões desarrazoadas. Ao invés de ‘depreciar’ a Emenda devemos aplicar a sabedoria do Justice Holmes que dizia que ‘na vida da lei não existe lógica: o que há é a experiência’ (United States Reports, 381:629)” (Controle concentrado de constitucionalidade, p. 424).

[20] S. R. de Barros, O nó górdio do sistema misto, in A. R. Tavares, W. C. Rothenburg (org.), Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da Lei n. 9.882/99, p. 191 — no caso, referindo-se ao sistema brasileiro. Nessa linha da flexibilização, Palu, ao tratar dos graus de retroatividade das sentenças de inconstitucionalidade, observa que “... a doutrina e jurisprudência norte-americanas têm as respostas nas técnicas, v.g., da prospective overruling e limited retrospectivity; justamente no país que estabeleceu a regra da nulidade absoluta da lei inconstitucional e da eficácia ex tunc dos julgamentos vem agora a técnica, sobretudo da limited prospectivity, a dispor que a sentença é aplicável somente aos processos iniciados após a decisão, inclusive afetando o processo que originou a questão; já a prospectivity overruling, ou pure prospectivity, exclui toda a retroatividade, não se aplicando ao processo de origem. Evidentemente, em um sistema que depende dos casos concretos (cases) para a declaração de inconstitucionalidade, a técnica da pure prospectivity gerou perplexidades, ainda que a declaração possa valer para casos concretos futuros” (Osvaldo Luiz Palu. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos, p. 173).

[21] E. G. de Enterría, Justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales, RDP 92/5.

[22] Cf. G. F. Mendes, Tribunal Constitucional alemão. O apelo ao legislador — “appellentscheidung” — na práxis da corte constitucional alemã, RDP 99/32-53.

[23] No Brasil, veja o precedente da ADI 526, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 145/101.

[24] I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 431-447.

[25] C. A. L. Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 148.

[26] Cf. RE 197.917/SP — Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002, Pleno; DJ de 07.05.2004, p. 8 (“EMENTA: ... 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de “nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade”). Cf., ainda, trazendo vários exemplos de “modulação de efeitos da decisão”, a densidade do voto do Min. Gilmar Mendes.

[27]27 Todo este item 6.2 foi apresentado em outro trabalho nosso: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental sob a perspectiva do STF”, in Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, São Paulo: Forense, 2003 (coord.: André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg), p. 192-197.

[28] Para análise dos sistemas norte-americano, austríaco e alemão, cf. Gilmar Ferreira Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 1-18. Para estudo comparado e histórico do controle da constitucionalidade, interessante o trabalho de Oscar Vilhena Vieira: Supremo Tribunal Federal, p. 39-96 e de Ivo Dantas, O valor da Constituição, passim. Importante, também, dentre tantos outros trabalhos da doutrina nacional, notadamente em relação ao traçado da evolução do sistema de controle de constitucionalidade do direito pátrio, a contribuição de Gilmar Ferreira Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 18-65; Clèmerson Merlin Clève (A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 45-73) e Regina Maria Macedo Nery Ferrari (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 24-48).

[29] C. M. Clève, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 63-64.

[30] Convém observar, contudo, que, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1891, o art. 58, § 1.º, “a” e “b”, da Constituição provisória de 1890 (Dec. n. 510, de 22.06.1890) e o Decreto n. 848, de 11.10.1890, já estabeleciam regras de controle difuso inspiradas no judicial review do direito norte-americano. Posteriormente, a Lei federal n. 221, de 20.11.1894, abordou, com clareza, o modelo, nos termos do art. 13, § 10: “os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição”. Por fim, cabe salientar, de modo amplo, a manutenção das regras sobre o controle jurisdicional difuso pela reforma constitucional de 1926.

[31] G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 24.

[32] Nos termos do parágrafo único do art. 96 da Constituição de 1937, “no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

[33] Os arts. 1.º a 3.º da aludida Emenda Constitucional explicitam a amplitude da convocação da Assembleia Nacional Constituinte: “Art. 1.º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional”; “Art. 2.º O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do seu Presidente”; “Art. 3.º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte”.

[34] Sobre a ADC, cf. importante trabalho doutrinário e prático (votos da ADC 1-1/DF), coordenado por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, intitulado Ação declaratória de constitucionalidade, passim.

[35] J. A. Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 554-555.

[36] Conforme analisaremos no item 6.7.1.3, este conceito deve ser ampliado diante do conceito de bloco de constitucionalidade, por meio do qual o parâmetro é constituído não só pela Constituição escrita e posta, como também pelas leis com valor constitucional formal (emendas à Constituição e, nos termos do art. 5.º, § 3.º (EC n. 45/2004), os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros); pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos (não escritos) e, ainda, ampliativamente, segundo alguns, pelos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem chamando de “ordem constitucional global”. Essa última perspectiva, contudo, que abarcaria os valores suprapositivos, não vem sendo aceita como parâmetro de constitucionalidade para o direito brasileiro.

[37] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 982.

[38] Depois de muito pensar e discutir, falar em vício de ética, vício de consentimento, a colega Simone Aparecida Smaniotto sugeriu “vício de decoro parlamentar”, o que entendemos perfeito, tendo em vista a regra do art. 55, § 1.º.

[39] Cf. L. A. D. Araujo e V. S. Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 24.

[40] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 959.

[41] Ao tratar do processo legislativo, veremos que o processo de formação da lei compreende uma fase inicial, em que é deflagrado o referido procedimento, e outras duas fases, a constitutiva (deliberação parlamentar e executiva) e a complementar (promulgação e publicação), chamadas acima de fases posteriores à de iniciativa.

[42] Para análise do tema da iniciativa “privativa” (reservada ou exclusiva), cf. item 9.13.3.3.

[43] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1321.

[44] Idem, ibidem.

[45] Clèmerson Merlin Clève, Fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed., p. 41.

[46] Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed., p. 29.

[47] Cf. L. A. D. Araujo e V. S. Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 24.

[48] A AP 470, sem dúvida, pode ser considerada o maior e mais complexo julgamento da história do STF, iniciado em 02.08.2012 e concluído em 17.12.2012, tomando praticamente toda a pauta do segundo semestre de 2012. Com 38 réus, os autos somaram 234 volumes, 495 apensos e um total de 50.199 páginas. Foram 53 sessões de julgamento e horas de trabalho. No momento do fechamento desta edição, ainda não havia sido publicado o acórdão e, assim, não se podia falar em trânsito em julgado da decisão, contra a qual ainda caberão embargos de declaração e embargos infringentes.

[49] Elementos de direito constitucional, p. 43.

[50] Resolução n. 93, de 1970, devidamente consolidada (Regimento Interno) em relação ao texto editado no final da 49.ª (quadragésima nona) Legislatura, nos termos do Ato da Mesa do Senado Federal n. 1, de 1999, em cumprimento ao disposto no art. 402 regimental.

[51] Aprovado pela Resolução n. 17, de 1989, e alterado pelas Resoluções ns. 1, 3 e 10, de 1991; 22 e 24, de 1992; 25, 37 e 38, de 1993; 57 e 58, de 1994; 1, 77, 78 e 80, de 1995; 5, 8 e 15, de 1996; 33, de 1999; 11 e 16, de 2000; 19, 21 e 25, de 2001; 28, de 2002; 15, de 2003; 20, 22 e 23, de 2004; 30 e 34, de 2005; e 45 e 50, de 2006.

[52] L. A. D. Araujo e V. S. Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 25. Sobre o assunto consultar interessante compilação jurisprudencial feita por Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 548-557. Neste sentido confira: “Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da República. Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do artigo 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer — em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas — que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição. Inexistência, no caso, da pretendida inconstitucionalidade, uma vez que a prorrogação de mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mandatos nos vários níveis da Federação, não implica introdução do princípio de que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indiretamente, sua adoção de fato. Mandado de segurança indeferido”. Votação por maioria (MS 20.257/DF, Rel. Min. Décio Miranda, DJ de 27.02.1981, p. 1304, Ement. v. 01201-02, p. 312, RTJ 99/1031, j. 08.10.1980 — Tribunal Pleno). Esse leading case serviu de paradigma para diversas decisões supervenientes. Vide, por exemplo: MS 20.257 (RTJ 99/1031); MS 21.754 (AgRg) (Pleno, 07.10.1993); MS 21.648 (Pleno, 05.05.1993); MS 22.183 (Pleno, 05.04.1995).

[53] No mesmo sentido o Inf. 30/STF: “Por maioria de votos, o Tribunal conheceu em parte de mandado de segurança impetrado por Deputados Federais contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que determinara o processamento de proposta de emenda constitucional em alegada violação a normas do Regimento Interno daquela casa legislativa e ao art. 60, § 5.°, da CF (‘A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.’). Reconhecendo a existência, em tese, de direito subjetivo dos impetrantes-parlamentares a não serem compelidos a participar de processo legislativo que se tenha por contrário à Constituição, o Tribunal afastou a preliminar de carência de ação suscitada nas informações da autoridade apontada como coatora. Prevaleceu, de outra parte, o entendimento de que as questões regimentais levantadas pelos impetrantes estariam imunes ao controle judicial, por estarem compreendidas, em princípio, no conceito de interna corporis. Contra: os votos dos Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Celso de Mello — que dele conheciam integralmente —, e dos Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti — que dele não conheciam —, o mandado de segurança foi conhecido em parte, nos limites do fundamento constitucional. Precedentes citados: MS 20257 (RTJ 99/1031); MS 21754 (AgRg) (Pleno, 7.10.93); MS 21648 (Pleno, 5.5.93); MS 22183 (Pleno, 5.4.95). MS 22.503-DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio; Rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 8.5.96”.

[54] Cf. a íntegra da medida liminar em Inf. 483/STF, tendo sido a decisão publicada no DJU de 16.10.2007. Em 27.09.2012, foi julgado prejudicado o pedido do referido MS, por perda de objeto (art. 21, IX, do RISTF). Apenas para conhecimento, o PGR manifestou-se pela denegação da ordem no sentido de que “... as questões referentes exclusivamente à interpretação e à aplicação dos regimentos internos das casas legislativas constituem matéria interna corporis, da alçada exclusiva da respectiva casa, sendo, portanto, imunes ao controle judicial, em homenagem ao princípio da separação dos poderes”, não admitindo, portanto, a proposta inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes das normas constitucionais interpostas.

[55] Novamente, para efeito de concursos, adotar o entendimento do citado parecer do MPF no sentido de impossibilidade de apreciação das matérias internas corporis, sob pena de se violar o princípio da separação de poderes.

[56] Nesse sentido, Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 41; Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 397; Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional moderno, t. 1, p. 90; e Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 9. ed., p. 562. José Afonso da Silva, de maneira mais abrangente, observa que “o controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa no século passado; ou um órgão especial, como o Presidium do Soviete Supremo, da ex-União Soviética (Constituição da URSS, art. 121, n. 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 (arts. 56 a 63)” (Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 51).

[57] Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed., p. 42-43.

[58] Alfredo Buzaid, em lapidar lição, já dizia, em 1958, que o controle de constitucionalidade no Brasil era exercido em duas modalidades: “a) pelo controle difuso, no processo comum, quando a parte alega, como fundamento da ação ou da defesa, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo: esta arguição é feita incidenter tantum e constitui sempre questão prejudicial; b) pelo sistema concentrado, por meio de ação direta, intentada pelos legitimados pela Constituição, em que o objetivo próprio do processo é a declaração da inconstitucionalidade” (apud Ada Pellegrini Grinover, Controle de constitucionalidade, Revista de Processo, 90/11).

[59] “EMENTA: É constitucional decreto de chefe de poder executivo estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do poder executivo. Constitucionalidade do Decreto n. 7.864, de 30 de abril de 1976, do Governador do Estado de São Paulo. Representação julgada improcedente” (Rp 980/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 21.11.1979, Pleno, DJ de 19.09.1980, p. 7202, RTJ 96-03/496). Nesse mesmo sentido, ainda: “O Poder Executivo não é obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais” (Recurso de MS n. 13.950, j. 10.10.1968, Min. Amaral Santos, RDA 97/116).

[60] Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2. ed., p. 317 e s.

[61] Nesse sentido, cf. L. R. Barroso, O controle..., 2. ed., p. 71; Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed., p. 247-248; e Gustavo Binenbojm, A nova jurisdição constitucional brasileira, p. 216 e ss.

[62] Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 4. ed., p. 815.

[63] José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 12. ed., v. 5, p. 30.

[64] John Marshall, Decisões constitucionais de Marshall, p. 22 (texto adaptado para o português moderno).

[65] Idem, p. 29.

[66] Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal, 2. ed., p. 66.

[67] Nos termos do art. 93, XI, da CF/88, na redação dada pela EC n. 45/2004, nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.

[68] Direito constitucional, v. 2, p. 417, item n. 140.

[69] Como vimos acima, a regra geral é a do art. 97 da CF/88. Confira a ementa: “Controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica. Art. 97 da Constituição Federal. — A declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica incidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. Por isso, não se pode pretender, como o faz o acórdão recorrido, que não há declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica incidenter tantum quando o acórdão não a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, não se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 179.170/CE, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 30.10.1998, p. 15, Ement. v. 01929-03, p. 450, j. 09.06.1998 — Primeira Turma).

[70] Lúcio Bitencourt, O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, p. 43-46.

[71] Nesse mesmo sentido, a 2.ª Turma do STF também se manifestou, em acórdão proferido no Ag. 168. 149 (Ag. Rg.), Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 162/765: “EMENTA: Inconstitucionalidade — Incidente — Deslocamento do processo para o Órgão Especial ou para o Pleno — Desnecessidade. Versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República — o Supremo Tribunal Federal — descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relação a um certo ato normativo” (original sem grifos).

[72] “EMENTA: Processo civil. Controle difuso da constitucionalidade. Princípio da reserva de plenário. O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional; os órgãos fracionários dos tribunais, não — porque, mesmo no âmbito do controle difuso da constitucionalidade, os tribunais só podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenário ou, se for o caso, pelo respectivo órgão especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Código de Processo Civil, salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único). Recurso especial conhecido e provido” (REsp 89.297/MG (1996/0012088-9), DJ de 07.02.2000, p. 151, Rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma do STJ — no mesmo sentido, cf. AG 353.520, Min. Gilson Dipp; DJ de 16.02.2001, 5.ª Turma do STJ).

[73] O art. 143, caput, do RISTF estabelece que o Plenário se reunirá com a presença mínima de 6 Ministros, sendo dirigido pelo Presidente do Tribunal. O parágrafo único do referido artigo acrescenta que o quorum para a votação de matéria constitucional e para a eleição do Presidente e do Vice-Presidente, dos membros do Conselho Nacional da Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral é de 8 Ministros. Temos, então, um quorum regimental superior de instalação da sessão de julgamento de 8 Ministros, ao passo que a lei será declarada inconstitucional, pela maioria absoluta, conforme o art. 97 (lembre-se de que o STF é composto por 11 Ministros).

[74] Nesse sentido, Pontes de Miranda observa que “a Constituição não distingue, aí, leis ou outros atos (dos poderes públicos) federais ou estaduais, territoriais, distritais ou municipais. Os pressupostos são apenas o de se tratar de regra jurídica e o de haver o Supremo Tribunal Federal julgado, por decisão definitiva, inconstitucional” (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, II, p. 284). Para se ter um exemplo de suspensão de lei estadual, cf. a RSF 12/2006, que suspende a execução da Lei estadual n. 11.564, de 18 de agosto de 1998, do Estado de Pernambuco, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos de Ação Originária n. 864-6 — Pernambuco. Para um exemplo de suspensão de lei municipal, cf. RSF 13/2006, que suspende a execução do art. 7.º, I e II, e do art. 27 da Lei municipal n. 6.989, de 29 de dezembro de 1966, do Município de São Paulo, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 210.586-4/São Paulo.

[75] Lembramos que a EC n. 45/2004, nos termos de seu art. 4.º, extinguiu os Tribunais de Alçada existentes. Sobre o assunto, cf. análise no item 11.15.

[76] Elementos de direito constitucional, p. 44.

[77] Este entendimento é majoritário, destacando-se, conforme levantamento feito por Clèmerson Merlin Clève, a doutrina de Themístocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Anna Cândida da Cunha Ferraz e Regina Macedo Nery Ferrari (C. M. Clève, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 122). Confira, também, Ada Pellegrini Grinover (Controle da constitucionalidade, RePro 90/12). No mesmo sentido, apesar de não declarar expressamente o seu entendimento, parece ser a posição de Alfredo Buzaid (Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 88-90). Em sentido contrário, entendendo o efeito ex tunc, cf. Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 122-125, que, após interessante compilação, na mesma linha de seu entendimento, destaca Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Napoleão Nogueira da Silva e Marcelo Caetano.

[78] Todo o conteúdo deste título foi retirado, com algumas adaptações, de Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado — USP).

[79] RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002, Pleno, DJ de 07.05.2004, p. 8. Cf., ainda, Inf. 398/STF, ADI 3.345 e 3.365.

[80] HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 23.02.2006 (Inf. 418/STF).

[81] Cf. interessante trabalho de Fredie Didier Jr., discutindo o que o autor denominou “objetivação” do recurso extraordinário, Transformações do recurso extraordinário, in Luiz Fux, Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim (coord.), Processo e Constituição, passim.

[82] A. Buzaid, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 23-24.

[83] A. P. Grinover, Controle da constitucionalidade, RePro 90/11. Nesse sentido, cf. Rui Barbosa, Actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal, p. 99.

[84] REsp 763.812/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.10.2005, DJ de 24.10.2005, p. 378: “Ementa: (...) II. Já tendo havido manifestação do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90, a deliberação do Órgão Especial do Tribunal a quo sobre o tema se faria absolutamente desnecessária”.

[85] Interessantíssima a análise de Zavascki, pedindo-se vênia para transcrever parte de seu voto que, como será visto, coincide com o seu entendimento doutrinário sobre a matéria: REsp 828.106/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª Turma, j. 02.05.2006, DJ de 15.05.2006, p. 186: “(...) 6. A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados, situação que não pode deixar de ser considerada. Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: ‘Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão’), e com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1.º, redação da Lei 11.232/05...). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países (SOTELO, José Luiz Vasquez. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’, Temas atuais de direito processual ibero-americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescencia de la bipolaridad ‘modelo americano-modelo europeo kelseniano’ como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa, apud Parlamento y Constitución, Universidad de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), n. 6, p. 1-53). No atual estágio de nossa legislação... é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o que defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes...”.

[86] G. F. Mendes, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, RIL, 162/165.

[87] T. A. Zavascki, Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 135-136.

[88] C. A. L. Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 134.

[89] Referido voto pode ser encontrado em Notícias/STF, 29.08.2005 — 16h46.

[90] Em outra passagem: “Torna-se relevante salientar, na linha do que destacou o eminente Ministro Gilmar Mendes, que esta Suprema Corte deu efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197.917/SP. Esse aspecto assume relevo indiscutível, pois permite examinar a presente controvérsia constitucional em face do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes subjacentes à decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida no julgamento plenário do RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, especialmente em decorrência das intervenções dos eminentes Ministros Nelson Jobim, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence. Cabe referir, em particular, neste ponto, a intervenção do eminente Ministro Gilmar Mendes, que ressaltou a aplicabilidade, ao E. Tribunal Superior Eleitoral, do efeito vinculante emergente da própria ‘ratio decidendi’ que motivou o julgamento do precedente mencionado” (ADIs 3.345 e 3.365).

[91] Recomendamos a leitura da íntegra do voto do Ministro Gilmar Mendes, que pode ser encontrada em Notícias STF, 1.º.02.2007 — 20h08.

[92] Em suas palavras, “... teriam razão os ilustres autores (referindo-se a Lúcio Bittencourt e Castro Nunes) se, no litígio constitucional, o objeto do processo fosse a lei em si, não o direito subjetivo da parte; nestas condições, a coisa julgada, transcendendo os limites da demanda, abrangeria a todos. Mas enquanto os juízes resolvem in casu o direito particular, ameaçado ou violado por ato ilegal da legislatura ou do executivo, os efeitos do julgado valem inter partes, não se estendendo erga omnes”. A única maneira de se estender os efeitos da decisão erga omnes seria mediante resolução do Senado Federal, que suspenderia a execução da lei, cassando, em definitivo, a sua eficácia (A. Buzaid, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 87-88).

[93] Alguns julgados já vinham aplicando o entendimento do HC 82.959. Porém, como advertiu o Min. Menezes Direito, no HC 94.025, esse posicionamento decorria da orientação consolidada no STF (princípio da individualização da pena, alguns Ministros concedendo HC de ofício, outros implementando a abstrativização), aplicada, por prudência, até o julgamento final da Rcl 4.335. “Progressão de regime prisional. Fato anterior à Lei 11.464/07. (...) A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade (ou não) de progressão do regime de cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência da redação originária do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90. O julgamento do STF em processos subjetivos, relacionados ao caso concreto, não alterou a vigência da regra contida no art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 (na sua redação original). Houve necessidade da edição da Lei n. 11.464/07 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal. Contudo, levando em conta que — considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz do precedente no HC 82.959/SP — o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema implantado pela Lei n. 11.464/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progressão do regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. No mesmo sentido: HC 94.025/SP, Rel. Min. Menezes Direito, 1.ª Turma, DJ 03.06.2008” (RHC 91.300, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.03.2009, Plenário, DJE de 03.04.2009). No mesmo sentido: HC 98.449, HC 96.586, HC 94.258, HC 92.410 etc. Cabe lembrar que referido entendimento está explícito e consagrado na S. 471/STJ, nos seguintes termos: “os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”. (Cf., ainda, item 14.10.28.1).

[94] Rothenburg, não se restringindo ao recurso extraordinário, reconhece a objetivação (o que ele chama de verticalização) do controle de constitucionalidade judicial difuso e em concreto, afirmando que “... o sistema jurídico brasileiro oferece alternativas, relacionadas ao escalonamento do Poder Judiciário em diversos graus e à consequente condição do Supremo Tribunal Federal como órgão de cúpula: a) se juízes são milhares e tribunais, dezenas, à medida que se sobe de grau de jurisdição a tendência é definir-se a interpretação, e para isso há inclusive, especificamente para as questões constitucionais, o recurso extraordinário junto ao STF (CR 102, III); b) os órgãos do Poder Judiciário podem indeferir liminarmente pedidos contrários à jurisprudência (CPC 285-A); os juízes estão autorizados a não receber a apelação ‘quando a sentença estiver em conformidade com súmula’ do STJ ou do STF (CPC 518 § 1.º) e, no âmbito dos tribunais, prescinde de reexame necessário a sentença que ‘estiver fundada em jurisprudência do plenário’ do STF ou ‘em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente’ (CPC 475, § 3.º), bem como os órgãos fracionários dos tribunais não devem submeter ‘ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário’ do STF sobre a questão (CPC 481, parágrafo único); c) julgamentos podem ser desfeitos por ação rescisória (CPC 485, V), quando divergirem de interpretação definitiva de lei em face da Constituição, dada pelo STF; d) o Senado pode suspender a execução de ato normativo declarado inconstitucional pelo STF (CR 52, X); e) o STF pode editar súmula vinculante (CR 103-A); f) cabe reclamação ao STF para garantir a ‘autoridade de suas decisões’ (CR 102, I, ‘l’)” (Direito constitucional, p. 107).

[95] I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, C. V. do Nascimento (Coord.), Tratado de direito constitucional, v. 1, p. 319.

[96] Art. 6.º, § 2.º, da Res. n. 1/2002-CN: “... a Comissão Mista, se for o caso, proferirá, pelo Relator ou Relator Revisor designados, o parecer no Plenário da Câmara dos Deputados, podendo estes, se necessário, solicitar para isso prazo até a sessão ordinária seguinte”.

[97] Art. 27, da Lei n. 9.868/99: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

[98] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 569-570.

[99] Como se sabe, a Res. n. 230/2002 do STF dispõe sobre as siglas dos registros processuais no âmbito da Suprema Corte. Assim, para referida ação, a sigla que vem sendo utilizada é, indistintamente,

IF, ou seja, Intervenção Federal. Entendemos, contudo, que o STF deverá adequar à nomenclatura fixada no art. 36, III, CF/88, e na Lei n. 12.562/2011, qual seja, representação interventiva e, assim, propomos a utilização da sigla RI.

[100] Ada Pellegrini Grinover, Controle da constitucionalidade, p. 12.

[101] Conforme advertem David Araujo e Serrano Nunes, “nem toda resolução ou decreto legislativo podem ser objeto de controle concentrado, já que podem não constituir atos normativos. Por exemplo, a resolução que autoriza o processo contra o Presidente da República, prevista no inciso I do art. 51 da Constituição, não está revestida de abstração e generalidade, o que impede o seu controle. Da mesma forma, a autorização para que o Presidente da República se ausente do País por mais de quinze dias, prevista no art. 49, III, não tem qualquer generalidade e abstração, constituindo, portanto, ato concreto e impossível de ser controlado pelo controle concentrado” (Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 42).

[102] Direito constitucional, p. 559.

[103] Idem, ibidem, p. 558.

[104] Cf. posicionamento de Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 146.

[105] “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (Sessão Plenária de 13.08.2008).

[106] “Emenda Constitucional emanada de Constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional pelo STF, cuja função precípua é de guardião da CF” — ADI 939, RTJ 151/755 — cf. anotações ao Regimento Interno do STF, disponível em: http://www.stf.jus.br (ícone legislação — regimento interno atual).

[107] RTJ 131/954 — cf. anotações ao Regimento Interno do STF, disponível em: http://www.stf.jus.br (ícone legislação — regimento interno atual).

[108] Conferir análise da utilização de medida provisória em matéria orçamentária no item 9.14.4.7.

[109] O tema é extremamente importante e vem sendo discutido pelo STF em outros casos, como, por exemplo, na ADI 4.365, ajuizada em 31.12.2009, que contesta a MP n. 477/2009, posteriormente convertida na Lei n. 12.240/2010, que abre créditos extraordinários de R$ 18 bilhões, 191 milhões e 723 mil para diversos órgãos e entidades do Poder Executivo. A MP também reduz o Orçamento de Investimento de diversas empresas no valor global de pouco mais de R$ 5 bilhões, 736 milhões e 743 mil. Veja, também, a discussão na ADI 4.046. Os pareceres da PGR foram no sentido de se retomar o entendimento anterior, qual seja, que não cabe ADI tendo por objeto ato de efeito concreto, qual seja, MP que abre crédito extraordinário. Até o fechamento desta edição, referidas ADIs não haviam apreciado o mérito da questão (matéria pendente de julgamento pelo STF). Em dois julgamentos (ADI 4.048 e ADI 4.046), houve entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto. Isso porque, nos termos do art. 167, § 2.º, os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência. De todo modo, podemos afirmar a mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares.

[110] Medida Cautelar em ADI 129, j. 28.08.1992.

[111] Direito constitucional, p. 564, referindo-se à RTJ 142/718.

[112] Mesmo antes da EC n. 45/2004 entendíamos que os tratados internacionais veiculadores de direitos humanos fundamentais ingressavam no ordenamento interno, por força do art. 5.º, § 2.º, da CF/88, com o caráter de norma constitucional, enquanto outros tratados internacionais, de natureza diversa, com o caráter de norma infraconstitucional. Sobre nossa posição, consultar Pedro Lenza, As garantias processuais dos tratados internacionais sobre direitos fundamentais, Revista de Processo, São Paulo, n. 92, p. 199-216, out./dez. 1998; também O direito e os desafios da contemporaneidade.

[113] Dentre tantos julgados indicadores dessa primeira análise (que será superada), cf.: RTJ 149/479; RTJ 136/230; RTJ 135/111; RTJ 121/270; RTJ 84/724; RTJ 82/129; RT 739/290; RT 733/254; RT 727/102; RT 724/330; HC 68.582; HC 69.254; RTJ 141/570; HC 72.131; HC 70.625; HC 72.366; HC 70.338; HC 71.159; HC 71.933; HC 71.739; HC 72.171; HC 72.621; HC 75.512-7/SP; HC 75.362-1/PR, STF. Cf., ainda, Inf. 48/STF e o precedente da ADI 1.480-DF (RTJ 174/335-336, Rel. Min. Celso de Mello).

[114] Cf. Inf. 531/STF, assim como RE 349.703 e, no julgamento do HC 87.585, o cancelamento da S. 619/STF (“A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”).

[115] Araujo e Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, cit., p. 34.

[116] Guerreiros concurseiros, vamos em frente, muita determinação para a prova oral!

[117] RTJ 133/8 e questão de ordem na ADI 612, j. 03.06.1993, DJ de 06.05.1994, disponível em: http://www.stf.jus.br (ícone legislação — regimento interno atual).

[118] Estudamos melhor este tema quando tratamos do poder constituinte.

[119] Cf.: RTJ 152/731-732, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 153/13, Rel. Min. Moreira Alves; RTJ 154/396, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 154/401, Rel. Min. Paulo Brossard; RTJ 160/145, Rel. Min. Celso de Mello; ADI 117/PR, Rel. Min. Celso de Mello; ADI 437/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 17.08.1994; ADI 519/DF, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 747/TO, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 2.263/SE, Rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.032-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.03.2004, p. 50; ADI 1.468-4/DF, j. 30.11.2004 etc.

[120] ADI (QO-QO) 1.244-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 23.04.2003 (Inf. 305/STF) (matéria pendente de julgamento). O candidato deverá acompanhar essa ADI, já que poderá haver mudança de entendimento do STF. Concordamos com a nova linha que se vislumbra. Entendemos interessante expor esse posicionamento em fase escrita e oral, o que mostrará bastante conhecimento à banca examinadora! Para aprofundamento, nessa linha, cf., também, o voto do Min. Gilmar Mendes na ADI 4.426. Sucesso!

[121] Nesse sentido: “a revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos. Precedentes”. (ADI 1.445-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.11.2004, Plenário, DJ de 29.04.2005.) No mesmo sentido: ADI 1.298 e ADI 1.378, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.10.2010, Plenário, DJE de 09.02.2011; ADI 709, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 07.02.1992, Plenário, DJ de 24.06.1994.

[122] Em relação à expressão “bloco de constitucionalidade”, cf. Louis Favoreu, Francisco Rubio Llorente, El bloque de la constitucionalidad: simposium franco-español de derecho constitucional, p. 19-21 e s. No direito brasileiro, indispensável a leitura do trabalho de Juliano Taveira Bernardes, Controle abstrato de constitucionalidade: elementos materiais e princípios processuais, p. 124-162.

[123] Juliano Taveira Bernardes, Controle abstrato de constitucionalidade, p. 134. No voto proferido na ADI 595-ES (Inf. 258/STF), o Ministro Celso de Mello, muito embora indique a tendência reducionista, não nos parece ter fechado as portas para a perspectiva ampliativa de “bloco de constitucionalidade” (“ordem constitucional global”). Este tema parece ser bastante interessante para a fase escrita ou oral!

[124] Sobre essa nova sistemática, cf. item 9.14.5.2.2. Em relação à ampliação da noção de “bloco de constitucionalidade” com a Reforma do Judiciário, cf. José Carlos Francisco, Bloco de constitucionalidade e recepção dos tratados internacionais, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 99.

[125] Sobre o assunto, cf. Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo).

[126] Sobre o assunto, cf. ADI 2.729/RN, Rel. Min. Eros Grau, 16.11.2005 (Inf. 409/STF); ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.09.2005 (Inf. 401/STF); RTJ 189/469-470, Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 2.728/AM, Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 2.982-QO/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[127] “Por entender caracterizada a ofensa ao art. 22, XX, da CF, que confere à União a competência privativa para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 12.343/2003 e, por arrastamento, do Decreto 24.446/2002, ambos do Estado de Pernambuco, que dispõem sobre o serviço de loterias no âmbito da referida unidade federativa” (Inf. 452/STF).

[128] Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino, Controle de constitucionalidade, p. 188.

[129] Nesse sentido, observa Canotilho que, em relação ao controle de constitucionalidade em abstrato, “(...) podem existir ‘inconstitucionalidades consequenciais ou por arrastamento’ justificadas pela conexão ou interdependência de certos preceitos com os preceitos especificamente impugnados (...)” (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed., item n. 3, p. 1046-1047). Cf., ainda, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra, 1987, t. 2, p. 297, item n. 73/VI, e Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed., p. 56 — “a inconstitucionalidade antecedente ou imediata decorre da violação, direta e imediata, de uma norma constitucional por uma lei ou ato normativo. A inconstitucionalidade consequente ou derivada decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente ou imediata” (grifamos).

[130] Em relação ao rito específico dos Juizados, confira regras apresentadas no item 12.6.6.6.

[131] Cf. RTJ 178/423, Rel. Min. Moreira Alves; RE 196.857-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 208.798/SP, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 229.810/SP, Rel. Min. Néri da Silveira; RE 295.740/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Recomendamos a leitura do interessante voto do Ministro Celso de Mello, que bem resume a matéria: AI 339.696/SP, DJ de 12.08.2005, p. 53.

[132] Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 231-232.

[133] Cf. Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado — USP).

[134] “Art. 18, § 4.º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei” (redação dada pela EC n. 15, de 1996). Cf., ainda, EC n. 57/2008.

[135] Este entendimento, mesmo diante de flagrante violação ao art. 18, § 4.º, foi tomado na ADI 3.316/MT contra a Lei n. 6.983/98, do Estado do Mato Grosso, que cria o Município de Santo Antônio do Leste, a partir de área desmembrada do Município de Novo São Joaquim, e na ADI 3.489/SC contra a Lei n. 12.294/2002, do Estado de Santa Catarina, que anexa ao Município de Monte Carlo a localidade Vila Arlete, desmembrada do Município de Campos Novos (cf. Inf. 427/STF).

[136] Esquematização elaborada com base no voto do Ministro Eros Grau que pode ser encontrado em: http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf, ou em Notícias STF, 18.05.2006 — 20h12.

[137] Quanto à necessidade de lei complementar federal fixando o período para a criação de novos Municípios, cf. ADI 2.381-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.06.2001, DJ de 14.12.2001; ADI 2.967, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.02.2004, DJ de 19.03.2004; ADI 3.013, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 12.05.2004, DJ de 04.06.2004. Sobre a indispensabilidade do plebiscito às populações diretamente interessadas, cf. ADI 2.812, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 09.10.2003; ADI 2.702, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 05.11.2003, e ADI 2.632-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 29.08.2003.

[138] O STF, no julgamento da ADI 2.395, que discutia a constitucionalidade da redação conferida ao art. 18, § 4.º, pela EC n. 15/96, adotou “... a orientação fixada pela Corte no julgamento da ADI 2.381/RS (DJU, 14.12.2001), em que se declarou a constitucionalidade da EC 15/96, afastando-se a alegada ofensa ao princípio federativo (CF, art. 60, § 4.º, I). Asseverou-se que a EC 15/96 foi elaborada com o escopo de acabar com a crescente proliferação de municípios verificada no período pós-88, com base na redação originária do art. 18, § 4.º, da CF, que criava condições propícias para que os Estados desencadeassem o processo de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios por leis próprias, respeitados parâmetros mínimos definidos em lei complementar, também estadual. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por vislumbrar ofensa ao art. 60, § 4.º, I, da CF, julgava procedente o pedido” (ADI 2.395/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 09.05.2007, Inf. 466/STF).

[139] “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE — ARTIGO 3.º, § 1.º, DA LEI N. 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 — EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO — INSTITUTOS — EXPRESSÕES E VOCÁBULOS — SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — PIS — RECEITA BRUTA — NOÇÃO — INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ARTIGO 3.º DA LEI N. 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1.º do artigo 3.º da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada” (RE 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJ de 15.08.2006).

[140] ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2006, DJ de 10.08.2006.

[141] Observe-se, apenas, que, conforme apontou o Ministro Moreira Alves, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confrontação da lei estadual perante a CF) e outra perante o TJ local (confrontação da lei estadual perante a CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, suspende-se o curso da ação proposta no TJ local até julgamento final da ação intentada no STF (STF, Pleno, ADI 1.423/SP, DJ 1, de 22.11.1996, p. 45684).

[142] Curso de direito constitucional, p. 32.

[143] Nesse sentido, S. 642/STF, 24.09.2003: “não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”.

[144] Registro do Acórdão n. 111.897, data de julgamento: 1.º.09.1998; órgão julgador: Conselho Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 02.06.1999, p. 14.

[145] M. C. de Almeida Neto, O novo controle de constitucionalidade municipal, p. 143.

[146] A. R. Tavares, Curso... 8. ed., p. 476.

[147] A legitimação é apenas para a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados (art. 57, § 4.º). A Mesa do Congresso Nacional (art. 57, § 5.º) não tem legitimidade para a propositura da ADI.

[148] O STF já admitia, antes da EC n. 45/2004 e da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, a propositura pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

[149] O STF já admitia, antes da EC n. 45/2004 e da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, a propositura pelo Governador do Distrito Federal.

[150] O STF decidiu que a exigência de representação do partido político no Congresso Nacional é preenchida com a existência de apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas. A representação do partido político na ação dar-se-á pelo Diretório Nacional ou pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituição, não admitindo a legitimidade ativa ao Diretório Regional ou Executiva Regional, na medida em que não podem agir nacionalmente (STF, ADI 1.449-8/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 1, de 21.05.1996, p. 16877). De acordo com a jurisprudência do STF, convém lembrar que “a perda de representação parlamentar no Congresso Nacional descaracteriza a legitimidade ativa de partido político para prosseguir no processo de ação direta de inconstitucionalidade” (cf. Infs. STF ns. 186, 235 e 299). O STF, contudo, apreciando questão de ordem suscitada pelo Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 2.054, decidiu, em 20.03.2003, “... que, embora tenha havido, na nova legislatura, a perda de representação parlamentar no Congresso Nacional do autor da ação (o que, em tese, extingue a legitimação do partido político para prosseguir, perante o STF, no polo ativo do processo de controle normativo abstrato), é de se determinar o prosseguimento da ação ante a peculiaridade de que, no início do julgamento da ação, o Partido ainda estava devidamente representado no Congresso Nacional” (Inf. 301/STF, de 2003). Segundo Pertence, “... essa circunstância tem (...) relevo decisivo, na medida em que pode, em tese, viabilizar, dadas as circunstâncias, que mediante a desfiliação dos congressistas que o haviam legitimado à propositura da ação, o partido não apenas obtém resultado equivalente ao da desistência da ação, que lhe é vedada, mas também frustre decisão virtualmente já tomada pelo Tribunal. Basta pensar na hipótese em que a desfiliação ocorra após a manifestação da maioria dos juízes pela constitucionalidade ou não da norma questionada” (Notícias STF, 21.03.2003, <www.stf.gov.br>).

[151] Classe (“entidade de classe”) deve ser entendida como categoria profissional. Nesse sentido, o STF negou legitimidade à União Nacional dos Estudantes (UNE), por entender tratar-se de classe

estudantil e não de classe profissional (STF, ADI 89-3/DF, Rel. Min. Néri da Silveira). Destacamos, também, a ADI 79, na qual o STF declarou que entende por entidade de classe de âmbito nacional, aplicando analogicamente a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, aquela entidade organizada em pelo menos 9 Estados da Federação. Por outro lado, em relação às confederações sindicais, o STF já decidiu que elas deverão preencher os requisitos da legislação pertinente, entre os quais o de ser constituída por, no mínimo, 3 federações sindicais, nos termos do art. 535 da CLT (ADI 1.121/RS, Rel. Min. Celso de Mello, sessão plenária de 06.09.1995 — Inf. 5/STF). Para exemplificar, lembramos, como legitimados ativos, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Confederação Nacional de Saúde (CNS), a Confederação Nacional do Comércio (CNC), todas devendo demonstrar sua pertinência temática. CUIDADO: alterando entendimento, o STF passou a admitir ajuizamento de ADI por “associação de associação” (cf. análise neste item e, ainda, ADI 3.153 AgR/DF — Inf. 361/STF).

[152] Muito embora a “letra da lei” determine a apresentação em “duas vias”, entendemos que com o processo eletrônico essa regra perde o seu sentido. Como se sabe, dentre outras ações, desde o advento da Res. n. 417/2009-STF, a ADI passou a ser processada, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF).

[153] Sobre o tema, cf. a ideia da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, desenvolvido no item 3.9 desse estudo.

[154] “Ação direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial: o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito à observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF” (STF, Pleno, ADI-MC 1.247/PA, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 1, de 08.09.1995, p. 28354).

[155] De acordo com o § 2.º do referido art. 7.º, como já visto acima, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.

[156] Antes do advento do art. 26 da Lei n. 9.868/99, vigorava, com o caráter de lei ordinária, o art. 333, IV, do RISTF, recepcionado pela CF/88, o qual admitia a interposição de embargos infringentes, como, por exemplo, em uma decisão não unânime tomada por 6 x 5 em ADI, objetivando-se fazer valer o entendimento vencido. Contudo, a partir do advento do referido art. 26 da Lei n. 9.868/99, o atual entendimento é no sentido do não cabimento dos embargos infringentes, tendo a nova regra revogado o RISTF. Assim, pode-se afirmar estarem revigoradas as Súmulas 293 (aprovada em 13.12.1964) e 455/STF (aprovada em 01.10.1964), que vedam a interposição dos embargos infringentes. Todavia, cabe lembrar jurisprudência do STF que, excepcionalmente, admite os embargos infringentes se a “decisão embargada” não unânime foi proferida antes da vigência da nova Lei n. 9.868/99. (Nesse sentido, cf. ADI 1.591-EI, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 27.11.2002, e ADI 1.289-EI, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2003).

[157] No mesmo sentido: ADI 4.246, Rel. Min. Ayres Britto, decisão monocrática, j. 10.05.2011, DJE de 20.05.2011; ADI 4.067-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.03.2010, Plenário, DJE de 23.04.2010; RE 586.453; ADI 4.214; ADI 3.978; ADI 2.669 etc.

[158] Gustavo Santana Nogueira, Do amicus curiae, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 63, p. 13-28. abr./jun. 2005.

[159] Em interessante decisão, o STF admitiu amicus curiae nessa hipótese dos Juizados, mas, inclusive, no próprio âmbito do STF (cf. Inf. 402/STF, RE 416.827/SC e 415.454/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 21.09.2005).

[160] Art. 7º, § 2.º: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

[161] Cf., ainda, Sepúlveda Pertence, na ADI 2.591 — fls. 18, que sustenta o cabimento de agravo; ou o Ministro Marco Aurélio, na ADI 3.346, sustenta o cabimento de embargos de declaração, mas, mantida a decisão de indeferimento, não admite a interposição de agravo regimental.

[162] “Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado ‘in concreto’ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v. g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional” (Gilmar Ferreira Mendes. Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_06/processo_julgamento.htm).

[163] “A EC 3/93... ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal, prescreveu que a decisão definitiva de mérito nela proferida — incluída, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada —, ‘produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo...’. A partir daí, é mais que razoável sustentar que, quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade. E, onde haja eficácia vinculante, caberá reclamação para assegurá-la” (Rcl 621/RS, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1.º.09.1996, p. 25367. Vide também voto em ADCQO-1). Segundo David Araujo e Serrano Nunes, de maneira mais restritiva, referidos efeitos vinculantes só caberiam à ADC, concluindo nos seguintes termos: “portanto, entendemos que o dispositivo só poderia ser aplicado às ações declaratórias de constitucionalidade, não podendo se estender às ações diretas de inconstitucionalidade, por ausência de efeito vinculante no texto constitucional (o que ocorre com a declaratória)” (Curso..., cit., 4. ed., p. 47-48).

[164] Cf.: Rcl (AgR-QO) 1.880-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 06.11.2002, e Inf. 289/STF de 04 a 08.11.2002.

[165] 2/3 de 11 Ministros equivalem a (2 × 11) ÷ 3 = 7,333333333... Como o art. 27 da Lei n. 9.868/99 falou em quorum de 2/3, deve ser entendido no mínimo 2/3. Arredondando o resultado para baixo, teríamos um número inferior a 2/3. Logo, devemos arredondá-lo para cima, e o quorum será de pelo menos 8 Ministros, lembrando o quorum de instalação da sessão de julgamento, também de 8 Ministros (art. 22 da Lei n. 9.868/99).

[166] Cf. RTJ 151/331. De acordo com as anotações jurisprudenciais de Luís Roberto Barroso, “ainda no regime constitucional anterior, o STF, no julgamento do Processo Administrativo 4.477/72, estabeleceu o entendimento de que a comunicação ao Senado (acrescente-se, art. 52, X), somente é cabível na hipótese de declaração incidental de inconstitucionalidade, isto é, na apreciação de caso concreto. No controle por via principal concentrado, a simples decisão da Corte, por maioria absoluta, já importa na perda de eficácia da lei ou ato normativo” (STF, DJU de 16.05.1977, p. 3123 — grifamos).

[167] Conforme o meu leitor atento tem conhecimento, o Decreto-lei n. 4.657/42 introduziu em nosso ordenamento a então denominada LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), que, à época, já extrapolava o direito civil, seja por regular a validade, eficácia, vigência, interpretação, revogação das normas, seja por definir conceitos amplos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido, seja, de modo geral, por apresentar um inegável caráter universal, aplicando-se aos demais “ramos” do direito. Por esse motivo, a Lei n. 12.376/2010 passou a denominá-la Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), mantendo intacto o seu conteúdo.

[168] Todo o conteúdo desse item 6.7.1.17.4 foi retirado, com algumas adaptações, de Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado — USP).

[169] Para uma interessante crítica terminológica, cf. J. C. Barbosa Moreira, Considerações sobre a chamada relativização da coisa julgada material, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 62/43-44.

[170] “Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: V — violar literal disposição de lei”. Barbosa Moreira, na linha de interpretação já sustentada por Pontes de Miranda (Comentários ao CPC — de 1973, t. VI, p. 233; Tratado da ação rescisória, 5. ed., p. 299), defende que “lei” deve ser interpretada em sentido amplo, compreendendo, portanto, além das espécies normativas do art. 59 da CF/88, a própria Constituição (cf. J. C. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, 12. ed., v. V, p. 130-1).

[171] Em sentido contrário, restringindo o cabimento da ação somente na hipótese de superveniente declaração de inconstitucionalidade (procedência da ADI ou improcedência da ADC), cf. A. P. Grinover, Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional, RePro 87/45-47.

[172] S. 343/STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

[173] I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.99, p. 405-406 e 526.

[174] Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado — USP).

[175] Em 30.05.2006, o Conselho Federal da OAB, com pedido de liminar, ajuizou a ADI 3.740, buscando declarar a inconstitucionalidade dos aludidos dispositivos legais, tendo por fundamento os princípios da segurança jurídica e da autoridade do Poder Judiciário (Notícias STF, 1.º.06.2006). Referida ADI foi distribuída por prevenção à ADI 2.418, também ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e que objetivava a declaração de inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único, na redação dada pela MP n. 2.180-35/2001. Pela inconstitucionalidade, bastante convincente o estudo de Flávio Luiz Yarshell, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, p. 254-258 (matéria pendente de julgamento pelo STF).

[176] Nesse sentido, cf. AI 723.357/RS, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 593.160/RN, Rel. Min. Eros Grau; RE 486.579-AgR-AgR/RS, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 592.912/RS, Rel. Min. Celso de Mello; RE 504.197-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE 443.356-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 473.715-AgR/CE, Rel. Min. Ayres Britto; RE 431.014-AgR/RN, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

[177] Isso significa que, no período do recesso, o Presidente do Tribunal será o competente para apreciar a medida cautelar. Mas, como salientou o Ministro Carlos Velloso, “... o presidente do Tribunal, no recesso, competente para despachar o pedido de cautelar, somente deverá fazê-lo em caso de efetiva necessidade, vale dizer, na ocorrência da possibilidade de perecimento de direito”. E durante as férias seria também possível despachar e, se for o caso, conceder o pedido de cautelar? Segundo o ilustre Ministro, “... outra questão se apresenta: o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal distingue recesso de férias. Estabelece o art. 13, VIII, que são atribuições do Presidente decidir, nos períodos de recesso ou de férias, pedido de medida cautelar. E mais: o art. 78 do mencionado Regimento Interno dispõe que ‘o ano judiciário no Tribunal divide-se em dois períodos, recaindo as férias em janeiro e julho’. O § 1.º do mencionado art. 78 conceitua o recesso: ‘Constituem recesso os feriados forenses compreendidos entre os dias 20 de dezembro e 1.º de janeiro, inclusive’. Acrescenta o § 2.º que, ‘Sem prejuízo do disposto no inciso VIII do art. 13, suspendem-se os trabalhos do Tribunal durante o recesso e as férias, ...’. E o § 3.º novamente se refere ao recesso e às férias: ‘Os Ministros indicarão seu endereço para eventual convocação durante as férias ou recesso’. Ora, a Lei 9.868, de 10.11.99, somente ressalva o período de recesso, ao prescrever, conforme vimos, que, ‘Salvo no período de recesso, ...’. É dizer, a Lei 9.868, de 1999, art. 10, somente permite a concessão da medida cautelar, pelo presidente do Tribunal, no período de recesso do Tribunal. Admito que, ocorrente, durante as férias, em ação direta, a possibilidade de perecimento do direito, será lícito ao presidente despachar o pedido e concedê-la, se for o caso. Fora daí, entretanto, não me parece possível, tendo em consideração o art. 10 da Lei 9.868/99 e os dispositivos regimentais indicados, que distinguem período de recesso de período de férias” (ADI-2.380/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 07.02.2001, p. 13).

[178] Cf.: Rcl (AgR-QO) 1.880-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 06.11.2002 (Inf. 289/STF, de 04 a 08.11.2002, DJ de 19.03.2004).

[179] Sobre a nova perspectiva da súmula vinculante, cf. item 11.14.

[180] Cf. Rcl 336/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.12.1990, Pleno, DJ de 15.03.1991, p. 2644, RTJ 134-03/1033.

[181] A. P. Grinover, Da reclamação, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 38/80.

[182] Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado — USP).

[183] A. P. Grinover, Da reclamação, p. 79-81. Enfocando a constitucionalidade da previsão do instituto da reclamação no Regimento Interno do TJSP, cf. A. P. Grinover, A reclamação para garantia da autoridade das decisões dos tribunais, Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 10/1-9. Sobre o assunto, cf., ainda, C. R. Dinamarco, A reclamação no processo civil brasileiro, Revista do Advogado, 61/104-110, e G. S. F. Góes, A reclamação constitucional, in Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, p. 123-145. Sobre a previsão da reclamação no âmbito do Regimento Interno do TJ Estadual, “... o Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, relatora, no sentido de julgar improcedente o pedido, afastando a alegada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), por entender que, de acordo com o princípio da simetria, a Constituição estadual pode autorizar a utilização do instituto da reclamação pelo tribunal de justiça, a teor do disposto no art. 125 da CF. O Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto, salientou que a utilização da reclamação no âmbito da justiça estadual insere-se no poder implícito a ela conferido para assegurar efetividade às próprias decisões. Vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Moreira Alves e Sydney Sanches, que julgavam procedente o pedido. ADI n. 2.212-CE, Rel. Ministra Ellen Gracie, 02.10.2003 (ADI-2212)” (original sem grifos — cf. Inf. 323/STF).

[184] “ADI: dispositivo do RI do TJ/PB (art. 357), que admite e disciplina o processo e julgamento de reclamação para preservação da sua competência ou da autoridade de seus julgados: ausência de violação dos artigos 125, caput, e § 1.º e 22, I, da Constituição Federal. O STF, ao julgar a ADI 2.212 (Pl. 2-10-03, Ellen, DJ 14-11-2003), alterou o entendimento — firmado em período anterior à ordem constitucional vigente (v. g., Rp 1.092, Pleno, Djaci Falcão, RTJ 112/504) — do monopólio da reclamação pelo STF e assentou a adequação do instituto com os preceitos da Constituição de 1988: de acordo com a sua natureza jurídica (situada no âmbito do direito de petição previsto no art. 5.º, XXIV, da Constituição Federal) e com os princípios da simetria (art. 125, caput, e § 1.º) e da efetividade das decisões judiciais, é permitida a previsão da reclamação na Constituição Estadual (...)” (ADI 2.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Cf., ainda, Inf. 462/STF.

[185] Conforme salientou o Ministro Sydney Sanches, “trata-se de competência cujo exercício ainda depende de Lei. 4. Também não compete ao STF elaborar Lei a respeito, pois essa é missão do Poder Legislativo (arts. 48 e seguintes da CF). 5. E nem se trata aqui de Mandado de Injunção, mediante o qual se pretenda compelir o Congresso Nacional a elaborar a Lei de que trata o § 1.º do art. 102, se é que se pode sustentar o cabimento dessa espécie de ação, com base no art. 5.º, inciso LXXI, visando a tal resultado, não estando, porém, ‘sub judice’, no feito, essa questão. 6. Não incide, no caso, o disposto no art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), segundo o qual ‘quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito’. É que não se trata de lei existente e omissa, mas, sim, de lei inexistente. 7. Igualmente não se aplica à hipótese a 2.ª parte do art. 126 do Código de Processo Civil, ao determinar ao Juiz que, não havendo normas legais, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, para resolver lide ‘inter partes’. Tal norma não se sobrepõe à constitucional, que, para a arguição de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente, perante o STF, exige Lei formal, não autorizando, à sua falta, a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito” (AGRPET 1140/TO, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 31.05.1996, p. 18803, Ement. v. 01830-01, p. 1, Pleno).

[186] Gilmar Ferreira Mendes, Curso..., 6. ed., p. 1235.

[187] Inédito, especial aos alunos do Curso do Professor Damásio.

[188] Constituição Federal anotada, p. 901.

[189] “... A arguição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta pelos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.882/99, art. 2.º, I), mas qualquer interessado poderá solicitar ao Procurador-Geral da República a propositura da arguição (art. 2.º, § 1.º). Assim posta a questão, porque o autor não é titular da legitimatio ad causam ativa, nego seguimento ao pedido e determino o seu arquivamento...” (Min. Carlos Velloso, ADPF-11/SP, DJ de 06.02.2001, p. 294).

[190] Cf. Notícias STF, 22.08.2006 — 19h00.

[191] Vide capítulo 5, sobre eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais.

[192] Sobre o assunto, cf. nova posição do STF dada no MI 712 e discutida nesta obra no item 14.11.5.4.

[193] Luís Roberto Barroso, O controle..., 2. ed., p. 229-230.

[194] “A ação direta de inconstitucionalidade por omissão fica prejudicada, por perda de objeto, quando revogada a norma que necessite de regulamentação para sua efetividade. Com base nesse entendimento, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, julgou prejudicada ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República em que se pretendia declarar a inconstitucionalidade por omissão do Governador do Estado de São Paulo na adoção de medida necessária para dar efetividade ao art. 241 da CF, no seu texto originário (‘Aos delegados de polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1.º, correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 da Constituição’), uma vez que a EC 19/98 deu nova redação ao referido art. 241 da CF, dispondo sobre matéria diversa (‘A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços prestados’)” (ADI 1.836-SP, Rel. Min. Moreira Alves, 18.06.1998).

[195] A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 230.

[196] O acórdão pode ser encontrado no site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp), digitando o número 3682; aguardamos as observações e comentários de nossos ilustres leitores para saber qual a melhor interpretação a que chegaram (pedrolenza@terra.com.br), apesar do esclarecimento, em 12.09.2008, pelo Ministro Gilmar Mendes, por meio de Ofício ao Presidente da CD, no sentido de se tratar de apelo, fixando-se um parâmetro temporal razoável.

[197] Adiantamos observação a ser feita no capítulo sobre Federação, de que a CF/88 extinguiu os Territórios que existiam, permitindo, contudo, a criação de novos Territórios Federais, na hipótese do art. 18, § 3.º (cf. item 7.8.4).

[198] Explicita-se que apenas em determinadas hipóteses será necessário o prévio ajuizamento e procedência da ADI interventiva para se decretar a intervenção federal ou estadual. Os arts. 34 e 35 estabelecem situações nas quais se decreta a intervenção sem a aludida representação de inconstitucionalidade.

[199] Clèmerson Merlin Clève, Fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 125.

[200] L. R. Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3. ed., p. 306.

[201] Conforme anota Buzaid, ao comentar a regra contida no texto de 1946, o constituinte “... empregou a palavra ato com significação mais ampla do que a lei. Lei é ato oriundo do legislativo. Se toda lei é ato, nem todo ato é lei. O ato, a que alude a regra constitucional, é qualquer ato, oriundo de qualquer dos poderes do Estado, conquanto que ofenda os princípios assegurados no art. 7.º, VII, da Constituição. O intérprete não pode, portanto, limitar onde o legislador manifestamente ampliou, incluindo apenas a lei como objeto de apreciação, quando atos dos demais poderes também podem ofender os referidos princípios constitucionais” (Da ação direta..., p. 120).

[202] Meu querido leitor, vale a leitura do pedido de intervenção no DF formulado pelo Dr. Roberto Gurgel, PGR, que relata fatos chocantes e estarrecedores. A sua íntegra poderá ser encontrada em Notícias STF de 11.02.2010 — 21h08.

[203] L. R. Barroso, O controle de constitucionalidade..., 3. ed., p. 313-314. No mesmo sentido, C. M. Clève, A fiscalização abstrata..., p. 105-106.

[204] Gilmar Mendes, Curso..., 6. ed., p. 1345.

[205] ADC 1-1/DF, voto do Ministro relator Moreira Alves.

[206] Vide, por exemplo, o posicionamento do Ministro Marco Aurélio na Reclamação n. 1.197-6/PB, DJ de 22.11.1999, p. 2, que entende o efeito vinculante apenas para as decisões definitivas de mérito.

[207] “Retomando o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (v. Informativo 98), proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal e pela Câmara dos Deputados, que tem por objeto o artigo 1.º da Lei 9.494/97 (‘Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5.º e seu parágrafo único e 7.º da Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1.º e seu § 4.º da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1.º, 3.º e 4.º da Lei 8.347, de 30 de junho de 1992.’), o Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1.º da Lei n. 9.494, de 10.9.97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam. Precedente citado: ADI-MC 1.576-DF (v. Informativo 67). ADC (MC) 4-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, 11.2.98” (Inf. 99/STF). Cf., ainda, Inf. 166/STF: “É cabível a concessão de efeito vinculante a medidas liminares proferidas em sede de ação declaratória de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2.º) porquanto o poder geral de cautela é inerente ao poder jurisdicional. Com esse fundamento, o Tribunal, por maioria, conheceu do pedido de medida liminar na ação declaratória de constitucionalidade acima mencionada com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Vencido o Min. Marco Aurélio, que não conhecia do pedido, por entender incabível a medida cautelar em se tratando de ação declaratória de constitucionalidade em face de seu efeito vinculante. Precedente citado: ADCMC 4-DF (DJU de 21.5.99). ADC 8-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 13.10.99”.

[208] Nesse sentido, cf. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Controle de constitucionalidade, 5. ed., p. 157. Manoel Carlos de Almeida Neto, localizando, inclusive, expressa previsão de ADC Municipal positivada, como no art. 101, VII, “f”, da Constituição do Paraná e art. 133, II, “m”, da Constituição do Amapá, conclui: “a partir de uma interpretação sistemática do art. 102, I, “a”, c/c o art. 125, § 2.º, ambos da Constituição Federal, e tendo em vista o caráter dúplice ou ambivalente da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, concluo ser absolutamente cabível a ADC no âmbito municipal com o objetivo de preservar a presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo municipal” (O novo controle..., p. 157).

[209] “É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal” (ADI 347, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.09.2006, DJ de 20.10.2006. No mesmo sentido: RE 421.256, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.09.2006, DJ de 24.11.2006).

[210] Em sede doutrinária, sustentando a parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais de caráter remissivo, cf. Manoel Carlos de Almeida Neto, O novo controle..., p. 141.

[211] “Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto” (Pet 2.701-AgR, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 08.10.2003, DJ de 19.03.2004).

7

DIVISÃO ESPACIAL DO PODER — ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

7. DIVISÃO ESPACIAL DO PODER — ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

7.1. NOÇÕES PRELIMINARES

7.2. ESTADO UNITÁRIO

7.2.1. Estado unitário puro

7.2.2. Estado unitário descentralizado administrativamente

7.2.3. Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente

7.3. FEDERAÇÃO

7.3.1. Histórico

7.3.2. Tipologias do Federalismo

7.3.2.1. Federalismo por agregação ou por desagregação (segregação)

7.3.2.2. Federalismo dual ou cooperativo

7.3.2.3. Federalismo simétrico ou assimétrico

7.3.2.4. Federalismo orgânico

7.3.2.5. Federalismo de integração

7.3.2.6. Federalismo equilíbrio

7.3.2.7. Federalismo de segundo grau

7.3.3. Características da Federação

7.3.4. Federação brasileira

7.3.4.1. Breve histórico

7.3.4.2. Federação na CF/88 e princípios fundamentais

7.3.4.2.1. Composição e sistematização conceitual

7.3.4.2.2. Fundamentos da República Federativa do Brasil

7.3.4.2.3. Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

7.3.4.2.4. Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionais

7.3.4.2.5. Idioma oficial e símbolos da República Federativa do Brasil

7.3.4.2.6. Vedações constitucionais impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

7.4. UNIÃO FEDERAL

7.4.1. Capital Federal

7.4.2. Bens da União

7.4.3. Competências da União Federal

7.4.3.1. Competência não legislativa (administrativa ou material)

7.4.3.2. Competência legislativa

7.4.4. Regiões administrativas ou de desenvolvimento

7.5. ESTADOS-MEMBROS

7.5.1. Formação dos Estados-membros

7.5.1.1. Regra geral

7.5.1.2. E o que deve ser entendido por “população diretamente interessada” a ser ouvida no plebiscito?

7.5.1.3. E qual deve ser o procedimento no caso de criação de um novo Estado?

7.5.1.4. Fusão

7.5.1.5. Cisão

7.5.1.6. Desmembramento

7.5.2. Bens dos Estados-membros

7.5.3. Competências dos Estados-membros

7.5.3.1. Competência não legislativa (administrativa ou material)

7.5.3.2. Competência legislativa

7.5.4. Exploração dos serviços locais de gás canalizado

7.5.5. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões

7.6. MUNICÍPIOS

7.6.1. Formação dos Municípios

7.6.2. Competências dos Municípios

7.6.2.1. Competências não legislativas (administrativas ou materiais)

7.6.2.2. Competências legislativas

7.7. DISTRITO FEDERAL

7.7.1. Histórico

7.7.2. Distrito Federal como unidade federada

7.7.3. Outras características importantes

7.7.4. Competências do Distrito Federal

7.7.4.1. Competências não legislativas (administrativas ou materiais)

7.7.4.2. Competências legislativas

7.8. TERRITÓRIOS FEDERAIS

7.8.1. Histórico

7.8.2. Natureza jurídica

7.8.3. Ainda existem territórios no Brasil?

7.8.4. Apesar de não existirem, podem vir a ser criados novos territórios?

7.8.5. Outras características importantes

7.9. MODELOS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

7.9.1. Modelo clássico e modelo moderno

7.9.1.1. Modelo clássico

7.9.1.2. Modelo moderno

7.9.2. Modelo horizontal e modelo vertical

7.9.2.1. Modelo horizontal

7.9.2.2. Modelo vertical

7.10. QUADRO ILUSTRATIVO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONSTITUCIONAL — ALGUNS PRECEDENTES DO STF

7.11. AMIANTO, TABACO E OUTDOOR

7.11.1. Amianto

7.11.2. Tabaco

7.11.3. Outdoor — “Lei Cidade Limpa”

7.12. INTERVENÇÃO

7.12.1. Intervenção federal

7.12.1.1. Hipóteses de intervenção federal

7.12.1.2. Espécies de intervenção federal

7.12.1.3. Decretação e execução da intervenção federal

7.12.1.4. Controle exercido pelo Congresso Nacional

7.12.1.4.1. Hipóteses em que o controle exercido pelo Congresso Nacional é dispensado

7.12.1.5. Afastamento das autoridades envolvidas

7.12.2. Intervenção estadual

7.12.2.1. Hipóteses de intervenção estadual e intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais

7.12.2.2. Decretação e execução da intervenção estadual

7.12.2.3. Controle exercido pelo legislativo

7.12.2.3.1. Hipóteses em que o controle exercido pela Assembleia Legislativa é dispensado

7.12.2.4. Afastamento das autoridades envolvidas

7.12.2.5. Súmula 637 do STF

7.13. QUESTÕES

7.13.1. Federação: aspectos conceituais

7.13.2. Federação: intervenção

7.13.3. Federação: competência

7.1. NOÇÕES PRELIMINARES

A organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob três aspectos: forma de governo, sistema de governo e forma de Estado.

forma de governo: República ou Monarquia;

sistema de governo: presidencialismo ou parlamentarismo;

forma de Estado: Estado unitário ou Federação.

O Brasil adotou a forma republicana de governo, o sistema presidencialista de governo[1] e a forma federativa de Estado.[2]

Surge, então, o tema que passaremos a abordar, qual seja, a forma federativa de Estado. No entanto, primeiro e complementando essa fase introdutória, teceremos alguns comentários sobre a outra forma de Estado, não adotada pelo Brasil, mas pela maioria dos Estados da atualidade, qual seja, o Estado unitário.[3]

7.2. ESTADO UNITÁRIO

Doutrinariamente, costuma-se classificar o gênero Estado unitário em três espécies distintas:

Estado unitário puro;

Estado unitário descentralizado administrativamente;

Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente.

7.2.1. Estado unitário puro

Para tecer as características, singelas, sobre o Estado unitário puro, valemo-nos das palavras de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky: “esta forma, que se caracteriza por uma absoluta centralização do exercício do Poder, tendo em conta o território do Estado, não encontra exemplo histórico, evidentemente, por não ter condições de garantir que o Poder seja exercido de maneira eficiente”.[4]

7.2.2. Estado unitário descentralizado administrativamente

O Estado unitário descentralizado administrativamente, apesar de ainda concentrar a tomada de decisões políticas nas mãos do Governo Nacional, avança descentralizando a execução das decisões políticas já tomadas. Criam-se pessoas para, em nome do Governo Nacional, como se fossem uma extensão deste (longa manus), executar, administrar, as decisões políticas tomadas.

7.2.3. Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente

No Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente, diga-se de passagem, a forma de Estado mais comum hoje em dia, principalmente nos países europeus, ocorre não só a descentralização administrativa mas também a política, pois, no momento da execução de decisões já tomadas pelo Governo Central, as “pessoas” passam a ter, também, certa autonomia política para decidir no caso concreto a melhor atitude a ser empregada na execução daquele comando central.

7.3. FEDERAÇÃO

7.3.1. Histórico

A forma federativa de Estado tem sua origem nos EUA, e data de 1787.

Anteriormente, em 1776, tivemos a proclamação da independência das 13 colônias britânicas da América, passando cada qual a se intitular um novo Estado, soberano, com plena liberdade e independência.

Os Estados resolveram formar, através de um tratado internacional, intitulado Artigos de Confederação, a Confederação dos Estados Americanos, um pacto de colaboração a fim de se protegerem das constantes ameaças da antiga metrópole inglesa. No aludido pacto confederativo, permitia-se a denúncia do tratado a qualquer tempo, consagrando-se, assim, o direito de retirada, de separação, de secessão do pacto.

A permissão do direito de secessão aumentava o problema das constantes ameaças e a fragilidade perante os iminentes ataques britânicos. Nesse sentido, buscando uma solução para aquela situação em que se encontravam, os Estados Confederados (ainda era uma Confederação de Estados soberanos) resolveram reunir-se na cidade da Filadélfia (todos, ausentando-se apenas o Estado de Rhode Island), onde, então, estruturaram as bases para a Federação norte-americana.[5] Nessa nova forma de Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão. Cada Estado cedia parcela de sua soberania para um órgão central, responsável pela centralização e unificação, formando os Estados Unidos da América, passando, nesse momento, a ser autônomos entre si, dentro do pacto federativo.

Dizem os autores, então, que a formação da Federação dos EUA decorreu de um movimento centrípeto, de fora para dentro, ou seja, Estados soberanos cedendo parcela de sua soberania, em verdadeiro movimento de aglutinação. Veremos que no Brasil a formação, por outro lado, resultou de um movimento centrífugo, de dentro para fora, ou seja, um Estado unitário centralizado descentralizando-se. Em decorrência dessa razão histórica, conseguimos entender por que os Estados norte-americanos têm autonomia muito maior que os Estados-membros brasileiros.

Apenas alertamos que no modelo de repartição de competência (item 7.9), bem como na tipologia do federalismo (item 7.3.2), a doutrina vislumbra tanto um federalismo centrípeto como um federalismo centrífugo ou por segregação, em sentido diverso do acima apresentado.

Nessa outra concepção (que não busca analisar o movimento de formação da federação, mas, acima de tudo, a amplitude da concentração de atribuições, a caracterizar o “tipo” de organização federal), quando se observar uma maior concentração de competências no ente central, estaremos diante do modelo centrípeto (ou centralizador); por outro lado, quando se observar uma maior distribuição de atribuições para os Estados-membros, teremos um modelo centrífugo (ou descentralizador).

Nas palavras de Raul Machado Horta, “se a concepção do constituinte inclinar-se pelo fortalecimento do poder federal, teremos o federalismo centrípeto, que Georges Scelle chamou de federalismo por agregação ou associação; se, ao contrário, a concepção fixar-se na preservação do poder estadual emergirá o federalismo centrífugo ou por segregação, consoante a terminologia do internacionalista francês. Pode ainda o constituinte federal modelar sua concepção federal pelo equilíbrio entre as forças contraditórias da unidade e da diversidade, do localismo e do centralismo, concebendo o federalismo de cooperação, o federalismo de equilíbrio entre a União soberana e os Estados-membros autônomos”.[6]

Feita esta advertência, propomos a esquematização das tipologias do federalismo.

7.3.2. Tipologias do Federalismo

7.3.2.1. Federalismo por agregação ou por desagregação (segregação)

Essa classificação leva em conta a formação histórica, a origem do federalismo em determinado Estado, podendo ser por agregação ou por desagregação.

No federalismo por agregação, os Estados independentes ou soberanos resolvem abrir mão de parcela de sua soberania para agregar-se entre si e formarem um novo Estado, agora, Federativo, passando a ser, entre si, autônomos. O modelo busca uma maior solidez, tendo em vista a indissolubilidade do vínculo federativo. Como exemplo, podemos citar a formação dos Estados Unidos, da Alemanha e da Suíça.

Por sua vez, no federalismo por desagregação (segregação), a federação surge a partir de um determinado Estado unitário que resolve descentralizar-se, “em obediência a imperativos políticos (salvaguarda das liberdades) e de eficiência”.[7] O Brasil é exemplo de federalismo por desagregação, que surgiu a partir da proclamação da República, materializando-se, o novo modelo, na Constituição de 1891.

7.3.2.2. Federalismo dual ou cooperativo

Ao analisar o modo de separação de atribuições (competências) entre os entes federativos, a doutrina identificou tanto o federalismo dual como o federalismo cooperativo.

No federalismo dual, a separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida, não se falando em cooperação ou interpenetração entre os mesmos. O exemplo seriam os Estados Unidos em sua origem.

Flexibilizando a rigidez do modelo dual (clássico), surge o modelo cooperativo, especialmente durante o século XX, com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, ou Estado-providência.

Nesse modelo, as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em conjunto. Assim, modernamente, percebe-se, cada vez mais, uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo.

A doutrina adverte o risco de, a pretexto do modelo cooperativo, instituir-se um federalismo de “fachada”, com fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes federativos e, assim, havendo sobreposição da União, a caracterização de um federalismo de subordinação.

Zimmermann, contudo, salienta que, se por um lado existe esse risco de negação do próprio federalismo, não se pode deixar de admitir o federalismo cooperativo verdadeiramente democrático, formado “... no consentimento geral da nação, e não através da imposição do poder central”, eliminando-se, dessa forma, o autoritarismo.[8]

O modelo brasileiro pode ser classificado como um federalismo cooperativo.

7.3.2.3. Federalismo simétrico ou assimétrico

A simetria ou assimetria do federalismo decorre dos mais variados fatores, seja em relação à cultura, ao desenvolvimento, à língua etc.

No federalismo simétrico verifica-se homogeneidade de cultura e desenvolvimento, assim como de língua, como é o caso dos Estados Unidos.

Por outro lado, o federalismo assimétrico pode decorrer da diversidade de língua e cultura, como se verifica, por exemplo, nos quatro diferentes grupos étnicos da Suíça (cantões), ou, também, no caso do Canadá, país bilíngue e multicultural.

No Brasil há um certo “erro de simetria”, pelo fato de o constituinte tratar de modo idêntico os Estados, como, por exemplo, se verifica na representação no Parlamento (cada Estado, não importa o seu tamanho, o seu desenvolvimento, elege o número fixo de três Senadores, cada qual com dois suplentes — art. 46, §§ 1.º e 3.º).

O constituinte deveria ter considerado a dimensão territorial, o desenvolvimento econômico, a cultura etc., tratando, dessa forma, de modo assimétrico os entes federativos. Essa distinção, naturalmente, não poderia significar a preferência de um ente federativo em relação a outro, sob pena de se desvirtuar o texto constitucional.

7.3.2.4. Federalismo orgânico

No federalismo orgânico, o Estado deve ser considerado como um “organismo”. Busca-se, dessa forma, sustentar a manutenção do “todo” em detrimento da “parte”.

Os Estados-membros, por consequência, aparecem como um simples reflexo do “todo-poderoso poder central”.

Conforme aponta Zimmermann, “este modelo, o orgânico-federativo, parece haver se estabelecido sob as novas formulações teóricas surgidas ao longo do século XX. Movidas por concepções que visavam muito mais o estabelecimento da homogeneidade e a formulação de concepções centralistas, elas acabaram por atender, direta ou indiretamente, aos objetivos ditatoriais de governos federais socialistas e da América Latina”.[9]

7.3.2.5. Federalismo de integração

Em nome da integração nacional, passa a ser verificada a preponderância do Governo central sobre os demais entes, atenuando-se, assim, as características do modelo federativo.

Nesse sentido, André Ramos Tavares constata que, “no extremo, o federalismo de integração será um federalismo meramente formal, cuja forte assimetria entre poderes distribuídos entre as entidades componentes da federação o aproxima de um Estado unitário descentralizado, com forte e ampla dependência, por parte das unidades federativas, em relação ao Governo da União federal”.[10]

7.3.2.6. Federalismo equilíbrio

O federalismo equilíbrio traduz a ideia de que os entes federativos devem se manter em harmonia, reforçando-se as instituições.

Segundo André Ramos Tavares, “isso pode ser alcançado pelo estabelecimento de regiões de desenvolvimento (entre os Estados) e de regiões metropolitanas (entre os municípios), concessão de benefícios, além da redistribuição de rendas”,[11] destacando-se, respectivamente, os arts. 43, 25, § 3.º, 151, I, e 157 a 159.

7.3.2.7. Federalismo de segundo grau

Manoel Gonçalves Ferreira Filho fala em uma tríplice estrutura do Estado brasileiro, diferente, por exemplo, do modelo norte-americano que apresenta a União e os Estados-membros.

De fato, no Brasil, é reconhecida a existência de 3 ordens, quais sejam, a da União (ordem central), a dos Estados (ordens regionais) e a dos Municípios (ordens locais).

Não se pode esquecer, naturalmente, a posição peculiar do DF em nossa federação que, a partir do texto de 1988, não tem natureza nem de Estado, nem de Município, podendo ser caracterizado como “... uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada”.[12]

Em seguida, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, o poder de auto-organização dos Municípios deverá observar dois graus, quais sejam, tanto a Constituição Federal, como a Constituição do respectivo Estado. Assim, conclui, “a Constituição de 1988 consagra um federalismo de segundo grau”.[13]

7.3.3. Características da Federação

Apesar de cada Estado federativo apresentar características peculiares, inerentes às suas realidades locais, encontramos alguns pontos em comum que podem assim ser sistematizados:

descentralização política: a própria Constituição prevê núcleos de poder político, concedendo autonomia para os referidos entes;

repartição de competência: garante a autonomia entre os entes federativos e, assim, o equilíbrio da federação;

Constituição rígida como base jurídica: fundamental a existência de uma Constituição rígida no sentido de garantir a distribuição de competências entre os entes autônomos, surgindo, então, uma verdadeira estabilidade institucional;

inexistência do direito de secessão: não se permite, uma vez criado o pacto federativo, o direito de separação, de retirada. Tanto é que, só a título de exemplo, no Brasil, a CF/88 estabeleceu em seu art. 34, I, que a tentativa de retirada ensejará a decretação da intervenção federal no Estado “rebelante”. Eis o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, lembrando, inclusive, que a forma federativa de Estado é um dos limites materiais ao poder de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, § 4.º, I, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado;

soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados ingressam na federação perdem soberania, passando a ser autônomos. Os entes federativos são, portanto, autônomos entre si, de acordo com as regras constitucionalmente previstas, nos limites de sua competência; a soberania, por seu turno, é característica do todo, do “país”, do Estado federal, no caso do Brasil, tanto é que aparece como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, I, CF/88). Conforme alertamos no item 4.7, dentro do conceito de supranacionalidade, hoje se fala em flexibilização da ideia clássica de soberania;

intervenção: diante de situações de crise, o processo interventivo surge como instrumento para assegurar o equilíbrio federativo e, assim, a manutenção da Federação;

auto-organização dos Estados-membros: através da elaboração das constituições estaduais (vide art. 25 da CF/88);

órgão representativo dos Estados-membros: no Brasil, de acordo com o art. 46, a representação dá-se através do Senado Federal;

guardião da Constituição: no Brasil, o STF;

repartição de receitas: assegura o equilíbrio entre os entes federativos (arts. 157 a 159).

7.3.4. Federação brasileira

7.3.4.1. Breve histórico

Provisoriamente, a Federação no Brasil surge com o Decreto n. 1, de 15.11.1889, decreto este instituidor, também, da forma republicana de governo. A consolidação veio com a primeira constituição republicana, de 1891, que em seu art. 1.º estabeleceu: “A nação Brazileira adopta como fórma de governo, sob o regimen representativo, a República Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitue-se, por união perpetua e indissoluvel das suas antigas provincias, em Estados Unidos do Brazil”.[14]

As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, porém, “não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns, segundo o qual, nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tivemos no Brasil somente uma Federação de fachada”.[15]

7.3.4.2. Federação na CF/88 e princípios fundamentais[16]

7.3.4.2.1. Composição e sistematização conceitual

O art. 1.º, caput, da CF/88 preceitua que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, sendo que o caput de seu art. 18 complementa, estabelecendo que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

José Afonso da Silva esclarece o assunto: “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende, como se vê do art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A Constituição aí quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. Merece reparo dizer que é a organização político-administrativa que compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferença entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1.º. Dizer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porque a união indissolúvel (embora com inicial minúscula) do art. 1.º é a mesma União (com inicial maiúscula) do art. 18. Repetição inútil, mas que não houve jeito de evitar, tal o apego à tradição formal de fazer constar do art. 1.º essa cláusula que vem de constituições anteriores, sem levar em conta que a metodologia da Constituição de 1988 não comporta tal apego destituído de sentido. Enfim, temos aí destacados os componentes da nossa República Federativa: (a) União; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municípios...”.[17]

Então podemos esquematizar:

forma de governo: republicana;

forma de Estado: Federação;

característica do Estado brasileiro: trata-se de Estado de Direito, democratizado, qual seja, Estado Democrático de Direito;

entes componentes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

sistema de governo: presidencialista.

7.3.4.2.2. Fundamentos da República Federativa do Brasil

O art. 1.º enumera, como fundamentos da República Federativa do Brasil:

soberania — fundamento da República Federativa do Brasil e não da União, enquanto ente federativo. A soberania é do conjunto formado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

cidadania;

dignidade da pessoa humana;

valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

pluralismo político.

7.3.4.2.3. Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

Os objetivos fundamentais (e em concursos já foi necessário conhecê-los, em contraposição aos fundamentos) vêm relacionados no art. 3.º da CF/88.

Como advertiu Celso Bastos, “a ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido”.[18] A CF/88 assim os define:

construir uma sociedade livre, justa e solidária;

garantir o desenvolvimento nacional;

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

7.3.4.2.4. Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionais

O art. 4.º da CF/88 dispõe que a República Federativa do Brasil é regida nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

independência nacional;

prevalência dos direitos humanos;

autodeterminação dos povos;

não intervenção;

igualdade entre os Estados;

defesa da paz;

solução pacífica dos conflitos;

repúdio ao terrorismo e ao racismo;

cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

concessão de asilo político.

7.3.4.2.5. Idioma oficial e símbolos da República Federativa do Brasil

O idioma oficial da República Federativa do Brasil é a língua portuguesa. Nesse sentido é que o ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas, contudo, a possibilidade de utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 13, caput, c/c o art. 210, § 2.º).

Os símbolos da República Federativa do Brasil são: a bandeira,[19] o hino,[20] as armas[21] e o selo nacional,[22] sendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter os seus próprios símbolos (art. 13, §§ 1.º e 2.º).

Dentro da ideia de desenvolvimento de uma consciência cidadã, a Lei n. 12.472/2011 introduziu o § 6.º ao art. 32 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional — LDB), passando a estabelecer que o estudo sobre os símbolos nacionais será incluído como tema transversal nos currículos do ensino fundamental.

Apesar de a Constituição não classificar como símbolo da República Federativa do Brasil as cores nacionais, a título de curiosidade, convém lembrar que a Lei n. 5.700/71, em seu art. 28, definiu, como nacionais, o verde e o amarelo, permitindo que sejam usados sem quaisquer restrições, inclusive associados a azul e branco (art. 29).

Finalmente, apenas para ilustrar, passamos a representar graficamente os símbolos da República Federativa do Brasil:[23]

Bandeira Nacional

Hino Nacional

Armas Nacionais (Brasão de Armas)

Selo Nacional

7.3.4.2.6. Vedações constitucionais impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

Existe expressa vedação constitucional, prevista no art. 19 da CF/88, impossibilitando aos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios):

estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público. O Brasil, como veremos melhor ao analisar o art. 5.º, VI, no item 14.10.6, é um país leigo, laico, não confessional, ou seja, desde o advento da República não adota qualquer religião oficial;

recusar fé aos documentos públicos, ou seja, os documentos públicos presumem-se idôneos (cf., também, item 3.10.1.3);

criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si, inegável desdobramento do princípio da isonomia, que será mais bem estudado no item 14.10.2.

7.4. UNIÃO FEDERAL

A União Federal mais os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios compõem a República Federativa do Brasil, vale dizer, o Estado Federal, o país Brasil.

A União, segundo José Afonso da Silva, “... se constitui pela congregação das comunidades regionais que vêm a ser os Estados-membros. Então quando se fala em Federação se refere à união dos Estados. No caso brasileiro, seria a união dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Por isso se diz União Federal...”.[24]

Assim, uma coisa é a União — unidade federativa —, ordem central, que se forma pela reunião de partes, através de um pacto federativo. Outra coisa é a República Federativa do Brasil, formada pela reunião da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos, nos termos da CF. A República Federativa do Brasil, portanto, é soberana no plano internacional (cf. art. 1.º, I), enquanto os entes federativos são autônomos entre si!

A União possui “dupla personalidade”, pois assume um papel interno e outro internacionalmente.

Internamente, ela é uma pessoa jurídica de direito público interno, componente da Federação brasileira e autônoma na medida em que possui capacidade de auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, configurando, assim, autonomia financeira, administrativa e política (FAP).

Internacionalmente, a União representa a República Federativa do Brasil (vide art. 21, I a IV). Observe-se que a soberania é da República Federativa do Brasil, representada pela União Federal.

Exemplificando, de maneira interessante, David Araujo e Serrano Nunes observam: “a União age em nome de toda a Federação quando, no plano internacional, representa o País, ou, no plano interno, intervém em um Estado-membro. Outras vezes, porém, a União age por si, como nas situações em que organiza a Justiça Federal, realiza uma obra pública ou organiza o serviço público federal”.[25]

7.4.1. Capital Federal

De acordo com o art. 18, § 1.º, Brasília é a Capital Federal. Trata-se de inovação em relação à Carta anterior, que estabelecia ser o Distrito Federal a Capital da União.

Conforme anotou José Afonso da Silva, Brasília “assume uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de ‘cidade’. Brasília é civitas civitatum, na medida em que é cidade-centro, polo irradiante, de onde partem, aos governados, as decisões mais graves e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do país. Mas não se encaixa no conceito geral de ‘cidade’, porque não é sede de Município. É civitas e poli, enquanto modo de habitar e sede do Governo Federal”.[26]

Ainda, de acordo com o art. 6.º da Lei Orgânica do DF, Brasília, além de ser a Capital da República Federativa do Brasil (e, como vimos, sede do Governo Federal), também é sede do governo do Distrito Federal.

Finalmente, o art. 48, VII, CF/88, estabelece ser atribuição do Congresso Nacional, por meio de lei ordinária, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a transferência temporária da sede do Governo Federal.

Veja que o texto fala em transferência temporária e da sede do Governo Federal. Assim, não se admitirá a transferência definitiva (da sede do Governo Federal) e, muito menos, a transferência da Capital Federal. Esta será sempre Brasília, e o que eventualmente será transferido, insista-se, será a sede do Governo Federal.

Poderíamos pensar em situações de crise, como guerra, calamidade pública ou situações que impossibilitassem o funcionamento normal do Governo Federal, a justificar a eventual necessidade de sua transferência.

7.4.2. Bens da União

O art. 20 define os bens da União. Em relação a esse tema, orientamos, para as provas, uma breve leitura do referido art. 20 da CF/88 (cuidado com a nova redação dada ao inciso IV pela EC n. 46/2005).[27] Trata-se de questão sempre perguntada, exigindo a pura memorização do candidato, como se percebe nas questões selecionadas no final deste capítulo.

Tendo em vista a novidade trazida pela EC n. 46/2005, resolvemos destacar o art. 20, IV, da CF/88. Comecemos a análise pelo quadro comparativo da redação do aludido dispositivo:

Art. 20, IV — as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, (AC) as áreas referidas no art. 26, II.

Art. 20, IV — as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (redação dada pela EC n. 46/2005).

Durante a tramitação da matéria no Senado Federal, a presidência recebeu expediente subscrito por membros da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão, de lideranças municipais, da sociedade civil organizada e de populares solicitando empenho para a rápida aprovação da matéria, tendo em vista a sua importância para os Municípios localizados na ilha de São Luís.

Ao analisar a antiga redação dada ao art. 20, IV, observaram: “este tratamento distinto na Constituição, dado aos municípios situados em ilhas, particularmente em ilhas costeiras, estabelece uma discriminação brutal em relação aos demais municípios brasileiros. Senão vejamos:

os moradores destes municípios, exceto aqueles residentes em terras oriundas de sesmarias, não são proprietários da área em que moram, ou têm o domínio útil, ou são posseiros;

esses mesmos moradores, excetuada a questão das sesmarias, têm que pagar IPTU às prefeituras, o que ocorre em todos os municípios brasileiros, e taxa de foros à União, fato que tecnicamente pode não ser caracterizado como bitributação, mas de fato o é, penalizando sobremaneira uma população que já possui sua capacidade de pagar impostos e taxas exaurida;

prejudica o setor primário, na medida em que o pequeno produtor, para conseguir crédito junto às agências de crédito, normalmente lhe é exigido o título de propriedade da área, que não possui;

a indústria e o comércio também são prejudicados, na medida que têm que incluir mais uma taxa em seus insumos, diminuindo sua competitividade;

o setor imobiliário é prejudicado quando, em qualquer transação de imóveis, além do ITBI, pago às prefeituras, deve ser pago laudêmio à União;

conflitos fundiários são constantes devido o entendimento da União que as terras são de sua propriedade e a existência de escrituras lavradas em cartório conferindo a terceiros estas mesmas áreas como próprias”.

No Parecer n. 462, de 2004, da CCJC, o relator, Senador Jorge Bornhausen, faz importante observação: “... a proposta claramente cuida apenas de restabelecer a normalidade dos fatos, retirando do patrimônio da União terras que lhe foram indevidamente atribuídas, e restituindo aos municípios tais glebas que, em face do processo de urbanização, passaram a integrar suas respectivas áreas administrativas” (DSF de 12.05.2004, p. 13799).

Essa importante medida certamente estimulará o desenvolvimento local de diversos Municípios, entes federativos autônomos, podendo-se destacar, dentre tantos, três importantes Municípios que são também capitais de Estado, quais sejam, Florianópolis/SC, São Luís/MA e Vitória/ES. Lembramos, ainda, para se ter mais exemplos, a Ilha de Itaparica e os seus Municípios; a mágica “Morro de São Paulo”, no Município de Cairu, todas no Estado da Bahia. No Estado do Piauí destaca-se a Ilha Grande de Santa Isabel. No Estado de Santa Catarina lembramos, ainda, a Ilha de São Francisco do Sul. No Estado de São Paulo, a Ilha de São Vicente, dentre tantos outros Municípios que serão beneficiados com a medida.

A novidade trazida pela EC n. 46/2005, de maneira positiva, faz a importante ressalva em relação às áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal, que continuam como bens da União.

Finalmente, reservamo-nos a tecer brevíssimos comentários sobre alguns bens da União (apenas a definição da dimensão), cujo questionamento, pela lógica, certamente deverá aparecer em direito administrativo. Vejamos:

mar territorial: “... faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil” (art. 1.º da Lei n. 8.617/93);

zona contígua: “... faixa que se estende das 12 as 24 milhas marítimas, contadas das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial” (art. 4.º da Lei n. 8.617/93);

zona econômica exclusiva: “... faixa que se estende das 12 as 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial” (art. 6.º da Lei n. 8.617/93);

plataforma continental: “... leito ou subsolo das áreas marítimas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância” (art. 11 da Lei n. 8.617/93);

faixa de fronteira: faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres (art. 20, § 2.º, da CF/88).

Dentro deste último conceito, convém destacar as terras devolutas, bens públicos dominicais, pertencentes à União, por força do art. 20, II, desde que situadas na faixa de fronteira. Logo, são bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. As demais terras devolutas, em regra, desde que não tenham sido trespassadas aos Municípios, são de propriedade dos Estados.[28]

7.4.3. Competências da União Federal

7.4.3.1. Competência não legislativa (administrativa ou material)

A competência não legislativa, como o próprio nome ajuda a compreender, determina um campo de atuação político-administrativa, tanto é que são também denominadas competências administrativas ou materiais, pois não se trata de atividade legiferante. Regulamenta o campo do exercício das funções governamentais, podendo tanto ser exclusiva da União (marcada pela particularidade da indelegabilidade) como comum (também chamada de cumulativa, concorrente administrativa ou paralela) aos entes federativos, assim esquematizadas:

exclusiva: art. 21 da CF/88;[29]

comum (cumulativa, concorrente, administrativa ou paralela): art. 23 — trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em relação à competência comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela), de maneira bastante interessante, o art. 23, parágrafo único, estabelece que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

O objetivo é claro: como se trata de competência comum a todos, ou seja, concorrente no sentido de todos os entes federativos poderem atuar, o objetivo de referidas leis complementares é evitar não só conflitos como a dispersão de recursos, procurando-se estabelecer mecanismos de otimização dos esforços.

Como exemplo, podemos citar a LC n. 140/2011, que, regulamentando os incisos III, VI e VII, do art. 23, CF/88, fixou normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas:

à proteção das paisagens naturais notáveis;

à proteção do meio ambiente;

ao combate à poluição em qualquer de suas formas;

à preservação das florestas, da fauna e da flora.

E se ocorrer o conflito entre os entes federativos? Nesse caso, observam Mendes, Coelho e Branco que “se o critério da colaboração não vingar, há de se cogitar do critério da preponderância de interesses. Mesmo não havendo hierarquia entre os entes que compõem a Federação, pode-se falar em hierarquia de interesses, em que os mais amplos (da União) devem preferir aos mais restritos (dos Estados)”.[30]

7.4.3.2. Competência legislativa

Como a terminologia indica, trata-se de competências, constitucionalmente definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para a União Federal:

privativa: art. 22 da CF/88. Indaga-se: apesar de ser competência privativa da União, poderiam aquelas matérias ser regulamentadas também por outros entes federativos? Sim, de acordo com a regra do art. 22, parágrafo único, que permite à União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias previstas no referido art. 22. Entendemos que essa possibilidade estende-se, também, ao Distrito Federal, por força do art. 32, § 1.º,[31] da CF/88;

concorrente: o art. 24 define as matérias de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Em relação àquelas matérias, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Em caso de inércia da União, inexistindo lei federal elaborada pela União sobre norma geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput, c/c o art. 32, § 1.º) poderão suplementar a União e legislar, também, sobre as normas gerais, exercendo a competência legislativa plena. Se a União resolver legislar sobre norma geral, a norma geral que o Estado (ou Distrito Federal) havia elaborado terá a sua eficácia suspensa, no ponto em que for contrária à nova lei federal sobre norma geral. Caso não seja conflitante, passam a conviver, perfeitamente, a norma geral federal e a estadual (ou distrital). Observe-se tratar de suspensão da eficácia, e não revogação, pois, caso a norma geral federal que suspendeu a eficácia da norma geral estadual seja revogada por outra norma geral federal, que, por seu turno, não contrarie a norma geral feita pelo Estado, esta última voltará a produzir efeitos (lembre-se que a norma geral estadual apenas teve a sua eficácia suspensa);[32]

competência tributária expressa: art. 153 (estudar especialmente em direito tributário);

competência tributária residual: art. 154, I (instituição, mediante lei complementar, de impostos não previstos no art. 153, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na CF);

competência tributária extraordinária: art. 154, II (instituição, na iminência ou no caso de guerra externa, de impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação).

7.4.4. Regiões administrativas ou de desenvolvimento

O art. 43, caput, da CF estabelece que, para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando ao seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.

Trata-se, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, de “formas especiais de organização administrativa do território”,[33] destituídas de competência legislativa, em razão de sua falta de capacidade política no âmbito jurídico-formal.

Lei complementar disporá sobre: a) as condições para integração de regiões em desenvolvimento; b) a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.

Dentre os incentivos regionais, podemos destacar, além de outros, na forma da lei: a) igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público; b) juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias; c) isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas; d) prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas.

Em relação a estas últimas áreas, sujeitas a secas periódicas, o § 3.º do art. 43 dispõe que a União incentivará a recuperação das terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação, sendo que, nos termos do art. 42 do ADCT, na redação dada pela EC n. 43, de 15.04.2004, durante 25 anos, a União aplicará, do montante de recursos destinados à irrigação, 20% na Região Centro-Oeste e 50% na Região Nordeste, preferencialmente no semiárido. Trata-se, sem dúvida, da consagração do princípio das “discriminações positivas”, ou “ações afirmativas”, que será retomado no item 14.10.2 ao tratarmos do princípio da igualdade substancial ou material (vide, também, arts. 3.º, III, e 187, VII).

Como exemplos de regiões administrativas ou de desenvolvimento podemos lembrar a SUDENE (LC n. 66/91), a SUDAM (LC n. 67/91), a SUFRAMA (LC n. 134/2010), as autorizações para o Poder Executivo criar as Regiões Administrativas Integradas de Desenvolvimento da Grande Teresina (LC n. 112, de 19.09.2001) e do Polo Petrolina/PE e Juazeiro/BA (LC n. 113, de 19.09.2001), assim como a instituição da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste — SUDECO —, de natureza autárquica especial, com autonomia administrativa e financeira, integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, vinculada ao Ministério da Integração Nacional, com sede e foro em Brasília, Distrito Federal, e com área de atuação abrangendo os Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás, além do Distrito Federal (LC n. 129, de 08.01.2009).

Convém destacar, contudo, tendo em vista os escandalosos, vergonhosos, indecorosos... desvios de valores de verbas públicas, a extinção da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE) e da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM), por meio, respectivamente, das MPs ns. 2.156-5 e 2.157-5, de 24.08.2001. Em contrapartida, foram criadas, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, as Agências de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE) e da Amazônia (ADA), de natureza autárquica, vinculadas ao Ministério da Integração Nacional, com o objetivo de implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste e da Amazônia, respectivamente. Cabe apenas alertar sobre a forma de extinção da SUDAM e da SUDENE e sobre a criação da ADENE e da ADA, qual seja, por meio de MP, o que poderá ser questionado perante o Judiciário, restando aguardar o pronunciamento do STF.

Posteriormente, a LC n. 124/2007 instituiu, novamente, a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia — SUDAM, de natureza autárquica especial, administrativa e financeiramente autônoma, integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, com sede na cidade de Belém, Estado do Pará, e vinculada ao Ministério da Integração Nacional.

Por sua vez, a LC n. 125/2007 institui, na forma do art. 43 da Constituição Federal, a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste — SUDENE, também de natureza autárquica especial, administrativa e financeiramente autônoma, integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, com sede na cidade de Recife, Estado de Pernambuco, e vinculada ao Ministério da Integração Nacional.

Insistimos na inconstitucionalidade da técnica que vem sendo empregada, qual seja, a utilização, agora, de lei complementar para modificar artigo de MP. Como não cabe MP de matéria reservada a lei complementar, naturalmente, a contrario sensu, não se poderia falar em LC modificando MP.

7.5. ESTADOS-MEMBROS

Como já verificamos ao tratar do tema poder constituinte derivado decorrente, os Estados federados são autônomos, em decorrência da capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Trata-se de autonomia, e não de soberania, na medida em que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos são autônomos, nos limites de suas competências, constitucionalmente definidas, delimitadas e asseguradas. Constituem pessoas jurídicas de direito público interno, autônomos, nos seguintes termos:

auto-organização: art. 25, caput, que, como vimos, preceitua que os Estados se organizarão e serão regidos pelas leis e Constituições que adotarem, observando-se, sempre, as regras e preceitos estabelecidos na CF, conforme já expusemos ao tratar do poder constituinte derivado decorrente;

autogoverno: os arts. 27, 28 e 125 estabelecem regras para a estruturação dos “Poderes”: Legislativo: Assembleia Legislativa; Executivo: Governador do Estado; e Judiciário: Tribunais e Juízes (cada um dos Poderes será estudado nos capítulos 9-11);

autoadministração e autolegislação: arts. 18 e 25 a 28 — regras de competências legislativas e não legislativas, que serão oportunamente estudadas.

7.5.1. Formação dos Estados-membros

7.5.1.1. Regra geral

O art. 18, § 3.º, da CF/88 prevê os requisitos para o processo de criação dos Estados-membros que deverão ser conjugados com outro requisito previsto no art. 48, VI. Vejamos:

plebiscito: por meio de plebiscito, a população interessada deverá aprovar a formação do novo Estado. Não havendo aprovação, nem se passará à próxima fase, na medida em que o plebiscito é condição prévia, essencial e prejudicial à fase seguinte;

propositura do projeto de lei complementar: o art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 9.709/98 estabelece que, em sendo favorável o resultado da consulta prévia ao povo mediante plebiscito, será proposto projeto de lei perante qualquer das Casas do Congresso Nacional;

audiência das Assembleias legislativas: à Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no item anterior compete proceder a audiência das respectivas Assembleias Legislativas (art. 4.º, § 2.º, da Lei n. 9.709/98, regulamentando o art. 48, VI, da CF/88). Observe-se que o parecer das Assembleias Legislativas dos Estados não é vinculativo, ou seja, mesmo que desfavorável, poderá dar-se continuidade ao processo de formação de novos Estados (ao contrário da consulta plebiscitária, como vimos acima!);

aprovação pelo Congresso Nacional: após a manifestação das Assembleias legislativas, passa-se à fase de aprovação do projeto de lei complementar, proposto no Congresso Nacional, através do quorum de aprovação pela maioria absoluta, de acordo com o art. 69 da CF/88. Cabe alertar que o Congresso Nacional não está obrigado a aprovar o projeto de lei, nem o Presidente da República está obrigado a sancioná-lo. Ou seja, ambos têm discricionariedade, mesmo diante de manifestação plebiscitária favorável, devendo avaliar a conveniência política para a República Federativa do Brasil.

7.5.1.2. E o que deve ser entendido por “população diretamente interessada” a ser ouvida no plebiscito?

O art. 3.º da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3.º do art. 18 da CF (criação de Estados-membros), o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Cabe lembrar que a competência de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada por decreto legislativo.

Isso posto, para responder à pergunta proposta, vamos lembrar o caso concreto da proposta de divisão do Estado do Pará, que aconteceu no ano de 2011 e que acabou não sendo aceita pelo povo.

O Decreto Legislativo n. 136/2011 dispôs sobre a realização de plebiscito para a criação do Estado do Carajás,[34] nos termos do inciso XV do art. 49 da Constituição Federal, enquanto, por sua vez, o Decreto Legislativo n. 137/2011 convocou plebiscito sobre a criação do Estado do Tapajós.[35]

Interessante notar que foram os parlamentares os responsáveis pela definição do suposto novo desenho do atual Estado do Pará no caso de aprovação do plebiscito.

Ou seja, essa definição já chega pronta para que a população do Estado responda no momento da consulta.

A) E quais poderiam ser os possíveis resultados do plebiscito?

Conforme já sinalizado anteriormente, se o povo responder que não é a favor da separação para formação de novos Estados (desmembramento formação), o procedimento não seguirá, ou seja, a vontade negativa do povo vincula, não podendo, assim, jamais, o Parlamento aprovar eventual projeto de lei complementar criando os novos Estados contra a vontade negativa manifestada no plebiscito.

Nesse sentido, parece-nos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa.

Agora, no entanto, se a vontade do povo for no sentido favorável, o projeto de lei complementar poderá seguir a sua tramitação e, assim, o parlamento, com autonomia, avaliará a conveniência ou não da criação dos novos Estados.

Isso quer dizer que o Congresso Nacional terá total liberdade para não aceitar a criação dos novos Estados, até porque é o órgão político responsável pela avaliação e conveniência do novo desenho do Estado brasileiro.

B) Se a população autorizar o procedimento e o Congresso Nacional aprovar o projeto de lei complementar, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei?

Sim! Isso quer dizer que o Presidente da República terá autonomia para ir contra a vontade do povo. E, novamente, essa situação não tem qualquer empecilho, na medida em que o Chefe do Executivo, mesmo que eleito pelo povo, tem, em igual sentido, liberdade para avaliar a conveniência do novo “desenho”.

Nesse caso, parece-nos que, consagrando o sistema dos freios e contrapesos e em respeito à literalidade do art. 66, § 4.º, CF/88, necessariamente, o veto presidencial será apreciado pelo Parlamento em sessão conjunta, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento, podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

Avançando, o art. 18, § 3.º, CF/88, estabelece que os Estados podem desmembrar-se para formar novos Estados mediante aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

C) Agora, então, podemos retomar a pergunta feita: o que deve ser entendido por população diretamente interessada a ser ouvida no plebiscito?

Em 24.08.2011, o Plenário do STF decidiu, no julgamento da ADI 2.650,[36] que o plebiscito para o desmembramento de um Estado da federação deve envolver não somente a população do território a ser desmembrado mas também a de todo o Estado-membro, no caso do exemplo em análise, a população de todo o Estado do Pará.

E como fica o resto do Brasil? Será que a mudança no desenho da federação não afetaria o interesse das populações e dos outros Estados?

Essa preocupação foi manifestada pelo Min. Marco Aurélio no julgamento da referida ADI 2.650, que chegou a afirmar a necessidade de se fazer a consulta envolvendo a população de todo o território nacional.

Conforme noticiado, explicou “... que os estados e os municípios de hoje têm participação em receitas federais e estaduais. ‘Ora, se há possibilidade de vir à balha um novo município ou um novo estado haverá prejuízo para as populações dos demais estados e dos demais municípios, e a razão é muito simples: aumentará o divisor do fundo alusivo aos estados e do fundo também referente aos municípios’, explicou” (Notícias STF, 24.08.2011).

Contudo, conforme visto, essa tese não prevaleceu.

Assim, muito cuidado e retomando: população diretamente interessada deve ser entendida como a população de todo o Estado-membro (ou de todo o Município, no caso de seu desmembramento), e não apenas a população da área a ser desmembrada.

Em relação ao resto do Brasil, podemos afirmar que a consulta acabará sendo realizada, conforme anotado no julgamento da ADI 2.650, indiretamente, por meio dos seus representantes eleitos, na medida em que, conforme visto, o Congresso Nacional terá discricionariedade para aprovar ou não o projeto de LC, mesmo diante de plebiscito favorável.

7.5.1.3. E qual deve ser o procedimento no caso de criação de um novo Estado?

Ou, em outras palavras, o que acontecerá se o povo autorizar a criação do novo Estado, o projeto de lei complementar for aprovado pelo Congresso Nacional e o Presidente da República sancioná-lo, promulgando e determinando a publicação da nova lei, que efetivamente tratará do novo desenho do território nacional?

Nesse caso, de acordo com o art. 235 da CF/88, nos 10 primeiros anos da referida criação, serão observadas as seguintes regras básicas:

a Assembleia Legislativa será composta de 17 Deputados, se a população do Estado for inferior a 600.000 habitantes, e de 24, se igual ou superior a esse número, até 1.500.000;

o Governo terá no máximo 10 Secretarias;

o Tribunal de Contas terá 3 membros, nomeados pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber;

o Tribunal de Justiça terá 7 Desembargadores;

os primeiros Desembargadores serão nomeados pelo Governador eleito, escolhidos na forma do art. 235, V, “a” e “b”;

no caso de Estado proveniente de Território Federal, os 5 primeiros Desembargadores poderão ser escolhidos dentre juízes de direito de qualquer parte do País;

em cada Comarca, o primeiro Juiz de Direito, o primeiro Promotor de Justiça e o primeiro Defensor Público serão nomeados pelo Governador eleito após concurso público de provas e títulos;

até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notório saber, com 35 anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum;

se o novo Estado for resultado de transformação de Território Federal, a transferência de encargos financeiros da União para pagamento dos servidores optantes que pertenciam à Administração Federal ocorrerá de acordo com o art. 235, IX, “a” e “b”;

as nomeações que se seguirem às primeiras, para os cargos mencionados, serão disciplinadas na Constituição Estadual;

as despesas orçamentárias com pessoal não poderão ultrapassar 50% da receita do Estado.

7.5.1.4. Fusão

O art. 18, § 3.º, estabelece que os Estados poderão incorporar-se entre si. Trata-se do instituto da fusão, na medida em que dois ou mais Estados se unem geograficamente, formando um terceiro e novo Estado ou Território Federal, distinto dos Estados anteriores, os quais, por sua vez, perderão a personalidade primitiva. Ou seja, os Estados que se incorporarem entre si não mais existirão; o Estado ou Território Federal que será formado considera-se inexistente antes do processo de fusão.

Nesse caso, por população diretamente interessada, a ser consultada mediante plebiscito, deve-se entender a população de cada um dos Estados que desejam fundir-se.

7.5.1.5. Cisão

A cisão ocorre quando um Estado que já existe subdivide-se, formando dois ou mais Estados-membros novos (que não existiam), com personalidades distintas ou Territórios Federais. O Estado originário que se subdividiu desaparece, deixando de existir politicamente.

Como anota José Afonso da Silva, subdivisão “... significa separar um todo em várias partes, formando cada qual uma unidade independente das demais”.[37]

Por população diretamente interessada a ser consultada, mediante plebiscito, sobre a subdivisão do Estado deve-se entender a população do referido Estado que vai partir-se.

7.5.1.6. Desmembramento

Ao estabelecer o art. 18, § 3.º, que os Estados podem desmembrar-se, fixou-se a possibilidade de um ou mais Estados cederem parte de seu território geográfico para formar um novo Estado ou Território Federal que não existia ou se anexar (a parte desmembrada) a um outro Estado que já existia.

Como regra, o Estado originário não desaparece. Foi o que aconteceu com o Estado de Goiás em relação a Tocantins (art. 13 do ADCT) e com o do Mato Grosso em relação a Mato Grosso do Sul.

Assim, surgem duas modalidades de desmembramento:

desmembramento anexação — a parte desmembrada vai anexar-se a um Estado que já existe, ampliando o seu território geográfico. Não haverá criação de um novo Estado. Tanto o Estado primitivo permanece (só que com área e população menores) como o Estado que receberá a parte desmembrada continua a existir (só que com área e população maiores);

desmembramento formação — a parte desmembrada se transformará em um ou mais de um Estado novo ou Território Federal, que não existia.

Reforçando, nos dois casos o Estado originário não desaparecerá, não ocorrendo a perda de sua identidade. Apenas perderá parte de seu território e da população.

No tocante ao plebiscito, por população diretamente interessada deve ser entendida tanto a do território que se pretende desmembrar como a que receberá o acréscimo, na hipótese de desmembramento anexação. Na hipótese de desmembramento formação deve ser ouvida a população do Estado que sofrerá o desmembramento.

7.5.2. Bens dos Estados-membros

De acordo com o art. 26 da CF/88, incluem-se entre os bens dos Estados: I — as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II — as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III — as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV — as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

7.5.3. Competências dos Estados-membros

7.5.3.1. Competência não legislativa (administrativa ou material)

comum (cumulativa ou paralela): trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88;

residual (remanescente ou reservada): são reservadas aos Estados as competências administrativas que não lhe sejam vedadas, ou a competência que sobrar (eventual resíduo), após a enumeração dos outros entes federativos (art. 25, § 1.º), ou seja, as competências que não sejam da União (art. 21), do Distrito Federal (art. 23), dos Municípios (art. 30, III a IX) e comum (art. 23).

7.5.3.2. Competência legislativa

Como a terminologia indica, trata-se de competências, constitucionalmente definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para os Estados-membros:

expressa: art. 25, caput → qual seja, como vimos, a capacidade de auto-organização dos Estados-membros, que se regerão pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da CF/88;

residual (remanescente ou reservada): art. 25, § 1.º → toda competência que não for vedada está reservada aos Estados-membros, ou seja, o resíduo que sobrar, o que não for de competência expressa dos outros entes e não houver vedação, caberá aos Estados materializar;

delegada pela União: art. 22, parágrafo único → como vimos, a União poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa prevista no art. 22 e incisos. Tal autorização dar-se-á por meio de lei complementar;[38]

concorrente: art. 24 → a concorrência para legislar dar-se-á entre a União, os Estados e o Distrito Federal, cabendo à União legislar sobre normas gerais e aos Estados, sobre normas específicas;

suplementar: art. 24, §§ 1.º ao 4.º → no âmbito da legislação concorrente, como vimos, a União limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na superveniência de lei federal sobre norma geral, a aludida norma estadual geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente.[39] Assim, poderíamos, conforme a doutrina, dividir a competência suplementar em duas, a saber: a) competência suplementar complementar — na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal (na competência estadual) simplesmente completá-las; b) competência suplementar supletiva — nessa hipótese inexiste a lei federal, passando os Estados e o Distrito Federal (na competência estadual), temporariamente, a ter a competência plena sobre a matéria;

tributária expressa: art. 155 (estudar especialmente em direito tributário).

7.5.4. Exploração dos serviços locais de gás canalizado

Os serviços locais de gás canalizado serão explorados diretamente pelos Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da referida matéria por medida provisória, conforme expressamente previsto no art. 25, § 2.º (com a redação determinada pela EC n. 5/95), e em decorrência do art. 246 da CF/88.

A Lei n. 9.478, de 06.08.1997 (vide também a Lei n. 9.847, de 26.10.1999), veio dispor sobre a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituindo o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, além de outras providências pertinentes à matéria.

Trata-se, de acordo com o art. 6.º, XXII, da aludida lei, da distribuição de gás canalizado, ou seja, serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2.º do art. 25 da CF.[40]

7.5.5. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões

O § 3.º do art. 25 da CF/88 estabelece que os Estados Federados poderão instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Referida instituição dar-se-á por meio de lei complementar estadual, pelo agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Michel Temer observa que a região metropolitana (e em seguida diz caber tal observação para as aglomerações urbanas e microrregiões) “não é dotada de personalidade. Com este dizer fica afastada a ideia de governo próprio ou, mesmo, de administração própria. Não é pessoa política nem administrativa. Não é centro personalizado. Não é organismo. É órgão”.[41]

Na conceituação de José Afonso da Silva: “Região metropolitana constitui-se de um conjunto de Municípios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Município-polo. Microrregiões formam-se de grupos de Municípios limítrofes com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes não sejam unidas por continuidade urbana. Aglomerados urbanos carecem de conceituação, mas, de logo, se percebe que se trata de áreas urbanas, sem um polo de atração urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos Municípios, como na baixada santista (em São Paulo), ou não”.[42]

7.6. MUNICÍPIOS

O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno e autônoma nos termos e de acordo com as regras estabelecidas na CF/88.

Muito se questionou a respeito de serem os Municípios parte integrante ou não de nossa Federação, bem como sobre a sua autonomia. A análise dos arts. 1.º e 18, bem como de todo o capítulo reservado aos Municípios (apesar de vozes em contrário), leva-nos ao único entendimento de que eles são entes federativos, dotados de autonomia própria, materializada por sua capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Ainda mais diante do art. 34, VII, “c”, que estabelece a intervenção federal na hipótese de o Estado não respeitar a autonomia municipal.

Como já alertamos, trata-se de autonomia, e não de soberania, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos são autônomos, na medida de sua competência, constitucionalmente definida, delimitada e assegurada. Vejamos:

auto-organização: art. 29, caput — os Municípios organizam-se por meio de Lei Orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado e os preceitos estabelecidos nos incisos I a XIV do art. 29 da CF/88;

autogoverno: elege, diretamente, o Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores (confira incisos do art. 29);

autoadministração e autolegislação: art. 30 — regras de competência que serão oportunamente estudadas.

7.6.1. Formação dos Municípios

O art. 18, § 4.º, da CF/88, com a nova redação dada pela EC n. 15/96, estabelece as regras para a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, nos seguintes termos e obedecendo às seguintes etapas:

lei complementar federal: determinará o período para a mencionada criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Municípios, bem como o procedimento;[43]

estudo de viabilidade municipal: deverá ser apresentado, publicado e divulgado, na forma da lei, estudo demonstrando a viabilidade da criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios;

plebiscito: desde que positivo o estudo de viabilidade, far-se-á consulta às populações dos Municípios envolvidos (de todos os Municípios envolvidos, e não apenas da área a ser desmembrada, conforme vimos em relação aos Estados-membros), para aprovarem ou não a criação, incorporação, fusão ou desmembramento. Referido plebiscito será convocado pela Assembleia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual (art. 5.º da Lei n. 9.709/98);

lei estadual: dentro do período que a lei complementar federal definir, desde que já tenha havido um estudo de viabilidade e aprovação plebiscitária, serão criados, incorporados, fundidos ou desmembrados Municípios, através de lei estadual.

Portanto, o plebiscito é condição de procedibilidade para o processo legislativo da lei estadual. Se favorável, o legislador estadual terá discricionariedade para aprovar ou rejeitar o projeto de lei de criação do novo Município. Em igual sentido, mesmo que aprovada a lei pelo legislador estadual, o Governador de Estado poderá vetá-la.

Modificando anterior jurisprudência do TSE (MS 1.511/DF, de 05.06.1992), o art. 7.º da Lei n. 9.709/98 dispõe que a consulta plebiscitária deverá ocorrer perante as populações diretamente interessadas, tanto a do território que será desmembrado como a do distrito que pretende desmembrar-se.

Finalmente, destacamos o julgamento da ADI 2.240, na qual se discutiram as regras do art. 18, § 4.º, especialmente a necessidade de LC federal determinando o período de criação de novos Municípios.

REDAÇÃO ORIGINAL (1988) | REDAÇÃO DADA PELA EC N. 15/96

Art. 18, § 4.º: A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas.

Art. 18, § 4.º: A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

Conforme se percebe pela leitura comparativa do texto do art. 18, § 4.º, a EC n. 15/96 estabeleceu outros requisitos para a criação de novos Municípios, dificultando-a. Essa, por sinal, era a intenção do constituinte reformador, buscando evitar o surgimento desenfreado de novos Municípios e sob o controle exclusivo (na redação original) da LC estadual.

Aliás, conforme já estudamos no item 6.7.1.9, nessa linha, entendeu o STF que o art. 18, § 4.º, na redação trazida pela EC n. 15/96, é norma de eficácia limitada e, por isso, toda lei estadual que criar Município sem a sua existência estará eivada de inconstitucionalidade. Trata-se de vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato.[44]

Por isso, reconhecendo a inertia deliberandi do Congresso Nacional em apreciar os vários projetos de LC que tramitam (e vejam que já faz mais de 15 anos que a regra foi estabelecida pela EC n. 15/96), no julgamento da ADI por omissão n. 3.682, o STF, fazendo um apelo ao legislador, fixou o prazo de 18 meses para que o art. 18, § 4.º, CF/88 seja regulamentado (vide item 6.7.3.9).

Por consequência, nas várias ADIs julgadas,[45] o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criaram Municípios sem a existência da LC federal, mas não pronunciou a nulidade dos atos, mantendo a vigência por mais 24 meses (efeito prospectivo ou para o futuro).

Buscando regularizar a situação de vários Municípios, o Congresso Nacional promulgou a EC n. 57, de 18.12.2008, acrescentando o art. 96 ao ADCT, com a seguinte redação: “ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31.12.2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”.

Chegamos a fazer críticas firmes à nova emenda, em nosso entender, não apenas inconstitucional como, acima de tudo, imoral.

Contudo, em determinado caso concreto, o STF acabou aceitando os seus termos:

“EMENTA: Criação do Município de Pinto Bandeira/RS. Ação julgada prejudicada pela edição superveniente da EC 57/2008. Alegação de contrariedade à EC 15/96 (...). Com o advento da EC 57/2008, foram convalidados os atos de criação de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31.12.2006, atendidos os requisitos na legislação do respectivo estado à época de sua criação. A Lei 11.375/99 foi publicada nos termos do art. 9.º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, alterado pela EC 20/97, pelo que a criação do Município de Pinto Bandeira foi convalidada” (ADI 2.381-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.03.2011, Plenário, DJE de 11.04.2011).

Apesar desse precedente, devemos alertar que não se extinguiu a necessidade da existência de lei complementar federal que regularize o processo de formação dos Municípios. A referida emenda apenas “validou” a criação (inconstitucional — e aí a nossa crítica) dos Municípios anteriormente estabelecidos (sem a existência da referida LC federal).

Por esse motivo, não há dúvida de que se eventual Município vier a ser criado após 31.12.2006 e ainda não tiver sido editada a LC federal prevista no art. 18, § 4.º, também estaremos diante de um vício formal de inconstitucionalidade. Assim, com urgência, o CN deve elaborar referida lei complementar (sobre a inconstitucionalidade da EC n. 57/2008, cf. item 6.7.3.9).

7.6.2. Competências dos Municípios

7.6.2.1. Competências não legislativas (administrativas ou materiais)

comum (cumulativa ou paralela): trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88;

privativa (enumerada): art. 30, III a IX — assim definidas: “Art. 30. Compete aos Municípios: ... III — instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV — criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V — organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI — manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental (redação dada pela EC n. 53/2006); VII — prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII — promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX — promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”.

7.6.2.2. Competências legislativas

expressa: art. 29, caput — qual seja, como vimos, a capacidade de auto-organização dos Municípios, através de lei orgânica;

interesse local: art. 30, I — o interesse local diz respeito às peculiaridades e necessidades ínsitas à localidade. Michel Temer observa que a expressão “interesse local”, doutrinariamente, assume o mesmo significado da expressão “peculiar interesse”, expressa na Constituição de 1967. E completa: “Peculiar interesse significa interesse predominante”;[46]

suplementar: art. 30, II — estabelece competir aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. “No que couber” norteia a atuação municipal, balizando-a dentro do interesse local. Observar ainda que tal competência se aplica, também, às matérias do art. 24, suplementando as normas gerais e específicas, juntamente com outras que digam respeito ao peculiar interesse daquela localidade;

plano diretor: art. 182, § 1.º — o plano diretor deverá ser aprovado pela Câmara Municipal, sendo obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes. Serve como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana;[47]

competência tributária expressa: art. 156 (estudar especialmente em direito tributário).

7.7. DISTRITO FEDERAL

7.7.1. Histórico

O Distrito Federal surge da transformação do antigo Município neutro (sede da Corte e capital do Império), com a Constituição de 1891, conforme previsão do art. 2.º, continuando a ser a Capital da União.

Atualmente, na CF/88, o Distrito Federal não é mais Capital Federal, pois, conforme já tivemos a oportunidade de apontar, de acordo com o art. 18, § 1.º, a Capital Federal é Brasília, que se situa dentro do território do Distrito Federal.

Aliás, nos termos do art. 6.º da Lei Orgânica do DF, Brasília, além de Capital da República Federativa do Brasil, é a sede do governo do Distrito Federal.

7.7.2. Distrito Federal como unidade federada

O Distrito Federal é, portanto, uma unidade federada autônoma, visto que possui capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação:

auto-organização: art. 32, caput — estabelece que o Distrito Federal se regerá por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal;

autogoverno: art. 32, §§ 2.º e 3.º — eleição de Governador e Vice-Governador e dos Deputados Distritais;

autoadministração e autolegislação: regras de competência legislativas e não legislativas, que serão abaixo estudadas.

7.7.3. Outras características importantes

Algumas outras regras devem também ser lembradas:

impossibilidade de divisão do Distrito Federal em Municípios: o art. 32, caput, expressamente, veda a divisão do Distrito Federal em Municípios, ao contrário do que acontece com os Estados e Territórios;

autonomia parcialmente tutelada pela União:[48] a) o art. 32, § 4.º, declara inexistir polícias civil, militar e corpo de bombeiros militar, pertencentes ao Distrito Federal. Tais instituições, embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, § 6.º), são organizadas e mantidas diretamente pela União (art. 21, XIV), sendo que a referida utilização pelo Distrito Federal será regulada por lei federal (cf. S. 647/STF, 24.09.2003 e capítulo sobre segurança pública, item 13.7.6); b) também observar que o Poder Judiciário e o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios são organizados e mantidos pela União (arts. 21, XIII, e 22, XVII);

EC n. 69/2012: na mesma linha da Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004), que assegurou às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária (dentro dos limites constitucionais), com atraso de 8 anos, a EC n. 69/2012 transferiu da União para o DF as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal, determinando a aplicação dos mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.

A Lei n. 10.633, de 27.12.2002, instituiu o Fundo Constitucional do Distrito Federal — FCDF, de natureza contábil, com a finalidade de prover os recursos necessários à organização e manutenção da polícia civil, da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF, bem como assistência financeira para execução de serviços públicos de saúde e educação, conforme disposto no inciso XIV do art. 21 da Constituição Federal (cf., ainda, art. 25 da EC n. 19/98).

Entendeu o STF, ainda, que, “ao instituir a chamada ‘gratificação por risco de vida’ dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal, o Poder Legislativo distrital usurpou a competência material da União para ‘organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio’ (inciso XIV do art. 21 da Constituição Federal). Incidência da Súmula 647 do STF” (ADI 3.791, Rel. Min. Ayres Britto, j. 16.06.2010, Plenário, DJE de 27.08.2010).

7.7.4. Competências do Distrito Federal

7.7.4.1. Competências não legislativas (administrativas ou materiais)

comum (cumulativa ou paralela): trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88.

7.7.4.2. Competências legislativas

O art. 32, § 1.º, estabelece que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Assim, tudo o que foi dito a respeito dos Estados aplica-se ao Distrito Federal, bem como o que foi dito sobre os Municípios no tocante à competência para legislar, também a ele se aplica.

expressa: art. 32, caput — elaboração da própria lei orgânica;

residual: art. 25, § 1.º — toda competência que não for vedada, ao Distrito Federal estará reservada;

delegada: art. 22, parágrafo único — como vimos, a União poderá autorizar o Distrito Federal a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa. Tal autorização dar-se-á mediante lei complementar;

concorrente: art. 24 — onde se estabelece concorrência para legislar entre União, Estados e Distrito Federal, cabendo à União legislar sobre normas gerais e ao Distrito Federal, sobre normas específicas;

suplementar: art. 24, §§ 1.º a 4.º — no âmbito da legislação concorrente, como vimos, a União limita-se a estabelecer normas gerais e o Distrito Federal, normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, o Distrito Federal poderá suplementá-la e regulamentar as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na superveniência de lei federal sobre norma geral, a aludida norma distrital geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente;[49]

interesse local: art. 30, I, combinado com o art. 32, § 1.º;

competência tributária expressa: art. 147, parte final, c/c os arts. 156 e 155 (a estudar especialmente em direito tributário).

7.8. TERRITÓRIOS FEDERAIS

7.8.1. Histórico

Conforme observou Michel Temer,[50] o primeiro Território Federal no Brasil foi o do Acre, criado em 1904 pela Lei n. 1.181, na medida em que não havia previsão na Constituição de 1891. Somente na Constituição de 1934 foi que os territórios ganharam status constitucional, permanecendo sua previsão nas Constituições seguintes.

7.8.2. Natureza jurídica

Apesar de ter personalidade, o território não é dotado de autonomia política. Trata-se de mera descentralização administrativo-territorial da União, qual seja, uma autarquia que, conforme expressamente previsto no art. 18, § 2.º, integra a União.

7.8.3. Ainda existem territórios no Brasil?

Não existem mais territórios no Brasil. Até 1988 existiam três territórios: Roraima, Amapá e Fernando de Noronha.

Roraima: foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do ADCT;

Amapá: também foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do ADCT;

Fernando de Noronha: foi extinto, sendo a sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco.

Mas, afinal de contas, o que é Fernando de Noronha? Dizer, nos termos do art. 15 do ADCT, que sua área foi reincorporada ao Estado de Pernambuco não é suficiente. Então, expliquemos melhor a matéria.

De acordo com o art. 96 da CE/PE, o Arquipélago de Fernando de Noronha constitui região geoeconômica, social e cultural do Estado de Pernambuco, sob a forma de Distrito Estadual, dotado de estatuto próprio, com autonomia administrativa e financeira.

Já o parágrafo único do art. 1.º da Lei estadual n. 11.304, de 28.12.1995 (do Estado de Pernambuco), caracteriza o Distrito Estadual de Fernando de Noronha como uma entidade autárquica integrante do Poder Executivo Estadual, exercendo, sobre toda a extensão da área territorial do Arquipélago de Fernando de Noronha, jurisdição plena atribuída às competências estadual e municipal, bem como os poderes administrativos e de polícia próprios de ente público.

O Distrito Estadual tem por sede o Palácio São Miguel, situado na Vila dos Remédios, na Ilha de Fernando de Noronha, e por foro a Comarca do Recife, tendo por competência prover a tudo quanto respeita ao seu interesse e ao bem-estar da população insular.

O art. 96, § 1.º, da CE/PE determina que o Distrito Estadual de Fernando de Noronha será dirigido por um Administrador-Geral, nomeado pelo Governador do Estado, com prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Já o § 2.º estabelece a eleição direta, pelo voto secreto, concomitantemente com a eleição de Governador de Estado, pelos cidadãos residentes no Arquipélago, de 7 Conselheiros, com mandato de 4 anos, para formação do Conselho Distrital, órgão que terá funções consultivas e de fiscalização, na forma da lei.

Muito embora Fernando de Noronha atualmente seja um Distrito Estadual, o § 3.º do art. 96 da CE/PE prevê a sua transformação em Município quando alcançar os requisitos e as exigências mínimas, previstos em lei complementar estadual.

7.8.4. Apesar de não existirem, podem vir a ser criados novos territórios?

Como vimos, o Poder Constituinte de 1988 transformou dois territórios em Estados e extinguiu o terceiro, ainda existentes em 1988.

Apesar disso, é perfeitamente possível a criação de novos territórios federais, que, com certeza, continuarão a ser mera autarquia, sem qualquer autonomia capaz de lhes atribuir a característica de entes federados. O processo de criação dar-se-á da seguinte forma:

lei complementar: a criação de novos territórios dar-se-á mediante lei complementar, conforme o art. 18, § 2.º;

plebiscito: deve haver plebiscito aprovando a criação do território;

modo de criação: o art. 18, § 3.º, estabelece que os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexar a outros, ou formar Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

7.8.5. Outras características importantes

Algumas outras regras devem também ser lembradas:

lei federal: de acordo com o art. 33, caput, lei federal disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios;

divisão em municípios: ao contrário do que ocorre com o Distrito Federal, o art. 33, § 1.º, estabelece a possibilidade de os Territórios, quando criados, serem divididos em Municípios, aos quais serão aplicadas as regras previstas nos arts. 29 a 31 da CF/88;

Executivo: a direção dos Territórios, se criados, dar-se-á por Governador, nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (art. 84, XIV);

Legislativo (CN): nos termos do art. 45, § 2.º, cada Território elegerá o número fixo de 4 deputados federais, caracterizando-se, assim, exceção ao princípio proporcional para a eleição de deputados federais, ou seja, não existirá variação do número de representantes da população local dos Territórios;

controle das contas: a fiscalização das contas do governo do Território caberá ao Congresso Nacional, após o parecer prévio do Tribunal de Contas da União (art. 33, § 2.º);

Judiciário, Ministério Público e defensores públicos federais: nos Territórios Federais com mais de 100 mil habitantes, além do Governador nomeado na forma da Constituição (art. 84, XIV), haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e defensores públicos federais, organizados e mantidos pela União (art. 33, § 3.º, c/c o art. 21, XIII). Ainda, nos termos do parágrafo único do art. 110, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais (Justiça Federal Comum) caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei;

Polícia civil, polícia militar e o corpo de bombeiros militar dos Territórios federais: muito embora os Territórios sejam uma descentralização administrativa da União, integrando-a, a EC n. 19/98, alterando a redação do art. 21, XIV, da CF/88, não mais estabeleceu para a União a atribuição de organização e manutenção da polícia civil, militar e do corpo de bombeiros dos Territórios, endereçando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal;

Legislativo: a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa (art. 33, § 3.º);

Sistema de ensino: organizado pela União, nos termos do art. 211, § 1.º.

7.9. MODELOS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

A Constituição fixa, de maneira clara, a repartição de competências entre os entes federativos, que, conforme visto, são autônomos cada qual dentro de sua parcela de atribuições e capacidades de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação (com as especificidades já apontadas, especialmente em relação ao DF, cuja autonomia é parcialmente tutelada pela União).

As atribuições estão estabelecidas pelo constituinte originário e, em tese, poderiam ser objeto de modificação (por emenda), desde que a novidade, a ser introduzida, não violasse a forma federativa de Estado, bem como as demais cláusulas pétreas.

Portanto, teoricamente, para se ter um exemplo, seria possível que determinada emenda transferisse a competência para legislar sobre direito penal, que hoje é reservada à União (art. 22, I), para os Estados. Parece-nos que, no exemplo citado, haveria, inclusive, fortalecimento da autonomia federativa estadual. A questão fica, então, dentro de um campo de conveniência política.

Pois bem, essa repartição de competências estabelece-se de acordo com alguns modelos segundo a doutrina.

7.9.1. Modelo clássico e modelo moderno

No direito comparado houve a formulação tanto de um modelo clássico como de um modelo moderno, tendo como parâmetro a enumeração ou não das atribuições. Vamos a eles.

7.9.1.1. Modelo clássico

O modelo clássico busca a sua fonte na Constituição norte-americana de 1787, refletindo aspirações do final do século XVIII.

Nesse sentido, compete à União exercer os poderes enumerados e aos Estados os poderes não especificados, em um campo residual.

Conforme bem anota Paulo Branco,[51] o rigorismo da enunciação taxativa é flexibilizado pela doutrina dos poderes implícitos.

Isso porque, nas palavras de Raul Machado Horta, “o sentido premonitório do Constituinte de Filadélfia resguardou o desenvolvimento dos poderes enumerados quando reconheceu expressamente ao Congresso a competência ‘para elaborar todas as leis necessárias e adequadas ao exercício dos poderes especificados e dos demais poderes conferidos por esta Constituição ao governo dos Estados Unidos ou aos seus departamentos ou funcionários’ (...) a famosa cláusula dos poderes implícitos, que na Corte Suprema Norte-Americana converteu no fundamento de dilatadora construção constitucional na via judicial”.[52]

7.9.1.2. Modelo moderno

O modelo moderno, por sua vez, passou a ser verificado após a Primeira Guerra Mundial, estando descritas nas constituições não somente as atribuições exclusivas da União, como, também, as hipóteses de competência comum ou concorrente entre a União e os Estados.

Segundo Paulo Branco, “o chamado modelo moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social, exigindo ação dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar as crises sociais e guerras”.[53]

7.9.2. Modelo horizontal e modelo vertical

Outra classificação, segundo a doutrina, leva em consideração não a enumeração das atribuições, mas, partindo-se delas, se haverá ou não condomínio entre os entes federativos para a sua realização e, assim, vislumbrando tanto um modelo horizontal como um modelo vertical.

7.9.2.1. Modelo horizontal

No modelo horizontal, não se verifica concorrência entre os entes federativos. Cada qual exerce a sua atribuição nos limites fixados pela Constituição e sem relação de subordinação, nem mesmo hierárquica.

Segundo Paulo Branco, “esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio da distribuição de poderes entre órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra, discrimina a competência da União deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou não enumerados); a última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União”.[54]

No Brasil predomina o modelo horizontal, nos termos dos arts. 21, 22, 23, 25 e 30.

7.9.2.2. Modelo vertical

No modelo vertical, por sua vez, a mesma matéria é partilhada entre os diferentes entes federativos, havendo, contudo, uma certa relação de subordinação no que tange à atuação deles.

Em se tratando de competência legislativa, normalmente, a União fica com normas gerais e princípios, enquanto os Estados, completando-as, legislam para atender as suas peculiaridades locais.

O modelo vertical pode ser caracterizado, segundo Paulo Branco, como uma técnica que estabelece “um verdadeiro condomínio legislativo entre a União e os Estados-membros”.[55]

Como exemplo de modelo vertical, no Brasil, podemos citar as matérias de competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, estabelecidas no art. 24, CF/88.

Conforme vimos, no âmbito da competência legislativa concorrente, a União limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, as normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto. Esse modelo, contudo, parece ter sofrido certa alteração, em uma verdadeira ponderação de valores, conforme propomos no item 7.11 a seguir, remetendo o nosso ilustre leitor para aquela importante discussão sobre o amianto e o tabaco.

Finalmente, cabe constatar que no modelo vertical há uma maior aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em complemento, em “condomínio legislativo”. Por sua vez, no modelo horizontal parece haver um maior afastamento, na medida em que a distribuição de competência se mostra bastante rígida e sem interferência de um sobre outro.

7.10. QUADRO ILUSTRATIVO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONSTITUCIONAL — ALGUNS PRECEDENTES DO STF

O objetivo dessa parte do estudo é indicar algumas interpretações fixadas pelo STF em relação ao modelo constitucional de repartição de competências.

Sem dúvida, na prática vêm sendo observados conflitos na atuação governamental e legislativa e, então, o STF surge para afirmar a verdadeira força normativa da Constituição definindo, com precisão, a atribuição de cada ente federativo.

Não se pode falar em hierarquia de atos normativos. Existem campos de atribuição, definidos pelo constituinte originário. Não se pode afirmar, por exemplo, que a lei municipal é hierarquicamente inferior a uma certa lei federal. No fundo, o que se tem são campos de atuação e, portanto, se, eventualmente, um determinado Município legisla sobre assunto de competência da União, o vício não é legislativo (entre as leis), mas, em essência, constitucional, ou seja, em relação à competência federativa para legislar sobre aquele assunto.

Por esse motivo é que, de maneira coerente, a EC n. 45/2004 estabeleceu que cabe recurso extraordinário para o STF quando, nos termos do art. 102, III, “d”, se julgar válida lei local contestada em face de lei federal. O vício que eventualmente a lei conterá será um vício formal orgânico, ou seja, em relação ao ente federativo que deveria legislar sobre aquele assunto (cf. item 6.3.2.1).

MATÉRIA | JULGADO/PRECEDENTE | COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

Loterias e jogos de bingo. Regras de exploração. Sistemas de consórcios e sorteios. Direito penal

ADI 2.847/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26.11.2004; ADI 2.948/MT, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13.05.2005; ADI 2.690, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 16.06.2006; ADI 3.259, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 24.02.2006; ADI 2.995, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.08.2006; ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28.09.2007

SV n. 2/2007-STF: “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”

União — art. 22, I (direito penal) e art. 22, XX (sistema de consórcios e sorteio)

Gratuidade de estacionamento em estabelecimento privado (shopping centers, hipermercados, instituições de ensino, rodoviárias e aeroportos) | ADI 3.710/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2007 (reconhecimento de vício formal em relação à Lei n. 15.223/2005, do Estado de Goiás). Nesse sentido, cf. ADI 1.623, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.03.2011 | União — art. 22, I (direito civil — limitação genérica ao exercício do direito de propriedade)
Aquisição de propriedade | ADI 3.438/PA, Rel. Min. Carlos Velloso, 19.12.2005 (Inf. 413/STF) | União — art. 22, I (direito civil)
Lei n. 2.089/93, do Estado do Rio de Janeiro, que estabelecia a obrigatoriedade da numeração dos rótulos ou tampinhas das bebidas comercializadas no mencionado Estado, independentemente de sua procedência, para efeito de arrecadação de impostos estaduais — inconstitucional | Precedente citado: ADI 750-MC/RJ (DJU de 11.09.1992), ADI 910-RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 20.08.2003 (Inf. 317/STF) | União — art. 22, VIII (comércio exterior e interestadual)
Lei n. 10.553/2000, do Estado de São Paulo, que impunha condições para a cobrança pelo Poder Público de multas provenientes de aparelhos eletrônicos sobre infrações cometidas por motoristas condutores de veículos automotores — inconstitucional | Precedentes citados: ADI 1.991-MC/DF (DJU de 25.06.1999), ADI 2.064-MC/MS (RTJ 171/138) e ADI 2.101-MC/MS (DJU de 28.04.2000). ADI 2.328/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 17.03.2004 (Inf. 340/STF) | União — art. 22, XI (trânsito e transporte)

Lei n. 11.604/2001, do Estado do Rio Grande do Sul, de iniciativa parlamentar, que dispunha sobre a sinalização de rodovias estaduais, estabelecendo o controle eletrônico de velocidade, a forma de sua sinalização e divulgação nos meios de comunicação, a estipulação de velocidade mínima nas rodovias, a obrigatoriedade da construção de vias laterais de circulação e as formas de notificação das multas lavradas — inconstitucional

Precedentes citados: ADI 2.064-MS (DJU de 17.08.2001), ADI 2.137-MC/RJ (DJU de 12.05.2000) e ADI 2.328-MC/SP (DJU de 15.12.2000). ADI 2.802-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 09.10.2003 (Inf. 324/STF)

União — art. 22, XI (trânsito e transporte)

Lei n. 13.279/2001, do Estado do Paraná, que fixava em no máximo 20% do valor do automóvel as multas impostas pelo DETRAN/PR, autuadas a partir de janeiro de 2000 — inconstitucional | Precedentes citados: ADI 2.328-MC/SP (DJU de 15.12.2000), ADI 2.137-MC/RJ (DJU de 12.05.2000) e ADI 2.432-MC/RN (DJU de 21.09.2001). ADI 2.644-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, 07.08.2003 (Inf. 315/STF) | União — art. 22, XI (trânsito e transporte)
Película de filme solar nos vidros dos veículos automotores | ADI 1.704-MT, Rel. Min. Carlos Velloso, 1.º.08.2002 (Inf. 275/STF) | União — art. 22, XI (trânsito e transporte)

Lei do Estado da Bahia n. 6.457/93 que obrigou, dentro do prazo de 120 dias a contar de sua publicação, as empresas de transporte coletivo de passageiros, que operam no território do referido Estado, a instalarem cinto de segurança na totalidade dos veículos que compõem as respectivas frotas — inconstitucional

ADI 874, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2011, Plenário, DJE de 28.02.2011. No mesmo sentido: RE 215.325-RS; RE 227.384-SP, Rel. Min. Moreira Alves, 17.06.2002 (Inf. 273/STF)

União — art. 22, XI (trânsito e transporte)

Inexistência de LC autorizando os Estados a legislar sobre questão específica, nos termos do art. 22, parágrafo único, da CF/88

Lei Distrital n. 1.925/98 que torna obrigatória, sob pena pecuniária a ser definida pelo Poder Executivo, a iluminação interna dos veículos fechados, no período das dezoito às seis horas, quando se aproximem de blitz ou barreira policial — inconstitucional | ADI 3.625, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 04.03.2009, Plenário, DJE de 15.05.2009 | União — art. 22, XI (trânsito e transporte)
Lei distrital ou estadual que comine penalidades a quem seja flagrado em estado de embriaguez na condução de veículo automotor — inconstitucional | ADI 3.269, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 1.º.08.2011, Plenário, DJE de 22.09.2011 | União — art. 22, XI (trânsito e transporte)
Lei n. 11.766/97, do Estado do Paraná, que torna obrigatório a qualquer veículo automotor transitar permanentemente com os faróis acesos nas rodovias do Estado do Paraná, impondo a pena de multa aos que descumprirem o preceito legal — inconstitucional | ADI 3.055, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 24.11.2005, Plenário, DJ de 03.02.2006 | União — art. 22, XI (trânsito e transporte)

Lei n. 10.884/2001, do Estado de São Paulo, que estabelece a obrigatoriedade de reserva de espaço para o tráfego de motocicletas nas vias públicas de grande circulação da Região Metropolitana de São Paulo, assim consideradas pela autoridade de trânsito, sob pena das penalidades do Código de Trânsito Brasileiro — inconstitucional

ADI 3.121, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.03.2011, Plenário, DJ de 14.04.2011

União — art. 22, XI (trânsito e transporte)

Legislação sobre mototáxi. Serviço de transporte individual de passageiros prestado por meio de ciclomotores, motonetas e motocicletas (sistema de moto-service — transporte remunerado de passageiros com uso de motocicletas) | ADI 3.679, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, Plenário, DJ de 03.08.2007. Precedentes citados: ADI 2.606; ADI 3.135; ADI 3.136 | União — art. 22, XI (trânsito e transporte) A matéria foi regulamentada pela Lei Federal n. 12.009/2009
Lei distrital ou estadual que disponha sobre condições do exercício ou criação de profissão, sobretudo quando esta diga respeito à segurança de trânsito, como, no caso, à profissão de motoboy — inconstitucional | ADI 3.610, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 1.º.08.2011, Plenário, DJE de 22.09.2011 | União — art. 22, I, XI e XVI (direito do trabalho, trânsito e transporte e condições para o exercício de profissões)
Art. 185 da Constituição do Estado de Santa Catarina, que estabelecia que a implantação de instalações industriais para produção de energia nuclear no mencionado Estado dependeria de autorização prévia da Assembleia Legislativa local, ratificada por plebiscito — inconstitucional | Precedentes citados: Rp 1.130/RS (DJU de 30.11.1984) e Rp 1.233/RJ (DJU de 06.09.1985). ADI 329/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, 1.º.04.2004 (Inf. 342/STF) No mesmo sentido: ADI 1.575, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07.04.2010, Plenário, DJE de 11.06.2010 | União — art. 22, XXVI (atividades nucleares de qualquer natureza)
Contratação de controladores de velocidade para fins de fiscalização nas rodovias estaduais | ADI 2.665/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 27.10.2004 — a norma impugnada não invade a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e sobre normas gerais de licitação e contratação (CF, art. 22, XI e XXVII) (Inf. 367/STF) | Estados — art. 25, § 1.º
Limite de tempo de espera em fila dos usuários dos serviços prestados pelos cartórios localizados no seu respectivo território | RE 240.406/RS (DJU de 30.04.2004); AI 506.487 AgR/PR (DJU de 17.12.2004); RE 432.789/SC (DJU de 05.05.2006); RE 418.492 AgR/SP (DJU de 03.03.2006); RE 397.094/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 29.08.2006 | Municípios — interesse local — art. 30, I DF — lei distrital de natureza municipal (art. 32, § 1.º, c/c art. 30, I) — cf. RE 397.094/DF

Lei estadual n. 12.775/2003, de Santa Catarina, que determinou às agências bancárias estabelecidas no território catarinense a obrigatoriedade do uso de equipamento para atestar a autenticidade de cédulas de dinheiro nas transações bancárias, devendo tal equipamento ser aquele indicado pelo Banco Central do Brasil — inconstitucional

ADI 3.515, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 1.º.08.2011, Plenário, DJE de 29.09.2011

União — arts. 21, VIII, 22, VII, e 192

Bancos — Lei Municipal que determina medidas de conforto aos usuários (clientes ou não), como instalações sanitárias, fornecimento de cadeiras de espera, ou, ainda, colocação de bebedouros, bem como equipamentos destinados a proporcionar-lhes segurança, tais como portas eletrônicas e câmaras filmadoras

AI 347.717-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello (cf. Inf. 394/STF)

Municípios — interesse local — art. 30, I

Meia-entrada para estudantes do valor cobrado para o ingresso em eventos esportivos, culturais e de lazer | ADI 1.950/SP, Rel. Min. Eros Grau, 03.11.2005 (Inf. 407/STF) | União, Estados e DF — competência concorrente — art. 24, I (direito econômico)
Lei n. 7.737/2004, do Estado do Espírito Santo. Garantia de meia-entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais públicos de cultura, esporte e lazer. Competência concorrente entre a União | ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau,j. 15.02.2006, DJ de 23.06.2006 | União, Estados e DF — competência concorrente — art. 24, I (direito econômico)
Lei Estadual reservando assentos para as pessoas obesas em salas de projeções, teatros e espaços culturais no Estado do Paraná | ADI 2.477-MC/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão (Inf. 265/STF — matéria pendente de julgamento do mérito pelo STF) | União, Estados e DF — competência concorrente — proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência física (obesidade mórbida — art. 24, XIV)
Lei Estadual disciplinando sobre o interrogatório por videoconferência — inconstitucional | HC 90.900 — Rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, j. 30.10.2008, Plenário, DJE de 23.10.2009, Inf. 526/STF | União — art. 22, I (direito processual)
Lei municipal legislando sobre horário de funcionamento de comércio local, como o das farmácias (não abrangendo — já que extrapolaria e transcenderia o interesse local — o horário de funcionamento de instituição financeira) | S. 645/STF: “é competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial” | Municípios — interesse local — art. 30, I
Lei municipal legislando sobre a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo — inconstitucional | S. 646/STF: “ofende o princípio da livre-concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área” | Cf. art. 170, IV, CF
Lei n. 1.317/2004, do Estado de Rondônia, que autoriza a utilização, pelas polícias civil e militar, de armas de fogo apreendidas — inconstitucional | ADI 3.258, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.04.2005, Plenário, DJ de 09.09.2005 | União — arts. 21, VI, e 22, I e XXI A competência exclusiva da União para legislar sobre material bélico, complementada pela competência para autorizar e fiscalizar a produção de material bélico, abrange a disciplina sobre a destinação de armas apreendidas e em situação irregular
Legislar sobre serviço postal | ADI 3.080, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.08.2004, Plenário, DJ de 27.08.2004 | União — arts. 21, X, e 22, V IMPORTANTE: Em relação à manutenção do monopólio dos Correios (art. 21, X), cf. capítulo 20, ADPF 46, j. 05.08.2009

Lei n. 1.314, de 1.º.04.2004, do Estado de Rondônia, que impõe às empresas de construção civil, com obras no Estado, a obrigação de fornecer leite, café e pão com manteiga aos trabalhadores que comparecerem com antecedência mínima de 15 (quinze) minutos ao seu primeiro turno de labor — inconstitucional

ADI 3.251, Rel. Min. Carlos Britto, j. 18.06.2007, DJ de 19.10.2007

União — art. 22, I (direito do trabalho)

Lei Distrital. Notificação mensal à secretaria de saúde. Casos de câncer de pele. Obrigação imposta a médicos públicos e particulares. Admissibilidade. Saúde pública. Matéria inserida no âmbito de competência comum e concorrente do Distrito Federal

Agora, cuidado: a imputação de responsabilidade civil ao médico por falta de notificação caracteriza ofensa ao art. 22, I (direito civil)

ADI 2.875, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.06.2008, DJE de 20.06.2008

União, Estados e DF — competência concorrente — Arts. 23, II, e 24, XII, da CF (proteção e defesa da saúde — notificação compulsória)

União — art. 22, I, a imputação de responsabilidade civil (havendo, nesse ponto, portanto, vício formal)

Matéria concernente a relações de trabalho. Lei estadual ou distrital que disponha sobre proibição de revista íntima em empregados de estabelecimentos situados no respectivo território — inconstitucional | ADI 2.947, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 05.05.2010, Plenário, DJE de 10.09.2010 | União — art. 22, I (direito do trabalho). Cf., também, art. 21, XXIV (inspeção do trabalho)

Lei Distrital n. 3.449/2004 e Lei Amapaense n. 1.336/2009 que vedam a cobrança de tarifas e taxas de consumo mínimas ou de assinatura básica, impostas por concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, tv a cabo e telefonia — no caso da lei distrital — e por prestadoras de serviço de telefonia fixa e móvel — no caso da lei estadual — inconstitucionais

ADI 3.343 e ADI 4.478, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, j. 1.º.09.2011, Plenário (Inf. 638/STF). No mesmo sentido: ADI 3.847, ADI 4.369, ADI 4.401

União — arts. 21, XI; 22, IV; e 175, parágrafo único, III

O STF entendeu que, embora se tratasse de relação de consumo, as regras deveriam ser ditadas pelo poder concedente, ou seja, incumbiria à União estabe-lecer quais seriam os preços compatíveis com a manutenção de serviços e com o equilíbrio econômico-finan-ceiro do contrato previamente firmado

Leis fluminenses ns. 3.915/2002 e 4.561/2005 que obrigam as concessionárias dos serviços de telefonia fixa, energia elétrica, água e gás a instalar medidores de consumo — inconstitucionais | ADI 3.558, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2011, Plenário, DJE de 06.05.2011 | União — arts. 21, XI e XII, “b”; e 22, IV (deve ser respeitada a relação firmada entre a União e suas concessionárias)

Lei distrital n. 3.426/2004 que obriga as empresas concessionárias, prestadoras de serviços de telefonia fixa, a individualizar determinadas informações nas faturas, bem como fixa ônus da prova para referidas empresas em caso de contestação das cobranças pelos consumidores — inconstitucional

ADI 3.322, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.12.2010, Plenário, DJE de 29.03.2011. No mesmo sentido, cf. ADI 4.083

União — art. 22, I (ônus da prova — direito processual)

União — arts. 21, XI, 22, IV (telecomunicações), e 175

Necessidade de obediência aos contratos firmados entre o Poder Público federal concedente e as concessionárias de serviços públicos

“A lei a que se refere o parágrafo único do art. 175 deve ser editada, necessariamente, pelo ente político responsável pela prestação do serviço. Nesse sentido, cabendo à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações (art. 21, XI, acrescente-se), compete-lhe privativamente legislar sobre o regime das concessionárias, questões relativas a contrato, direitos dos usuários, política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado” (voto do Min. Gilmar Mendes)

A Constituição do Amapá garantiu o direito à “meia-passagem” aos estudantes, nos transportes coletivos municipais — inconstitucional por invadir matéria de interesse local

Agora, CUIDADO: a competência para legislar sobre a prestação de serviços públicos de transporte intermunicipal é dos Estados-membros. “Não há inconstitucionalidade no que toca ao benefício, concedido pela Constituição estadual, de ‘meia passagem’ aos estudantes nos transportes coletivos intermunicipais”

ADI 845, Rel. Min. Eros Grau, j. 22.11.2007, Plenário, DJE de 07.03.2008

Município — art. 30, V (serviço público de interesse local, incluído o transporte coletivo)

Estadual — art. 25, § 1.º (competência residual estadual para legislar sobre transporte intermunicipal)

União — art. 21, XII, “e”, que diz ser competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. CUIDADO: a) transporte dentro do Município — competência municipal; b) transporte intermunicipal — competência estadual; c) transporte interestadual ou internacional — competência da União

Lei distrital n. 3.426/2004, que dispunha sobre a obrigatoriedade de as empresas concessionárias, prestadoras de serviços de telefonia fixa, individualizarem, nas faturas, as informações que especificam, sob pena de multa — inconstitucional | ADI 3.322/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.12.2010 (cf. Inf. 611/STF) | União — arts. 21, XI; 22, IV; e 175 (telecomunicações)

“Mensalidades escolares. Fixação da data de vencimento. Matéria de direito contratual. (...) Os serviços de educação, sejam os prestados pelo Estado, sejam os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. Nos termos do art. 22, I, da Constituição do Brasil, compete à União legislar sobre Direito Civil”

Trata-se da Lei n. 10.989/93, do Estado de Pernambuco — inconstitucional

ADI 1.007, Rel. Min. Eros Grau, j. 1.º.08.2005, Plenário, DJ de 24.02.2006

No mesmo sentido: ADI 1.042, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 12.08.2009, Plenário, DJE de 6.11.2009

União — art. 22, I (direito civil)

Não se enquadra como “educação” (art. 24, IX)

Trata-se de direito civil: “obrigações, contraprestações ou outros aspectos típicos de contratos de prestação de serviços escolares ou educacionais”

Lei estadual que regula obrigações relativas a serviços de assistência médico-hospitalar regidos por contratos de natureza privada, universalizando a cobertura de doenças (Lei n. 11.446/97 do Estado de Pernambuco) — inconstitucional | ADI 1.646, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.02.08.2006, Plenário, DJ de 07.12.2006 Precedente: ADI 1.595, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.03.2005, Plenário, DJ de 07.12.2006 | União — art. 22, I e VII (direito civil, comercial e política de seguros)
A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos | ADI 2.222, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.11.2011, Plenário, DJ de 07.12.2011 S. 722/STF: “são da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento” | União — arts. 22, I (matéria penal e processual) O assunto deve ser tratado em lei nacional especial (art. 85, CF/88)

7.11. AMIANTO, TABACO E OUTDOOR

Resolvemos destacar os temas. O foco é em relação às recentes leis antifumo como a do Estado de São Paulo (Lei n. 13.541/2009) e a do Rio de Janeiro (Lei n. 5.517/2009). Essa parece ser uma tendência, inclusive mundial.

Quem já não escutou falar de Paris (ou já teve a rica e feliz oportunidade de lá estar), o seu glamour, os seus cafés, a sua arte, a sua cultura, o extraordinário Louvre, os impressionistas do D’orsay, a “monstruosa” igreja de Notre-Dame, a grandiosidade e a vista da Sacré-Couer, as praças, a Champs-Élysées (e o Arc de Triomphe), fazer um picnic aos pés da maravilhosa Torre Eiffel, o romantismo, o charme dos cafés. Poderíamos ficar aqui por horas falando sobre a encantadora Paris...[56]

Pois bem, até Paris “surpreendeu” o mundo ao apresentar uma ampla aceitação da lei que proibiu o tabaco em bares, restaurantes, discotecas e cassinos do país a partir de janeiro de 2008.

Entendemos que a solução para o caso da lei antifumo poderá seguir a tendência de interpretação que vem sendo adotada pelo STF em relação ao amianto (matéria pendente).

7.11.1. Amianto

E em que medida o amianto relaciona-se com Paris e os outros temas?

Também, no Brasil, na tentativa de proteção à saúde, várias leis, sejam estaduais, ou municipais, proíbem o uso do amianto, que é utilizado em alguns produtos, como nas tubulações, telhas, caixas d´água, mangueiras, papéis, papelões etc.

O problema é que existe a Lei Federal n. 9.055/95 (Dec. n. 2.350/97), que admite o seu uso controlado, limitando-o à variedade crisotila (asbesto branco).

Dessa forma, o que se sustenta é que as leis estaduais e municipais que proíbem o amianto sem qualquer exceção estariam violando a regra geral da lei federal que o admite.

Aliás, vale lembrar que a referida Lei n. 9.055/95 está sendo questionada na ADI 4.066, ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) e pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Algumas ações, inicialmente, foram julgadas procedentes, declarando a inconstitucionalidade formal orgânica das leis estaduais ou municipais, sob o argumento de que referidos entes federativos não poderiam violar a regra geral já estabelecida pela lei federal. Vamos a elas:

ADI 2.396 — 08.05.2003 — o STF entendeu que o Estado de Mato Grosso do Sul não poderia proibir o uso do amianto (lei estadual n. 2.210/2001), já que a competência para legislar sobre o assunto é concorrente e existe a lei federal admitindo-o — art. 24, V, VI e XII, CF;

ADI 2.656 — 08.05.2003 — no mesmo sentido, a Suprema Corte entendeu que a lei paulista (Lei n. 10.813/2001) não poderia ter disciplinado o assunto, violando tanto os citados incisos do art. 24 como, ainda, os arts. 20, IX, e 22, VIII e XII;

ADI 3.356 — 26.10.2005 — o relator, Min. Eros Grau, pelos mesmos argumentos — tratar-se de competência concorrente (art. 24, V, VI e XII) e haver lei federal, entendeu que o Estado de Pernambuco (Lei n. 12.589/2004) não poderia ter legislado sobre o assunto. Houve pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa e referida ADI ainda não foi julgada (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Essas vinham sendo as decisões do STF, a maioria no sentido de se tratar de competência concorrente (art. 24, V — produção e consumo; VI — meio ambiente e poluição; XII — proteção e defesa da saúde).

Assim, teoricamente — conforme decidiu o STF, havendo a lei federal, os estados só poderiam legislar suplementando-a, porém, nunca contrariando ou negando o dispositivo. Se a lei federal admite de modo restrito o uso do amianto, teoricamente, a lei estadual ou municipal não poderia proibi-lo totalmente.

Algumas decisões lembraram o art. 20, IX (os recursos minerais como bens da União) e a competência privativa da União para legislar sobre comércio interestadual (art. 22, VIII) e sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (art. 22, XII).

Então, tentando harmonizar o art. 24, V, VI e XII de um lado (competência concorrente) e art. 22, VIII e XII de outro (competência privativa da União), parece que, apesar de se tratar de competência concorrente (e os Estados poderiam legislar plenamente se não houvesse lei federal), neste caso do amianto, teoricamente, só existiria a competência suplementar complementar e nunca a suplementar supletiva (é uma tentativa de harmonizar a decisão que admitiu os dois dispositivos), já que competiria à União, também, legislar privativamente sobre o assunto, havendo, assim, uma releitura do art. 24, §§ 1.º a 4.º.

O STF, contudo, sinalizou inegável mudança de entendimento em relação ao amianto.

Em 04.06.2008, por 7 x 3, o Pleno, no julgamento da ADI 3.937, negou referendo à liminar concedida pelo relator, Min. Marco Aurélio, que declarava inconstitucional a Lei estadual paulista n. 12.684/2007, que proibiu o amianto, seguindo sua Excelência os termos do entendimento anterior fixado na ADI 2.656.

Dessa forma, não referendada a liminar, a lei paulista, que novamente proibiu o amianto, continua vigorando.

Aguarda-se o julgamento de mérito da referida ação, bem como, em conjunto, da ADI 3.357, esta tratando da Lei estadual n. 11.643/2001, do Estado do Rio Grande do Sul, também no sentido de proibição do amianto.

Em 31.10.2012, após o voto do Min. Marco Aurélio (Relator), julgando procedente a ação direta, e o voto do Min. Ayres Britto (Presidente), julgando-a improcedente, o julgamento (do mérito) foi suspenso (matéria pendente). No sentido da constitucionalidade das legislações mais protetivas que proíbem o amianto, destacamos:

Convenção 162 da OIT — assinada pelo Brasil, recomenda a não pulverização do amianto, desestimulando o seu uso. Por ter, segundo interpretou o STF, natureza supralegal (destacando-se o princípio da prevalência dos direitos humanos, art. 4.º, II, CF/88 — cf. item 9.14.5.2.3), paralisaria a eficácia (já que mais protetiva) da lei federal;

Princípio constitucional do direito à saúde — alguns Ministros concluíram que a utilização do amianto traz riscos à saúde (sustentando, inclusive, o risco de câncer), e, assim, apesar de haver lei federal admitindo o seu uso controlado, a lei do Estado de São Paulo é mais protetiva e, portanto, em uma ponderação de interesses, prevaleceria a proteção à saúde (arts. 196 e 6.º, caput, CF/88). Nesse sentido, o art. 7.º, XXII, CF/88, estabelece serem direitos dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

princípios gerais da atividade econômica (consumidor e meio ambiente) — as legislações estaduais, mais protetivas, dentro da ideia de ponderação, adequam-se melhor aos princípios da defesa do consumidor e do meio ambiente (art. 170, V e VI, CF/88);

meio ambiente ecologicamente equilibrado — nos termos do art. 225, caput, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Cabe lembrar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado integra o desenvolvimento nacional (art. 3.º, II). Dessa forma, a legislação que proíbe a utilização de amianto se adéqua melhor à Constituição.

Em seu voto, o Min. Ayres Britto, aposentado, estabeleceu: “Lei estadual que, ao proibir a comercialização de produtos à base de amianto, cumpre muito mais a Constituição da República no plano da proteção da saúde (evitar riscos à saúde da população em geral, dos trabalhadores em particular e do meio ambiente). Quero dizer: a legislação estadual é que está muito mais próxima do sumo princípio da eficacidade máxima da Constituição em tema de direitos fundamentais. Tão mais próxima da Convenção da OIT, acresça-se, quanto o diploma federal dela se distancia” (voto proferido em 31.10.2012).

Na mesma linha de argumentação, o Min. Lewandowski negou, em 22.04.2009, liminar na ADPF n. 109, que tem por objeto a lei do município de São Paulo n. 13.113/2001, que proíbe a utilização do amianto na construção civil (matéria pendente de julgamento pelo STF).

7.11.2. Tabaco

Como se sabe, algumas leis, sejam estaduais, sejam municipais, estão proibindo o uso do tabaco e sendo questionadas no STF:

ADI 4.239 — 12.05.2009 — tinha por objeto a Lei Antifumo do estado de São Paulo (Lei 13.541, de 7 de maio de 2009). A Min. Ellen Gracie arquivou-a, por entender que a Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel Nacional), que ajuizou a ação, não se enquadrava no conceito de entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX). A análise foi apenas formal e não sobre o mérito da questão.

ADI 4.249 — 09.06.2009 — também tem por objeto a lei paulista. Foi ajuizada pela Confederação Nacional do Turismo (CNTUR), alegando, dentre outros argumentos, o fato de o Estado não poder extrapolar a lei federal que já disciplina o assunto. O AGU, em sua manifestação, entendeu que a Assembleia Legislativa ultrapassou sua competência na medida em que tratou de regras gerais que já estavam na lei federal. À época, o parecer foi dado pelo hoje Min. Dias Toffoli (que era o AGU) e, assim, certamente, no presente caso, ele não poderá votar, devendo declarar-se impedido (matéria pendente de julgamento pelo STF).

ADI 4.353 — 07.12.2009 — questiona a lei paranaense n. 16.239/09, que proíbe o fumo em ambientes coletivos públicos ou privados em todo o estado do Paraná, tendo sido ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). Em 18.12.2009, a Min. Ellen Gracie, relatora, determinou o seu apensamento à ADI 4.351, por possuírem o mesmo objeto e, assim, a sua tramitação conjunta (matéria pendente de julgamento pelo STF).

De fato, não há dúvida que a lei estadual é muito mais restritiva, inclusive em relação aos direitos individuais dos fumantes, violando a Lei Federal n. 9.294/96 que autoriza o fumódromo “em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente” (art. 2.º).

Nessa linha, em 23.06.2009, a Justiça de São Paulo suspendeu parcialmente a Lei Antifumo, concedendo liminar requerida pela Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo (Abresi) (juiz Valter Alexandre Mena, da 3.ª Vara da Fazenda Pública, autos n. 053.09.015779-9), por conflitar a lei estadual, em alguns pontos, com a lei federal citada, especialmente em relação aos fumódromos e sanções ao empresário. Referida decisão foi cassada pelo TJ/SP.

Diante de todo o exposto, restará ao STF a palavra final.

Entendemos que a lei paulista antifumo mostra-se na linha do que decidiu o STF no julgamento da medida liminar na ADI 3.937 sobre o amianto (matéria pendente). A lei paulista é mais protetiva e melhor resguarda o princípio de proteção à saúde.

Ainda, o Brasil é signatário da Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco (Decreto n. 5.658/2006) que desestimula o uso do tabaco.

O tabagismo caracteriza-se, na atualidade, como a principal causa de morte evitável e, portanto, indiscutível ser dever do Estado (e de seus entes federativos) proteger a saúde e, assim, combater o fumo que, quando consumido, introduz no organismo mais de 4.700 substâncias tóxicas, destacando-se a nicotina (responsável pela combatida e famigerada dependência química), o monóxido de carbono (gás) e o alcatrão (que contém substâncias pré-cancerígenas), sem contar a problemática do fumante passivo.

A lei paulista mostra-se bastante “corajosa” e, em nosso entender, adequa-se melhor à Constituição. O direito individual de fumar não está sendo proibido, mas apenas restringido (de maneira bastante enérgica, reconheça-se, mas não inconstitucional).

7.11.3. Outdoor — “Lei Cidade Limpa”

Em igual medida, parece caminhar a questão colocada em relação à denominada “Lei Cidade Limpa” no município de São Paulo que proibiu, dentre outras coisas, a utilização do outdoor (sobre o tema, cf. Suspensão Liminar 161 e Reclamação 7781) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

7.12. INTERVENÇÃO

Como já tivemos oportunidade de alertar, o art. 18, caput, da CF/88 preceitua que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição Federal.

No entanto, excepcionalmente, a CF prevê situações (de anormalidade) em que haverá intervenção, suprimindo-se, temporariamente, a aludida autonomia. As hipóteses, por trazerem regras de anormalidade e exceção, devem ser interpretadas restritivamente, consubstanciando-se um rol taxativo, numerus clausus.

A regra da intervenção seguirá o seguinte esquema:

Intervenção federal: União → nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios localizados em território federal (hipótese do art. 35);

Intervenção estadual: Estados → em seus Municípios (art. 35).

Conforme observa Humberto Peña de Moraes, em brilhante estudo, sendo “instituto típico da estrutura do Estado Federal, repousa a intervenção no afastamento temporário da atuação autônoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se projeta”.[57]

7.12.1. Intervenção federal

7.12.1.1. Hipóteses de intervenção federal

As hipóteses de intervenção federal (e quando dizemos intervenção federal significa intervenção realizada pela União)[58] nos Estados e Distrito Federal estão taxativamente previstas no art. 34, sendo cabíveis para:

manter a integridade nacional;

repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada[59] por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.[60]

As hipóteses de intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais serão estudadas quando tratarmos da intervenção estadual, prevista no art. 35.

7.12.1.2. Espécies de intervenção federal

espontânea: neste caso o Presidente da República age de ofício → art. 34, I, II, III e V;

provocada por solicitação: art. 34, IV, combinado com o art. 36, I, primeira parte → quando coação ou impedimento recaírem sobre o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, impedindo o livre-exercício dos aludidos Poderes nas unidades da Federação, a decretação da intervenção federal, pelo Presidente da República, dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido;

provocada por requisição: a) art. 34, IV, combinado com o art. 36, I, segunda parte → se a coação for exercida contra o poder judiciário, a decretação da intervenção federal dependerá de requisição do Supremo Tribunal Federal; b) art. 34, VI, segunda parte, combinado com o art. 36, II → no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial, a decretação dependerá de requisição do STF, STJ ou do TSE, de acordo com a matéria;

Exemplo interessante de pedido de intervenção por descumprimento de decisão judicial seria aquele decorrente do não pagamento de precatórios e que vem sendo frustrado em razão de jurisprudência estabelecida pelo STF no sentido de haver a necessidade de se tratar de descumprimento voluntário e intencional e haver recursos financeiros (cf. discussão no item 11.12.10).

provocada, dependendo de provimento de representação: a) art. 34, VII, combinado com o art. 36, III, primeira parte → no caso de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, previstos no art. 34, VII, da CF/88, a intervenção federal dependerá de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República (representação interventiva, conforme expusemos no capítulo sobre controle, item 6.7.4.2); b) art. 34, VI, primeira parte, combinado com o art. 36, III, segunda parte → para prover a execução de lei federal (pressupondo ter havido recusa à execução de lei federal), a intervenção dependerá de provimento de representação do procurador-Geral da República pelo STF (EC n. 45/2004) (trata-se, também, de representação interventiva, regulamentada pela Lei n. 12.562/2011 e com as explicitações nos itens 6.7.4.2.5 e 6.7.4.2.7 desse trabalho).

Nesta última hipótese, Humberto Peña de Moraes observa: “insista-se, por oportuno, que a actio vertente não busca a alcançar oportuna declaração de inconstitucionalidade — fim a que se propõe a ação direta de inconstitucionalidade interventiva — com vista a possível intervenção, mas sim a garantir, ocorrendo recusa por parte de Estado ou do Distrito Federal e julgada procedente a pretensão pela Excelsa Corte, a execução de lei federal, sob pena, é óbvio, da prática interventiva. A intervenção para execução de lei federal só deve ser havida por lícita, insta observar, quando não existir outro tipo de ação aparelhada para a solução da quaestio juris”.[61]

Na hipótese de solicitação pelo Executivo ou Legislativo, o Presidente da República não estará obrigado a intervir, possuindo discricionariedade para convencer-se da conveniência e oportunidade. Por outro lado, havendo requisição do Judiciário, não sendo o caso de suspensão da execução do ato impugnado (art. 36, § 3.º), o Presidente da República estará vinculado e deverá decretar a intervenção federal, sob pena de responsabilização.

7.12.1.3. Decretação e execução da intervenção federal

Como vimos, a decretação e execução da intervenção federal é de competência privativa do Presidente da República (art. 84, X), dando-se de forma espontânea ou provocada. Lembramos, ainda, a previsão da oitiva de dois órgãos superiores de consulta, quais sejam, o Conselho da República (art. 90, I) e o Conselho de Defesa Nacional (art. 91, § 1.º, II), sem haver qualquer vinculação do Chefe do Executivo aos aludidos pareceres.

A decretação materializar-se-á por decreto presidencial de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução, e, quando couber, nomeará o interventor.

7.12.1.4. Controle exercido pelo Congresso Nacional

Nos termos dos §§ 1.º e 2.º do art. 36, o Congresso Nacional (Legislativo) realizará controle político sobre o decreto de intervenção expedido pelo Executivo no prazo de 24 horas, devendo ser feita a convocação extraordinária, também no prazo de 24 horas, caso a Casa Legislativa esteja em recesso parlamentar. Assim, nos termos do art. 49, IV, o Congresso Nacional ou aprovará a intervenção federal ou a rejeitará, sempre por meio de decreto legislativo, suspendendo a execução do decreto interventivo nesta última hipótese.

Em caso de rejeição pelo Congresso Nacional do decreto interventivo, o Presidente da República deverá cessá-lo imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 85, II — atentado contra os Poderes constitucionais do Estado), passando o ato a ser inconstitucional.

7.12.1.4.1. Hipóteses em que o controle exercido pelo Congresso Nacional é dispensado

Como regra geral, o decreto interventivo deverá ser apreciado pelo Congresso Nacional (controle político). Excepcionalmente, a CF (art. 36, § 3.º) dispensa a aludida apreciação, sendo que o decreto se limitará a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. As hipóteses em que o controle político é dispensado são as seguintes:

art. 34, VI → para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

art. 34, VII → quando houver afronta aos princípios sensíveis da CF.

No entanto, nesses casos, se o decreto que suspendeu a execução do ato impugnado não foi suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Presidente da República decretará a intervenção federal, nomeando, se couber, interventor, devendo submeter o seu ato ao exame do Congresso Nacional (controle político), no prazo de 24 horas, nos termos do art. 36, § 1.º, conforme visto.

7.12.1.5. Afastamento das autoridades envolvidas

Por meio do decreto interventivo, que especificará a amplitude, prazo e condições de execução, o Presidente da República nomeará (quando necessário) interventor, afastando as autoridades envolvidas.

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4.º).

7.12.2. Intervenção estadual

7.12.2.1. Hipóteses de intervenção estadual e intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais

As hipóteses de intervenção estadual e federal (nos Municípios localizados em Territórios Federais) estão taxativamente previstas no art. 35, sendo cabíveis quando:

deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por 2 anos consecutivos, a dívida fundada;

não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;[62]

o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

7.12.2.2. Decretação e execução da intervenção estadual

A decretação e execução da intervenção estadual é de competência privativa do Governador de Estado, por meio de decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições da execução e, quando couber, nomeará o interventor.

7.12.2.3. Controle exercido pelo legislativo

A Constituição estabeleceu a realização de controle político a ser exercido pelo Legislativo, devendo o decreto de intervenção ser submetido à apreciação da Assembleia Legislativa, no prazo de 24 horas. Na hipótese de não estar funcionando, haverá convocação extraordinária, também no prazo de 24 horas.

7.12.2.3.1. Hipóteses em que o controle exercido pela Assembleia Legislativa é dispensado

Como regra geral, o decreto interventivo deverá ser apreciado pela Assembleia Legislativa (intervenção estadual). Excepcionalmente, porém, a CF (art. 36, § 3.º) dispensa a aludida apreciação pelo Congresso Nacional (hipóteses já estudadas quando tratamos da intervenção federal), ou pela Assembleia Legislativa estadual, sendo que o decreto, nesses casos, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. A hipótese em que o controle político é dispensado é a seguinte:

art. 35, IV → o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

No entanto, se a suspensão da execução do ato impugnado não for suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Governador de Estado decretará a intervenção no Município (hipótese de intervenção estadual em Município), submetendo esse ato (decreto interventivo) à Assembleia Legislativa, que, estando em recesso, será convocada extraordinariamente.

7.12.2.4. Afastamento das autoridades envolvidas

No decreto interventivo que especificará a amplitude, prazo e condições de execução, o Governador de Estado nomeará (quando necessário) interventor, afastando as autoridades envolvidas.

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4.º).

7.12.2.5. Súmula 637 do STF

Nos termos da S. 637/STF, “não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município”.

7.13. QUESTÕES

7.13.1. Federação: aspectos conceituais

1. (OAB/101.º/SP) Só uma das alternativas não caracteriza a Federação:

a) subordinação financeira dos Estados à União em nome da unidade nacional;

b) descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista;

c) existência de um órgão que dite a vontade dos Estados-Membros da Federação, no caso o Senado Federal;

d) existência de um órgão constitucional encarregado do controle da constitucionalidade das leis, dificultando a invasão de competência.

Resposta: “a”. Observar que entre as autonomias que garantem a Federação está, justamente, a autonomia financeira, materializada através da cobrança de tributos etc.

2. (Magistratura MG — 2004/2005) Pela Constituição de 1988, a federação brasileira é constituída pela união indissolúvel:

a) da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

b) da União, Estados e Distrito Federal.

c) da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios.

d) da União, Estados e Municípios.

e) da União, Estados, Distrito Federal e Territórios.

Resposta: “a”. Arts. 1.º, caput, e 18, caput.

3. (OAB/102.º/SP) Podem ser divididos em Municípios:

a) Estados, Distrito Federal e territórios;

b) Estados e Distrito Federal;

c) Estados e Territórios;

d) apenas os Estados.

Resposta: “c”. Observar que o art. 32, caput, expressamente veda a divisão do Distrito Federal em municípios, não havendo essa vedação para Estados e Territórios (estes, lembrem-se, apesar de não existirem hoje, podem vir a ser criados e, sendo criados, divididos em Municípios).

4. (Magistratura/172.º) A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios far-se-ão:

a) por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos;

b) por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar estadual, após consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, desde que referendado o resultado daquele pelas Câmaras Municipais desses Municípios;

c) por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar estadual, após consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos, desde que referendado o resultado daquele pelo Executivo e pelo Legislativo desses municípios;

d) por lei federal, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos.

Resposta: “a”. De acordo com o art. 18, § 4.º, da CF/88, com a redação dada pela EC n. 15/96.

5. (Acadepol 2006 — UFA) Com relação à organização político-administrativa do Estado Brasileiro, marque a alternativa correta.

a) A fusão de Municípios far-se-á por lei estadual, dentro do período determinado por lei ordinária federal, e dependente de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos no processo.

b) Os Estados-membros não podem recusar fé aos documentos públicos da União, facultando-se-lhes, porém, recusar o reconhecimento de documentos de outros Estados.

c) Nos Territórios Federais, com mais de duzentos mil habitantes, além do Governador, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias e membros do Ministério Público.

d) Enquanto unidade federada com autonomia parcialmente tutelada, o Distrito Federal possui somente competência legislativa estadual.

e) A União é pessoa jurídica de direito público interno com capacidade política, e ora se manifesta em nome próprio, ora se manifesta em nome da Federação.

Resposta: “e”.

6. (Diplomata CESPE/UnB — 2009) Acerca do Estado federal brasileiro e do sistema de repartição de competências entre os entes federativos, julgue (C ou E) os próximos itens:

O Estado federal brasileiro — a República Federativa do Brasil — é pessoa jurídica de direito público internacional, e sua organização político-administrativa compreende a União, os estados e o Distrito Federal, mas não os municípios, pois estes não são entidades federativas, visto que constituem divisões político-administrativas dos estados.

Resposta: “errado”.

7. (AGU/CESPE-UnB — 2008) No tocante às hipóteses de alteração da divisão interna do território brasileiro, é correto afirmar que, na subdivisão, há a manutenção da identidade do ente federativo primitivo, enquanto, no desmembramento, tem-se o desaparecimento da personalidade jurídica do estado originário.

Resposta: “errado”. Cf., na parte teórica, item 7.5.1.3.

8. (MP RN-CESPE/UnB — 2009) Assinale a opção correta com relação ao federalismo brasileiro:

a) O federalismo brasileiro, quanto à sua origem, é um federalismo por agregação.

b) Existia no Brasil um federalismo de segundo grau até a promulgação da CF, após a qual o país passou a ter um federalismo de terceiro grau.

c) Uma das características comuns à federação e à confederação é o fato de ambas serem indissolúveis.

d) A federação é o sistema de governo cujo objetivo é manter reunidas autonomias regionais.

e) Os territórios federais são considerados entes federativos.

Resposta: “b”. Com o máximo respeito, segundo o entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (item 7.3.2.7), o texto de 1988 consagra o federalismo de 2.º grau, apesar de se reconhecer 3 ordens distintas (União, Estados e Municípios), bem como o DF em posição peculiar. Isso porque, exercendo o seu poder de auto-organização deverá observar os preceitos da Constituição Federal, assim como os da Constituição do respectivo Estado. A letra “a” está errada, pois o federalismo brasileiro implementou-se por desagregação. A letra “c” está errada, pois, diferente da federação, na confederação se reconhece o direito de segregação (separação do pacto confederativo). A letra “d” está errada, pois federação não é sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo), mas forma de Estado. Por fim, a letra “e” está errada, pois os Territórios Federais, se criados, não terão autonomia federativa, sendo meras autarquias, uma extensão da União.

9. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) De acordo com a Constituição Federal, os Territórios:

a) integram a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, juntamente com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição.

b) podem integrar a União ou os Estados, conforme dispuser a lei complementar que os criar.

c) gozam de autonomia organizacional, uma vez que lhes cabe instituir sua própria lei orgânica.

d) podem ser subdivididos em Municípios.

e) gozam de autonomia política, uma vez que elegem seu próprio governador.

Resposta: “d”. Cf. art. 33, § 1.º.

10. (Técnico Judiciário Administrativo/TRE — AL/FCC/2010) Com relação ao Distrito Federal é correto afirmar que, dentre outras situações:

a) é governado por Deputado Federal escolhido pela Câmara dos Deputados.

b) é permitida sua divisão em Municípios.

c) não possui competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

d) lei estadual disporá sobre a utilização por seu Governo das polícias civil e militar.

e) reger-se-á por lei orgânica.

Resposta: “e”.

11. (50.º Concurso Público para Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais — 2010) Segundo a Constituição da República de 1988:

a) o Distrito Federal é a Capital Federal.

b) o Rio de Janeiro é a Capital em casos urgentes e de calamidade pública.

c) Brasília é a Capital Federal.

d) Goiás é a Capital em casos urgentes e de calamidade pública.

Resposta: “c”. Cf. art. 18, § 1.º

12. (XXXII MP/RJ — 2011) A regra constitucional que admite o desmembramento de Estados depende da aprovação da população diretamente interessada, entendida como tal a população:

a) tanto da área desmembrada do Estado-membro como a da área remanescente, mediante referendo.

b) da área desmembrada do Estado-membro, mediante referendo.

c) da área desmembrada do Estado-membro, mediante referendo, bem como de lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional.

d) tanto da área desmembrada do Estado-membro como a da área remanescente, mediante plebiscito, bem como de lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional.

e) da área desmembrada do Estado-membro, mediante plebiscito, bem como de lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional.

Resposta: “d”. Cf. art. 18, § 3.º, e interpretação jurisprudencial, conforme apontado na parte teórica.

13. (Analista Judiciário — STM — Área Administrativa — CESPE/UnB/2011) A organização judiciária do Distrito Federal é realizada por meio de leis distritais, em razão de sua autonomia legislativa.

Resposta: “errado”, por violar o art. 22, XVII, que estabelece a competência privativa da União.

14. (Analista de Controle Externo — TCE-AP — FCC/2012) O Distrito Federal, conforme a Constituição Federal:

a) elege Deputados Distritais para a Assembleia Legislativa e possui uma Constituição Distrital.

b) elege dois Senadores e não pode dividir-se em Municípios.

c) rege-se por uma lei orgânica e elege Governador e Vice-Governador.

d) exerce competências legislativas reservadas à União, aos Estados e aos Municípios e elege Deputados Federais.

e) possui uma Constituição Distrital e não pode dividir-se em Municípios.

Resposta: “c”.

15. (Analista Administrativo e Analista em Infraestrutura de Transportes — DNIT — ESAF/2013) Quanto à organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, é correto afirmar que:

a) para fins de desmembramento de um Estado, deve haver consulta prévia à população diretamente interessada, compreendendo esta somente a população da área a ser destacada.

b) o Poder Constituinte derivado-decorrente deve respeitar os princípios constitucionais sensíveis, os princípios federais extensíveis e os princípios constitucionais estabelecidos.

c) as competências administrativas dos Municípios são residuais, ou seja, lhes compete aquilo que não for das áreas administrativas dos Estados e da União.

d) a competência da União para legislar sobre normas gerais e dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre normas específicas é chamada competência legislativa concorrente e compreende, entre outras matérias, orçamento, juntas comerciais, direito tributário e registros públicos.

e) a União poderá, por meio de lei ordinária, delegar aos Estados e ao Distrito Federal questões específicas acerca das matérias de sua competência legislativa privativa.

Resposta: “b”, cf. item 4.5.3.

16. (Técnico de Suporte em Infraestrutura de Transportes — Estradas — DNIT — ESAF/2013) Em relação à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, é correto afirmar que:

a) estão entre as matérias de competência legislativa privativa da União desapropriação, registros públicos, propaganda comercial, juntas comerciais e proteção à infância e à juventude.

b) são bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União.

c) estão entre as matérias de competência legislativa concorrente da União, Estados, Distrito Federal e Municípios orçamento, procedimento em matéria processual, desapropriação e trânsito e transporte.

d) compete aos Municípios e ao Distrito Federal explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei.

e) ao Distrito Federal são atribuídas as competências reservadas aos Estados e aos Municípios, inclusive organizar e manter o seu Ministério Público e o seu Poder Judiciário.

Resposta: “b”, de acordo com o art. 26, I. A letra a está errada por violar o art. 24, XV. A letra c viola o art. 22, II e XI. A letra d viola o art. 25, § 2.º, por se tratar de competência estadual. A letra e viola o art. 21, XIII. Mais um típico modelo de questão que exige o conhecimento da literalidade da Constituição!

17. (Câmara dos Deputados — Analista Legislativo — CESPE/UnB/2012) Com relação à organização político-administrativa do Estado brasileiro, julgue o próximo item:

Os territórios federais integram, na qualidade de entes federativos, a estrutura político-administrativa do Brasil.

Resposta: “errado”.

7.13.2. Federação: intervenção

1. (OAB/116.º/SP) A União, por decreto, interveio em estado-Membro, em face do descumprimento de decisão judicial (relativa ao pagamento de precatório). Posto isto:

a) o decreto de intervenção deve ser submetido ao Congresso Nacional, no prazo de 24 horas;

b) poderá o Congresso aprovar emenda constitucional para modificar o art. 100 da Constituição Federal (ordem de pagamento dos precatórios);

c) deve a União submeter o decreto da intervenção ao Supremo Tribunal Federal;

d) o decreto de intervenção poderá limitar-se à suspensão da execução do ato impugnado.

Resposta: “a”. De acordo com os arts. 34, 36, § 3.º, e 84, X, o decreto interventivo é ato exclusivo do Chefe do Executivo. Em determinados casos, porém, antes de se decretar a intervenção federal, o Presidente da República limita-se a suspender a execução do ato impugnado (hipóteses dos arts. 34, VI e VII). Caso essa medida não seja eficiente para o restabelecimento da normalidade, o Presidente, então, decreta a intervenção federal, submetendo este segundo ato à apreciação do Congresso Nacional. Na medida em que a questão em análise relata o fato de já ter havido a intervenção federal no Estado, por meio de decreto interventivo, pressupõe-se a prévia tentativa de suspensão do ato impugnado com o objetivo de se restabelecer a normalidade. Como ineficaz essa medida (tendo em vista o enunciado da questão), o decreto de intervenção necessariamente deverá ser apreciado pelo Poder Legislativo (controle político). Entendemos inconveniente esse formato de questão, pois pode confundir, e muito, o aluno preparado e que sabe a matéria!

2. (Delegado de Polícia/RJ/CEPERJ — 2009) Qual das situações abaixo não constitui causa de intervenção da União nos Estados ou no Distrito Federal:

a) Manter a integridade nacional.

b) Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outras.

c) Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação.

d) Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial.

e) Violar as regras do sistema financeiro nacional.

Resposta: “e”. Art. 34, I, II, IV e VI, da CF/88.

3. (Magistratura/173.º) Assinale a alternativa correta: a intervenção em município, desde que verificada uma das hipóteses que a possibilitem, compete:

a) à União;

b) ao Estado em cujo território se localiza;

c) ao Supremo Tribunal Federal, se localizado em Território Federal;

d) à União e ao Estado em cujo território se localiza, concorrentemente.

Resposta: “b”. Cf. art. 35. Lembramos que o decreto interventivo ou de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, é de competência do Chefe do executivo. No caso, em se tratando de intervenção do Estado em seu Município, a competência será do Governador de Estado.

4. (MPT/2006) Assinale a alternativa correta. A decretação de intervenção da União nos Estados dependerá:

a) de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, na hipótese de repelir invasão de uma unidade da Federação em outra;

b) de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei federal;

c) de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior Eleitoral ou do Tribunal Superior do Trabalho, no caso de desobediência à ordem ou decisão judicial;

d) de requisição do Supremo Tribunal Federal, para assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

e) não respondida.

Resposta: “b”. Art. 36, III, da CF/88.

5. (Analista do MPSE — Área Direito — FCC/2010) São causas, dentre outras, que justificam a intervenção federal, a necessidade de reorganizar as finanças de Estado-membro que suspende o pagamento da dívida fundada por

a) 1 (um) ano, salvo impossibilidade orçamentário-financeira; e repelir invasão de uma unidade da Federação em um Município.

b) mais de 2 (dois) anos consecutivos, salvo motivo de força maior; e repelir invasão de uma unidade da Federação em outra.

c) até 2 (dois) anos consecutivos, em qualquer hipótese; e por termo a comprometimento da ordem pública.

d) mais de 3 (três) anos consecutivos, ou não, em qualquer hipótese; e prover à execução de lei federal ou estadual.

e) até 1 (um) ano, salvo motivo de força maior ou caso fortuito; e para prover execução de decisão judicial ou administrativa.

Resposta: “b”. Art. 34, II e V, “a”, da CF/88.

6. (Procurador Jurídico da USP/FUVEST — 2011) A intervenção federal nos Estados, no caso de desobediência de ordem ou decisão judiciária:

a) é vedada, exceto na hipótese de violação dos chamados princípios sensíveis, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de representação proposta pelo Procurador-Geral da República.

b) não cabe ser requisitada de ofício pelo órgão judicial competente, mas apenas mediante pedido de Presidente de Tribunal de Justiça do Estado ou Presidente de Tribunal Federal.

c) não cabe ser requisitada de ofício pelo órgão judicial competente, mas apenas mediante pedido da parte prejudicada em face da desobediência da ordem ou decisão judicial.

d) depende de requisição do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, com exceção do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal Militar.

e) cabe ser requisitada pelo Supremo Tribunal de Justiça, caso a decisão ou ordem a ser provida não tenha fundamento em preceito constitucional, mas, sim, em qualquer dispositivo constante da legislação federal.

Resposta: “d”.

7. (Analista de Controle Externo — TCE/AM — FCC/2012) A intervenção do Estado-membro em Município é medida excepcionalmente autorizada pela Constituição Federal, que pode ser tomada, entre outras hipóteses, quando:

a) o Prefeito Municipal for condenado, por decisão judicial transitada em julgado, em ação civil por improbidade administrativa.

b) o Prefeito Municipal for condenado pela prática de crime de responsabilidade, por decisão judicial transitada em julgado.

c) não forem prestadas contas devidas, na forma da lei.

d) houver conflito relevante entre Estado e Município que possa comprometer o equilíbrio federativo.

e) o Tribunal Regional Federal der provimento a representação para prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial.

Resposta: “c”.

8. (Comissário da Infância e da Juventude — TJ-RJ — FCC/2012) Na hipótese de um Estado-membro da Federação deixar de aplicar o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida e proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino, prevê a Constituição da República que:

a) a União poderá intervir no Estado, sendo o decreto de intervenção submetido à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de vinte e quatro horas.

b) a União poderá decretar intervenção federal no Estado, para reorganizar as finanças do ente da federação, mediante requisição do Supremo Tribunal Federal.

c) o Estado ficará sujeito à intervenção federal, cuja decretação dependerá de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República.

d) a União poderá intervir no Estado, mediante solicitação do Poder Legislativo estadual, a fim de garantir o livre exercício dos poderes na unidade da Federação.

e) o Tribunal de Justiça deverá dar provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição estadual.

Resposta: “c”. Trata-se de representação interventiva, prevista no art. 34, VII, “e”, e procedimento fixado no art. 36, III, primeira parte, por ofensa a um dos princípios sensíveis.

9. (Analista Administrativo — ANATEL — CESPE/UnB/2012) A respeito da organização político-administrativa do Estado brasileiro, julgue o próximo item:

A cidade de Brasília é a Capital Federal, sendo vedada pela Constituição Federal a transferência da sede do governo federal para outra cidade.

Resposta: “errada”. A primeira parte da afirmação está parcialmente correta, nos termos do art. 18, § 1.º. Entendemos parcialmente, na medida em que se afirma ser Brasília uma cidade. Conforme vimos, Brasília não se enquadra no conceito geral de cidades. A parte final, contudo, viola frontalmente a regra contida no art. 48, VII, CF/88, que permite essa transferência. Mas deveria, também, a afirmação ter deixado claro que essa transferência deve ser temporária e por lei do Congresso Nacional. Cf. parte teórica, item 7.4.1.

7.13.3. Federação: competência

1. (OAB/107.º/SP) No exercício da competência legislativa concorrente:

a) a União edita normas gerais e específicas;

b) a União, os Estados e os Municípios legislam em sistema de cooperação;

c) os Estados poderão editar normas gerais e específicas, caso inexista lei da União, fixando normas gerais;

d) as normas gerais produzidas pelos Estados prevalecem sobre as normas gerais supervenientes da União.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 24, §§ 1.º a 4.º.

2. (OAB/110.º/SP) Sobre a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, é correto dizer que:

a) a lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União, os Estados e o Distrito Federal;

b) a superveniência de lei federal sobre normas gerais revoga a lei estadual, no que lhe for contrário;

c) a União, os Estados e o Distrito Federal estão autorizados a editar normas gerais e específicas para atender suas respectivas peculiaridades;

d) na falta de lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender suas peculiaridades.

Resposta: “d”. De acordo com o art. 24, § 3.º. Lembrar que no caso da alternativa “b”, a superveniência de lei federal sobre normas gerais não revoga a lei estadual, mas apenas suspende a sua eficácia, no que lhe for contrário, de acordo com o § 4.º do art. 24. No tocante à alternativa “c”, lembrar que a competência da União se limita a estabelecer apenas normas gerais (art. 24, § 1.º) e não específicas, no âmbito da legislação concorrente.

3. (Magistratura/173.º) Assinale a incorreta: no âmbito da legislação concorrente da União, Estados e Distrito Federal:

a) a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais;

b) a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados;

c) a superveniência de lei federal sobre normas gerais não suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário;

d) à falta de lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades.

Resposta: “c”. Cf. art. 24, §§ 1.º a 4.º. Procurem sempre ler com atenção as questões. Se o examinador quer a incorreta, isso significa dizer que as demais alternativas têm conteúdo correto! De fato, a única alternativa que está em desacordo com a doutrina apresentada é a “c”, já que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4.º).

4. (Magistratura/168.º/SP) Legislar sobre custas dos serviços forenses é competência:

a) privativa da União;

b) privativa dos Municípios;

c) concorrente da União, Estados e Distrito Federal;

d) privativa dos Estados.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 24, IV.

5. (MP/81.º/SP) Indique a alternativa em que a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência legislativa concorrente sobre todas as matérias agrupadas:

a) direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; procedimentos em matéria processual; proteção à infância e à juventude;

b) direito agrário, financeiro, aeronáutico, econômico e urbanístico; trânsito e transporte; custas dos serviços forenses, produção e consumo;

c) direito tributário, do trabalho, financeiro, econômico e urbanístico; orçamento; juntas comerciais;

d) desapropriação; trânsito e transporte, juntas comerciais;

e) seguridade social; proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular.

Resposta: “a”. De acordo com o art. 24, I, XI e XV.

6. (MP/79.º/SP) Constitui competência privativa da União legislar sobre:

a) águas, energia e trânsito;

b) direito econômico, águas e energia;

c) previdência social, direito econômico e águas;

d) trânsito, previdência social e direito econômico;

e) energia, trânsito e previdência social.

Resposta: “a”. De acordo com o art. 22, IV e XI.

7. (OAB/109.º/SP) Lei estadual autoriza menor de 18 anos a usar e conduzir veículo automotor. Esta lei:

a) é inconstitucional, porque nos termos do art. 23, XII, da CF, União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm competência comum para estabelecer e implantar política de educação para a segurança no trânsito;

b) é inconstitucional, porque a União tem competência privativa para legislar sobre trânsito e transporte;

c) é inconstitucional, porque cabe aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local;

d) é inconstitucional, porque a competência da União para legislar sobre normas gerais exclui a competência suplementar dos Estados.

Resposta: “b”. De acordo com o art. 22, XI.

8. (Magistratura/167.º/SP) Compete privativamente à União legislar sobre:

a) produção e consumo;

b) propaganda comercial;

c) juntas comerciais;

d) educação, cultura, ensino e desporto.

Resposta: “b”. De acordo com o art. 22, XXIX.

9. (OAB/111.º/SP) Em face da distribuição constitucional de competências, a lei estadual que, porventura, discipline a prática de atividades nucleares específicas no respectivo Estado, deve ser considerada:

a) inconstitucional, visto ser competência da União legislar sobre “atividades nucleares de qualquer natureza”;

b) constitucional, por se tratar de matéria de competência legislativa concorrente;

c) inconstitucional, pois a exploração dos serviços e instalações nucleares é de competência exclusiva da União;

d) constitucional, desde que o Estado tenha sido autorizado, por lei complementar da União, a legislar sobre tal matéria.

Resposta: “d”. De fato, o art. 22, XXVI, da CF estabelece ser competência privativa da União legislar sobre “atividades nucleares de qualquer natureza”. No entanto, trata-se de competência privativa e não exclusiva, como a do art. 21, marcada pela nota da delegabilidade (para outra pessoa de direito público interno). É o que disciplina o parágrafo único do art. 22: lei complementar poderá autorizar os Estados (e acrescente-se o DF, no exercício da competência estadual) a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no art. 22.

10. (OAB/116.º/SP) Quando o Município legisla sobre transporte coletivo municipal de passageiros, está:

a) suplementando a legislação do Estado;

b) suplementando a legislação da União, no que couber;

c) expedindo norma fulcrada em sua própria autonomia;

d) expedindo normas de sua competência residual.

Resposta: “c”. Cf. art. 30, I e V.

11. (MP/SP 2006) Assinale a alternativa correta. Compete privativamente à União:

a) Registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios.

b) Legislar sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

c) Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência.

d) Legislar sobre trânsito e transporte.

e) Proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos.

Resposta: “d”. Art. 22, XI, da CF/88.

12. (TJ/DF 2007) A repartição de competências prevista na Constituição permite afirmar que:

a) a delegação de competência da União aos Estados-membros opera-se por meio de lei ordinária específica;

b) não há hierarquia entre os entes da Federação, podendo-se reconhecer preponderância de interesse mais abrangente;

c) a competência da União para editar normas gerais determina a revogação da norma estadual previamente editada que contrarie a disciplina federal;

d) a competência dos Municípios para legislar sobre horário de funcionamento de farmácias, estabelecimentos comerciais e bancários decorre da natureza local desses assuntos.

Resposta: “b”.

13. (TJ/SC 2007) De acordo com a Constituição da República, compete privativamente à União legislar sobre:

a) Seguridade social, previdência social e telecomunicações.

b) Desapropriação, propaganda comercial e serviço postal.

c) Direito financeiro, direito urbanístico, trânsito e transporte.

d) Assistência judiciária, direito econômico, produção e consumo.

e) Sistemas de consórcios e sorteios, educação e cultura.

Resposta: “b”. Art. 22, I, V e XXIX, da CF/88.

14. (MPE/PE/FCC 2008) No que tange à repartição de competências legislativas, é INCORRETA a assertiva:

a) Compete aos Estados e Municípios legislar sobre crimes de responsabilidade relacionados, respectivamente, às autoridades estaduais e municipais.

b) É competência privativa da União legislar, dentre outras matérias, sobre vencimentos das polícias civil e militar do Distrito Federal.

c) A competência concorrente sobre as matérias enumeradas na Constituição Federal abrange a União, os Estados e Distrito Federal, excluídos os Municípios.

d) Os Estados poderão ter competência para certos assuntos quando delegados pela União, porém sobre questões específicas das matérias da competência federal privativa.

e) Os Municípios têm competência suplementar para suprir lacunas da legislação federal e estadual, mas sem contraditá-las, e competência exclusiva para assuntos de interesse local.

Resposta: “a”.

15. (MPE/PR-2008) Compete concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre (assinale a alternativa correta):

a) Orçamento, produção e consumo, previdência social e serviço postal;

b) Desapropriação, telecomunicações, orçamento e custas dos serviços forenses;

c) Proteção à infância e à juventude, ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

d) Procedimentos em matéria processual, proteção e defesa da saúde, política de crédito e serviço postal;

e) Águas, energia, juntas comerciais e orçamento.

Resposta: “c”. Art. 24, VII e XV, da CF/88.

16. (DP/ES — CESPE/UnB-2009) Suponha que um Estado-membro da Federação tenha legislado, de forma exaustiva, acerca de assistência jurídica e defensoria pública, dada a inexistência de legislação federal sobre o tema. Nesse caso, ao ser promulgada legislação federal a esse respeito, as normas estaduais incompatíveis com ela serão automaticamente revogadas.

Resposta: “errado”. Na verdade, em relação à competência concorrente (na questão, art. 24, XIII), a superveniência de lei federal suspende a eficácia no que for contrário. Não se trata, portanto, de revogação.

17. (MP PR/2009) Compete privativamente à União legislar sobre:

a) proteção à infância e juventude;

b) direito financeiro;

c) produção e consumo;

d) registros públicos;

e) proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência.

Resposta: “d”. Art. 22, XXV, da CF/88. Letra “a”, art. 24, XV (competência concorrente). Letra “b”, art. 24, I (competência concorrente). Letra “c”, art. 24, V (competência concorrente). Letra “e”, art. 24, XIV (competência concorrente).

18. (Agente Técnico Legislativo — Direito — FCC/2010) No âmbito da legislação concorrente, conforme a estrutura federativa brasileira:

a) são reservadas aos Municípios as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição, ditas competências remanescentes.

b) inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades.

c) compete aos Estados legislar sobre assuntos de interesse local.

d) compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

e) a competência da União para legislar sobre normas gerais exclui a competência suplementar dos Estados e dos Municípios.

Resposta: “b”.

19. (Analista MP/SP — Vunesp/2010 — 1.ª fase) No tocante à repartição de competências no Estado Brasileiro, a Constituição Federal estabelece como competência concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados legislar sobre:

a) serviço postal.

b) águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.

c) jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia.

d) populações indígenas.

e) custas dos serviços forenses.

Resposta: “e”. Cf. arts. 22, V (serviços postais — União); 22, IV (águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão); 22, XII (jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia); 22, XIV (populações indígenas); e 24, IV (custas dos serviços forenses).

20. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) Um determinado Estado-membro editou lei estabelecendo disciplina uniforme para a data de vencimento das mensalidades das instituições de ensino sediadas no seu território. Examinada a questão à luz da partilha de competência entre os entes federativos, é correto afirmar que:

a) mensalidade escolar versa sobre direito obrigacional, portanto, de natureza contratual, logo cabe à União legislar sobre o assunto.

b) a matéria legislada tem por objeto prestação de serviço educacional, devendo ser considerada como de interesse típico municipal.

c) por versar o conteúdo da lei sobre educação, a competência do Estado-membro é concorrente com a da União.

d) somente competirá aos Estados-membros legislar sobre o assunto quando se tratar de mensalidades cobradas por instituições particulares de Ensino Médio.

Resposta: “a”.

21. (XXXII MP/RJ — 2011) A alternativa que inclui em seu rol competência legislativa não privativa da União é:

a) desapropriação; requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.

b) sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; comércio exterior e interestadual.

c) sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; sistemas de consórcios e sorteios e propaganda comercial.

d) águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.

e) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, tributário, financeiro, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Resposta: “e”. Conforme se observa, vem sendo frequente a necessidade de conhecimento da “letra” fria da Constituição, notadamente em relação à competência legislativa. Portanto, foque na leitura dos arts. 21, 22, 23, 24 e 30, CF/88. A letra “a” exigia o conhecimento do art. 22, I, II e III. A letra “b”, do art. 22, VI, VII e VIII. A letra “c”, do art. 22, XIX, XX e XXIX. A letra “d”, do art. 22, IV. A letra “e”, além das matérias de competência privativa da União, do art. 22, I, é a única que traz matérias que são de competência concorrente entre a União, os Estados e o DF (e, assim, não apenas privativas da União), quais sejam, direito tributário e financeiro, conforme art. 24, I.

22. (Analista Administrativo — ANAC — Conhecimentos Básicos — CESPE/UnB/2012) Julgue o próximo item, relativo à organização político-administrativa do Estado brasileiro:

Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea.

Resposta: “certo”, nos termos do art. 21, XII, “c”, CF/88.

[1] Características essas mantidas pelo povo através do plebiscito convocado conforme o art. 2.º do ADCT: “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País”. A EC n. 2/92 estabeleceu novas diretrizes para o aludido artigo do ADCT.

[2] O art. 1.º, caput, fala em “República Federativa do Brasil”, sendo repetida tal expressão no art. 18, caput.

[3] Como observam Luiz A. D. Araujo e Vidal S. Nunes Jr., “as formas de Estado referem-se à projeção do poder dentro da esfera territorial, tomando como critério a existência, a intensidade e o conteúdo de descentralização político-administrativa de cada um” (Curso de direito constitucional, p. 170).

[4] Curso de direito constitucional, p. 72.

[5] Sobre o assunto, consultar o clássico O federalista, de Alexandre Hamilton, John Jay e James Madison, coletânea de artigos refletindo, densamente, as ideologias que inspiraram a Constituição norte-americana.

[6] Raul Machado Horta, Direito constitucional, 4. ed., p. 306-307

[7] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 56.

[8] Augusto Zimmermann, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 392.

[9] Augusto Zimmermann, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 389, nota 7.

[10] André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 1049.

[11] André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 1049.

[12] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 32. ed., p. 649.

[13] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 60.

[14] Redação de acordo com o texto original (A. Campanhole e H. L. Campanhole, Constituições do Brasil, p. 751).

[15] L. P. Mota e C. Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 74.

[16] Aprofundamos o tema dos princípios fundamentais (arts. 1.º a 4.º, CF/88) no capítulo 21 do presente estudo.

[17] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 471-472.

[18] Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 159-160.

[19] Apenas por curiosidade é interessante lembrar que as constelações que figuram na Bandeira Nacional correspondem ao aspecto do céu, na cidade do Rio de Janeiro, às 8 horas e 30 minutos do dia 15.11.1889 (12 horas siderais), e devem ser consideradas como vistas por um observador situado fora da esfera celeste. Serão suprimidas da Bandeira Nacional as estrelas correspondentes aos Estados extintos, permanecendo a designada para representar o novo Estado, resultante de fusão, observado, em qualquer caso, o dever de manter a disposição estética original constante do desenho proposto pelo Decreto n. 4, de 19 de novembro de 1889 (art. 3.º, §§ 1.º, 2.º e 3.º, da Lei n. 5.700/71, na redação dada pela Lei n. 8.421, de 11.05.1992).

[20] “O Hino Nacional é composto da música de Francisco Manoel da Silva e do poema de Joaquim Osório Duque Estrada, de acordo com o que dispõem os Decretos n. 171, de 20 de janeiro de 1890, e n. 15.671, de 6 de setembro de 1922, conforme consta dos Anexos números 3, 4, 5, 6 e 7. A marcha batida, de autoria do mestre de música Antão Fernandes, integrará as instrumentações de orquestra e banda, nos casos de execução do Hino Nacional, mencionados no inciso I do art. 25 desta Lei, devendo ser mantida e adotada a adaptação vocal, em fá maior, do maestro Alberto Nepomuceno” (art. 6.º da Lei n. 5.700/71). De maneira interessante, a Lei n. 12.031, de 21.09.2009, alterou a referida Lei n. 5.700/71, tornando obrigatória a execução semanal do Hino Nacional nos estabelecimentos públicos e privados de ensino fundamental.

[21] As Armas Nacionais são as instituídas pelo Decreto n. 4, de 19 de novembro de 1889, com a alteração feita pela Lei n. 5.443, de 28 de maio de 1968 (Anexo n. 8), devendo obedecer à proporção de 15 (quinze) de altura por 14 (quatorze) de largura e atender às diversas disposições do art. 8.º (arts. 7.º e 8.º da Lei n. 5.700/71). De acordo com o art. 26 da referida Lei n. 5.700/71, é obrigatório o uso das Armas Nacionais: a) no Palácio da Presidência da República e na residência do Presidente da República; b) nos edifícios-sede dos Ministérios; c) nas Casas do Congresso Nacional; d) no STF, nos Tribunais Superiores e nos “Tribunais Federais de Recursos” (lembrando que referidos Tribunais não estão mais presentes na CF/88, em razão da existência de TRFs e do STJ); e) nos edifícios-sede dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário dos Estados, Territórios e Distrito Federal; f) nas Prefeituras e Câmaras Municipais; g) na frontaria dos edifícios das repartições públicas federais; h) nos quartéis das forças federais de terra, mar e ar (entendam-se Forças Armadas, quais sejam, a Marinha, o Exército e a Aeronáutica) e das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, nos seus armamentos, bem como nas fortalezas e nos navios de guerra; i) na frontaria ou no salão principal das escolas públicas; j) nos papéis de expediente, nos convites e nas publicações oficiais de nível federal.

[22] O art. 27 da Lei n. 5.700/71 estabelece que o Selo Nacional será usado para autenticar os atos de governo e bem assim os diplomas e certificados expedidos pelos estabelecimentos de ensino oficiais ou reconhecidos.

[23] Todas imagens foram retiradas do site http://www2.planalto.gov.br/presidencia/simbolos-nacionais.

[24] Curso de direito constitucional positivo, p. 430-431.

[25] Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 211.

[26] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 252.

[27] “Art. 20. São bens da União: I — os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II — as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III — os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV — as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (EC n. 46/2005); V — os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI — o mar territorial; VII — os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII — os potenciais de energia hidráulica; IX — os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X — as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI — as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”

[28] De acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “terras devolutas são as terras públicas não aplicadas ao uso comum nem ao uso especial. Sua origem é a seguinte. Com a descoberta do País, todo o território passou a integrar o domínio da Coroa Portuguesa. Destas terras, largos tratos foram trespassados aos colonizadores, mediante as chamadas concessões de sesmarias e cartas de data, com a obrigação de medi-las, demarcá-las e cultivá-las (quando então lhes adviria a confirmação, o que, aliás, raras vezes sucedeu), sob pena de ‘comisso’, isto é, de reversão delas à Coroa, caso fossem descumpridas as sobreditas obrigações. Tanto as terras que jamais foram trespassadas, como as que caíram em comisso, se não ingressaram no domínio privado por algum título legítimo e não receberam destinação pública, constituem as terras devolutas. Com a independência do País passaram a integrar o domínio imobiliário do Estado Brasileiro. Pode-se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pública da propriedade fundiária no Brasil, pertencem ao Estado — sem estarem aplicadas a qualquer uso público — porque nem foram trespassadas do Poder Público aos particulares, ou, se o foram, caíram em comisso, nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecido como legítimo” (Curso de direito administrativo, 12. ed., p. 733).

[29] A EC n. 49/2006 acabou com o monopólio da União sobre a produção, comercialização e utilização de radioisótopos, que poderão ser autorizadas sob o regime de permissão, conforme as alíneas “b” e “c” do inciso XXIII do caput do art. 21 da CF, nas áreas da medicina, agricultura e indústria (cf. item 20.3). Em relação à manutenção do monopólio dos Correios (art. 21, X), cf. item 20.2, ADPF 46, j. 05.08.2009.

[30] Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 820 (grifamos). Amigo professor, interessante, inclusive para ser trabalhada em aula com os alunos, a decisão monocrática do Min. Celso de Mello na AC-MC/RR 1.255, DJ de 22.06.2006.

[31] “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.”

[32] Ver no item 7.6.2.2 comentários à competência legislativa suplementar municipal, onde entendemos também caber a participação municipal suplementando a legislação geral e específica, dentro do interesse local municipal.

[33] Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 644.

[34] De acordo com a divulgação do TSE, 66,60% dos votos válidos refletiram a vontade da maioria contra a criação de Carajás.

[35] Por sua vez, conforme divulgação do TSE, 66,08% dos votos válidos também refletiram a vontade popular contra a criação de Tapajós.

[36] ADI 2.650, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.08.2011, Plenário, DJE de 16.11.2011.

[37] Comentário contextual à Constituição, 2. ed., p. 249.

[38] Nesse sentido, destacamos a LC n. 103/2000, que, em razão da regra contida no art. 22, parágrafo único, da CF/88, autorizou os Estados e o DF a instituírem, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o art. 7.º, V, da Constituição Federal, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho (cf. item 15.4.1).

[39] Ver no item 7.6.2.2 comentários à competência legislativa suplementar municipal, onde entendemos também caber a participação municipal suplementando a legislação geral e específica, dentro do interesse local municipal.

[40] Porém, lembrar o conteúdo do art. 177, que diz: “Constituem monopólio da União: I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II — a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV — o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V — a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas “b” e “c” do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal (cf. EC n. 49/2006). § 1.º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei”.

[41] Elementos de direito constitucional, p. 112.

[42] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 645.

[43] Nesse sentido, “Emenda Constitucional 15/96. Criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios, nos termos da lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar e após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal. Inexistência da lei complementar exigida pela Constituição Federal. Desmembramento de município com base somente em lei estadual. Impossibilidade” (ADI 2.702, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 05.11.2003, DJ de 06.02.2004).

[44] Nesse sentido, cf. ADI 2.381-MC/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14.12.2001; ADI 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1.º.04.2005; ADI 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 06.02.2004; ADI 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.03.2004; ADI 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.03.2004.

[45] ADIs 2.240 (Lei n. 7.619/2000, do Estado da Bahia — que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães), 3.316 (Lei n. 6.983/98, do Estado do Mato Grosso — que criou o Município de Santo Antônio do Leste, a partir de área desmembrada do Município de Novo São Joaquim), 3.489 (Lei n. 12.294/2002, do Estado de Santa Catarina — que anexa ao Município de Monte Carlo a localidade de Vila Arlete, desmembrada do Município de Campos Novos) e 3.689 (Lei n. 6.066/97, do Estado do Pará — que, alterando divisas, desmembrou faixa de terra do Município de Água Azul do Norte e integrou-o ao de Ourilândia do Norte).

[46] Elementos de direito constitucional, p. 106.

[47] Sobre o assunto, consultar a Lei n. 10.257, de 10.07.2001, denominada Estatuto da Cidade, com vacatio legis de 90 dias, que, regulamentando os arts. 182 e 183 da CF/88, trouxe importantes inovações. No tocante ao plano diretor, o art. 41 da referida lei diz ser obrigatório para cidades: a) com mais de 20.000 habitantes; b) integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; c) onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4.º do art. 182 da Constituição Federal; d) integrantes de áreas de especial interesse turístico; e) inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. Estabelece, ainda, o art. 41, § 2.º, da referida lei que, no caso de cidades com mais de 500.000 habitantes, deverá ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido.

[48] Terminologia utilizada por José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 553.

[49] Ver comentários à competência legislativa suplementar municipal, onde entendemos também caber a participação municipal suplementando a legislação geral e específica, dentro do interesse local municipal.

[50] Elementos de direito constitucional, p. 92.

[51] Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 850.

[52] Raul Machado Horta, Direito constitucional, 4. ed., p. 309.

[53] Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 850.

[54] Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 850.

[55] Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 850.

[56] Amigo concurseiro, é por isso que eu digo... não desista dos sonhos. O momento é passageiro e vai dar certo! Tanta força de vontade vai valer a pena.

[57] Humberto Peña de Moraes, Do processo interventivo, no contorno do Estado federal..., in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário: Emenda Constitucional n. 45/2004, p. 229.

[58] Interessante a observação de Michel Temer, que diz: “na verdade, quando a União intervém em dado Estado, todos os Estados estão intervindo conjuntamente; a União age, no caso, em nome da Federação” (Elementos de direito constitucional, p. 79).

[59] Nos termos do art. 98 da Lei n. 4.320/64, “a dívida fundada compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze meses, contraídos para atender a desequilíbrio orçamentário ou financeiro de obras e serviços públicos”. Trata-se, assim, de passivo financeiro.

[60] Conforme já alertamos, a alínea “e” do inciso VII do art. 34 da CF/88 tinha sido acrescentada pela EC n. 14/96. Sua redação, contudo, foi alterada pela EC n. 29, de 13.09.2000, fazendo constar que a aplicação do mínimo exigido não se restringirá à manutenção e desenvolvimento do ensino, mas abrangerá também as ações e serviços públicos de saúde, sendo os recursos mínimos para esta última, até o exercício de 2004, fixados de acordo com o art. 77 do ADCT (acrescentado pela referida emenda). A partir do exercício financeiro de 2005, os recursos mínimos deveriam ser fixados por lei complementar, nos termos do art. 198, § 3.º (acrescentado pela EC n. 29/2000). De acordo com o art. 77, § 4.º, ADCT, na ausência da referida lei complementar, a partir do exercício financeiro de 2005, aplicar-se-iam à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios as regras fixadas no citado art. 77 do ADCT. Essa situação perdurou até o advento da LC n. 141/2012, que, além de outras providências, regulamentou o § 3.º do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde e estabeleceu os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 esferas de governo.

[61] Humberto Peña de Moraes, Do processo interventivo, no contorno do Estado federal..., cit., p. 229.

[62] Redação dada pela EC n. 29, de 13.09.2000.

8

SEPARAÇÃO DE “PODERES”— TEORIA GERAL

8. SEPARAÇÃO DE “PODERES”— TEORIA GERAL

8.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

8.1.1. Aristóteles: identificação das funções do Estado

8.1.2. Montesquieu: correspondência entre a divisão funcional e a divisão orgânica

8.1.3. E qual seria a finalidade da separação dos poderes?

8.2. FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS

8.3. IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO “TRIPARTIÇÃO DE PODERES”

8.4. A INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E A INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES

8.5. QUESTÕES

8.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

8.1.1. Aristóteles: identificação das funções do Estado

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos.

Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano, que detinha um poder “incontrastável de mando”, uma vez que era ele quem editava o ato geral, aplicava-o ao caso concreto e, unilateralmente, também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei. A célebre frase de Luís XIV reflete tal descrição: “L’Étatc’est moi”, ou seja, “o Estado sou eu”, o soberano.

Dessa forma, Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão.

8.1.2. Montesquieu: correspondência entre a divisão funcional e a divisão orgânica

Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria “aprimorada” pela visão precursora do Estado liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis.

O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos, como as revoluções americana e francesa, caracterizando-se, na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão[1], em seu art. 16,[2] como verdadeiro dogma constitucional.

Por meio dessa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.

Cabe alertar, conforme destacou, com precisão, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que “a divisão funcional do poder — ou, como tradicionalmente se diz, a ‘separação de poderes’ — que ainda hoje é a base da organização do governo nas democracias ocidentais, não foi invenção genial de um homem inspirado, mas sim é o resultado empírico da evolução constitucional inglesa, qual a consagrou o Bill of Rights de 1689. De fato, a ‘gloriosa revolução’ pôs no mesmo pé a autoridade real e a autoridade do parlamento, forçando um compromisso que foi a divisão do poder, reservando-se ao monarca certas funções, ao parlamento outras e reconhecendo-se a independência dos juízes. Esse compromisso foi teorizado por Locke, no Segundo tratado do governo civil, que o justificou a partir da hipótese do estado de natureza. Ganhou ele, porém, repercussão estrondosa com a obra de Montesquieu, O espírito das lei, que o transformou numa das mais célebres doutrinas políticas de todos os tempos”[3].

8.1.3. E qual seria a finalidade da separação dos poderes?

Dimitri, com precisão, observa que “seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência ‘absolutista’ de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual. A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos”.[4]

Nesse sentido, a jurisprudência do STF:

“EMENTA: (...). A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2.º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.

(...).

O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ de 12.05.2000 — original sem grifos).

“EMENTA: Separação e independência dos Poderes: freios e contrapesos: parâmetros federais impostos ao Estado-Membro. Os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os ‘freios e contrapesos’ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República: precedentes (...)” (ADI 1.905-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.11.1998, DJ de 05.11.2004).

Dentre os vários exemplos desse mecanismo de freios e contrapesos, em razão da interpenetração dos “poderes” (interferências ou controles recíprocos), com o objetivo de se evitar abusos de poder, podemos destacar:

art. 5.º, XXXV: o Poder Judiciário poder rever atos de determinada CPI (Legislativo) que extrapolem o postulado da reserva constitucional de jurisdição, quando, por exemplo, o seu presidente expede um mandado de busca e apreensão em total violação ao art. 5.º, XI;

art. 52, I: compete privativamente ao Senado Federal (Legislativo) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República (Executivo) nos crimes de responsabilidade;

art. 53, § 1.º, c/c art. 102, I, “b”: eventual condenação pelo STF (Judiciário) de parlamentar federal corrupto (Legislativo) que se vale de seu cargo para indevidamente enriquecer (cf. julgamento do denominado “mensalão” na AP 470);

art. 62: as medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República (Executivo) poderão ser rejeitadas pelo Congresso Nacional (Legislativo);

art. 66, § 1.º: o Chefe do Poder Executivo pode sancionar ou vetar projetos de lei aprovados pelo Parlamento (Legislativo);

art. 66, §§ 4.º a 6.º: o Parlamento (Legislativo) poderá “derrubar” o veto lançado pelo Chefe do Poder Executivo;

art. 66, § 7.º: se a lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República (Executivo), nos casos dos §§ 3.º e 5.º, o Presidente do Senado (Legislativo) a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado (Legislativo) fazê-lo;

art. 63, I e II: cabe emenda parlamentar (Legislativo) em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República (Executivo);

art. 64, § 1.º: o Presidente da República (Executivo) poderá solicitar urgência para o Parlamento (Legislativo) apreciar os projetos de sua iniciativa;

art. 97: os juízes (Judiciário) poderão declarar a inconstitucionalidade de lei (Legislativo) ou ato normativo do Poder Público (inclusive, como exemplo, de decretos autônomos elaborados pelo Executivo);

art. 101, parágrafo único (c/c art. 52, III, “a”, e art. 84, XIV): os Ministros do STF (Judiciário) serão nomeados pelo Presidente da República (Executivo), depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (Legislativo).

art. 102, I: compete ao STF (Judiciário) declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (Legislativo).

8.2. FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS

A teoria da “tripartição[5] de Poderes”, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos[6], só que de maneira abrandada. Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir uma maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta deles[7].

Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional.

Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. Vejamos o quadro abaixo, trazendo uma visão panorâmica das funções típicas de cada órgão, bem como exemplos de algumas funções atípicas:

ÓRGÃO | FUNÇÃO TÍPICA | FUNÇÃO ATÍPICA
LEGISLATIVO | legislar fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo | Natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc. Natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I)
EXECUTIVO | prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração | Natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 62) Natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos
JUDICIÁRIO | julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei | Natureza legislativa: regimento interno de seus tribunais (art. 96, I, “a”) Natureza executiva: administra, v.g., ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários (art. 96, I, “f”)

Finalmente, pedimos vênia para destacar a caracterização feita por José Afonso da Silva[8] em relação às três funções (típicas) exercidas pelos Órgãos:

função legislativa: “consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis”;

função executiva: “resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, colegislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público”;

função jurisdicional: “tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse”.

8.3. IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO “TRIPARTIÇÃO DE PODERES”

Depois do todo visto, devemos apenas sistematizar a imprecisão da utilização da expressão “tripartição de Poderes”.

Isso porque o poder é uno, indivisível e indelegável. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se por meio de órgãos que exercem funções. Assim, temos:

a) poder: uno, indivisível e indelegável, um atributo do Estado que emana do povo;

b) função: “a função constitui, pois, um modo particular e caracterizado de o Estado manifestar a sua vontade”;[9]

c) órgão: “os órgãos são, em consequência, os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções, descritas na Constituição, cuja eficácia é assegurada pelo Poder que a embasa”.[10]

Assim, todos os atos praticados pelo Estado decorrem de um só Poder, uno, indivisível e indelegável. Esses atos adquirem diversas formas, dependendo das funções exercidas pelos diferentes órgãos. Assim, o órgão legislativo exerce uma função típica, inerente à sua natureza, além de funções atípicas, conforme vimos no quadro anterior, ocorrendo o mesmo com os órgãos executivo e jurisdicional.

A correspondência entre funções e órgãos é imposta e decorrente da separação orgânica dos poderes e, naturalmente, está explícita no texto de 1988, destacando-se:

art. 44: o “Poder” Legislativo (função) é exercido pelo Congresso Nacional (órgão), que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;

art. 76: o “Poder” Executivo (função) é exercido pelo Presidente da República (órgão), auxiliado pelos Ministros de Estado;

art. 92: são órgãos do “Poder” Judiciário (função):[11] I — o Supremo Tribunal Federal; I-A — o Conselho Nacional de Justiça; II — o Superior Tribunal de Justiça; III — os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV — os Tribunais e Juízes do Trabalho; V — os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI — os Tribunais e Juízes Militares; VII — os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (órgãos).

Feitas essas observações, devemos lembrar que a expressão “tripartição de Poderes”, normalmente, é utilizada sem muito rigor técnico, inclusive pela própria Constituição, que em seu art. 2.º assevera: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Portanto, por “Poderes” entendam-se órgãos, em decorrência do que expusemos acima.

8.4. A INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E A INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES

Ressaltamos serem os “Poderes” (órgãos) independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida quando da manifestação do poder constituinte originário.

Nesse sentido, as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de um Poder (órgão) a outro. Trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário, como ocorre, por exemplo, com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo.

Conforme se observa no quadro abaixo, as Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e a EC n. 1/69 não só foram explícitas ao proclamar a cláusula da indelegabilidade, como também deixaram claro a possibilidade de interpenetração entre os poderes a ser materializada naquilo que se denominou freios e contrapesos. Vejamos:

CONSTITUIÇÕES | PARTIÇÃO DE FUNÇÕES (quadripartição e a regra da tripartição) | INDEPENDÊNCIA ORGÂNICA

1824

Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial.

Art. 9.º A divisão, e harmonia dos Poderes Políticos é o princípio conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias, que a Constituição oferece.

Não há ressalva explícita.

1891 | Art. 15. São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si. | Art. 79. O cidadão investido em funções de qualquer dos três Poderes federais não poderá exercer as de outro.
1934 | Art. 3.º, caput — São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si. | Art. 3.º, § 1.º — É vedado aos Poderes constitucionais delegar suas atribuições. Art. 3.º, § 2.º — O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro.
1937 | Não existe um dispositivo explícito, muito embora o texto tenha criado capítulos próprios para o Legislativo e o Judiciário. | Não há ressalva explícita.
1946 | Art. 36. São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. | Art. 36, § 1.º — O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição. Art. 36, § 2.º — É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
1967 | Art. 6.º, caput — São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. | Art. 6.º, parágrafo único — Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; o cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro.
EC n. 1/69 | Art. 6.º, caput — São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. | Art. 6.º, parágrafo único — Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro.
1988 | Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. | Não há ressalva explícita.

Muito embora referida regra da indelegabilidade e a enunciação da existência de ressalvas não estejam individualmente e expressamente estabelecidas na redação da Constituição de 1988 (em um artigo específico, conforme se observou nos referidos textos anteriores), não há dúvida que devam ser reconhecidas no ordenamento atual, seja por se tratar da essência da separação de poderes adotada nos Estados modernos (do contrário, a separação de poderes perderia a sua utilidade), seja porque essas exceções (interferências ou controles recíprocos, em verdadeira interpenetração de poderes, materializando os freios e contrapesos) podem ser expressamente identificadas, conforme se viu acima, ao longo da Constituição.

Por fim, lembre-se de que a CF/88 erigiu à categoria de cláusula pétrea a separação de Poderes, conforme se observa pelo art. 60, § 4.º, III.

8.5. QUESTÕES

1. (Magistratura/SP/170.º) Como decorrência do princípio da independência e harmonia dos Poderes: I) o Poder Executivo não participa do processo legislativo; II) ao Poder Judiciário é vedada a prática de atos administrativos; III) cada um dos Poderes pode organizar livremente seus serviços, observando apenas os preceitos constitucionais e legais. Pode-se dizer que:

a) apenas a afirmativa I é correta;

b) apenas a afirmativa II é correta;

c) apenas a afirmativa III é correta;

d) há mais de uma afirmativa correta.

Resposta: “c”. A “I” é errada, pois, como veremos ao tratar do processo legislativo, o Chefe do Executivo participa por meio de sanção ou veto. A “II” é errada, pois, como vimos, o Judiciário exerce função atípica de natureza administrativa, como ao conceder férias aos seus funcionários.

2. (OAB/SP/101.º) A divisão dos Poderes, bem como sua independência, não é absoluta. Há interferências que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos à busca do equilíbrio necessário. Só não é exemplo de freios e contrapesos:

a) o Executivo tem participação importante no Legislativo quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto;

b) o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá rejeitar o veto do Executivo;

c) os Tribunais, embora não interfiram no Legislativo, estão autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis;

d) o Poder Legislativo se organiza em duas Casas, Câmara e Senado, sistema denominado bicameralismo.

Resposta: “d”.

3. (TJ/PI — CESPE/UnB) Quanto às teorias das formas de governo e da soberania, assinale a opção correta:

a) Para Maquiavel, as formas de governo são os principados, as repúblicas e as democracias.

b) Jean Bodin passou para a história do pensamento político como o teórico da soberania. Como para ele soberania significa poder supremo, o soberano não estaria submetido a qualquer regra, salvo as leis naturais, as divinas e o direito privado.

c) Para Hobbes, o poder soberano deve ser dividido, pois a melhor forma de governo seria a do governo misto.

d) Para Montesquieu, três são as formas de governo: monarquia, aristocracia e política ou timocracia, que se degeneram por meio da tirania, da oligarquia e da democracia, respectivamente.

e) Para Aristóteles, os governos são republicano — no qual todo o povo, ou pelo menos uma parte dele, detém o poder supremo —; monárquico — em que uma só pessoa governa —; e despótico — em que um só arrasta tudo e todos com sua vontade e seus caprichos, sem leis ou freios.

Resposta: “b”.

4. (DP/SP/2006 — FCC) Sobre o princípio da separação de poderes, ao prescrever a independência e harmonia entre as diversas funções do Estado (legislativa, executiva e judiciária), bem como um sistema de controles recíprocos, é possível afirmar que:

I. A teoria dos checks and balances prevê que a cada função foi dado o poder para exercer um grau de controle direto sobre as outras, mediante a autorização para o exercício de uma parte, embora limitada, das outras funções.

II. Entre 1989 e 1998, 14% das leis aprovadas foram de autoria de deputados e senadores ou de comissões parlamentares, o que demonstra a preponderância do poder executivo na função legislativa no Brasil.

III. A cláusula da separação de poderes prevista no inciso III do parágrafo 4.º do artigo 60 torna inconstitucional emendas que modifiquem o arranjo de separação de poderes existente no texto constitucional.

Está correto o que se afirma em

a) II, apenas.

b) III, apenas.

c) I e II, apenas.

d) I e III, apenas.

e) I, II e III.

Resposta: “c”.

5. (Agente Técnico Legislativo de SP — Direito — FCC/2010) No Brasil, as funções atípicas, relacionadas à teoria da separação de poderes:

a) são consideradas inconstitucionais, pois ferem a harmonia e a independência dos Poderes.

b) só poderão ser realizadas mediante expressa previsão legal.

c) possibilitam ao Senado Federal julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade.

d) permitem aos Tribunais Superiores aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

e) garantem ao Poder Executivo prerrogativa para apurar fato determinado e por prazo certo com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

Resposta: “c”. A letra “a” está errada, na medida em que as funções atípicas são introduzidas pelo poder constituinte originário e, assim, perfeitamente possível a instituição de exceções à regra geral. Portanto, a letra “b” também se mostra incorreta, já que a exceção deverá estar prevista na Constituição, e não em lei. A letra “d”, por sua vez, está errada, pois a Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) estabeleceu que apenas o STF poderá editar súmula vinculante. Finalmente, a letra “e” está errada, na medida em que a previsão indicada foi constitucionalmente assegurada para a CPI (Legislativo), e não para o Executivo (art. 58, § 3.º).

6. (Procurador de Estado — PGE-AL/CESPE/UnB/2009) Tendo como referência inicial o texto, assinale a opção correta:

Quando, na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo se junta ao Executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o Poder Judiciário não está separado do Legislativo e do Executivo. Se houvesse tal união com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o Judiciário se unisse com o Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três Poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e conflitos dos cidadãos. Montesquieu. In: Norberto Bobbio. A teoria das formas de governo. 10. ed. Brasília: EDUnB, p. 137 (com adaptações).

a) Para a moderna doutrina constitucional, cada um dos poderes constituídos exerce uma função típica e exclusiva, afastando o exercício por um poder de função típica de outro.

b) A CF, atenta às discussões doutrinárias contemporâneas, não consigna que a divisão de atribuições estatais se faz em três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

c) O poder soberano é uno e indivisível e emana do povo. A separação dos poderes determina apenas a divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Essa divisão, contudo, não é estanque, pois há órgãos de determinado poder que executam atividades típicas de outro. Um exemplo disso, na CF, é a possibilidade de as comissões parlamentares de inquérito obterem acesso a decisão judicial protegida sob o manto do segredo de justiça.

d) A edição de súmula vinculante vedando a nomeação de parentes da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança em qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios viola o princípio da separação dos poderes.

e) A cada um dos poderes foi conferida uma parcela da autoridade soberana do Estado. Para a convivência harmônica entre esses poderes existe o mecanismo de controles recíprocos (checks and balances). Esse mecanismo, contudo, não chega ao ponto de autorizar a instauração de processo administrativo disciplinar por órgão representante de um poder para apurar a responsabilidade de ato praticado por agente público de outro poder.

Resposta: “e”.

7. (Analista Judiciário — TRT/17 — Área Administrativa — CESPE/UnB/2009) A separação dos Poderes no Brasil adota o sistema norte-americano checks and balances, segundo o qual a separação das funções estatais é rígida, não se admitindo interferências ou controles recíprocos.

Resposta: “errado”.

8. (TJ-RR — Administrador — CESPE/UnB/2012) Acerca dos elementos do Estado e da abrangência de seus Poderes, julgue o item a seguir.

O sistema checks and balances, criado por ingleses e norte-americanos, consiste no método de freios e contrapesos adotado no Brasil. Nesse sistema, todos os poderes do Estado desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro poder, de modo que um poder limita o outro.

Resposta: “certo”.

9. (Técnico Judiciário — Área Administrativa — TRT/3.ª Região — FCC/2009) Na hipótese de o TRT da 3.ª Região elaborar ou alterar o respectivo Regimento Interno, estará desempenhando uma função:

a) atípica administrativa.

b) típica jurisdicional.

c) atípica legislativa.

d) típica judicialiforme.

e) atípica autoexecutiva.

Resposta: “c”.

10. (STF — Analista Judiciário — Contabilidade — CESPE/2008) A respeito do direito constitucional, julgue o item que se segue:

Um tribunal, ao elaborar seu regimento interno, exerce uma função atípica legislativa.

Resposta: “certo”.

11. (Procurador — TCE-SP — FCC/2011) Considera-se função atípica do Poder Executivo, sob a ótica do princípio da separação de poderes, a previsão constitucional segundo a qual compete ao Presidente da República

a) vetar e sancionar projetos de lei.

b) suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

c) editar decretos e regulamentos para a execução de leis.

d) nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal, após arguição pelo Congresso Nacional.

e) editar leis delegadas e medidas provisórias.

Resposta: “e”.

12. (Perito Criminal — Específicos — CESPE/UnB/2011) Acerca dos princípios constitucionais, julgue o item seguinte:

Não viola o princípio constitucional da separação dos poderes a apreciação, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo.

Resposta: “certo”.

[1] Conforme anotou Comparato, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 “... representa, por assim dizer, o atestado de óbito do Ancien Régime, constituído pela monarquia absoluta e pelos privilégios feudais, e, neste sentido, volta-se claramente para o passado. Mas o seu caráter abstrato e geral das fórmulas empregadas, algumas delas lapidares, tornou a Declaração de 1789, daí em diante, uma espécie de carta geográfica fundamental para a navegação política nos mares do futuro, uma referência indispensável a todo projeto de constitucionalização dos povos” (Fábio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos humanos, 7. ed., p. 163 — original sem grifos).

[2] Art. 16. “Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição” (tradução livre do autor: “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pasassurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”).

[3] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 135.

[4] Dimitri Dimoulis, Significado e atualidade da separação de poderes, p. 145-146. Nesse sentido, para aprofundamento, cf. Nuno Piçarra, A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional, passim. Ainda, conforme estabeleceu Dallari, “o sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência” (Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 184-185) (o original não está “negritado”).

[5] Como se sabe, no constitucionalismo brasileiro e de modo geral, a regra adotada é a da tripartição. Lembramos, contudo, o art. 10 da Constituição do Império de 1824, que adotou a separação quadripartita: “Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial”.

[6] Interessante destacar, de modo excepcional, o art. 1.º, I, da Nova Lei Fundamental da Cidade do Vaticano, que entrou em vigor em 22.02.2001 e substitui integralmente a anterior, de 7 de junho de 1929: “O Sumo Pontífice, Soberano do Estado da Cidade do Vaticano, tem a plenitude dos poderes legislativo, executivo e judicial” (cf. íntegra do texto em http://www.vatican.va/vatican_city_state/legislation/index.htm).

[7] Cabe alertar, contudo, conforme sinalizou Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que “o próprio Montesquieu abria exceção ao princípio da separação ao admitir a intervenção do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo” (Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 137).

[8] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 35. ed., p. 108.

[9] Celso R. Bastos, Curso de direito constitucional, p. 340.

[10] Idem, ibidem.

[11] Devemos lembrar que as Constituições de 1946 e 1967 e a EC n. 1/69 adotaram uma redação melhor que a do art. 92 da CF/88, seguindo o “padrão” redacional estabelecido para os outros “poderes”, nos seguintes termos: “O ‘Poder’ Judiciário (função) é exercido pelos seguintes órgãos” (“órgão” — com a indicação, como se observa no texto atual).

9

PODER LEGISLATIVO

9. PODER LEGISLATIVO

9.1. ESTRUTURA DO PODER LEGISLATIVO

9.1.1. Estrutura do Poder Legislativo federal

9.1.2. Estrutura do Poder Legislativo estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais

9.1.2.1. Estrutura do Poder Legislativo estadual

9.1.2.2. Estrutura do poder legislativo municipal

9.1.2.3. “PEC dos Vereadores” — EC n. 58/2009 — produção de efeitos

9.1.2.3.1. Observações iniciais

9.1.2.4. Estrutura do poder legislativo Distrital

9.1.2.5. Estrutura do poder legislativo dos Territórios Federais

9.2. ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL

9.3. CÂMARA DOS DEPUTADOS

9.3.1. Aspectos fundamentais

9.3.2. Requisitos para a candidatura dos Deputados Federais

9.3.3. Competências privativas da Câmara dos Deputados

9.4. SENADO FEDERAL

9.4.1. Aspectos fundamentais

9.4.2. Requisitos para a candidatura dos Senadores

9.4.3. Competências privativas do Senado Federal

9.5. QUADRO COMPARATIVO

9.6. REMUNERAÇÃO DOS PARLAMENTARES

9.7. DAS REUNIÕES

9.7.1. Sessão legislativa ordinária

9.7.2. Hipóteses de convocação extraordinária

9.7.3. Reunião em sessão conjunta

9.7.4. Sessão preparatória e mesas diretoras

9.8. DAS COMISSÕES PARLAMENTARES

9.8.1. Comissão temática ou em razão da matéria (permanentes)

9.8.2. Comissão especial ou temporária

9.8.3. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)

9.8.3.1. Regras gerais

9.8.3.2. Criação

9.8.3.3. Direito público subjetivo das minorias

9.8.3.4. Objeto

9.8.3.5. Prazo

9.8.3.6. Poderes

9.8.3.7. O princípio da separação de “poderes” e a impossibilidade de a CPI investigar atos de conteúdo jurisdicional

9.8.3.8. Postulado de reserva constitucional de jurisdição

9.8.3.9. Motivação

9.8.3.10. Conclusões

9.8.3.11. Competência originária do STF

9.8.3.12. A regra da prejudicialidade

9.8.3.13. CPIs estaduais e quebra do sigilo bancário

9.8.3.14. CPIs distritais

9.8.3.15. CPIs municipais

9.8.4. Comissão mista

9.8.5. Comissão representativa

9.9. IMUNIDADES PARLAMENTARES

9.9.1. Aspectos introdutórios

9.9.2. Imunidade parlamentar federal

9.9.2.1. Imunidade material ou inviolabilidade parlamentar (art. 53, "caput")

9.9.2.2. Imunidade formal ou processual

9.9.2.2.1. Imunidade formal ou processual para a prisão (art. 53, § 2.º). Perspectivas em razão do julgamento da AP 470 — “mensalão”

9.9.2.2.2. Imunidade formal ou processual para o processo (art. 53, §§ 3.º a 5.º)

9.9.2.3. Prerrogativa de foro (“foro privilegiado”) (art. 53, 1.º)

9.9.2.4. Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas — a discussão sobre o desmembramento

9.9.2.5. Outras garantias

9.9.2.6. As imunidades parlamentares podem ser renunciadas?

9.9.2.7. As imunidades parlamentares estendem-se aos suplentes?

9.9.3. Parlamentares estaduais

9.9.4. Parlamentares municipais

9.10. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS DOS PARLAMENTARES FEDERAIS

9.11. PERDA DO MANDATO DO DEPUTADO OU SENADOR

9.11.1. Hipóteses de perda do mandato e suas peculiaridades

9.11.2. Cassação[41] x extinção do mandato

9.11.3. Votação secreta na hipótese de cassação do mandato e perspectivas da “PEC do voto aberto”

9.11.4. A perda do mandato parlamentar automática (?) e a interpretação fixada pelo STF no julgamento da AP 470 (“mensalão”) (art. 15, III x 55, §§ 2.º e 3.º)

9.11.5. É possível a renúncia do cargo por parlamentar submetido a processo que vise ou possa levá-lo à perda do mandato?

9.12. HIPÓTESES EM QUE NÃO HAVERÁ A PERDA DO MANDATO DO DEPUTADO OU SENADOR E OUTRAS REGRAS

9.13. PROCESSO LEGISLATIVO

9.13.1. Considerações introdutórias

9.13.2. Esquema do processo legislativo das leis ordinárias e complementares

9.13.3. Fase de iniciativa

9.13.3.1. Regra geral para a iniciativa

9.13.3.2. Iniciativa concorrente

9.13.3.3. Iniciativa “privativa” (reservada ou exclusiva)

9.13.3.3.1. Iniciativa reservada ao Presidente da República

9.13.3.3.2. Iniciativa reservada aos Governadores dos Estados e do DF e aos Prefeitos — simetria com o modelo federal

9.13.3.3.3. Iniciativa reservada do Judiciário

9.13.3.3.4. Iniciativa reservada aos Tribunais de Contas

9.13.3.3.5. Assuntos exclusivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

9.13.3.3.6. Podemos falar em iniciativa reservada de matéria tributária?

9.13.3.3.7. Iniciativa do processo legislativo de matérias pertinentes ao Plano Plurianual, às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais

9.13.3.3.8. Pode o legitimado exclusivo ser compelido a deflagrar processo legislativo?

9.13.3.3.9. Cabe emenda parlamentar em projetos de iniciativa reservada?

9.13.3.3.10. Sanção presidencial convalida vício de iniciativa?

9.13.3.4. Iniciativa popular

9.13.3.4.1. Aspectos gerais

9.13.3.4.2. Existe algum exemplo de lei fruto de iniciativa popular?

9.13.3.4.3. Conclusões iniciais

9.13.3.4.4. Iniciativa popular de “PEC”?

9.13.3.4.5. Cabe iniciativa popular de matérias reservadas à iniciativa exclusiva de outros titulares?

9.13.3.4.6. Iniciativa popular e as espécies normativas: esquematização

9.13.3.4.7. Iniciativa popular em âmbito estadual e municipal

9.13.3.5. Iniciativa conjunta: ainda persiste, tendo em vista a Reforma da Previdência (EC n. 41/2003)?

9.13.3.6. Iniciativa para fixação do subsídio dos Ministros do STF — teto do funcionalismo — art. 48, XV, c/c o art. 96, II, “b”

9.13.3.7. Algumas peculiaridades a serem observadas

9.13.3.7.1. Organização do Ministério Público

9.13.3.7.2. Proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 — princípio da irrepetibilidade)

9.13.3.7.3. Iniciativa parlamentar ou extraparlamentar

9.13.4. Fase constitutiva

9.13.4.1. Deliberação parlamentar — discussão e votação

9.13.4.1.1. O projeto começa na Câmara ou no Senado?

9.13.4.1.2. Apreciação pelas Comissões

9.13.4.1.3. Processos de votação

9.13.4.1.4. A Casa revisora

9.13.4.1.5. Espécies de emendas

9.13.4.1.6. Algumas outras regras fundamentais

9.13.4.2. Deliberação executiva — sanção e veto

9.13.4.2.1. Sanção

9.13.4.2.2. Regras gerais sobre o veto

9.13.4.2.3. Os vetos devem ser apreciados na ordem cronológica de sua comunicação ao Congresso Nacional? (MS 31.816 — "royalties" do pré-sal)

9.13.4.2.4. Regras específicas sobre o veto

9.13.5. Fase complementar — promulgação e publicação

9.13.5.1. Promulgação

9.13.5.2. Publicação

9.14. ESPÉCIES NORMATIVAS

9.14.1. Emenda Constitucional

9.14.1.1. Limitações formais ou procedimentais (art. 60, I, II, III, e §§ 2.º, 3.º e 5.º)

9.14.1.2. Limitações circunstanciais (art. 60, § 1.º)

9.14.1.3. Limitações materiais (art. 60, § 4.º)

9.14.1.4. Limitações temporais?

9.14.1.5. Limitações implícitas

9.14.1.6. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e a sua equivalência com as emendas constitucionais — EC n. 45/2004

9.14.2. Lei complementar e lei ordinária

9.14.2.1. Semelhanças

9.14.2.2. Diferenças

9.14.2.2.1. Aspecto material

9.14.2.2.2. Aspecto formal

9.14.2.3. Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária?

9.14.3. Lei delegada

9.14.4. Medida provisória

9.14.4.1. Aspectos iniciais

9.14.4.2. O processo de criação das medidas provisórias de acordo com a EC n. 32/2001

9.14.4.3. Parecer prévio pela comissão mista e a inconstitucionalidade dos arts. 5.º, "caput", e 6.º, "caput" e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN

9.14.4.4. Medidas a serem adotadas pelo Congresso Nacional

9.14.4.4.1. Aprovação sem alteração

9.14.4.4.2. Aprovação com alteração

9.14.4.4.3. Não apreciação (rejeição tácita)

9.14.4.4.4. Rejeição expressa

9.14.4.5. Impacto da medida provisória sobre o ordenamento jurídico

9.14.4.6. Pode o Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisória já editada?

9.14.4.7. Limitação material à edição de medidas provisórias, de acordo com a EC n. 32/2001

9.14.4.8. O que acontecerá com as medidas provisórias editadas em data anterior à EC n. 32/2001?

9.14.4.9. Um alerta

9.14.5. Decreto legislativo

9.14.5.1. Aspectos gerais

9.14.5.2. Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais e a novidade trazida pela EC n. 45/2004

9.14.5.2.1. Tratados e convenções internacionais gerais

9.14.5.2.2. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (EC n. 45/2004)

9.14.5.2.3. A “supralegalidade” dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

9.14.6. Resolução

9.14.7. Quadro comparativo das espécies normativas

9.15. FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA EXERCIDA PELO LEGISLATIVO E O TRIBUNAL DE CONTAS

9.15.1. Tribunal de Contas da União

9.15.1.1. Composição e características

9.15.1.2. Atribuições constitucionais do TCU

9.15.1.3. “Apreciar as contas” x “julgar as contas” (art. 71, I e II)

9.15.1.4. Exercício do controle difuso de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas

9.15.1.5. Sustação de “atos” e “contratos” administrativos pelo Tribunal de Contas

9.15.1.6. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas?

9.15.1.7. É necessária a observância do devido processo legal em processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas?

9.15.1.8. O Tribunal de Contas pode exigir, por si, a quebra de sigilo bancário?

9.15.1.9. Teoria dos poderes implícitos e as atribuições do Tribunal de Contas — possibilidade de concessão de medidas cautelares para assegurar o exercício de suas atribuições

9.15.1.10. Situação jurídica acobertada pela autoridade da coisa julgada pode ser desconstituída por decisão ou ato do Tribunal de Contas?

9.15.1.11. Decisões do Tribunal de Contas com eficácia de título executivo

9.15.1.12. Ao decidir, cabe ao Tribunal de Contas manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia?

9.15.1.13. Ministros do Tribunal de Contas da União

9.15.2. Distinção entre a atuação do TCU e da CGU: inexistência de invasão de atribuições. Auxílio no controle externo (TCU) x controle interno (CGU) — perfeita convivência

9.15.3. Tribunais de Contas Estaduais e Tribunal de Contas do Distrito Federal

9.15.4. Tribunais de Contas Municipais

9.15.5. Ministério Público Especial (art. 130)

9.16. QUESTÕES

9.16.1. Do Poder Legislativo — Aspectos gerais (estrutura, atribuições, reuniões, comissões, imunidades, incompatibilidades e impedimentos, perda do mandato)

9.16.2. Tribunal de Contas

9.16.3. Processo legislativo

9.16.4. Espécies normativas

9.1. ESTRUTURA DO PODER LEGISLATIVO

9.1.1. Estrutura do Poder Legislativo federal

A análise do Poder legislativo (ou, de modo mais técnico, órgão legislativo) deve ser empreendida levando em conta a forma de estado introduzida no Brasil, verificando-se de que modo ocorre a sua manifestação em âmbito federal, estadual, distrital e municipal.

Assim, diz-se que no Brasil vigora o bicameralismo federativo, no âmbito federal. Ou seja, o Poder Legislativo no Brasil, em âmbito federal, é bicameral, isto é, composto por duas Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, a primeira composta por representantes do povo e a segunda representando os Estados-membros e o Distrito Federal, adjetivando, assim, o nosso bicameralismo, que é do tipo federativo, como visto.

Pelo exposto, outra não poderia ser a redação do art. 44 da CF/88, que diz: “o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”.

As regras fundamentais sobre o legislativo federal serão estudadas individualmente, destacando-se a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as reuniões dos parlamentares, as comissões e demais regras atinentes aos Deputados e Senadores, como imunidades, incompatibilidades e impedimentos, perda do mandato etc. Neste momento, teceremos alguns comentários a respeito do legislativo estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais, para, em um segundo momento, voltarmos ao legislativo federal.

9.1.2. Estrutura do Poder Legislativo estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais

O Poder Legislativo em âmbito estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais, estes últimos, quando criados, ao contrário da estrutura do legislativo federal, é do tipo unicameral, pois composto por uma única Casa, conforme se observa pela leitura dos arts. 27, 29, 32 e 33, § 3.º, última parte, todos da CF/88.

9.1.2.1. Estrutura do Poder Legislativo estadual

unicameralismo: o legislativo estadual é composto pela Assembleia Legislativa, composta pelos Deputados Estaduais, também representantes do povo do Estado;

número de deputados estaduais: “o número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze” (art. 27, caput).

Assim, até o número de 12 Deputados Federais, o número de Deputados Estaduais será obtido pela multiplicação por 3 (o triplo). Acima de 12, segue a seguinte fórmula: y = (x – 12) + 36 → em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais. A fórmula, para facilitar, pode ser assim resumida: y = x + 24, em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais (quando forem acima de 12). Veja a tabela abaixo e “viva a matemática”!:[1] [2] [3]

NÚMERO DE DEPUTADOS FEDERAIS (x) | NÚMERO DE DEPUTADOS ESTADUAIS (y) | FÓRMULA
8 | 241 | o triplo
9 | 27 | o triplo
10 | 30 | o triplo
11 | 33 | o triplo
12 | 36 | o triplo
13 | 37 | y = (x – 12) + 36 ou y = x + 24
14 | 38 | y = (x – 12) + 36 ou y = x + 24
(...) |  |
682 | 92 | y = (x – 12) + 36 ou y = x + 24
69 | 93 | y = (x – 12) + 36 ou y = x + 24
70 | 943 | y = (x – 12) + 36 ou y = x + 24

mandato: o mandato dos Deputados Estaduais será de 4 anos;

outras regras: as regras da CF sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas serão aplicadas aos parlamentares estaduais (art. 27, § 1.º). Desta feita, o regime reservado aos parlamentares federais será o mesmo a ser observado pelos estaduais;

remuneração: conforme estabelece o § 2.º do art. 27, o subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, não podendo ser superior a 75% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.º, 57, § 7.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I. Trata-se de subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder Legislativo Estadual, conforme a regra trazida pela Reforma da Previdência (art. 37, XI — EC n. 41/2003). Entendemos que o subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder Legislativo Estadual continua sendo o subsídio do Deputado Estadual, apesar da novidade trazida no art. 37, § 12, pela EC n. 47/2005. Isso porque a parte final é bem clara ao dizer que a flexibilização da “PEC Paralela” não se aplica ao subsídio do Deputado Estadual, que continua sendo o parâmetro e limite, nos termos do art. 37, XI, que não foi modificado.

9.1.2.2. Estrutura do poder legislativo municipal

unicameralismo: o legislativo municipal é composto pela Câmara Municipal (Câmara dos Vereadores), composta pelos Vereadores, representantes do povo do Município;

número de Vereadores: o número de Vereadores será proporcional à população do Município, até os limites estabelecidos no art. 29, IV, nos termos da redação conferida pela EC n. 58, de 23.09.2009.

Cabe lembrar que, antes da EC n. 58/2009, a Resolução n. 21.702/2004/TSE, partindo do julgamento do RE 197.917, que definiu a proporcionalidade em relação ao Município de Mira Estrela, produziu efeitos para todo o País.

mandato: o mandato dos Vereadores será de 4 anos;

inviolabilidade ou imunidade material: os Vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, VIII, estudado mais adiante);

remuneração: as regras sobre a remuneração dos Vereadores, inicialmente, foram fixadas no art. 29, V, da CF/88. Em seguida, a EC n. 1/92 acrescentou o inciso VI ao referido art. 29, que, por sua vez, foi alterado pela reforma administrativa (EC n. 19/98). Tanto na primeira reforma como na segunda, fixou-se que o valor da remuneração dos Vereadores corresponderia a, no máximo, 75% do subsídio, em espécie, fixado para os Deputados Estaduais, sendo fixado por lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores. Felizmente, de maneira mais transparente, outra reforma sofreu o texto constitucional, por meio da EC n. 25, de 14.02.2000, que alterou o inciso VI do art. 29 e acrescentou o art. 29-A à Constituição Federal, estipulando critérios mais claros e objetivos para o controle dos gastos públicos, no caso em análise, do Poder Legislativo Municipal.

Agora, com as novas regras, a fixação dos percentuais não ficará mais ao puro arbítrio dos Vereadores, através de lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores, na medida em que os percentuais máximos já foram fixados pelo próprio poder constituinte derivado reformador, na EC n. 25/2000. De acordo com as novas regras, art. 29, VI, CF/88, o limite máximo dos subsídios dos Vereadores continua a ser 75% do subsídio dos Deputados Estaduais,[4] porém, variável de acordo com o número de habitantes de cada Município, segundo a tabela abaixo, não podendo o total da despesa com a remuneração dos Vereadores ultrapassar o montante de 5% da receita do Município (art. 29, VII):

TAMANHO DO MUNICÍPIO — NÚMERO DE HABITANTES (y) | SUBSÍDIO MÁXIMO DO VEREADOR — (x)% DO SUBSÍDIO DOS DEPUTADOS ESTADUAIS
y < 10.000 | 20%
10.001 < y < 50.000 | 30%
50.001 < y < 100.000 | 40%
100.001 < y < 300.000 | 50%
300.001 < y < 500.000 | 60%
500.001 < y | 75%

Dessa forma, de acordo com as novas regras, o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais, em cada legislatura para a subsequente, ou seja, fica vedada a fixação de subsídios numa mesma legislatura vigente. O que se percebe é que a fixação continuará a ocorrer na legislatura (período de 4 anos = ao mandato) imediatamente anterior à subsequente, porém até os limites máximos já previamente fixados pela EC n. 25/2000, de acordo com o número de habitantes do Município.

Isso porque, conforme já decidiu o STF, a fixação de subsídios na mesma legislatura caracteriza “ato lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, patrimônio moral da sociedade” (STF, RE 172.212-6/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, DJ 1, de 27.03.1998, p. 19). Na referida fixação deverão ser observadas as regras da CF/88, da CE, bem como os critérios estabelecidos na respectiva lei orgânica.

Cabe lembrar, ainda, o subteto fixado pela Reforma da Previdência (art. 37, XI, da EC n. 41/2003), qual seja, no Município, nenhum subsídio poderá ser superior àquele fixado para o Prefeito.

Pois bem, além das regras já mencionadas, a EC n. 25/2000 trouxe outros limites, estes, porém, com caráter genérico e que foram reescalonados pela EC n. 58/2009. De acordo com o art. 29-A, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os percentuais indicados na tabela a seguir, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5.º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

TAMANHO DO MUNICÍPIO — NÚMERO DE HABITANTES (y)

O TOTAL DA DESPESA (INCLUÍDOS OS SUBSÍDIOS DOS VEREADORES E EXCLUÍDOS OS GASTOS COM INATIVOS) NÃO PODE ULTRAPASSAR OS SEGUINTES PERCENTUAIS (SOBRE O SOMATÓRIO DA RECEITA TRIBUTÁRIA E DAS TRANSFERÊNCIAS PREVISTAS NO § 5.º DO ART. 153 E NOS ARTS. 158 E 159, EFETIVAMENTE REALIZADO NO EXERCÍCIO ANTERIOR)

y < 100.000 | 7%
100.001 < y < 300.000 | 6%
300.001 < y < 500.000 | 5%
500.001 < y < 3.000.000 | 4,5%
3.000.001 < y < 8.000.000 | 4%
8.000.001 < y | 3,5%

Além desses limites, o § 1.º do art. 29-A, também acrescentado, estabelece que a Câmara Municipal não gastará mais de 70% de sua receita com a folha de pagamentos, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores, ou seja, a remuneração de todo o pessoal da Câmara dos Vereadores. O desrespeito a essa regra constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal. Como já visto, convém lembrar que, dentro dessa filosofia e política de contenção de gastos do Poder Legislativo Municipal, o art. 29, VII, acrescentado pela EC n. 1/92, já estabelecia que o total da despesa com a remuneração dos Vereadores (parte da folha de pagamentos) não poderá ultrapassar o montante de 5% da receita do Município.

Já o Prefeito Municipal, de acordo com as novas regras, além do crime de responsabilidade fixado no Decreto-lei n. 201/67, que será estudado em momento oportuno, praticará crime de responsabilidade caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo, de acordo com as regras fixadas no art. 29-A, § 2.º, I, II e III, ou seja: a) efetuar repasse que supere os limites fixados no art. 29-A em análise; b) não enviar o referido repasse até o dia 20 de cada mês; c) enviar o repasse a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária.

Por fim, devemos destacar a vacatio legis fixada no art. 3.º da EC n. 25/2000, que, embora tenha sido publicada no DOU eletrônico de 15.02.2000, só entrou em vigor em 1.º de janeiro de 2001, abarcando, portanto, essa nova legislatura que se iniciou na mesma data.

9.1.2.3. “PEC dos Vereadores” — EC n. 58/2009 — produção de efeitos

9.1.2.3.1. Observações iniciais

Tendo tramitado na CD como PEC n. 333/2004 (apresentada em 16.11.2004 e aprovada em 28.05.2008), a “PEC dos Vereadores” foi encaminhada ao SF em 03.06.2008 (Ofício n. 281/08/PS-GSE), e lá iniciou a tramitação como PEC n. 20/2008, objetivando a recomposição das Câmaras Municipais e, assim, estabelecendo o número máximo de vereadores de acordo com o tamanho do Município.

No SF, a matéria foi aprovada na madrugada de 18.12.2008. Porém, o SF entendeu, nos termos do art. 235, III, “d”, item 6, do seu Regimento Interno, destacar o art. 2.º da redação final aprovada na CD e, desmembrando, acatar somente o art. 1.º do projeto que iniciou a sua tramitação na Câmara dos Deputados.

Essa parte do texto da PEC n. 20/2008 foi aprovada juntamente com o texto da PEC n. 12-A, de 2004, que “acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para convalidar os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios”.

Ao receber os referidos autógrafos das PECs aprovadas pelo Senado, a Mesa da Câmara dos Deputados assinou apenas o referente à ratificação da criação de Municípios (texto promulgado como EC n. 57/2008), devolvendo, contudo, sem autógrafos, o da PEC n. 20/2008, em razão da aprovação parcial por parte do SF.

Diante dessa “crise” institucional, a Mesa do Senado Federal, na pessoa do Senador Garibaldi Alves Filho, então presidente do Senado, impetrou, no STF, o MS 27.807, buscando tutela capaz de obrigar a Mesa da Câmara a promulgar a PEC n. 20/2008.

A Câmara dos Deputados alegava que a proposta teria sofrido alterações durante a tramitação no Senado Federal, sendo esse o motivo que teria motivado a devolução da PEC sem os indispensáveis autógrafos.

Por sua vez, o Senado Federal não confirmou essa versão. Explicava que simplesmente dividiu a PEC em duas. O art. 2.º da PEC da Câmara não foi aceito, tendo sido aprovado apenas o art. 1.º, que redefinia o número de vereadores. O Senado não aprovou os novos limites com gastos.

Em decisão bastante interessante, o Min. Celso de Mello, substituindo o Min. Menezes Direito, nos termos do art. 38, I, do RISTF, ao menos preliminarmente, entendeu não se tratar de matéria interna corporis, mas, em realidade, de verdadeiro litígio constitucional instaurado entre as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

Contudo, havendo pedido de desistência formulado pela Mesa do SF, em 25.03.2009, o Ministro Menezes Direito o homologou, nos termos do art. 21, VIII, do RISTF.

Em 23.09.2009, referida PEC, com algumas modificações, foi promulgada como EC n. 58/2009, estabelecendo a nova composição das Câmaras Municipais a partir do processo eleitoral de 2008 (art. 3.º, I, da referida Emenda) e permitindo, assim, a interpretação por alguns juristas no sentido de que as novas vagas poderiam já ser imediatamente completadas.

Já havíamos nos posicionado no sentido de que o aumento no número de vereadores valeria apenas para a próxima legislatura, qual seja, 2012.

Contra referida EC n. 58/2009, em 29.09.2009, foi proposta a ADI 4.307 pelo PGR e, em 02.10.2009, a Ministra Cármen Lúcia deferiu liminar, suspendendo a eficácia do art. 3.º, I, da EC 58/2009, evitando, assim, o preenchimento imediato de quase 7 mil vagas então criadas pela denominada “PEC dos Vereadores”. Referida liminar foi referendada pelo Plenário do STF em 11.11.2009, tendo sido concedida liminar também na ADI 4.310 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB (matéria pendente de julgamento pelo STF).

9.1.2.4. Estrutura do poder legislativo Distrital

unicameralismo: o legislativo distrital é exercido pela Câmara Legislativa (art. 32, caput), composta pelos Deputados Distritais, que representam o povo do distrito federal;

aplicação das características dos Estados: conforme determina o art. 32, § 3.º, aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27, ou seja, todas as regras estabelecidas para os Estados valem para o distrito federal.

9.1.2.5. Estrutura do poder legislativo dos Territórios Federais

regra geral: o art. 33, § 3.º, última parte, estabelece que a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa. Como não existem Territórios Federais (apesar de poderem vir a ser criados), ainda não foi regulamentado tal dispositivo constitucional. Apenas cabe observar que, quando criados, de acordo com o art. 45, § 2.º, cada Território elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, para compor a Câmara dos Deputados do Congresso Nacional.

9.2. ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL

De acordo com o art. 48, CF/88, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;

plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;

fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas;

planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;

limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;

incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas;

transferência temporária da sede do Governo Federal;

concessão de anistia;

organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal (EC n. 69/2012);

criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, “b”, já que, quando vagos os cargos ou funções públicas, caberá ao Presidente, mediante decreto, dispor sobre a extinção;

criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública (confira, também, o art. 88 da CF/88, alterado pela EC n. 32/2001);

telecomunicações e radiodifusão;

matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;

moeda, seus limites de emissão e montante da dívida mobiliária federal;

fixação do subsídio dos Ministros do STF, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.º; 150, II; 153, III; e 153, § 2.º, I.

Alertamos que, de acordo com o art. 84, VI, “a”, na nova redação fixada pela EC n. 32/2001, compete privativamente ao Presidente da República (cf. parágrafo único do art. 84) dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar o aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos.

Agora cuidado. O art. 49 trata das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, sendo dispensada a manifestação do Presidente da República, através de sanção ou veto (art. 48, caput). Como veremos ao tratar das espécies normativas, as atribuições referidas no art. 49 são materializadas por decreto legislativo.[5]

Para os concursos públicos, entendemos indispensável o conhecimento das referidas matérias, fazendo-se um contraponto em relação àquelas do art. 48.

Dessa forma, é da competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49):

resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;

autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;

aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;

sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

mudar temporariamente sua sede;

fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I;

fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I;

julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;

apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;

escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;

aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;

autorizar referendo e convocar plebiscito;

autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

9.3. CÂMARA DOS DEPUTADOS

9.3.1. Aspectos fundamentais

composição: a Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo,[6] ou seja, por Deputados Federais eleitos que manifestam a vontade do povo. Lembramos que todo o poder emana do povo, que o exerce, ou de forma direta (ex.: plebiscito, referendo e iniciativa popular — soberania popular, art. 14, I-III), ou por meio de seus representantes, que em âmbito federal são os Deputados Federais (cabe lembrar que, nas outras esferas, o Poder Legislativo é unicameral, sendo eleitos, também, pelo povo, para representá-los, os Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores, respectivamente para o legislativo estadual, do distrito federal e municipal). Por fim, cabe lembrar que cada Território Federal, quando criado, elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, independentemente da população, não havendo representação no Senado Federal, já que não terão autonomia federativa, sendo simples descentralização da União, qual seja, autarquia federal;

eleição: os Deputados Federais são eleitos pelo povo segundo o princípio proporcional. Ou seja, conforme dispõe o art. 45, § 1.º, “o número total de Deputados, bem como a representação por Estados e pelo Distrito Federal, será estabelecido em lei complementar, proporcionalmente à população,[7] procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados” (art. 45, § 1.º);[8]

número de Deputados Federais: como visto, o número de Deputados Federais será proporcional à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo cada Estado e o DF ter menos do que 8, nem mais do que 70 Deputados Federais. Lembrar que os Territórios Federais, se vierem a ser criados, como já visto, elegerão um número fixo de 4 Deputados — art. 45, § 2.º. O número total de Deputados Federais foi fixado pela LC n. 78/93 em 513;

mandato: o mandato de cada Deputado é de 4 anos, período esse correspondente à legislatura (art. 44, parágrafo único);

renovação dos Deputados: a cada 4 anos serão renovados os Deputados, sendo permitida a reeleição;

remuneração: de acordo com o DLG n. 805, de 20.12.2010, o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional, referido no inc. VII do art. 49 da CF/88, foi fixado em R$ 26.723,13, a partir de 1.º.02.2011, igualando-se, naquele momento, ao subsídio mensal dos Ministros do STF (cf. item 9.6 e novos valores no item 11.10).

9.3.2. Requisitos para a candidatura dos Deputados Federais

brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, § 3.º, I) → lembramos que a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência daquela Casa, conforme estabelece o art. 12, § 3.º, II;

maior de 21 anos (art. 14, § 3.º, VI, “c”);

pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3.º, II);

alistamento eleitoral (art. 14, § 3.º, III);

domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, § 3.º, IV);

filiação partidária (art. 14, § 3.º, V).

9.3.3. Competências privativas da Câmara dos Deputados

As matérias de competência privativa[9] dos Deputados Federais estão previstas no art. 51 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial, nos termos do art. 48, caput. Tais atribuições, como veremos ao tratar das espécies normativas, são materializadas por meio de resoluções.

Assim, nos termos da Constituição, compete privativamente à Câmara dos Deputados:

autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;

proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa;

elaborar seu regimento interno;

dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Em relação ao art. 51, IV, cabe alertar que a Câmara dos Deputados tem competência apenas para a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços, devendo, necessariamente, depois de aprovada nas duas Casas, a matéria ir à sanção do Presidente da República. Trata-se de novidade introduzida pela EC n. 19/98, que retirou da CD a competência privativa para a fixação da referida remuneração.

Devemos alertar que a competência para fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I, nos termos do art. 49, VII, é do Congresso Nacional, por Decreto Legislativo (cf. item 9.6).

eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

9.4. SENADO FEDERAL

9.4.1. Aspectos fundamentais

composição: o Senado Federal é composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal. Quando criados, os Territórios Federais não terão representação no Senado Federal, na medida em que não terão autonomia federativa;

eleição: os senadores são eleitos pelo povo segundo o princípio majoritário, ou seja, não se trata mais de estabelecer um número proporcional à população, mas, sim, de eleger ao Senado aquele candidato que obtiver nas urnas o maior número de votos;

número de Senadores: cada Estado e o Distrito Federal elegerão o número fixo de 3 Senadores, sendo que cada Senador será eleito com 2 suplentes;

mandato: o mandato de cada Senador é de 8 anos, portanto, duas legislaturas;

renovação dos Senadores: cada Senador eleito cumpre mandato de 8 anos. Cada Estado e o Distrito Federal elegem um número fixo de 3 Senadores, com 2 suplentes cada um. A renovação, porém, dos Senadores eleitos dar-se-á de quatro em quatro anos, na proporção de 1/3 e 2/3. Vejamos o exemplo: em 1998 foi eleito um Senador que cumprirá mandato de 1999 a 2006. Em 1999, já existiam 2 Senadores eleitos desde 1994 (início do mandato em 1995), ou seja, já tinham cumprido 4 anos do mandato no final de 1998. Assim, como em 1998 foi trocado 1 dos 3, em 2002 eleger-se-ão 2 dos 3 (para começar um novo mandato de 8 anos em 2003). Assim, sempre existirão 3 Senadores, só que a renovação deles se dará a cada 4 anos, por 1 e 2/3;

remuneração: de acordo com o DLG n. 805, de 20.12.2010, o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional, referido no inc. VII do art. 49 da Constituição Federal, foi fixado em R$ 26.723,13, a partir de 1.º.02.2011, igualando-se, naquele momento, ao subsídio mensal dos Ministros do STF (cf. item 9.6 e novos valores no item 11.10).

9.4.2. Requisitos para a candidatura dos Senadores

brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, § 3.º, I) → lembramos que a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência daquela Casa, conforme estabelece o art. 12, § 3.º, III;

maior de 35 anos (art. 14, § 3.º, VI, “a”);

pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3.º, II);

alistamento eleitoral (art. 14, § 3.º, III);

domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, § 3.º, IV);

filiação partidária (art. 14, § 3.º, V).

9.4.3. Competências privativas do Senado Federal

As matérias de competência privativa[10] do Senado Federal estão previstas no art. 52 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial, conforme estatui o art. 48, caput, para a sua maturação. Tais atribuições, como veremos ao tratar das espécies normativas, são materializadas através de resoluções.

Assim, nos termos da Constituição, compete privativamente ao Senado Federal:

processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)

aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;

autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;

dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;

estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;

elaborar seu regimento interno;

dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Assim como vimos em relação à CD, o Senado Federal, também a partir da EC n. 19/98, passou a ter competência apenas para a iniciativa de projeto de lei para fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços.

Devemos alertar, conforme já visto em relação à Câmara, que a competência para fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I, nos termos do art. 49, VII, é do Congresso Nacional, por Decreto Legislativo (cf. item 9.6).

eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

9.5. QUADRO COMPARATIVO

| SENADO FEDERAL | CÂMARA DOS DEPUTADOS
COMPOSIÇÃO | Representantes dos Estados e do Distrito Federal | Representantes do povo
SISTEMA DE ELEIÇÃO | Princípio majoritário | Princípio proporcional à população de cada Estado e do DF, sendo que os TFs elegerão 4 (art. 45, § 2.º)
NÚMERO DE PARLAMENTARES | 3 Senadores por Estado e pelo DF, cada qual com 2 suplentes. Atualmente, 81 Senadores (26 Estados x 3 = 78 + 3 do DF) | A LC n. 78/93 fixou em 513 Deputados Federais. Nenhum Estado nem o DF terão menos que 8, nem mais que 70 Deputados. Os Territórios, se criados, elegerão 4 Deputados
MANDATO | 8 anos = 2 legislaturas | 4 anos = 1 legislatura
RENOVAÇÃO | A cada 4 anos, por 1/3 e 2/3, sendo que cada Senador cumpre o mandato de 8 anos | A cada 4 anos, sendo que cada Deputado cumpre o mandato de 4 anos
IDADE MÍNIMA (CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE) | 35 anos | 21 anos

9.6. REMUNERAÇÃO DOS PARLAMENTARES

Conforme vimos, de acordo com o DLG n. 805, de 20.12.2010, o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional, referido no inc. VII do art. 49 da CF/88, foi fixado em R$ 26.723,13, a partir de 1.º.02.2011.

A título de curiosidade, o Projeto de Decreto Legislativo n. 3.036/10-CD foi aprovado em um único dia. A sua tramitação começou na Câmara dos Deputados, no dia 15.12.2010, e foi concluída no Senado Federal, também por votação simbólica, no mesmo dia 15.12.2010 e com um expressivo aumento remuneratório de 61,84% para os Parlamentares Federais, conforme quadro abaixo:

DLG N. 112/2007 — FIXAVA O SUBSÍDIO MENSAL ANTERIOR DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL | DLG N. 805, DE 20.12.2010, FIXA O SUBSÍDIO MENSAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL A PARTIR DE 1.º.02.2011 | AUMENTO (%)
R$ 16.512,09 | R$ 26.723,13 | 61,84%

Deve-se deixar claro que a Constituição não determina que o subsídio dos Deputados e Senadores seja igual ao dos Ministros do STF. O art. 37, XI, estabelece que o limite remuneratório dos Parlamentares será igual ao subsídio mensal pago aos Ministros do STF, podendo este ser fixado em valor inferior.

Na votação, houve pouca resistência, destacando-se algumas manifestações em sentido contrário, como a da então Senadora Marina Silva (PV-AC): “Eu gostaria de encaminhar contrariamente, Sr. Presidente, porque entendo que estamos vivendo uma grave crise econômica no mundo inteiro, e, obviamente, ainda que nosso País não tenha sido tão dramaticamente afetado, não estamos imunes aos problemas que o mundo está vivenciando. Também tenho clareza de que nenhum trabalhador ou trabalhadora, de que nenhum segmento da sociedade recebeu um aumento de quase 60%. De sorte que eu gostaria de manifestar minha posição contrária e de dizer que o mais correto era que tivéssemos um reajuste equivalente à inflação, como está defendendo o PSOL” (DSF, 16.12.2010, p. 58904).

Por seu turno, o Senador Álvaro Dias (PSDB-PR) assim se posicionou: “... entendo que há necessidade de reajuste salarial, mas esse reajuste deveria vir acompanhado da extinção da chamada verba indenizatória. Creio que, dessa forma, conferiríamos maior transparência à remuneração dos Srs. Parlamentares e economizaríamos um valor extremamente significativo. Por essa razão, quero registrar meu voto pessoal contrário à medida. Eu votaria favoravelmente, se o projeto viesse de forma conjugada com a extinção da verba indenizatória” (DSF, 16.12.2010, p. 58904).

Não somos contra a aproximação ou, como naquele momento, a equiparação dos subsídios dos ocupantes dos “Poderes”, lembrando que, apesar de não ser comando Constitucional, os Parlamentares passaram a ter a mesma remuneração dos Ministros do STF, cujo subsídio mensal é o teto. Apenas achamos que a mesma agilidade deveria ser impressa em relação à aprovação do salário mínimo, bem como o considerável aumento, buscando-se, ao máximo, atingir, dentro da reserva do possível, os ditames do art. 7.º, IV, CF/88. Ilustramos, graficamente, as novas remunerações, destacando-se que, nos termos da Lei n. 12.771/2012, a partir de 01.01.2013, o teto (subsídio pago aos Ministros do STF) passou a ser de R$ 28.059,29 (cf. item 11.10):

A título de curiosidade, destaca-se, também, o aumento das remunerações e seus percentuais em relação às referidas autoridades:

AUTORIDADE | ATO NORMATIVO ANTERIOR | VALOR ANTERIOR | NOVA PREVISÃO | NOVO VALOR A PARTIR DE 1.º.02.2011 | AUMENTO PERCENTUAL
Presidente da República | DLG 113/2007 | R$ 11.420,21 | DLG 805/2010 | R$ 26.723,13 | 134,00%
Vice-Presidente da República | DLG 113/2007 | R$ 10.748,43 | DLG 805/2010 | R$ 26.723,13 | 148,63%
Ministros de Estado | DLG 113/2007 | R$ 10.748,43 | DLG 805/2010 | R$ 26.723,13 | 148,63%
Membros do Congresso Nacional | DLG 112/2007 | R$ 16.512,09 | DLG 805/2010 | R$ 26.723,13 | 61,84%

Finalmente, destacamos que os Parlamentares continuam recebendo, além do subsídio mensal, outros valores, destacando-se: (foram indicados abaixo os dispositivos que trazem as regras em relação aos Deputados Federais). Cabe lembrar que os Senadores também gozam de valores a título de verba indenizatória e para pagamento de despesas com passagens aéreas — com o máximo respeito, apesar de a transparência começar a ser observada nos sites das Casas Legislativas, ainda falta uma maior visibilidade e publicidade das informações, havendo muita dificuldade para a localização do assunto. Devemos estudar, também, a natureza jurídica dessas verbas para verificar se alguma delas tem essência de remuneração, gerando problemas com a regra do teto fixada no art. 37, XI (já que, agora, o subsídio mensal dos Parlamentares, além dessas outras verbas, equivale ao teto, conforme visto. Para conhecimento, há entendimento de que incide imposto de renda sobre o total da remuneração do deputado, inclusive sobre o auxílio-moradia, quando pago em espécie):

Cota para o Exercício da Atividade Parlamentar (CEAP) — Deputados Federais: instituída pelo Ato da Mesa da Câmara dos Deputados n. 43/2009, destina-se a custear gastos exclusivamente vinculados ao exercício da atividade parlamentar, observados os limites mensais estabelecidos no Anexo ao referido Ato, sendo a menor cota de R$ 23.033,13 (para os Deputados eleitos pelo DF) e a maior, de R$ 34.258.50 (para os representantes de Roraima), de acordo com o Estado da Federação. O art. 2.º do referido Ato estabelece que a Cota atenderá às seguintes despesas: 1) passagens aéreas; 2) telefonia; 3) serviços postais, vedada a aquisição de selos; 4) manutenção de escritórios de apoio à atividade parlamentar, compreendendo: a) locação de imóveis; b) condomínio; c) IPTU; d) serviços de energia elétrica, água e esgoto; e) locação de móveis e equipamentos; f) material de expediente e suprimentos de informática; g) acesso à Internet; h) assinatura de TV a cabo ou similar; i) locação ou aquisição de licença de uso de software; 5) assinatura de publicações; 6) fornecimento de alimentação do parlamentar; 7) hospedagem, exceto do parlamentar no Distrito Federal; 8) locação ou fretamento de aeronaves, embarcações e veículos automotores; 9) combustíveis e lubrificantes, até o limite inacumulável de R$ 4.500,00 mensais; 10) serviços de segurança prestados por empresa especializada, até o limite inacumulável de R$ 4.500,00 mensais; 11) contratação, para fins de apoio ao exercício do mandato parlamentar, de consultorias e trabalhos técnicos, permitidas pesquisas socioeconômicas; 12) divulgação da atividade parlamentar, exceto nos 180 dias anteriores à data das eleições de âmbito federal, estadual ou municipal;

verba de gabinete — Secretariado Parlamentar: destinada à contratação de pessoal (até 25 secretários parlamentares). Quando do fechamento desta edição, a verba estava fixada em R$ 78.000,00/mês (cf. Ato da Mesa n. 03/2003, Lei n. 11.335/2006 e Ato da Mesa n. 44/2012);

auxílio-moradia: até o fechamento desta edição, correspondia a R$ 3.000,00/mês (cf. Ato da Mesa n. 104/1988, Ato da Mesa n. 34/1992, Ato da Mesa n. 76/1993, Ata da Reunião n. 14/96);

fornecimento de jornais, revistas e publicações técnicas: de acordo com o Ato da Mesa n. 68, de 10.11.2005, até o limite máximo de 4 jornais e 1 revista;

serviços gráficos: os Parlamentares, de acordo com Ato da Mesa n. 65/1997 e Ato da Mesa n. 62/2005, têm direito a impressos personalizados e reprodução de documentos, destacando-se: a) reprodução em papel A4: 15.000 cópias/mês; b) separata de discursos: 200.000 páginas em papel A5/ano; c) pasta para avulsos: 1.000 unidades/ano; d) papel ofício personalizado: 2.000 folhas/ano — 5 tipos de cartões.

9.7. DAS REUNIÕES

9.7.1. Sessão legislativa ordinária

O art. 57, caput, estabelece, nos termos da nova redação conferida pela EC n. 50, de 14.02.2006, que o Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.º de agosto a 22 de dezembro. Nesse período, chamado de sessão legislativa, os parlamentares se reúnem ordinariamente.

Fora desse período, ou seja, de 18 a 31 de julho e de 23 de dezembro a 1.º de fevereiro, temos o recesso parlamentar, e, havendo necessidade, os parlamentares serão convocados extraordinariamente. Como veremos abaixo ao tratar das comissões, durante o recesso parlamentar haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, com atribuições definidas no regimento comum (art. 58, § 4.º).

Sem dúvida, essa primeira novidade trazida pela EC n. 50/2006, qual seja, a redução do recesso parlamentar de 90 para 55 dias, objetiva atender aos anseios e insatisfações da sociedade.

Deve-se notar que a sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias (art. 57, § 2.º).

Por fim, tendo definido o que venha a ser sessão legislativa ordinária (reunião anual em Brasília do Congresso Nacional, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.º de agosto a 22 de dezembro), bem como legislatura (período de 4 anos que corresponde ao mandato dos Deputados Federais), conclui-se que cada legislatura é composta por 4 sessões legislativas ordinárias.

9.7.2. Hipóteses de convocação extraordinária

A convocação extraordinária será feita, de acordo com o art. 57, § 6.º, pelo:

Presidente do Senado Federal: nas hipóteses de: a.1) decretação de estado de defesa; a.2) decretação de intervenção federal; a.3) pedido de autorização para a decretação de estado de sítio; e a.4) para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República;

Presidente da República: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006);

Presidente da Câmara dos Deputados: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006);

Presidente do Senado Federal: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006);

Requerimento da maioria dos membros de ambas as casas: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006).

Importante observar que, na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8.º do art. 57, sendo vedado, ainda, o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação extraordinária (cf. art. 57, § 7.º).

Como se percebe, a EC n. 50/2006, também respondendo às críticas da sociedade que condenava, com rigor, o pagamento de parcela indenizatória em valor não superior ao do subsídio mensal, em ato moralizador, extinguiu o pagamento de qualquer valor extra durante a convocação extraordinária.

A vedação contida no art. 57, § 7.º deve ser entendida como de reprodução obrigatória para os parlamentares dos Estados-membros (art. 27, § 2.º, CF/88[11]) e do DF (art. 32, § 3.º, CF/88[12]) e, em nosso entender, também de observância compulsória para os parlamentares municipais, tendo em vista o princípio da moralidade da legislação e, acima de tudo, da simetria.[13]

Nessa linha de moralização, o Congresso Nacional já havia abolido o pagamento da ajuda de custo durante a convocação extraordinária, mediante alteração do caput e revogação do § 1.º do art. 3.º do Decreto Legislativo n. 7/95 pelo Decreto Legislativo n. 1/2006.

Mas atenção: nos termos do art. 3.º do Decreto Legislativo n. 7/95, continua devida ao parlamentar, no início e no final previstos para a sessão legislativa ordinária, ajuda de custo equivalente ao valor da remuneração, ficando vedado o seu pagamento, contudo, na sessão legislativa extraordinária.

A ajuda de custo destina-se, nos termos do revogado § 1.º do art. 3.º do Decreto Legislativo n. 7/95, à compensação de despesas com transporte e outras imprescindíveis para o comparecimento à sessão legislativa.

Portanto, com a novidade trazida pelo Decreto Legislativo n. 1/2006 e pela EC n. 50/2006, durante a convocação extraordinária, não mais cabe o pagamento de ajuda de custo, nem mesmo o pagamento de qualquer parcela indenizatória em razão da convocação. No entanto, nos termos da nova redação conferida ao caput do art. 3.º do Decreto Legislativo n. 7/95 (pelo Decreto Legislativo n. 1/2006), ainda persiste o pagamento de ajuda de custo durante a sessão legislativa ordinária.

Excepcionando a regra geral do art. 57, § 7.º, que limita o Congresso Nacional, na sessão legislativa extraordinária, a deliberar somente sobre a matéria para a qual foi convocado, a EC n. 32, de 11.09.2001, trouxe uma única exceção, qual seja, a possibilidade de apreciação de medidas provisórias que estiverem em vigor na data da referida convocação extraordinária.

Assim, de acordo com o art. 57, § 8.º, acrescentado, “havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação”.

9.7.3. Reunião em sessão conjunta

Em determinadas hipóteses, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta. Isso se dará, entre outros casos previstos na Constituição, para, conforme o art. 57, § 3.º:

I — inaugurar a sessão legislativa;

II — elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas;

III — receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República;

IV — conhecer do veto e sobre ele deliberar.

9.7.4. Sessão preparatória e mesas diretoras

Apesar de já termos visto que a sessão legislativa ordinária só começa em 2 de fevereiro, cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1.º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.

Nesse sentido, cabe alertar, portanto, que excepcionalmente o recesso parlamentar poderá ser de 54, e não 55 dias, já que, pela regra fixada no art. 57, § 4.º, em referidas hipóteses, o Congresso Nacional será reunido, ordinariamente, a partir de 1.º de fevereiro.

As Mesas diretoras de cada Casa exercem funções administrativas (de polícia, execução e administração), devendo, no tocante à sua constituição, ser assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva casa (art. 58, § 1.º).

Temos, então, a Mesa da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e a Mesa do Congresso Nacional, sendo a esta última, de acordo com o art. 57, § 5.º, estabelecidas algumas regras:

presidência da Mesa do Congresso Nacional: Presidente do Senado Federal;

demais cargos da Mesa do Congresso Nacional: serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, se a presidência é ocupada por um membro do Senado Federal (no caso o Presidente do Senado Federal), a 1.ª Vice-presidência será ocupada por um membro da Câmara; o 2.º Vice-presidente do Senado; o 1.º Secretário por um membro da Câmara; o 2.º Secretário por um do Senado; o 3.º Secretário da Câmara e o 4.º Secretário do Senado.

9.8. DAS COMISSÕES PARLAMENTARES

José Afonso da Silva define as comissões parlamentares como “organismos constituídos em cada Câmara, composto de número geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres”.[14]

De acordo com o art. 58, as comissões podem ser permanentes ou temporárias e serão constituídas na forma e com as atribuições previstas no regimento interno do Congresso Nacional e de cada Casa, já que existirão comissões do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Estabelece o art. 58, § 1.º, que na constituição das Mesas e de cada Comissão é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

Passemos, então, a examinar cada uma delas.

9.8.1. Comissão temática ou em razão da matéria (permanentes)

As comissões temáticas estabelecem-se em razão da matéria e são permanentes.

De acordo com o art. 58, § 2.º, da CF/88, compete-lhes:

I — discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II — realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

III — convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 50);

IV — receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V — solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

VI — apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

Nos termos do art. 72 do Regimento Interno do Senado Federal, para exemplificar, as comissões permanentes, além da Comissão Diretora, são as seguintes:

Comissão de Assuntos Econômicos — CAE;

Comissão de Assuntos Sociais — CAS;

Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania — CCJ;

Comissão de Educação — CE;

Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle — CMA;

Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa — CDH;

Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional — CRE;

Comissão de Serviços de Infraestrutura — CI;

Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo — CDR;

Comissão de Agricultura e Reforma Agrária — CRA.

Por sua vez, o art. 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados define as seguintes comissões permanentes:

Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural;

Comissão da Amazônia, Integração Nacional e de Desenvolvimento Regional;

Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática;

Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania;

Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio;

Comissão de Desenvolvimento Urbano;

Comissão de Direitos Humanos e Minorias;

Comissão de Finanças e Tributação;

Comissão de Fiscalização Financeira e Controle;

Comissão de Legislação Participativa;

Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável;

Comissão de Minas e Energia;

Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional;

Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado;

Comissão de Seguridade Social e Família;

Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público;

Comissão de Turismo e Desporto;

Comissão de Viação e Transportes.

9.8.2. Comissão especial ou temporária

Essas comissões especiais são criadas para apreciar uma matéria específica, extinguindo-se com o término da legislatura ou cumprida a finalidade para a qual foram criadas.[15]

9.8.3. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)

9.8.3.1. Regras gerais

As regras sobre as CPIs estão disciplinadas no art. 58, § 3.º, da CF/88, na Lei n. 1.579, de 18.03.1952, na Lei n. 10.001, de 04.09.2000, na LC n. 105, de 10.01.2001, e nos Regimentos Internos das Casas.

De acordo com as definições regimentais, pode-se afirmar que as CPIs são comissões temporárias, destinadas a investigar fato certo e determinado.

Entendemos que esse papel desempenhado de fiscalização e controle da Administração é verdadeira função típica do Poder Legislativo, tanto que o art. 70, caput, CF/88 estabelece que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Ainda, a função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo consagra a perspectiva dos freios e contrapesos, muito bem delimitada na Constituição de 1988.

9.8.3.2. Criação

De acordo com o art. 58, § 3.º, CF/88, as CPIs serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros.

Vale dizer, as CPIs somente serão criadas por requerimento de, no mínimo, 171 Deputados (1/3 de 513) e de, também, no mínimo, 27 Senadores (1/3 de 81), em conjunto ou separadamente.

Para sua criação, portanto, 3 requisitos indispensáveis deverão ser observados:

requerimento subscrito por, no mínimo, 1/3 de Parlamentares;

indicação, com precisão, de fato determinado a ser apurado na investigação parlamentar;

indicação de prazo certo (temporariedade) para o desenvolvimento dos trabalhos.

9.8.3.3. Direito público subjetivo das minorias

A discussão sobre a temática do direito público subjetivo das minorias surgiu no bojo da CPI do Apagão Aéreo, instalada para investigar as causas, as consequências e os responsáveis pela crise ocorrida no setor aéreo brasileiro, observados os requisitos do art. 58, § 3.º.

Após ter sido efetivamente instalada, o Plenário da Câmara dos Deputados desconstituiu o ato de criação da CPI. Contra esse ato da Mesa e do presidente da Câmara dos Deputados, foi impetrado o MS 26.441. O STF, seguindo o voto do Min. Celso de Mello, determinou a instauração da CPI, sob pena de violação do direito público subjetivo das minorias, mesmo contra a vontade da maioria da Casa. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). Existe, no sistema político-jurídico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional das minorias parlamentares, cujas prerrogativas — notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar — devem ser preservadas pelo Poder Judiciário, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrático, a essencialidade da proteção jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposição, analisado na perspectiva da prática republicana das instituições parlamentares. — A norma inscrita no art. 58, § 3.º, da Constituição da República destina-se a ensejar a participação ativa das minorias parlamentares no processo de investigação legislativa, sem que, para tanto, mostre-se necessária a concordância das agremiações que compõem a maioria parlamentar. — O direito de oposição, especialmente aquele reconhecido às minorias legislativas, para que não se transforme numa prerrogativa constitucional inconsequente, há de ser aparelhado com instrumentos de atuação que viabilizem a sua prática efetiva e concreta no âmbito de cada uma das Casas do Congresso Nacional. — A maioria legislativa não pode frustrar o exercício, pelos grupos minoritários que atuam no Congresso Nacional, do direito público subjetivo que lhes é assegurado pelo art. 58, § 3.º, da Constituição e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a investigação parlamentar, por período certo, sobre fato determinado. Precedentes: MS 24.847/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. — A ofensa ao direito das minorias parlamentares constitui, em essência, um desrespeito ao direito do próprio povo, que também é representado pelos grupos minoritários que atuam nas Casas do Congresso Nacional (...). A rejeição de ato de criação de Comissão Parlamentar de Inquérito, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, ainda que por expressiva votação majoritária, proferida em sede de recurso interposto por líder de partido político que compõe a maioria congressual, não tem o condão de justificar a frustração do direito de investigar que a própria Constituição da República outorga às minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional” (MS 26.441, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.04.2007, Plenário, DJE de 18.12.2009).

9.8.3.4. Objeto

A CPI, ao ser instaurada, deve ter por objeto a apuração de fato determinado.

De acordo com o art. 35, § 1.º, do RICD, considera-se fato determinado o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do País, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da Comissão, não podendo, portanto, a CPI ser instaurada para apurar fato exclusivamente privado ou de caráter pessoal.

Conforme relatado pelo Ministro Paulo Brossard, “são amplos os poderes da comissão parlamentar de inquérito, pois são os necessários e úteis para o cabal desempenho de suas atribuições. Contudo, não são ilimitados. Toda autoridade, seja ela qual for, está sujeita à Constituição. O Poder Legislativo também e com ele as suas comissões. A comissão parlamentar de inquérito encontra na jurisdição constitucional do Congresso seus limites. Por uma necessidade funcional, a comissão parlamentar de inquérito não tem poderes universais, mas limitados a fatos determinados, o que não quer dizer não possa haver tantas comissões quantas as necessárias para realizar as investigações recomendáveis, e que outros fatos, inicialmente imprevistos, não possam ser aditados aos objetivos da comissão de inquérito, já em ação. O poder de investigar não é um fim em si mesmo, mas um poder instrumental ou ancilar relacionado com as atribuições do Poder Legislativo” (HC 71.039/RJ, DJ de 06.12.1996, p. 48708, Ement. v. 1853-02, p. 278, j. 07.04.1994, Tribunal Pleno/STF).

Nesse sentido, diante de um mesmo fato, pode ser criada CPI na Câmara e também no Senado Federal, ou, ainda, a investigação poderá ser conduzida pelo Judiciário, por outros órgãos ou, até, por CPIs nos outros entes federativos, se houver interesse comum, devendo cada qual atuar nos limites de sua competência.

O art. 146 do RISF estabelece, contudo, que não se admitirá comissão parlamentar de inquérito sobre matérias pertinentes:

à Câmara dos Deputados;

às atribuições do Poder Judiciário;

aos Estados.

Observa-se, também, a possibilidade de instauração de CPIs simultâneas dentro de uma mesma Casa, sendo que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, no seu art. 35, § 4.º, determinou o limite de 5, restrição esta declarada constitucional pelo STF por estar em consonância com os incs. III e IV do art. 51, CF/88, que conferem à Câmara “a prerrogativa de elaborar o seu regimento interno e dispor sobre sua organização. Tais competências são um poder-dever que permite regular o exercício de suas atividades constitucionais” (ADI 1.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 19.10.2000).

9.8.3.5. Prazo

A CPI, por ser uma comissão temporária, deve ser criada por prazo certo.

De acordo com o art. 35, § 3.º, do RICD, a CPI na Câmara, que poderá atuar também durante o recesso parlamentar, terá o prazo de 120 dias, prorrogável por até metade do prazo, mediante deliberação do Plenário, para conclusão de seus trabalhos.

Estabelecendo requisito temporal, o art. 76 do RISF, por sua vez, prescreve que as comissões temporárias, e, no caso, a CPI é uma comissão temporária, se extinguem:

pela conclusão da sua tarefa; ou

ao término do respectivo prazo; e

ao término da sessão legislativa ordinária.

Os §§ 1.º e 4.º do art. 76 estabelecem, contudo, ser lícito à comissão que não tenha concluído a sua tarefa requerer a prorrogação do respectivo prazo, sendo que, no caso da CPI, essa prorrogação não poderá ultrapassar o período da legislatura em que for criada.

9.8.3.6. Poderes

As CPIs terão poderes de investigação, próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Casas.[16]

A comissão parlamentar de inquérito realiza, assim, verdadeira investigação, materializada no inquérito parlamentar, que se qualifica como um “... procedimento jurídico-constitucional revestido de autonomia e dotado de finalidade própria” (MS 23.652, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2000).

Em razão dos poderes instrutórios que lhe foram conferidos, à semelhança dos juízos de instrução, o art. 2.º da Lei n. 1.579/52 estabelece que, no exercício de suas atribuições, poderão as CPIs determinar as diligências que reportarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de repartições públicas e autárquicas informações e documentos e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.

Consoante já decidiu o STF, a CPI pode, por autoridade própria, ou seja, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial, sempre por decisão fundamentada e motivada, observadas todas as formalidades legais, determinar:

quebra do sigilo fiscal;

quebra do sigilo bancário;

quebra do sigilo de dados; neste último caso, destaque-se o sigilo dos dados telefônicos.[17]

Explicitando esse último ponto, conforme se destaca abaixo, dentro da ideia de postulado de reserva constitucional de jurisdição, o que a CPI não tem competência é para quebra do sigilo da comunicação telefônica (interceptação telefônica).

No entanto, pode a CPI requerer a quebra de registros telefônicos pretéritos, ou seja, com quem o investigado falou durante determinado período pretérito. Nesse sentido, lapidares as palavras do Ministro Celso de Mello:

“A quebra do sigilo constitui poder inerente à competência investigatória das comissões parlamentares de inquérito — O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) — ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5.º, X, da Carta Política — não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às CPIs, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de investigação parlamentar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretar, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico (dos dados e registros, acrescente-se), relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla investigação dos fatos determinados que deram causa à instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5.º, XXXV)” (MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20, Ement. v. 1990-01, p. 86 — original sem grifos).

Convém destacar o § 1.º do art. 4.º da LC n. 105/2001,[18] ao estabelecer que as CPIs, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e os documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários, devendo referidas solicitações ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.

Dentro do conceito de poder investigatório da CPI, ela ainda tem o direito de:

ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva: as testemunhas prestarão compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. A elas é também assegurada a prerrogativa contra a autoincriminação, garantindo-se o direito ao silêncio, ou quando deva guardar o sigilo, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (arts. 207 do CPP e 406, II, do CPC);[19]

ouvir investigados ou indiciados: a CPI, contudo, deverá respeitar, retome-se, o direito ao silêncio do investigado ou indiciado, que poderá deixar de responder às perguntas que possam incriminá-lo (HC 80.584-PA, Rel. Min. Néri da Silveira, 08.03.2001).

Esse limite ganhou relevância em razão das diversas CPIs para a investigação dos supostos escândalos que envolveram o governo Lula, principalmente durante os meses de julho e agosto de 2005, tendo sido expedidos diversos “salvo-condutos” no sentido de ser o requerente, no interrogatório da CPI, tratado como investigado.

Para se ter um exemplo, destacamos o voto da Ministra Ellen Gracie, que concedeu habeas corpus preventivo ao publicitário Marcos Valério Fernandes de Souza para depor na Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) dos Correios, na Câmara dos Deputados, na condição de investigado.

Segundo argumenta, “... às Comissões Parlamentares de Inquérito poder-se-ão opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados da garantia constitucional da não autoincriminação, que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio dos acusados (HC 79.812, Celso de Mello; HC 79.244, Sepúlveda Pertence; HC 84.335, Ellen Gracie; HC 83.775, Joaquim Barbosa; HC 85.836, Carlos Velloso). Diante do exposto, defiro a liminar para que o paciente seja dispensado de firmar termo de compromisso legal de testemunha, ficando-lhe assegurado o direito de se calar sempre que a resposta à pergunta, a critério dele, paciente, ou de seu advogado, possa atingir a garantia constitucional de não autoincriminação. Comunique-se com urgência. Expeça-se salvo-conduto. Publique-se. Brasília, 5 de julho de 2005” (HC 86.232/DF, DJ de 1.º.08.2005, p. 39).

Nesse sentido, destacamos os salvo-condutos expedidos em favor do ex-tesoureiro e do ex-secretário-geral do Partido dos Trabalhadores (PT), Delúbio Soares e Silvio José Pereira, para deporem na CPI Mista dos Correios, na condição de investigados (HC 86.319).

Outrossim, muito bem fundamentada a decisão proferida pelo Ministro Peluso ao deferir liminar requerida em favor de Waldomiro Diniz, para que, sempre que convocado a depor perante a Comissão Parlamentar de Inquérito dos Bingos, tenha o “... direito de permanecer em silêncio se a resposta à pergunta implicar risco de autoincriminação. Além disso, ele poderá ser acompanhado de advogado e terá garantido o direito de não ser preso ao invocar o direito constitucional de não se autoincriminar” (Notícias STF, 10.08.2005, HC 86.426).

Analisando também a doutrina alemã, no mesmo sentido a decisão do Ministro Gilmar Mendes, que, em sede de cautelar, expediu salvo-conduto para o presidente do Grupo Opportunity, Daniel Valente Dantas, permanecer calado durante depoimento à CPMI dos Correios sobre os fatos que possam implicar a sua autoincriminação (Notícias STF, 20.09.2005, HC 86.724).

E como fica a situação de esposa de investigado?

Tivemos um caso concreto analisado pelo STF no HC 86.355, impetrado por Renilda Maria Santiago Fernandes de Souza, esposa do publicitário Marcos Valério. Conforme noticiado, o Ministro Jobim “... afirmou que Renilda Souza deve atender à convocação da CPMI, nos dias e horas marcados, mas não é obrigada a assinar o compromisso de dizer a verdade. No entanto, ela deverá ‘responder a todas as perguntas que lhe forem formuladas’. O Ministro observou que, de acordo com o Código de Processo Penal Brasileiro (artigos 203, 206 e 208 combinados), a testemunha não pode se eximir da obrigação de depor, mas, sendo cônjuge de um dos investigados, não é obrigada a firmar o compromisso de dizer a verdade” (Notícias STF, 25.07.2005, em que se pode verificar a íntegra da decisão).

Lembramos, ainda, o dever de a CPI permitir a presença de advogados, exercendo a defesa técnica, com todas as prerrogativas asseguradas pelo Estatuto da Advocacia.

9.8.3.7. O princípio da separação de “poderes” e a impossibilidade de a CPI investigar atos de conteúdo jurisdicional

Deve-se consignar que o princípio da separação de poderes serve de baliza e limitação material para a atuação parlamentar e, nesse sentido, a CPI não tem poderes para investigar atos de conteúdo jurisdicional, não podendo, portanto, rever os fundamentos de uma sentença judicial.

Apesar disso, o Min. Celso de Mello adverte: “... isso não significa, porém, que todos os atos do Poder Judiciário estejam excluídos do âmbito de incidência da investigação parlamentar. Na verdade, entendo que se revela constitucionalmente lícito, a uma Comissão Parlamentar de Inquérito, investigar atos de caráter não jurisdicional emanados do Poder Judiciário, de seus integrantes ou de seus servidores, especialmente se se cuidar de atos, que, por efeito de expressa determinação constitucional, se exponham à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Legislativo (CF, arts. 70 e 71) ou que traduzam comportamentos configuradores de infrações político-administrativas eventualmente praticadas por Juízes do STF (Lei n. 1.079/50, art. 39), que se acham sujeitos, em processo de impeachment, à jurisdição política do Senado da República (CF, art. 52, II)” (voto no HC 79.441, j. 15.09.2000, fls. 322-323).

9.8.3.8. Postulado de reserva constitucional de jurisdição

Muito embora o constituinte originário tenha conferido poderes à CPI, restritos à investigação, referidos poderes não são absolutos, devendo sempre ser respeitado o postulado da reserva constitucional de jurisdição.

Conforme definiu o Ministro Celso de Mello, “o postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’” (MS 23.452).

Isso significa que a CPI não poderá praticar determinados atos de jurisdição atribuídos exclusivamente ao Poder Judiciário, vale dizer, atos propriamente jurisdicionais reservados à primeira e última palavra dos magistrados, não podendo a CPI neles adentrar, destacando-se a impossibilidade de:

diligência de busca domiciliar: a busca domiciliar, nos termos do art. 5.º, XI, da CF, verificar-se-á com o consentimento do morador, sendo que, na sua falta, ninguém poderá adentrar na casa, asilo inviolável, salvo em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, durante o dia ou à noite, mas, durante o dia, somente por determinação judicial, não podendo a CPI tomar para si essa competência, que é reservada ao Poder Judiciário;[20]

quebra do sigilo das comunicações telefônicas (interceptação telefônica): de acordo com o art. 5.º, XII, a quebra do sigilo telefônico somente poderá ser verificada por ordem judicial (e não da CPI ou qualquer outro órgão), para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

ordem de prisão, salvo no caso de flagrante delito, por exemplo, por crime de falso testemunho (STF, HC 75.287-0, DJ de 30.04.1997, p. 16302): isso porque a regra geral sobre a prisão prevista no art. 5.º, LXI, determina que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária (e não CPI) competente, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei — prisão disciplinar (vide RDA 196/195, Rel. Min. Celso de Mello; RDA 199/205, Rel. Min. Paulo Brossard) e a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida durante o estado de defesa e não superior a 10 dias, devendo ser imediatamente comunicada ao juiz competente (art. 136, § 3.º, I a IV).

Outra questão, que pode ser indagada nas provas e já resolvida pelo STF, diz respeito às medidas assecuratórias, pertinentes à eficácia de eventual sentença condenatória.

Em primoroso trabalho sobre as CPIs, Cássio Juvenal Faria assevera que “os provimentos dessa natureza, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal, previstos nos arts. 125 e ss. do CPP, bem como a decretação da indisponibilidade de bens de uma pessoa, medida que se insere no poder geral de cautela do juiz, são atos tipicamente jurisdicionais, próprios do exercício da jurisdição cautelar, quando se destinam a assegurar a eficácia de eventual sentença condenatória, apartando-se, assim, por completo, dos poderes da comissão parlamentar de inquérito, que são apenas de ‘investigação’”.[21]

9.8.3.9. Motivação

Toda deliberação da CPI deverá ser motivada, sob pena de padecer do vício de ineficácia, nos termos do art. 93, IX, da CF.

Conforme estabeleceu o Ministro Celso de Mello, “as deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal” (MS 23.452/RJ, DJ de 12.05.2000, p. 20).

9.8.3.10. Conclusões

As CPIs não podem nunca impor penalidades ou condenações. Os Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional encaminharão o relatório da CPI respectiva e a resolução que o aprovar aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados ou, ainda, às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para a prática de atos de sua competência e, assim, existindo elementos, para que promovam a responsabilização civil, administrativa ou criminal dos infratores.

Dependendo dos limites da atuação ministerial (na medida em que ao Ministério Público está vedada a representação judicial de entidades públicas — art. 129, IX), entendemos que o relatório deva ser encaminhado, também, para a AGU e outros órgãos que exercem a representação judicial e consultoria das respectivas unidades federadas, para que promovam eventual responsabilização civil.

Deixando mais claro e disciplinando a matéria, o art. 37 do RICD determina, ao termo dos trabalhos, o encaminhamento de relatório circunstanciado, com as conclusões:

à Mesa: para as providências de alçada desta ou do Plenário, oferecendo, conforme o caso, projeto de lei, de decreto legislativo ou de resolução ou indicação, que será incluída na Ordem do Dia dentro de cinco sessões;

à Advocacia-Geral da União ou ao Ministério Público: com a cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais;

ao Poder Executivo, para adotar as providências saneadoras de caráter disciplinar e administrativo decorrentes do art. 37, §§ 2.º a 6.º, da Constituição Federal e demais dispositivos constitucionais e legais aplicáveis, assinalando prazo hábil para seu cumprimento;

à Comissão Permanente que tenha maior pertinência com a matéria, à qual incumbirá fiscalizar o atendimento do prescrito no inciso anterior;

à Comissão Mista Permanente de que trata o art. 166, § 1.º, da Constituição Federal;

ao Tribunal de Contas da União, para as providências previstas no art. 71 da mesma Carta.

O art. 1.º da Lei n. 10.001, de 04.09.2000, determinou que os Presidentes da CD, do SF ou do CN encaminharão o relatório da CPI respectiva, e a resolução que o aprovar, aos chefes do MP da União ou dos Estados, ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para a prática de atos de sua competência, na medida em que a CPI, como vimos, só investiga, não julga nem aplica qualquer tipo de penalidade.

Referida autoridade, a quem for encaminhada a resolução, que aprovou o relatório da CPI, informará ao remetente, no prazo de 30 dias, as providências adotadas ou a justificativa pela omissão, sendo que a autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em decorrência de conclusões de CPI, comunicará, semestralmente, a fase em que se encontra, até a sua conclusão, garantindo-se ao referido processo ou ao procedimento prioridade sobre qualquer outro, exceto sobre aquele relativo a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado de segurança, sujeitando-se a autoridade às sanções administrativas, civis e penais em razão de eventual descumprimento das normas da lei em comento.

9.8.3.11. Competência originária do STF

Destacamos ser competência originária do STF processar e julgar MS e HC impetrados contra CPIs constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou de quaisquer de suas Casas.

Isso porque, conforme já decidiu a Suprema Corte, “... a Comissão Parlamentar de Inquérito, enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União, nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem, sujeitando-se, em consequência, em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus, ao controle jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’)” (MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20).

9.8.3.12. A regra da prejudicialidade

A jurisprudência do STF, por regra, determina a prejudicialidade das “... ações de mandado de segurança e de habeas corpus, sempre que — impetrados tais writs constitucionais contra Comissões Parlamentares de Inquérito — vierem estas a extinguir-se, em virtude da conclusão de seus trabalhos investigatórios, independentemente da aprovação, ou não, de seu relatório final” (MS 23.852-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 28.06.2001, e julgados mais recentes, como HC 100.200, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.04.2010, MS 25.459-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 04.02.2010 etc.).

Existe, contudo, um importante precedente no qual o STF não acatou a jurisprudência dominante da prejudicialidade.

Trata-se da ACO 622, ação popular que busca declarar a nulidade da Res. n. 507/2001, da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, pela qual se instituiu CPI para apurar as causas do acidente da plataforma P-36 da PETROBRAS, localizada na Bacia de Campos.

Apesar de a CPI ter encerrado os trabalhos, o Min. Ricardo Lewandowski, que considerava a ação prejudicada, reconsiderou a decisão, na medida em que o relatório da CPI fazia diversas recomendações, inclusive para que o Ministério Público investigasse o fato.

9.8.3.13. CPIs estaduais e quebra do sigilo bancário

Como se sabe, não há expressa previsão constitucional para a criação de CPIs não federais.

O art. 58, § 3.º, conforme visto, refere-se apenas e expressamente à criação de CPIs no âmbito da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou de ambas as Casas, no caso, a CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito).

A grande questão que surge é definir a possibilidade de criação dessas CPIs em âmbito não federal e, o mais importante, a amplitude de seus poderes de investigação que são, pela ideia de simetria, próprios das autoridades judiciais.

a amplitude de atuação das CPIs estaduais e a decisão inédita de não prejudicialidade

A possibilidade de criação de CPIs em âmbito estadual, distrital e municipal e, assim, o exercício da função fiscalizadora decorre da ideia de equilíbrio do pacto federativo e do princípio da separação de poderes, parecendo razoável que cada CPI cuide de problemas afetos à sua amplitude, vale dizer, a CPI federal fiscalizaria a Administração federal, a CPI estadual, a do respectivo Estado e assim por diante.

Esse tema da amplitude da CPI ainda está para ser mais bem delimitado pelo STF, especialmente no julgamento da ACO 622, ação popular que, conforme visto, busca declarar a nulidade da Res. n. 507/2001, da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, pela qual se instituiu CPI para apurar as causas do acidente da plataforma P-36 da PETROBRAS, localizada na Bacia de Campos.

Sustenta-se na referida ação (originária no STF diante da ideia de conflito federativo, nos termos do art. 102, I, “f”), que a Assembleia Legislativa do RJ não teria competência investigatória sobre o fato, já que há nítido interesse da União, notadamente por estar a plataforma em mar territorial e por envolver a PETROBRAS.

Conforme vimos acima, a CPI estadual encerrou os seus trabalhos e o STF, mesmo assim, não acatou a jurisprudência da prejudicialidade da ação, aguardando-se o julgamento de mérito (cf. ACO 622 QO/RJ, Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.11.2007, Inf. 487/STF — matéria pendente de julgamento pelo STF).

Outro precedente interessante, no sentido da amplitude de atuação das CPIs, diz respeito ao julgamento, em sede de cautelar, do MS 31.689, impetrado pelo Governador do Estado de Goiás, assegurando-lhe, como ato legítimo, a recusa a comparecer, quer como testemunha, quer como investigado, à Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (federal). Tal julgamento envolve as Operações Vegas e Monte Carlo e apura atos praticados por Carlinhos Cachoeira.

Isso porque, conforme anotou o Min. Marco Aurélio, a interpretação a ser dada ao art. 49, X, é no sentido de que o Congresso Nacional teria a atribuição de fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo da esfera federal.

Dessa forma, partindo de precedentes, também em sede de cautelar, fixados nos HCs 95.259 e 80.511, referido Ministro sustenta a “tese da impossibilidade de as comissões (federais, acrescente-se) inquirirem autoridades estaduais e municipais, de quaisquer dos poderes, em virtude da autonomia político-administrativa de tais entes” (matéria pendente de julgamento — cautelar deferida monocraticamente pelo Min. Marco Aurélio em 15.11.2012).

poderes: a questão específica da quebra do sigilo bancário

Em relação aos poderes das CPIs, a questão mais tormentosa é se seria possível a quebra de sigilo bancário pela CPI não federal.

Existem precedentes admitindo o poder de quebra do sigilo fiscal pela CPI estadual, desde que, naturalmente, fundamentado o pedido. Nesse sentido:

“Ação cível originária. Mandado de segurança. Quebra de sigilo de dados bancários determinada por CPI de Assembleia Legislativa. Recusa de seu cumprimento pelo Banco Central do Brasil. LC 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos Estados-membros, de aspectos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na CF de 1988. Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sistema de checks-and-counterchecks adotado pela CF de 1988. Vedação da utilização desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos Estados-membros. Impossibilidade. Violação do equilíbrio federativo e da separação de Poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a LC 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3.º, da Constituição” (ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, Plenário, DJ de 11.11.2005).

Em certa passagem de seu voto, o Relator destaca argumentação do Min. Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 98 (j. 18.12.1997), que sugere “‘... uma terceira modalidade de limitações à autonomia constitucional dos Estados: além dos grandes princípios e das vedações — esses e aqueles, implícitos ou explícitos — hão de acrescentar-se às normas constitucionais centrais que, não tendo o alcance dos princípios, nem o conteúdo negativo das vedações, são, não obstante, de absorção compulsória — com ou sem reprodução expressa — no ordenamento parcial dos Estados e Municípios’. Entendo que a possibilidade de criação de comissões parlamentares de inquérito seja uma dessas normas de absorção compulsória nos Estados-membros, destinada a garantir o potencial do poder legislativo em sua função de fiscal da administração”.

O tema, amplamente discutido na referida ACO 730, cujo resultado foi bastante apertado, por 6 x 5 (lembrando que a composição, à época, era totalmente distinta da atual), volta a ser analisado pelo STF, no julgamento da ACO 1.271 (conhecida como mandado de segurança), tendo havido (até o fechamento desta edição) apenas os votos do Min. Joaquim Barbosa (que concedia a ordem) e do Min. Eros Grau (que a denegava), na medida em que, em 11.03.2010, houve pedido de vista pelo Min. Dias Toffoli, devolvido em 09.05.2011 (cf. Inf. 578/STF — matéria pendente de julgamento pelo STF).

Na referida ação, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro ataca ato do chefe da Superintendência Regional da Receita Federal, que, diante de pedido formulado pela “CPI das Milícias”, negou o fornecimento de informações fiscais a respeito dos investigados, com base no dever de sigilo fiscal, na medida em que as atribuições conferidas pelo art. 58, § 3.º, às CPIs federais não se estenderiam às CPIs no âmbito estadual.

Conforme noticiado, “o relator assinalou que, numa federação, a outorga de competência no campo da fiscalização aos entes federados que não compõem a União seria ínsita ao tipo de equilíbrio do pacto federativo que se tem por emanado da Constituição. Registrou que, mesmo em uma federação tendente à concentração, como é o caso da brasileira, seria imprescindível assegurar acervo mínimo de instrumentos para que cada um dos Poderes, no âmbito do respectivo ente federado e nos limites legais, pudesse exercer com plenitude seu dever de restringir a atividade inadequada, ilegal, inconstitucional que porventura fosse praticada por representante de outro Poder. Considerou que o fato de o art. 58, § 3.º, da CF se referir literalmente à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal não restringiria, por si só, o alcance do dispositivo às entidades federais. Afirmou que, por uma questão de simetria, as aptidões essenciais ao exercício da função de controle pelo Legislativo da União deveriam ser adaptadas à realidade dos Estados-membros e do Distrito Federal, respeitados sempre os âmbitos de atuação de cada um, salientando que, salvo momentos pontuais de instabilidade institucional, a União não poderia substituir o Estado-membro na representação da vontade de seus cidadãos e no exercício da competência que a Constituição lhes assegura. Enfatizou que os Estados-membros e o Distrito Federal estariam representados politicamente na formação da vontade nacional, de modo que não se poderia cogitar de qualquer hierarquia entre os entes federados. Citou, ainda, disposição da Constituição do Estado do Rio de Janeiro acerca dos poderes de investigação de comissão parlamentar de inquérito...” (Inf. 578/STF).

Em outra decisão, o Min. Joaquim Barbosa concedeu liminar autorizando a transferência de informações protegidas por sigilo fiscal para a CPI no âmbito da Assembleia Legislativa de São Paulo, que investiga supostas irregularidades e fraudes praticadas contra cerca de 3.000 mutuários da Cooperativa Habitacional dos Bancários do Estado de São Paulo — BANCOOP (MS 29.046, liminar proferida em 13.08.2010. Referido mandado de segurança, em 04.11.2011, foi julgado prejudicado, na medida em que a CPI encerrou os seus trabalhos).

Essa parece ser a melhor interpretação e na linha do que o STF já vinha decidindo (ACO 730), sob pena de se esvaziar o papel das CPIs estaduais.

a questão concreta sobre a quebra do sigilo bancário

A questão concreta sobre a quebra do sigilo bancário e a discussão em relação à necessidade ou não de autorização judicial foi decidida pelo STF no julgamento do RE 389.808 (j. 15.12.2010).

A discussão surgiu em razão de comunicado feito pelo Banco Santander a determinada empresa, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil, partindo de mandado de procedimento fiscal e com base na LC n. 105/2001, havia determinado àquela instituição financeira a entrega de informações sobre movimentação bancária da empresa durante o período de 1998 a julho de 2001.

Diante dessa notícia, a empresa buscou o Judiciário e, após várias medidas, a decisão final veio do STF, que, no caso concreto, por 5 x 4, estabeleceu a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário, por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição, não tendo, portanto, o Fisco esse poder. Vejamos:

“EMENTA: SIGILO DE DADOS — AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5.º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção — a quebra do sigilo — submetida ao crivo de órgão equidistante — o Judiciário — e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS — RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal — parte na relação jurídico-tributária — o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte” (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011).

O Ministro Celso de Mello, em seu voto (inclusive, na AC 33), fala em um verdadeiro “‘estatuto constitucional do contribuinte’ — consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado”, destacando-se, no caso, o direito à intimidade e à privacidade.

Afirma, ainda, que as garantias não são absolutas. Aliás, nenhum direito ou garantia fundamental é absoluto, devendo, na hipótese de colisão, ser feito juízo de ponderação.

Portanto, para eventual quebra de sigilo bancário, é imprescindível “... a existência de causa provável, vale dizer, de fundada suspeita quanto à ocorrência de fato cuja apuração resulte exigida pelo interesse público. Na realidade, sem causa provável, não se justifica, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão do indivíduo pelo Poder Público, a ‘disclosure’ das contas bancárias, eis que a decretação da quebra do sigilo não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral”.

E, ao final, conclui Celso de Mello: “sendo assim, Senhor Presidente, e tendo em consideração as razões expostas, entendo que a decretação da quebra do sigilo bancário, ressalvada a competência extraordinária das CPIs (CF, art. 58, § 3.º), pressupõe, sempre, a existência de ordem judicial, sem o que não se imporá à instituição financeira o dever de fornecer, seja à administração tributária, seja ao Ministério Público, seja, ainda, à Polícia Judiciária, as informações que lhe tenham sido solicitadas”.

Assim, podemos esquematizar:

possibilidade de quebra do sigilo bancário: o Poder Judiciário e as CPIs (federais, estaduais e distritais), que têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais;

não podem quebrar o sigilo bancário, devendo solicitar autorização judiciária: Administração Tributária, Ministério Público, Polícia Judiciária e as CPIs municipais (cf. item 9.8.3.15).

Por todo o exposto, a tendência do STF (e se aguarda uma melhor definição no julgamento da ACO 1.271, que retoma a análise dos poderes da CPI estadual, especialmente diante da nova composição da Corte e lembrando que a decisão no RE 389.808, foi apertada, por 5 x 4) é permitir, conforme visto nos precedentes citados e como já vinha julgando, a quebra do sigilo bancário não somente pelo Judiciário como também pela CPI (sendo que, nesse caso, haveria transferência de sigilo, devendo a CPI e seus integrantes responsabilizarem-se pela manutenção do sigilo, só podendo utilizar as informações nos limites de sua atuação e nos termos da lei e da Constituição, sob pena de serem responsabilizados).

Dessa forma, em sendo o direito de quebra do sigilo assegurado às CPIs federais, na medida em que elas têm “poder de investigação próprio das autoridades judiciais” (art. 58, § 3.º), necessariamente, dentro da ideia de simetria e de autonomia federativa, esses poderes também devem ser assegurados às CPIs estaduais.

9.8.3.14. CPIs distritais

E a discussão em relação às CPIs no âmbito da Câmara Legislativa do DF?

Apesar de ter o Distrito Federal a sua autonomia parcialmente tutelada pela União — e já discutimos a sua amplitude enquanto verdadeiro ente federativo — parece, sim, razoável, que o mesmo entendimento que se dê aos Estados seja estendido para o DF, até porque, muito embora a sua posição particular na Federação, o DF se aproxima muito mais dos Estados do que dos Municípios (por exemplo, cf. art. 32, § 2.º, que faz coincidir as eleições do Executivo Distrital com a dos Estados-membros, e art. 32, § 3.º, que determina a aplicação do art. 27 (que trata dos Estados) aos Deputados Distritais.

Além do mais, o DF tem representação na Federação, já que elegerá 3 Senadores da República (art. 46).

Portanto, entendemos que, se o STF confirmar o poder de quebra do sigilo bancário pelas CPIs estaduais, simetricamente à regra federal, necessariamente deverá reconhecer esse poder às CPIs distritais (matéria pendente).

9.8.3.15. CPIs municipais

E as CPIs no âmbito da Câmara dos Vereadores, podem quebrar sigilo bancário?

Poderíamos considerar outros argumentos, como o risco de abuso por parte das referidas CPIs, sustentado por alguns autores. Porém, preferimos ficar com uma argumentação puramente jurídica e técnica.

Aqui — e o tema da disclosure ainda precisa ser mais bem debatido pelo STF —, entendemos, contudo, que a Câmara dos Vereadores, apesar de poder instaurar CPI, seguindo o modelo federal, não terá, por si, o poder de quebra do sigilo bancário.

Não estamos dizendo que a CPI não poderá investigar, até porque é função do Legislativo a fiscalização e o controle da administração pública.

Estamos sugerindo que, na hipótese de quebra de sigilo bancário no âmbito da CPI municipal, tenha que haver autorização judicial.

E não há problema em diferenciar os Legislativos de nossa Federação, já que, no Brasil, vigora aquilo que a doutrina denominou federalismo assimétrico (cf. item 7.3.2.3), ocupando o Município uma posição bastante particular.

Como se sabe, apesar de ser integrante da Federação, e isso não se discute (arts. 1.º e 18, caput), a posição dos Municípios não se confunde com a dos Estados e a do DF.

Os Municípios não elegem Senador e, assim, não têm uma representação direta na Federação.

Ainda, o Município, dentro da ideia de autogoverno, não tem Judiciário próprio, apesar de existir, naturalmente, a prestação jurisdicional nas comarcas e seções judiciárias.

Assim, por esse motivo, qual seja, por ter uma posição bastante particular na Federação, sustentamos que as Câmaras Legislativas de Municípios, apesar de poderem instaurar CPIs, não poderão, por ato próprio, determinar a quebra de sigilo bancário.

Mas é possível essa distinção?

Sem nenhum problema, conforme visto, também, em relação às autoridades do Fisco, à polícia e ao MP.

Resta aguardar a definição do STF sobre a matéria (ACO 1.271 — matéria pendente), mas tudo leva a crer que a Suprema Corte manterá o entendimento firmado na ACO 730.

Em seu voto, muito embora esse não fosse o núcleo central da discussão, já que a questão envolvia CPI estadual, em obter dictum e expressamente, o Min. Joaquim Barbosa, reconhecendo a possibilidade de criação de CPIs municipais, não estende a elas o poder de quebra do sigilo bancário.

De acordo com o Min. Joaquim Barbosa, os poderes instrutórios não são extensíveis às CPIs municipais. Isso porque se trata, “... no modelo de separação de poderes da Constituição Federal, de uma excepcional derrogação deste poder para dar a uma casa legislativa poderes jurisdicionais, posto que instrutórios. Essa transferência de poderes jurisdicionais não se pode dar no âmbito do município, exatamente porque o município não dispõe de jurisdição nem de poder jurisdicional, a transferir, na área da CPI, do Judiciário ao Legislativo” (voto na ACO 730, p. 82).

Concordamos com a conclusão, mas o nosso fundamento não é, exclusivamente, o fato de inexistir um Judiciário municipal, e sim a situação do Município na Federação, especialmente por não ter representação no Senado Federal.

Também não aceitando a quebra do sigilo bancário por CPI municipal, lembramos Eugênio Pacelli: “ao parlamento municipal não se deve mesmo reconhecer o poder de quebra de sigilo, exatamente em razão da posição que referidos entes (Municípios) ocupam na distribuição do Poder Público. Veja-se, por exemplo, a ampla limitação legiferante dos municípios (restrita às questões de interesse local), e, também, a inexistência de foros privativos, na Constituição da República, para os respectivos parlamentares (vereadores). Ora, sendo assim, não faria sentido permitir a eles poderes superiores às próprias prerrogativas”.[22]

Resumindo: os Municípios podem criar CPIs que, contudo, diferente das dos Estados e do DF, não poderão, por si, quebrar sigilo bancário.

9.8.4. Comissão mista

São formadas por Deputados e Senadores para apreciar, dentre outros e em especial, os assuntos que devam ser examinados em sessão conjunta pelo Congresso Nacional.

Devemos lembrar importante comissão mista permanente que é a comissão mista do orçamento, cujas finalidades estão expressas no art. 166, § 1.º, da CF/88.

9.8.5. Comissão representativa

A comissão representativa apresenta a peculiaridade de constituir-se somente durante o recesso parlamentar (período fora da sessão legislativa, prevista no art. 57, caput).

A representatividade será do Congresso Nacional, sendo a comissão eleita pela Câmara dos Deputados e Senado Federal na última sessão legislativa ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, sendo que sua composição deverá refletir, na medida do possível, a proporcionalidade da representação partidária (art. 58, § 4.º).

A redação do art. 58, § 4.º, aparece um pouco truncada, devendo ser interpretada da seguinte forma: a sessão legislativa é uma só e vai, conforme já visto na redação conferida pela EC n. 50/2006, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.º de agosto a 22 de dezembro. Cada sessão legislativa (anual) tem dois períodos legislativos, ou seja, um no primeiro semestre, quando será eleita a comissão representativa para o primeiro recesso do ano, que acontece de 18 a 31 de julho, e outro no segundo período da sessão legislativa (segundo semestre), momento em que se elegerá nova comissão representativa para o segundo recesso, que irá de 23 de dezembro a 1.º de fevereiro do ano seguinte.

9.9. IMUNIDADES PARLAMENTARES

9.9.1. Aspectos introdutórios

Imunidades parlamentares são prerrogativas inerentes à função parlamentar, garantidoras do exercício do mandato parlamentar, com plena liberdade.

Segundo Michel Temer, “garante-se a atividade do parlamentar para garantir a instituição. Conferem-se a deputados e senadores prerrogativas com o objetivo de lhes permitir desempenho livre, de molde a assegurar a independência do Poder que integram”.[23]

Referidas prerrogativas, como veremos, dividem-se em dois tipos: a) imunidade material, real ou substantiva (também denominada inviolabilidade), implicando a exclusão da prática de crime, bem como a inviolabilidade civil, pelas opiniões, palavras e votos dos parlamentares (art. 53, caput); b) imunidade processual, formal ou adjetiva, trazendo regras sobre prisão e processo criminal dos parlamentares (art. 53, §§ 2.º a 5.º, da CF/88).

Assim, importante notar que, em sua essência, as aludidas prerrogativas atribuídas aos parlamentares, em razão da função que exercem, tradicionalmente previstas em nossas Constituições, com algumas exceções nos movimentos autoritários, reforçam a democracia, na medida em que os parlamentares podem livremente expressar suas opiniões, palavras e votos, bem como estar garantidos contra prisões arbitrárias, ou mesmo rivalidades políticas.

As regras sobre imunidades parlamentares sofreram importantes alterações com o advento da EC n. 35, de 20.12.2001 (SF, PEC n. 2-A/1995 e CD PEC n. 610/98, com parecer favorável da CCJ n. 1.461, de 12.12.2001, Rel. Sen. José Fogaça), e passam a ser analisadas notadamente em relação ao processo criminal.[24]

9.9.2. Imunidade parlamentar federal

Nesse tópico, após a introdução e pequena sistematização do assunto, concentraremos a apresentação em relação às imunidades dos parlamentares federais, quais sejam, dos Deputados Federais e dos Senadores da República, de acordo com as regras fixadas na EC n. 35/2001, que alterou a redação do art. 53 da CF/88.

9.9.2.1. Imunidade material ou inviolabilidade parlamentar (art. 53, "caput")

Prevista no art. 53, caput, tal imunidade garante que os parlamentares federais são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, desde que proferidos em razão de suas funções parlamentares, no exercício e relacionados ao mandato, não se restringindo ao âmbito do Congresso Nacional. Assim, mesmo que um parlamentar esteja fora do Congresso Nacional, mas exercendo sua função parlamentar federal, em qualquer lugar do território nacional estará resguardado, não praticando qualquer crime por sua opinião, palavra ou voto.[25]

Segundo o STF, “... a inviolabilidade alcança toda manifestação do congressista onde se possa identificar um laço de implicação recíproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exercício do mandato, e a qualidade de mandatário político do agente” (RE 210.917, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.08.1998, DJ de 18.06.2001; AI 493.632-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 13.11.2007, DJE de 14.03.2008).

Assim, pedimos vênia para reproduzir interessante compilação doutrinária realizada por Alexandre de Moraes, em relação à natureza jurídica da inviolabilidade parlamentar. Diz o autor: “dessa forma Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967), Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal) e José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo) entendem-na como uma causa excludente de crime; Basileu Garcia (Instituições de direito penal), como causa que se opõe à formação do crime; Damásio de Jesus (Questões criminais), causa funcional de isenção de pena;[26] Aníbal Bruno (Direito penal), causa pessoal e funcional de isenção de pena; Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal), causa de irresponsabilidade; José Frederico Marques (Tratado de direito penal), causa de incapacidade penal por razões políticas”.[27]

Não importa, pois, qual a denominação que se dê; o importante é saber que a imunidade material (inviolabilidade) impede que o parlamentar seja condenado, na medida em que há ampla descaracterização do tipo penal, irresponsabilizando-o penal, civil, política e administrativamente (disciplinarmente). Trata-se de irresponsabilidade geral, desde que, é claro, tenha ocorrido o fato em razão do exercício do mandato e da função parlamentar.[28]

A imunidade material, mantida pela EC n. 35/2001, é sinônimo de democracia, representando a garantia de o parlamentar não ser perseguido ou prejudicado em razão de sua atividade na tribuna, na medida em que assegura a independência nas manifestações de pensamento e no voto. Em contraposição, a garantia da imunidade processual, antes da alteração trazida pela EC n. 35/2001, vinha sendo desvirtuada, aproximando-se mais da noção de impunidade do que de prerrogativa parlamentar, o que motivou a sua alteração, conforme será visto.

9.9.2.2. Imunidade formal ou processual

A imunidade formal ou processual está relacionada à prisão dos parlamentares, bem como ao processo a ser instaurado contra eles. Devemos, então, saber quando os parlamentares poderão ser presos, bem como se será possível instaurar processo contra eles.

9.9.2.2.1. Imunidade formal ou processual para a prisão (art. 53, § 2.º). Perspectivas em razão do julgamento da AP 470 — “mensalão”

Os parlamentares passam a ter imunidade formal para a prisão a partir do momento em que são diplomados pela Justiça Eleitoral, portanto, antes de tomarem posse (que seria o ato público e oficial mediante o qual o Senador ou Deputado se investiria no mandato parlamentar). A diplomação nada mais é do que um atestado garantindo a regular eleição do candidato. Ela ocorre antes da posse, configurando o termo inicial para a atribuição da imunidade formal para a prisão.[29]

Nesse sentido, expresso é o art. 53, § 2.º, da CF/88, na redação determinada pela EC n. 35/2001: “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

Isso posto, passamos a esquematizar melhor as regras sobre a prisão dos parlamentares federais, que poderá ser processual (art. 53, § 2.º), também chamada de cautelar, ou somente em razão de sentença judicial definitiva transitada em julgado.

Deixando claro, não se caracterizando a hipótese de prisão processual ou cautelar, a única forma de prisão do parlamentar será em razão de sentença penal transitada em julgado e contra a qual não caiba mais recursos; nesse caso, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, CF/88), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Em relação à primeira, uma dúvida surge: a prisão processual, por sua vez, violaria o princípio da presunção de inocência?

Também não. Muito embora se reconheça o caráter excepcional da prisão processual, a Constituição, em seu art. 5.º, LXI, expressamente a admite, ao estabelecer que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”, bem como, ao prescrever, na vigência do estado de defesa, a possibilidade de decretação da prisão por crime contra o Estado pelo executor da medida, que deverá comunicá-la imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial (art. 136, § 3.º, I).

Prisão processual dos parlamentares federais

De acordo com a doutrina, a prisão processual divide-se em três: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária.

Os parlamentares federais só poderão ser cautelarmente presos e colocados no cárcere na hipótese de flagrante de crime inafiançável.

Estamos diante daquilo que o Min. Celso de Mello denominou “estado de relativa incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest), que só poderão sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese: situação de flagrância em crime inafiançável” (Inq 510/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1º.02.1991, Plenário).

Nessa hipótese, de acordo com o art. 53, § 2.º, os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva no prazo de 24 horas, para que, pelo voto da maioria absoluta de seus membros (quorum qualificado, cf. Inf. STF 28/96), resolva sobre a prisão.

Convém destacar que a votação dos congressistas não mais será secreta, conforme regra anterior à EC n. 35/2001, e sim pelo voto aberto, implementando-se, por meio dessa nova sistemática, a transparência que deve sempre imperar nesse tipo de votação.

Dessa forma, a aprovação pela Casa é condição necessária para a manutenção da prisão em flagrante delito de crime inafiançável (prisão processual ou cautelar) já realizada.

Portanto, se a Casa parlamentar decidir pela não manutenção do cárcere, a prisão deverá ser imediatamente “relaxada” (trata-se de decisão política e discricionária do Parlamento, que poderá assim resolver mesmo na hipótese de não se verificar qualquer ilegalidade, o que nos permite afirmar que a regra do art. 53, § 2.º, deve ser tida como especial em relação à regra geral do art. 5.º, LXV, CF/88, que exige o requisito da ilegalidade para o relaxamento da prisão).[30]

Por outro lado, se a Casa mantiver a prisão em flagrante, entendemos que os autos deverão ser encaminhados, também no prazo de 24 horas (art. 306, § 1.º, CPP), ao STF (no caso de parlamentares federais — art. 53, § 1.º, c/c o art. 102, I, “b”, CF/88), para que, então, sejam cumpridas as regras do art. 310 do CPP[31] (na redação dada pela nova lei de prisões — Lei n. 12.403/2011), relaxando a prisão ilegal ou convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva ou, ainda, concedendo, sempre de modo fundamentado, a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Prisão parlamentar em razão de sentença judicial transitada em julgado

Finalmente, temos que tratar da prisão em caso de sentença judicial transitada em julgado,[32] tema que ganhou repercussão com o julgamento do “mensalão” (AP 470) e que deve ser analisado juntamente com a regra contida no art. 55, § 2.º, CF/88, que trata da perda do mandato.

De acordo com referido dispositivo, nas hipóteses de sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 55, VI), a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

Se se entender que a perda do mandato em razão da sentença penal condenatória é automática, não se discute a imediata decretação da prisão na hipótese de imposição de pena privativa de liberdade por sentença judicial transitada em julgado, cujo cumprimento se dará no regime fechado, semiaberto, ou aberto.

Por outro lado, se se entender que a perda do mandato não é automática e a Casa decidir pela manutenção do mandato (e essa decisão é política e sem controle judicial de mérito), continuando o condenado como membro do Congresso Nacional (já que não perdeu o mandato e preservaria, portanto, as suas prerrogativas), o ainda parlamentar federal apenas poderá ser preso na hipótese já estudada de flagrante de crime inafiançável. Trata-se de prerrogativa (que alguns podem até chamar de privilégio desproporcional nessa situação extrema) explícita na Constituição que, para não incidir, deverá ser alterada por emenda. Naturalmente, se a Casa cassar o mandato parlamentar, o condenado, agora sem prerrogativa, poderá ser preso, iniciando-se o cumprimento da pena imposta.

Naturalmente, não perdendo o mandato (art. 55, § 2.º), ao término da legislatura, a pena fixada poderá ser executada, não se falando mais em prerrogativas, pois, pela regra do art. 15, III, e pela Lei da Ficha Limpa, não se cogitará a hipótese de reeleição enquanto durarem os efeitos da condenação.

E qual foi o entendimento do STF em relação à perda automática ou não do mandato no julgamento do mensalão (AP 470)?

Conforme veremos melhor no item 9.11, de acordo com a decisão de desempate proferida pelo Min. Celso de Mello, o STF entendeu, por 5 x 4, que “... todos os condenados por mais de 4 anos de reclusão ou cuja condenação diga respeito a ato de improbidade administrativa — o que ocorre nos crimes contra a administração pública, tais como peculato e corrupção passiva, deve implicar automaticamente a perda dos mandados eletivos. E, neste caso, a perda deve ocorrer, no entender do ministro Celso de Mello, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, como no crime de peculato, punido com penas que vão de 2 a 12 anos de reclusão. Já quanto aos demais casos, isto é, em condenações por tempo inferior e por delitos de menor potencial ofensivo, caberá à Câmara, no entendimento do ministro Celso de Mello, deliberar sobre a perda ou não do mandato, conforme previsto no parágrafo 2.º do artigo 55 da Constituição Federal” (Notícias do STF de 17.12.2012).[33]

Portanto, para essas hipóteses em que o STF entendeu que a perda do mandato é automática e decorre da sentença penal condenatória transitada em julgado, não havendo necessidade de controle político (afastando-se, assim, a regra do art. 55, § 2.º, e fazendo prevalecer a do art. 15, III — cf. item 9.11), o cumprimento da pena, em igual medida, também será automático (o condenado não terá mais as prerrogativas de parlamentar) e, portanto, a sua prisão, nas hipóteses de imposição de pena privativa de liberdade por sentença judicial e, claro, desde que transitada em julgado, será imediata, devendo ser observado o regime fechado, semiaberto, ou aberto.

Essa orientação, reafirmada na AP 470 (mensalão), segue, inclusive, o entendimento lançado (sem aprofundamento) no julgamento do Inq 510, em cuja ementa se admitiu a prisão para efeito de execução da decisão judicial condenatória transitada em julgado, mesmo sem o reconhecimento da perda do cargo, nos termos do art. 55, § 2.º (Inq 510/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01.02.1991, Plenário, RTJ 135/509).

Para as outras hipóteses nas quais a perda do mandato não é automática, naturalmente, entendemos que o Parlamentar continuará com as suas prerrogativas e, nesse sentido, inclusive, com aquelas relacionadas à prisão (art. 53, § 2.º). Isso porque a perda, nos termos do art. 55, § 2.º, deverá ser decidida pela Casa. Se esta determinar a cassação, nessa hipótese, e somente depois de decidida essa questão, o Parlamentar perderá o seu mandato e poderá ser preso. Por outro lado, se se decidir pela manutenção do mandato, o Parlamentar federal continuará com as suas prerrogativas, inclusive aquelas relacionadas à prisão, conforme estudado.

Por todo o exposto, as regras sobre a prisão dos parlamentares federais podem ser assim resumidas:

regra geral antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória: os parlamentares federais não poderão ser presos, seja a prisão penal processual (também denominada de prisão provisória ou cautelar, englobando aí a prisão temporária, em flagrante delito de crime afiançável e a preventiva)[34] ou a prisão civil (nos termos do art. 5.º, LXVII);[35]

única exceção à regra geral: a única hipótese em que será permitida a prisão do parlamentar federal, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e desde a expedição do diploma, será em caso de flagrante de crime inafiançável;[36]

flagrante de crime inafiançável: mesmo nessa hipótese, de acordo com o art. 53, § 2.º, os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva (por exemplo, sendo Deputado Federal, para a Câmara dos Deputados), no prazo de 24 horas, para que, pela maioria absoluta de seus membros (quorum qualificado, cf. Inf. STF 28/96) e pelo voto aberto, decida sobre a prisão;

prisão em caso de sentença judicial transitada em julgado (STF): depende do crime praticado e reconhecido na sentença penal condenatória: todos os condenados por mais de 4 anos de reclusão ou cuja condenação diga respeito a ato de improbidade administrativa — o que ocorre nos crimes contra a administração pública (nessa hipótese, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos, cf. item 9.11) — perderão automaticamente os mandados eletivos e, assim, destituídos das prerrogativas, a decretação da prisão será imediata (Inq 510/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.02.1991, Plenário, RTJ 135/509, e julgamento do “mensalão”, AP 470 — decisões em 17 e 21.12.2012). Para as hipóteses em relação às quais deverá ser aplicada a regra do art. 55, § 2.º, a perda do mandato não será automática e, por consequência, a decretação da prisão deverá seguir as regras expostas. Ou seja, já que ainda parlamentar, só poderá ser preso em flagrante delito de crime inafiançável.

9.9.2.2.2. Imunidade formal ou processual para o processo (art. 53, §§ 3.º a 5.º)

As regras sobre a imunidade formal para o processo criminal dos parlamentares sofreram profundas alterações pela EC n. 35/2001, mitigando a amplitude dessa “garantia”.

Antes da aludida reforma, os parlamentares não podiam ser processados sem a prévia licença da Casa, que, em muitos casos, não era deferida, ocasionando situações de verdadeira impunidade.

Conforme ponderou o Senador José Fogaça, relator do Parecer n. 1.461/2001, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do SF, “a alteração do instituto da imunidade parlamentar é passo imprescindível para a recuperação do prestígio do Poder Legislativo” (DSF de 13.12.2001, p. 30789-30790).

De acordo com a nova regra, então, oferecida a denúncia, o Ministro do STF poderá recebê-la sem a prévia licença da Casa parlamentar. Assim, como já era permitido, poderão ser instaurados inquéritos policiais e processos de natureza civil, disciplinar ou administrativa, além do oferecimento da denúncia criminal. A novidade, como visto, reside no fato de que, oferecida a denúncia, poderá ela ser recebida no STF sem a prévia licença da Casa respectiva.

Pois bem, após o recebimento da denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria absoluta (quorum qualificado) de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, sendo que a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato (cf. art. 53, §§ 3.º e 5.º).

Afinal de contas, o pedido de sustação poderá implementar-se até a decisão final da ação penal movida contra o parlamentar (art. 53, § 3.º), ou no prazo improrrogável de 45 dias contados do seu recebimento pela Mesa Diretora (art. 53, § 4.º)? As duas disposições devem ser harmonizadas, ou seja, a Casa respectiva tem até o final da ação penal para decidir, pelo quorum da maioria absoluta de seus membros, se suspende ou não a aludida ação penal. O pedido de sustação, pelo partido político, na respectiva Casa representado, poderá implementar-se logo após a ciência dada pelo STF ou em período subsequente, não havendo prazo certo para tanto, já que, como visto, a Casa terá até o trânsito em julgado da sentença final proferida na ação penal para sustá-la. Apesar de não haver prazo certo, contudo, o período durante o qual a ação tramita (até o seu trânsito em julgado) deverá ser respeitado. O único prazo fixado é o de 45 dias contado do recebimento, pela Mesa Diretora, do pedido de sustação efetuado pelo partido político. Esse prazo, sim, de 45 dias, é improrrogável.[37]

Assim, de acordo com a nova regra trazida pela EC n. 35/2001:

não há mais necessidade de prévio pedido de licença para se processar parlamentar federal no STF, podendo, no máximo, a Casa legislativa, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da ação penal de crime ocorrido após a diplomação. Isso significa dizer que ainda há imunidade para o processo criminal contra o parlamentar, só que de maneira mitigada, já que, para o seu implemento, ela dependerá de ação da Casa e não de sua inação, como se verificava antes. Conforme ponderou José Fogaça, “... não se elimina a possibilidade de o parlamento sustar um processo criminal contra um de seus membros quando verificar que esse está carregado de um viés exclusivamente político, mas não se permite a impunidade pelo simples fato de não haver decisão” (DSF de 13.12.2001, p. 30789-30790);

não há mais imunidade processual em relação a crimes praticados antes da diplomação. Diferentemente das regras fixadas para crimes praticados após a diplomação, pela nova sistemática não haverá necessidade de o STF dar ciência à respectiva Casa de ação penal de crime praticado antes da diplomação. Nessas hipóteses, por conseguinte, não poderá, também, a respectiva Casa, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da aludida ação.[38]

Por fim, imagine-se a situação de ter havido sustação do processo em crime praticado após a diplomação, em concurso de agentes por parlamentar e outro indivíduo que não goze da referida imunidade. Nesses casos, o STF, por motivo de conveniência, decidiu pelo desmembramento do processo (art. 80 do CPP), em razão da diferença do regime de prescrição, visto estar suspenso somente o prazo prescricional em relação ao parlamentar (cf. STF, Inq. 1.107/MA, Rel. Min. Octavio Gallotti).

9.9.2.3. Prerrogativa de foro (“foro privilegiado”) (art. 53, 1.º)

De acordo com o art. 53, § 1.º, os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF, pela prática de qualquer tipo de crime, seja de natureza penal comum stricto sensu, seja crimes contra a vida, eleitorais, contravenções penais (art. 53, § 1.º, c./c. art. 102, I, “b” — infrações penais comuns).

Estamos diante do tópico sobre a competência por prerrogativa de função, que será mais bem desenvolvido em processo penal. Não podemos deixar de sistematizar, contudo, alguns aspectos que podem ser perguntados nas provas de Direito Constitucional, apesar de envolverem o art. 84 do CPP. Vejamos algumas situações:

infração cometida durante o exercício da função parlamentar: a competência, como visto, será do STF, não havendo necessidade de pedir autorização à Casa respectiva para a instauração do processo (recebimento da denúncia), bastando ser dada ciência ao Legislativo, que poderá sustar o andamento da ação. Mas pensemos em outra situação: praticado o crime durante o exercício do mandato, instaurado o processo mas não findo ou, ainda, tendo sido sustado o andamento da ação. Encerrado o mandato, continuará o julgamento no STF? Ocorrerá o fenômeno da perpetuatio jurisdictionis? Até 25.08.1999 prevalecia o entendimento no STF exposto na orientação dada pela Súmula 394, ou seja, mesmo que cessasse o mandato, a competência especial por prerrogativa de função permanecia com o STF. No julgamento da questão de ordem no Inq. 687-SP, o STF cancelou a Súmula 394, entendendo que a competência deixa de ser do STF, pois não existe mais o exercício da função.[39]

Às pressas, inusitadamente, foi publicada a Lei n. 10.628, de 24.12.2002, que, ao dar nova redação ao art. 84 do CPP, “ressuscitou” a já banida e execrada regra da perpetuatio jurisdictionis após o término do mandato das autoridades. Em nosso entender, a nova regra, retrógrada, ao manter o foro privilegiado para os crimes praticados durante o mandato, é flagrantemente inconstitucional, já que veiculada por lei ordinária e não por emenda constitucional, ferindo, desta feita, o princípio da separação de Poderes.

Em razão da aludida lei, foram propostas a ADI 2.797, ajuizada em 27.12.2002 pela Associação Nacional dos Membros do MP (CONAMP), e que teve seu pedido de liminar negado pelo STF (07.01.2003), e a ADI 2.860, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), distribuída por prevenção, em 25.03.2003, àquela primeira ajuizada pela CONAMP.

Por maioria de votos (7 x 3), em 15.09.2005, o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos e/ou mandatos eletivos (Inf. 401/STF).

Posteriormente, em 17.05.2012, os embargos declaratórios opostos pelo Procurador-Geral da República na ADI 2.797 foram acolhidos, por maioria, pelo Plenário, para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1.º da Lei n. 10.628/2002, terão eficácia a partir de 15.09.2005. “Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por 3 anos — com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei n. 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.09.2005 (vide quadro abaixo). Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei n. 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte” (Inf. 666/STF — grifamos).

Convém anotar, contudo, que, mesmo se introduzido por emenda constitucional, em nosso entender, o pretendido “privilégio” violaria o princípio da isonomia, na medida em que se estaria tratando desigualmente pessoas iguais, quais sejam, ex-ocupantes de cargo ou função pública e cidadãos comuns.

delito cometido antes do exercício parlamentar: nessa hipótese, diplomando-se o réu (em caso de ser eleito, por exemplo, Deputado Federal), o processo deve ser remetido imediatamente ao STF, que, entendendo preenchidos os requisitos, dará prosseguimento à ação penal. Nesse caso, como se trata de crime praticado antes da diplomação, pela nova regra não há mais imunidade processual. Assim, a ação criminal deverá ser processada no próprio STF (tendo em vista a regra de competência prevista de forma genérica no art. 53, § 1.º), sem qualquer interferência do Legislativo, não havendo, sequer, necessidade de ser dada ciência à Casa respectiva. Findo o mandato, caso o processo não tenha terminado, encerrar-se-á a competência do STF, devendo o processo retornar para o juiz natural (por exemplo, dependendo da competência, o Juízo do Foro Criminal Mário Guimarães, na Capital de São Paulo);

delito cometido após o encerramento do mandato: mesmo que o réu já tenha sido um dia parlamentar, não poderá alegar tal fato, não havendo, portanto, nessa situação, competência por prerrogativa de função, conforme a S. 451/STF: “a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional” — Sessão Plenária de 1.º.10.1964, DJ de 08.10.1964;

“ciranda dos processos” — perspectivas de resgate da S. 394/STF: a questão que devemos desenvolver neste ponto é se o ato de renúncia de parlamentar constitui gesto legítimo para afastar a prerrogativa de foro.

Para tanto, lembramos o polêmico caso decorrente da renúncia do ex-Deputado Federal R. C. L. (PSDB-PB), que, nos autos da AP 333, estava sendo acusado do crime de homicídio qualificado, na modalidade tentada, contra o ex-Governador da Paraíba, Tarcísio Burity, por ter, conforme narra a denúncia, efetuado disparos de arma de fogo em um restaurante de João Pessoa.

De acordo com o relatório da referida ação penal, ao tempo dos fatos, o denunciado (R. C. L.) era Governador do Estado da Paraíba. Por esse motivo, a denúncia foi oferecida perante o STJ (art. 105, I, “a”).

R. C. L., nas eleições de 1994, elege-se Senador da República, e nas duas eleições que se seguiram, Deputado Federal, sendo que o seu último mandato terminaria em 31.12.2010.

Assim, sendo ele parlamentar federal, nos termos do art. 53, § 1.º, já estudado, expedido o diploma, a competência para julgar R. C. L. passou a ser do STF (muito embora ao tempo dos fatos — 05.11.1993 — fosse Governador da Paraíba).

Durante a ação penal (tendo sido a denúncia recebida em 2002), houve amplo direito de defesa, e se tentou ouvir uma testemunha por mais de 1 ano.

Em 31.10.2007, faltando 5 dias para o início do julgamento, já marcado pelo STF, R. C. L. renunciou ao mandato de Deputado Federal (legislatura 2007-2010).

A polêmica se instaurara. Não sendo mais Deputado Federal, ou seja, passando a ser uma pessoa comum, o STF deixava de ser competente, conforme a orientação firmada a partir do cancelamento da S. 394 e, também, ao se declarar inconstitucional a Lei n. 10.628/2002?

O tema se mostrou bastante complicado, tanto é que a votação estava empatada em 4 x 4. Parte dos ministros entendia que a renúncia caracterizava “evidente propósito de frustrar o julgamento pelo STF”, verdadeiro “abuso de direito”, e outros 4 achavam que a renúncia tinha sido legítima.

Ao final, em 05.12.2007, por 7 x 4, os Ministros entenderam que a competência do Supremo cessava ao ter R. C. L. deixado de ser Deputado Federal, mesmo na hipótese de renúncia. Segundo afirmou Celso de Mello, invocando o princípio do juiz natural, a renúncia é inquestionável. “Foi recebida e gerou efeitos, antes do julgamento final do processo em curso, sendo um desses efeitos a cessação da competência do STF para julgá-lo” (Notícias STF, 05.12.2007).

Por esse motivo, passando a ser pessoa comum, sem prerrogativa de foro, os autos foram remetidos para o Juízo Criminal da Comarca de João Pessoa.

Dada a importância do tema, pedimos vênia para transcrever a ementa do referido acórdão, que deixa claro, também, o afastamento da competência do júri quando o acusado tem prerrogativa de foro:

“EMENTA: Ação penal. Questões de ordem. Crime doloso contra a vida imputado a parlamentar federal. Competência do STF versus competência do tribunal do júri. Norma constitucional especial. Prevalência. Renúncia ao mandato. Abuso de direito. Não reconhecimento. Extinção da competência do STF para julgamento. Remessa dos autos ao juízo de primeiro grau. 1. O réu, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detém prerrogativa de foro perante o STF, onde deve ser julgado pela imputação da prática de crime doloso contra a vida. 2. A norma contida no art. 5.º, XXXVIII, da CR, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, ‘b’, da Lei Maior, definidor da competência do STF, dada a especialidade deste último. Os crimes dolosos contra a vida estão abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte. 3. A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do STF para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato. 4. Autos encaminhados ao juízo atualmente competente” (AP 333, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.12.2007, DJE de 11.04.2008).

Como se verificou, os autos iniciaram a sua tramitação no STJ (Governador de Estado), tendo sido remetidos para o STF (SF e CD) e, agora, para a Justiça Comum. Essa situação, bastante criticada, foi denominada pelo Ministro Gilmar Mendes “ciranda dos processos”, levando-o inclusive a repensar um eventual e futuro resgate da atualmente cancelada S. 394 do STF (cf. Notícias STF, 1.º.07.2008 — íntegra da entrevista coletiva).

O tema da prerrogativa de foro veio a ser reanalisado pelo STF em outro caso polêmico, qual seja, a AP 396, julgada em 28.10.2010.

De acordo com as informações públicas contidas no site do STF, apurava-se suposto esquema a caracterizar os crimes de formação de quadrilha e peculato, envolvendo, dentre outros, o ex-deputado federal N. D. (PMDB-RO) (Inf 606/STF e Notícias STF, de 28.10.2010), que, inclusive, reeleito, obteve liminar do Min. Celso de Mello, suspendendo os efeitos de decisão do TSE, que o enquadrou na denominada Lei da Ficha Limpa (LC n. 135/2010), indeferindo, assim, o seu registro de candidatura para as eleições de 2010, em outro processo que não o em estudo, para que pudesse tomar posse na nova legislatura (AC 2.763, j. 17.12.2010 — Notícias STF da mesma data — matéria pendente).

No caso em análise, o MP do Estado de Rondônia instaurou “... procedimento investigatório a partir de representações em que se questionava a licitude de contrato publicitário firmado entre a Assembleia Legislativa local e determinada empresa. No decorrer das apurações, o parquet constatara a existência de suposto esquema criminoso — engendrado para desviar dinheiro daquela Casa Legislativa — no qual o réu, na qualidade de diretor financeiro da Assembleia Legislativa, teria assinado vários cheques e os repassado, por mais de 2 anos, à mencionada empresa de publicidade a pretexto de pagamento pelos serviços, sequer prestados. Em razão disso, o Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público daquela unidade federativa oferecera denúncia contra o parlamentar e outros 7 corréus por formação de quadrilha e peculato, em concurso material e de pessoas. Após o recebimento da inicial acusatória pela Corte de origem, o réu fora empossado Deputado Federal e o processo, desmembrado, remetido ao STF, que assim o mantivera e afirmara a validade dos atos judiciais praticados anteriormente à diplomação e à posse do parlamentar federal” (Inf. 606/STF).

Muito embora a decisão proferida no caso do “mensalão” no sentido de julgamento de todos os corréus em um mesmo processo (Inq. 2.245), a regra que o STF vem adotando é, havendo prerrogativa de foro de um dos envolvidos, que haja o desmembramento do processo, com base na conveniência da instrução e na racionalização dos trabalhos.

No caso em referência, a denúncia foi oferecida em 24.06.1999 pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, porque ainda não havia a prerrogativa de foro. Contudo, em 03.01.2005, N. D. tomou posse como Deputado Federal, para exercício do mandato na Legislatura 2003-2007, quando, então, por esse motivo, o juiz da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Porto Velho (RO) determinou o desmembramento dos autos, com a remessa do processo para o STF, em razão da prerrogativa de foro.

A ação foi distribuída, no STF, em 16.08.2005 e, às vésperas do julgamento, qual seja, em 27.10.2010, o Deputado Federal renunciou ao mandato, sendo que o crime prescreveria no dia 04.11.2010.

Então vejamos o cronograma dos fatos:

24.06.1999 — oferecimento de denúncia na comarca de Porto Velho;

03.01.2005 — posse como Deputado Federal;

16.08.2005 — a ação é distribuída no STF;

27.10.2010 — o Deputado Federal renuncia ao mandato;

04.11.2010 — haveria a prescrição do crime.

Revendo o julgamento proferido no caso do ex-Deputado Federal R. C. L. (AP 333), no qual o STF, por 7 x 4, entendia que a renúncia (no caso, faltando 5 dias para o julgamento) era válida e, assim, cessaria a competência do STF, por 8 x 1, modificando o seu entendimento, decidiu, em 28.10.2010, julgar a ação (AP 396), mantendo a sua competência, mesmo não sendo mais o réu Parlamentar, e condenando-o à pena de reclusão de 13 anos, 4 meses e 10 dias, em regime inicialmente fechado, além de 66 dias-multa, pelos crimes de formação de quadrilha (art. 288, CP) e peculato (art. 312, CP).

Temos, assim, um novo entendimento do STF, que, em nosso entender, mostra-se muito acertado.

Dentre os vários argumentos destacados pelos Ministros para se manter a competência do STF, a renúncia, às vésperas do julgamento, caracterizou-se como “fraude processual inaceitável”, frustrando a atuação jurisdicional do Estado e tornando, assim, o STF refém da opção do réu. Sustentou-se, ainda, tratar-se a atitude de verdadeiro abuso de direito. “A Constituição garante a imunidade, mas não a impunidade.” A fraude à lei mostra-se, ainda, “eticamente pouco sustentável”, não podendo o STF aceitar a “... manipulação de instâncias para efeito de prescrição”, citando-se, por fim, a afirmação de Ulpiano, segundo a qual “não se pode tirar proveito da própria torpeza” (cf. Notícias STF, de 28.10.2010 — publicado o acórdão,[40] houve a interposição de embargos de declaração, rejeitados por unanimidade em 13.12.2012, DJE de 08.02.2013).

9.9.2.4. Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas — a discussão sobre o desmembramento

As prerrogativas de foro são definidas pela Constituição em relação às autoridades no exercício efetivo da função. Assim, de acordo com o entendimento fixado pela Corte, por exemplo e conforme visto, um ex-parlamentar não teria mais a referida prerrogativa com o término do seu mandato ou nas citadas hipóteses de fraude.

Contudo, em razão de circunstâncias especiais a serem apreciadas, demonstradas e justificadas em cada caso concreto, lembrando que, nos termos do art. 78, III, CPP, no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação, poderá se deliberar no sentido do julgamento conjunto de todos os corréus (cf. Inf. 673/STF).

Esse entendimento, negando o desmembramento, foi o que se verificou no julgamento do “mensalão” (Inq 2.245 e correspondente AP 470), no qual, dos 38 réus, apenas 3 eram parlamentares e, diante dessa circunstância, decidiu a Corte, em razão da prerrogativa, no sentido da competência do STF para o julgamento de todos os réus. Vejamos:

“Questão de ordem. Inquérito. Desmembramento. Art. 80 do CPP. Critério subjetivo afastado. Critério objetivo. Inadequação ao caso concreto. Manutenção integral do inquérito sob julgamento da Corte. Rejeitada a proposta de adoção do critério subjetivo para o desmembramento do inquérito, nos termos do art. 80 do CPP, resta o critério objetivo, que, por sua vez, é desprovido de utilidade no caso concreto, em face da complexidade do feito. Inquérito não desmembrado. Questão de ordem resolvida no sentido da permanência, sob a jurisdição do STF, de todas as pessoas denunciadas” (Inq 2.245-QO-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.12.2006, Plenário, DJ de 09.11.2007, e entendimento mantido na solução de questão de ordem que se colocou na correspondente AP 470, em 02.08.2012 — cf. outros detalhes do tema no item 10.4.15.4).

9.9.2.5. Outras garantias

sigilo de fonte: de acordo com o art. 53, § 6.º, conforme já estabelecido antes do advento da EC n. 35/2001, “os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”;

incorporação às forças armadas de Deputados e Senadores: “a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva” (art. 53, § 7.º, mantida a referida garantia na EC n. 35/2001);

imunidades durante a vigência de estado de sítio e de defesa: como regra geral, durante a vigência desses estados de anormalidade, os parlamentares não perdem as imunidades. Apenas durante o estado de sítio as imunidades poderão ser suspensas, mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8.º, regra esta mantida pela EC n. 35/2001).

9.9.2.6. As imunidades parlamentares podem ser renunciadas?

Imaginem vocês, candidatos que se preparam para concursos públicos, que, em determinado momento, o examinador formule as seguintes questões:

José da Silva, deputado federal, no exercício do mandato, portanto, após a diplomação, comete um crime. Recebida a denúncia no STF, após ser dada ciência ao Parlamento há sustação do andamento da ação. O deputado, inconformado com a acusação, faz questão de ser processado, para provar a sua inocência. Que deverá fazer? Como as imunidades parlamentares dizem respeito ao cargo que ocupa e não à pessoa, a única maneira que o parlamentar encontrará para provar a sua inocência será esperar o término do mandato, ou renunciar de imediato, para que perca, então, a imunidade;

José da Silva, deputado federal, na tribuna, em empolgante discurso, declara que o governo federal desviou verba do erário público, de forma irregular. Em meio à empolgação, diz ter dados seguros e, inclusive, diz renunciar às suas imunidades para provar que fala a verdade. Isso é possível? Não, na medida em que as imunidades são irrenunciáveis. Caso fale isso, podemos encarar como mera demagogia política!

Portanto, devemos observar, mais uma vez, que as imunidades parlamentares são irrenunciáveis por decorrerem da função exercida, e não da figura do parlamentar.

Conforme assinalou Celso de Mello, “o instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição, como condição e garantia de independência do Poder Legislativo, seu real destinatário, em face dos outros poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora não constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de caráter institucional, inerente ao Poder Legislativo, que só é conferida ao parlamentar ‘ratione muneris’, em função do cargo e do mandato que exerce. E por essa razão que não se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, não tem, sobre ela, qualquer poder de disposição” (Inq 510/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.02.1991, Plenário, RTJ 135/509).

9.9.2.7. As imunidades parlamentares estendem-se aos suplentes?

As imunidades parlamentares são prerrogativas que decorrem do efetivo exercício da função parlamentar. Não são garantias da pessoa, mas prerrogativas do cargo. Assim, as imunidades, inclusive o foro privilegiado, não se estendem aos suplementes, a não ser que assumam o cargo ou estejam em seu efetivo exercício:

“Suplente de Senador. Interinidade. Competência do STF para o julgamento de ações penais. Inaplicabilidade dos arts. 53, § 1.º, e 102, I, ‘b’, da Constituição Federal. Retorno do titular ao exercício do cargo. Baixa dos autos. Possibilidade. (...) Os membros do Congresso Nacional, pela condição peculiar de representantes do povo ou dos Estados que ostentam, atraem a competência jurisdicional do STF. O foro especial possui natureza intuitu funcionae, ligando-se ao cargo de Senador ou Deputado e não à pessoa do parlamentar. Não se cuida de prerrogativa intuitu personae, vinculando-se ao cargo, ainda que ocupado interinamente, razão pela qual se admite a sua perda ante o retorno do titular ao exercício daquele. A diplomação do suplente não lhe estende automaticamente o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente” (Inq 2.453-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.05.2007, DJ de 29.06.2007). Nesse sentido, cf., ainda, Inq 2.421-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, j. 14.02.2008, DJE de 04.04.2008. No mesmo sentido: Inq 2.800, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 23.06.2010, DJE de 19.08.2010 (Inf. 595/STF — transcrição).

9.9.3. Parlamentares estaduais

De acordo com o art. 27, § 1.º, aos Deputados Estaduais serão aplicadas as mesmas regras previstas na Constituição Federal sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Quando dizemos “mesmas regras”, observar a correspondência, ou seja, ao falar em prisão, somente no caso de flagrante delito de crime inafiançável, devendo os autos ser remetidos à Assembleia Legislativa dentro de 24 horas para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Ao falar em competência por prerrogativa de função, de acordo com a Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, entenda-se a do Tribunal de Justiça. Ao falar em prática de crime comum após a diplomação, o TJ poderá instaurar o processo sem a prévia licença da Assembleia Legislativa, mas deverá a ela dar ciência, sendo que, pelo voto da maioria de seus membros, o Poder Legislativo Estadual poderá sustar o andamento da ação. Por fim, entenda-se plenamente assegurada a imunidade material dos Deputados Estaduais, que são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Da mesma forma como ocorre com os parlamentares federais, não há mais (após a EC n. 35/2001) imunidade formal para crimes praticados antes da diplomação.

9.9.4. Parlamentares municipais

De acordo com o art. 29, VIII, como já visto, os Municípios reger-se-ão por lei orgânica, que deverá obedecer, dentre outras regras, à da inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

Ou seja, o Vereador Municipal somente terá imunidade material (excluindo-se a responsabilidade penal e a civil), desde que o ato tenha sido praticado in officio ou propter officium e na circunscrição municipal, não lhe tendo sido atribuída a imunidade formal ou processual. Nesse sentido, precisas são as palavras do Min. Celso de Mello:

“EMENTA: 1. A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabilidade penal (e também civil) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados e Senadores), por manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in officio) ou externadas em razão deste (prática propter officium). Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes. AI 631.276/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 3. Essa prerrogativa político-jurídica — que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de responsabilidade penal — incide, de maneira ampla, nos casos em que as declarações contumeliosas tenham sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. Precedentes” (AI 818.693, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 1.º.08.2011, DJE de 03.08.2011. No mesmo sentido, cf. HC 74.201, j. 12.11.1996).

Além disso, de acordo com o art. 29, IX, a lei orgânica também deverá observar as proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto na CF para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembleia Legislativa.

9.10. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS DOS PARLAMENTARES FEDERAIS

Em decorrência de sua nobre função, aos parlamentares é vedado o exercício de algumas atividades, bem como determinados comportamentos, desde a expedição do diploma e, posteriormente, após tomarem posse. Assim, os Deputados e Senadores não poderão, conforme anuncia o art. 54, I e II, da CF/88:

I — DESDE A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA

firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior.

II — DESDE A POSSE

ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, “a”;

patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, “a”;

ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

9.11. PERDA DO MANDATO DO DEPUTADO OU SENADOR

9.11.1. Hipóteses de perda do mandato e suas peculiaridades

O art. 55 da CF/88 estabelece que perderá o mandato o parlamentar federal:

HIPÓTESES DE PERDA DO MANDATO (ART. 55) | PECULIARIDADES
I — quando o parlamentar infringir qualquer das proibições estabelecidas no art. 54 (quadro anterior); | § 2.º a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

II — cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

§ 1.º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. Nesta hipótese, de acordo com o § 2.º do art. 55, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

III — que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; | § 3.º a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
IV — que perder ou tiver suspensos os direitos políticos (Obs.: sabemos ser, na vigência da CF/88, vedada a cassação de direitos políticos. Porém, o art. 15 da CF/88 estabelece hipóteses de perda e suspensão); | § 3.º a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
V — quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; | § 3.º a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
VI — que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. | § 2.º a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

9.11.2. Cassação[41] x extinção do mandato

Conforme se observa pela regra fixada no art. 55, § 2.º, CF/88, na hipótese de cassação do mandato, a sua perda será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Por sua vez, em se tratando de extinção, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

Dessa forma, na primeira situação (cassação — decisão — pela Casa), o provimento político terá natureza constitutiva. Por sua vez, na segunda (extinção — declaração — pela Mesa), a natureza será declaratória.

Cassação do mandato, segundo José Afonso da Silva,[42] “é a decretação da perda do mandato por ter seu titular incorrido em falta funcional definida em lei e punida com esta sanção”. Extinção do mandato, por seu turno, define-se como “o perecimento do mandato pela ocorrência de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tal como a morte, a renúncia, o não comparecimento a certo número de sessões expressamente fixado (desinteresse, que a Constituição eleva à condição de renúncia), perda ou suspensão dos direitos políticos”. Nesse caso, trata-se de provimento meramente declaratório, pois a Mesa apenas reconhece (por declaração) a ocorrência do fato ou ato do perecimento do mandato.[43]

9.11.3. Votação secreta na hipótese de cassação do mandato e perspectivas da “PEC do voto aberto”

Conforme visto, nas hipóteses de cassação do mandato (art. 55, I, II e VI), por regra constitucional, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, nos termos do art. 55, § 2.º, por voto secreto. Não há como modificar essa regra, tornando o voto aberto, regimentalmente (o que seria o ideal em termos de democracia e transparência). Isso porque se trata de regra constitucional introduzida pelo constituinte originário.

Assim, a única maneira de tornar o voto aberto para a cassação do mandato, nos termos do art. 55, § 2.º, é mediante emenda constitucional, que, em nosso entender, não violaria qualquer cláusula pétrea. Cabe lembrar que na Câmara dos Deputados tramita a PEC n. 349/2001, intitulada “PEC do voto aberto”, que, se aprovada, acabará com o voto secreto no Legislativo (matéria pendente).

Nesse sentido, na medida em que a regra paradigmática prevista na Constituição Federal ainda estabelece, infelizmente, o voto fechado, o STF entendeu inconstitucional regra estadual que disponha de modo diverso: “Emenda constitucional estadual. Perda de mandato de parlamentar estadual mediante voto aberto. Inconstitucionalidade. Violação de limitação expressa ao poder constituinte decorrente dos Estados-membros (CF, art. 27, § 1.º c/c art. 55, § 2.º)” (ADI 2.461 e ADI 3.208, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.05.2005, DJ de 07.10.2005). No mesmo sentido: MS 31.386-MC, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 29.06.2012, DJE de 1.º.08.2012).

Em outra situação, contudo, o STF entendeu que deputados federais teriam o direito de assistir às sessões de votação (secreta) no Senado Federal do processo de cassação de mandato parlamentar, flexibilizando as regras estabelecidas nos arts. 185[44] e 192[45] do Regimento Interno do Senado Federal.

O Min. Ricardo Lewandowski deferiu em parte o pedido de liminar ajuizado por Deputados Federais no MS 26.900 para que fosse garantido aos autores da ação “o livre acesso e presença ao Plenário do Senado por ocasião da Sessão Deliberativa Extraordinária destinada à apreciação do Projeto de Resolução 53/2007, apresentado como conclusão do Parecer 739/2007 do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar sobre a Representação 1/2007”, parecer este que recomendava a perda do mandato do Senador Renan Calheiros. A liminar não declarou a sessão pública, nem abriu a sessão secreta para pessoas estranhas ao Congresso Nacional. Admitiu, apenas, que os deputados federais impetrantes pudessem estar presentes nas deliberações, sem direito a voz ou voto.[46]

9.11.4. A perda do mandato parlamentar automática (?) e a interpretação fixada pelo STF no julgamento da AP 470 (“mensalão”) (art. 15, III x 55, §§ 2.º e 3.º)

Em alguns estudos, chegamos a afirmar que a condenação criminal transitada em julgado não acarretaria a perda automática do mandato eletivo de parlamentares federais (e, por consequência, de deputados estaduais e distritais — arts. 27, § 1.º, e 32, § 3.º, CF/88), nem mesmo, por consequência, poderiam os parlamentares ser presos se a respectiva casa não tivesse deliberado no sentido da cassação (art. 55, § 2.º, CF/88).

Sustentamos que a referida prerrogativa do art. 55, § 2.º, seria especial e prevaleceria sobre a regra geral do art. 15, III, que, por sua vez, inegavelmente seria aplicada ao final do mandato, quando, então, se ainda não cassados, os condenados parlamentares se tornariam inelegíveis, aplicando-se a lei da ficha limpa (LC n. 135/2010).

Contudo, esse nosso entendimento não prevaleceu no STF.[47]

O tema precisava ser esclarecido pela Suprema Corte, que o fez em julgamento apertado, por 5 x 4, em 17.12.2012, ao decidir que os três deputados federais condenados na AP 470 (“mensalão”) e que ainda exercem o mandato, quais sejam, João Paulo Cunha (PT/SP), Pedro Henry (PP/MT) e Valdemar Costa Neto (PR/SP), perderão, automaticamente, os seus mandatos com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A decisão, muito embora tenha sido proferida pela maioria exigida, foi estabelecida sem estar completo o Plenário da Corte.

O Min. Teori Albino Zavascki, apesar de já ter tomado posse em 29.11.2012, em razão da vaga deixada pelo ministro Cezar Peluso, aposentado em setembro ao completar 70 anos, não participou do referido julgamento.

Ainda, no momento da decisão (17.12.2012), encontrava-se também em aberto a vaga do Min. Ayres Britto, aposentado compulsoriamente desde 17.11.2012, nos termos do Decreto Presidencial de 14.11.2012.

Portanto, 9 Ministros resolveriam a questão. Estando empatado em 4 x 4 (no sentido ou não da perda automática do mandato, em razão da sentença penal condenatória transitada em julgado), o Min. Celso de Mello, em 17.12.2012, proferiu o voto de desempate, determinando a aplicação do art. 55, § 3.º, CF/88, que apenas atribui ao Parlamento o poder de declarar a perda do mandato, e não o de decidir sobre a sua concretização, afastando-se, assim, a regra contida no art. 55, § 2.º.

De acordo com a sua decisão, “... todos os condenados por mais de 4 anos de reclusão ou cuja condenação diga respeito a ato de improbidade administrativa — o que ocorre nos crimes contra a administração pública, tais como peculato e corrupção passiva, deve implicar automaticamente a perda dos mandados eletivos. E, neste caso, a perda deve ocorrer, no entender do ministro Celso de Mello, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, como no crime de peculato, punido com penas que vão de 2 a 12 anos de reclusão. Já quanto aos demais casos, isto é, em condenações por tempo inferior e por delitos de menor potencial ofensivo, caberá à Câmara, no entendimento do ministro Celso de Mello, deliberar sobre a perda ou não do mandato, conforme previsto no parágrafo 2º do artigo 55 da Constituição Federal” (Notícias do STF de 17.12.2012).

Cabe observar que, além desses argumentos trazidos pelo Min. Celso de Mello, o STF estabeleceu que, uma vez transitado em julgado o processo (Inf. 693/STF):

por unanimidade, ficam suspensos os direitos políticos de todos os réus condenados, com base no art. 15, III, da CF;

por maioria, fica decretada a perda de mandato eletivo dos deputados federais acusados na ação penal;

as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos previstas no art. 15 são taxativas (CF, art. 15);

o Poder Legislativo pode decretar a perda de mandato de Deputado Federal ou Senador, com fundamento em perda ou suspensão de direitos políticos, bem assim em condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 55, IV e VI). Esta previsão constitucional, contudo, vincula-se aos casos em que a sentença condenatória não decretar a perda de mandato, em razão de não estarem presentes os requisitos legais (CP, art. 92, I, “a” e “b”, e parágrafo único),[48] ou por ter sido proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado ocorrente em momento posterior;

não se aplica o art. 55 da CF (juízo político), uma vez que a perda de mandato eletivo caracteriza-se como efeito irreversível da sentença condenatória;

de acordo com o art. 55, § 3.º, introduzido pela EC n. 35/2001, estabeleceu-se a possibilidade de suspensão do processo, com o objetivo de se evitar que o parlamentar seja submetido a perseguição política. Na medida em que essa situação não se verificou, o feito poderia seguir o seu trâmite regular;

os réus cometeram crimes contra a Administração Pública quando no exercício do cargo, a revelar conduta incompatível com o exercício de mandato eletivo.

Esse novo entendimento sobre a perda automática do mandato não reflete a jurisprudência do STF que, de modo instável (lembrando que o novo entendimento foi fixado por 5 x 4), modificou-se sem a composição completa da Corte.

Isso porque, conforme se observa pelos precedentes indicados abaixo, o STF entendia ser a regra do art. 55, § 2.º, CF/88, especial sobre a regra geral do art. 15, III (nesse sentido, preciso o voto do Min. Dias Toffoli, apesar de vencido, proferido no julgamento do “mensalão”):

MS 21.443/DF (j. 22.04.1992) — muito embora a decisão tenha analisado uma situação concreta de falta de decoro parlamentar (art. 55, II), assim definiu o Min. Paulo Brossard: “observadas as formalidades constitucionalmente enunciadas, a decisão, da Câmara ou do Senado, poderá ser discutível, poderá ser injusta, poderá ser desacertada, mas será definitiva e irrecorrível; será insuscetível de revisão judicial. Porque a Constituição deu à Câmara e só à Câmara, ao Senado e só ao Senado, a competência para decidir algo que à Câmara e ao Senado diz respeito”.

RE 179.502 (j. 31.05.1995) — apesar de ser a questão diferente, na linha do voto do Min. Relator Moreira Alves, pelo princípio da especialidade, a regra do art. 55, VI e § 2.º, deveria prevalecer sobre a regra geral do art. 15, III (lex speciali derrogat lex generali). Nesse sentido, bastante elucidativo o voto do Min. Celso de Mello.

Esse entendimento, que então prevalecia no STF, agora superado, parecia seguir a ratio da regra estabelecida pela Assembleia Nacional Constituinte que acolheu, por 407 votos (16 contrários e 6 abstenções, de um total de 429), a Emenda n. 1.895 — Modificativa do texto do “Centrão” (de autoria do Constituinte Antero de Barros, destacada pelo Constituinte Fernando Lyra), para estabelecer, com precisão, a regra especial do art. 55, §§ 2.º e 3.º, sendo que, no caso, como explicou o Constituinte Nelson Jobim, teria o objetivo de, em relação à condenação criminal (muito embora estivessem preocupados, na discussão, com os crimes de menor potencial ofensivo, reconheça-se), entregar a decisão, que seria política, ao Plenário das Casas respectivas, não sendo a perda do mandato automática.[49]

Contudo, conforme já indicado, o STF, de modo explícito, definiu novo posicionamento, estabelecendo interpretação harmonizadora dos dispositivos em antinomia (art. 15, III, e 55, VI, § 2.º) a partir do substrato axiológico de normas constitucionais (ética e moralidade na administração pública, isonomia e princípio republicano).

Nesse sentido, apesar de não concordarmos com a tese que se formou no STF por maioria apertada de 5 x 4 (muito embora bastante sedutora ante a gravidade[50] dos fatos praticados no “mensalão”), preciso é o alerta estabelecido pelo Min. Celso de Mello no sentido de que “reações corporativas ante decisões desfavoráveis são ‘intoleráveis e inadmissíveis’. Ele advertiu que a autoridade investida em cargo público se sujeita, no caso de descumprimento de decisão a Suprema Corte, à responsabilização por improbidade administrativa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal” (Notícias STF de 17.12.2012).

Concordemos ou não, essa é a interpretação fixada pelo STF, o responsável, segundo o constituinte originário, pela definição da força normativa da Constituição e, assim, o detentor do monopólio da última palavra na interpretação.

9.11.5. É possível a renúncia do cargo por parlamentar submetido a processo que vise ou possa levá-lo à perda do mandato?

Sim, é perfeitamente possível a renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levá-lo à perda do mandato. Todavia, nessa hipótese, a EC de Revisão n. 6/94, constitucionalizando o previsto no art. 1.º e seu parágrafo único do Decreto Legislativo n. 16, de 24.03.1994 (art. 55, § 4.º, da CF/88), veio disciplinar que a aludida renúncia terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais descritas nos §§ 2.º e 3.º do art. 55. Assim, conforme relata o decreto, a renúncia “... fica sujeita à condição suspensiva, só produzindo efeitos se a decisão final não concluir pela perda do mandato”. No caso de ter sido a decisão final pela perda do mandato, o parágrafo único do aludido decreto legislativo estabelece que a declaração de renúncia será arquivada, não produzindo efeitos no sentido de que já terá sido declarada a perda do mandato.

9.12. HIPÓTESES EM QUE NÃO HAVERÁ A PERDA DO MANDATO DO DEPUTADO OU SENADOR E OUTRAS REGRAS

O art. 56 da CF/88 enumera as hipóteses em que o Deputado ou Senador não perderá o mandato, quais sejam:

quando investido nos cargos de: Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária (art. 56, I);

quando licenciado pela respectiva casa por: motivo de doença (art. 56, II, 1.ª parte);

quando licenciado pela respectiva casa para: tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse 120 dias por sessão legislativa (art. 56, II, 2.ª parte).

Algumas outras regras também foram estabelecidas, concernentes a temas correlatos às regras acima expostas. Vejamo-las:

nos casos de vaga, investidura em funções previstas no art. 56, I, ou licença superior a 120 dias: haverá convocação do suplente para assumir o mandato (art. 56, § 1.º);

ocorrendo vaga, não havendo suplente e faltando mais de 15 meses para o término do mandato: será feita nova eleição para preencher a vaga (art. 56, § 2.º);

nas hipóteses de investidura nos cargos de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária (art. 56, I): o Deputado ou Senador poderá optar pela remuneração do mandato;

haverá perda das imunidades parlamentares no caso de investidura nos cargos acima apontados? Sabemos que, por força do art. 56, I, o parlamentar federal não perderá o mandato. No entanto, perderá (ou melhor, ficarão suspensas) as imunidades parlamentares, de acordo, inclusive, com o art. 102, § 1.º, do RISTF, que cancelou a Súmula 4, a qual dizia o contrário. Assim, apesar de não perder o mandato, as imunidades parlamentares ficarão suspensas;[51]

e a prerrogativa de foro em matéria penal subsiste se o parlamentar estiver afastado nas hipóteses do art. 56, como, por exemplo, no caso de estar investido no cargo de Ministro de Estado? Conforme visto, os parlamentares não perdem o mandato (art. 56, I), mas ficam com as imunidades suspensas. Contudo, em situação particular, ao menos em sede de cautelar, o STF entendeu estar preservada a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal.

Essa questão foi analisada pela Corte no julgamento da medida cautelar no MS 25.579,[52] e o Min. Joaquim Barbosa, com precisão, confirmou a manutenção da prerrogativa de foro.

Tratava-se de mandado de segurança buscando trancar a tramitação e processamento de representação por quebra de decoro parlamentar de Deputado Federal licenciado e investido no cargo de Ministro de Estado.

De acordo com o voto divergente e vencedor (no julgamento do pedido de liminar), embora tenha praticado atos enquanto Ministro de Estado, não se caracterizavam como inerentes à função executiva, mas, sim, condutas que violavam o Código de Ética parlamentar. Vejamos, pedindo licença para transcrição da ementa:

“EMENTA: (...). O membro do Congresso Nacional que se licencia do mandato para investir-se no cargo de Ministro de Estado não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I). Consequentemente, continua a subsistir em seu favor a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal (Inq. 777-3-QO/TO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 1.º.10.93), bem como a faculdade de optar pela remuneração do mandato (CF, art. 56, § 3.º). Da mesma forma, ainda que licenciado, cumpre-lhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências ético-jurídicas que a Constituição (CF, art. 55, § 1.º) e os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como elementos caracterizadores do decoro parlamentar. Não obstante, o princípio da separação e independência dos poderes e os mecanismos de interferência recíproca que lhe são inerentes impedem, em princípio, que a Câmara a que pertença o parlamentar o submeta, quando licenciado nas condições supramencionadas, a processo de perda do mandato, em virtude de atos por ele praticados que tenham estrita vinculação com a função exercida no Poder Executivo (CF, art. 87, parágrafo único, I, II, III e IV), uma vez que a Constituição prevê modalidade específica de responsabilização política para os membros do Poder Executivo (CF, arts. 85, 86 e 102, I, “c”). Na hipótese dos autos, contudo, embora afastado do exercício do mandato parlamentar, o Impetrante foi acusado de haver usado de sua influência para levantar fundos junto a bancos ‘com a finalidade de pagar parlamentares para que, na Câmara dos Deputados, votassem projetos em favor do Governo’ (Representação 38/2005, formulada pelo PTB). Tal imputação se adéqua, em tese, ao que preceituado no art. 4.º, IV, do Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados que qualifica como suscetíveis de acarretar a perda do mandato os atos e procedimentos levados a efeito no intuito de ‘fraudar, por qualquer meio ou forma, o regular andamento dos trabalhos legislativos para alterar o resultado de deliberação’. Medida liminar indeferida” (MS 25.579).

9.13. PROCESSO LEGISLATIVO

9.13.1. Considerações introdutórias

O processo legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente previstas, para a elaboração das espécies normativas, regras estas a serem criteriosamente observadas pelos “atores” envolvidos no processo.[53]

Nesse sentido é que o art. 59 da CF/88 estabelece que o processo legislativo envolverá a elaboração das seguintes espécies normativas:

I — emendas à Constituição;

II — leis complementares;

III — leis ordinárias;

IV — leis delegadas;

V — medidas provisórias;

VI — decretos legislativos;

VII — resoluções.

Regulamentando o parágrafo único do art. 59 da CF/88, a LC n. 95/98, alterada pela LC n. 107/2001, dispôs sobre as técnicas de elaboração, redação, alteração das leis, bem como sua consolidação, e de outros atos normativos.

A importância fundamental de estudarmos o processo legislativo de formação das espécies normativas é sabermos o correto trâmite a ser observado, sob pena de ser inconstitucional a futura espécie normativa.

Nesse sentido, quando estudamos as regras sobre controle de constitucionalidade, apontamos que uma espécie normativa poderia apresentar um vício formal (subjetivo ou objetivo) ou um vício material; vícios esses caracterizadores da inconstitucionalidade. O vício formal, como já apontamos, diz respeito ao processo de formação da lei (processo legislativo), cuja mácula pode estar tanto na fase de iniciativa (vício formal subjetivo) como nas demais fases do processo de formação da lei (vício formal objetivo, por exemplo, desrespeito ao quorum de votação). Já o vício material refere-se ao conteúdo da espécie normativa, à matéria por ela tratada.

Em decorrência de todos esses detalhes é que se estabelece um controle prévio ou preventivo, realizado não só pelo Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça) como, também, pelo Executivo (por meio do veto), sem falar, é claro, do controle repressivo, ou posterior, cujo objeto é a lei ou ato normativo (já constituídos), sendo realizado pelo sistema difuso ou concentrado (lembrar que o controle de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional misto).

Para descrever o processo legislativo e suas diversas etapas, didaticamente, começaremos pelo processo de elaboração das leis ordinárias, por ser o mais complexo de todos, juntamente com o processo de elaboração das leis complementares, cujas diferenças, como veremos, são poucas. Posteriormente, quando estivermos tratando das demais espécies normativas, apontaremos as peculiaridades que as individualizam.

9.13.2. Esquema do processo legislativo das leis ordinárias e complementares

9.13.3. Fase de iniciativa

A primeira fase do processo legislativo é a fase de iniciativa, deflagradora, iniciadora, instauradora de um procedimento que deverá culminar, desde que preenchidos todos os requisitos e seguidos todos os trâmites, com a formação da espécie normativa.

Buscando critérios classificatórios, dividimos as hipóteses de iniciativa em: geral, concorrente, privativa, popular, conjunta, do art. 67 e a parlamentar ou extraparlamentar.

9.13.3.1. Regra geral para a iniciativa

De maneira ampla, a CF atribui competência às seguintes pessoas, conforme prevê o art. 61, caput:

qualquer Deputado Federal ou Senador da República;

Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso nacional;

Presidente da República;

Supremo Tribunal Federal;

Tribunais Superiores;

Procurador-Geral da República;

cidadãos.

9.13.3.2. Iniciativa concorrente

A iniciativa concorrente refere-se à competência atribuída pela Constituição a mais de uma pessoa ou órgão para deflagrar o processo legislativo. Como exemplo podemos lembrar a iniciativa para elaborar leis complementares e ordinárias, concedida a qualquer membro ou Comissão da Câmara, Senado ou Congresso, ao Presidente da República e aos cidadãos.

Outro exemplo de iniciativa concorrente a ser lembrado, e que será estudado oportunamente, diz respeito à alteração da Constituição por meio de emendas constitucionais, conforme anuncia o art. 60, I, II e III.

9.13.3.3. Iniciativa “privativa” (reservada ou exclusiva)

Algumas leis são de iniciativa privativa de determinadas pessoas, só podendo o processo legislativo ser deflagrado por elas, sob pena de se configurar vício formal de iniciativa, caracterizador da inconstitucionalidade do referido ato normativo.

Muito embora a Constituição fale em competência privativa, melhor seria dizer competência exclusiva (ou reservada), em razão da marca de sua indelegabilidade, como se percebe a seguir.

9.13.3.3.1. Iniciativa reservada ao Presidente da República

Como exemplo, lembramos o art. 61, § 1.º, que estabelece como leis de iniciativa privativa do Presidente da República as que:

fixem ou modifiquem: os efetivos das Forças Armadas;

disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;[54] d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;[55] e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública, observado o disposto no art. 84, VI (nova redação determinada pela EC n. 32, de 11.09.2001); f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.[56]

9.13.3.3.2. Iniciativa reservada aos Governadores dos Estados e do DF e aos Prefeitos — simetria com o modelo federal

As hipóteses previstas na Constituição Federal de iniciativa reservada do Presidente da República, pelos princípios da simetria e da separação de Poderes, devem ser observadas em âmbito estadual, distrital e municipal, ou seja, referidas matérias terão de ser iniciadas pelos Chefes do Executivo (Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos), sob pena de se configurar inconstitucionalidade formal subjetiva. Nesse sentido:

“Processo legislativo dos Estados-Membros: absorção compulsória das linhas básicas do modelo constitucional federal, entre elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das leis, dada a implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal” (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.08.2004, DJ de 1.º.10.2004).

“À luz do princípio da simetria, é (sic) de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo estadual as leis que disciplinem o regime jurídico dos militares (art. 61, § 1.º, II, ‘f’, da CF/1988). Matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar” (ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.04.2005, DJ de 06.05.2005).

Assim, está errado dizer que o Presidente da República terá iniciativa privativa (mais tecnicamente reservada) para dispor sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou no aumento de sua remuneração, em todas as unidades da federação. A sua atribuição, conforme visto, restringe-se ao âmbito federal (art. 61, § 1.º, II, a) sendo, em cada unidade federativa, a iniciativa do respectivo Chefe do Poder Executivo.

Essa dúvida deixa de existir em relação às outras hipóteses do art. 61, § 1.º, II, na medida em que nas alíneas “b” e “c” já há indicação expressa da União e dos Territórios (que, aliás, são uma extensão da União, não podendo ser definidos como unidade federativa).

9.13.3.3.3. Iniciativa reservada do Judiciário

A CF/88, no art. 96, II, dispõe serem de iniciativa privativa (reservada ou exclusiva) do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça as matérias de seu interesse exclusivo.

Além disso, há previsão no art. 93 para a elaboração de lei complementar, de iniciativa do STF, que disporá sobre o Estatuto da Magistratura.

9.13.3.3.4. Iniciativa reservada aos Tribunais de Contas

O art. 73, da CF/88, estabelece que o TCU exerce, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

Assim, compete ao TCU, nos termos do art. 96, propor ao Poder Legislativo (iniciativa reservada) projetos de lei referentes às matérias ali indicadas, como, por exemplo, a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, bem como a fixação do subsídio de seus membros.

Esse entendimento deve ser estendido, também, para as demais Cortes de Contas, e, nesse sentido, o projeto de lei tem que ser encaminhado pelo respectivo Tribunal, sob pena de vício formal (art. 75, caput, CF/88). Nesse sentido:

“EMENTA: Inconstitucionalidade formal da lei estadual, de origem parlamentar, que altera e revoga diversos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins. A Lei estadual 2.351/2010 dispôs sobre forma de atuação, competências, garantias, deveres e organização do Tribunal de Contas estadual. Conforme reconhecido pela Constituição de 1988 e por esta Suprema Corte, gozam as Cortes de Contas do país das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui, essencialmente, a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionamento, como resulta da interpretação sistemática dos arts. 73, 75 e 96, II, “d”, da CF...” (ADI 4.418-MC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.10.2010, Plenário, DJE de 22.02.2011 e, no mesmo sentido ADI 1.994, j. 24.05.2006).

9.13.3.3.5. Assuntos exclusivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

O art. 51, IV, estabelece ser competência privativa (exclusiva) da Câmara dos Deputados dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros previstos na lei de diretrizes orçamentárias.

Tal previsão para tratar de interesses exclusivos também consta do art. 52, XIII, que atribui, no mesmo sentido, competência reservada ao Senado Federal.

9.13.3.3.6. Podemos falar em iniciativa reservada de matéria tributária?

Não.

O art. 61, § 1.º, II, “b”, da CF/88 determina serem de iniciativa reservada do Presidente da República as leis que disponham sobre “organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”.

Assim, o STF já entendeu que a exclusividade em iniciar o processo legislativo sobre matéria tributária refere-se às leis dos Territórios Federais.

No âmbito da União, Estados-membros, DF e Municípios, a iniciativa de leis sobre matéria tributária é concorrente entre os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo, podendo-se, ainda, avançar e sustentar a iniciativa popular sobre matéria tributária, desde que observadas as formalidades do art. 61, § 2.º.

Nesse sentido: “a Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário. A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que, por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo, deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca. O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara, especialmente para os fins de instauração do respectivo processo legislativo, ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado” (ADI 724-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.05.1992, DJ de 27.04.2001).

Ou, ainda: “(...). Processo legislativo: matéria tributária: inexistência de reserva de iniciativa do Executivo, sendo impertinente a invocação do art. 61, § 1.º, II, “b”, da Constituição, que diz respeito exclusivamente aos Territórios Federais” (grifamos — ADI 3.205, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.10.2006, DJ de 17.11.2006). No mesmo sentido: ADI 2.392-MC, Rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.2001, DJ de 1.º.08.2003; ADI 2.474, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.03.2003, DJ de 25.04.2003; ADI 2.638, Rel. Min. Eros Grau, j. 15.02.2006, DJ de 09.06.2006.

9.13.3.3.7. Iniciativa do processo legislativo de matérias pertinentes ao Plano Plurianual, às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais

Nos termos do art. 165, I, II e III, da CF/88, leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais.

Nesse sentido, decidiu o STF: “competência exclusiva do Poder Executivo iniciar o processo legislativo das matérias pertinentes ao Plano Plurianual, às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais. Precedentes: ADI n. 103 e ADI n. 550” (ADI 1.759-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 12.03.1998, DJ de 06.04.2001).

9.13.3.3.8. Pode o legitimado exclusivo ser compelido a deflagrar processo legislativo?

De modo geral, o STF entendeu que não poderá o legitimado exclusivo ser “forçado” a deflagrar o processo legislativo, já que a fixação da competência reservada traz, implicitamente, a discricionariedade para decidir o momento adequado de encaminhamento do projeto de lei.[57]

Naturalmente, havendo prazo fixado na Constituição (ex.: art. 35, § 2.º, do ADCT), ou em emenda (ex.: art. 5.º da EC n. 42/2003), o legitimado exclusivo poderá ser compelido a encaminhar o projeto de lei.

Certamente poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade por omissão na hipótese de não regulamentação de artigos da Constituição de eficácia limitada e desde que observado o critério da razoabilidade.

9.13.3.3.9. Cabe emenda parlamentar em projetos de iniciativa reservada?

O texto de 1988 restituiu aos parlamentares boa parte do poder de emenda que lhes havia sido retirado pelo regime (ditatorial) anterior.

Assim, nos termos do art. 63, I e II, não será admitido aumento da despesa prevista a) nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3.º e 4.º; b) nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público. A contrario sensu, então, será admitido o poder de emenda parlamentar.

Nesses termos, de modo geral, entende o STF que cabe emenda parlamentar desde que respeitados os seguintes requisitos:

os dispositivos introduzidos por emenda parlamentar não podem estar destituídos de pertinência temática com o projeto original;

os dispositivos introduzidos por emenda parlamentar não podem acarretar aumento de despesa ao projeto original.

Assim, cabe emenda parlamentar nas hipóteses de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República, desde que haja pertinência temática e, por regra, não acarrete aumento de despesas.

Excepcionalmente, contudo, nos projetos orçamentários de iniciativa exclusiva do Presidente da República, admitem-se emendas parlamentares mesmo que impliquem aumento de despesas (art. 63, I, c/c o art. 166, §§ 3.º e 4.º):

ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem e desde que: a) sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; b) indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre dotações para pessoal e seus encargos; serviço da dívida; transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; c) sejam relacionadas com a correção de erros ou omissões ou com os dispositivos do texto do projeto de lei;

ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias, desde que as emendas parlamentares que acarretem aumento sejam compatíveis com o plano plurianual.

Avançando, nos termos do art. 63, II, também cabem emendas parlamentares, desde que haja pertinência temática e não acarretem aumento de despesas, aos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados (art. 51, IV — Resolução), do Senado Federal (art. 52, XIII — Resolução), dos Tribunais Federais (arts. 61, caput, e 96, II) e do Ministério Público (arts. 61, caput; 127, § 2.º; e 128, § 5.º).

Nesse sentido, “art. 34, § 1.º, da Lei estadual do Paraná n. 12.398/98, com redação dada pela Lei estadual n. 12.607/99. (...) Inconstitucionalidade formal caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, § 1.º, II, ‘c’, da Constituição Federal” (ADI 2.791, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.08.2006, DJ de 24.11.2006).[58]

Finalmente, cabe alertar que, se for apresentada emenda a projeto de iniciativa reservada que não tenha observado o requisito da pertinência temática com o projeto original e/ou que acarrete aumento de despesa, eventual sanção presidencial não convalidará o vício formal caracterizador da inconstitucionalidade da lei.[59]

9.13.3.3.10. Sanção presidencial convalida vício de iniciativa?

Não.

Muito embora a regra contida na S. 5/STF, de 13.12.1963 (“a sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”), pode-se dizer que o seu conteúdo está superado desde o advento da EC n. 1/69, nos termos de seu art. 57, parágrafo único, que fixava a impossibilidade de emendas parlamentares a projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República (cf. Rp 890, RTJ 69/625).

Assim, sanção presidencial não convalida vício de iniciativa. Trata-se de vício formal insanável, incurável.[60]

9.13.3.4. Iniciativa popular

9.13.3.4.1. Aspectos gerais

O art. 14, caput, da CF/88 prevê que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular.

Trata-se de novidade introduzida pela CF/88, a exemplo do art. 71 da Carta italiana de 1948, estabelecendo a possibilidade de o eleitorado nacional deflagrar processo legislativo de lei complementar ou ordinária, mediante proposta de, no mínimo, 1% de todo o eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados e, em cada um deles com não menos do que 3/10% dos seus eleitores (art. 61, § 2.º, c/c o art. 14, III, da CF/88 e Lei n. 9.709/98).

Portanto, a iniciativa popular caracteriza-se como uma forma direta de exercício do poder (que emana do povo — art. 1.º, parágrafo único), sem o intermédio de representantes, através de apresentação de projeto de lei, dando-se início ao processo legislativo de formação da lei.[61]

O que deve ficar claro é que o aludido instituto serve apenas para dar o “start”, ou seja, apenas para deflagrar o processo legislativo, sendo que o Parlamento poderá rejeitar o projeto de lei ou, ainda, o que é pior, emendá-lo, desnaturando a essência do instituto.

Poderíamos pensar na ideia de, havendo qualquer modificação, a lei aprovada ter de passar por referendo popular, mas não é, infelizmente, a tese que vigora.

Esquematizando as regras para a iniciativa popular previstas no art. 61, § 2.º, da CF/88, temos:

iniciativa?: popular;

de que forma?: apresentação de projeto de lei ordinária ou complementar à Câmara dos Deputados;[62] e[63]

como deve ser apresentado o projeto de lei?: o projeto de lei deve ser subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional;

como deve estar disposto esse “1% do eleitorado nacional”?: 1% do eleitorado nacional deve estar distribuído por, pelo menos, 5 Estados e, em cada Estado, não pode ter menos do que 3/10% dos eleitores daquele Estado.

Para se ter uma ideia do número necessário, em dezembro de 2012 o eleitorado nacional, informado pelo TSE (incluindo os cidadãos brasileiros residentes no exterior), era de 140.646.446 eleitores. Portanto, o número para a iniciativa popular seria de, pelo menos, 1.406.465, obedecendo-se, ainda, às regras expostas na Constituição de percentual mínimo por Estado.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, diante desse rigorismo procedimental e numérico, qualifica a iniciativa popular como “instituto decorativo”.[64]

O art. 13, § 1.º, da Lei n. 9.709/98, no mesmo sentido do que já dizia o art. 252, VIII, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, dispõe que o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto, isso para facilitar a coleta de assinaturas e a exata compreensão do que se está assinando.

O art. 13, § 2.º, da Lei n. 9.709/98 prevê que o projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, que é a Casa iniciadora (sendo o Senado Federal a Casa revisora), por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação, sendo que o art. 14 estabelece que a Câmara dará seguimento à iniciativa popular consoante as normas do Regimento Interno.

Para aprofundar o assunto, o(a) amigo(a) concurseiro(a) poderá analisar o art. 252 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, bem como os arts. 24, II, “c”; 91, II; 105, IV, e 171, § 3.º do Regimento Interno do Senado Federal.

9.13.3.4.2. Existe algum exemplo de lei fruto de iniciativa popular?

Surge o grande questionamento: o Brasil tem tradição em projetos de iniciativa popular? Há alguma lei que teve a iniciativa popular nos termos do art. 61, § 2.º, da CF/88?

Existem somente quatro projetos de lei de iniciativa popular aprovados (com algumas observações, abaixo, sobre se, de fato, foram em sua essência de iniciativa popular), apresentados a seguir em ordem cronológica de aprovação:

Lei n. 8.930/94 — conhecido como o Projeto de Iniciativa Popular Glória Perez, em razão do homicídio de sua filha, o documento reuniu mais de 1 milhão e 300 mil assinaturas, culminando com a modificação da Lei de Crimes Hediondos. Cabe alertar, contudo, que, na prática, esse projeto foi encaminhado pelo Presidente da República, pela Mensagem n. 571, de 08.09.1993, que, autonomamente, já teria iniciativa para deflagrar o processo legislativo. No site da Câmara dos Deputados, o projeto aparece como sendo de coautoria do Executivo e da Iniciativa Popular. No site do Senado Federal, contudo, na tramitação legislativa aparece como sendo somente do Executivo;

Lei n. 9.840/99 — conhecido como “captação de sufrágio”, buscou, nos termos de sua justificativa, “... dar mais condições para que a Justiça Eleitoral possa coibir com mais eficiência o crime de compra de votos de eleitores” (DCD, 15.09.1999, p. 41598). Iniciou-se com o lançamento do projeto “Combatendo a corrupção eleitoral”, em fevereiro de 1997, pela Comissão Brasileira de Justiça e Paz (CBJP), com o apoio da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), sendo apoiada a iniciativa por mais de 60 entidades.

Até 10.08.1999 tinha sido subscrito o projeto de iniciativa popular por 952.314 eleitores, sendo entregue ao Presidente da Câmara dos Deputados. O tempo era muito curto, pois se queria aprovar a nova regra para já ser aplicada nas eleições do ano 2000 e, ainda, faltavam votos para alcançar o percentual constitucional (à época, correspondente a 1 milhão e 60 mil assinaturas).

Diante dessa situação, faltando assinaturas e existindo o real risco de eventual questionamento de sua validação técnica, o projeto foi subscrito pelo Deputado Albérico Cordeiro e outros 59 parlamentares, sendo aprovado em tempo recorde e passando as suas regras a ser aplicadas já a partir das eleições do ano 2000 (o Presidente da República sancionou a lei em 28.09.1999, que foi publicada no DOU de 29.09.1999, portanto um dia antes do prazo fatal para a sua aplicação no pleito de 1.º de outubro de 2000 — vide art. 16 da CF/88).[65]

Por fim, apenas a título de esclarecimento, cabe observar que a ADI 2.942 questiona o art. 41-A da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições), acrescentado pela Lei n. 9.840/99,[66] sendo alegada a tese de que a matéria prevista no referido artigo deveria ser objeto de lei complementar, e não lei ordinária, já que se estaria criando mais uma hipótese de inelegibilidade (art. 14, § 9.º, da CF/88).

O tema foi resolvido em outra ADI, conforme Inf. 446/STF: “o Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Socialista Brasileiro — PSB contra a expressão ‘cassação do registro ou do diploma’, constante do art. 41-A da Lei 9.504/97, pena cominada ao crime de captação de sufrágio nele definido. Na linha do que decidido no julgamento da ADI n. 3.305/DF (j. 13.9.2006), entendeu-se que a cominação da referida sanção não implica nova hipótese de inelegibilidade, não havendo, portanto, ofensa ao § 9.º do art. 14 da CF. De igual modo, afastou-se a alegação de afronta ao disposto nos §§ 10 e 11 do citado art. 14 da CF. Ressaltou-se, no ponto, que o procedimento da representação para a apuração da conduta descrita no art. 41-A da Lei 9.504/97 é o previsto nos incisos I a XIII do art. 22 da Lei Complementar 64/90, já que ela não implica declaração de inelegibilidade, mas apenas cassação do registro ou do diploma, diferentemente do que ocorre na ação de investigação judicial eleitoral, em relação à qual aplicam-se os incisos I e XV do art. 22 da aludida LC. Por isso, a decisão fundada no art. 41-A da Lei 9.504/97 tem eficácia imediata, não incidindo o que previsto no art. 15 da LC 64/90, que exige o trânsito em julgado da decisão para a declaração de inelegibilidade do candidato. Afirmou-se, por fim, que o art. 41-A foi introduzido na Lei 9.504/97, pela Lei 9.840/99, com o objetivo de combater as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto, isto é, proteger a vontade do eleitor” (ADI 3.592/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.10.2006).

Lei n. 11.124/2005 — conhecida como “fundo nacional para moradia popular”, a lei dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social (SNHIS), cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social (FNHIS) e institui o Conselho Gestor do FNHIS.

Trata-se do primeiro projeto de iniciativa popular da história brasileira apresentado à Câmara dos Deputados (lembrar que o instituto da iniciativa popular foi introduzido pela CF/88) — PL n. 2.710/92-CD, que tramitou por mais de treze anos. “O principal objetivo do Fundo é somar e articular todos os recursos para ações em habitação nos três níveis de governo — federal, estaduais e municipais —, e direcioná-los para atender as famílias de baixa renda.”[67]

A Comissão de Constituição e Justiça, durante a tramitação do referido projeto de lei, que culminou na aprovação da Lei n. 11.124/2005, chegou a discutir eventual vício formal de iniciativa na medida em que, em tese, o dispositivo legal contém normas sobre Administração Pública, criação de órgãos, atribuição de competências, gestão de recursos etc., o que poderia levar ao entendimento de que só ao Presidente da República caberia iniciar o aludido processo legislativo, nos termos do art. 61, § 1.º, II, “a” e “e”.

Esse entendimento literal não nos parece o mais correto, como veremos a seguir, especialmente diante do sentido maior de titularidade do poder pelo povo, que elege o Presidente da República, à luz da interpretação sistemática do texto.

No entanto, esse tema ainda não foi enfrentado pelo STF e, de modo geral, para as provas preambulares, não vem sendo aceito o instituto da iniciativa popular em matérias de iniciativa reservada ou exclusiva.

LC n. 135/2010 (“Ficha Limpa”) — muito embora tenha sido iniciada a discussão a partir de projeto originário do Executivo (PLP 168/93), o Projeto de Lei Complementar n. 518/2009 (Câmara dos Deputados) foi encaminhado por diversos Deputados Federais, apoiado por 1 milhão e 700 mil assinaturas, com o objetivo de tramitar como projeto de iniciativa popular. Assim, puramente, não foi um projeto exclusivamente de iniciativa popular, mas, sim, teve ampla aceitação da sociedade.

9.13.3.4.3. Conclusões iniciais

Por todo o exposto, percebe-se que a experiência brasileira é muito tímida. Reconhecemos que os requisitos rígidos contribuem para essa situação (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, como vimos, fala em “instituto decorativo”). Contudo, na prática, temos certeza de que o instituto consagra a soberania popular e serve, ao menos, de pressão para que o Congresso Nacional priorize as matérias, mesmo quando o projeto é encampado por algum Parlamentar ou outro órgão que tenha a possibilidade da iniciativa legislativa.

Essa realidade, que demonstra a pouca participação popular nos projetos de lei, vem sendo, contudo, discutida no Congresso Nacional, e há vários projetos no sentido de facilitar e viabilizar a democracia participativa, como a PEC n. 2/99, que diminui o percentual das assinaturas para 0,5% do eleitorado nacional, o PL 4.764/2009, que admite a assinatura digital (eletrônica) para o envio das propostas, o PL 7.003/2010, que possibilita o uso de urnas eletrônicas para a coleta das assinaturas, entre tantos outros.

Buscando minimizar essa realidade, tanto na Câmara como no Senado, já existem Comissões Participativas, destacando-se:

Comissão de Legislação Participativa (art. 32, XII, RICD): possui, como campo temático ou área de atividade: a) sugestões de iniciativa legislativa apresentadas por associações e órgãos de classe, sindicatos e entidades organizadas da sociedade civil, exceto Partidos Políticos; b) pareceres técnicos, exposições e propostas oriundas de entidades científicas e culturais e de qualquer das entidades mencionadas na alínea “a” desse inciso;

Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (art. 102-E, RISF): compete opinar sobre: I — sugestões legislativas apresentadas por associações e órgãos de classe, sindicatos e entidades organizadas da sociedade civil, exceto partidos políticos com representação política no Congresso Nacional; II — pareceres técnicos, exposições e propostas oriundas de entidades científicas e culturais e de qualquer das entidades mencionadas no inc. I.

9.13.3.4.4. Iniciativa popular de “PEC”?

Muito embora desejável, o sistema brasileiro não admitiu expressamente a iniciativa popular para propostas de emendas à Constituição (PEC), apesar de entendermos perfeitamente cabível, como se verá abaixo.

Em sentido contrário, de modo expresso, o exercício do poder constituinte derivado reformador foi direcionado para o rol de legitimados previsto no art. 60, I, II e III, da CF/88, consagrando a denominada iniciativa concorrente.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, em excelente e recomendada monografia sobre o tema, observam que, “ao contrário do que foi previsto em relação ao processo legislativo de elaboração das leis (CF, art. 61, § 2.º), não foi contemplada pela vigente Carta da República a possibilidade de iniciativa popular no processo de reforma da Constituição, isto é, os cidadãos não dispõem de legitimidade para apresentar uma proposta de emenda à Constituição”.[68]

Mônica de Melo também observa que “... projeto de lei de iniciativa popular não pode alterar normas constitucionais, uma vez que o instrumento próprio é a emenda constitucional, que possui iniciativa própria e diferenciada das outras espécies”.[69]

No entanto, com o máximo respeito, ousamos discordar, apontando para uma linha mais ampla da regra prevista no art. 61, § 2.º.

Valemo-nos, para tanto, da interpretação sistemática, destacando o art. 1.º, parágrafo único, que permite o exercício do poder de forma direta pelo próprio povo, e o art. 14, III, ao estabelecer que a soberania popular será exercida mediante a iniciativa popular.

Nesse sentido, José Afonso da Silva observa que a iniciativa popular para PEC pode vir a ser reconhecida “... com base em normas gerais e princípios fundamentais da Constituição”, apesar de não estar esse tipo de iniciativa popular “... especificamente estabelecido para emendas constitucionais como o está para as leis (art. 61, § 2.º)”.[70]

E complementa afirmando que o instituto da iniciativa popular para PEC “... vai depender do desenvolvimento e da prática da democracia participativa que a Constituição alberga como um de seus princípios fundamentais”.[71]

Como responder nas provas de concursos públicos? Tratando-se de prova escrita, tranquilo: cada um vai desenvolver a linha de raciocínio pela admissibilidade (interpretação sistemática) ou não (interpretação literal). E na prova preambular? Com todo o respeito, espero que esse tipo de pergunta não apareça em qualquer concurso em prova preambular de múltipla escolha.

O que se pode perguntar é se a iniciativa popular de PEC foi prevista expressamente no texto da CF/88. A resposta é não. O que temos é a sua admissão em razão de interpretação sistemática.

Cabe alertar, para ter exemplos, que dos 26 Estados + o DF, 16, portanto, mais da metade, admitem, de forma declarada e expressa (vide quadro a seguir), a iniciativa popular para encaminhamento de PEC.

Para se ter outro exemplo, a Lei Orgânica do Município de São Paulo também admite o encaminhamento de emendas por iniciativa popular (art. 5.º, § 1.º, II).

Como outro exemplo podemos citar a PEC n. 3/98 à Constituição do Estado do Pará, que, de maneira inédita, por iniciativa popular, suspendeu a restrição do passe livre às pessoas portadoras de deficiência, nos transportes públicos rodoviários e aquaviários, intermunicipais e municipais, no Pará, modificando o art. 249, VI, “a”, da Constituição do Estado.[72]

Quadro Comparativo das Constituições Estaduais

ESTADOS DA FEDERAÇÃO | PREVISÃO EXPRESSA DE INICIATIVA POPULAR DE “PEC” NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL? SIM | PREVISÃO EXPRESSA DE INICIATIVA POPULAR DE “PEC” NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL? NÃO
Acre | art. 53, III, da Constituição Estadual |
Alagoas | art. 85, IV, da Constituição Estadual |
Amapá | arts. 103, IV, e 110 da Constituição Estadual |
Amazonas | art. 32, IV, da Constituição Estadual |
Bahia | art. 31 da Constituição Estadual |
Ceará |  | não há previsão expressa na Constituição
DF | art. 70, III, da Lei Orgânica do DF |
Espírito Santo | art. 62, III, da Constituição Estadual |
Goiás | art. 19, IV, da Constituição Estadual |
Maranhão |  | não há previsão expressa na Constituição
Mato Grosso |  | não há previsão expressa na Constituição
Mato Grosso do Sul |  | não há previsão expressa na Constituição
Minas Gerais |  | não há previsão expressa na Constituição
Pará | art. 8.º, parágrafo único, da Constituição Estadual |
Paraíba | art. 62, IV — acrescentado pela EC n. 2/93, da Constituição Estadual |
Paraná |  | não há previsão expressa na Constituição
Pernambuco | art. 17, III, da Constituição Estadual |
Piauí |  | não há previsão expressa na Constituição
Rio de Janeiro |  | não há previsão expressa na Constituição
Rio Grande do Norte |  | não há previsão expressa na Constituição
Rio Grande do Sul | art. 58, IV, da Constituição Estadual |
Rondônia |  | não há previsão expressa na Constituição
Roraima | art. 39, IV, da Constituição Estadual |
Santa Catarina | art. 49, IV, da Constituição Estadual |
São Paulo | art. 22, IV, da Constituição Estadual |
Sergipe | art. 56, IV, da Constituição Estadual |
Tocantins |  | não há previsão expressa na Constituição

Canotilho, analisando a Constituição de Portugal, observa que “a iniciativa popular é um procedimento democrático que consiste em facultar ao povo (a uma percentagem de eleitores ou a um certo número de eleitores) a iniciativa de uma proposta tendente à adopção de uma norma constitucional ou legislativa”.[73]

Parece uma linha bastante interessante de se pensar, especialmente se se fizer uma interpretação sistemática da Constituição, lembrando que a titularidade do poder pertence ao povo, nos termos do art. 1.º, parágrafo único, da CF/88, e que a soberania popular é exercida pelo plebiscito, pelo referendo e pela iniciativa popular.

Realizando pesquisa na jurisprudência do STF, encontramos apenas um único caso em que se analisava a possibilidade de PEC de iniciativa popular em âmbito estadual, qual seja, o questionamento da constitucionalidade dos arts. 103, IV, e 110 da Constituição do Amapá, na ADI 825-1. No julgamento da liminar, o STF suspendeu a eficácia de outros dispositivos que também eram objeto de impugnação e não esses que tratavam da iniciativa popular (matéria pendente de julgamento de mérito).

Esperamos que o STF não julgue inconstitucional esse importante instrumento de democracia direta, de exercício do poder pelo próprio povo e de consolidação da soberania popular e implemento da cidadania.

9.13.3.4.5. Cabe iniciativa popular de matérias reservadas à iniciativa exclusiva de outros titulares?

De modo geral, não se admite a iniciativa popular para matérias em relação às quais a Constituição fixou determinado titular para deflagrar o processo legislativo (iniciativa exclusiva ou reservada).

Como todos sabem, existe previsão de iniciativa reservada (exclusiva) para o Presidente da República (art. 61, § 1.º); o Poder Judiciário (ex., art. 93); as Mesas da Câmara e do Senado (arts. 51, IV, e 52, XIII) etc.

O único questionamento que vem surgindo é no sentido da possibilidade ou não de iniciativa popular em matérias de iniciativa reservada do Presidente da República (em relação aos outros titulares, a dúvida estaria afastada).

Temos um exemplo concreto: conforme vimos, a Comissão de Constituição e Justiça, durante a tramitação do projeto de lei que culminou na aprovação da Lei n. 11.124/2005 (de iniciativa popular), chegou a discutir eventual vício formal de iniciativa tendo em vista que a matéria tratada, nos termos do art. 61, § 1.º, II, “a” e “e”, seria de competência exclusiva, portanto, indelegável, do Presidente da República.

O entendimento da CCJ, tanto da CD como do SF, foi no sentido de que não haveria vício de iniciativa.

Isso porque o processo legislativo teria sido instaurado por iniciativa popular, lembrando que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de seus representantes.

Parece-nos bastante sedutora essa tese. Vamos aguardar, contudo, eventual manifestação do STF sobre o assunto.

Para as provas, especialmente as preambulares, temos visto o entendimento de que, genericamente, não caberia iniciativa popular em matérias de iniciativa reservada. Não encontramos nenhuma prova que tenha feito pergunta no sentido de iniciativa popular em caso de iniciativa reservada do Presidente da República.

José Afonso da Silva, expressamente, ao falar sobre a iniciativa popular, observa que se trata de “... iniciativa legislativa que ingressa no campo das iniciativas concorrentes. Não se admite iniciativa legislativa popular em matéria reservada à iniciativa exclusiva de outros titulares...”.[74]

Fica o tema para ser discutido...

9.13.3.4.6. Iniciativa popular e as espécies normativas: esquematização

Nesse tópico, procuramos sistematizar o cabimento de iniciativa popular em relação às espécies normativas do art. 59. Então vejamos:

ESPÉCIE NORMATIVA | CABE INICIATIVA POPULAR?
emendas à Constituição | apesar de não haver previsão expressa na CF/88, admite-se, desde que se faça a já comentada e discutida interpretação sistemática do texto
Leis complementares | a CF expressamente admite nos termos do art. 61, § 2.º
Leis ordinárias | a CF expressamente admite nos termos do art. 61, § 2.º
Leis delegadas | não se admite, já que a delegação, nos termos do art. 68, deve ser solicitada pelo Presidente da República e concedida, por meio de resolução, pelo Congresso Nacional ao Presidente da República e somente a ele
Medidas provisórias | não se admite, já que a titularidade para a edição de MP é exclusiva do Chefe do Executivo nos casos de relevância e urgência e nos termos do art. 62 da CF/88
Decretos legislativos | não se admite, já que o decreto legislativo é o instrumento pelo qual o Congresso Nacional materializa as suas competências exclusivas previstas no art. 49 da CF/88
Resoluções | não se admite, já que a resolução é o instrumento pelo qual se instrumentalizam as atribuições da CD, do SF ou algumas comuns fixadas no regimento interno do Congresso Nacional

9.13.3.4.7. Iniciativa popular em âmbito estadual e municipal

A iniciativa popular em âmbito estadual está prevista no art. 27, § 4.º, que transfere a sua regulamentação para lei. Apenas a título de ilustração, a Constituição do Estado de São Paulo regulamenta a matéria em seu art. 24, § 3.º, trazendo diversas regras.

O art. 29, XIII, da CF/88 fixa as regras para a iniciativa popular em âmbito municipal, dispondo de modo diferente da iniciativa popular em âmbito federal, nos seguintes termos: “iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, 5% do eleitorado”.

9.13.3.5. Iniciativa conjunta: ainda persiste, tendo em vista a Reforma da Previdência (EC n. 41/2003)?

Na hipótese de iniciativa conjunta, existe uma presunção de consenso de vontades, estabelecendo a CF competência para que diversas pessoas, conjuntamente, deflagrem o processo legislativo.

Como exemplo, lembramos a inovação introduzida pela EC n. 19/98, que estabeleceu a iniciativa conjunta para a elaboração de lei que fixasse o subsídio dos Ministros do STF, teto máximo determinado no art. 37, XI.

Referido teto máximo, correspondente ao subsídio dos Ministros do STF, deveria, de acordo com a regra anterior, ser fixado por lei federal, ordinária (art. 47 da CF/88), a ser editada pelo Congresso Nacional, de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do STF (art. 48, XV).

A EC n. 41/2003, em contrapartida, afastou a regra da iniciativa conjunta, como se verá no próximo item, prevendo o novo procedimento de iniciativa exclusiva do Presidente do STF para se deflagrar o processo legislativo que fixa o subsídio dos Ministros do STF — teto do funcionalismo (art. 48, XV, c/c o art. 96, II, “b”).

9.13.3.6. Iniciativa para fixação do subsídio dos Ministros do STF — teto do funcionalismo — art. 48, XV, c/c o art. 96, II, “b”

Conforme visto no item anterior, a Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) trouxe nova regra no tocante à iniciativa do projeto de lei para a fixação do subsídio dos Ministros do STF.

De acordo com o art. 96, II, “b”, a iniciativa de projeto de lei fixando a remuneração dos serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, cabe aos Tribunais.

Assim, a iniciativa do projeto de lei, que deverá ser analisado pelo Congresso Nacional (art. 48, XV), para a fixação do teto do funcionalismo (subsídio mensal do Ministro do STF) cabe ao STF.

Passemos a analisar algumas particularidades sobre o teto do funcionalismo.

Como se sabe, nos termos do inciso XI do art. 37, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e, nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável esse limite aos membros do MP, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

O art. 37, § 9.º, acrescentado pela EC n. 19/98, estabelece que o disposto no inciso XI do art. 37 aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Abrandando a regra geral do art. 37, XI (que incluía no teto as “... vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”), a EC n. 47/2005, inserindo o § 11 no art. 37, preceituou não serem computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. Trata-se de norma de eficácia limitada, que, contudo, tem efetividade e efeitos em razão da regra de integração prevista no art. 4.º da EC n. 47/2005.

Isso porque, segundo essa regra de transição, “enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da Constituição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003”.

Outra medida no sentido de amenizar o impacto da Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) e em fortalecimento da autonomia federativa, a EC n. 47/2005 introduziu no art. 37 o § 12, permitindo que os Estados e o DF, por critérios de conveniência e oportunidade, fixem, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, um teto único equivalente ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF. Essa regra, contudo, não se aplica aos Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores.

Cabe ainda lembrar que, nos termos do art. 8.º da EC n. 41/2003, até que fosse estabelecido o teto do funcionalismo por lei federal ordinária de iniciativa do Presidente do STF (art. 96, II, “b” — competência do STF, sendo que o projeto de lei se iniciaria na Câmara dos Deputados), aprovada pelo Congresso Nacional (art. 48, XV), este seria o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação da Emenda, nos exatos termos da nova redação conferida ao inciso XI do art. 37, acima reproduzida, lembrando-se, ainda, a previsão dos subtetos.

Em 05.02.2004, em Sessão Administrativa convocada pelo então Presidente do STF, Ministro Maurício Corrêa, no julgamento do Processo Administrativo n. 319.269, ficou estabelecido que o teto salarial do STF (até que viesse a lei) seria de R$ 19.115,19.

Três foram as hipóteses analisadas pelos Ministros: a) R$ 17.343,71 — subsídio básico dos Ministros do STF; b) R$ 19.115,19 — valor recebido pelo Presidente do STF, já que o Decreto-lei n. 1.525/77, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 1.604/78, manda acrescer à representação mensal devida ao Presidente da Corte o percentual de 20%, correspondente a R$ 1.771,48; c) R$ 23.213,89 — valor decorrente da gratificação de presença devida na forma da Lei 8.350/91[75] e pago aos Ministros do STF que atuam perante o TSE (art. 119, I, “a”, da CF/88).

Assim, conforme visto, em cumprimento ao art. 8.º da EC n. 41/2003, até que viesse a lei, o teto máximo do funcionalismo seria o valor pago ao Ministro Presidente do STF, de R$ 19.115,19.

No referido julgamento, o Tribunal entendeu, contudo, que os três Ministros que acumulam função perante o TSE não terão os seus vencimentos reduzidos, já que, por determinação constitucional, recebem gratificação especial, não podendo uma regra fixar a acumulação (de cargos e vencimentos) e outra proibi-la.

Em suas palavras, justificadoras da não redução em relação aos Ministros do TSE, o Ministro Maurício Corrêa assim se manifestou: “invoco a práxis da interpretação harmônica e teleológica do texto constitucional para concluir que, na situação particular da acumulação dos cargos de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, autorizada e mesmo determinada pelo artigo 119 da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fixação do teto ou, em outras palavras, as remunerações respectivas, para fins da aplicação do inciso XI do artigo 37, que deverão, nesse caso específico, ser consideradas isoladamente. Somente estarão sujeitas à redução se, em uma ou outra situação, per se, ultrapassar o limite fixado pela EC 41/2003. É claro que tal raciocínio se aplica, por decorrência lógica, a todas as situações de composição da Justiça Eleitoral” (cf. íntegra do voto: Notícias STF, 10.02.2004 — 15h48).

Posteriormente, nos termos do art. 96, II, “b”, o PL n. 4.651/2004, de iniciativa do Presidente do STF, fixou o teto em R$ 21.500,00, a partir de 1.º.01.2005, e R$ 24.500,00, a partir de 1.º.01.2006 (Notícias STF, 21.12.2004 — 17h36). Referido projeto de lei foi convertido na Lei n. 11.143, de 26.07.2005, que entrou em vigor na data de sua publicação.

Tendo em vista o aumento de 5% fixado pela Lei n. 12.041, de 08.10.2009, a partir de 1.º.09.2009, o subsídio mensal dos Ministros do STF e, assim, o teto do funcionalismo, passou a ser de R$ 25.725,00, estabelecendo-se, na referida lei, um novo aumento de 3,88% a partir de 1.º.02.2010, quando se atingiu o valor de R$ 26.723,13.

Finalmente, a Lei n. 12.771, de 28.12.2012, estabeleceu novos valores para o subsídio de Ministros do STF e, portanto, para o teto do funcionalismo. Vejamos:

R$ 28.059,29: a partir de 1.º.01.2013;

R$ 29.462,25: a partir de 1.º.01.2014; e

R$ 30.935,36: a partir de 1.º.01.2015.

9.13.3.7. Algumas peculiaridades a serem observadas

9.13.3.7.1. Organização do Ministério Público

Quando descrevemos as hipóteses de iniciativa privativa, lembramos o art. 61, § 1.º, que trata das matérias de competência privativa do Presidente da República.

Apesar dessa previsão expressa, no tocante à iniciativa para apresentação de projeto de lei complementar de organização do Ministério Público da União (art. 61, § 1.º, II, “d”), a CF/88 estabeleceu competência “concorrente” entre o Presidente da República e o Procurador-Geral da República, conforme pode ser observado pela leitura do art. 128, § 5.º. Assim, a matéria sobre a organização do Ministério Público da União terá iniciativa legislativa concorrente do Presidente da República com o Procurador-Geral da República. Nesse caso José Afonso da Silva chega a falar de uma espécie de “iniciativa compartilhada”.[76]

Tendo em vista a necessária observância compulsória pelos Estados-membros e pelo DF das regras básicas de processo legislativo federal, também em âmbito estadual e distrital dever-se-á observar a regra da iniciativa compartilhada.

Assim, no âmbito estadual, concorrem para legislar, mediante lei complementar, sobre normas específicas de organização, atribuições e estatuto do respectivo Ministério Público local, o Governador do Estado e o Procurador-Geral de Justiça, lembrando serem de iniciativa reservada do Presidente da República as leis que disponham sobre normas gerais (no caso, a Lei n. 8.625/93 — Lei Orgânica Nacional do Ministério Público — LONMP — cf. art. 61, § 1.º, II, “d” — parte final).[77]

Em igual medida, em âmbito distrital, tendo em vista a regra do art. 21, XIII (que confere competência à União para organizar e manter o MP do DF e dos Territórios), e a do art. 128, I (que aloca o MP do DF e dos Territórios como ramo do MP da União), a iniciativa da LC será compartilhada entre o Presidente da República e o Procurador-Geral da República, perante o CN (e não entre o Governador do DF e o Procurador-Geral de Justiça, conforme se observa em âmbito estadual). Nesse sentido, o art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93 estabelece que a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do Ministério Público da União (no caso, a LC n. 75/93).[78]

Finalmente, no tocante ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por entender o STF que se trata de Ministério Público especial, não integrante do MP comum (art. 130), a iniciativa de lei sobre a sua organização será privativa da respectiva Corte de Contas.

9.13.3.7.2. Proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 — princípio da irrepetibilidade)

O art. 67 da CF/88 estabelece que a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Trata-se do chamado princípio da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa, cuja origem remonta ao art. 40 da Constituição de 1891.

Como veremos, deflagrado o processo legislativo, se na fase de discussão e votação o projeto de lei não for aprovado, ou mesmo se vetado e mantido o veto pelo Parlamento (o que corresponderia a uma não aprovação), como regra geral só poderá ser reapresentado na sessão legislativa seguinte (lembrar que a sessão legislativa é o período anual em que os parlamentares se reúnem em Brasília, conforme o art. 57, caput).

No entanto, através da proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional, o projeto de lei poderá ser reapresentado na mesma sessão legislativa, surgindo, assim, uma nova hipótese de iniciativa para o processo legislativo.

Algumas questões podem ser levantadas:

e se o novo projeto de lei, cuja iniciativa seguiu o procedimento do art. 67, for novamente rejeitado? Poderá a matéria ser reapresentada, na forma do art. 67, na mesma sessão legislativa, por uma segunda vez?

Parece-nos que sim. Não há, pelo menos do ponto de vista da regra do art. 67, uma limitação de quantidade de vezes para a reapresentação do projeto. O único requisito que se fixa é o quorum qualificado da maioria absoluta, surgindo, assim, uma exceção ao princípio da irrepetibilidade dos projetos rejeitados.

e em relação às matérias de iniciativa reservada ou exclusiva?

Conforme vimos, algumas matérias são de iniciativa privativa (ou melhor, exclusiva ou reservada) de determinadas pessoas ou órgãos, só podendo o processo legislativo ser deflagrado por elas, sob pena de se configurar vício formal de iniciativa, caracterizador da inconstitucionalidade do referido ato normativo.

Assim, como a matéria só poderá ser encaminhada pelo titular da iniciativa reservada, entendemos que a regra do art. 67 não poderá ser aplicada.

Em matérias de iniciativa reservada, portanto, o projeto de lei rejeitado só poderá ser reapresentado na sessão legislativa seguinte, pois não se conseguiria o quorum qualificado da maioria absoluta, sob pena de se caracterizar vício formal de inconstitucionalidade por violação ao princípio da irrepetibilidade.

Nesse caso, portanto, pode-se afirmar que o princípio da irrepetibilidade é absoluto.

e em relação às matérias constantes de projeto de lei rejeitado pelo CN, poderá o Presidente da República veicular a mesma matéria por MP?

Entendemos que não, pois estaria sendo violada a regra do art. 67 e o princípio da separação de Poderes e integridade da ordem democrática. A única forma de reapresentar matéria constante de projeto de lei rejeitado seria somente mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

e em relação à MP que veicule matéria constante de outra MP anteriormente rejeitada pelo CN?

Também entendemos que não poderá o Presidente apresentar nova MP constante de outra MP anteriormente rejeitada, sob pena de se violar a regra do art. 67.

Nesse sentido, sobre esses dois últimos assuntos:

“EMENTA: A norma inscrita no art. 67 da Constituição — que consagra o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa — não impede o Presidente da República de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convocação extraordinária (CF, art. 57, § 6.º, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matéria que constituiu objeto de medida provisória rejeitada pelo Parlamento, em sessão legislativa realizada no ano anterior. O Presidente da República, no entanto, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e de transgressão à integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Também pelas mesmas razões, o Chefe do Poder Executivo da União não pode reeditar medida provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello)” (ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 30.09.1999, DJ de 12.04.2002).

9.13.3.7.3. Iniciativa parlamentar ou extraparlamentar

Essa classificação é pouco cobrada nos concursos, mas convém explicá-la, a fim de evitar surpresas no dia das provas. Segundo Alexandre de Moraes, “diz-se parlamentar a prerrogativa que a Constituição confere a todos os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais/Senadores da República) de apresentação de projetos de lei. Diz-se, por outro lado, iniciativa extraparlamentar àquela conferida ao Chefe do Poder Executivo, aos Tribunais Superiores, ao Ministério Público e aos cidadãos (iniciativa popular de lei)”.[79]

9.13.4. Fase constitutiva

Nessa segunda fase do processo legislativo, teremos a conjugação de vontades, tanto do legislativo (deliberação parlamentar — discussão e votação) como do executivo (deliberação executiva — sanção ou veto).

9.13.4.1. Deliberação parlamentar — discussão e votação

Como regra geral, em decorrência do bicameralismo federativo, tratando-se de processo legislativo de lei federal, sempre haverá a apreciação de duas casas: a casa iniciadora e a casa revisora. Assim, para que o projeto de lei seja apreciado pelo Chefe do Executivo, necessariamente, deverá ter sido, previamente, apreciado e aprovado pelas duas Casas, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

9.13.4.1.1. O projeto começa na Câmara ou no Senado?

Para solucionar essa questão, o art. 64, caput, é expresso ao delimitar que a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. A este rol acrescentaríamos os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara, os de iniciativa do Procurador-Geral da República e, naturalmente, os de iniciativa popular (art. 61, § 2.º), que, como já visto, também terão início na Câmara dos Deputados, sendo esta, portanto, a casa iniciadora e o Senado Federal, em todas essas hipóteses lembradas, a casa revisora.

Assim, perante o Senado Federal são propostos somente os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado, funcionando, nesses casos, a Câmara dos Deputados como Casa revisora.

9.13.4.1.2. Apreciação pelas Comissões

Iniciado o processo legislativo, o projeto de lei passa à apreciação pelas Comissões.

Basicamente, o projeto deverá ser analisado, em primeiro lugar, por uma comissão temática, que analisará a matéria da proposição, e, em seguida, pela Comissão de Constituição e Justiça, que analisará, dentre outros aspectos, a sua constitucionalidade (cf., por exemplo, a previsão dessa ordem nos termos do art. 53 do RICD).

Quando envolver aspectos financeiros ou orçamentário público, depois da comissão temática e antes da CCJ, o projeto será apreciado pela Comissão de Finanças e Tributação, para o exame da compatibilidade ou adequação orçamentária (art. 53, RICD).

Cabe observar que essa nova regra, qual seja, a CCJ apreciar o projeto depois da Comissão temática (matéria), foi introduzida pela Resolução n. 10/91 ao RICD.

Conforme anotou Casseb, “é importante notar que a ordem atual da participação das comissões que comporta, em primeiro lugar, o exame dos projetos pelas comissões temáticas e depois pela Comissão de Constituição e Justiça decorreu da necessidade de se eliminar uma considerável falha do procedimento antigo. No período em que a CCJC atuava antes das comissões temáticas, verificou-se que a análise da constitucionalidade das proposições restava prejudicada, pois os projetos sofriam grandes modificações promovidas pelas comissões técnicas. Esse fato provocou a reformulação e o aperfeiçoamento da ordem de tramitação, haja vista que a avaliação realizada pela CCJC acontece após a atuação das comissões que examinam o mérito dos projetos”.[80]

Além disso, em termos de operacionalidade, muitas matérias que eram apreciadas pela CCJ, quando pela regra anterior ela se manifestava antes da Comissão temática, não vinham a ser aprovadas, levando-se a um desperdício de tempo e acúmulo de atividades daquela Comissão.

Portanto, em nosso entender, muito bem-vinda a modificação regimental.

Lembramos que as comissões, em razão da matéria de sua competência, poderão, além de discutir e emitir pareceres sobre o projeto de lei, aprová-los, desde que, na forma do regimento interno da Casa, haja dispensa da competência do plenário (delegação interna corporis) e inexista, também, interposição de recurso de 1/10 dos membros da Casa, hipótese em que será inviável a votação do projeto de lei pela comissão temática (art. 58, § 2.º, I), sendo esta, necessariamente, transferida para o plenário da Casa.

Para se ter um exemplo, o art. 24, II, do RICD, deixa claro que não poderão ser objeto de aprovação nas comissões temáticas (em razão da matéria), afetando-os ao Plenário, ou seja, não poderão ser objeto de delegação interna corporis, os projetos:

de lei complementar;

de código;

de iniciativa popular;

de Comissão;

relativos a matéria que não possa ser objeto de delegação, consoante o § 1.º do art. 68 da Constituição Federal;

oriundos do Senado, ou por ele emendados, que tenham sido aprovados pelo Plenário de qualquer das Casas;

que tenham recebido pareceres divergentes;

em regime de urgência;

e poderíamos acrescentar, por exemplo, as propostas de emenda à Constituição (PEC), que exigem quorum de 3/5 dos membros, em cada Casa e em 2 turnos (art. 60, § 2.º, CF/88).

Na hipótese de apreciação pelo Plenário, o parecer das Comissões Temáticas é opinativo, já que a matéria será ainda discutida e votada. Contudo, o parecer da CCJ quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria será terminativo, assim como o da Comissão de Finanças e Tributação, quando de sua manifestação sobre a adequação financeira ou orçamentária da proposição, salvo provimento de recurso a ser apreciado preliminarmente pelo Plenário, nos termos regimentais.

9.13.4.1.3. Processos de votação

A votação poderá ser ostensiva, adotando-se o processo simbólico ou o nominal, e secreta, por meio do sistema eletrônico ou de cédulas.

No processo simbólico, que será utilizado na votação das proposições em geral, os Parlamentares das respectivas Casas, para aprovar a matéria, permanecerão sentados, levantando-se apenas os que votarem pela rejeição.

Regimentalmente, se for requerida verificação da votação, será ela repetida pelo processo nominal.

Nos termos do art. 186 do RICD, o processo nominal (pelo sistema eletrônico de votos) será utilizado:

nos casos em que seja exigido quorum especial de votação;

por deliberação do Plenário, a requerimento de qualquer Deputado;

quando houver pedido de verificação de votação, respeitado o que prescreve o § 4.º do artigo anterior;

nos demais casos expressos neste Regimento.

Por sua vez, o art. 188 do RICD estabelece que a votação por escrutínio secreto far-se-á pelo sistema eletrônico, nos seguintes casos:

deliberação, durante o estado de sítio, sobre a suspensão de imunidades de Deputado, nas condições previstas no § 8.º do art. 53 da Constituição Federal;

por decisão do Plenário, a requerimento de um décimo dos membros da Casa ou de Líderes que representem este número, formulado antes de iniciada a Ordem do Dia;

para eleição do Presidente e demais membros da Mesa Diretora, do Presidente e Vice-Presidentes de Comissões Permanentes e Temporárias, dos membros da Câmara que irão compor a Comissão Representativa do Congresso Nacional e dos 2 (dois) cidadãos que irão integrar o Conselho da República e nas demais eleições;

no caso de pronunciamento sobre a perda de mandato de Deputado ou suspensão das imunidades constitucionais dos membros da Casa durante o estado de sítio.

A votação secreta realizar-se-á pelo sistema eletrônico, salvo nas eleições em que se implementará por meio de cédulas.

9.13.4.1.4. A Casa revisora

Rejeitado o projeto na Casa Iniciadora, será arquivado. Contudo, se aprovado (seja pelas Comissões Temáticas, nas hipóteses permitidas, seja pelo plenário da Casa), ele seguirá para a Casa revisora, passando, também, pelas Comissões, e, ao final, a Casa revisora poderá aprová-lo, rejeitá-lo ou emendá-lo:

aprovado o projeto de lei pela Casa revisora, em um só turno de discussão e votação (regra geral para leis ordinárias e complementares), ele será enviado para a sanção ou veto do Chefe do Executivo;

rejeitado o projeto de lei, ou seja, caso a Casa revisora não o aprove, ele será arquivado, só podendo ser reapresentado na mesma sessão legislativa (anual), mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67), ou, sem essa formalidade, se a reapresentação for na sessão legislativa seguinte;

emendado, vale dizer, na hipótese de ter sido alterado o projeto inicial, a emenda, e somente o que foi modificado, deverá ser apreciada pela Casa iniciadora (art. 65, parágrafo único, CF/88), sendo vedada a apresentação de emenda à emenda (subemenda).

Nessa hipótese, se a Casa iniciadora aceitar a emenda introduzida pela Casa revisora, assim seguirá o projeto para a deliberação executiva.

Contudo, se a Casa iniciadora rejeitar a emenda, o projeto, em sua redação original, que havia sido estabelecida pela Casa iniciadora, assim seguirá para a apreciação executiva.

Assim, pode-se afirmar que no processo legislativo de elaboração de leis no sistema brasileiro haverá predominância da Casa iniciadora sobre a revisora.

Posteriormente, havendo aprovação do projeto de lei, este será encaminhado para o autógrafo, ou seja, a reprodução de todo trâmite legislativo e o conteúdo final do projeto aprovado e/ou emendado, para posterior sanção ou veto presidencial, promulgação (no caso de emendas à Constituição) ou à outra Casa.

9.13.4.1.5. Espécies de emendas

De acordo com o art. 118 do RICD, as emendas serão supressivas, aglutinativas, substitutivas, modificativas ou aditivas:

supressiva: é a que manda erradicar qualquer parte de outra proposição;

aglutinativa: é a que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos;

substitutiva: é a apresentada como sucedânea a parte de outra proposição, denominando-se “substitutiva” quando a alterar, substancial ou formalmente, em seu conjunto; considera-se formal a alteração que vise exclusivamente ao aperfeiçoamento da técnica legislativa;

modificativa: é a que altera a proposição sem a modificar substancialmente;

aditiva: é a que se acrescenta a outra proposição;

de redação: a modificativa que visa a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto.

9.13.4.1.6. Algumas outras regras fundamentais

emendas a projeto de lei: como regra geral, conforme visto, é perfeitamente possível a inclusão de emendas ao projeto de lei. No entanto, distanciando-se dessa regra, não será admitida emenda a projeto de lei que aumente a despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República (ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3.º e 4.º) (cf. item 9.13.3.3.9), bem como nos projetos sobre a organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público (art. 63, I e II);

processo legislativo sumário ou regime de urgência constitucional: o Presidente da República, nos projetos de sua iniciativa, poderá solicitar urgência na apreciação a ser realizada pelos congressistas. Como visto, a discussão iniciar-se-á na Câmara dos Deputados (art. 64, caput), devendo ser apreciada em 45 dias. Seguirá, então, para o Senado Federal, que também terá o prazo de 45 dias para apreciar a matéria. Em caso de emenda pelo Senado, sua apreciação será feita no prazo de 10 dias pela Câmara dos Deputados (art. 64, §§ 1.º a 3.º), vedando-se, é claro, como já visto, qualquer subemenda. Percebe-se, então, que o procedimento sumário tem prazo de, no máximo, 100 dias (45 dias em cada casa + 10 dias em caso de emenda do Senado Federal a ser apreciada pela Câmara dos Deputados).

Lembramos que os referidos prazos não correm durante o período de recesso do Congresso Nacional (recesso, recorde-se, é o período fora da sessão legislativa ordinária e que vai, nos termos da nova regra trazida pela EC n. 50/2006 — que modificou o art. 57, caput — de 18 a 31 de julho e de 23 de dezembro até 1.º de fevereiro do ano seguinte) nem se aplicam aos projetos de código (art. 64, § 4.º).

Outra regra importante é a prevista no art. 64, § 2.º, na redação determinada pela EC n. 32/2001, segundo a qual, tramitando um processo sob o regime de urgência, se a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até 45 dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado (como exemplo, o prazo fixado para a apreciação das medidas provisórias, determinado na CF/88, em 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, nos termos do art. 62, § 3.º), até que se ultime a votação.

Além dos projetos de iniciativa do Presidente da República, quando há solicitação de tramitação urgente, há, ainda, previstos na Constituição Federal, os casos de apreciação de atos de outorga ou renovação de concessão, permissão ou autorização para serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que também são projetos que tramitam sob o regime de urgência (cf. art. 223, § 1.º), seguindo os prazos do art. 64, §§ 2.º e 4.º.

Por fim, apenas esclarecemos que, além dos casos dos projetos que tramitam sob o regime de urgência, constitucionalmente previstos e acima comentados, há hipóteses em que, regimentalmente, estabelece-se a possibilidade de se requerer urgência na votação de determinadas matérias. No entanto, nessas situações, a previsão é regimental e não constitucional (cf. arts. 336 do RISF e 152 do RICD), seguindo-se as peculiaridades de cada regimento interno.

9.13.4.2. Deliberação executiva — sanção e veto

Terminada a fase de discussão e votação, aprovado o projeto de lei, deverá ele ser encaminhado para a apreciação do Chefe do Executivo.

Recebendo o projeto de lei, o Presidente da República o sancionará ou o vetará.

9.13.4.2.1. Sanção

Em caso de concordância, de aquiescência, o Presidente da República sancionará o projeto de lei. Sanção é o mesmo que anuência, aceitação, sendo esse o momento em que o projeto de lei se transforma em lei, já que, como se verá, o que se promulga é a lei.

A sanção poderá ser expressa ou tácita.

Sanção expressa é quando o Chefe do Executivo deliberadamente manifesta a sua concordância. Contudo, na sanção tácita, recebido o projeto, se ele não se manifestar no prazo de 15 dias úteis, o seu silêncio importará sanção. É o famoso “quem cala, consente”, ou seja, ficando silente, é como se o Chefe do Executivo não discordasse do projeto encaminhado pelo Legislativo.

Conforme vimos, sanção presidencial não convalida vício formal subjetivo de iniciativa, ou seja, em se tratando, por exemplo, de projeto cuja iniciativa seja reservada ao Presidente da República e encaminhada por um Deputado, a sanção não corrige o vício, que é insanável (cf. item 9.13.3.3.10).

E qual o prazo para o Presidente sancionar o projeto de lei?

Apesar de não haver previsão expressa, sabendo que o Chefe do Executivo tem 15 dias úteis para vetar o projeto de lei e que o seu silêncio importará sanção, temos que afirmar que o prazo para sancioná-lo será, também, de 15 dias úteis.

Cabe alertar que nem todos os projetos são sancionáveis.

Nos termos do art. 48, dispensa-se a sanção e, portanto, não há que se falar em veto, nos projetos que versam sobre as matérias estabelecidas nos arts. 49 (competência exclusiva do Congresso Nacional), 51 (competência privativa da CD), 52 (competência privativa do SF) e, ainda, nas propostas de emenda à Constituição (PEC).

O instituto da sanção e, portanto, o momento de deliberação executiva deverão se implementar mesmo em caso de projeto de iniciativa do Presidente que não tenha sido alterado pelo Parlamento.

Parece razoável imaginar que também nos projetos de lei de sua iniciativa o Presidente possa, agora, em fase mais madura do procedimento, vetá-lo, devendo, assim, ser, necessariamente, aberta a fase de deliberação executiva, até porque o art. 66, caput, é categórico ao afirmar que a Casa na qual tenha sido concluída a votação (e não distingue o tipo de iniciativa) enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

9.13.4.2.2. Regras gerais sobre o veto

Em caso de discordância, poderá o Presidente da República vetar o projeto de lei, total ou parcialmente, devendo observar as seguintes regras:

prazo para vetar: 15 dias úteis, contados da data do recebimento;

tipos de veto: total ou parcial. Ou se veta todo o projeto de lei (veto total), ou somente parte dele. O veto parcial só abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. Assim, pode-se afirmar que não existe veto de palavras, o que poderia alterar, profundamente, o sentido do texto. Na hipótese de veto parcial, haverá análise pelo Congresso Nacional apenas da parte vetada, o que significa que a parte não vetada, que será promulgada e publicada, poderá entrar em vigor em momento anterior à referida parte vetada (veto parcial), se este vier a ser derrubado;

motivos do veto: vetando o projeto de lei, total ou parcialmente, o Presidente da República deverá comunicar ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto no prazo de 48 horas. Poderá o Presidente da República vetar o projeto de lei se entendê-lo inconstitucional (veto jurídico), ou contrário ao interesse público (veto político);

características do veto: o veto é sempre expresso, conforme visto. Assim, não existe veto tácito, devendo ser motivado e por escrito. O veto é sempre supressivo, não podendo adicionar. Além disso, o veto é superável ou relativo, pois poderá ser “derrubado” pelo Parlamento. Podemos afirmar, também, que o veto é irretratável, pois, vetando e encaminhando os motivos para o Senado Federal, o Presidente da República não poderá se retratar;

veto sem motivação: se o Presidente da República simplesmente vetar, sem explicar os motivos de seu ato, estaremos diante da inexistência do veto, portanto, o veto sem motivação expressa produzirá os mesmos efeitos da sanção (no caso tácita);

silêncio do Presidente da República: conforme vimos, recebido o projeto de lei e quedando-se inerte, o silêncio do Presidente importará sanção, ou seja, estaremos diante da chamada sanção tácita.

Sancionado o projeto de lei, passará ele para a próxima fase, da promulgação e publicação.

Existindo veto, este será, necessariamente, apreciado em sessão conjunta da Câmara e do Senado, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento.[81] Pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o veto poderá ser rejeitado (afastado), produzindo os mesmos efeitos que a sanção (art. 66, § 4.º, CF/88).

Sendo derrubado o veto, o projeto deverá ser enviado ao Presidente da República para promulgação dentro do prazo de 48 horas. Se este não o fizer, caberá ao Presidente do Senado a promulgação, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo (art. 66, §§ 5.º e 7.º, CF/88).

Na hipótese de o veto ser mantido, o projeto será arquivado, aplicando-se a regra contida no art. 67, que consagra o princípio da irrepetibilidade (cf. item 9.13.3.7.2).

9.13.4.2.3. Os vetos devem ser apreciados na ordem cronológica de sua comunicação ao Congresso Nacional? (MS 31.816 — "royalties" do pré-sal)

Questão interessante e que ainda está pendente de decisão final pelo STF diz respeito à obrigatoriedade de análise dos vetos em sua ordem cronológica de comunicação ao Congresso Nacional.

Não há dúvida, conforme já sinalizamos, de que a análise do veto é obrigatória pelo Congresso Nacional, de acordo com a literalidade do art. 66, § 4.º, CF/88. Mas a dúvida surge sobre o parlamento ter discricionariedade em “escolher” a matéria que lhe fosse mais conveniente.

Esgotado o prazo de 30 dias para análise do veto sem deliberação, estabelece o art. 66, § 6.º, que será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final.

Isso posto, cabe alertar que, no dia 13.12.2012, foram impetrados no STF, por parlamentares federais, os MS 31.816 e 31.814, contra o ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional que, acolhendo requerimento conjunto de urgência n. 12/2012, tornou iminente a possibilidade de apreciação do veto parcial n. 38/2012, que foi aposto pela Presidenta da República ao Projeto de Lei n. 2.565/2011 e veio a ser convertido na Lei n. 12.734/2012.

Referido ato normativo determina novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, buscando, ainda, aprimorar o marco regulatório sobre a exploração desses recursos no regime de partilha.

Alega-se violação à regra da Constituição que fixa o prazo de 30 dias para a apreciação, bem como, em sugerido “estelionato regimental”, afronta aos arts. 104[82] e 105[83] do Regimento Interno do Congresso Nacional (Regimento Comum: Resolução n. 1/70-CN).

No primeiro caso, como existem mais de 3.000 vetos para serem apreciados, não poderia haver afronta à ordem de apresentação, pois a Constituição estabeleceu que o primeiro veto desse volume acumulado, ainda pendente, deveria ser apreciado em 30 dias, sob pena de ser colocado na ordem do dia, sobrestadas as demais proposições.

No segundo argumento, a análise do veto em relação à nova forma de distribuição dos royalties violaria a regra regimental por não ter sido constituída comissão mista de deputados e senadores para elaborar relatório sobre o veto presidencial.

Em 17.12.2012, o Min. Fux concedeu, monocraticamente, liminar, determinando à Mesa Diretora do Congresso Nacional que se abstivesse de deliberar acerca do veto parcial n. 38/2012 antes que se procedesse à análise de todos os vetos pendentes (mais de 3.000, alguns sem apreciação há mais de 10 anos!), com prazo expirado até a data daquela decisão, em ordem cronológica de recebimento da respectiva comunicação, observadas as regras regimentais pertinentes.

Referida decisão, “ante a manifesta contrariedade ao Estado de Direito (art. 1.º, caput, CF/88) e à proteção das minorias parlamentares”, flexibilizava a jurisprudência do STF, que não admite o controle judicial de questões interna corporis.

Em razão de petições acostadas aos autos pela AGU e pela Presidência do SF, o Min. Fux esclareceu o conteúdo de sua decisão: “o Congresso Nacional brasileiro não se encontra impedido, por ordem judicial, de deliberar sobre toda e qualquer proposição, mas apenas e tão somente de apreciar e votar vetos presidenciais fora da ordem cronológica da respectiva comunicação. A decisão se limita a obstar a deliberação aleatória e casuística de determinado veto presidencial diante do volume acumulado de vetos pendentes, alguns com prazo constitucional expirado há mais de uma década. Destarte, nos estritos termos da decisão liminar, o Congresso Nacional permanece soberano para apreciar e votar proposições de natureza distinta, segundo sua discrição política e os reclamos de governabilidade. Consequentemente, todas as proposições não relacionadas aos vetos presidenciais podem e devem ser apreciadas à luz da responsabilidade constitucional do Congresso Nacional (CRFB, art. 44, caput, c/c art. 48, caput), porquanto não interditada in totum a atividade parlamentar por qualquer mandamento originário do Supremo Tribunal Federal” (MS 31.816, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, j. 07.02.2013, DJE de 08.02.2013 — matéria pendente de julgamento de mérito).[84]

Contra a decisão proferida pelo Min. Fux, foi interposto agravo regimental, julgado em 27.02.2013.

O STF, por 6 x 4, cassou a liminar que havia sido concedida, nos termos da divergência aberta pelo Min. Teori Zavascki. Assim, o Congresso Nacional poderá, pelo menos por enquanto, analisar os vetos de acordo com a sua liberdade política e conveniência. O Min. Lewandowski destacou o denominado “poder de agenda”, no sentido de se assegurar ao Congresso Nacional a autonomia para escolher as matérias que considere relevantes do ponto de vista político, social, cultural, econômico e jurídico para o País.

Temos que aguardar o julgamento final do mérito (matéria pendente). Em nosso entender, contudo, não temos dúvida de que a regra da Constituição é firme e determina a apreciação do veto em 30 dias, sob pena de sobrestamento das demais proposições (art. 66, §§ 4.º e 6.º). Não se pode esvaziar essa regra clara e extremamente importante. O Congresso, mais uma vez, cria nefasto e inconcebível “costume inconstitucional” de não apreciar os vetos, alguns, conforme visto, há mais de 10 anos aguardando análise.

Por esse motivo, qual seja, diante da situação concreta, entendemos que o STF deverá seguir a decisão proferida na ADI 4.029 (cf. item 9.14.4.3) e modular os efeitos da decisão; porém, a partir de sua decisão de mérito, de modo enérgico, determinar a obrigatoriedade de apreciação dos vetos no prazo improrrogável de 30 dias, sob pena de sobrestamento das demais proposições.

9.13.4.2.4. Regras específicas sobre o veto

riders: a figura dos riders surgiu quando não havia o instituto do veto parcial. Notadamente nas leis orçamentárias, os parlamentares faziam inserir matérias impertinentes, muitas de interesses particulares e sem qualquer relação com as finanças. Assim, como se tinha que aprovar as leis orçamentárias, os riders, ou seja, essas “caudas orçamentárias” ou “pingentes” eram aprovadas, sem a possibilidade de excluí-las, já que não havia o veto parcial.

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a grande virtude do veto parcial é “... permitir separar o joio do trigo, ou seja, excluir da lei o inconveniente sem fulminar todo o texto”.

Contudo, continua, quando não havia veto parcial nos regimes, especialmente os presidencialistas, “... surgiu a prática condenável de os parlamentares inserirem nos projetos de orçamento disposições parasitárias, muitas vezes sem nenhuma relação com as finanças públicas, disposições que seriam vetadas se objeto de proposições isoladas”.[85]

Portanto, o veto parcial surge como indispensável técnica para a superação dos inconvenientes riders.

No Brasil, durante o Império, prevaleceu o entendimento de aceitação apenas do veto total e, assim, situações impertinentes de riders nas leis orçamentárias. Em âmbito federal, o veto parcial veio a ser introduzido apenas pela EC n. 1/26, lembrando que alguns Estados, como o da Bahia, já tinham essa previsão um pouco antes em suas Constituições estaduais.

pocket veto: estamos diante daquilo que a doutrina denominou veto absoluto. Segundo José Afonso da Silva, “sua utilização impede que se alcance a conclusão da medida proposta, como aquele dos tribunos da plebe da Roma antiga. Hoje, está em desuso, mas existe no Conselho de Segurança da ONU — trata-se do já referido pocket veto nos EUA. Vetada absolutamente a matéria, não comporta mais discussão, valendo como rejeição definitiva pelo tempo constitucionalmente estipulado. A matéria só poderá ser objeto de deliberação através de nova iniciativa, verificados os requisitos para que essa possa ocorrer”.[86]

O veto absoluto caracterizava-se como um fortalecimento demasiado do Executivo e, assim, verdadeiro instrumento de defesa, já que, vetando o projeto, estando o Parlamento em recesso, o projeto não seria devolvido e, assim, terminaria no “bolso” do Executivo.

Pocket, do inglês, significa “bolso”. Assim, é o “veto de bolso”, no sentido de não se conseguir analisá-lo (eis que ele ficaria “embolsado”, por impossibilidade de análise pelo Parlamento).

O direito brasileiro não adotou o pocket veto. Conforme visto, todo veto deverá, necessariamente, ser analisado pelo Parlamento, inclusive com previsão do prazo de 30 dias e, esgotado sem apreciação este prazo, a sua colocação na ordem do dia da sessão imediata, sobrestando-se as demais proposições, até sua votação final (art. 66, §§ 4.º e 6.º).

Ainda, a ausência de sanção também não significará o “engavetamento” do projeto, já que, conforme vimos, o silêncio do Presidente não caducará o projeto, mas, de maneira bastante adequada, importará sanção.

9.13.5. Fase complementar — promulgação e publicação

A fase final ou complementar do processo legislativo pode ser bipartida na promulgação e na publicação da lei. Vejamo-las:

9.13.5.1. Promulgação

A promulgação nada mais é do que um atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade. Apesar de ainda não estar em vigor e não ser eficaz, pelo ato da promulgação certifica-se o nascimento da lei. José Afonso da Silva aponta que “o ato de promulgação tem, assim, como conteúdo a presunção de que a lei promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória”.[87]

Indagamos: o que se promulga, a lei ou o projeto de lei? Seguindo os ensinamentos de José Afonso da Silva, o que se promulga e publica é a lei, ou seja, no momento da promulgação o projeto de lei já se transformou em lei. Apesar de alguns entendimentos em contrário, para as provas objetivas dos concursos, adotar o posicionamento de que o projeto de lei vira lei com a sanção presidencial ou com a derrubada do veto pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, nos termos do art. 66, § 4.º.

Tanto é que o art. 66, § 7.º, fala, expressamente, em promulgação da lei, e não do projeto de lei.

Como regra geral, então, a lei deverá ser promulgada pelo Presidente da República. Se no prazo de 48 horas não houver promulgação, nas hipóteses do art. 66, §§ 3.º (sanção tácita) e 5.º (derrubada do veto pelo Congresso), a lei será promulgada pelo Presidente do Senado Federal e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado Federal fazê-lo, obrigatoriamente, sob pena de responsabilidade (art. 66, § 7.º).

9.13.5.2. Publicação

Promulgada a lei, deverá ser publicada, ato pelo qual se levará ao conhecimento de todos o conteúdo da inovação legislativa. A publicação implementa-se pela inserção do texto da lei no Diário Oficial, devendo ser determinada por quem a promulgou.

Com a publicação, tem-se o estabelecimento do momento em que o cumprimento da lei deverá ser exigido.

Como regra geral, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada (art. 1.º, caput, da LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[88]). Havendo disposição expressa em contrário, prevalecerá sobre a regra geral (ex.: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”).

Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se 3 meses depois de oficialmente publicada.

Algumas exceções à regra geral também foram previstas na Constituição nos arts. 150, III, “b”, e 195, § 6.º.

O período que vai da publicação da lei à sua vigência chama-se vacatio legis.

Finalmente, grande importância deve ser atribuída ao ato da publicação, no sentido de que ninguém poderá escusar-se de cumprir a lei alegando o seu desconhecimento. A publicação enseja, portanto, a presunção de conhecimento da lei por todos (art. 3.º da LINDB).

9.14. ESPÉCIES NORMATIVAS

Como pudemos perceber no início deste capítulo, o processo legislativo compreenderá a elaboração das seguintes espécies normativas: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Importante notar a inexistência de hierarquia entre as espécies normativas, com exceção das emendas constitucionais, que têm a capacidade de produzir normas de caráter constitucional, como veremos.

Nesse sentido é que cada espécie normativa atuará dentro de sua parcela de competência. Por exemplo, se houver atuação de lei ordinária em campo reservado à lei complementar, estaremos diante de invasão de competência, surgindo, então, um vício formal, caracterizador da inconstitucionalidade.

Apesar disso, o professor Michel Temer adverte que existe, de fato, um escalonamento de normas, chegando a surgir, em determinadas situações, uma verdadeira relação hierárquica. Isso não se observa em relação às espécies normativas apontadas, mas pode ser verificado nos exemplos pelo autor lembrado: “A lei se submete à Constituição, o regulamento se submete à lei, a instrução do Ministro se submete ao decreto, a resolução do Secretário de Estado se submete ao decreto do Governador, a portaria do chefe de seção se submete à resolução secretarial”.[89]

Vejamos cada uma das espécies normativas apontadas no art. 59 da CF/88.

9.14.1. Emenda Constitucional

Quando estudamos a teoria do poder constituinte, verificamos que as emendas constitucionais são fruto do trabalho do poder constituinte derivado reformador, por meio do qual se altera o trabalho do poder constituinte originário, pelo acréscimo, modificação ou supressão de normas.

Ao contrário do constituinte originário, que é juridicamente ilimitado, o poder constituinte derivado é condicionado, submetendo-se a algumas limitações, expressamente previstas, ou decorrentes do sistema. Trata-se das limitações expressas ou explícitas (formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais) e das implícitas.

Assim, o “produto” da PEC, qual seja, a matéria introduzida, se houver perfeita adequação aos limites indicados, incorporar-se-á ao texto originário, tendo, portanto, força normativa de Constituição.

O veículo, contudo, a PEC aprovada, o instrumento para essa modificação, que se concretiza em uma emenda à Constituição, analisada sob o aspecto formal, poderá ser confrontada perante a CF/88.

9.14.1.1. Limitações formais ou procedimentais (art. 60, I, II, III, e §§ 2.º, 3.º e 5.º)

Iniciativa (art. 60, I, II e III): trata-se de iniciativa privativa e concorrente para alteração da Constituição. Havendo proposta de emenda por qualquer pessoa diversa daquelas taxativamente enumeradas, estaremos diante de vício formal subjetivo, caracterizador da inconstitucionalidade. Nesse sentido é que a CF só poderá ser emendada mediante proposta:

de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

do Presidente da República;

de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação (no caso, as Assembleias Legislativas dos 26 Estados-membros, mas incluindo-se, também, a Câmara Legislativa do Distrito Federal), manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Quorum de aprovação (art. 60, § 2.º): a proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Diferente é o processo legislativo de formação da lei complementar e da lei ordinária, que deverá ser discutido e votado em um único turno de votação (art. 65, caput), tendo por quorum a maioria absoluta (art. 69) e a maioria relativa (art. 47), respectivamente.

No tocante ao processo legislativo, interessante notar que o texto aprovado por uma Casa não pode ser modificado pela outra sem que a matéria volte para a apreciação da Casa iniciadora. O CN tem utilizado a técnica da PEC Paralela, ou seja, a parte que não foi modificada é promulgada e a parte da PEC modificada volta para reanálise, e como se fosse uma nova EC, para a Casa iniciadora. A não observância desse requisito formal caracterizará o vício de inconstitucionalidade. Para se ter um importante exemplo, destacamos o art. 39, caput, declarado inconstitucional (com efeito ex nunc) em sede de liminar pelo STF:

“Em conclusão de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ação direta ajuizada (...) para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 (...), mantida sua redação original, que dispõe sobre a instituição do regime jurídico único dos servidores públicos — v. Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violação ao § 2.º do art. 60 da CF (...), uma vez que o Plenário da Câmara dos Deputados mantivera, em primeiro turno, a redação original do caput do art. 39, e a comissão especial, incumbida de dar nova redação à proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao § 2.º, que havia sido aprovada em primeiro turno. Esclareceu-se que a decisão terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar...” (ADI 2.135-MC, Rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, j. 02.08.2007, Inf. 474/STF — Matéria pendente de apreciação).

Promulgação (art. 60, § 3.º): outra imposição formal é que a promulgação da emenda seja realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem. O número de ordem nada mais é do que o numeral indicativo da quantidade de vezes que a Constituição foi alterada (pelo poder constituinte derivado) desde a sua promulgação. Lembramos que, iniciado o processo de alteração do texto constitucional através de emenda, discutido, votado e aprovado, em cada casa, em 2 turnos de votação, o projeto será encaminhado diretamente para promulgação, inexistindo sanção ou veto presidencial. Após promulgada, o Congresso Nacional publica a emenda constitucional.

Proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (art. 60, § 5.º): a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova apresentação na mesma sessão legislativa. Trata-se de regra diferente da prevista para as leis complementares e ordinárias, em relação às quais é permitido o oferecimento de novo projeto de lei (quando rejeitado) na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso (art. 67).

9.14.1.2. Limitações circunstanciais (art. 60, § 1.º)

Em determinadas circunstâncias, o constituinte originário vedou a alteração do texto original, em decorrência da gravidade e anormalidade institucionais. Nesses termos, a CF não poderá ser emendada na vigência de:

intervenção federal;

estado de defesa;

estado de sítio.

9.14.1.3. Limitações materiais (art. 60, § 4.º)

O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou seja, definiu um núcleo intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas pétreas. Nesse sentido (e inovando o disposto no art. 50, § 1.º, da Constituição de 1967, que previa como “cláusulas pétreas” apenas a Federação e a República), não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

a forma federativa de Estado;

o voto direto, secreto, universal e periódico;

a separação dos Poderes;

os direitos e garantias individuais.

A) Reforma da Previdência

Nesse sentido, a Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) foi amplamente discutida, em especial, dentre vários pontos, a mudança nas regras de transição para a aposentadoria (discutida na ADI 3.104, proposta pela CONAMP) e a taxação dos inativos e pensionistas (discutida na ADI 3.105, proposta pela CONAMP, e na ADI 3.099, proposta pelo PDT).

De acordo com o relatado em Notícias STF (02.01.2004), “na ADI 3.104, a Conamp diz que na reforma da previdência aprovada em 1998 foram criadas regras de transição que passaram a constituir direito adquirido e, por isso, não podem ser alteradas. A entidade explica, na ação, que a reforma de 1998 não estabeleceu regime jurídico objetivo aplicável a todos os servidores públicos, mas assegurou direito subjetivo já incorporado ao patrimônio jurídico de determinada classe de servidores públicos. Assim, assegura, a EC 41/03 ‘não poderia, como fez, retroagir para alterar-lhe o conteúdo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor situação jurídica mais gravosa aos seus titulares’. A nova emenda estabeleceu um redutor de até 5% no valor do benefício por ano de antecipação para quem se aposentar antes da idade mínima de 60 anos para homem e 55 anos para mulher. Na ação contra a taxação dos inativos e pensionistas (ADI n. 3.105), a Conamp diz que os servidores aposentados têm garantido o direito de não pagar contribuição. Afirma, ainda, que esse direito foi garantido na reforma de 1998 que instituiu o caráter contributivo no regime previdenciário”.

Como é do conhecimento de todos, já houve, pelo STF, apreciação dos pontos controvertidos da Reforma da Previdência.

Conforme noticiado, “por sete votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a cobrança de inativos e pensionistas instituída no artigo 4.º da Emenda Constitucional (EC) 41/2003. Votaram pela cobrança os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim. Já a Ministra relatora Ellen Gracie e os Ministros Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram contra a cobrança. Os ministros que decidiram pela constitucionalidade da cobrança seguiram o voto do Ministro Cezar Peluso, que fez ressalva quanto à instituição de alíquotas diferentes (incisos I e II do parágrafo único do artigo 4.º da EC 41/2003) para a contribuição de servidores dos Estados, Municípios e Distrito Federal (50%) e de servidores da União (60%). Para ele, o tratamento diferenciado é inconstitucional por ferir o princípio da igualdade. O resultado prático da decisão do Supremo é que, para todos os inativos e pensionistas, sejam eles federais ou estaduais, a contribuição previdenciária deve incidir somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no artigo 5.º da EC 41/2003. O dispositivo fixa em R$ 2.400 o teto para incidência da contribuição, devendo esse valor ser atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social...”.

E mais, “ao votar pela constitucionalidade da contribuição, Peluso argumentou que o sistema previdenciário vigente no País não é regido por normas de Direito privado, mas sim pelo Direito público. ‘O regime previdenciário público tem por escopo garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos de aposentadoria durante a velhice, e, conforme o artigo 195 da Constituição, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se de ‘princípio estrutural da solidariedade’, afirmou o Ministro’” (Notícias STF, 18.08.2004 — 21h57. Cf., também, Inf. 357/STF. A íntegra do voto do Ministro Peluso pode ser encontrada no site do STF, Notícias, 24.08.2004 — 16h00: http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/VotoPelusoInativos.pdf).

B) Atribuição de competência estadual para legislar sobre direito penal

Nos termos do art. 22, I, compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Portanto, eventual lei estadual, distrital ou municipal nesse sentido seria inconstitucional (vício formal).

A única maneira que existe atualmente nos termos da Constituição é se a União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislarem sobre direito penal. Contudo, na hipótese, a autorização deverá restringir-se a questões específicas (art. 22, parágrafo único).

Então surge a questão: EC que transfira a competência da União para os Estados para legislar sobre direito penal viola cláusula pétrea? O tema ainda não foi discutido pelo STF, mas entendemos que seria perfeitamente possível. Em relação à forma federativa, a nosso ver, não tenderia a abolir, mas a fortalecer, já que aumentaria a competência estadual.

C) Redução da maioridade penal de 18 para 16 anos (art. 228, CF/88)

Esse tema foi enfrentado neste estudo no item 19.9.15 e concluímos ser perfeitamente possível a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos, já que o texto apenas não admite a proposta de emenda (PEC) que tenda a abolir o direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada. O que não se admite é reforma que tenda a abolir, repita-se, dentro de um parâmetro de razoabilidade.

Reduzindo de 18 para 16 anos o direito à inimputabilidade, visto como garantia fundamental, ele não deixará de existir, e eventual modificação encontrará, inclusive, coerência com a responsabilidade política de poder exercer a capacidade eleitoral ativa (direito de eleger) a partir dos 16 anos.

9.14.1.4. Limitações temporais?

As limitações temporais, na história constitucional brasileira, foram previstas apenas na Constituição do Império, de 1824, não se verificando nas que se seguiram. Trata-se de previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer alteração da Constituição. O exemplo único é o art. 174 da citada Constituição Política do Império, que permitia a reforma da Constituição somente após 4 anos de sua vigência.

Assim, não há limitação expressa temporal prevista na CF/88. Convém lembrar que a regra do art. 3.º do ADCT (poder constituinte derivado revisor), que determinou a revisão constitucional após 5 anos contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral, não configurou qualquer limitação temporal ao poder de reforma, mas apenas a previsão de prazo para a malfeita revisão constitucional já esgotada. Durante esse período de pelo menos 5 anos, como se sabe, a Constituição, observados os limites já expostos, poderia, como foi (vide ECs ns. 1 a 4), ser reformada por emendas constitucionais, através da manifestação do poder constituinte derivado reformador.

9.14.1.5. Limitações implícitas

Até agora, estudamos as limitações expressas, explicitamente estabelecidas pelo constituinte originário de 1988.

Indagamos, aprofundando a discussão: seria possível, por exemplo, através de emenda constitucional, revogar expressamente o art. 60, § 4.º, I, e, em um segundo momento, dizer que a forma de Estado não é mais a federação, passando o Brasil a se constituir em um Estado unitário? Trata-se da teoria da dupla revisão, defendida por Jorge Miranda, segundo a qual em um primeiro momento se revoga uma cláusula pétrea, para, em seguida, modificar aquilo que a cláusula pétrea protegia.[90]

Apesar de o entendimento exposto ser defendido por renomados juristas estrangeiros e pátrios, como o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho,[91] orientamos para as provas de concursos públicos o posicionamento adotado pela grande maioria dos doutrinadores nacionais, estabelecendo a total impossibilidade da teoria da dupla revisão, na medida em que existem limitações implícitas, decorrentes do sistema, conforme expõe Michel Temer: “as implícitas são as que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados (art. 60, § 4.º, da CF)”.[92]

Portanto, as limitações expressas já apontadas caracterizam-se como a primeira limitação implícita ou inerente.

Outras duas limitações implícitas apontadas pela doutrina são a impossibilidade de se alterar tanto o titular do poder constituinte originário como o titular do poder constituinte derivado reformador.

9.14.1.6. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e a sua equivalência com as emendas constitucionais — EC n. 45/2004

Nos termos do § 3.º do art. 5.º, introduzido pela EC n. 45/2004, e esse tema será aprofundado no item 9.14.5.2.2, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Como exemplo, destacamos o Decreto Legislativo n. 186, de 09.07.2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgada pelo Decreto n. 6.949, de 25.08.2009, tendo sido, assim, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional.

9.14.2. Lei complementar e lei ordinária

9.14.2.1. Semelhanças

O processo legislativo de constituição das leis complementares e ordinárias foi exaustivamente tratado quando expusemos a teoria do processo legislativo, constituindo-se, basicamente, em três fases distintas, a saber: fase de iniciativa (deflagra-se o processo legislativo); fase constitutiva (em que ocorre a deliberação parlamentar, pela discussão e votação, bem como a deliberação executiva, manifestando-se o Chefe do Executivo pela sanção ou veto) e a fase complementar (promulgação e publicação). Como regra geral, por meio das leis editar-se-ão normas gerais e abstratas, regulamentando as normas constitucionais.

9.14.2.2. Diferenças

Existem duas grandes diferenças entre a lei complementar e a ordinária, uma do ponto de vista material e outra do ponto de vista formal.

9.14.2.2.1. Aspecto material

As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei complementar estão taxativamente previstas no texto Maior. Sempre que o constituinte originário (ou até mesmo o derivado reformador, conforme previsto, por exemplo, nos arts. 146-A e 202, assim como poderia ter sido trazido pelo derivado revisor) quiser que determinada matéria seja regulamentada por lei complementar, expressamente, assim o requererá.

As hipóteses que serão regulamentadas por lei complementar foram predeterminadas, conforme se observa pelo quadro comparativo no final deste capítulo, onde reunimos todas as hipóteses previstas na CF/88. Desde já, como exemplos, citamos os arts. 7.º, I; 14, § 9.º; 18, §§ 2.º, 3.º e 4.º; 21, IV; 22, parágrafo único; 23, parágrafo único; 25, § 3.º...

Em relação às leis ordinárias, o campo material por elas ocupado é residual, ou seja, tudo o que não for regulamentado por lei complementar, decreto legislativo (art. 49, que trata das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional) e resoluções (arts. 51 e 52, matérias de competência privativa, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal).

9.14.2.2.2. Aspecto formal

No tocante ao aspecto formal, a grande diferença entre lei complementar e lei ordinária está no quorum de aprovação do respectivo projeto de lei. Enquanto a lei complementar é aprovada pelo quorum de maioria absoluta, as leis ordinárias o serão pelo quorum de maioria simples ou relativa.[93] Então vejamos:

LEI COMPLEMENTAR → MAIORIA ABSOLUTA (art. 69)

LEI ORDINÁRIA → MAIORIA SIMPLES ou RELATIVA (art. 47)

Resta saber qual a diferença entre maioria absoluta e maioria simples. Nos dois casos, busca-se a maioria, só que, para o quorum de maioria absoluta, a maioria será dos componentes, do total de membros integrantes da Casa (sempre um número fixo), enquanto para a maioria simples a maioria será dos presentes à reunião ou sessão que, naquele dia de votação, compareceram.

Valendo-nos do direito tributário para melhor explicar, fazemos uma analogia: a “alíquota” (maioria) será sempre a mesma. O que muda é a “base de cálculo”, ou seja: a) maioria absoluta: busca-se saber a maioria (alíquota) dos componentes (base de cálculo); b) maioria simples: busca-se saber a maioria (alíquota) dos presentes (base de cálculo).

E como achar a maioria, a “alíquota”? A maioria será sempre metade mais um para números pares e o primeiro número inteiro superior à metade para números ímpares.[94] Vejamos alguns exemplos:

100 → 51 (100 ÷ 2 = 50 → 50 + 1 = 51);

51 → 26 (51 ÷ 2 = 25, 5 → o primeiro número inteiro superior à metade = 26);

50 → 26 (também 26, pois: 50 ÷ 2 = 25 → 25 + 1 = 26);

81 → 41 (81 ÷ 2 = 40, 5 → o primeiro número inteiro superior à metade = 41 → obs.: 81 é o número de Senadores da República);[95]

513 → 257 (513 ÷ 2 = 256, 5 → o primeiro número inteiro superior à metade = 257 → obs.: 513 é o número de Deputados Federais, de acordo com o art. 1.º da Lei Complementar n. 78, de 30.12.1993).

Para finalizar devemos lembrar uma pequena regra prevista no art. 47, que diz: “salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”. Trata-se do quorum para a aprovação da lei ordinária, qual seja, o da maioria simples. No entanto, deverá estar presente na sessão de votação, pelo menos, a maioria absoluta dos membros. Trata-se do quorum de instalação da sessão de votação. Presente o quorum de instalação da sessão (que é de maioria absoluta), aí sim poder-se-á realizar a votação, que se dará pelo quorum da maioria simples, vale dizer, dos presentes àquela sessão.

Vejamos: imaginem que em determinada Casa existam 100 Deputados (número dos componentes). Deve-se votar um projeto de lei ordinária, cujo quorum é o da maioria simples. Assim, para começar a votação, de acordo com o art. 47, deve estar presente, pelo menos, a maioria absoluta dos membros (quorum de instalação da sessão). A votação só começa se estiverem presentes, no exemplo criado, 51 Deputados. Imaginem que naquele dia compareceram 60. Podemos iniciar a votação? Sim, já que presente a maioria absoluta dos membros (pelo menos 51). Qual será o quorum de aprovação se comparecerem 60 àquela sessão? Ter-se-á aprovação se pelo menos 31 disserem sim!

Então, podemos afirmar que o quorum de votação (ou, melhor dizendo, de instalação da sessão de votação) é o mesmo tanto para a lei ordinária como para a lei complementar. A grande diferença (além do aspecto material já estudado), analisando o aspecto formal, reside no quorum de aprovação: a) lei ordinária — maioria simples (no exemplo 31); b) lei complementar — maioria absoluta (no exemplo 51). Vejamos o quadro analisando um parlamento hipotético com 100 componentes, para aprovação de lei ordinária e complementar, sendo que naquele dia compareceram 60 pessoas:

PARLAMENTO HIPOTÉTICO

(100 componentes. Naquele dia compareceram 60 dos 100)

LEI ORDINÁRIA | LEI COMPLEMENTAR
Quorum de instalação da sessão de votação — pelo menos 51 (maioria absoluta). Como vieram, na hipótese, 60, podemos começar a votar | Quorum de instalação da sessão de votação — pelo menos 51 (maioria absoluta). Como vieram, na hipótese, 60, podemos começar a votar
Quorum de aprovação — 31 (maioria simples). Maioria dos presentes (60) | Quorum de aprovação — 51 (maioria absoluta). Maioria dos componentes (100)

Conforme observou José Afonso da Silva, “a maioria simples pressupõe deliberação única, a prática de um ato simples de homologação, de aprovação, de referendo, de escolha, de sorte que valem os votos positivos ou negativos, não se levando em consideração os votos brancos e as abstenções, nem os votos nulos”.[96]

9.14.2.3. Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária?

Essa matéria é muito discutida na doutrina, e há opiniões contrárias e fortes argumentos nos dois sentidos.[97] Valendo-nos de interessante compilação realizada por Alexandre de Moraes[98] concernente aos juristas que entendem haver hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária (e o próprio autor se enquadra nesse grupo), podemos lembrar nomes como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Haroldo Valadão, Pontes de Miranda, Wilson Accioli, Nelson Sampaio, Geraldo Ataliba, dentre outros. A lei complementar apresenta-se como um tertium genus, localizada entre a Constituição e a lei ordinária. A hierarquia se dá em decorrência do quorum mais qualificado e das hipóteses taxativas de previsão da lei complementar.

Por outro lado, o autor lembra nomes como Celso Bastos, Michel Temer, ao qual acrescentamos Luiz Alberto David Araujo, Vidal Serrano Nunes Júnior, Leda Pereira Mota, Celso Spitzcovsky, dentre outros, no sentido de inexistir hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, na medida em que ambas encontram o seu fundamento de validade na Constituição, existindo, conforme observou Temer, “âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas”.[99]

Posicionamo-nos também pela inexistência de hierarquia entre as duas espécies normativas, pois admitir isso seria o mesmo que entender que uma lei municipal é hierarquicamente inferior a uma lei federal. Têm-se, na verdade, âmbitos diferenciados de atuação, atribuições diversas, de acordo com as regras definidas na Constituição.

Nessa linha da inexistência de hierarquia entre LC e LO, a EC n. 45/2004, modificando a competência do STF e do STJ, estabeleceu, como nova hipótese de cabimento de recurso extraordinário, quando a decisão recorrida “julgar válida lei local contestada em face de lei federal”. No fundo, conforme se percebe, também aqui, o problema é de competência constitucional, e não de hierarquia de normas.

A tendência da jurisprudência do STF era nesse sentido (inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária), destacando-se vários precedentes: RE 457.884-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.02.2006, DJ de 17.03.2006; RE 419.629, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.05.2006, DJ de 30.06.2006; AI 637.299-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.09.2007, DJ de 05.10.2007. Cf., também, Inf. 459/STF.

Finalmente, o STF se posicionou no sentido da inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, conforme estudaremos no item 19.2.5.1, remetendo o nosso ilustre leitor para o aprofundamento (cf. RE 419.629, 377.457 e 381.964).

9.14.3. Lei delegada

A lei delegada caracteriza-se como exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições, na medida em que a sua elaboração é antecedida de delegação de atribuição do Poder Legislativo ao Executivo, através da chamada delegação externa corporis.

Conforme vimos, o Legislativo pode delegar o poder de elaborar as regras tanto internamente, qual seja, para as Comissões temáticas, nos termos regimentais e se não houver recurso para o Plenário (art. 58, § 2.º, I), e esta é a denominada delegação interna corporis, como também externamente, para outro Poder, e essa será a delegação externa corporis, tendo-se como bom exemplo a lei delegada.

A espécie normativa em análise será elaborada pelo Presidente da República, após prévia solicitação ao Congresso Nacional, delimitando o assunto sobre o qual pretende legislar. Trata-se da primeira fase do processo legislativo de elaboração da lei delegada, denominada iniciativa solicitadora.

A solicitação será submetida à apreciação do Congresso Nacional, que, no caso de aprovação, tomará a forma de resolução (art. 68, § 2.º), especificando o conteúdo da delegação e os termos de seu exercício.

Lembramos que determinadas matérias não poderão ser delegadas (princípio da indelegabilidade de atribuições). A Constituição, conforme estabelece o art. 68, § 1.º, veda a delegação:

de atos da competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49);

dos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (arts. 51 e 52);

das matérias reservadas à lei complementar (ver quadro comparativo no final deste capítulo);

de legislação sobre: I — organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, carreira e garantia de seus membros; II — nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III — planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

Havendo exorbitância nos limites da delegação legislativa (ou seja, caso o Presidente da República elabore a lei delegada além do limite fixado na resolução congressual), caberá ao Congresso Nacional sustar o aludido ato normativo, por meio de decreto legislativo, realizando, desta feita, controle repressivo de constitucionalidade (art. 49, V).

Por meio da resolução, que especificará o conteúdo e os termos de seu exercício, o Congresso Nacional determinará se haverá ou não a apreciação do projeto de lei delegada (elaborada pelo presidente da República) pelo Congresso Nacional. Havendo apreciação, o Congresso Nacional a fará em votação única, sendo vedada qualquer emenda (art. 68, § 3.º).

Podemos, então, reconhecer tanto a delegação típica como a delegação atípica:

delegação típica: não haverá apreciação pelo Congresso Nacional. Este autoriza a delegação ao Presidente da República, que irá elaborar, promulgar e fazer publicar a lei delegada;

delegação atípica: nessa hipótese, haverá apreciação pelo Congresso Nacional, em votação única e vedada qualquer emenda. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nesse caso, temos uma “inversão do processo de elaboração de leis ordinárias”, chegando a afirmar que o Congresso Nacional “sancionará” o projeto elaborado pelo Chefe do Executivo.[100]

Concordamos com esta observação já que, na delegação atípica, o Presidente é quem elaborará o ato normativo, cabendo ao Congresso Nacional, em análise posterior, aceitá-lo (e, nesse caso, seria a aquiescência política, aproximando-se da ideia de “sanção”) ou rejeitá-lo (o que corresponderia ao “veto”), mas, claro, com todas as particularidades da tramitação do projeto de lei delegada.

Nos dois casos (havendo ou não apreciação do projeto pelo Congresso), entendemos dispensáveis a sanção e o veto presidenciais, pois seria ilógico o veto de projeto elaborado pelo próprio Presidente se não vai haver eventual alteração na redação original, já que é “vedada qualquer emenda”.

Elaborada a lei delegada (aprovada, quando solicitada na resolução a apreciação parlamentar, art. 68, § 3.º), o Presidente da República a promulgará, determinando a sua publicação no órgão oficial.

Importante lembrar que, mediante resolução, transfere-se apenas, e temporariamente, competência para legislar sobre determinadas matérias, permanecendo a titularidade da aludida competência com o Legislativo, que poderá, mesmo tendo havido delegação ao Presidente, legislar sobre a mesma matéria.

Entendemos, também, que, muito embora tenha havido delegação legislativa pelo CN ao Presidente da República, este não estará obrigado a efetivar a elaboração do referido ato normativo, tendo total discricionariedade.

Por fim, constata-se a pouca utilização do instituto da lei delegada pelo Presidente da República,[101] tendo em vista tanto o seu poder de iniciativa como, principalmente em termos de “agilidade” e efetividade normativa, a previsão da medida provisória. É o nosso próximo item de estudo.

9.14.4. Medida provisória

9.14.4.1. Aspectos iniciais

A medida provisória, prevista no art. 62 da atual Constituição, substituiu o antigo decreto-lei[102] (arts. 74, “b”, c/c os arts. 12 e 13 da Constituição de 1937; arts. 49, V, e 58 da Constituição de 1967 e arts. 46, V, e 55 da Constituição de 1967, na redação dada pela EC n. 1/69), recebendo forte influência dos decreti-legge da Constituição italiana, de 27 de dezembro de 1947, cujo art. 77 permite a sua adoção in casi straordinari di necessità e d’urgenza.

No entanto, o modelo italiano é bem diverso do brasileiro, já que na Itália o sistema de governo é o parlamentar e o art. 77 da citada Constituição estabelece que o “Governo” (Gabinete, por intermédio do Primeiro-Ministro) adotará o “provimento provisório com força de lei” sob sua responsabilidade política.

Eis a grande peculiaridade do sistema italiano, muito bem percebida por Michel Temer, que indaga: o que acontece se a medida provisória não for aprovada pelo Parlamento italiano? “O Gabinete (Governo) cai”, explica o ilustre professor, diferente da nossa Constituição, que “... não prevê a responsabilidade política do Presidente da República no caso de não aprovação da medida provisória”.[103] Nesse sentido, inquestionável a sua melhor adequação ao sistema de governo parlamentar.[104]

A medida provisória é adotada pelo Presidente da República, por ato monocrático, unipessoal, sem a participação do Legislativo, chamado a discuti-la somente em momento posterior, quando já adotada pelo Executivo, com força de lei e produzindo os seus efeitos jurídicos.[105]

Assim, observa-se, nessa primeira abordagem, que a medida provisória foi estabelecida pela CF/88 com a esperança de corrigir as distorções verificadas no regime militar, que abusava de sua função atípica legiferante por intermédio do decreto-lei.

A experiência brasileira mostrou, porém, a triste alteração do verdadeiro sentido de utilização das medidas provisórias, trazendo insegurança jurídica, verdadeira “ditadura do executivo”, governando por inescrupulosas “penadas”, em situações muitas das vezes pouco urgentes e nada relevantes.[106]

Nesse sentido, cabe apontar que, quando da aprovação da EC n. 32/2001, que será comentada a seguir, no período entre 05.10.1988 e 20.09.2001, já havia sido editado e reeditado o assustador número de 6.130 medidas provisórias, chegando algumas delas a levar quase sete anos sem aprovação (como exemplo, lembramos a MP n. 2.096/89, dispondo sobre os títulos da dívida pública, de responsabilidade do Tesouro Nacional, convertida na Lei n. 10.179, de 06.02.2001, tendo por MP originária a de n. 470, de 11.04.1994, que tramitou por longos 2.493 dias).

Interessante levantamento realizado pelo Senador Romero Jucá relata que, “na questão do rito e na questão da média de dias para a aprovação das medidas provisórias, verificamos que, em 1988, gastavam-se, em média, 38,9 dias para aprovar uma medida provisória. Esse número foi crescendo ao longo dos anos, chegando, em 1998, a 507 dias de tramitação; em 1999, a 438; e, em 2000, a 472 dias”.[107]

Assim, até o advento da EC n. 32/2001, constatava-se a total desvirtuação do instituto da medida provisória, admitindo-se, com o consentimento do STF e do próprio Congresso Nacional, a reedição das medidas provisórias, mantendo-se os efeitos de lei a partir da primeira edição, desde que não houvesse expressa rejeição pelo Congresso Nacional e fosse dentro do seu antigo prazo de eficácia de 30 dias (S. 651/STF[108]). Tratava-se de entendimento totalmente contrário ao preceituado no art. 62 da CF/88, por nós refutado na 2.ª edição deste trabalho, acompanhando diversos doutrinadores de renome, porém indicado a ser observado nos concursos públicos em razão do posicionamento do STF.[109]

Nesse contexto é que, após a sua tramitação por mais de seis longos anos, em 05.09.2001, foi votada e aprovada, em segundo turno, a PEC n. 1-B, de 1995 (n. 472/97, na Câmara dos Deputados), com parecer favorável, sob n. 729/01, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal (DSF de 09.08.2001, fls. 15939-40), tendo sido promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em 11.09.2001, a EC n. 32/2001, trazendo limites à edição das medidas provisórias e entrando em vigor na data de sua publicação, qual seja, em 12.09.2001.

9.14.4.2. O processo de criação das medidas provisórias de acordo com a EC n. 32/2001

Nos termos do art. 62, caput, da CF/88, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Assim, a MP individualiza-se por nascer apenas pela manifestação exclusiva do Chefe do Executivo, que a publica no DOU. Vejamos, então, com atenção, o processo de criação da MP, esquematizando a matéria de acordo com as novas regras fixadas na EC n. 32/2001:

legitimado para a edição da MP: o Presidente da República (competência exclusiva, marcada por sua indelegabilidade, art. 84, XXVI, da CF);[110]

pressupostos constitucionais: relevância e urgência. Os requisitos conjugam-se;[111]

prazo de duração da MP: pela nova regra, uma vez adotada a MP pelo Presidente da República, ela vigorará pelo prazo de 60 dias, prorrogável, de acordo com o art. 62, § 7.º, uma vez por igual período (novos 60 dias), contados de sua publicação no Diário Oficial. Nos termos do art. 62, § 4.º, contudo, referido prazo será suspenso durante os períodos de recesso parlamentar. Para exemplificar, imagine-se que determinada MP tenha sido publicada em 5 de julho de determinado ano. Nessa hipótese, ela produzirá efeitos até 17 de julho, já que, pela nova regra fixada pela EC n. 50/2006 — que modificou a redação do art. 57, caput — em 18 de julho, inaugura-se o primeiro recesso parlamentar (art. 57, caput). Suspenso o prazo durante o aludido período de recesso (de 18 a 31 de julho), voltará ele a fluir após o término do recesso parlamentar, qual seja, no exemplo dado, em 1.º de agosto, pelo prazo restante (já que se trata de suspensão e não de interrupção de prazo).

Significa um retrocesso, já que, de acordo com a regra anterior, antes do advento da EC n. 32/2001, adotada a MP pelo Presidente da República e estando o Congresso Nacional em recesso, proceder-se-ia à sua convocação extraordinária no prazo de cinco dias. Segundo a nova regra, ao que se percebe, na redação dada ao art. 62, § 4.º, acrescentado, o referido prazo fica suspenso durante o período de recesso do Congresso Nacional. Em contrapartida, amenizando a falta de previsão expressa de convocação extraordinária para o caso de adoção de MP, a EC n. 32/2001 estabeleceu que, em eventual convocação extraordinária, havendo medidas provisórias em vigor na data de sua convocação, serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação (art. 57, § 8.º);

prorrogação do prazo da MP por novos 60 dias: como visto, adotada a MP pelo Presidente da República, ela produzirá efeitos por 60 dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional. No entanto, findo esse prazo inicial, contado da data de sua publicação, e não tendo sido encerrada a votação nas duas Casas do Congresso Nacional, o prazo inicial de 60 dias será prorrogado por novos 60 dias, uma única vez, totalizando o prazo de 120 dias, quando então, se não for convertida em lei, a MP perderá a eficácia desde a sua edição;

eficácia da MP: o art. 62, § 3.º, da CF/88 estabelece que as medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogável, nos termos do § 7.º, uma vez por igual período (novos 60 dias), devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes; ou seja, não sendo a MP apreciada no referido prazo de 60 dias prorrogáveis por novos 60 dias, ela perderá a sua eficácia desde a sua edição, operando efeitos ex tunc, confirmando a sua efemeridade e precariedade;

tramitação: adotada a MP pelo Presidente da República ela será submetida, de imediato, ao Congresso Nacional, cabendo, de acordo com o art. 62, §§ 5.º e 9.º, da CF/88, a uma comissão mista de Deputados e Senadores examiná-la e sobre ela emitir parecer, apreciando os seus aspectos constitucionais (inclusive os pressupostos de relevância e urgência) e de mérito, bem como a sua adequação financeira e orçamentária e o cumprimento, pelo Presidente da República, da exigência contida no art. 2.º, § 1.º da Res. n. 1/2002-CN, qual seja, no dia da publicação da MP no DOU ter enviado o seu texto ao Congresso Nacional, acompanhado da respectiva mensagem e de documento expondo a motivação do ato. Posteriormente, a MP, com o parecer da comissão mista, passará à apreciação pelo plenário de cada uma das Casas. O processo de votação, como visto e inovando, será em sessão separada, e não mais conjunta, tendo início na Câmara dos Deputados, sendo o Senado Federal a Casa revisora. O art. 8.º da Resolução n. 1/2002-CN, substituindo as regras contidas na Resolução n. 1/89-CN,[112] estabeleceu que o plenário de cada uma das Casas decidirá, em apreciação preliminar, o atendimento ou não dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência, bem como a sua adequação financeira e orçamentária, antes do exame de mérito, sem a necessidade de interposição de recurso, para, ato contínuo, se for o caso, deliberar sobre o mérito. Isso porque, se o plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal decidir no sentido do não atendimento dos pressupostos constitucionais ou pela inadequação financeira ou orçamentária da medida provisória, esta será arquivada;

regime de urgência constitucional: o art. 62, § 6.º, da CF/88 dispõe que, se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. Cabe observar que o então Presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer, anunciou uma nova interpretação a respeito do regime de urgência, orientando que a pauta não fica travada em relação a matérias que não podem, em tese, ser objeto de MP, como PEC, projeto de LC, resoluções, decretos legislativos etc. Contra esse entendimento, em 18.03.2009, foi impetrado o MS 27.931, tendo sido negada a liminar (matéria pendente de julgamento pelo STF);

reedição de medida provisória: inovando, e esta talvez a grande novidade trazida pela EC n. 32/2001, o § 10 do art. 62 da CF/88 estabelece ser vedada a reedição de medida provisória, na mesma sessão legislativa, expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, ou que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo, ou seja, não tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias prorrogáveis por novos 60 dias, contados de sua publicação. Pela redação dada ao referido dispositivo legal, contudo, na sessão legislativa seguinte, permitir-se-á a reedição da aludida medida provisória, subsistindo a criticada técnica de reedição das medidas provisórias, que, infelizmente, agora conta até com permissivo constitucional expresso no sentido de corroborar a sua reedição na sessão legislativa seguinte. Restará ao Judiciário declarar inconstitucional essa nova sistemática de possibilidade de reedição da MP na sessão legislativa seguinte.

9.14.4.3. Parecer prévio pela comissão mista e a inconstitucionalidade dos arts. 5.º, "caput", e 6.º, "caput" e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN

Conforme já estudamos nos itens 6.6.5.3 e 6.7.1.6.2, a Res. n. 1/2002-CN, integrante do Regimento Comum, dispôs sobre a apreciação, pelo Congresso Nacional, de medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República, com força de lei, nos termos do art. 62 da Constituição Federal. Os seus arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, permitiam que o parecer da comissão mista fosse emitido por relator ou relator revisor designado. Esse procedimento vinha sendo adotado na apreciação de várias medidas provisórias, até como um mecanismo de funcionalidade do procedimento. O STF, contudo, declarou-o inconstitucional, nulificando referidos arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN.

Isso porque o art. 62, § 9.º, CF/88, que deve ser interpretado restritivamente, estabelece ser atribuição da comissão mista de Deputados e Senadores (e não de relator designado) examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, de caráter opinativo, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Dessa forma, o procedimento estabelecido na Res. n. 1/2002-CN, que permite a emissão de parecer por meio de relator nomeado, e não pela comissão mista, é inconstitucional.

Apesar de referido parecer ser opinativo, isso não significa que possa o Parlamento violar a regra contida no art. 62, § 9.º, CF/88. Se eventualmente não houver apreciação pela comissão mista, isso significa que a MP foi rejeitada por não apreciação, perdendo a sua eficácia desde a sua edição (art. 62, § 3.º, CF/88).

Conforme ficou estabelecido na ementa do acórdão, “as comissões mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de medidas provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. O art. 6.º da Resolução 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional” (ADI 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.2012, Plenário, DJE de 27.06.2012).

Surgia, então, a dúvida. Se o procedimento contido na Res. 1/2002-CN, que permitia a emissão de parecer por relator designado, foi declarado inconstitucional, o que fazer em relação a todas as medidas provisórias que foram convertidas em lei sem a emissão de parecer pela comissão mista, nos termos do art. 62, § 9.º, CF/88?

Em tese, seriam todas inconstitucionais. Para evitar essa situação de insegurança jurídica e diante do excepcional interesse social, a Corte determinou a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.869/99 (modulação dos efeitos da decisão), declarando a inconstitucionalidade do procedimento fixado na Res. n. 1/2002-CN, a partir da decisão proferida na ADI 4.029 — efeito ex nunc (j. 08.03.2012).

Dessa forma, o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado “ainda constitucional” até o julgamento da referida ADI 4.029 e, a partir de então, o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art. 62, § 9.º, CF/88, ficando, por consequência, preservadas a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até aquela data, bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts. 5.º, caput, e 6.º, caput e §§ 1.º e 2.º, da Res. n. 1/2002-CN.

9.14.4.4. Medidas a serem adotadas pelo Congresso Nacional

Tentando aclarar ainda mais a sistemática trazida pela EC n. 32/2001, podemos fixar que, adotada a MP pelo Presidente da República, o Congresso Nacional poderá tomar as seguintes medidas:

aprovação sem alteração;

aprovação com alteração;

não apreciação (rejeição tácita);

rejeição expressa.

9.14.4.4.1. Aprovação sem alteração

De acordo com o art. 12 da Res. n. 1/2002-CN, diferente do que dispunha a regra anterior, “aprovada a medida provisória, sem alteração de mérito, será o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicação, no Diário Oficial da União”. Cabe lembrar que, nos termos do art. 57, § 5.º, CF/88, a Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal. Assim, conclui-se que o Presidente do Senado Federal é quem exerce a função de Presidente da Mesa do CN.

9.14.4.4.2. Aprovação com alteração

Disciplinando a regra anterior, a Resolução n. 1/89 do Congresso Nacional, alterada pela de n. 2/89, regulamentando a matéria, previu a possibilidade de apresentação de emendas ao texto da medida provisória, originalmente expedida pelo Presidente da República.

Essa regra foi mantida na Res. n. 1/2002-CN. Dentro da nova sistemática, havendo emendas (matérias correlatas ao conteúdo da medida provisória), o projeto de lei de conversão apreciado por uma das casas deverá ser apreciado pela outra (tendo em vista a votação agora em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas), devendo ser, posteriormente, nos termos das regras para o processo legislativo comum, levado à apreciação do Presidente da República para sancionar ou vetar a lei de conversão, e, em caso de sanção ou derrubada do veto, promulgação e publicação pelo próprio Presidente da República.

No tocante à matéria alterada (diferente do texto original da medida provisória), os efeitos decorrentes desse ponto específico deverão ser regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisória, no ponto em que foi alterada, a eficácia desde a sua edição, nos exatos termos do art. 62, § 3.º, da CF/88.

O art. 62, § 12, acrescentado pela EC n. 32/2001, estabelece que, aprovado o projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta continuará integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. Trata-se de verdadeira aberração jurídica, já que, se houve projeto de lei de conversão alterando o texto original da emenda, a manutenção deste texto até que o projeto seja sancionado ou vetado (pelo Chefe do Executivo) conserva em vigor dispositivo com força de lei (a medida provisória) contrário à manifestação do Parlamento, que, expressamente, o refutou. Assim, entre o período que medeia o projeto de lei de conversão e a sua sanção ou veto pelo Presidente da República, estaremos diante de ato com força normativa já execrado pelo Legislativo. Sobre a não edição do decreto legislativo vide item seguinte.

9.14.4.4.3. Não apreciação (rejeição tácita)

A não apreciação da medida provisória no prazo de 60 dias contados de sua publicação implicará a sua prorrogação por mais 60 dias, como visto. Assim, após o período de 120 dias, não havendo apreciação pelo Congresso Nacional, a medida provisória perderá a eficácia desde a sua edição (rejeição tácita), operando efeitos retroativos, ex tunc, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes por decreto legislativo (art. 62, §§ 3.º, 4.º e 7.º).

Conforme já se observava na redação anterior, ao contrário do que acontecia com o extinto decreto-lei, a EC n. 32/2001 não mais permite a aprovação por decurso de prazo. De fato é o que se percebe pela nova redação dada ao citado art. 62, § 3.º, ou seja, a não deliberação no prazo legal acarreta a rejeição da medida provisória, que perde a eficácia desde a sua edição.

No entanto, de maneira totalmente contrária aos interesses da sociedade, resgatando as mazelas do extinto decreto-lei, o § 11 do art. 62, na nova redação, estabelece que se não for editado o decreto legislativo para regulamentar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória que perdeu a sua eficácia por ausência de apreciação, até 60 dias após a sua perda de eficácia,[113] “as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”; ou seja, não sendo editado o decreto legislativo pelo Congresso Nacional, valerão as regras da medida provisória para regulamentar as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante o período em que a MP produzia efeitos. Ora, se a perda dos efeitos é ex tunc, como afirmar que as relações jurídicas conservar-se-ão regidas pela extinta MP? Data maxima venia, trata-se de verdadeiro resgate do autoritário decreto-lei, que permitia a sua aprovação por decurso de prazo. Aqui se diz que a não apreciação (decurso de prazo) implica a perda da eficácia ex tunc. Mas, inexistindo o decreto legislativo, as relações serão regidas pela extinta medida provisória! Com o devido respeito, muito embora tenhamos a missão de dizer o que o examinador dos concursos possa perguntar em uma primeira fase, não deixamos de declarar a nossa repulsa por essa nova sistemática, totalmente inconstitucional e arbitrária. De acordo com a justificação do Projeto de Resolução n. 5 — CN (DCN, 03.10.2001, p. 19989), por outro lado, o objeto dessa regra é “evitar vácuo jurídico (...) evidenciado na prática recente”.

Apenas para sistematizar algo que já foi dito, indaga-se: é permitida a reedição de medida provisória que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo, ou seja, não tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias prorrogáveis por outros 60 dias?

O art. 62, § 10, da CF/88, estabelece ser vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Assim, pela nova regra, a reedição da aludida MP não será permitida na mesma sessão legislativa, isto é, de acordo com o art. 57, caput, na redação dada pela EC n. 50/2006, no período durante o qual o Congresso Nacional, anualmente, reúne-se em Brasília e que vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.º de agosto a 22 de dezembro. Na sessão legislativa seguinte, abre-se a possibilidade de reedição da MP.

9.14.4.4.4. Rejeição expressa

O Congresso Nacional também poderá expressamente deixar de converter a medida provisória em lei, devendo disciplinar os efeitos dela decorrentes por meio de decreto legislativo.

Como visto e, mais uma vez, reforçando a crítica já manifestada, o novo art. 62, § 11, diz que se não for editado o decreto legislativo até 60 dias da rejeição da medida provisória, a qual, como visto, perde a eficácia desde a sua edição, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela (pela medida provisória rejeitada) regidas.

Retomando os argumentos expendidos no item anterior, trata-se de regra até mais abrangente que o execrado e ditatorial decreto-lei da Constituição anterior, que permitia a aprovação por decurso de prazo. Se o Congresso Nacional rejeitou a MP, expressamente, como admitir que, inexistindo o decreto legislativo, as regras fixadas pela MP continuem a disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes? Não se pode aceitar essa situação.

Outra pergunta que se faz: a reedição de MP expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional é permitida?

Como visto no item anterior, o art. 62, § 10, estabelece ser vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

Logo, a contrario sensu, pela literalidade da EC n. 32/2001, na sessão legislativa seguinte seria permitida a reedição da MP, inclusive se expressamente rejeitada. Essa atrocidade acobertada por todos não pode iludir a população. Todos vêm dizendo ser “vedada a reedição de MP” — o grande avanço trazido pela novel emenda constitucional! No entanto, a literalidade do aludido parágrafo esconde artifícios para que o governo reedite medidas provisórias, inclusive se expressamente rejeitadas. Restará ao STF declarar inconstitucional esse “Frankenstein jurídico”, já que, na sistemática anterior, como visto, o Pretório Excelso vedava a reedição de MP quando houvesse expressa rejeição pelo Congresso Nacional (cf. ADI 1.250-9/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1, de 06.09.1995, p. 28252; ADI 293-7/600/DF, Pleno, medida liminar, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e ADI 295-3, Rel. Min. Carlos Velloso).

9.14.4.5. Impacto da medida provisória sobre o ordenamento jurídico

Publicada a medida provisória e tendo ela força de lei, as demais normas do ordenamento, que com ela sejam incompatíveis, terão a sua eficácia suspensa. Rejeitada a medida provisória, a lei que teve a sua eficácia suspensa volta a produzir efeitos (lembrando que ela não foi revogada pela medida provisória). Aprovada e convertida em lei, a nova lei (fruto da conversão) revogará a lei anterior, se com ela incompatível, ou se tratar inteiramente de matéria de que tratava a lei anterior.[114]

Mais uma vez, em razão do objetivo deste trabalho, que é ajudar os ilustres candidatos a vencer as dificuldades dos concursos públicos, lembramos a já criticada redação dada ao art. 62, § 11, da CF/88, que traz uma exceção aos casos que tenham sido atingidos pela medida provisória. Embora a rejeição da MP, como visto, implique o restabelecimento da norma anterior, tendo em conta a sua desconstituição com efeitos retroativos, desde que não tenha sido “... editado o decreto legislativo a que se refere o § 3.º até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”. Mais uma vez expressamos o nosso repúdio a essa nova regra, alertando os candidatos a concursos públicos da sua existência!

9.14.4.6. Pode o Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisória já editada?

A partir do momento que o Presidente da República edita a MP, ele não mais tem controle sobre ela, já que, de imediato, deverá submetê-la à análise do Congresso Nacional, não podendo retirá-la de sua apreciação.

Por outro lado, contrário a nossa posição pessoal, devemos alertar para a “... orientação assentada no STF no sentido de que, não sendo dado ao Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisória que tiver editado, é-lhe, no entanto, possível ab-rogá-la por meio de nova medida provisória, valendo tal ato pela simples suspensão dos efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poderá ver restabelecidos, mediante a rejeição da medida ab-rogatória...” (ADI 1.315-MC/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 25.08.1995, p. 26022, Ement. v. 01797-02, p. 293, Pleno).

9.14.4.7. Limitação material à edição de medidas provisórias, de acordo com a EC n. 32/2001

A EC n. 32/2001 trouxe algumas novidades em relação aos limites materiais de edição das medidas provisórias, notadamente na redação dada aos §§ 1.º e 2.º do art. 62.

Assim, é expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobre matérias relativas:

à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

a direito penal, processual penal e processual civil;

à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, à carreira e à garantia de seus membros;

a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.º.[115]

A) MP pode ser editada para a abertura de crédito extraordinário?

A regra é que a MP não pode tratar de matéria orçamentária. Contudo, como se verifica na parte final do art. 62, § 1.º, I, “d”, ressalva-se a utilização de MP para a abertura de crédito extraordinário, mas desde que se observe o art. 167, § 3.º.

Trata-se daquilo que vem sendo chamado pela jurisprudência do STF de limites constitucionais à atividade legislativa excepcional do Poder Executivo na edição de MP para a abertura de crédito extraordinário.

Portanto, de acordo com o art. 167, § 3.º, a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.

Assim, a utilização da MP fica restrita a essas situações extraordinárias, destacando-se o importante papel de controle da atividade do Executivo pelo Judiciário. É o que estudamos no próximo item.

B) É possível o controle jurisdicional de medida provisória que abre crédito extraordinário?

Conforme já estudado,[116] revisando o conceito de lei de efeito concreto (ADI 4.048 e 4.049), o STF vem admitido o controle dos requisitos de imprevisibilidade e urgência para a edição de MP que abre crédito extraordinário.

Isso porque o art. 167, § 3.º, ao definir que a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, muito embora estabeleça um rol exemplificativo do que venha a ser “despesas imprevisíveis e urgentes”, há uma indiscutível densificação normativa dos referidos requisitos, podendo, então, o STF realizar o controle:

“Ementa: Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3.º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões ‘guerra’, ‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3.º, c/c o art. 62, § 1.º, inciso I, alínea d, da Constituição...” (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.05.2008, DJE de 22.08.2008. No mesmo sentido: ADI 4.049-MC, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05.11.2008, Inf. 527/STF) (matéria pendente de julgamento no STF).[117]

C) Outras vedações

A nova regra trazida na EC n. 32/2001 veda ainda, expressamente, a edição de medida provisória:

que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;[118]

reservada à lei complementar (lembrem que o aspecto material da lei complementar foi taxativo e expressamente previsto na Constituição Federal e, no tocante ao aspecto formal, o quorum de maioria absoluta);

já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

No tocante à matéria tributária, a nova emenda constitucional estabelece a seguinte regra (art. 62, § 2.º):

medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Essa nova redação, apesar de contrariar renomada parte da doutrina,[119] não altera o posicionamento do STF, que entende ser perfeitamente possível a regulamentação de matéria tributária através de medida provisória, exceto nas hipóteses em que a Constituição exige lei complementar, por exemplo, o art. 146, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade tributária[120] (art. 150, III, “b”) e, nas hipóteses cabíveis, o princípio da carência, fixado no art. 150, III, “c” (EC n. 42/2003).

Em relação a este princípio, todavia, a EC n. 32/2001 trouxe uma novidade. O STF posicionava-se no sentido de tomar por base a data da primeira edição da medida provisória, a fim de ver preenchido o requisito do art. 150, III, “b”, ou do art. 195, § 6.º (cf. ADI 1.617-MS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 15.08.1997; ADI 1.610-DF, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 221.856-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, 25.05.1998, e o entendimento pacificado na S. 651/STF, 24.09.2003).

Com a nova redação dada ao art. 62, § 2.º, excepcionando a regra geral exposta pelos julgados do STF, em se tratando da espécie tributária denominada imposto, com exceção daqueles que dispensam respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, § 1.º, c/c os arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II), a sua instituição ou majoração, por medida provisória, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte (art. 150, III, “b”) se a aludida MP tiver sido convertida em lei até o último dia daquele exercício financeiro em que foi editada.

Outro limite previsto pela EC n. 32/2001 vem disciplinado na nova redação dada ao art. 246 da CF/88, agora redigido nos seguintes termos:

“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1.º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”.

Trata-se de mais um retrocesso trazido pela nova sistemática das medidas provisórias, beneficiando, claramente, o governo e mostrando que o Congresso Nacional cedeu e muito nesse mau acordo político.

Isso porque a vedação de regulamentação de artigo da constituição alterado por emenda, de acordo com a nova redação dada ao art. 246 da CF/88, não abrange as que forem promulgadas após o dia 11.09.2001. Pela nova regra, retrógrada, enfatize-se, as MPs não poderão regulamentar artigos da Constituição que tenham sido alterados por emenda constitucional no período de 1.º.01.1995 a 11.09.2001. Todo artigo da Constituição que for alterado antes ou depois desse período, pela nova redação, poderá ser regulamentado por MP. Naturalmente, interpretando a literalidade do dispositivo, mesmo durante referido período, antes ou depois, os artigos da Constituição que não forem alterados por emenda (e, claro, desde que não haja qualquer vedação constitucional — limites materiais) poderão ser regulamentados por MP.

Além desses limites, podemos destacar, muito embora não estejam previstos expressamente na EC n. 32/2001, os seguintes, impossibilitando-se a regulamentação por medida provisória das:

matérias que não podem ser objeto de delegação legislativa (art. 68, § 1.º, pela própria natureza do ato que reforça o princípio da indelegabilidade de atribuições);

matérias reservadas às resoluções e aos decretos legislativos, por serem matérias de competência das Casas ou do próprio Congresso Nacional.

Por fim, em relação aos limites materiais, selecionamos, ainda, algumas situações nas quais já havia expressa vedação de regulamentação por medida provisória:

art. 25, § 2.º, da CF/88: “cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”;

art. 73 do ADCT: acrescentado pela ECR n. 1/94, que já teve a sua eficácia exaurida, vedando a regulação do Fundo Social de Emergência, criado inicialmente para os exercícios financeiros de 1994 e 1995, por medida provisória;

art. 2.º da EC n. 8/95: veda a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do art. 21 da CF/88;[121]

art. 3.º da EC n. 9/95: veda a adoção de medida provisória na regulamentação da matéria prevista nos incisos I a IV e nos §§ 1.º e 2.º do art. 177 da CF/88.

9.14.4.8. O que acontecerá com as medidas provisórias editadas em data anterior à EC n. 32/2001?

O art. 2.º da EC n. 32/2001 estabeleceu que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.

Isso significa que todas as medidas provisórias anteriores à publicação da EC n. 32/2001, caso não sejam derrubadas pelo Congresso, ou o Executivo deixe de revogá-las “explicitamente”, diz o texto (entendemos, também, a revogação tácita como aplicável ao caso), continuarão em vigor, implicando a indesejável perpetuação. Resta ao Judiciário apreciar a nova sistemática, afastando-a, pois, assim permanecendo, ter-se-á, mais uma vez e disfarçadamente, uma aprovação por decurso de prazo. Conforme já declarado por alguns parlamentares, é humanamente impossível apreciar todas as medidas provisórias, implicando, pela regra definida, a sua manutenção tendo em vista a sua vigência indeterminada.[122]

Não podemos deixar de consignar o nosso repúdio a essa nova regra, que, de certa forma, implica a perpetuação das medidas provisórias em vigor antes da publicação da aludida emenda constitucional.

Como o texto diz publicação, não podemos confundir o termo final com a promulgação. Como se sabe, a EC n. 32/2001 foi promulgada em 11.09.2001, tendo sido publicada em 12.09.2001 (DOU de 12.09.2001, p. 1, col. 1), este último, portanto, o termo final para a verificação das medidas provisórias em vigor.

Por fim, devemos lembrar que, embora as regras sobre a apreciação pelo CN das MPs estejam contidas na Res. n. 1/2002-CN, de acordo com o seu art. 20, às medidas provisórias em vigor na data da publicação da EC n. 32/2001 aplicar-se-ão os procedimentos previstos na Res. n. 1/89-CN, alterada pela Res. n. 2/89-CN.

9.14.4.9. Um alerta

Até o fechamento desta edição, a PEC n. 72/2005-SF já havia sido aprovada em 2 turnos no SF e fora remetida à CD (PEC 511/2006-CD).

Se aprovada, dentre outras novidades, mudará as regras para edição e tramitação das medidas provisórias, que não mais teriam força de lei assim que editadas pelo Executivo. As MPs gerariam efeitos legais apenas depois de ter os critérios de urgência e relevância avaliados, em até 3 dias úteis, pelas Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJs) da Câmara ou Senado — onde primeiro a MP ingressar —, já que, pela PEC, as medidas provisórias passam também a iniciar sua tramitação alternadamente nas duas Casas legislativas.

9.14.5. Decreto legislativo

9.14.5.1. Aspectos gerais

O decreto legislativo, uma das espécies normativas previstas no art. 59 (inciso VI), é o instrumento normativo por meio do qual serão materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional, alinhadas nos incisos I a XVII do art. 49 da CF/88. As regras sobre o seu procedimento vêm contempladas nos Regimentos Internos das Casas ou do Congresso.[123]

Além das matérias do art. 49 da CF/88, o Congresso Nacional deverá regulamentar, por decreto legislativo, os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei. Esta regra vem agora expressamente prevista no art. 62, § 3.º, da CF/88, introduzido pela EC n. 32/2001.

Deflagrado o processo legislativo, ocorrerá a discussão no Congresso, e, havendo aprovação do projeto (pela maioria simples, art. 47), passa-se, imediatamente, à promulgação, realizada pelo Presidente do Senado Federal, que determinará a sua publicação. Não existe manifestação do Presidente da República, sancionando ou vetando, pela própria natureza do ato (pois versa sobre matérias de competência do Congresso, conferindo subjetividade ao regulamentar o art. 49), bem como em virtude de expressa previsão constitucional (art. 48, caput).

9.14.5.2. Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais e a novidade trazida pela EC n. 45/2004

9.14.5.2.1. Tratados e convenções internacionais gerais

Dentre as várias hipóteses previstas no art. 49 da CF/88, destaca-se a competência exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por meio de decreto legislativo, para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (art. 49, I — com alta incidência de questionamento nos concursos públicos).

Deixamos bem claro que a análise do referido instituto tem por objetivo único esclarecer como se aperfeiçoa a formação dos tratados internacionais e como estes passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro. Não se tem a intenção de trazer em pauta as várias teorias e discussões travadas entre os internacionalistas, mesmo porque fugiria por completo do objetivo da presente proposta.

Basicamente são duas as possíveis formas por meio das quais se origina um tratado internacional: a) pela aprovação do texto por uma instância de organização internacional, ou b) pela assinatura de um documento por sujeitos de direito internacional público. Normalmente, tem-se: negociação, conclusões e assinatura do tratado. Nos dizeres de Flávia Piovesan, “a assinatura do tratado, via de regra, indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo”. E prossegue a autora lembrando a Convenção de Viena, fixando, em linhas gerais, que “o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante a assinatura, troca de instrumentos constituintes do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou através de qualquer outro meio acordado (arts. 11 a 17 da Convenção)”.[124]

Em relação ao Brasil, como deflui da análise do art. 84, VIII, da CF/88, é de competência privativa do Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Essa regra deve ser associada, como vimos acima, ao art. 49, I, da CF/88, que estabelece como de competência exclusiva do Congresso Nacional, materializada através da elaboração de decreto legislativo (art. 59, VI, da CF/88), resolver, definitivamente, sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Assim, primeiro ocorre a celebração do tratado, convenção ou ato internacional pelo Presidente da República (art. 84, VIII), para, depois e internamente, o Parlamento decidir sobre a sua viabilidade, conveniência e oportunidade.[125] Desta feita, concordando o Congresso Nacional com a celebração do ato internacional, elabora-se o decreto legislativo, que é o instrumento adequado para referendar e aprovar a decisão do Chefe do Executivo, dando-se a este “carta branca” para ratificar a assinatura já depositada, ou, ainda, aderir, se já não o tiver feito. Ratificar significa confirmar perante a ordem internacional que aquele Estado, definitivamente, obriga-se perante o pacto firmado. Tecnicamente, a ratificação não é ato do Parlamento, mas de competência privativa do Chefe do Executivo, típico ato de direito internacional público. A troca (geralmente nos acordos bilaterais) ou o depósito (em regra, nos multilaterais, no órgão responsável pela custódia, como, verbi gratia, a ONU, a OEA...) do aludido instrumento de ratificação asseguram a obrigatoriedade do Estado no âmbito internacional.[126]

A próxima etapa, portanto, com o objetivo de que o tratado se incorpore por definitivo ao ordenamento jurídico interno, é a fase em que o Presidente da República, mediante decreto, promulga o texto, publicando-o, em português, em órgão da imprensa oficial, dando-se, pois, ciência e publicidade da ratificação da assinatura já lançada, ou, caso esta não se tenha externado, da adesão a determinado tratado ou convenção de direito internacional. Como maestralmente assinala Mirtô Fraga, “o decreto do Presidente da República atestando a existência da nova regra e o cumprimento das formalidades requeridas para que ela se concluísse, com a ordem de ser cumprida tão inteiramente como nela se contém, confere-lhe (ao tratado) força executória, e a publicação exige sua observância por todos: Governo, particulares, Judiciário”.[127]

De acordo com o posicionamento do STF, a expedição, pelo Presidente da República, do referido decreto, acarreta três efeitos básicos que lhe são inerentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Referido ato normativo integra o ordenamento jurídico interno com caráter de norma infraconstitucional, situando-se nos mesmos planos de validade, eficácia e autoridade em que se posicionam as leis ordinárias (guardando, dessa forma, estrita relação de paridade normativa com as referidas leis ordinárias),[128] podendo, por conseguinte, ser revogado (ab-rogação ou derrogação) por norma posterior, bem como ser questionada a sua constitucionalidade perante os tribunais, de forma concentrada ou difusa.[129]

Assim, constata-se que o sistema constitucional brasileiro não exige, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, a edição de lei formal distinta (visão dualista extremada ou radical), satisfazendo-se com a adoção de iter procedimental complexo, que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional. Isso quer dizer que o Brasil adotou o princípio do dualismo moderado.

Podemos, então, resumir o trâmite de integração da norma internacional no direito interno em quatro fases distintas, a saber:

celebração do tratado internacional (negociação, conclusão e assinatura) pelo Órgão do Poder Executivo (ou posterior adesão[terceira etapa], art. 84, VIII — Presidente da República);

aprovação (referendo ou “ratificação” lato sensu), pelo Parlamento, do tratado, acordo ou ato internacional, por intermédio de decreto legislativo, resolvendo-o definitivamente (Congresso Nacional — art. 49, I);

troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão, caso não tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional;

promulgação por decreto presidencial, seguida da publicação do texto em português no diário oficial. Neste momento o tratado, acordo ou ato internacional adquire executoriedade no plano do direito positivo interno, guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias (salvo nas hipóteses em que o tratado ou convenção internacional versar sobre direitos humanos e tiver sido incorporado(a) com a natureza supralegal ou constitucional (cf. art. 5.º, § 3.º, e discussão no item 9.14.5.2.3).

Na observação precisa de Louis Henkin, “... o poder de celebrar tratados — como é concebido e como de fato se opera — é uma autêntica expressão do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemática de ‘checks and balances’. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituição de uma particular forma de ‘checks and balances’ talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentração do poder de celebrar tratados no Executivo, como era então a experiência europeia”.[130]

9.14.5.2.2. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (EC n. 45/2004)

Conforme destacado no item 6.7.1.2.7 (estudo sobre o objeto da ADI), retomamos a importante discussão sobre a inserção, pela EC n. 45/2004, do § 3.º ao art. 5.º da CF/88, nos seguintes termos: “os tratados e convenções internacionais[131] sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Zulaiê Cobra, em seu parecer sobre a Reforma, observa que, “buscando efetividade da prestação jurisdicional, acolhemos também sugestão do Ministro Celso de Mello... no sentido da outorga explícita de hierarquia constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil, em matéria de direitos humanos, à semelhança do que estabelece a Constituição argentina... com a reforma de 1994 (art. 75, n. 22), introdução esta no texto constitucional que afastará a discussão em torno do alcance do art. 5.º, § 2.º”.[132]

Entendemos que a nova regra não é inconstitucional e não fere nem mesmo os limites implícitos do poder de reforma, destacando-se, nesse sentido, o Decreto n. 6.949, de 25.08.2009, que promulga a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, que já havia sido aprovada pelo Decreto Legislativo n. 186/2008, tendo sido incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional.

Esquematizando, podemos afirmar, então, conforme já exposto, que:

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação (cf. art. 60, § 2.º, e art. 5.º, § 3.º): equivalem a emendas constitucionais, guardando, desde que observem os “limites do poder de reforma”, estrita relação de paridade com as normas constitucionais;

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma e desde que não forem confirmadas pelo quorum qualificado: malgrado posicionamento pessoal deste autor, já exposto, para as provas, seguindo o entendimento do STF, terão natureza supralegal (cf. item 9.14.5.2.3);[133]

tratados e convenções internacionais de outra natureza: têm força de lei ordinária.

Dessa maneira, deverão surgir duas espécies do gênero tratados e convenções internacionais: a) aqueles sobre direitos humanos e b) aqueloutros que não tratem sobre direitos humanos. Os primeiros se dividem em: a.1) tratados sobre direitos humanos aprovados pelo quorum e observância de turnos das emendas constitucionais, tendo a equivalência destas; e a.2) os que não seguiram essa formalidade, sendo, segundo o STF, supralegais.

Flávia Piovesan identificou uma clara relação entre a redemocratização do Estado brasileiro, a partir de 1985, e o processo de incorporação de relevantes instrumentos de proteção aos direitos humanos.

Em valiosa compilação, a ilustre colega observa que “... a partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) o Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) o Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; k) o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; e l) os dois Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança, referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de crianças e prostituição e pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004. A estes avanços, soma-se o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998”.[134]

Qual a natureza jurídica desses tratados e convenções que tratam de direitos humanos anteriores à EC n. 45/2004?

Diferentemente da regra da Constituição da Argentina, que é expressa em afirmar que os tratados anteriores sobre direitos humanos passam a ter, com a Reforma de 1994, hierarquia constitucional, a regra brasileira foi omissa.

Assim, entendemos que o Congresso Nacional poderá (e, querendo atribuir natureza constitucional, deverá) confirmar os tratados sobre direitos humanos pelo quorum qualificado das emendas e, somente se observada essa formalidade, e desde que respeitados os limites do poder de reforma das emendas, é que se poderá falar em tratado internacional de “natureza constitucional”, ampliando os direitos e garantias individuais do art. 5.º da Constituição.

E qual a diferença entre os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados (ou confirmados) em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros e aqueles, também sobre direitos humanos, mas que não seguiram a aludida formalidade?

A diferença estará no procedimento da denúncia (ato de retirada do tratado). Enquanto aqueles que seguiram um procedimento mais solene dependem de prévia autorização do Congresso Nacional, também em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, em cada uma de suas Casas, os outros (nos mesmos termos daqueles que não tratam sobre direitos humanos) poderão ser denunciados normalmente pelo Executivo, sem a prévia autorização do Congresso Nacional.

Nesse sentido, também, Piovesan, que os classifica (os tratados sobre direitos humanos) em: a) material e formalmente constitucionais (aqueles que equivalem às emendas constitucionais em razão do procedimento de incorporação mais solene) e b) materialmente constitucionais, que, apesar de tratarem de direitos humanos, não passaram pelo procedimento mais solene.[135]

Para a ilustre Procuradora do Estado de São Paulo, os tratados material e formalmente constitucionais não podem ser objeto de denúncia unilateral pelo Executivo, já que “... os direitos neles enunciados receberam assento no texto constitucional não apenas pela matéria que veiculam, mas pelo grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovação, concernente à maioria de três quintos dos votos dos membros, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. Ora, se tais direitos internacionais passaram a compor o quadro constitucional, não só no campo material, mas também formal, não há como admitir que um ato isolado e solitário do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimônio popular — ainda que a possibilidade de denúncia esteja prevista nos próprios tratados de direitos humanos ratificados... É como se o Estado houvesse renunciado a esta prerrogativa de denúncia, em virtude da ‘constitucionalização formal’ do tratado no âmbito jurídico interno”.[136]

E qual seria o procedimento para a aprovação pelo quorum qualificado das emendas?

Entendemos que, pela regra do art. 49, I (que não poderá ser desprezada), continua sendo o decreto legislativo o ato pelo qual o Congresso Nacional, no procedimento de incorporação dos tratados internacionais, resolve definitivamente sobre os tratados e convenções internacionais referentes a direitos humanos. Veja que a nova regra não diz que o procedimento deverá ser o das emendas, mas que, cumpridas as formalidades, equivalerão às emendas.

A única diferença está na possibilidade (e veja que há uma permissão, e não um dever para o Congresso Nacional) de se atribuir caráter de emenda constitucional aos tratados e convenções sobre direitos humanos, mas somente se observadas as formalidades fixadas no art. 5.º, § 3.º.

Perceba que o texto diz: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, significando que poderemos deparar com aprovação sem as aludidas formalidades e, aí, segundo o STF, referidos tratados terão natureza supralegal.

Por fim, conforme já analisado no item 6.7.1.3, ampliando o conceito de “bloco de constitucionalidade”, passamos a ter, com a Reforma, um outro parâmetro constitucional de confronto, quais sejam, os tratados e convenções internacionais com “força” de norma constitucional. Assim, perfeitamente possível que uma lei seja declarada inconstitucional por ferir referido tratado internacional sobre direitos humanos, que tenha sido aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, já que equivalerão às emendas constitucionais.

Para todos os casos, entendemos ainda prevalecer a afirmação exarada por Araujo e Nunes Júnior em relação à regra anterior: “o reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto legislativo que ratifica um tratado internacional não torna o ajuste internacional nulo, mas apenas exclui o Brasil de seu cumprimento, sujeitando-o, no entanto, a sanções internacionais decorrentes do descumprimento”.[137]

9.14.5.2.3. A “supralegalidade” dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

O STF decidiu a matéria em dois recursos extraordinários (RE 466.343 e RE 349.703) buscando enfrentar a constitucionalidade da prisão civil para o inadimplente em contratos de alienação fiduciária em garantia.[138]

De acordo com o voto[139] do Ministro Gilmar Mendes, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderiam, seguindo a doutrina, ter o seguinte status normativo:

a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos (Celso Duvivier de Albuquerque Mello);

o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais (Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan);

a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional (RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 29.12.1977);

a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos (art. 25 da Constituição da Alemanha; art. 55 da Constituição da França; art. 28 da Constituição da Grécia e a posição firmada pelo Ministro Gilmar Mendes em referido voto).

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, acompanhando o voto do relator, acrescentou os seguintes fundamentos: “(...) parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana” (grifamos).

Concluindo, entendeu que a previsão, pelo Pacto e pela Convenção internacionais, da prisão por dívida exclusivamente para o devedor de alimentos “tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5.º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-lei n. 911, de 1.º de outubro de 1969”.

Finalmente, entendeu que a prisão civil do devedor-fiduciante afronta o princípio da proporcionalidade, na medida em que existem outros meios “processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o DL 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional” (Inf. 449/STF).

O STF, por 5 x 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5.º, § 3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário.[140]

Embora sedutora a tese e, sem dúvida, fortalecedora do princípio da dignidade da pessoa humana, o grande problema parece-nos justificar (especialmente diante da nova redação conferida ao § 3.º do art. 5.º pela EC n. 45/2004) a possibilidade de “paralisar” a eficácia das leis contrárias aos tratados ou convenções sobre direitos humanos, mas que encontrariam suporte de validade na própria Constituição, que continua estabelecendo, ao lado da prisão do devedor de alimentos, a do depositário infiel (remetemos o amigo leitor para o item 6.7.1.2.7).

Finalmente, destaca-se a SV n. 25/2009: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

9.14.6. Resolução

Por meio das resoluções regulamentar-se-ão as matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados (art. 51), do Senado Federal (art. 52) e algumas de competência do Congresso Nacional, fixadas, além das poucas hipóteses constitucionais, regimentalmente.

Assim, os Regimentos Internos determinam as regras sobre o processo legislativo. De modo geral, deflagrado o processo legislativo na forma do Regimento, a discussão dar-se-á nas respectivas Casas, ou seja, em se tratando de projeto de resolução da Câmara dos Deputados, apenas naquela Casa; quando for projeto do Senado Federal, unicameralmente, na referida Casa e, na hipótese de resolução do Congresso Nacional, a tramitação será bicameral.

Uma vez aprovado (maioria simples — art. 47), passa-se à promulgação, que será realizada pelo Presidente da Casa (Câmara ou Senado) e, no caso de resolução do Congresso, pelo Presidente do Senado Federal. Os mencionados Presidentes determinarão a publicação.

Além da previsão regimental de matérias a serem regulamentadas por resoluções, assim como aquelas dos arts. 51 e 52 da CF/88, destacamos outras hipóteses constitucionais:

art. 68, § 2.º: o Congresso Nacional delegará competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada por meio de resolução;

art. 155, § 1.º, IV: o Senado Federal, por meio de resolução, fixará as alíquotas máximas do imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, a ser instituído pelos Estados e pelo DF;

art. 155, § 2.º, IV: o Senado Federal, por meio de resolução de iniciativa do Presidente da República ou de 1/3 dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

art. 155, § 2.º, V, “a”: faculta-se ao Senado Federal estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de 1/3 e aprovada pela maioria absoluta de seus membros em relação ao imposto a ser instituído pelos Estados e pelo DF sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

art. 155, § 2.º, V, “b”: faculta-se, também, ao Senado Federal fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por 2/3 de seus membros.

Por último, pelos mesmos motivos apontados quando definimos o decreto legislativo, também não haverá manifestação presidencial sancionando ou vetando o projeto de resolução (art. 48).

Devemos alertar, conforme visto, em relação às hipóteses dos arts. 51, IV, e 52, XIII, que cada Casa não pode mais, de acordo com a nova regra fixada pela EC n. 19/98, dispor mediante resolução sobre a remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços, tendo, apenas, a iniciativa reservada para o encaminhamento de projeto de lei, que, no caso, deverá ser sancionado pelo Presidente da República.

Já que falamos em decreto legislativo, resta observar que, enquanto as resoluções podem instrumentalizar matérias de competência da CD, do SF ou do CN, os decretos legislativos só servirão para regulamentar as matérias de competência exclusiva do CN, indicadas no art. 49, CF/88.

9.14.7. Quadro comparativo das espécies normativas

ESPÉCIES NORMATIVAS | LOCALIZAÇÃO E ALGUMAS CARACTERÍSTICAS
Emendas à Constituição | Art. 60: quorum: 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação

Lei Complementar

Art. 69: quorum: maioria absoluta. Hipóteses taxativamente previstas nos arts. 7.º, I; 14, § 9.º; 18, §§ 2.º, 3.º e 4.º; 21, IV; 22, parágrafo único; 23, parágrafo único; 25, § 3.º; 37, XIX; 40, §§ 4.º e 15; 41, § 1.º, III; 43, § 1.º; 45, § 1.º; 49, II; 59, parágrafo único; 68, § 1.º; 79, parágrafo único; 84, XXII; 93, caput; 121, caput; 128, § 4.º; 129, VI e VII; 131, caput; 134, § 1.º; 142, § 1.º; 146; 146-A, caput; 148; 153, VII; 154, I; 155, § 1.º, III; 155, XII; 156, III; 156, § 3.º; 161; 163; 165, § 9.º; 166, § 6.º; 168; 169, caput, e §§ 2.º, 3.º e 4.º; 184, § 3.º; 192, caput; 195, § 11; 201, § 1.º; 202, §§ 1.º, 4.º, 5.º e 6.º; 231, § 6.º, todos da CF/88. E arts. 29, §§ 1.º e 2.º; 34, §§ 7.º, 8.º, e 9.º; art. 79; art. 91 do ADCT

Lei ordinária | Art. 47: quorum: maioria simples, desde que presente a maioria absoluta dos membros
Lei delegada | Art. 68: elaborada pelo Presidente da República, após delegação do Congresso Nacional, mediante Resolução

Medida provisória

Art. 62: elaborada pelo Presidente da República, tem força de lei. Ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perde a eficácia desde a sua edição se não for convertida em lei no prazo de 120 dias (60 dias, prorrogável, uma única vez, por novos 60 dias, caso não tenha encerrado a votação nas duas Casas do Congresso Nacional — cf. art. 62, §§ 3.º e 7.º, na redação determinada pela EC n. 32/2001)

Decreto Legislativo | Art. 49: competência exclusiva do Congresso Nacional; art. 62, § 3.º, da CF/88, na redação determinada pela EC n. 32/2001: disciplina os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei e que perdeu a sua eficácia desde a sua edição

Resoluções

Art. 51: competência privativa da Câmara

Art. 52: competência privativa do Senado

Art. 68, § 2.º: delegação do CN ao PR para elaborar lei delegada

Previsões regimentais: matérias a serem regulamentadas por resoluções do SF, da CD ou do CN

9.15. FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA EXERCIDA PELO LEGISLATIVO E O TRIBUNAL DE CONTAS

Conforme já estudamos, além da função típica de legislar, ao Legislativo também foi atribuída função fiscalizatória.

Sabemos que, de modo geral, todo Poder deverá manter, de forma integrada, sistema de controle interno de fiscalização, conforme estabelece o art. 74, caput.

Em relação ao legislativo, além do controle interno (inerente a todo Poder), também realiza controle externo, através da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta (pertencentes ao Executivo, Legislativo e Judiciário) e indireta, levando em consideração a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (art. 70, caput).

A CF/88 consagra, dessa forma, um sistema harmônico, integrado e sistêmico de perfeita convivência entre os controles internos de cada Poder e o controle externo exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 74, IV).

Esse sistema de atuação conjunta é reforçado pela regra contida no art. 74, § 1.º, na medida em que os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela deverão dar ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária.

Também deverá prestar contas “qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” (art. 70, parágrafo único, com a redação determinada pela EC n. 19/98).

Portanto, o controle externo será realizado pelo Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas, cujas competências estão expressas no art. 71.

9.15.1. Tribunal de Contas da União

9.15.1.1. Composição e características

O Tribunal de Contas da União, integrado por 9 Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e “jurisdição” em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

Malgrado tenha o art. 73 da CF falado em “jurisdição” do Tribunal de Contas, devemos alertar que essa denominação está totalmente equivocada. Isso porque o Tribunal de Contas é órgão técnico que, além de emitir pareceres, exerce outras atribuições de fiscalização, de controle e, de fato, também a de “julgamento” (tanto é que o Min. Ayres Britto chega a falar em “judicatura de contas” — ADI 4.190). Porém, o Tribunal de Contas não exerce jurisdição no sentido próprio da palavra, na medida em que inexiste a “definitividade jurisdicional”. É por esse motivo que reputamos não adequada a expressão “jurisdição” contida no art. 73.

No caso de auxílio no controle externo, os atos praticados são de natureza meramente administrativa, podendo ser acatados ou não pelo Legislativo. Em relação às outras atribuições, o Tribunal de Contas também decide administrativamente, não produzindo nenhum ato marcado pela definitividade ou fixação do direito no caso concreto, no sentido de afastamento da pretensão resistida. O Tribunal de Contas, portanto, não é órgão do Poder Judiciário (não está elencado no art. 92), nem mesmo do Legislativo.

Segundo asseverou o Min. Celso de Mello, “os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República” (ADI 4.190, j. 10.03.2010).

Conforme visto e deixando mais claro, o Tribunal de Contas, apesar de autônomo (autonomia institucional), não tendo qualquer vínculo de subordinação ao Legislativo, em determinadas atribuições é auxiliar desse Poder. A fiscalização em si, no caso do controle externo, é realizada pelo Legislativo. O Tribunal de Contas, como órgão auxiliar, apenas emite pareceres técnicos nessa hipótese.

Finalmente, caber alertar que as Cortes de Contas (todas elas em seus âmbitos) gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui a iniciativa reservada para “instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionamento, como resulta da interpretação sistemática dos arts. 73, 75 e 96” da CF/88 (ADI 4.418-MC, j. 06.10.2010; e ADI 1.994, j. 24.05.2006).

Assim, por exemplo, compete ao TCU, nos termos do art. 96, propor ao Poder Legislativo (iniciativa reservada) projetos de lei para a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, bem como a fixação do subsídio de seus membros.

9.15.1.2. Atribuições constitucionais do TCU

As atribuições constitucionais estão elencadas no art. 71, CF/88, de imprescindível leitura para as provas de concursos, destacando-se ser competência do TCU:

apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em 60 dias a contar de seu recebimento;

julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como demais entidades referidas no inc. II do art. 71;

fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

sustar, se não atendida, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Em relação a essas atribuições, estabelece o art. 71, § 4.º, que o TCU encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, um relatório de suas atividades.

9.15.1.3. “Apreciar as contas” x “julgar as contas” (art. 71, I e II)

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
aprecia as contas | Presidente da República
julga (administrativamente) as contas | dos administradores e demais responsáveis por recursos públicos daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público

Devemos deixar bem claro que o julgamento das contas dos Chefes dos Executivos não é feito pelo Tribunal de Contas, mas, conforme visto, pelo respectivo Poder Legislativo. O Tribunal de Contas apenas aprecia as contas, mediante parecer prévio conclusivo, que deverá ser elaborado 60 dias a contar de seu recebimento.

Nesse sentido, o art. 49, IX, CF/88, estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo. Portanto, quem julga as contas é o Poder Legislativo de cada ente federativo. Confira:

Por sua vez, o art. 71, II, dá total autonomia para o TCU julgar — e agora percebam que o verbo é “julgar” — e não “apreciar” — as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

Nessa hipótese, conforme assinalou o STF, “...o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo”, tendo o TCU total autonomia (cf. ADI 3.715-MC). Por se tratar de decisão administrativa, naturalmente, o entendimento a ser firmado pelo TCU poderá ser discutido no Judiciário (art. 5.º, XXXV).

9.15.1.4. Exercício do controle difuso de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas

Conforme já estudamos no capítulo sobre controle de constitucionalidade, destacamos novamente a Súmula 347 do STF: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

Segundo Bulos, embora os Tribunais de Contas “...não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, pois essa prerrogativa é do Supremo Tribunal Federal, poderão, no caso concreto, reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurídicas incompatíveis com a manifestação constituinte originária. Sendo assim, os Tribunais de Contas podem deixar de aplicar ato por considerá-lo inconstitucional, bem como sustar outros atos praticados com base em leis vulneradoras da Constituição (art. 71, X). Reitere-se que essa faculdade é na via incidental, no caso concreto, portanto”.[141]

Estamos diante, portanto, de exemplo de controle de constitucionalidade posterior ou repressivo não jurisdicional, fugindo ao direito brasileiro que adotou a regra do judicial review.

Parece razoável exigir o cumprimento da regra contida no art. 97, CF/88, que trata da denominada cláusula de reserva de plenário, segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

9.15.1.5. Sustação de “atos” e “contratos” administrativos pelo Tribunal de Contas

A doutrina do direito administrativo estabelece, com precisão, a distinção entre atos e contratos administrativos.

Segundo Carvalho Filho, o ato administrativo pode ser conceituado como “a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”.[142]

Por sua vez, o contrato administrativo é o “ajuste firmado entre a administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza o interesse público”.[143]

Portanto, basicamente, pode-se afirmar que, enquanto o ato administrativo se caracteriza como manifestação unilateral da administração pública, como a autorização, a licença, a permissão, por sua vez, o contrato administrativo pressupõe bilateralidade, a traduzir obrigação de ambas as partes (muito embora as particularidades e a derrogação do direito comum, em razão do interesse público envolvido) como o contrato de concessão de serviço público ou o de fornecimento.

Isso posto, cabe observar que, em relação ao controle realizado pelo TCU, em razão da distinção entre os dois institutos, o constituinte também criou regras específicas.

Diante de atos administrativos, verificando o TCU qualquer ilegalidade, deverá assinalar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei (art. 71, IX).

Findo o prazo e não solucionada a ilegalidade, nos termos do art. 71, X, competirá ao TCU, no exercício de sua própria competência, sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.

Em contrapartida, conforme art. 71, § 1.º, no caso de contrato administrativo, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

Contudo, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, não efetivar as medidas previstas, o Tribunal de Contas da União decidirá a respeito (art. 71, § 2.º).

Apesar dessa ideia de atuação subsidiária, conforme assinalou o STF, “... o Tribunal de Contas da União embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos — tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou”, sob pena de imediata comunicação para o Congresso Nacional, que deverá tomar as medidas cabíveis (MS 23550, j. 04.04.2010).

9.15.1.6. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas?

Sim.

A jurisprudência do STF pode ser assim estabelecida ao interpretar o art. 71, II: “Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443/1992, art. 1.º, I). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista” (MS 25.092, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 10.11.2005, DJ de 17.03.2006).[144]

9.15.1.7. É necessária a observância do devido processo legal em processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas?

Para responder, destacamos a Súmula Vinculante n. 3 (30.05.2007): “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.[145]

9.15.1.8. O Tribunal de Contas pode exigir, por si, a quebra de sigilo bancário?

Não.

O STF, no julgamento do MS 22.801, por unanimidade, anulou decisão do TCU “... que obrigava o Banco Central a dar acesso irrestrito a informações protegidas pelo sigilo bancário, constantes do Sisbacen (Sistema de Informações do Banco Central). (...) Os ministros reafirmaram que toda e qualquer decisão de quebra de sigilo bancário tem de ser motivada, seja ela do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo (no caso por meio das CPIs, acrescente-se). Eles ressaltaram, ainda, que o TCU, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, não tem poder para decretar quebra de sigilo. ‘Nós não estamos dizendo que o Banco Central não deva informações ao Poder Legislativo. Ao contrário, nós estamos é afirmando que deve. O que nós estamos aqui decidindo é que uma Câmara do Tribunal de Contas — e o Tribunal de Contas da União não é o Poder Legislativo, é um órgão do Poder Legislativo — possa autorizar (ou não) a invasão do Sisbacen de forma irrestrita’, explicou o relator da matéria, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito” (Notícias STF, 17.12.2007, 16h21).

Isso porque o sigilo bancário busca proteger a intimidade e a vida privada (art. 5.º, X), devendo eventual mitigação desses direitos fundamentais ser feita com base na Constituição e na ideia de ponderação.

Avançando, nem mesmo a LC n. 105/2001, que trata do assunto, autorizou a mitigação do direito fundamental pelo TCU, o que, em nosso entender, também não poderia, já que estamos diante de reserva de jurisdição, conforme bem decidiu o STF no julgamento do RE 389.808 (j. 15.12.2010, por 5 x 4, DJE de 10.05.2011 — cf. discussão nos itens 9.8.3.13 e 14.10.8).

Portanto, tanto o TCU como as demais Cortes de Contas, em razão da simetria, não têm competência para a quebra do sigilo bancário, mesmo diante das atividades que desempenham. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5.º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as determinações do acórdão n. 72/96 — TCU — 2.ª Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão n. 54/97 — TCU — Plenário” (MS 22.801, j. 17.12.2007, anterior ao julgamento do RE 389.808, que, reafirmando esse entendimento, conforme visto acima, estabeleceu a argumentação no sentido de ser a quebra do sigilo bancário reserva de jurisdição). No mesmo sentido, cf. MS 22.934, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.04.2012, 2.ª T., DJE de 09.05.2012.

9.15.1.9. Teoria dos poderes implícitos e as atribuições do Tribunal de Contas — possibilidade de concessão de medidas cautelares para assegurar o exercício de suas atribuições

Conforme já analisamos no item 3.8, o Min. Celso de Mello, em interessante julgado, anotou que a teoria dos poderes implícitos decorre de doutrina que, tendo como precedente o célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelece que “...a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos” (MS 26.547-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.05.2007, DJ de 29.05.2007).

Acrescentamos que os meios implicitamente decorrentes das atribuições explicitamente estabelecidas devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, podemos dar como exemplo de aplicação da teoria dos poderes implícitos o reconhecimento, pelo STF, dos poderes do TCU de conceder medidas cautelares no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art. 71 da CF/88 (MS 26.547-MC/DF).

9.15.1.10. Situação jurídica acobertada pela autoridade da coisa julgada pode ser desconstituída por decisão ou ato do Tribunal de Contas?

Não.

Conforme vem decidindo o STF, havendo coisa julgada, o instrumento específico para a sua eventual desconstituição, nas hipóteses legais, é a ação rescisória.

Assim, mesmo que a matéria acobertada pela autoridade da coisa julgada esteja em discordância com entendimento do próprio STF, não tem o Tribunal de Contas competência para lhe alterar o sentido, seja para suprimir como, também, para conceder vantagens, especialmente diante dos “... postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito”, que se mostram “impregnadas de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público” (RTJ 191/922). Nesse sentido:

“EMENTA: Vantagem pecuniária incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor público, por força de decisão judicial transitada em julgado: não pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supressão de tal vantagem, por isso que a situação jurídica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ação rescisória” (MS 25.460, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.12.2005, Plenário, DJ de 10.02.2006).

“EMENTA: O Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do STF, pois a ‘res judicata’ em matéria civil só pode ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória. Precedentes” (MS 28.150 MC/DF, j. 08.09.2009, DJe de 16.09.2009).

9.15.1.11. Decisões do Tribunal de Contas com eficácia de título executivo

De acordo com o art. 71, § 3.º, as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, devendo a ação ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação, e não pelo próprio Tribunal de Contas. Nesse sentido:

“EMENTA: Tribunal de Contas do Estado do Acre. Irregularidades no uso de bens públicos. Condenação patrimonial. Cobrança. Competência. Ente público beneficiário da condenação. Em caso de multa imposta por Tribunal de Contas estadual as responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos, a ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação do Tribunal de Contas. Precedente” (RE 510.034-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.06.2008, 2.ª Turma, DJE de 15.08.2008).

“EMENTA: Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competência para executar suas próprias decisões: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta estadual. Inconstitucionalidade. As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo (CF, art. 71, § 3.º). Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público, que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente (no caso, a AGU ou procuradorias competentes, acrescente-se). Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões (CE, art. 68, XI). Competência não contemplada no modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, art. 75)” (RE 223.037, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 02.05.2002, Plenário, DJ de 02.08.2002. No mesmo sentido: AI 826.676-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.02.2011, 2.ª Turma, DJE de 24.02.2011).

9.15.1.12. Ao decidir, cabe ao Tribunal de Contas manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia?

Não.

O Tribunal de Contas tem atribuição para investigar, independentemente de provocação, podendo agir, portanto, de ofício. Contudo, contribuindo, o art. 74, § 2.º, CF/88, estabelece ser parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU:

qualquer cidadão;

partido político;

associação;

sindicato.

Assim, apresentada a denúncia, o TCU deve manter sigilo sobre a autoria dessa denúncia? E sobre o seu objeto?

O art. 55, caput e § 1.º, da Lei n. 8.443/92, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências, tinha a seguinte redação:

“Art. 55. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre a matéria.

§ 1.º Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia.”

A questão chegou a ser analisada pelo STF, que declarou, incidentalmente, já que em um caso concreto (controle difuso), a inconstitucionalidade da expressão constante do § 1.º do art. 55 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei n. 8.443/92, “manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia”, e do contido no disposto no Regimento Interno do TCU, que, quanto à autoria da denúncia, estabelecia que seria mantido o sigilo.

Basicamente, o STF, por maioria, entendeu que o denunciado tem o direito de saber quem está apresentando a denúncia para, eventualmente e se for o caso, exercer o seu direito de resposta, proporcional ao agravo, e buscar eventual reparação por dano material ou moral por violação à honra e à imagem (art. 5.º, V e X); além do que, apenas em situações excepcionais é vedado o direito de se obter informações dos órgãos públicos (art. 5.º, XXXIII) (cf. MS 24.405, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 03.12.2003, Plenário, DJ de 23.04.2004).

O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, de maneira bastante firme, chega a afirmar que a não identificação daquele que leva a informação dos fatos pode caracterizar práticas abusivas ou até de perseguição, seja por quem denuncia ou até, eventualmente, pelo próprio órgão da administração pública.

E arremata: “... configura ‘covardia republicana’ usar órgãos como o Ministério Público, o Tribunal de Contas, Receita Federal a serviço de partido político. É uma das coisas mais inescrupulosas de que se tem notícia. Violenta a ideia de igualdade de oportunidade, violenta aquilo que é mais relevante na democracia”.

A partir do julgamento do caso concreto, cumprindo o art. 52, X, o Senado Federal, nos termos da Resolução n. 16/2006, suspendeu a execução da expressão “manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia” constante do § 1.º do art. 55 da Lei Federal n. 8.443/92 e do contido no disposto no Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, quanto à manutenção do sigilo em relação à autoria de denúncia, em virtude da declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do STF, nos autos do referido MS 24.405.

Dessa forma, as investigações pelo TCU poderão ser de ofício ou por denúncia, devendo, ao final do procedimento, ser revelado o seu objeto, bem como a sua autoria.

Para finalizar, um ponto precisa ser mais bem estudado pelo STF e diz respeito à denúncia anônima, que, diante do entendimento fixado pelo STF de o denunciante formal ser identificado, deve tender a aumentar, já que muitos temerão alguma represália ou retaliação.

Além daquele que age com covardia e se utiliza dos órgãos para implementar disputas políticas, não podemos nos esquecer do cidadão honesto, correto que, sem nenhuma outra intenção, simplesmente quer levar ao conhecimento do poder público alguma irregularidade, mas teme a represália.

Em caso similar, mas envolvendo a prática de crime, o STF admitiu a denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela.

Conforme assinalou o Min. Toffoli, a partir do julgamento do HC 84.827/TO (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2007), de fato, o STF “... assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito” (HC 98.345, j. 16.06.2010, 1.ª Turma — e observe-se que não foi pelo Pleno).

O Min. Ricardo Lewandowski, em referido julgamento, chegou a incentivar a ideia da “denúncia anônima” no sentido de deflagrar iniciação prévia, sem, ainda, a abertura de inquérito policial, incentivando a cidadania participativa no combate ao crime e, assim, o “direito à proteção contra eventual represália ou retaliação”.

O Min. Celso de Mello, outrossim, ao analisar a denúncia anônima, que realmente encontra limites no art. 5.º, IV, que veda o anonimato, chegou a apontar o exato sentido dessa garantia constitucional: “... nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (‘disque-denúncia’, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (HC 100.042-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 8.10.2009 e, originariamente, em seu voto no Inq. 1.957, j. 11.05.2005 — grifamos).

Portanto, diante de todas essas manifestações, apesar do entendimento do STF estabelecido no MS 24.405 no sentido de, ao decidir, estar proibido o TCU de manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia, parece-nos que a denúncia anônima poderá, também, ser “aproveitada” pelo TCU no cumprimento de sua nobre missão constitucional.

Partindo da denúncia anônima, o TCU poderá adotar, parafraseando a decisão do Min. Celso de Mello, aqui adaptada, medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude ou ilegalidade, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração do procedimento administrativo, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas (matéria pendente de aprofundamento pelo STF, especialmente pelo Pleno).

Esse entendimento fica reforçado no sentido de que, conforme visto, o TCU atua não somente por provocação, mas de ofício, no cumprimento de suas atribuições constitucionais.

Essa proposta de interpretação encontra fundamento, ainda, no art. 13, item 2, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção,[146] ao estabelecer que “cada Estado-Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção”.

9.15.1.13. Ministros do Tribunal de Contas da União

requisitos: ser brasileiro (nato ou naturalizado); ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; idoneidade moral e reputação ilibada; notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública e mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados;

escolha: os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados após escolha, que se dará da seguinte forma:

a) 3 (1/3 dos 9) pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal pelo quorum da maioria simples (art. 47 da CF/88), sendo 2 alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,[147] indicados em lista tríplice;

b) 6 (2/3 dos 9) pelo Congresso Nacional (art. 73, § 2.º, I e II).

Assim, embora tenha enfrentado o tema de modo definitivo apenas para o TCE (vide S. 653/STF[148]), a tendência de entendimento no STF para o TCU parece-nos ser a seguinte: dos 9 Ministros:

a) 3 (1/3 dos 9) são escolhidos pelo Presidente da República. Desses três, 1 será de sua livre escolha, 1 dentre auditores (indicados em lista tríplice pelo TCU) e 1 dentre membros do MP junto ao TCU (também a ser escolhido pelo Presidente dentre aqueles da lista tríplice a ser enviada pelo TCU), destacando-se ter o Presidente da República, nessas hipóteses de lista tríplice, total discricionariedade para escolher 1 dos 3;

b) 6 (2/3 dos 9), quais sejam, 6 dos 9, serão indicados pelo Congresso Nacional, nos termos dos Decretos Legislativos ns. 6/93 e 18/94.

Em sede de julgamento liminar, o STF entendeu que, à medida que forem abrindo as vagas, aquelas de origem deverão ser preservadas (por exemplo, aposentando um membro do TCU proveniente do MP, deverá ser indicado um novo membro dentre aqueles da lista tríplice integrada por membros do MP junto ao TCU). Não se trata de mero critério rotativo de escolha, como prescrevem o inciso III do art. 105 da Lei n. 8.443/92 e o inciso III do art. 280 do Regimento Interno do TCU. Trata-se, em verdade, de composição constitucional definida, fixa e expressa no art. 73, § 2.º, I e II da CF;[149]

nomeação: pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XV, observadas as regras de escolha (composição) prescritas no art. 73;

garantias: os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40, introduzidas pela EC n. 20/98 (cf. ADI 4.190, j. 10.03.2010);

auditores:[150] de acordo com o art. 73, § 4.º, CF/88, o auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.

9.15.2. Distinção entre a atuação do TCU e da CGU: inexistência de invasão de atribuições. Auxílio no controle externo (TCU) x controle interno (CGU) — perfeita convivência

Inicialmente, com base na MP n. 2.143-31/2001, em 02.04.2001, foi criada a então denominada Corregedoria-Geral da União (CGU), órgão vinculado diretamente à Presidência da República e que, originariamente, tinha por objetivo combater a fraude e a corrupção e promover a defesa do patrimônio público, no âmbito do Poder Executivo Federal.[151]

O Decreto n. 4.177/2002 integrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comissão de Coordenação de Controle Interno (CCCI) à estrutura da então Corregedoria-Geral da União, transferindo-lhe, também, as competências de Ouvidoria Geral, à época vinculadas ao Ministério da Justiça.

A MP n. 103/2003, por sua vez, convertida na Lei n. 10.683/2003, alterou a denominação do órgão para Controladoria-Geral da União (CGU), passando a denominar o seu titular Ministro de Estado do Controle e da Transparência.

Finalmente, o Decreto n. 5.683/2006 reorganizou a estrutura da CGU e criou a Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI), buscando, também, prevenir a corrupção.

Assim, a Controladoria-Geral da União (CGU) integra a Presidência da República e, nos termos do art. 17, caput, da Lei n. 10.683/2003, compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal.

Dessa forma, enquanto o TCU é órgão auxiliar do Congresso Nacional na realização do controle externo, a CGU é órgão auxiliar do Executivo Federal (Presidente da República) no cumprimento de sua missão constitucional de controle interno do patrimônio da União e fiscalização dos recursos públicos federais.

Isso posto, trazemos questão interessante que surgiu no STF em relação aos poderes e competências da CGU.

Trata-se do RMS 25.943/DF (j. 24.11.2010), interposto contra ato do Ministro de Estado do Controle e da Transparência que, por sorteio, em razão da impossibilidade de se analisar todos, selecionou Municípios para auditar e fiscalizar a destinação dos recursos públicos federais, em razão de repasse.

No caso concreto, foi sustentado que, em verdade, a CGU não poderia auditar as contas do Município, já que esta seria atribuição exclusiva do TCU, nos termos do art. 71, VI, que estabelece ser competência do Tribunal de Contas da União fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município.

Contudo, o STF, por maioria, entendeu ser perfeitamente possível a convivência do controle externo, exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do TCU, com o controle interno de cada Poder, sendo, no caso do Executivo federal, implementado com o auxílio da CGU, órgão criado com o objetivo de otimizar o cumprimento do art. 70, CF/88 (cf. Inf. 610/STF).

9.15.3. Tribunais de Contas Estaduais e Tribunal de Contas do Distrito Federal

As normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da União (TCU) aplicam-se, no que couber e por simetria, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (art. 75, caput).

As regras sobre os Tribunais de Contas Estaduais deverão estar dispostas na Constituição Estadual, havendo expressa previsão de que o número de Conselheiros (e não mais Ministros) deverá ser de 7, regra esta que deverá ser seguida, também, no âmbito do DF.

Nos termos da Súmula 653 do STF, “no Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do MP especial, e um terceiro à sua livre escolha”, fazendo interpretação do art. 75, caput, que estabeleceu o dever de observância de sua composição, no que couber, em relação às regras do TCU, que é composto por 9, e não 7 integrantes.

Por outro lado, convém lembrar que, segundo o art. 235, III, da CF/88, nos 10 primeiros anos da criação de novo Estado, o Tribunal de Contas será inicialmente formado por 3 membros, nomeados pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber.

Ainda, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que, conjugando-se o art. 75, caput, c/c o art. 73, § 3.º, CF/88, os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Estados e do DF terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores dos TJs, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado-membro dispõem dos mesmos predicamentos que protegem os magistrados, notadamente a prerrogativa jurídica da vitaliciedade (CF, art. 75 c/c o art. 73, § 3.º), que representa garantia constitucional destinada a impedir a perda do cargo, exceto por sentença judicial transitada em julgado. Doutrina. Precedentes. — A Assembleia Legislativa do Estado-membro não tem poder para decretar, ‘ex propria auctoritate’, a perda do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas local, ainda que a pretexto de exercer, sobre referido agente público, uma (inexistente) jurisdição política” (ADI 4.190, j. 10.03.2010).

Finalmente, conforme já alertamos, as Cortes de Contas (todas elas em seus âmbitos) gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui a iniciativa reservada para “instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionamento, como resulta da interpretação sistemática dos arts. 73, 75 e 96” da CF/88 (ADI 4.418-MC, j. 06.10.2010; e ADI 1.994, j. 24.05.2006).

Assim, por exemplo, compete ao Tribunal de Contas do Estado, nos termos do art. 96, propor ao respectivo Poder Legislativo (iniciativa reservada) projetos de lei para a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, bem como a fixação do subsídio de seus membros.

9.15.4. Tribunais de Contas Municipais

De acordo com o art. 75, caput, CF/88, as normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da União (TCU) também se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

A CF/88, em seu art. 31, § 4.º, veda a criação de Tribunais, Conselhos ou Órgãos de Contas Municipais. No entanto, e de maneira aparentemente paradoxal, no § 1.º do art. 31 estabelece que o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

Assim, a única interpretação a que chegamos é no sentido de que, após a promulgação da CF/88, veda-se a criação de Tribunais de Contas Municipais. No entanto, os que existiam à época deverão permanecer em funcionamento. Foi o que aconteceu, por exemplo, com os Tribunais de Contas dos Municípios do Rio de Janeiro (constituído em 23.10.1980) e de São Paulo (TCM/SP, criado pela Lei n. 7.213, de 20.11.1968, composto, a título de curiosidade, por 5 Conselheiros).

Os Tribunais de Contas Municipais (onde houver) e Estaduais também auxiliarão o Legislativo (Câmara Municipal) a exercer o controle das contas do Executivo.

Na hipótese de auxílio a ser prestado à Câmara dos Vereadores pelo Tribunal de Contas Estadual, o STF vem entendendo a possibilidade de ser instituído no Município um Tribunal de Contas que, muito embora atue naquele Município específico como o Tribunal de Contas daquela localidade, é órgão Estadual. Nesse sentido:

“EMENTA: Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4.º), mas permite que os Estados-membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti — ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1.º). Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios — embora qualificados como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1.º) — atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1.º), há de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembleia Legislativa do Estado-membro. Prevalência, na espécie, da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75)” (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02.02.95, Plenário, DJ de 10.02.2006).

O controle externo das contas do Prefeito será realizado pela Câmara Municipal, auxiliada pelo Tribunal de Contas Municipal — TCM (onde houver) ou pelo Tribunal de Contas Estadual (se inexistir, naquele Município, o municipal) ou por eventual Tribunal de Contas do Município, instituído para funcionar naquela localidade, apesar de órgão estadual.

O Tribunal de Contas, nos termos do art. 31, § 2.º, emitirá parecer técnico prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Prefeito, podendo ser rejeitado pela Câmara Municipal pelo voto de 2/3 de seus membros.

Aqui, o parecer emitido pelo Tribunal de Contas no controle das contas do Prefeito é muito particular e diferente da regra para o controle das contas dos Governadores e do Presidente da República.

Isso porque, no âmbito do controle das contas municipais a presunção é no sentido da validade do parecer, da sua natural prevalência, já que, para não produzir efeitos, terá que ser derrubado pelo quorum qualificado de 2/3 de seus membros.

Fazendo o contraponto, em relação à apreciação das contas dos Governadores e do Presidente da República os pareceres serão, em contrapartida, meramente opinativos.

9.15.5. Ministério Público Especial (art. 130)

E os membros do MP junto ao Tribunal de Contas devem pertencer a carreira específica ou podem ser “aproveitados” da carreira do Ministério Público?

O STF já decidiu que “... somente o Ministério Público especial tem legitimidade para atuar junto às Cortes de Contas dos Estados-membros, e que a organização e a composição destas se submetem ao modelo jurídico estabelecido na Constituição Federal, de observância obrigatória pelos Estados-membros...” (ADI 3.192/ES, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.05.2006, cf. Inf. 428/STF). Assim, não se admitiu que membros do MP estadual fossem “aproveitados” para atuar junto ao TCE. Reforçou-se a ideia de estabelecimento de carreira específica do MP especial junto ao Tribunal de Contas.

A matéria está bastante pacificada,[152] portanto, pode-se afirmar que os Procuradores das Cortes de Contas são a elas ligados apenas administrativamente e sem qualquer vínculo com o Ministério Público comum.

Assim, em interessante julgado, o STF entendeu que “a conversão automática dos cargos de Procurador do Tribunal de Contas dos Municípios para os de Procurador de Justiça — cuja investidura depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” ofende os arts. 73, § 2.º, I; 130 e 37, II, da CF/88 (ADI 3.315, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.03.2008, DJE de 11.04.2008).

9.16. QUESTÕES

9.16.1. Do Poder Legislativo — Aspectos gerais (estrutura, atribuições, reuniões, comissões, imunidades, incompatibilidades e impedimentos, perda do mandato)

1. (OAB/103.º) O Poder Legislativo dos Estados é constituído sob o regime:[153]

a) bicameral;

b) unicameral;

c) pluricameral;

d) multicameral.

Resposta: “b”. Art. 27, caput. O bicameralismo federativo é característica do Poder Legislativo Federal (duas Casas — Câmara dos Deputados e Senado Federal). O Legislativo estadual, distrital e municipal é unicameral.

2. (MP/81.º) Marque, dentre as opções que se seguem, a que não contém afirmativa incorreta sobre as comissões parlamentares de inquérito:

a) possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais e podem ser criadas mediante requerimento de qualquer membro da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

b) possuem poderes de investigação próprios das autoridades policiais e podem ser criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um quarto de seus membros;

c) possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais e podem ser criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros;

d) podem ser criadas por determinação da presidência de qualquer das Casas do Congresso Nacional ou por requerimento de um quarto de seus membros para a apuração de fato determinado;

e) podem ser criadas, independentemente de requerimento de qualquer parlamentar, mediante determinação da Mesa de qualquer das Casas do Congresso Nacional, ou por solicitação do Presidente da República, para a apuração de fato determinado.

Resposta: “c”. Art. 58, § 3.º.

3. (OAB/111.º) As Comissões Parlamentares de Inquérito estão constitucionalmente autorizadas a:

a) determinar a prisão preventiva dos infratores, nos termos da lei processual penal, pois possuem os mesmos poderes da autoridade judicial;

b) solicitar o depoimento de qualquer autoridade ou cidadão, pois possuem os mesmos poderes investigatórios da autoridade judicial;

c) determinar a quebra de sigilo bancário, pois possuem os mesmos poderes investigatórios da autoridade policial;

d) promover a responsabilização civil e criminal dos infratores.

Resposta: “b”. Art. 58, § 3.º Analisemos as outras alternativas: a letra “a” está errada, já que a única hipótese de prisão a ser decretada pela CPI é a em flagrante delito; a letra “c”, muito embora traga uma afirmação correta, qual seja, ter a CPI o poder de decretar a quebra de sigilo bancário, o erro está em dizer que os seus poderes serão os mesmos da autoridade policial, já que, como vimos, os poderes de investigação são próprios da autoridade judicial; o erro da letra “d” está em dizer que a CPI promoverá a responsabilização. Como estudamos, a CPI investiga. Suas conclusões serão encaminhadas ao MP para que este promova a responsabilização civil ou criminal dos infratores.

4. (Agente Legislativo de Serviços Técnicos e Administrativos ALESP — FCC 2010) As Comissões Parlamentares de Inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos no Regimento Interno, serão criadas mediante requerimento

a) de, no mínimo, um terço dos membros da Assembleia Legislativa.

b) da maioria simples dos membros da Assembleia Legislativa.

c) de, no mínimo, três quintos dos membros da Assembleia Legislativa.

d) da maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa.

e) de, no mínimo, dois terços dos membros da Assembleia Legislativa.

Resposta: “a”. Conforme vimos na parte teórica, há que se observar a simetria do modelo federal, previsto no art. 58, § 3.º, CF/88.

5. (Procurador da AL/ES — CESPE/UnB/2011) No que se refere ao Poder Legislativo, assinale a opção correta:

a) Segundo posicionamento do STF, por força do princípio da simetria, as CPIs estaduais têm poderes para quebrar sigilo bancário de seus investigados, independentemente de ordem judicial.

b) O mandato dos membros das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal é de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, regra, segundo o STF, de reprodução obrigatória para os estados-membros no âmbito das respectivas assembleias legislativas.

c) A existência de procedimento penal investigatório em trâmite no Poder Judiciário impede a realização de atividade investigatória por CPI quando os objetos são correlatos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

d) O STF considera constitucional regra estabelecida no âmbito da assembleia legislativa de estado que reconheça como requisito para a instauração de CPI, além de um terço de assinaturas dos membros, a aprovação do pedido pela maioria absoluta do plenário da assembleia legislativa.

e) Em caso de urgência ou interesse público relevante, a convocação extraordinária do Congresso Nacional poderá decorrer de requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, hipótese em que será dispensada a aprovação do pedido de convocação pelos membros do Congresso Nacional, já que a própria maioria dos referidos membros a terá solicitado.

Resposta: “a”. Cf. parte teórica.

6. (Analista Ministerial — MP/PI — Área Administrativa — CESPE/UnB/2012) A respeito do Poder Legislativo, julgue o item subsequente:

As comissões parlamentares de inquérito podem pedir a quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico e determinar a busca e apreensão domiciliar com base nos poderes de investigação que lhes foram conferidos pela CF.

Resposta: “errado”.

7. (MP/80.º/SP) Em consonância com a CF, a renúncia de deputado submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, em decorrência de procedimento declaratório incompatível com o decoro parlamentar:

a) produzirá efeitos desde logo porque a Mesa da Casa Legislativa não tem atribuição para impedir-lhe a imediata eficácia;

b) terá seus efeitos suspensos até que a perda do mandato seja decidida pela maioria absoluta dos integrantes da Câmara, em votação secreta, em face de representação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa;

c) produzirá efeitos desde logo se não houver processo judicial em tramitação tendo por objeto o mesmo fato determinante da renúncia;

d) terá seus efeitos suspensos caso tenha sido apresentado no período de recesso parlamentar;

e) produzirá efeitos desde logo, porque a renúncia é ato unilateral de vontade.

Resposta: “b”. Art. 55, §§ 2.º e 3.º.

8. (OAB/118.º/SP) O Deputado Federal que, após sua diplomação, incorre na prática de homicídio qualificado:

a) poderá ser processado, desde que haja licença prévia concedida pela maioria dos membros da Câmara dos Deputados;

b) poderá ser processado, desde que haja licença prévia concedida pela maioria dos membros do Congresso Nacional;

c) não poderá ser processado, pois goza de imunidade material;

d) poderá ser processado, independentemente de licença da Câmara dos Deputados.

Resposta: “d”. Regra nova trazida pela EC n. 35/2001, nos termos do art. 53, § 3.º.

9. (OAB/119.º/SP) A Câmara Municipal que utilizar mais de 70% de sua receita com folha de pagamento dará ensejo à:

a) intervenção do Estado-membro no Município;

b) responsabilização do Presidente da Câmara Municipal pela prática de crime de responsabilidade;

c) responsabilização dos Vereadores pela prática de improbidade administrativa;

d) obstrução do repasse de receitas da União para o Município.

Resposta: “b”. Regra nova trazida pela EC n. 25/2000, nos termos do art. 29-A, §§ 1.º e 3.º.

10. (X Concurso Juiz do Trabalho — 14.ª Região — Rondônia e Acre) Determinado Estado da Federação tem representação de 68 Deputados na Câmara dos Deputados. De acordo com as disposições constitucionais sobre a matéria, quantos Deputados à Assembleia Legislativa haverá?

a) 96 deputados;

b) 84 deputados;

c) 92 deputados;

d) 76 deputados;

e) 70 deputados.

Resposta: “c”. Art. 27, caput, nos seguintes termos: “o número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze”. Conforme vimos na parte teórica, para Estados com representação na CD acima de 12 membros, a fórmula será a seguinte: y = (x – 12) + 36, em que y = número de Deputados Estaduais e x = número de Deputados Federais. A fórmula, para facilitar, pode ser assim resumida: y = x + 24, em que y = número de Deputados Estaduais e x = número de Deputados Federais (quando forem acima de 12).

11. (Agente Administrativo — PRF — CESPE/UnB/2012) Com relação à organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, julgue o item subsecutivo:

Um estado da Federação que possua 51 deputados federais possuirá, necessariamente, 76 deputados estaduais.

Resposta: “errado”, já que a resposta seria 75 deputados estaduais, nos termos do art. 27, caput, CF/88. Cf. item 9.1.2.1.

12. (TJMG — EJEF/2008) As imunidades parlamentares — material e formal — constituem garantia significativa para o exercício do mandato concedido pelo povo aos integrantes do Poder Legislativo:

a) As imunidades podem ser objeto de renúncia.

b) A imunidade parlamentar material obsta a propositura de ação penal ou indenizatória contra o membro do Poder Legislativo pelas opiniões, palavras e votos que proferir e exige relação de pertinência com o exercício da função.

c) A imunidade parlamentar formal somente garante ao integrante do Poder Legislativo a impossibilidade de ser ou de permanecer preso.

d) A imunidade parlamentar material será aplicável somente nos casos em que a manifestação do pensamento ocorrer dentro do recinto legislativo.

Resposta: “b”.

13. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) O Deputado Federal ou Senador pego em flagrante durante prática de crime:

a) poderá ter sua prisão decretada, independentemente de o crime ser inafiançável ou não.

b) poderá ter sua prisão decretada, apenas se o crime for inafiançável.

c) não poderá ser denunciado judicialmente, salvo mediante prévia autorização da Casa legislativa respectiva.

d) poderá ser denunciado judicialmente ao Superior Tribunal de Justiça, independentemente de autorização da Casa legislativa respectiva.

e) somente poderá perder o cargo em razão do crime, por decisão judicial transitada em julgado, independentemente de manifestação da Casa legislativa respectiva.

Resposta: “b”, de acordo com o art. 53, § 2.º. Assim, esse é o motivo do erro da letra “a”. A letra “c” está errada, já que uma das novidades da EC n. 35/2001 foi a possibilidade de instauração do processo, independentemente de autorização da Casa legislativa (cf. art. 53, § 3.º). A letra “d” está errada, na medida em que os Parlamentares Federais têm por prerrogativa de foro o STF, e não o STJ (art. 53, § 1.º). A letra “e” está errada por violar o art. 55, VI, e seu § 2.º, que exigem a manifestação da Casa pelo voto secreto e maioria absoluta para perda do mandato.

14. (50.º Concurso para MP/MG — 2010) Consoante o que dispõe o texto constitucional de 1988 em vigor, assinale a afirmativa CORRETA:

a) Os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais serão fixados por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o que dispõem os arts. 37, IX, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.

b) Os subsídios dos Secretários Municipais serão fixados por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o que dispõem os arts. 37, IX, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.

c) O subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe a Constituição.

d) O subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o que dispõe a Constituição.

Resposta: “c”, cf. art. 29, VI. A letra “a” está errada porque viola o art. 29, V, já que a lei é de iniciativa da Câmara Municipal. Em igual sentido, a letra “b” está errada por violar o art. 29, V. A letra “d”, por sua vez, está errada por violar o art. 29, VI.

15. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) O Congresso Nacional e suas respectivas Casas se reúnem anualmente para a atividade legislativa. Com relação ao sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta.

a) Legislatura: o período compreendido entre 2 de fevereiro a 17 de julho e 1.º de agosto a 22 de dezembro.

b) Sessão legislativa: os quatro anos equivalentes ao mandato dos parlamentares.

c) Sessão conjunta: a reunião da Câmara dos Deputados e do Senado Federal destinada, por exemplo, a conhecer do veto presidencial e sobre ele deliberar.

d) Sessão extraordinária: a que ocorre por convocação ou do Presidente do Senado Federal ou do Presidente da Câmara dos Deputados ou do Presidente da República e mesmo por requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas para, excepcionalmente, inaugurar a sessão legislativa e eleger as respectivas mesas diretoras.

Resposta: “c”, conforme art. 57, § 3.º, IV. A letra “a” está errada, pois houve a conceituação de sessão legislativa ordinária, prevista no art. 57. A letra “b” está errada, pois conceituou legislatura (vejam que eles inverteram os conceitos nas letras “a” e “b”). A letra “d” está errada, pois a regra de convocação extraordinária prevista no art. 57, § 6.º, II, é na hipótese de urgência ou interesse público relevante, sem que se restrinja a uma única exceção, como afirma a alternativa.

16. (Câmara dos Deputados — Analista Legislativo — CESPE/UnB/2012) Acerca da organização da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional, julgue o item a seguir:

O número de deputados a serem eleitos em cada estado ou território e no Distrito Federal (DF) é estabelecido, proporcionalmente à população de cada ente federado, por lei complementar, não podendo ser inferior a oito nem superior a setenta deputados.

Resposta: “errado”. De acordo com o art. 45, § 2.º, cada Território elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, não importando a sua população, sendo que a questão não fez essa distinção, errando, portanto. O art. 45, § 1.º, por sua vez, estabelece que o número total de Deputados Federais, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de 8 ou mais de 70 Deputados.

17. (Câmara dos Deputados — Analista Legislativo — CESPE/UnB/2012) A respeito das competências do Congresso Nacional e da Câmara dos Deputados, julgue o item subsequente:

É da competência exclusiva do Congresso Nacional autorizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indígenas.

Resposta: “certo”, de acordo com o art. 49, XVI. Assim, como temos dito, estudem a “letra de lei”!

18. (Agente Administrativo — PRF — CESPE/UnB/2012) Julgue o próximo item, acerca dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário:

Cada um dos vinte e seis estados da Federação mais o Distrito Federal elegem três senadores, totalizando oitenta e um senadores com mandato de oito anos, havendo para cada senador dois suplentes.

Resposta: “certo”, de acordo com o art. 46, §§ 1.º e 3.º.

19. (Promotor de Justiça — MP/AL — FCC/2012) A competência para apreciar atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão é

a) do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República.

b) exclusiva do Congresso Nacional.

c) privativa da Câmara dos Deputados.

d) privativa do Senado Federal.

e) privativa do Presidente da República.

Resposta: “b”, de acordo com o art. 49, XII.

9.16.2. Tribunal de Contas

1. (OAB/106.º) O controle externo das contas do Chefe do Poder Executivo é função:

a) das Câmaras Municipais, nos Municípios, com o auxílio dos respectivos Tribunais de Contas;

b) dos Tribunais de Contas, sujeito à prévia apreciação do Poder Legislativo;

c) exclusiva do Poder Judiciário;

d) de natureza jurisdicional, em face de caber ao Congresso Nacional suscitar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o seu poder regulamentar.

Resposta: “a”. Art. 31.

2. (OAB/111.º) Um cidadão, sabendo que o prefeito de sua cidade está cometendo irregularidades ou ilegalidades na administração do dinheiro público:

a) deve fazer parte de uma associação ou sindicato para ter legitimidade para denunciá-lo perante o Tribunal de Contas competente;

b) pode apenas denunciá-lo perante o Ministério Público;

c) pode denunciá-lo perante o Tribunal de Contas competente;

d) não terá legitimidade para denunciá-lo perante o Tribunal de Contas.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 74, § 2.º, da CF, qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas. Em âmbito federal, o procedimento é regulamentado pela Lei n. 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União). De acordo com o art. 53, § 3.º, da referida Lei, a denúncia será apurada em caráter sigiloso, até que se comprove a sua procedência, e somente poderá ser arquivada após efetuadas as diligências pertinentes, mediante despacho fundamentado do responsável. Como garantia e incentivo da denúncia popular, o art. 55, § 2.º, da Lei estabeleceu que o denunciante não se sujeitará a qualquer sanção administrativa, cível ou penal em decorrência da denúncia, salvo em caso de comprovada má-fé.

3. (117.º/OAB/SP) São julgadas pelo Tribunal de Contas da União as contas:

a) do governador do Distrito Federal;

b) do Presidente da República;

c) dos governadores de Estado;

d) dos superintendentes de autarquias federais.

Resposta: “d”. Cuidado! Muitos erraram esta questão, respondendo como certa a letra “b”. Como enfatizamos na parte teórica, as contas do Presidente da República (controle externo) são julgadas pelo Congresso Nacional, com o auxílio do TCU! Cf. arts. 70 e 71, I e II, da CF/88 (o inc. I fala em “apreciar”, e o inc. II, em “julgar”).

4. (Magistratura/174.º) Ante a expressão “julgar as contas” (art. 71, II, da Constituição Federal), as decisões dos Tribunais de Contas são:

a) jurisdicionais;

b) homologatórias;

c) políticas;

d) administrativas.

Resposta: “d”. José Afonso da Silva, ao comentar o art. 71, II, destacou: “... não se trata de função jurisdicional, pois não julga pessoas nem dirime conflitos de interesses, mas apenas exerce um julgamento técnico de contas” (Curso..., 20. ed., p. 731).

5. (OAB/119.º) Tem o Tribunal de Contas da União competência para punir particulares?

a) Sim, em casos de prestação de contas em que venha a concorrer para a prática de atos danosos ao erário;

b) Não, porque a relação jurídica que se impõe entre a União e um particular é sempre de direito privado, e não de direito público;

c) Sim, desde que ajuíze ação civil indenizatória;

d) Não, porque o TCU só tem tutela hierárquica sobre os servidores públicos.

Resposta: “a”. Arts. 70, parágrafo único, e 71, II e VIII, da CF; arts. 57 e s. da Lei n. 8.443/92; STF, RTJ 160/448 e a jurisprudência do TCU (julgados disponíveis em: http://www.tcu.gov.br).

6. (Advogado Júnior Petrobras — Cesgranrio/2008) Segundo disposição constitucional expressa, as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, no exercício de sua competência de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, das quais resulte imputação de débito ou multa,

a) terão eficácia de título executivo.

b) deverão ser validadas pelo Congresso Nacional.

c) serão encaminhadas ao Congresso Nacional para as providências relativas a sua cobrança.

d) serão encaminhadas ao Poder Executivo para as providências relativas a sua cobrança.

e) darão ensejo à propositura de processo de conhecimento perante o Poder Judiciário, como etapa necessária à cobrança.

Resposta: “a”. Art. 71, § 3.º, da CF/88.

7. (Analista Judiciário TRT 9.ª R. — Administrativa — FCC 2010) No que diz respeito à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, é certo que:

a) as Constituições estaduais e as leis orgânicas dos Municípios disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por onze Conselheiros.

b) o sindicato também é parte legítima, na forma da lei, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

c) compete ao Tribunal de Contas da União sustar a execução de ato impugnado, comunicando a decisão ao Poder Executivo e ao juiz competente.

d) as decisões dos Tribunais de Contas que resultem em imputação de débito ou multa não têm eficácia de título executivo por ser prerrogativa do Poder Judiciário.

e) o Tribunal de Contas da União encaminhará para a Câmara dos Deputados, semestralmente, o relatório de suas atividades e anualmente ao Ministério Público.

Resposta: “b”.

8. (Analista Técnico da SUSEP — ESAF 2010) As atribuições do Tribunal de Contas da União têm assento constitucional e é possível constatar alguns tipos de fiscalização a serem desempenhadas por aquela Corte de Contas. É correto afirmar que não é tipo de fiscalização:

a) o controle da legitimidade.

b) o controle da legalidade.

c) o controle de conveniência política e oportunidade administrativa.

d) o controle de resultados, de cumprimento de programa de trabalho e de metas.

e) o controle de fidelidade funcional dos agentes da Administração responsável por bens e valores públicos.

Resposta: “c”.

9. (Técnico Judiciário — área administrativa — TRT/9.ª Região) A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e de suas entidades, exercida pelo Congresso Nacional e por parte de cada Poder NÃO abrange aspectos de

a) economicidade.

b) aplicação de subvenções.

c) instituição de tributos.

d) legitimidade.

e) renúncia de receitas.

Resposta: “c”. Art. 70, caput, CF/88.

10. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) Nos termos da Constituição Federal, NÃO se encontra entre as atribuições do Tribunal de Contas da União:

a) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da administração indireta.

b) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município.

c) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidades de contas, as sanções previstas em lei.

d) assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade.

e) sustar, independentemente de decisão do Congresso Nacional, a execução de contrato ilegalmente firmado pela administração direta ou indireta.

Resposta: “e”. Art. 71, incs. e §§ 1.º e 2.º.

11. (Auxiliar da Fiscalização Financeira/TCSP — FCC/2010) As decisões do Tribunal de Contas da União de que resulte imputação de débito ou multa:

a) só terão eficácia se confirmadas em posterior processo administrativo.

b) não terão qualquer eficácia, porque produzidas unilateralmente.

c) constituirão mero início de prova para propositura de ação de cobrança.

d) não terão qualquer eficácia, porque possuem mero conteúdo declaratório.

e) terão eficácia de título executivo.

Resposta: “e”. Art. 71, § 3.º.

12. (Auxiliar da Fiscalização Financeira/TCSP — FCC/2010) Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens

a) dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

b) dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

c) do Presidente da República.

d) dos Ministros de Estado.

e) dos membros do Congresso Nacional.

Resposta: “a”. Art. 73, § 3.º.

13. (Procurador Jurídico da USP/FUVEST — 2011) Sobre o regime constitucional aplicável aos Tribunais de Contas, considere as assertivas abaixo:

I) Aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados é assegurada a garantia da vitaliciedade, sendo vedado decretar-lhes a perda do cargo, exceto por sentença judicial transitada em julgado.

II) As contas do Prefeito submetem-se a parecer prévio do Tribunal de Contas, que, diferentemente do exame das contas do Governador e do Presidente da República, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

III) A exemplo dos Tribunais Superiores, o texto constitucional assegura iniciativa legislativa ao Tribunal de Contas da União para propor a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, bem como a fixação do subsídio de seus membros.

Está correto o que se afirma em:

a) II, apenas.

b) I e II, apenas.

c) I, apenas.

d) II e III, apenas.

e) I, II e III.

Resposta: “e”. Item I, cf. art. 73, § 3.º, c/c art. 75, caput. Item II, cf. art. 31, § 2.º. Item III, cf. art. 73, caput, c/c art. 96, II, “b”, CF/88.

14. (Técnico de Controle Externo/TCU — CESPE/UnB/2012) A respeito do papel constitucional do TCU, julgue o item subsequente:

As empresas públicas federais não estão sujeitas à fiscalização do TCU, pois são pessoas jurídicas de direito privado.

Resposta: “errado”, cf. parte teórica.

15. (Analista Judiciário — TRE/CE — Área Administrativa — FCC/2012) Considerando que Anastácio, Santiago, Eric, Roberto e Pompeu ocupam respectivamente os cargos de Senador, Advogado, Defensor Público, Juiz de Tribunal Regional Federal e Prefeito Municipal, é certo que Péricles na qualidade de auditor do Tribunal de Contas da União, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as do cargo de:

a) Anastácio.

b) Santiago.

c) Eric.

d) Pompeu.

e) Roberto.

Resposta: “e”. Além de muita atenção, essa questão exigia o conhecimento da literalidade do art. 73, § 4.º.

9.16.3. Processo legislativo

1. (Magistratura/172.º) Se o Presidente da República vetar projeto de lei cuja votação foi concluída na Câmara dos Deputados, o veto:

a) será apreciado pela Casa em que a votação do projeto teve início, no prazo de quinze dias contados do seu recebimento;

b) será apreciado em sessão da Casa onde a votação foi concluída, no prazo de quinze dias contados do seu recebimento;

c) será apreciado pelo Senado Federal, no prazo de trinta dias contados do seu recebimento;

d) será apreciado em sessão conjunta das duas Casas do Congresso Nacional, no prazo de trinta dias contados do seu recebimento.

Resposta: “d”. Art. 66, § 4.º.

2. (Magistratura MG — 2004-2005) A iniciativa popular aplica-se a:

a) proposta de emenda à Constituição.

b) projeto de lei de iniciativa reservada.

c) projeto de lei complementar.

d) projeto de resolução.

e) projeto de decreto legislativo.

Resposta: “c”. Art. 61, § 2.º, da CF/88, apenas lembrando a discussão e remetendo o leitor para a parte teórica, no tocante à PEC e aos projetos de iniciativa reservada do Presidente da República previstos no art. 61, § 1.º. A pergunta poderia ter sido mais bem formulada, nos seguintes termos, com todo o respeito: “A iniciativa popular, expressamente prevista na CF/1988, aplica-se a:”.

3. (Magistratura MG — 2003 — prova escrita) A iniciativa popular aplica-se às propostas de emenda à Constituição?

Resposta: vide parte teórica, item 9.13.3.4.4.

4. (OAB/113.º) Trabalhadores de um ente estatal em fase de privatização, pretendendo emendar a Constituição Federal para proibir a alienação daquele ente, e não contando com o interesse do Presidente da República, nem do Senado Federal para a iniciativa da proposta de Emenda, devem conseguir, para tal objetivo, o apoio de, no mínimo, um terço:

a) dos membros da Câmara dos Deputados;

b) das Assembleias Legislativas dos Estados-membros;

c) das Câmaras Municipais de um Estado-membro;

d) do Congresso Nacional.

Resposta: “a”. Trata-se de um dos legitimados concorrentes (iniciativa concorrente) para deflagrar o processo legislativo de emendas à Constituição (art. 60, I, da CF). Só para fixar, é importante que saibam, para as provas, os outros legitimados: a) 1/3, no mínimo, dos membros do SF (art. 60, I); b) o Presidente da República (art. 60, II); c) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III).

5. (OAB/118.º) Quanto à iniciativa de projeto de lei do Superior Tribunal de Justiça, pode-se afirmar que:

a) terá início na primeira sessão conjunta da Câmara e do Senado Federal, para aprovação em única votação:

b) terá início no Senado Federal;

c) terá início na Câmara dos Deputados;

d) o STJ não tem competência para iniciativa de lei.

Resposta: “c”. Art. 64, caput, da CF/88. A Câmara dos Deputados é, portanto, a Casa iniciadora e o Senado Federal, a Casa revisora, respeitando, dessa forma, o princípio do bicameralismo federativo.

6. (DP/RO/2007 — FJPF) Lei complementar que trate de normas gerais para a organização da Defensoria Pública do Estado é da iniciativa privativa do seguinte órgão:

a) Senado Federal;

b) Governo do Estado;

c) Congresso Nacional;

d) Assembleia Legislativa;

e) Presidência da República.

Resposta: “e”. Art. 61, § 1.º, II, “d”.

7. (TJ DF/2006) Em relação ao processo legislativo, assinale a alternativa correta:

a) As leis que dispõem sobre matéria tributária federal relativa ao imposto de renda de pessoas jurídicas são de iniciativa do Presidente da República.

b) O veto presidencial é ato irretratável. Em relação a uma dada lei enviada à sanção, o presidente pode usá-lo uma só vez e, uma vez usado e comunicado ao Presidente do Senado Federal, não pode arrepender-se e requisitar o projeto de lei para sancioná-lo.

c) Não é possível a edição de medida provisória sobre matérias reservadas à lei complementar, salvo se a aprovação por cada uma das Casas do Congresso Nacional se der por maioria absoluta.

d) De acordo com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, emenda à Constituição estadual, apresentada por 3/5 (três quintos) dos Deputados Estaduais, pode disciplinar diretamente matérias reservadas à iniciativa legislativa privativa do Poder Executivo.

Resposta: “b”.

8. (Magistratura — RR/FCC/2008) Projeto de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, visando à criação de cargos e empregos públicos na administração direta e autárquica federal, tramita em regime de urgência, em atendimento à solicitação do próprio Chefe do Poder Executivo federal. Nessa hipótese:

a) o projeto de lei não deveria submeter-se a procedimento de urgência, pois a Constituição impede que o Presidente da República a solicite em proposições de sua iniciativa.

b) terão as Casas do Congresso Nacional o prazo de quarenta e cinco dias, cada qual, para se manifestar sobre a proposição, sob pena de sobrestamento das demais deliberações legislativas da Casa respectiva, exceto as que tenham prazo constitucional determinado, até o fim da votação.

c) padece o projeto de lei de vício de iniciativa, uma vez que não dispõe o Presidente da República de legitimidade para a apresentação de proposições que visem à criação de cargos e empregos públicos na administração autárquica federal.

d) a matéria sobre a qual versa a proposição legislativa é reservada à lei complementar, sendo por essa razão o projeto de lei incompatível com a Constituição da República.

e) a discussão e votação do projeto de lei terão início no Senado Federal, por se tratar de proposição legislativa de iniciativa privativa do Presidente da República.

Resposta: “b”. Art. 64, § 2.º, da CF/88. Lembrar a discussão no MS 27.931, no qual o Presidente da Câmara entendeu que não ficariam trancadas as matérias que, em tese, não poderiam ser objeto de MP, como, por exemplo, PEC (matéria pendente de julgamento pelo STF).

9. (OAB CESPE/UnB-2008) No que diz respeito à disciplina constitucional relativa ao processo legislativo, assinale a opção correta:

a) É da iniciativa reservada do STJ a lei complementar sobre o Estatuto da Magistratura.

b) O presidente da República dispõe de 48 horas para vetar um projeto de lei, contadas da data de seu recebimento, devendo, dentro de 24 horas, comunicar os motivos do veto ao presidente do Senado Federal.

c) A delegação legislativa é instituto de índole excepcional, devendo ser solicitada pelo presidente da República ao Congresso Nacional.

d) O presidente da República poderá solicitar urgência para votação de projetos de lei da iniciativa tanto de deputados federais quanto de senadores.

Resposta: “c”.

10. (Defensoria Pública de São Paulo — FCC/2009) Em relação às cláusulas pétreas, considere as seguintes afirmações:

I. Tem como significado último prevenir a erosão da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte.

II. A Emenda Constitucional 45, na parte que criou o Conselho Nacional de Justiça, violou, segundo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, a cláusula pétrea da separação dos poderes.

III. Ao petrificar o voto cristalizou-se a impossibilidade do poder constituinte derivado excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos.

IV. É possível que uma reforma constitucional crie novas cláusulas pétreas segundo entendimento pacífico da doutrina constitucional.

V. A mera alteração redacional de uma norma originária componente do rol de cláusulas pétreas não importa em inconstitucionalidade.

Estão corretas SOMENTE:

a) II, III e IV.

b) III, IV e V.

c) I, III e IV.

d) I, III e V.

e) I, IV e V.

Resposta: “b”.

11. (AGU — CESPE/UnB-2010) No que se refere ao processo legislativo, julgue os itens subsequentes:

Nos projetos orçamentários de iniciativa exclusiva do Presidente da República são admitidas, em caráter excepcional, emendas parlamentares que impliquem aumento de despesas.

Resposta: “certo”. Art. 63, I, c/c art. 166, §§ 3.º e 4.º.

12. (Analista Processual MPU — CESPE/UnB-2010) A administração pública, regulamentada no texto constitucional, possui princípios e características que lhe conferem organização e funcionamento peculiares. A respeito desse assunto, julgue os próximos itens:

Como decorrência do princípio da simetria e do princípio da separação dos poderes, as hipóteses de iniciativa reservada ao presidente da República, previstas na Constituição Federal, não podem ser estendidas aos governadores.

Resposta: “errado”. Conforme visto na parte teórica, as hipóteses de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo federal devem, necessariamente, ser estendidas aos demais Chefes dos Executivos, no seu âmbito.

13. (XXXII MP/RJ — 2011) Quanto à proposta de emenda constitucional, é INCORRETO afirmar que:

a) será efetuada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República e de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

b) quando a matéria nela constante é rejeitada ou havida por prejudicada, não pode ser objeto de nova proposta na mesma legislatura.

c) não poderá ocorrer na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio;

d) não será objeto de deliberação aquela tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

e) será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros e será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Resposta: “b”. Letra “a”, cf. art. 60, I (legitimados para o encaminhamento de PEC: decorem!). A letra “b” está errada, porque, nos termos do art. 60, § 5.º, a vedação é para o encaminhamento de nova proposta na mesma sessão legislativa (definida no art. 57), e não legislatura, que é o período de 4 anos e que corresponde ao mandato de um deputado federal (realmente, pegadinha!). A letra “c” encontra fundamento no art. 60, § 1.º. A letra “d” exige o conhecimento das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º, I a IV: memorizem!). Finalmente, a letra “e” repete a literalidade do art. 60, §§ 2.º e 3.º.

14. (Analista Judiciário — TJ/ES — Direito — Área Judiciária — CESPE/UnB/2011) A Constituição Federal de 1988, em sua redação original, estabelecia limitações de natureza temporal que não permitiram a reforma do texto constitucional durante certo intervalo de tempo.

Resposta: “errado”.

15. (Analista Judiciário — Área Judiciária — TRT1/CESPE/UnB/2008) Em relação ao Poder Legislativo, assinale a opção correta:

a) O Senado Federal poderá conceder eficácia erga omnes à decisão do STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

b) A decretação de estado de sítio, por motivos de segurança nacional, implica a automática suspensão da imunidade parlamentar.

c) Em caso de guerra, a Câmara dos Deputados não pode recusar a convocação de parlamentar para as forças armadas.

d) A Câmara dos Deputados tem competência para iniciativa de lei que vise à fixação da remuneração de seus servidores, mas a matéria deve ir à sanção do presidente da República.

e) Compete ao Congresso Nacional a aprovação, com o quorum mínimo da maioria absoluta, do procurador-geral do Trabalho, pelo voto secreto, após arguição pública.

Resposta: “d”. Cf. art. 51, IV.

16. (Câmara dos Deputados — Analista Legislativo — CESPE/UnB/2012) Julgue o item seguinte, acerca do processo legislativo:

A CF determina que a votação de medidas provisórias se inicie na Câmara dos Deputados, cabendo à comissão mista de deputados e senadores examiná-las e sobre elas emitir parecer, antes que sejam apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das casas do Congresso Nacional.

Resposta: “certo”, art. 62, § 9.º.

17. (Câmara dos Deputados — Analista Legislativo — CESPE/UnB/2012) Julgue o item subsecutivo, relativo a proposições:

A incorreção de técnica legislativa pode ser sanada por emenda de redação, cuja natureza é modificativa.

Resposta: “certo”, de acordo com a parte teórica.

9.16.4. Espécies normativas

1. (OAB/112.º) Poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição que suprima:

a) o poder de veto do Presidente da República no processo legislativo;

b) a justiça desportiva;

c) o direito de impenhorabilidade da pequena propriedade rural;

d) as competências legislativas do Distrito Federal.

Resposta: “b”. Art. 60, § 4.º, cláusulas pétreas. A supressão da justiça desportiva não fere nenhuma das cláusulas pétreas. A supressão do poder de veto do Presidente da República afrontaria a separação dos Poderes (art. 60, § 4.º, III). O direito de impenhorabilidade da pequena propriedade rural é direito e garantia individual (art. 60, § 4.º, IV). Por fim, a alternativa “d”, caso aprovada por emenda, feriria a cláusula pétrea da forma federativa de Estado (art. 60, § 4.º, I).

2. (OAB/113.º) O ordenamento jurídico brasileiro permite a promulgação de Emenda Constitucional para tornar facultativo o voto para todos os cidadãos brasileiros e, posteriormente, a edição de Medida Provisória para regulamentar o artigo da Constituição Federal alterado pela Emenda Constitucional?

a) não, pois a Emenda Constitucional estará abolindo cláusula pétrea;

b) sim, pode ser promulgada a Emenda Constitucional, mas o artigo em questão não poderá ser regulamentado por Medida Provisória;

c) sim, tanto a Emenda Constitucional como a Medida Provisória têm amparo constitucional;

d) em termos, porque basta a Medida Provisória para tornar facultativo o voto.

Resposta: “b”. Art. 60, § 4.º, c/c o art. 246 da CF. Essa questão muita gente errou! Tomem cuidado! Ser facultativo ou obrigatório o voto no Brasil não é cláusula pétrea. O que não poderá ser alterado por emenda, nos termos do art. 60, § 4.º, II, é o voto direto, secreto universal e periódico, nada tendo sido dito sobre a sua obrigatoriedade ou não. O candidato deveria ter-se lembrado, também, do art. 246 da CF, que veda a adoção de MP na regulamentação de artigo da CF cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1.º de janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001, data da promulgação da EC n. 32/2001, (cf. a nova redação dada ao referido art. 246 pela aludida emenda constitucional).

3. (OAB/112.º) Sobre a lei complementar e a lei ordinária, vale dizer que são:

a) distintas as matérias reservadas a cada uma delas, embora o quorum necessário para votação de ambas seja o mesmo;

b) distintos os legitimados para apresentação dos respectivos projetos de lei;

c) idênticos o quorum necessário para votação e as matérias reservadas a cada uma delas;

d) distintas as matérias reservadas a cada uma delas, embora o quorum necessário para aprovação de ambas seja o mesmo.

Resposta: “a”. Art. 47 c/c os arts. 69 e 61, cf. exaustivamente visto na parte teórica. O quorum de votação (e aí melhor seria quorum de instalação da sessão de votação) é o mesmo, qual seja, o da maioria absoluta. O quorum de aprovação é distinto: a) lei ordinária: maioria simples; b) lei complementar: maioria absoluta. As matérias reservadas à LC estão taxativamente previstas na CF, enquanto as de lei ordinária ocupam um campo material residual.

4. (Magistratura/168.º) O Presidente da República poderá adotar medidas provisórias em caso de:

a) calamidade pública;

b) ameaça grave à ordem pública ou à paz social;

c) violação de direitos humanos;

d) relevância e urgência.

Resposta: “d”. Art. 62.

5. (Procurador do Estado MA/2003) Medida Provisória editada anteriormente à EC n. 32/2001 e ainda em vigência na data da promulgação dessa emenda, que modificou a disciplina da matéria na Constituição Brasileira de 1988:

a) é considerada automaticamente aprovada, convertendo-se em lei pela sanção do Presidente da República;

b) perde totalmente sua eficácia desde a edição da EC n. 32/2001, independentemente da matéria nela versada;

c) continua em vigor até que medida provisória ulterior a revogue expressamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional sobre a mesma;

d) tem apenas resguardados os efeitos produzidos constantes de decisão transitada em julgado;

e) tem expressamente resguardados apenas os direitos adquiridos dela decorrentes.

Resposta: “c”, de acordo com o art. 2.º da EC n. 32/2001.

6. (OAB/118.º) Em fevereiro de 2002, determinada matéria sobre meio ambiente é disciplinada em projeto de lei que é aprovado pelo Congresso Nacional, mas que aguarda a sanção ou o veto do Chefe do Executivo. Mesmo ciente de tal pendência, o Presidente da República, com base na relevância e urgência, expede Medida Provisória dispondo sobre a mesma matéria constante do referido projeto de lei. Em face das recentes alterações constitucionais, a Medida Provisória em questão deverá ser considerada:

a) constitucional, pois atende a todos os requisitos previstos na Constituição Federal;

b) inconstitucional, pois é vedada a adoção de Medida Provisória sobre matéria ambiental;

c) inconstitucional, pois a “relevância” e a “urgência” não são mais pressupostos para adoção de Medida Provisória;

d) inconstitucional, pois é vedada a adoção de Medida Provisória que verse sobre matéria disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Resposta: “d”. Regra nova trazida pela EC n. 32/2001, nos termos do art. 62, IV.

7. (OAB/118.º) A medida provisória que verse sobre telecomunicações e que tenha sido rejeitada pelo Congresso Nacional:

a) nunca poderá ser reeditada;

b) poderá ser reeditada na legislatura subsequente;

c) poderá ser reeditada na sessão legislativa subsequente;

d) poderá ser prorrogada pelo prazo máximo de 60 dias.

Resposta: “c”. Regra nova trazida pela EC n. 32/2001. Conforme vimos, o art. 62, § 10, dispõe ser vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Logo, a contrario sensu, pela literalidade da EC n. 32/2001, na sessão legislativa seguinte seria permitida a reedição da MP, inclusive se expressamente rejeitada. Não confundir sessão legislativa (reunião anual, em Brasília, do Congresso Nacional, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.º de agosto a 22 de dezembro, nos termos do art. 57, caput, na redação dada pela EC n. 50/2006) com legislatura (período de 4 anos que corresponde ao mandato dos Deputados). Por fim, salvo melhor juízo, entendemos que a matéria da questão (telecomunicações) não poderia ser objeto de MP, nos termos do art. 2.º da EC n. 8/95. Assim, a aludida questão deveria ser anulada (quem tiver posicionamento em contrário, por favor, fique à vontade para enviar um e-mail para discussão!). Esse mesmo problema aconteceu no exame 119.º em relação à legislação que regulamenta a interceptação das comunicações telefônicas.

8. (MP/SE/02) Considere a hipótese de Resolução do Congresso Nacional delegar ao Presidente da República a elaboração de uma lei, especificando seu conteúdo, os termos de seu exercício e determinando a apreciação do projeto pelo Poder Legislativo. Nesse caso, o Congresso Nacional deliberará em:

a) duas votações, em cada uma das Casas, sendo permitidas emendas supressivas e aditivas;

b) duas votações das Casas reunidas, sendo vedada qualquer emenda;

c) duas votações das Casas reunidas, sendo permitidas somente as emendas supressivas;

d) votação única, sendo permitidas somente as emendas supressivas;

e) votação única, sendo vedada qualquer emenda.

Resposta: “e”. Art. 68, § 3.º, da CF/88. Lembrar que essa hipótese de apreciação pelo Congresso Nacional é facultativa, e que poderia ter sido dispensada na Resolução que delegou a atribuição para o Presidente da República elaborar a lei delegada.

9. (TJ/SC 2007) A respeito do processo de criação da MEDIDA PROVISÓRIA é correto afirmar:

a) A Emenda Constitucional n. 32, de 11/09/2001, modificou radicalmente o processo de tramitação da medida provisória para sua conversão em lei, impedindo, inclusive, sua prorrogação.

b) A regulamentação estabelecida na Emenda Constitucional n. 32/2001 se dirige àquelas medidas provisórias editadas antes e após sua promulgação.

c) A medida provisória tem a particularidade de nascer como diploma normativo pela tão só manifestação do Chefe do Executivo. A discussão é posterior. A aprovação converte a medida provisória em lei.

d) Se o projeto de lei de conversão da medida provisória alterar o seu texto, suspender-se-á imediatamente sua vigência.

e) A votação da medida provisória dar-se-á de forma conjunta pelas Casas do Congresso Nacional.

Resposta: “c”.

10. (Delegado de Polícia/AC/CESPE/UnB-2008) Considere que seja editada uma lei federal determinando que são penalmente imputáveis os maiores de 16 anos. Essa lei seria incompatível com a Constituição Federal.

Resposta: “certo”.

11. (Magistratura — TJ/SC 2009) Assinale a alternativa INCORRETA no tocante ao instituto da medida provisória:

a) Dentre outras hipóteses, é defeso editá-la sobre matéria já disciplinada em projeto de lei pendente de sanção ou veto.

b) Cumpre ao Poder Legislativo disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes de sua não conversão em lei.

c) É vedada sua reedição, na mesma legislatura, se rejeitada ou tornada ineficaz por decurso de prazo.

d) Urgência e relevância são pressupostos para sua adoção.

e) Perderá sua eficácia se não convertida em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, uma vez, por igual período.

Resposta: “c”. Nos termos do art. 62, § 10, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Legislatura é o período de 4 anos que corresponde ao mandato de um Deputado. Sessão legislativa está definida no art. 57.

12. (87.º/MP/SP 2010) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos (3/5) dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes:

a) às emendas constitucionais.

b) às leis complementares.

c) às leis ordinárias.

d) às leis delegadas.

e) aos decretos legislativos.

Resposta: “a”. Art. 5.º, § 3.º.

13. (Advogado/AGU — CESPE/UnB/2012) Julgue o item a seguir, acerca da ordem econômica e financeira e da edição de medida provisória sobre matéria tributária:

A CF admite a edição de medida provisória que institua ou majore impostos, desde que seja respeitado o princípio da anterioridade tributária.

Resposta: “certo”, de acordo com o art. 62, § 2.º.

14. (Inspetor de Polícia Civil/CE — CESPE/UnB/2012) Julgue o item que se segue, acerca do direito constitucional, considerando a Constituição da República de 1988 (CF):

Em função do sistema de distribuição de competências legislativas criado pela CF, há nítida superioridade hierárquica das leis federais sobre as estaduais.

Resposta: “errado”.

[1] O número mínimo de Deputados Estaduais será 24, já que o número mínimo de Deputados Federais é 8, nos termos do art. 45, § 1.º, da CF/88.

[2] Esta pergunta, por incrível que pareça, caiu no X Concurso de Juiz do Trabalho da 14.ª Região — Rondônia e Acre. No mesmo sentido, podemos destacar questão exigindo esse conhecimento na prova de Agente Administrativo — PRF — CESPE/UnB/2012 — (vide questões ao final deste capítulo, item 9.16). Então, amigos concurseiros, vejam que, muitas vezes, um pequeno detalhe faz a diferença..., apesar de, em nosso entender, esse tipo de questão não medir o verdadeiro conhecimento. A fórmula para o sucesso? Muito estudo! Mas estudo estratégico! Isso significa que fazer questões de provas do concurso almejado e de outros pode orientar e encurtar a caminhada! Muito sucesso e contem comigo!

[3] O número máximo de Deputados Estaduais será de 94, já que o número máximo de Deputados Federais é de 70, nos termos do art. 45, § 1.º, da CF/88.

[4] Assim, por curiosidade, fazendo uma conta rápida, se o subsídio máximo dos Deputados Estaduais corresponde a 75% do subsídio em espécie dos Deputados Federais, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a 56,25% do subsídio em espécie fixado para os Deputados Federais.

[5] Para as provas, recomendamos a leitura atenta dos arts. 48 e 49.

[6] Entendam-se por povo os brasileiros natos e naturalizados descritos no art. 12 da CF/88. Confira a importante novidade trazida pela EC n. 54/2007 e apresentada no item 16.3.

[7] População corresponde ao povo (brasileiros natos e naturalizados), juntamente com os estrangeiros e os apátridas.

[8] A Lei Complementar n. 78/93 fixa o número de Deputados Federais em 513.

[9] Muito embora o texto da Constituição fale em competência privativa, tecnicamente, melhor seria se tivesse dito competência exclusiva, em razão de sua indelegabilidade.

[10] Muito embora o texto da Constituição fale em competência privativa, tecnicamente, melhor seria se tivesse dito competência exclusiva, em razão de sua indelegabilidade.

[11] Art. 57, § 2.º: “o subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, 75% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.º, 57, § 7.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I”.

[12] Art. 32, § 3.º: “Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27”.

[13] No tocante aos parlamentares estaduais, o STF já se posicionou: “A remissão expressa do art. 27, § 2.º, da Constituição da República ao seu art. 57, § 7.º, estende aos deputados estaduais a proibição de percepção de qualquer parcela indenizatória a título de convocação extraordinária. Os termos da proibição taxativamente fixada pela Constituição brasileira e sua imposição também aos deputados estaduais e o contido na parte final do § 9.º do art. 99, alterado pela EC paraense 47/2010, único objeto da modificação processada por este instrumento legal, conduzem à conclusão, pelo menos neste exame inicial e precário, de contrariedade impeditiva da aplicação da nova regra constitucional estadual, o que leva à sua suspensão cautelar pelo Plenário deste Supremo Tribunal” (ADI 4.509-MC, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07.04.2011, Plenário, DJE de 25.05.2011 — mérito da matéria pendente de julgamento).

[14] Curso de direito constitucional positivo, p. 449.

[15] O art. 74 do Regimento Interno do Senado Federal, só para dar um exemplo, estabelece que as comissões temporárias serão: a) internas — as previstas no Regimento para finalidade específica; b) externas — destinadas a representar o Senado em congressos, solenidades e outros atos públicos; c) parlamentares de inquérito — criadas nos termos da Constituição, art. 58, § 3.º. A CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) será estudada em tópico separado.

[16] Por exemplo, o art. 148 do Regimento Interno do Senado Federal estabelece que, no exercício das suas atribuições, a comissão parlamentar de inquérito terá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, facultada a realização de diligências que julgar necessárias; podendo convocar Ministros de Estado, tomar o depoimento de qualquer autoridade, inquirir testemunhas, sob compromisso, ouvir indiciados, requisitar de órgão público informações ou documentos de qualquer natureza, bem como requerer ao Tribunal de Contas da União a realização de inspeções e auditorias que entender necessárias. Confira, ainda, o art. 36 do RICD.

[17] Conforme ponderou o Ministro Celso de Mello, “com a transmissão das informações pertinentes aos dados reservados, transmite-se à Comissão Parlamentar de Inquérito — enquanto depositária desses elementos informativos — a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos. Constitui conduta altamente censurável — com todas as consequências jurídicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar — a transgressão, por qualquer membro de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, do dever jurídico de respeitar e de preservar o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. Havendo justa causa — e achando-se configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no relatório final dos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito (como razão justificadora da adoção de medidas a serem implementadas pelo Poder Público), seja para efeito das comunicações destinadas ao Ministério Público ou a outros órgãos do Poder Público, para os fins a que se refere o art. 58, § 3.º, da Constituição, seja, ainda, por razões imperiosas ditadas pelo interesse social — a divulgação do segredo, precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram, não configurará situação de ilicitude, muito embora traduza providência revestida de absoluto grau de excepcionalidade” (MS 23.452/RJ, Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20, Ement. v. 1990-01, p. 86). Vide, ainda, MS 23.880/DF, Min. Celso de Mello, DJU de 07.02.2001.

[18] De acordo com o art. 192, CF/88, o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

[19] “A condição de testemunha não afasta a garantia constitucional do direito ao silêncio (CF, art. 5.º, LXIII: ‘o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado’). Com esse entendimento, o Tribunal, confirmando a liminar concedida, deferiu habeas corpus para assegurar ao paciente — inicialmente convocado à CPI do Narcotráfico como indiciado —, na eventualidade de retornar à CPI para prestar depoimento, ainda que na condição de testemunha, o direito de recusar-se a responder perguntas quando impliquem a possibilidade de autoincriminação. HC 79.589-DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, 05.04.2000” (Inf. 184/STF — original sem grifos).

[20] “As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princípio constitucional da reserva de jurisdição, ou seja, ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judiciário (CF, art. 5.º, XI: ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’). Com base nesse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurança contra ato da CPI do Narcotráfico que ordenara a busca e apreensão de documentos e computadores na residência e no escritório de advocacia do impetrante — para efeito da garantia do art. 5.º, XI, da CF, o conceito de casa abrange o local reservado ao exercício de atividade profissional —, para determinar a imediata devolução dos bens apreendidos, declarando ineficaz a eventual prova decorrente dessa apreensão. Ponderou-se, ainda, que o fato de ter havido autorização judicial para a perícia dos equipamentos apreendidos não afasta a ineficácia de tais provas, devido à ilegalidade da prévia apreensão. Precedente citado: MS 23.452-RJ (DJU 12.05.2000, v. Transcrições dos Informativos 151 e 163)” (Inf. 212/STF).

[21] Comissões Parlamentares de Inquérito, Edições Paloma — Complexo Jurídico Damásio de Jesus, p. 24. Nesse sentido a jurisprudência do STF: “As Comissões Parlamentares de Inquérito — CPI têm poderes de investigação vinculados à produção de elementos probatórios para apurar fatos certos e, portanto, não podem decretar medidas assecuratórias para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória (CPP, art. 125), uma vez que o poder geral de cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurança para tornar sem efeito ato do Presidente da chamada CPI dos Bancos que decretara a indisponibilidade dos bens dos impetrantes. Precedente citado: MS 23.452-DF (DJU de 8.6.99. Leia o inteiro teor da decisão na seção de Transcrições do Informativo 151). MS 23.446-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 18.8.99” (Inf. 158/STF). Vide, também, Inf. 170/STF. Cf. Lei n. 11.435, de 28.12.2006, que altera os arts. 136, 137, 138, 139, 141 e 143 do CPP, para substituir a expressão “sequestro” por “arresto”, com os devidos ajustes redacionais.

[22] E. P. de Oliveira, Curso de processo penal, 12. ed., p. 347.

[23] Elementos de direito constitucional, p. 129.

[24] Convém salientar, a título de curiosidade, que a referida PEC teve início no Senado Federal, sendo substancialmente alterada na Câmara dos Deputados. A nova redação dada pela CD foi aprovada em dois turnos no SF por unanimidade (74 votos em primeiro turno — 18.12.2001 e 67 votos em segundo turno — 19.12.2001), tendo sido promulgada em 20.12.2001. Assim, ao que se percebe, através do Requerimento n. 758/2001, de autoria do Senador Ramez Tebet, solicitando a dispensa de interstício e prévia distribuição de avulsos do parecer sobre a matéria, foi alterado o calendário regimental de tramitação da PEC. Em virtude do novo regime, em 17.12.2001, o Senador Jefferson Péres (PDT-AM) ajuizou no STF o MS 24.154-3, com pedido de liminar, contra ato da Presidência do Senado Federal, alegando que os prazos regimentais de tramitação da PEC foram desrespeitados. O Ministro Relator Nelson Jobim negou seguimento ao referido MS entendendo tratar-se de matéria interna corporis, não podendo o Judiciário apreciá-la.

[25] Nesse sentido posicionou-se o STF, analisando as novas regras da EC n. 35/2001, cf. Inq. 1.710/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Inf. 258/STF, 25.02.2002 a 1.º.03.2002.

[26] Damásio assevera que o caput do art. 53 da CF/88 “... prevê a imunidade parlamentar material ou penal em relação aos denominados delitos de opinião, segundo a qual, aplicada a teoria da imputação objetiva, a conduta do Senador ou Deputado Federal, constitucionalmente permitida, e o resultado eventualmente produzido são atípicos” (Damásio de Jesus, Imunidade parlamentar processual — nova trapalhada legislativa, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2002, disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm).

[27] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 371.

[28] “A imunidade material prevista no art. 53, caput, da CF (‘Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos’) alcança a responsabilidade civil decorrente dos atos praticados por parlamentares no exercício de suas funções. É necessário, entretanto, analisar-se caso a caso as circunstâncias dos atos questionados para verificar a relação de pertinência com a atividade parlamentar. Com esse entendimento, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer a sentença de 1.º grau que, nos autos de ação de indenização por danos morais movida contra deputada federal, determinara a extinção do processo sem julgamento de mérito devido à vinculação existente entre o ato praticado e a função parlamentar de fiscalizar o poder público (tratava-se, na espécie, de divulgação jornalística da notitia criminis apresentada pela deputada ao Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro contra juiz estadual por suposto envolvimento em fraude no INSS)” (RE 210.917-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.08.1998, Inf. 118/STF, 10 a 14.08.1998).

[29] Nesse sentido, só para ilustrar, lembramos o art. 4.º do Regimento Interno do Senado Federal, que estabelece: “a posse, ato público através do qual o Senador se investe no mandato, realizar-se-á perante o Senado, durante reunião preparatória, sessão ordinária ou extraordinária, precedida da apresentação à Mesa do diploma expedido pela Justiça Eleitoral, o qual será publicado no Diário do Congresso Nacional” (destacamos).

[30] Art. 5.º, LXV, CF/88: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

[31] Art. 310, CPP: “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I — relaxar a prisão ilegal; ou II — converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III — conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

[32] O Plenário do STF pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o art. 5.º, LVII, da Constituição, só podendo, nessa hipótese, a prisão ser decretada a título cautelar (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Plenário, DJE de 26.02.2010).

[33] Até o fechamento desta edição, o acórdão da AP 470 ainda não havia sido publicado e, portanto, não pudemos ler os detalhes dos votos, tendo sido as informações obtidas em Notícias e Informativos/STF, bem como nos vídeos das sessões plenárias.

[34] Cabe alertar que, a partir do advento das Leis ns. 11.689/2008 e 11.719/2008, as outras duas modalidades de prisão cautelar previstas na redação original do Código de Processo Penal, quais sejam, a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I, CPP, revogado) e a prisão por pronúncia (art. 585, CPP, revogado) deixaram de existir. Nesse sentido, reforça o art. 283 do CPP, na redação dada pela Lei n. 12.403/2011: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

[35] “Art. 5.º, LXVII — não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” Cabe alertar que o STF entende não mais cabível a prisão civil do depositário infiel (Pacto de São José da Costa Rica — tese da supralegalidade — cf. discussão no item 9.14.5.2.3 e SV n. 25/2009-STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”).

[36] Confiram-se os incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5.º da CF/88: “XLII — a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII — a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV — constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (destacamos).

[37] Nesse sentido, harmonizando as duas disposições, cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 20. ed., p. 533.

[38] Nesse sentido, o posicionamento do STF, interpretando as novas regras da EC n. 35/2001, de aplicação imediata, inclusive aos casos de licenças negadas na vigência do regime anterior: “Tendo em conta que com a superveniência da EC 35/2001 ficou eliminada a exigência de licença prévia da Casa respectiva para instauração de processos contra membros do Congresso Nacional por fatos não cobertos pela imunidade material, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, e dando pela aplicabilidade imediata da referida norma aos casos pendentes, declarou prejudicado o pedido de licença prévia para o prosseguimento de ação penal proposta contra deputado federal e, em consequência, determinou o término da suspensão do curso da prescrição dos fatos a ele imputados, a partir da publicação da mencionada emenda. O Tribunal declarou, ainda, a validade do oferecimento da denúncia e da notificação para defesa prévia, praticados anteriormente à posse do indiciado no cargo de Deputado Federal pelo juízo então competente...” (Inq. 1.566/AC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Inf. 257/STF, 18 a 22.02.2002). Nesse sentido, cf., ainda, Inf. 265 e 266/STF.

[39] Súmula 394: Cancelamento. Concluído o julgamento de questão de ordem na qual se discute o cancelamento ou a revisão da Súmula 394 do STF (“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”) (vide Inf. 149 e 69/STF). O Tribunal, por unanimidade, cancelou a Súmula 394 por entender que o art. 102, I, “b”, da CF — que estabelece a competência do STF para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o procurador-geral da República — não alcança aquelas pessoas que não mais exercem mandato ou cargo. Após, o Tribunal, por maioria, rejeitou a proposta do Ministro Sepúlveda Pertence para a edição de nova súmula ao dizer que, “cometido o crime no exercício do cargo ou a pretexto de exercê-lo, prevalece a competência por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional”. Vencidos, nesse ponto, os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Néri da Silveira, que o acompanhavam para acolher a proposta de edição de nova súmula. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, decidiu que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na Súmula 394 do STF, é dizer, a decisão tem efeito ex nunc. Em consequência, o Tribunal resolveu a questão de ordem dando pela incompetência originária do STF e determinou a remessa dos autos à Justiça de primeiro grau competente. Leia em Transcrições a íntegra do voto do Ministro Sydney Sanches, relator. Inq. 687-SP (QO) e Inq. 881-MT (QO), Rel. Min. Sydney Sanches; AP 313-DF (QO), AP 315-DF (QO), AP 319-DF (QO) e Inq. 656-AC (QO), Rel. Min. Moreira Alves, 25.08.1999 (Inf. 159/STF, Brasília, 23 a 27.08.1999).

[40] AP 396, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2010, Plenário, DJE de 28.04.2011.

[41] Deve-se deixar claro que estamos falando em cassação do mandato, e não em cassação de direitos políticos, esta expressamente inadmitida na Constituição, cujo art. 15 prescreve somente as hipóteses de perda ou de suspensão de direitos políticos.

[42] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 429.

[43] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 429.

[44] Art. 185/RISF: “Em sessão secreta, somente os Senadores terão ingresso no plenário e dependências anexas, ressalvados o disposto no parágrafo único do art. 192 e os casos em que o Senado conceda autorização a outras pessoas para a ela assistirem, mediante proposta da Presidência ou de líder”.

[45] Art. 192/RISF: “Na sessão secreta, antes de se iniciarem os trabalhos, o Presidente determinará a saída do plenário, tribunas, galerias e respectivas dependências, de todas as pessoas estranhas, inclusive funcionários da Casa. Parágrafo único. O Presidente poderá admitir na sessão, a seu juízo, a presença dos servidores que julgar necessários”.

[46] A liminar, por 6 x 4, foi referendada pelo Tribunal. Como a Sessão Plenária objeto do mandado de segurança foi realizada no dia 12.09.2007, tornou-se inútil a continuidade de seu processamento. Assim, o Min. Eros Grau, em 18.12.2007, julgou o writ prejudicado. Vejamos o que ficou assentado no referendo da liminar: “A sessão deliberativa extraordinária do Senado Federal que decide sobre a perda de mandato do presidente do Congresso Nacional, faz com que todos os parlamentares, sejam eles membros da Câmara ou do Senado Federal, tenham legítimo interesse no desfecho da sessão, visto que, somados, compõem o Poder Legislativo, que é exercido pelo Congresso Nacional (art. 44 da CF)” (MS 26.900-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.09.2007, Plenário, DJE de 04.04.2008). Cf., ainda, a ADI 3.945, que discute a possibilidade de o constituinte estadual fixar o voto aberto de modo diverso da CF/88 (Notícias STF, 03.09.2007, 17h30 — matéria pendente de julgamento e que pode, eventualmente, rever a questão do voto secreto enquanto não se aprova a “PEC do voto aberto”).

[47] A discussão surgiu em relação aos parlamentares federais. Houve unanimidade no sentido da decretação da perda de mandato eletivo do réu que exercia mandato de prefeito (José Borba, então prefeito de Jandaia do Sul, no Paraná). Dessa forma, ficou estabelecido que a regra da cassação imediata de mandatos incide, por inteiro, em relação aos ocupantes dos cargos eletivos do Executivo: Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, bem como os Prefeitos.

[48] Art. 92, CP: “São também efeitos da condenação: I — a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos; (...) Parágrafo único: Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”.

[49] Cf. Ata da 224.ª Sessão da Assembleia Nacional Constituinte, em 14.03.1988, publicada em 15.03.1988, p. 215-216 (http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/N015.pdf).

[50] “Nada mais ofensivo e transgressor da paz pública do que a formação de quadrilha no núcleo mais íntimo e elevado de um dos Poderes da República com o objetivo de obter, mediante perpetração de outros crimes, o domínio do aparelho de Estado e a submissão inconstitucional do Parlamento aos desígnios criminosos de um grupo que desejava controlar o poder, quaisquer que fossem os meios utilizados, ainda que ofensivos à legislação criminal do Estado brasileiro”. “Eu nunca vi algo tão claro, a não ser essas outras associações criminosas, que na verdade tantos males causam aos cidadãos brasileiros, como as organizações criminosas existentes no Rio de Janeiro e aquela perigosíssima hoje em atuação no Estado de São Paulo” (trechos do voto do Min. Celso de Mello, na AP 470, proferido em 22.10.2012).

[51] “O deputado afastado de suas funções para exercer cargo no Poder Executivo não tem imunidade parlamentar. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento da ação penal instaurada contra deputado estadual que, à época dos fatos narrados na denúncia, encontrava-se investido no cargo de secretário de estado. Precedente citado: Inquérito 104-RS (RTJ 99/477). HC 78.093-AM, Rel. Min. Octavio Gallotti, 11.12.98” (Inf. 135/STF).

[52] MS 25.579-MC, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 19.10.2005, Plenário, DJ de 24.08.2007. Em 18.02.2010, referido MS foi julgado extinto, sem resolução do mérito, em razão da perda superveniente de objeto, já que o então parlamentar, licenciado para o exercício do cargo de Ministro da Casa Civil, na medida em que a liminar fora indeferida, teve o seu mandato cassado, pelo plenário da Câmara. Além disso, com o fim da 52ª Legislatura da Câmara dos Deputados, o mandato foi, também, definitivamente extinto.

[53] José Afonso da Silva define o processo legislativo como “um conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de direito. Esses atos são: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votação; d) sanção e veto; e) promulgação e publicação” (Curso de direito constitucional positivo, p. 458).

[54] Alínea “c” com redação determinada pela EC n. 18/98.

[55] Apesar de essa matéria (art. 61, § 1.º, II, “d”) ter sido definida como hipótese de competência privativa do Presidente da República, o constituinte originário de 1988 estabeleceu exceção a essa regra, no art. 128, § 5.º, em que atribuiu competência concorrente também ao Procurador-Geral da República para dispor sobre a organização do Ministério Público da União, como apontaremos adiante no item 9.13.3.7.1.

[56] Alínea “f” acrescentada pela EC n. 18/98.

[57] Nesse sentido, “... tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua...” (ADI 546, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11.03.1999, DJ de 14.04.2000). Cf., também, ADI 2.734-MC/ES, Rel. Min. Moreira Alves, j. 26.02.2003, e ADI 106-RO, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 10.10.2002 (Inf. 285/STF).

[58] Cf. os seguintes precedentes: ADI 766-MC/RS (DJU de 25.05.1994); ADI 822/RS (DJU de 06.06.1997); ADI 805/RS (DJU de 12.03.1999); ADI 2.322-MC/AL, Rel. Min. Moreira Alves, j. 23.05.2001; ADI 1.954/RO, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 27.05.2004; ADI 2.079, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 29.04.2004, DJ de 18.06.2004.

[59] Cf. ADI 1.070-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15.09.1995; e ADI 700, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 23.05.2001, DJ de 24.08.2001.

[60] “Regime jurídico dos servidores públicos estaduais. Aposentadoria e vantagens financeiras. Inconstitucionalidade formal. Vício que persiste, não obstante a sanção do respectivo projeto de lei. Precedentes. Dispositivo legal oriundo de emenda parlamentar referente aos servidores públicos estaduais, sua aposentadoria e vantagens financeiras. Inconstitucionalidade formal em face do disposto no artigo 61, § 1.º, II, ‘c’, da Carta Federal. É firme na jurisprudência do Tribunal que a sanção do projeto de lei não convalida o defeito de iniciativa” (ADI 700, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 23.05.2001, DJ de 24.08.2001). Nesse sentido, cf., ainda: ADI 2.417, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 05.12.2003, e ADI 1.963-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 07.05.1999.

[61] O art. 13 da Lei n. 9.709/98, que regulamentou o art. 14 da CF/88, em seus parágrafos estabelece que o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto, não podendo ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. Por fim, o art. 14 dispõe que, sendo verificado pela Câmara dos Deputados o cumprimento das exigências estabelecidas no artigo anterior (art. 13) e respectivos parágrafos, será dado seguimento à iniciativa popular, consoante as normas do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

[62] Nada mais natural do que a apresentação do aludido projeto de lei à Câmara dos Deputados, onde se concentram os representantes do povo, de acordo com o art. 45, caput.

[63] Cf. discussão sobre iniciativa popular em PEC, em matérias de iniciativa reservada e outros detalhes abaixo.

[64] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do processo legislativo, p. 203.

[65] Para uma análise mais aprofundada do assunto, cf. o completíssimo Direito eleitoral brasileiro, 3. ed., de Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, p. 1147 e ss.

[66] “Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990”.

[67] Cf. http://www.cidades.gov.br/index.php?option=content&task=view&id=498&Itemid=0.

[68] Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Processo legislativo, p. 207.

[69] Mônica de Melo, Plebiscito, referendo e iniciativa popular: mecanismos constitucionais de participação popular, p. 194.

[70] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 24. ed., p. 64.

[71] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 24. ed., p. 63.

[72] Notícias STF, 09.08.2005; http://www.alepa.pa.gov.br/noticias2.asp?cod=626; cf., ainda, o art. 8.º, parágrafo único, da Constituição do Estado do Pará.

[73] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 295.

[74] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 449.

[75] Convém lembrar que o art. 2.º da Lei n. 11.143/2005, ao modificar o caput do art. 2.º da Lei n. 8.350/91, estabeleceu que, a partir de 1.º de janeiro de 2005, a gratificação mensal de Juízes Eleitorais corresponderá a 18% do subsídio de Juiz Federal. O art. 3.º da Lei n. 11.143/2005, por sua vez, fixou que, a partir de 1.º de janeiro de 2006, a gratificação mensal de Juízes Eleitorais corresponderá a 16% do subsídio de Juiz Federal.

[76] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 449.

[77] “A atribuição, exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo estadual, da iniciativa do projeto de Lei Orgânica do Ministério Público, por sua vez, configura violação ao art. 128, § 5.º, da Constituição Federal, que faculta tal prerrogativa aos Procuradores-Gerais de Justiça” (ADI 852, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18.10.2002).

[78] “... Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. É que esse — porque compreendido no Ministério Público da União (CF, art. 128, ‘d’) — se insere, nessa condição, no campo normativo da lei complementar federal que estabelecerá ‘a organização, as atribuições e o estatuto’ de todo o Ministério da União — por iniciativa concorrente do Procurador-Geral da República, que lhe chefia o conjunto de ramos (CF, art. 128, § 1.º) e do Presidente da República (CF, art. 61, § 1.º, II, ‘d’, primeira parte); simultaneamente, contudo, na parte final dessa alínea ‘d’, a Carta Fundamental previu a edição, mediante iniciativa privativa do Presidente da República, de ‘normas gerais para a organização’, não só ‘do Ministério Público dos Estados’, mas também do mesmo ‘Ministério Público do Distrito Federal e Territórios’” (RE 262.178, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, voto, DJ de 24.11.2000).

[79] Direito constitucional, 9. ed., p. 513.

[80] P. A. Casseb, Processo legislativo: atuação das comissões permanentes e temporárias, p. 322-323.

[81] Esgotado sem deliberação o referido prazo de 30 dias a contar de seu recebimento, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final (cf. art. 66, § 6.º, na redação determinada pela EC n. 32/2001).

[82] Art. 104, RICN: “Comunicado o veto ao Presidente do Senado, este convocará sessão conjunta, a realizar-se dentro de 72 (setenta e duas) horas, para dar conhecimento da matéria ao Congresso Nacional, designação da Comissão Mista que deverá relatá-lo e estabelecimento do calendário de sua tramitação. § 1.º O prazo de que trata o § 4.º do art. 66 da Constituição será contado a partir da sessão convocada para conhecimento da matéria. § 2.º A Comissão será composta de 3 (três) Senadores e 3 (três) Deputados, indicados pelos Presidentes das respectivas Câmaras, integrando-a, se possível, os Relatores da matéria na fase de elaboração do projeto”.

[83] Art. 105, RICN: “A Comissão Mista terá o prazo de 20 (vinte) dias, contado da data de sua constituição, para apresentar seu relatório”.

[84] Ilustre leitor, como se trata de tema extremamente importante, no momento da leitura checar se referida matéria já foi decidida pelo Pleno do STF, tendo sido apresentado em mesa para julgamento no dia 21.02.2013.

[85] M. G. Ferreira Filho, Do processo legislativo, 6. ed., p. 156-158.

[86] J. A. da Silva, Processo constitucional de formação das leis, p. 219.

[87] Curso de direito constitucional positivo, p. 461.

[88] Conforme já alertamos em outra passagem da presente obra, o Decreto-lei n. 4.657/42 introduziu em nosso ordenamento a então denominada LICC — Lei de Introdução ao Código Civil, que, à época, já extrapolava o direito civil, seja por regular a validade, eficácia, vigência, interpretação, revogação das normas, seja por definir conceitos amplos, como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido, seja, de modo geral, por apresentar um inegável caráter universal, aplicando-se aos demais “ramos” do direito. Por esse motivo, a Lei n. 12.376/2010 passou a denominá-la Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), mantendo intacto o seu conteúdo. Conforme observa Carlos Roberto Gonçalves, “trata-se de um conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de aplicação e entendimento no tempo e no espaço. Ultrapassa ela o âmbito do direito civil, pois enquanto o objeto das leis em geral é o comportamento humano, o da Lei de Introdução é a própria norma, visto que disciplina a sua elaboração e vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes etc. Contém normas de sobredireito ou de apoio, sendo considerada um Código de Normas, por ter a lei como tema central” (Direito civil esquematizado, v. 1, 2012, p. 53).

[89] Elementos de direito constitucional, p. 144.

[90] Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, p. 181 e s.

[91] Verificar interessante estudo in “Significação e alcance das ‘cláusulas pétreas’” (RDA 202/11-17, out./dez. 1995), defendendo a teoria da dupla revisão, especialmente por entender que o constituinte de 1987/1988 foi investido de poderes especiais por força da Emenda n. 26/85 à Constituição de 1967. Confira, ainda, Manoel G. Ferreira Filho, Do processo legislativo, cit., p. 145.

[92] Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 19. ed., p. 145.

[93] Obs.: a doutrina prefere a utilização da nomenclatura maioria simples a maioria relativa.

[94] Precisa a explicação do Ministro Luiz Gallotti, ao relatar acórdão proferido pelo Pleno do STF em 26.11.1969: “Ementa: (...) Maioria Absoluta. Sua definição, como significando metade mais um, serve perfeitamente quando o total é número par. Fora daí, temos que recorrer à verdadeira definição, a qual, como advertem Scialoja e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou ímpar o total: maioria absoluta é o número imediatamente superior à metade. Assim, maioria absoluta de quinze são oito, do mesmo modo que, de onze (número de Juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui...” (RE 68.419/MA, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJ de 15.05.1970, p. 1981, RF 235/72, Tribunal Pleno).

[95] Conforme estabelece o art. 46, § 1.º, cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores. Como existem 26 Estados-membros e o Distrito Federal, então (26 + 1) × 3 = 81.

[96] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 46. Nesse particular agradeço ao Professor Jorge Hélio Chaves de Oliveira, de Fortaleza, pela sugestão em fazer essa importante ressalva.

[97] Cf. Sergio Reginaldo Bacha, Constituição Federal: leis complementares e leis ordinárias — hierarquia?, passim.

[98] Direito constitucional, p. 511-512.

[99] Direito constitucional, p. 148.

[100] M. G. Ferreira Filho, Do processo legislativo, 6. ed., p. 236.

[101] Para se ter ideia, na vigência da CF/88 foram elaboradas apenas duas leis delegadas, quais sejam, as de ns. 12 e 13, respectivamente datadas de 07.08.1992 e 27.08.1992.

[102] O art. 25, § 2.º, do ADCT estabelece: “Os decretos-leis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando-se-lhes as regras estabelecidas no art. 62, parágrafo único”.

[103] Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 151-152 (grifamos).

[104] Pinto Ferreira, nesse sentido, com propriedade observa que “as medidas provisórias são mais específicas do regime parlamentarista, em que o gabinete é uma dependência do corpo legislativo, podendo tal gabinete cair em face de desacordo com este. No regime presidencialista, o chefe do Executivo não está sujeito a censura que provoque a sua demissão, e assim a medida provisória é uma forma de concentração do poder no Executivo” (Curso de direito constitucional, p. 337 — grifamos). Nesse mesmo sentido, Bulos observa que “o tempo mostrou que a realidade italiana diverge da brasileira. Na Itália, o sistema de governo é o parlamentar. Quando ocorrem crises legislativas, o modo de solucioná-las é dissolver a Câmara dos Deputados ou promover a queda do Gabinete. Nesse país, tais crises são desencadeadas pelo impasse entre o Executivo e o Legislativo, motivando rejeições, como aquela que provocou a derrocada de um dos gabinetes do Primeiro-Ministro Fanfani. Daí a medida provisória ajustar-se às Conveniências do Parlamentarismo, jamais ao sistema presidencial. Nos países de estrutura parlamentar, como a Alemanha, a França e a Itália, a espécie normativa participa de um contexto político-constitucional diverso do brasileiro” (Uadi Lammêgo Bulos, Constituição federal anotada, p. 737 — grifamos).

[105] Conforme recorda José Afonso da Silva, “as medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59 como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgação-publicação da Constituição no dia 5.10.88” (Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 524).

[106] Em rigorosa crítica, Márcia Maria Corrêa de Azevedo observa que “as medidas provisórias representam o câncer que consome, lenta e gradualmente, a saúde de nossa democracia. Como o vírus maligno, de fora, estranho, que veio instalar-se num organismo já meio fraco, debilitado, encontrando então ambiente apropriado para desenvolver-se, modificar o núcleo de células sadias, alterando a estrutura do DNA, reproduzindo-se de modo descontrolado e violento, ocupando todo o espaço da vida sadia, da normalidade. Tem até nome de vírus — provvedimenti provvisori (com (sic) forza di lege)” (Prática do processo legislativo, p. 178).

[107] Discurso do Senador Romero Jucá quando da votação da PEC n. 1-B/95, DSF, 06.09.2001, p. 20956.

[108] S. 651/STF: “A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a EC n. 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de 30 dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição”.

[109] Roque Antonio Carrazza, com a perspicácia de sempre, entende inadmissível a reedição de medida provisória, em qualquer hipótese, havendo ou não expressa rejeição pelo Congresso Nacional. Isso porque, “... do contrário, estaríamos aceitando, em detrimento do princípio da tripartição das funções do Estado, que o Presidente da República, por meio da reiteração de medidas provisórias, pode, a seu critério, legislar, passando ao largo do Congresso Nacional. Depois, os próprios requisitos de urgência e relevância desapareceriam, na prática...” (Curso de direito constitucional tributário, 16. ed., p. 243 e nota 37). Entendendo inadmissível a MP em qualquer hipótese, cf., ainda, Hugo de Brito Machado, Efeitos da medida provisória rejeitada, RT 700/46, e Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, 13. ed., p. 64. Sobre o posicionamento do STF, admitindo a reedição da MP, desde que não haja expressa rejeição pelo CN (rejeição tácita), cf. ADI 1.250-9/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1, de 06.09.1995, p. 28252; ADI 293-7/600/DF, Pleno, medida liminar, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e ADI 295-3, Rel. Min. Carlos Velloso.

[110] Desde que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do DF e Municípios reproduzam todas as diretrizes básicas fixadas na CF/88 sobre o processo legislativo das medidas provisórias (STF, Pleno, ADI 822-MC/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.03.1993, p. 3557, Ement. v. 01695-02, p. 243), entendemos possível a edição de MPs pelos chefes dos Executivos estaduais, distrital e municipais. Cf. STF, Pleno, ADI 812-9/TO, na qual o relator, Ministro Moreira Alves, reconhece a inexistência de “... proibição de os Estados-membros adotarem a figura da medida provisória...”. Cf., ainda, de maneira expressa e consagrando o posicionamento pela possibilidade de adoção pelos Chefes do Executivo, desde que se respeitem as regras federais, pelo princípio da simetria, bem como a necessidade de expressa previsão nas Constituições estaduais e leis orgânicas, ADI 2.391/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, 16.08.2006 (Inf. 436/STF). Conforme Notícias STF, 16.08.2006 — 19h10, “Ellen Gracie citou o voto do relator da ADI n. 425, ministro Maurício Corrêa (aposentado), ao afirmar que o § 1.º, do art. 25, da Constituição Federal reservou aos Estados ‘as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição’. Quis o constituinte que as unidades federadas pudessem adotar o modelo do processo legislativo admitido para a União, uma vez que nada está disposto, no ponto, que lhes seja vedado”. Na doutrina, cf. Roque Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 240, nota 34.

[111] Como observa Alexandre de Moraes, fundando-se em posicionamento da Corte Suprema, “... os requisitos de relevância e urgência, em regra, somente deverão ser analisados, primeiramente, pelo próprio Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e, posteriormente, pelo Congresso Nacional, que poderá deixar de convertê-la em lei, por ausência dos pressupostos constitucionais. Excepcionalmente, porém, quando presente desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, poderá o Poder Judiciário adentrar a esfera discricionária do Presidente da República, garantindo-se a supremacia constitucional” (Direito constitucional, 9. ed., p. 540). Cf.: STF, Pleno, ADI 162-MC/DF (DJU de 19.09.1997), ADI 1.753-MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 16.04.1998 etc. Sobre o controle jurisdicional, cf. itens 6.7.1.2.5, 6.7.1.2.10 e 6.7.1.2.16.

[112] De acordo com o art. 20 da Res. n. 1/2002-CN, às MPs em vigor na data da publicação da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, aplicar-se-ão os procedimentos previstos na Resolução n. 1, de 1989-CN.

[113] O que se pode entender da redação é que os 60 dias contam-se após a rejeição expressa, ou perda da eficácia da MP. Neste último caso, como a MP só perde a eficácia após 120 dias (60 dias prorrogáveis por mais 60 dias), a referida regra só valerá após 180 dias (120 dias para perda da eficácia somados aos novos 60 dias). No primeiro caso, o prazo de 60 dias conta-se da rejeição expressa, durante o prazo de 120 dias.

[114] Como disse Michel Temer, “a edição da medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da lei que versava a mesma matéria. Se a medida provisória for aprovada, se opera a revogação. Se, entretanto, a medida provisória for rejeitada, restaura-se a eficácia da norma anterior. Isto porque, com a rejeição, o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o conteúdo daquela medida provisória, tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada” (Elementos de direito constitucional, p. 153).

[115] A título de exemplo, a primeira medida provisória editada após o advento das novas regras trazidas pela EC n. 32, de 11.09.2001, foi a MP n. 1, de 19.09.2001, abrindo crédito extraordinário em favor do Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 154.000.000,00, nos termos do art. 167, § 3.º, citado. Como se percebe, as medidas provisórias após a EC n. 32/2001 vêm recebendo um novo número, iniciando-se pela acima referida, de n. 1, em ordem crescente, para se diferenciarem das MPs em tramitação e produzidas antes da novel emenda.

[116] Cf. itens 6.7.1.2.5, 6.7.1.2.10 e 6.7.1.2.16.

[117] Em dois julgamentos (ADI 4.048 e ADI 4.046), houve entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto. Isso porque, nos termos do art. 167, § 2.º, os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência. De todo modo, podemos afirmar a mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares, no sentido de se permitir o controle judicial dos requisitos das medidas provisórias que abrem crédito extraordinário.

[118] Apenas para se ter um exemplo em nosso passado, lembramos a MP n. 168, de 15.03.1990 (Plano Collor).

[119] José Afonso da Silva é expresso ao dizer que o Presidente da República não poderá regulamentar matéria tributária através de MP “... porque o sistema tributário não permite legislação de urgência, já que a lei tributária material não é aplicável imediatamente, por regra, porquanto está sujeita ao princípio da anterioridade (art. 150, III, ‘b’)” (Curso de direito constitucional positivo, p. 465).

Em argumentação bastante sedutora e completa, o Professor Roque Carrazza declara inadmitir a utilização das MPs para criar ou aumentar tributos, cabendo tal tarefa somente à lei ordinária e, em poucos casos, à complementar. A medida provisória, segundo o ilustre jurista, “... brota de chofre, no silêncio dos gabinetes, da vontade isolada e, por vezes, imperial do Chefe do Executivo. Se porventura, medida provisória pudesse criar ou aumentar tributos, que seria da estrita legalidade, da segurança jurídica, da não surpresa dos contribuintes?” (Curso de direito constitucional tributário, p. 255-256). No entanto, muito embora entendamos ser incabível a criação ou o aumento de tributos por MP, orientamos os candidatos para que adotem a posição do STF, agora corroborada no art. 62, § 2.º, da CF/88.

[120] Cf.: ADI 1.667-MC/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 21.11.1997, p. 60586, ADI 1.135-9/DF, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 05.12.1997, p. 63903. E, ainda, RE 146.733-SP; RE 138.284-CE; RE 197.790-MG e RE 181.664-RS, RE 232.805-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; RE 236.885-BA, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 247.235-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti; RE 266.752-RN, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 267.285-MG, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 269.423-BA, Rel. Min. Nelson Jobim, ADI 1.417-MC etc.

[121] “Art. 21, XI — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.”

[122] O Senador Roberto Requião observa, tecendo severas críticas ao aludido dispositivo: “como este Congresso não tem capacidade física, e a maioria do Governo pode obstruir, com a facilidade com que obstrui — quando deseja — a tramitação no Congresso, isso significa que essas medidas todas prolatadas até a publicação desse diploma legislativo que estamos discutindo estão automaticamente eternizadas, perenizadas, sem que o Congresso possa estabelecer, como disse o Senador Amir Lando, a sua capacidade de ser um contrapeso do processo...” (DSF de 06.09.2001, p. 20963).

[123] Para as provas, sugerimos uma leitura atenta dos referidos incisos.

[124] Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 77.

[125] Diferentemente do Brasil, é interessante lembrar alguns Estados nos quais a prerrogativa de decidir definitivamente sobre tratados internacionais atribuída ao Parlamento fica condicionada à aprovação do povo (participação popular por intermédio do processo), através do plebiscito ou referendum. Como exemplo, ressalta-se a União Europeia, quando da elaboração do Tratado de Maastricht.

[126] Deve-se deixar bem claro que o instrumento da ratificação tem sentido técnico entre os internacionalistas, indicando, perante a comunidade internacional, que o País aceita as regras fixadas no tratado internacional, obrigando-se aos seus vetores. Muitas vezes, o ato do Congresso Nacional, prévio, de referendo, aprovação do instrumento assinado, é também denominado ratificação, devendo o candidato ficar atento nas provas e concursos para saber de qual dos institutos a questão está tratando. Cuida-se de ratificação lato sensu, no sentido de confirmação do ato pelo Parlamento. Não tem o sentido técnico empregado pela doutrina internacionalista. Cf. interessante descrição da sistemática de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento brasileiro em Valério de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relações internacionais, p. 65 e s., e Tratados internacionais, p. 37 e s.

[127] Mirtô Fraga, O conflito entre tratado internacional e a norma de direito interno, p. 69.

[128] Esse entendimento foi consagrado pelo STF no julgamento do RE 80.004-SE, DJ de 29.12.1977, p. 9433, RTJ 83/809, Rel. p/ acórdão Min. Cunha Peixoto (Inf. 73/STF — DJ de 30.05.1997) e recentemente reiterado no julgamento da ADI 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, no julgamento pelo Pleno do pedido de medida cautelar (j. 04.09.1997, DJ de 18.05.2001, p. 429). Em relação à natureza dos tratados sobre direitos humanos, em razão do § 3.º do art. 5.º, trazido pela EC n. 45/2004, confira estudo no item 9.14.5.2.3 que propugna por uma tese de supralegalidade ou mesmo constitucionalidade.

[129] Cf.: STF, ADI 1.480-3, Rel. Min. Celso de Mello: medida liminar apreciada em 04.09.1997 e julgamento final do processo, sem apreciação do mérito, em 26.06.2001 (DJ de 08.08.2001), em virtude de perda superveniente do objeto do referido processo de controle abstrato de constitucionalidade (cf. Inf. 236/STF, 06 a 10.08.2001).

[130] Louis Henkin, Constitutionalism, democracy and foreign affairs, NY: Columbia University Press, 1990, p. 59, apud Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 80-81.

[131] Como bem observou Pedro Dallari, “muito embora o dispositivo mencione ‘tratados e convenções internacionais’, a doutrina, a prática e mesmo a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entendem a fórmula como redundante, já que, independentemente da denominação que tenha cada documento (tratado, convenção, acordo, pacto, carta, lei uniforme, protocolo, estatuto, concordata etc.), o vocábulo ‘tratado’ se aplica a todo acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou organizações internacionais e que seja destinado a produzir efeitos jurídicos. Observe-se que a própria Constituição brasileira não é de forma alguma homogênea a esse respeito: o art. 49, I, faz referência a tratados e acordos; o art. 84, VIII, a tratados e convenções; o § 2.º do art. 5.º, o art. 102, III, ‘b’, o art. 105, III, ‘a’, o art. 109, III, e o § 5.º acrescido ao mesmo art. 109, apenas a tratados; e o art. 178, apenas a acordos” (Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Tratados internacionais na Emenda Constitucional n. 45, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 83).

[132] Petrônio Calmon Filho (org.), Reforma constitucional do Poder Judiciário, São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, jan. 2000 (Cadernos IBDP: Propostas legislativas: 1), p. 70.

[133] Flávia Piovesan entende que referidos tratados teriam caráter de norma constitucional (Reforma do Judiciário e direitos humanos, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 67). José Carlos Francisco também sustenta a constitucionalidade, até porque, quando o constituinte quis afastar a recepção automática com caráter de norma constitucional, manifestou-se expressamente, como fez com as súmulas preexistentes, nos termos do art. 8.º da EC n. 45 (Bloco de constitucionalidade e recepção dos tratados internacionais, in Reforma do Judiciário, p. 99).

[134] Flávia Piovesan, Reforma do Judiciário e direitos humanos, p. 67.

[135] Para a autora, mesmo os materialmente constitucionais (sem as formalidades das emendas), como tratam de direitos humanos, pelo art. 5.º, § 2.º, teriam natureza constitucional (Flávia Piovesan, Reforma do Judiciário e direitos humanos, p. 67). Mas, como visto, esse entendimento não é aceito pelo STF. Portanto, cuidado nas provas, especialmente as preambulares!

[136] Flávia Piovesan, Reforma do Judiciário e direitos humanos, p. 67.

[137] Araujo e Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 34.

[138] Art. 4.º do Decreto-lei n. 911/69: “Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil”.

[139] Cf. íntegra do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 466.343, em Notícias STF, 22.11.2006 — 20h35.

[140] Cf. Inf. n. 531/STF, assim como RE 349.703 e, no julgamento do HC 87.585, o cancelamento da S. 619/STF (“A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”).

[141] Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 4. ed., p. 815.

[142] J. S. Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 23. ed., p. 109.

[143] J. S. Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 23. ed., p. 191.

[144] Nesse sentido, cf. Inf. 408/STF: “... No mérito, afirmou-se que, em razão de a sociedade de economia mista constituir-se de capitais do Estado, em sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário. Ressaltou-se, ademais, que as entidades da administração indireta não se sujeitam somente ao direito privado, já que seu regime é híbrido, mas também, e em muitos aspectos, ao direito público, tendo em vista notadamente a necessidade de prevalência da vontade do ente estatal que as criou, visando ao interesse público...”.

[145] Precedentes: MS 24.268, Rel. Min. Ellen Gracie (Gilmar Mendes, p/ acórdão), DJ de 17.09.2004; MS 24.927, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 25.08.2006; RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 06.10.1995; RE 329.001 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 23.09.2005; AI 524.143 (AgR), Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18.03.2005.

[146] O Decreto n. 5.687/2006 promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31.10.2003 e assinada pelo Brasil em 09.12.2003, tendo sido o seu texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 348/2005.

[147] Luiz A. David Araujo e Vidal S. Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 281, estabelecem: “Já vimos que há um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, que não é o mesmo do art. 128 da Constituição, mas tem os mesmos direitos, vedações e forma de investidura do previsto nesse dispositivo. Sua lei orgânica não é de iniciativa do Procurador-Geral da República, mas do Tribunal de Contas da União, e não será instituída por lei complementar, mas por lei ordinária”. Esse tema será mais bem estudado quando tratarmos das funções essenciais à Justiça e, em especial, sobre o Ministério Público, no item 12.2.

[148] S. 653/STF: “No Tribunal de Contas estadual, composto por 7 Conselheiros, 4 devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e 3 pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar 1 dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”.

[149] Cf. ADI 2.117-MC/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 03.05.2000 (acórdão, DJ de 07.11.2003) e Inf. 187/STF (matéria pendente de julgamento).

[150] De acordo com o art. 77, caput, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/92), os auditores, em número de 3, serão nomeados pelo Presidente da República, dentre os cidadãos que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de ministro do TCU, mediante concurso público de provas e títulos, observada a ordem de classificação. Ainda, sobre os auditores, no mesmo diploma legal, cf.: art. 63: “Os Ministros, em suas ausências e impedimentos por motivo de licença, férias ou outro afastamento legal, serão substituídos, mediante convocação do Presidente do Tribunal, pelos auditores, observada a ordem de antiguidade no cargo, ou a maior idade, no caso de idêntica antiguidade. § 1.º Os auditores serão também convocados para substituir ministros, para efeito de quorum, sempre que os titulares comunicarem, ao Presidente do Tribunal ou da Câmara respectiva, a impossibilidade de comparecimento à sessão. § 2.º Em caso de vacância de cargo de ministro, o Presidente do Tribunal convocará auditor para exercer as funções inerentes ao cargo vago, até novo provimento, observado o critério estabelecido no caput deste artigo”.

[151] Cf. http://www.cgu.gov.br/CGU/Historico/index.asp.

[152] Cf. RTJ 176/540-541; RTJ 176/610-611; RTJ 184/924; ADI 263/RO (DJ de 22.06.1990); ADI 1.545/SE (DJ de 24.10.1997); ADI 3.192/ES (DJ de 18.08.2006); RTJ 194/504-505; ADI 2.378/GO (DJ de 06.09.2007); ADI 1.791/PE (DJ de 23.02.2001); ADI 3.160 (25.10.2007, Inf. 485/STF).

[153] Exigindo o mesmo conhecimento, cf. exames 107.º e 111.º da OAB/SP.

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PODER EXECUTIVO

10. PODER EXECUTIVO

10.1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

10.2. PRESIDENCIALISMO VERSUS PARLAMENTARISMO

10.3. EXECUTIVO MONOCRÁTICO, COLEGIAL, DIRETORIAL E DUAL — CONCEITO

10.4. O PODER EXECUTIVO NA CF/88

10.4.1. O exercício do Poder Executivo no Brasil

10.4.1.1. Âmbito federal

10.4.1.2. Âmbito estadual

10.4.1.3. Âmbito distrital

10.4.1.4. Âmbito municipal

10.4.1.5. Âmbito dos Territórios Federais

10.4.2. Atribuições conferidas ao Presidente da República

10.4.2.1. Regras gerais do art. 84, CF/88

10.4.2.2. Regras específicas decorrentes do art. 84, CF/88

10.4.2.3. O poder regulamentar e a realidade dos denominados “decretos autônomos”

10.4.3. Condições de elegibilidade

10.4.4. Processo eleitoral

10.4.5. Posse e mandato

10.4.6. Impedimento e vacância dos cargos

10.4.6.1. Sucessor e substituto natural do Presidente da República: Vice-Presidente

10.4.6.2. Substitutos eventuais ou legais

10.4.6.3. Mandato-tampão: eleição direta e indireta (art. 81)

10.4.6.4. Ausência do País do Presidente e do Vice-Presidente da República e licença do Congresso Nacional

10.4.7. Ministros de Estado

10.4.7.1. Características gerais e requisitos de investidura no cargo

10.4.7.2. Atribuições dos Ministros de Estado

10.4.7.3. Poderão os Ministros de Estado receber delegação para exercer matéria de competência privativa do Presidente da República?

10.4.7.4. Responsabilidade e juízo competente para processar e julgar os Ministros de Estado. A análise do controle político pela Câmara dos Deputados (art. 51, I)

10.4.8. Conselho da República

10.4.9. Conselho de Defesa Nacional

10.4.10. Crimes de responsabilidade

10.4.10.1. Notas introdutórias e natureza jurídica

10.4.10.2. Procedimento

10.4.10.2.1. Câmara dos Deputados

10.4.10.2.2. Senado Federal

10.4.10.3. Controle judicial?

10.4.11. Crimes comuns

10.4.11.1. Conceito e procedimento

10.4.11.2. Imunidade presidencial (irresponsabilidade penal relativa)

10.4.12. Prisão

10.4.13. Imunidade formal relativa à prisão e a cláusula de irresponsabilidade penal relativa não se estendem aos demais chefes de Executivo

10.4.14. E a investigação contra Governadores de Estado, do DF ou Prefeitos, precisa de prévia autorização do Poder Legislativo? E a instauração do processo criminal?

10.4.15. Sistematização da competência para julgamento das autoridades pela prática de infrações penais comuns e crimes de responsabilidade

10.4.15.1. Prefeitos Municipais

10.4.15.2. Vereadores Municipais

10.4.15.3. A inconstitucionalidade das regras trazidas pela Lei n. 10.628/2002 em relação à “perpetuatio jurisdictionis” e ao “inusitado foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal”

10.4.15.4. Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas — a discussão sobre o desmembramento

10.4.15.5. Distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF — Rcl 2.138-6-DF

10.4.15.6. Responsabilidade fiscal e as infrações administrativas contra as leis de finanças públicas — LC n. 101/2000 e Lei n. 10.028/2000

10.5. QUESTÕES

10.1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

Exercendo funções típicas, o órgão executivo, como já visto, pratica atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. Atipicamente, o Executivo legisla, por exemplo, via medida provisória (art. 62) e julga, no “contencioso administrativo”, exercido em caso de defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, TIT etc.

O sistema de governo adotado pela CF/88, mantido pelo plebiscito previsto no art. 2.º do ADCT, é o presidencialista, influenciado, historicamente, pela experiência norte-americana. Trata-se, inclusive, de tradição do direito constitucional pátrio, vivenciada durante toda a República, com exceção do período de 1961 a 1963. Como se recorda, a Emenda Constitucional n. 4, de 02.09.1961, à Constituição de 1946, instituiu o parlamentarismo, sendo revogada pela Emenda n. 6, de 23.01.1963, restauradora do regime presidencialista, tendo em vista o resultado do referendo realizado em 6 de janeiro de 1963, que decidiu pelo retorno ao presidencialismo.

10.2. PRESIDENCIALISMO VERSUS PARLAMENTARISMO

No sistema presidencialista, as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo encontram-se nas mãos de uma única pessoa, qual seja, o Presidente da República. Já no parlamentarismo, a função de Chefe de Estado é exercida pelo Presidente da República (República parlamentarista) ou Monarca (Monarquia parlamentarista), enquanto a função de Chefe de Governo, pelo Primeiro-Ministro, chefiando o Gabinete. Vejamos algumas outras características:

presidencialismo: criação norte-americana; eleição do Presidente da República pelo povo, para mandato determinado; ampla liberdade para escolher os Ministros de Estado, que o auxiliam e podem ser demitidos ad nutum, a qualquer tempo;

parlamentarismo: produto de longa evolução histórica; adquiriu os contornos atuais no final do século XIX, recebendo forte influência inglesa; o Primeiro-Ministro, que é quem exerce, de fato, a função de Chefe de Governo, é apontado pelo Chefe de Estado, só se tornando Primeiro-Ministro com a aprovação do Parlamento; o Primeiro-Ministro, também, não exerce mandato por prazo determinado, pois poderá ocorrer a queda de governo por dois motivos, a saber: se perder a maioria parlamentar pelo partido a que pertence, ou através do voto de desconfiança; possibilidade de dissolução do Parlamento, declarando-se extintos os mandatos pelo Chefe de Estado e convocando-se novas eleições.

CONCLUSÃO: no presidencialismo fica mais bem caracterizada a separação de funções estatais. Isso porque, conforme anuncia Michel Temer, “no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular fortalece-se a figura do Parlamento que, além da atribuição de inovar a ordem jurídica em nível imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, também, função executiva”.[1]

Nesse mesmo sentido, José Afonso da Silva, identificando uma nova visão da teoria da separação dos poderes, bem como novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, “... prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes”.[2]

10.3. EXECUTIVO MONOCRÁTICO, COLEGIAL, DIRETORIAL E DUAL — CONCEITO

Como anota José Afonso da Silva, “Maurice Duverger mostra que o Executivo reveste na prática formas as mais diversas, encontrando-se executivo monocrático (Rei, Imperador, Ditador, Presidente), executivo colegial (para ele, é o exercido por dois homens com poderes iguais, como os cônsules romanos), executivo diretorial (grupo de homens em comitê, como era na Ex-URSS e ainda é na Suíça) e executivo dual (próprio do parlamentarismo, um Chefe de Estado e um Conselho de Ministros, ou seja, um indivíduo isolado e um comitê)”.[3]

Nesse sentido, podemos afirmar que o art. 76 da CF/88 consagra a figura, segundo Duverger, de um executivo monocrático, na medida em que as funções de Chefe de Estado e de Governo são exercidas por um só indivíduo, no caso o Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

10.4. O PODER EXECUTIVO NA CF/88

10.4.1. O exercício do Poder Executivo no Brasil

10.4.1.1. Âmbito federal

O Poder Executivo no Brasil, conforme estabelece o art. 76, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Como visto, percebe-se um acúmulo do exercício das funções de Chefe de Estado e de Governo na figura de uma única pessoa, no caso, o Presidente da República. As regras serão detalhadas individualmente. Antes, porém, teceremos alguns comentários sobre o executivo estadual, distrital, municipal e dos Territórios Federais.

10.4.1.2. Âmbito estadual

Em âmbito estadual, o Poder Executivo é exercido pelo Governador de Estado, auxiliado pelos Secretários de Estado, sendo substituído (no caso de impedimento) ou sucedido (no caso de vaga), pelo Vice-Governador, com ele eleito, observando-se algumas outras regras:

eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado: será realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em 1.º de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77 (art. 28, caput);

mandato: o mandato é de 4 anos, permitindo-se a reeleição para um único período subsequente (art. 28, caput, c/c o art. 14, § 5.º);

perda do mandato: perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V (art. 28, § 1.º);

subsídios do Governador, Vice-Governador e Secretários de Estado: o subsídio do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI; 39, § 4.º; 150, II; 153, III; e 153, § 2.º, I (art. 28, § 2.º, acrescentado pela EC n. 19/98).

10.4.1.3. Âmbito distrital

eleição: o art. 32, § 2.º, estabelece que a eleição do Governador e do Vice-Governador do DF, observadas as regras do art. 77, coincidirá com a dos Governadores Estaduais;

mandato: 4 anos, permitindo-se a reeleição para um único período subsequente (art. 32, § 2.º, c/c o art. 14, § 5.º).

10.4.1.4. Âmbito municipal

O art. 29, I a III, estabelece as seguintes regras sobre o Poder Executivo municipal:

eleição: do Prefeito, do vice-Prefeito, para mandato de 4 anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municípios com mais de 200 mil eleitores, sendo permitida a reeleição para um único período subsequente (art. 14, § 5.º);

posse: do Prefeito e do Vice-Prefeito em 1.º de janeiro do ano subsequente ao da eleição;

perda do mandato: perderá o mandato o Prefeito que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V (art. 28, § 1.º — primitivo parágrafo único, transformado em § 1.º pela EC n. 19/98, c/c o art. 29, XIV, inciso renumerado pela EC n. 1/92).

10.4.1.5. Âmbito dos Territórios Federais

A direção dos Territórios Federais dar-se-á por Governador, nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, conforme estabelecem os arts. 33, § 3.º; 52, III, “c”; e 84, XIV.

10.4.2. Atribuições conferidas ao Presidente da República

10.4.2.1. Regras gerais do art. 84, CF/88

O art. 84 atribui ao Presidente da República competências privativas, tanto de natureza de Chefe de estado (representando a República Federativa do Brasil nas relações internacionais e, internamente, sua unidade, previstas nos incisos VII, VIII e XIX[4] do art. 84) como de Chefe de Governo (prática de atos de administração e de natureza política — estes últimos quando participa do processo legislativo — conforme se percebe pela leitura das atribuições previstas nos incisos I a VI; IX a XVIII e XX a XXVII).

Em razão da incidência nos concursos, sugerimos uma leitura atenta das atribuições previstas no art. 84, CF/88, que, ao regular a matéria, estabelece ser competência privativa do Presidente da República:

I — nomear e exonerar os Ministros de Estado;

II — exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;

III — iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição (cf. art. 61, § 1.º);

IV — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

V — vetar projetos de lei, total ou parcialmente (cf. art. 66);

VI — dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

VII — manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

VIII — celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (cf. art. 49, I);

IX — decretar o estado de defesa e o estado de sítio (cf. arts. 136 a 141);

X — decretar e executar a intervenção federal (cf. art. 34);

XI — remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;

XII — conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

XIII — exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (cf. art. 142);

XIV — nomear, após aprovação pelo Senado Federal (sabatina), os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei;

XV — nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;

XVI — nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União;

XVII — nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII;

XVIII — convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;

XIX — declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;

XX — celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;

XXI — conferir condecorações e distinções honoríficas;

XXII — permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

XXIII — enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;

XXIV — prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;

XXV — prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

XXVI — editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;

XXVII — exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

10.4.2.2. Regras específicas decorrentes do art. 84, CF/88

Diante dessas informações, surgem duas indagações:

as atribuições conferidas ao Presidente da República estão taxativamente previstas no art. 84?

poderiam elas ser delegadas?

Respondendo à primeira pergunta, devemos dizer que o rol do art. 84 é meramente exemplificativo, pois, conforme o seu inciso XXVII, compete privativamente ao Presidente da República exercer não só as atribuições definidas nos incisos precedentes bem como outras previstas na CF/88.

No tocante à segunda pergunta, devemos respondê-la afirmativamente. No entanto, resta observar que o Presidente da República somente poderá delegar as atribuições previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, devendo todos observar os limites traçados nas respectivas delegações (cf. art. 84, parágrafo único), quais sejam, as atribuições de:

dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou de cargos públicos, quando vagos;

conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

prover os cargos públicos federais, na forma da lei.

Em relação a essa última atribuição, havendo delegação para prover cargos, a dúvida surge em saber se esta autorização abrangeria, também, a atribuição para desprover cargos, praticando-se atos demissionários de servidores públicos.

Por exemplo, indaga-se se seria possível determinado Ministro de Estado, por meio de portaria, havendo delegação nos termos do art. 84, parágrafo único, após procedimento administrativo, no qual se assegurou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, aplicar a pena de demissão a servidor público?

Sim.

Conforme anotou o Min. Ayres Britto, “aqui se aplica a regra elementar de que quem tem competência para nomear também tem para ‘desnomear’, chamemos assim, apliquemos o neologismo” (voto no RMS 24.619, p. 58). Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do STF:

“EMENTA: 1. Demissão: ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal: processo administrativo disciplinar que se desenvolveu validamente, assegurados ao acusado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 2. Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84, XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los, a qual, portanto, é suscetível de delegação a Ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da Portaria do Ministro de Estado que — à luz do Decreto 3.035/99, cuja constitucionalidade se declara — demitiu o recorrente” (MS 24.128, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.04.2005, Plenário, DJ de 01.07.2005).[5]

Destaca-se, então, o Dec. n. 3.035/99, pelo qual o Presidente da República delega competência para a prática dos atos que menciona aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União, e dá outras providências.

Finalmente, por simetria, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no âmbito estadual. Na medida em que a atribuição para demissão de servidor público estadual é do Governador do Estado, o STF vem admitindo a delegação dessa atribuição para Secretário de Estado. Vejamos:

“EMENTA: I — Esta Corte firmou orientação no sentido da legitimidade de delegação a Ministro de Estado da competência do Chefe do Executivo Federal para, nos termos do art. 84, XXV, e parágrafo único, da Constituição Federal, aplicar pena de demissão a servidores públicos federais. II — Legitimidade da delegação a secretários estaduais da competência do Governador do Estado de Goiás para (...) aplicar penalidade de demissão aos servidores do Executivo, tendo em vista o princípio da simetria. Precedentes” (RE 633.009-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.09.2011, 2.ª T., DJE de 27.09.2011).

10.4.2.3. O poder regulamentar e a realidade dos denominados “decretos autônomos”

Passamos, agora, dada a importância, a comentar o inciso IV, do art. 84, que atribui competência privativa ao Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Trata-se do poder regulamentar, que se perfaz mediante decretos regulamentares. Como regra geral, o Presidente da República materializa as competências do art. 84 por meio de decretos. É o instrumento através do qual se manifesta. No tocante às leis, algumas são autoexecutáveis. Outras precisam de regulamento para que seja dado fiel cumprimento aos seus preceitos. Para tanto, são expedidos os decretos regulamentares.

Neste ponto, devemos enfrentar questão tormentosa, a saber: poderiam existir decretos autônomos, independentes de lei preexistente?

Sabe-se que o conteúdo e a amplitude do regulamento devem sempre estar definidos em lei, subordinando-se aos preceitos desta última. Quando o regulamento extrapolar a lei padecerá de vício de legalidade,[6] podendo, inclusive, o Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

Isso porque, ao contrário da lei, fonte primária do direito, o regulamento se caracteriza como fonte secundária. Outro entendimento feriria o princípio da legalidade previsto no art. 5.º, II, da CF/88, bem como o princípio da separação de Poderes, previsto no art. 2.º e elevado à categoria de cláusula pétrea (art. 60, § 4.º, III), na medida em que a expedição de normas gerais e abstratas é função típica do legislativo. Quando o constituinte originário atribui função atípica de natureza legislativa ao Executivo, ele o faz de modo expresso, como se percebe, por exemplo, no art. 62 (medidas provisórias).

Apesar de grande parte da doutrina manifestar-se pela inexistência de acolhida constitucional dos regulamentos autônomos, o STF não desconhece essa realidade e admite, inclusive, o controle por ADI genérica, na hipótese de decreto autônomo revestido de indiscutível conteúdo normativo.[7]

Entendemos que, a partir do advento da EC n. 32/2001, que modificou a redação dada ao art. 84, VI, CF/88, passamos a ter exemplos factíveis de decreto autônomo. Nesse sentido:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução à lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5.º da Lei 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1.º, II, “a”, e 84, VI, “a”, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução” (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2008, Plenário, DJE de 03.10.2008). No mesmo sentido: ADI 3.983 e ADI 3.990. Cf. Inf. 515/STF.

10.4.3. Condições de elegibilidade

As condições de elegibilidade definidas pela Constituição de 1988 para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República[8] são:

ser brasileiro nato (art. 12, § 3.º, I);

estar no pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3.º, II);

alistamento eleitoral (art. 14, § 3.º, III);

domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, § 3.º, IV);

filiação partidária (arts. 14, § 3.º, V, e 77, § 2.º);

idade mínima de 35 anos (art. 14, § 3.º, VI, “a”);

não ser inalistável nem analfabeto (art. 14, § 4.º);

não ser inelegível nos termos do art. 14, § 7.º.

10.4.4. Processo eleitoral

As regras para a eleição do Presidente e Vice-Presidente da República estão previstas no art. 77 da CF/88.

Como se percebe, a data da eleição já está previamente fixada no art. 77, caput, na redação determinada pela EC n. 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.

Não haverá segundo turno se o candidato à Presidência da República (juntamente com o Vice-Presidente) for eleito em primeiro turno, na hipótese de ter obtido a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.

Na hipótese de nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição no último domingo de outubro do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito, agora em segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.[9]

Havendo necessidade de segundo turno, se antes de realizado ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. Nesta última hipótese, havendo empate em segundo lugar, ou seja, se dentre os remanescentes houver dois candidatos com a mesma votação, o desempate será empreendido levando-se em consideração a idade, sendo chamado o mais idoso (cf. art. 77, §§ 3.º e 4.º).

10.4.5. Posse e mandato

Eleito o Presidente da República, juntamente com o Vice-Presidente (art. 77, § 1.º),[10] tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição,[11] observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil (art. 78).

O mandato do Presidente da República é de 4 anos, tendo início em 1.º de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição (art. 82), sendo atualmente, em decorrência da EC n. 16/97, permitida a reeleição, para um único período subsequente, do Presidente da República, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos (art. 14, § 5.º, na redação determinada pela EC n. 16/97).[12]

10.4.6. Impedimento e vacância dos cargos

10.4.6.1. Sucessor e substituto natural do Presidente da República: Vice-Presidente

O Presidente da República será sucedido pelo Vice-Presidente no caso de vaga, ou substituído, no caso de impedimento (art. 79). A vacância nos dá uma ideia de impossibilidade definitiva para assunção do cargo (cassação, renúncia ou morte), enquanto a substituição tem caráter temporário (por exemplo: doença, férias etc.). Assim, tanto na vacância como no impedimento, o Vice-Presidente assumirá o cargo, na primeira hipótese, até final do mandato e, no caso de impedimento, enquanto este durar.

Podemos afirmar, então, que o Vice-Presidente da República aparece como o sucessor e o substituto natural do Presidente da República e, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que for por ele convocado para missões especiais.

Na história constitucional do Brasil lembramos, dentre tantos exemplos, a sucessão (definitiva) do cargo de Presidente da República pelo então Vice-Presidente José Sarney, em 15.03.1985, em razão da morte de Tancredo Neves, tendo sido o primeiro Governo Civil após o movimento militar de 1964.

Destacamos, ainda, a sucessão por Itamar Franco, em 02.10.1992, empossado em razão da vacância do cargo de Fernando Collor, que, formalmente, renunciou, após a autorização da abertura do processo de impeachment, pela Câmara dos Deputados.

10.4.6.2. Substitutos eventuais ou legais

É possível que haja um impedimento temporário tanto do Presidente como do Vice-Presidente da República, quando, por exemplo, ausentarem-se do país.

Ainda, é possível pensar em vaga dos cargos. Imaginemos, em tese, apenas para fins didáticos, uma tragédia, qual seja, a morte do Presidente e do Vice-Presidente. Nesse caso, os cargos serão declarados vagos.

O cargo também será declarado vago, tanto do Presidente como do Vice-Presidente, se deixarem de assumi-lo no prazo de 10 dias contados da data fixada para a posse, qual seja, 1.º de janeiro do ano seguinte ao da eleição (art. 82), salvo motivo de força maior (art. 78, parágrafo único, c/c o art. 79, caput).

Já estudamos que, em caso de impedimento ou vaga do cargo de Presidente da República, assumirá o Vice-Presidente, de modo temporário ou definitivo, neste caso, completando o mandato (sucessor, assumindo a titularidade do cargo).

E em caso de impedimento, tanto do Presidente como do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos? Quem deverá assumi-los? Por qual período?

De acordo com o art. 80, serão sucessivamente chamados ao exercício da presidência,[13] nas hipóteses de impedimento do Presidente e do Vice ou em caso de vacância dos respectivos cargos, na seguinte ordem:

o Presidente da Câmara dos Deputados;

o Presidente do Senado Federal;

o Presidente do STF.

Trata-se do que poderíamos chamar de substitutos eventuais ou legais. Havendo caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente da República, por exemplo, no caso de viagem de ambos, referidos substitutos eventuais assumem até o motivo de o impedimento cessar.

Como exemplo, dentre tantos, lembramos, em razão de viagem do titular, do Vice-Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a assunção da Presidência da República pelo então Presidente do STF, Min. Marco Aurélio de Mello, que, de maneira bastante significativa, no exercício da Presidência, sancionou a Lei n. 10.461/2002, a qual, modificando a Lei n. 8.977/95 (“Lei do Cabo”), criou a TV Justiça, com sede no STF, em Brasília, e que entrou no ar em 11.08.2002 e vem prestando relevante papel para toda a sociedade.

Observar, contudo, que a assunção do cargo por referidas pessoas (ao contrário do que ocorre no caso da vacância do cargo de Presidente e a sua sucessão pelo Vice, que o assume definitivamente) será em caráter temporário (substitutos eventuais ou legais).

E como fica no âmbito estadual?

Em caso de impedimento ou de vacância do cargo de Governador de Estado, e diante da não assunção pelo Vice-Governador, serão chamados para governar, seguindo a simetria com o modelo fixado no art. 80:

Presidente da Assembleia Legislativa;

Presidente do TJ local.

E no Distrito Federal?

Em caso de impedimento do Governador e do Vice-Governador ou de vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da chefia do Poder Executivo:

Presidente da Câmara Legislativa;

Presidente do TJ do Distrito Federal e Territórios.

Interessante notar que essa regra está prevista expressamente no art. 93 da Lei Orgânica do DF, com a redação dada pela Emenda n. 57/2010, que aprimorou a regra que a Emenda à LODF n. 37/2002 já havia dado ao art. 94. Isso porque a nova regra retira da linha sucessória de substituição o Vice-Presidente da Câmara Legislativa, seguindo simetricamente a regra do art. 80, CF/88.

E como seria na hipótese de Municípios?

Em caso de impedimento do Prefeito e do Vice-Prefeito ou de vacância dos respectivos cargos, será chamado para o exercício da Prefeitura:

Presidente da Câmara Municipal;

e, em muitos casos, há a previsão de inclusão, na linha sucessória, do Vice-Presidente da Câmara Municipal (por exemplo, em São Paulo, Rio de Janeiro, Belém, Curitiba etc.).

Não nos parece razoável, na hipótese de impedimento do Chefe do Legislativo local ou na situação de não assunção, que o Presidente do TJ assuma, já que não existe Judiciário municipal.

E como seria na hipótese de Governador de Território impedido ou vacância do cargo?

Como já estudamos no item 7.8.5, a direção dos Territórios, quando criados, dar-se-á por Governador nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (art. 84, XIV).

Assim, apesar de não existirem leis disciplinando, entendemos que, neste caso particular, o Presidente da República deveria nomear outro e, durante o processo, assumiria o Presidente da Câmara Territorial (art. 33, § 3.º — que estabelece: “a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa”).

10.4.6.3. Mandato-tampão: eleição direta e indireta (art. 81)

Conforme vimos, os substitutos eventuais ou assumem o cargo no caso de impedimento do Presidente e do Vice, ou no caso de vaga de ambos os cargos.

Na primeira hipótese (impedimento), o afastamento foi apenas temporário. Na segunda, porém, no caso de vaga de ambos os cargos, esta será definitiva e, para não deixar o cargo vazio, duas situações surgem:

vacância de ambos os cargos (de Presidente e de Vice) nos 2 primeiros anos do mandato: de acordo com o art. 81, caput, far-se-á eleição 90 dias depois de aberta a última vaga. Trata-se de eleição direta, pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos;

vacância nos últimos 2 anos do mandato: nessa hipótese, a eleição para ambos os cargos será feita 30 dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei (art. 81, § 1.º).[14] Ou seja, eleição indireta! Exceção à regra do art. 14, caput, só permitida na medida em que introduzida pelo poder constituinte originário.

Durante o processo eleitoral e de transição, conforme visto, o cargo será exercido, temporariamente, pelos substitutos eventuais (art. 80). Após a nova eleição, nas duas situações (eleição quando a vaga se der no primeiro ou no segundo biênio do mandato presidencial) os eleitos (novo Presidente e novo Vice-Presidente da República) deverão apenas completar o período de seus antecessores (art. 81, § 2.º). Trata-se do denominado “mandato-tampão”.

E os Estados, podem legislar na hipótese de eleição indireta, definindo o procedimento, mesmo não havendo lei federal sobre o assunto?

O STF, no julgamento de pedido liminar formulado nas ADIs 4.298 e 4.309, assegurou a realização de eleição indireta pela Assembleia Legislativa do Estado de Tocantins, na medida em que o Governador e vice foram cassados pelo TSE.

No caso, admitiu que, nos termos da Lei estadual n. 2.154/2009, a votação poderia ser aberta. O voto secreto é garantia do eleitor. Os parlamentares têm o dever de prestação de contas (princípio da publicidade) e, nesse sentido, reforçaram a ideia de votação aberta (ADI 4.298-MC e ADI 4.309-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.10.2009, Plenário, DJE de 27.11.2009, Inf. 562/STF).

O modelo federal, concluíram os Ministros, não é de observância compulsória (ADI 1.057) e, havendo previsão na Constituição estadual, poderia a Assembleia Legislativa local disciplinar a matéria, apesar da regra contida no art. 22, I (que fixa a competência da União para legislar sobre direito eleitoral). Isso porque, segundo o STF, não se trata de lei materialmente eleitoral, tendo em vista que apenas regula a sucessão “extravagante” do Chefe do Executivo (ADI 2.709).

É importante observar que, “... embora não deixem de revelar certa conotação eleitoral, porque dispõem sobre o procedimento de aquisição eletiva do poder político, não haveria como reconhecer ou atribuir características de direito eleitoral stricto sensu às normas que regem a eleição indireta no caso de dupla vacância no último biênio do mandato. Em última instância, essas leis teriam por objeto matéria político-administrativa que demandaria típica decisão do poder geral de autogoverno, inerente à autonomia política dos entes federados. Em suma, a reserva de lei constante do art. 81, § 1.º, da CF, nítida e especialíssima exceção ao cânone do exercício direto do sufrágio, diria respeito somente ao regime de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, e, como tal, da óbvia competência da União. Por sua vez, considerados o desenho federativo e a inaplicabilidade do princípio da simetria ao caso, competiria aos Estados-membros a definição e a regulamentação das normas de substituição de Governador e Vice-Governador. De modo que, quando, como na espécie, tivesse o constituinte estadual reproduzido o preceito constitucional federal, a reserva de lei não poderia deixar de se referir à competência do próprio ente federado. No mais, predefinido seu caráter não eleitoral, não haveria se falar em ofensa ao princípio da anterioridade da lei eleitoral (CF, art. 16)” (Inf. 562/STF).

Apenas para conhecimento, as eleições no Estado de Tocantins foram realizadas no dia 08.10.2009, em Palmas, pela Assembleia Legislativa, e elegeram Governador e Vice para o exercício do mandato-tampão que terminou em 31.12.2010.

Ainda, interessante lembrar, diante da crise de moralidade que as instituições do Distrito Federal protagonizaram no ano de 2010, em razão de escândalos levantados pela investigação da Polícia Federal denominada Caixa de Pandora (cf. item 10.4.14), a aprovação da Emenda à Lei Orgânica n. 57, de 29.03.2010, que, alterando o art. 94, § 1.º, passou a admitir, disciplinando a matéria, eleição indireta, pela Câmara Legislativa do DF, quando a vaga dos cargos de Governador e Vice-Governador do Distrito Federal se der nos últimos dois anos do mandato, deixando claro que, nessa hipótese, o novo Governador ou Vice-Governador eleito completará o mandato (mandato-tampão).

10.4.6.4. Ausência do País do Presidente e do Vice-Presidente da República e licença do Congresso Nacional

Conforme acabamos de estudar, a Constituição estabeleceu mecanismos para se evitar a “acefalia” do Poder Executivo, seja por meio das atribuições do Vice-Presidente (que assume o cargo de modo temporário ou definitivo), ou na forma do art. 80, pelos Presidentes da CD, do SF ou do STF (de modo temporário).

O Estado não poderá ficar sem o comando no Executivo, tanto é assim que se estabelecem mecanismos de substituição e sucessão.

Por esse motivo (necessidade de liderança), nos termos do art. 83, o Presidente e o Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a 15 dias, sob pena de perda do cargo.

Naturalmente, durante o período de afastamento, o cargo será ocupado, seja pelo Vice, ou, na forma do art. 80, pelos substitutos eventuais ou legais.

Tanto a previsão de substituição como a necessidade de autorização para o afastamento, bem como a consequência em caso de descumprimento, segundo o STF, são normas de reprodução obrigatória que, pela simetria, deverão ser integralmente reproduzidas no âmbito dos demais entes federativos.

Assim, o STF declarou inconstitucional dispositivo da Constituição do Maranhão que considerava desnecessária a substituição do Governador por seu Vice-Governador, quando se afastasse do estado ou do país por até 15 dias (ADI 3.647, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007, DJE de 16.05.2008).

Deixar o governo sem comando (já que o dispositivo atacado dispensava o preenchimento do cargo nos primeiros 15 dias), seria criar uma combatida “acefalia” no governo.

Nessa linha, o outro dispositivo que, em razão de reforma à Constituição estadual, retirava a sanção de perda do cargo (prevista no art. 83, CF/88), também foi declarado inconstitucional, pois a referida consequência (perda do cargo) serve para dar sentido e garantia às regras de sucessão e de necessário preenchimento do cargo de Chefe do Poder Executivo.

10.4.7. Ministros de Estado

10.4.7.1. Características gerais e requisitos de investidura no cargo

Como já visto, os Ministros de Estado são meros auxiliares do Presidente da República no exercício do Poder Executivo e na direção superior da administração federal (arts. 76, 84, II, e 87).

Os Ministros de Estado dirigem Ministérios e são escolhidos pelo Presidente da República, que os nomeia, podendo ser demitidos (exonerados) a qualquer tempo, ad nutum, não tendo qualquer estabilidade (art. 84, I). Os requisitos para assumir o cargo de Ministro de Estado, cargo de provimento em comissão, são, de acordo com o art. 87, caput:

ser brasileiro, nato ou naturalizado (exceto o cargo de Ministro de Estado da Defesa,[15] que, de acordo com a EC n. 23, de 02.09.1999, deverá ser preenchido por brasileiro nato, conforme se observa pelo inciso VII do § 3.º do art. 12, acrescentado pela aludida emenda);

ter mais de 21 anos de idade;

estar no exercício dos direitos políticos.

10.4.7.2. Atribuições dos Ministros de Estado

Compete aos Ministros de Estado, além de outras atribuições estabelecidas na Constituição e na lei, as elencadas no parágrafo único do art. 87 da CF/88, quais sejam:

exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;[16]

expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;[17]

apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

Disciplinando a organização da Presidência da República e dos Ministérios, cumprindo o estabelecido no art. 88 da CF, foi elaborada a Lei n. 9.649, de 27.05.1998, parcialmente revogada pela Lei n. 10.683/2003, que foi, por sua vez, alterada por diversos outros dispositivos.

Comentando referido artigo, Bulos afirmava que “a lei ordinária prevista no art. 88 é peculiar, porque adentra na esfera de liberdade do presidente da República, a quem compete organizar a máquina administrativa sponte propria”. E já havia dito: “melhor seria deixar a matéria em aberto, como no direito anterior, sem as peias da lei para dispor sobre ministérios”.[18]

Alterando o referido dispositivo, a EC n. 32, de 11.09.2001, deu nova redação ao art. 88 da CF, nos seguintes termos: “a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”, não mais falando em estruturação e atribuições.

10.4.7.3. Poderão os Ministros de Estado receber delegação para exercer matéria de competência privativa do Presidente da República?

Como já visto (cf. item 10.4.2.1 e os detalhes da jurisprudência citada), o art. 84 enumera (trata-se de rol meramente exemplificativo) diversas atribuições do Presidente da República, ora com natureza de função de Chefe de Estado, ora com natureza de Chefe de Governo.

O parágrafo único do art. 84 estabelece que o Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado (bem como ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União), que deverão observar os limites traçados nas respectivas delegações.

10.4.7.4. Responsabilidade e juízo competente para processar e julgar os Ministros de Estado. A análise do controle político pela Câmara dos Deputados (art. 51, I)

Os Ministros de Estado, sem prejuízo de previsão de outras condutas em legislação federal (cf., por exemplo, a Lei n. 1.079/50), de acordo com a Constituição, cometem crime de responsabilidade nas seguintes situações:

a) quando convocados pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal ou qualquer de suas Comissões, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado e inerentes às suas atribuições e deixarem de comparecer, salvo justificação adequada (arts. 50, caput, e 58, III);

b) quando as Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal encaminharem pedidos escritos de informação aos Ministros de Estado e estes se recusarem a fornecê-las, não atenderem ao pedido no prazo de 30 dias, ou prestarem informações falsas (art. 50, § 2.º);

c) quando praticarem crimes de responsabilidade conexos e da mesma natureza com os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República (art. 52, I, c/c o art. 85).

No caso de crimes de responsabilidade praticados sem qualquer conexão com o Presidente da República e nos crimes comuns, os Ministros de Estado serão processados e julgados perante o STF, nos exatos termos do art. 102, I, “c”. Na hipótese de crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República o órgão julgador será o Senado Federal, nos termos do art. 52, I, e parágrafo único.

E a necessidade de autorização pela Câmara dos Deputados?

O art. 51, I, estabelece ser competência privativa da Câmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República, bem como contra os Ministros de Estado.

O STF interpretou que essa condição de procedibilidade ou admissibilidade do processo (por crime comum ou por crime de responsabilidade) só será exigida na hipótese de crime de responsabilidade praticado por Ministro de Estado conexo com aquele praticado pelo Presidente da República.

Assim, em se tratando de crime comum ou de crime de responsabilidade praticado por Ministro de Estado sem conexão com o praticado pelo Presidente da República, não haverá a necessidade de autorização pela Câmara dos Deputados, proibindo-se, portanto, a sua exigência. Nesse sentido, firme a jurisprudência do STF:

“EMENTA: O processo de impeachment dos Ministros de Estado, por crimes de responsabilidade autônomos, não conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República, ostenta caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo STF. Inaplicabilidade do disposto nos arts. 51, I e 52, I da Carta de 1988 e 14 da Lei 1.079/1950, dado que é prescindível (ou seja, dispensada, acrescente-se) autorização política da Câmara dos Deputados para a sua instauração. Prevalência, na espécie, da natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do MPF (CF, art. 129, I). Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral, a eles remanescendo a faculdade de noticiar os fatos ao Parquet” (Pet. 1.954, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11.09.2002, Plenário, DJ de 1.º.08.2003).[19]

10.4.8. Conselho da República

O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República e suas manifestações não terão, em hipótese alguma, caráter vinculatório aos atos a serem tomados pelo Presidente da República (art. 89, caput).

O Conselho da República se reúne quando convocado pelo Presidente da República, sendo por este último presidido (art. 84, XVIII). Dele participam: I — o Vice-Presidente da República; II — o Presidente da Câmara dos Deputados; III — o Presidente do Senado Federal; IV — os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V — os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI — o Ministro da Justiça;[20] VII — 6 cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo 2 nomeados pelo Presidente da República, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a recondução.

A Lei n. 8.041/90 regula a organização e o funcionamento do Conselho da República, cujas competências constitucionais foram definidas no sentido de se pronunciar sobre a intervenção federal, o estado de defesa e o estado de sítio, bem como sobre questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

10.4.9. Conselho de Defesa Nacional

O Conselho de Defesa Nacional, também convocado e presidido pelo Presidente da República (art. 84, XVIII), é órgão de consulta deste último nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático e dele participam, como membros natos: I — o Vice-Presidente da República; II — o Presidente da Câmara dos Deputados; III — o Presidente do Senado Federal; IV — o Ministro da Justiça; V — o Ministro de Estado da Defesa;[21] VI — o Ministro das Relações Exteriores; VII — o Ministro do Planejamento; VIII — os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica[22] (art. 91).

A lei n. 8.183/91 regula a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional, competindo-lhe, nos termos da Constituição:

opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, bem como sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;

propor os critérios e as condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira[23] e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

10.4.10. Crimes de responsabilidade

10.4.10.1. Notas introdutórias e natureza jurídica

Os detentores de altos cargos públicos poderão praticar, além dos crimes comuns, os crimes de responsabilidade, vale dizer, infrações político-administrativas (crimes, portanto, de natureza política), submetendo-se ao processo de impeachment.

Historicamente, sob forte influência do modelo norte-americano, previu-se o crime de responsabilidade na Constituição de 1891, sendo originariamente regulamentado pelas Leis ns. 27 e 30, de 1892.

Na atual Constituição da República, o art. 85 prescreve que os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição serão considerados crimes de responsabilidade. Exemplifica como hipóteses de crime de responsabilidade os atos que atentarem contra: a) a existência da União; b) o livre-exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; c) o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; d) a segurança interna do País; e) a probidade na administração; f) a lei orçamentária; g) o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Por sua vez, o parágrafo único, do art. 85, estabelece que referidos crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

Imprescindível, portanto, a existência de lei especial e nacional disciplinando as hipóteses de crimes de responsabilidade, lembrando que a regra geral do princípio da legalidade deve ser aqui evocada, no sentido de que: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Aliás, o art. 5.º, XXXIX, da CF/88, estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Referida lei especial deve ser, necessariamente, votada pelo Congresso Nacional (lei federal), nos termos do art. 22, I, da CF/88.

Conforme estabeleceu o STF, “a definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República)” (ADI 2.220, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.11.2011, Plenário, DJE de 07.12.2011).

Não podemos deixar de lembrar, ainda, a S. 722/STF: “são da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.

Nesse sentido, recepcionada, em grande parte, pela CF/88 (art. 85, parágrafo único), a lei n. 1.079/50, estabelecendo normas de processo e julgamento, foi alterada pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000, que ampliou o rol das infrações político-administrativas, notadamente em relação aos crimes contra a lei orçamentária.

Esta última lei, inovando, permitiu, outrossim, empregando a expressão “ação penal” e impondo o rito da Lei n. 8.038/90, o oferecimento da denúncia por qualquer cidadão, inovação essa, segundo o Professor Damásio, marcada pelo vício de inconstitucionalidade, em total afronta ao art. 129, I, da CF, devendo ocupar, segundo o grande mestre, o seu lugar de destaque no “museu das imperfeições legislativas”.[24]

Além do Presidente da República (art. 52, I), também poderão ser responsabilizados politicamente e destituídos de seus cargos através do processo de impeachment: o Vice-Presidente da República (art. 52, I); os Ministros de Estado, nos crimes conexos com aqueles praticados pelo Presidente da República (art. 52, I); os Ministros do STF (art. 52, II); os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 52, II, nos termos da EC n. 45/2004); o Procurador-Geral da República (art. 52, II) e o Advogado-Geral da União (art. 52, II), bem como Governadores (vide esquema no item 10.4.15) e Prefeitos (art. 31 — Câmara dos Vereadores).[25]

10.4.10.2. Procedimento

Concentraremos nossa análise sobre o processo de impeachment definido na CF para o Presidente da República, seguindo as regras procedimentais descritas na Lei n. 1.079/50.

Tal procedimento é bifásico, composto por uma fase preambular, denominada juízo de admissibilidade do processo, na Câmara dos Deputados (Tribunal de Pronúncia, art. 80, da Lei n. 1.079/50), e por uma fase final, em que ocorrerão o processo propriamente dito e o julgamento, no Senado Federal (Tribunal de Julgamento).

10.4.10.2.1. Câmara dos Deputados

A acusação poderá ser formalizada por qualquer cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos.

A partir desse momento, o Presidente da República já passará a figurar na condição de acusado, sendo-lhe, portanto, assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 5.º, LV), podendo, então, acompanhar o procedimento e produzir provas.

A Câmara dos Deputados poderá, pela maioria qualificada de 2/3, autorizar a instauração do processo, admitindo a acusação que está sendo imputada ao Presidente da República, para que seja processado e julgado perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 86, caput).

Dessa forma, as indagações probatórias deverão ser feitas perante o Senado Federal, que é o órgão que processa e julga Presidente da República nos crimes de responsabilidade, e não perante a Câmara, que verifica a procedibilidade da acusação.

Devemos alertar que a jurisprudência do STF, no julgamento de impeachment do Presidente da República, antes da apreciação pelo Plenário da Câmara dos Deputados (art. 52, I, CF/88), nos termos do art. 19 da Lei n. 1.079/50, vem reconhecendo, ao Presidente da Câmara dos Deputados a competência para proceder a “... exame liminar da idoneidade da denúncia popular, ‘que não se reduz à verificação das formalidades extrínsecas e da legitimidade de denunciantes e denunciados, mas se pode estender (...) à rejeição imediata da acusação patentemente inepta ou despida de justa causa, sujeitando-se ao controle do Plenário da Casa, mediante recurso (...)’”. MS 20.941-DF, Sepúlveda Pertence, DJ de 31.08.1992).[26]

Nesse procedimento de admissibilidade da denúncia (seja o liminar pelo seu Presidente, como aquele realizado pelo Plenário), a Câmara dos Deputados profere juízo político, verificando, conforme anotou o STF, “... se a acusação é consistente, se tem ela base em alegações e fundamentos plausíveis, ou se a notícia do fato reprovável tem razoável procedência, não sendo a acusação simplesmente fruto de quizílias ou desavenças políticas” (MS 21.564, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Velloso, j. 23.09.1992, Plenário, DJ de 27.08.1993).

10.4.10.2.2. Senado Federal

Posteriormente, havendo autorização da Câmara dos Deputados, o Senado Federal deverá[27] instaurar o processo sob a presidência do Presidente do STF, submetendo o Presidente da República a julgamento (no Senado Federal), assegurando-lhe as garantias do contraditório e ampla defesa, podendo, ao final, absolvê-lo ou condená-lo pela prática do crime de responsabilidade.

Lembrar que, instaurado o processo, o Presidente ficará suspenso de suas funções pelo prazo de 180 dias. Se o julgamento não estiver concluído no aludido prazo, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, § 1.º, II, e § 2.º).

A sentença condenatória materializar-se-á mediante resolução do Senado Federal, que somente será proferida por 2/3 dos votos, limitando-se a condenação à perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública (sejam decorrentes de concurso público, de confiança ou de mandato eletivo) por 8 anos, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafo único).

Conforme dispõe o art. 15 da Lei n. 1.079/50, “a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo”. O ex-Presidente Fernando Collor de Mello impetrou mandado de segurança alegando que a renúncia ao cargo extinguiria o processo de impeachment. O STF, julgando o aludido MS 21.689-1, por maioria de votos, decidiu que a renúncia ao cargo não extingue o processo quando já iniciado.

Como vimos, na sistemática atual, ao contrário do que acontecia com as Leis ns. 27 e 30, de 1892, a condenação pelo crime de responsabilidade implicará a imposição de duas penas: a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos, sendo esta última não mais acessória, como era antes. Havendo renúncia ao cargo, quando já fora instaurado o processo, este deverá seguir até o final, podendo ser aplicada a pena da inabilitação, que é principal.

10.4.10.3. Controle judicial?

O Poder Legislativo, seja a Câmara dos Deputados no juízo de admissibilidade, ou o Senado Federal no julgamento de mérito, realiza julgamento de natureza política, levando em consideração critérios de conveniência e oportunidade.[28]

Assim, sob esse aspecto (mérito), não nos parece razoável o controle judicial sob pena de se violar o princípio da separação de poderes.

Contudo, cabe alertar que a jurisprudência do STF vem admitindo o controle judicial em razão de lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, CF/88), como, por exemplo, em procedimento que viole a ampla defesa, conforme se decidiu em vários precedentes (cf. MS 20.941-DF, MS 21.564-DF e MS 21.623-DF).

10.4.11. Crimes comuns

10.4.11.1. Conceito e procedimento

As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns estão previstas na Lei n. 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do RISTF.

Da mesma forma como ocorre nos crimes de responsabilidade, também haverá um controle político de admissibilidade, a ser realizado pela Câmara dos Deputados, que autorizará ou não o recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo STF, através do voto de 2/3 de seus membros (art. 86, caput).[29]

Pois bem, admitida a acusação contra o Presidente da República, por 2/3 da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o STF (crime comum).

A denúncia, nos casos de ação penal pública, será ofertada pelo Procurador-Geral da República. Em caso de não ter formado a sua opinio delicti, deverá requerer o arquivamento do inquérito policial. Nos casos de crime de ação privada, haverá necessidade de oferta da queixa-crime pelo ofendido, ou de quem por lei detenha tal competência.

A expressão “crime comum”, conforme posicionamento do STF, abrange “todas as modalidades de infrações penais, estendendo-se aos delitos eleitorais, alcançando até mesmo os crimes contra a vida e as próprias contravenções penais”.[30]

Recebida a denúncia ou queixa-crime, o Presidente da República ficará suspenso de suas funções por 180 dias, sendo que, decorrido tal prazo sem o julgamento, voltará a exercê-las, devendo o processo continuar até decisão final.

O Presidente da República só poderá ser preso depois que sobrevier sentença penal condenatória (art. 86, § 3.º).

10.4.11.2. Imunidade presidencial (irresponsabilidade penal relativa)

Conforme a regra do art. 86, § 4.º, o Presidente da República, durante a vigência do mandato, não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Dessa forma, ele só poderá ser responsabilizado (e entenda-se a responsabilização pela prática de infração penal comum — ilícitos penais) por atos praticados em razão do exercício de suas funções (in officio ou propter officium).

Assim, as infrações penais praticadas antes do início do mandato ou durante a sua vigência, porém sem qualquer relação com a função presidencial (ou seja, não praticadas in officio ou propter officium), não poderão ser objeto da persecutio criminis, que ficará, provisoriamente, inibida, acarretando, logicamente, a suspensão do curso da prescrição. Trata-se da irresponsabilidade penal relativa, pois a imunidade só abrange ilícitos penais praticados antes do mandato, ou durante, sem relação funcional.

No tocante às infrações de natureza civil, política (crimes de responsabilidade), administrativa, fiscal ou tributária, poderá o Presidente da República ser responsabilizado, pois a imunidade (irresponsabilidade penal relativa) restringe-se apenas à persecutio criminis por ilícitos penais que não tenham sido cometidos in officio ou propter officium, como vimos. Quando praticados em relação à função presidencial, aí sim poderá o Presidente da República sofrer a persecução penal.

Por fim, observar que, oferecida a denúncia no STF, havendo autorização da Câmara, julgando-se procedente o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República, a condenação aplicada será a prevista no tipo penal, e não a perda do cargo (como pena principal), que só ocorrerá no caso de crime de responsabilidade.

No caso de crime comum, a perda do cargo dar-se-á por via reflexa, em decorrência da suspensão temporária dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da sentença criminal condenatória, transitada em julgado.[31]

10.4.12. Prisão

Nos termos do art. 86, § 3.º, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

10.4.13. Imunidade formal relativa à prisão e a cláusula de irresponsabilidade penal relativa não se estendem aos demais chefes de Executivo

De acordo com a interpretação do STF, as regras sobre a imunidade formal em relação à prisão (art. 86, § 3.º), bem como aquelas relacionadas à imunidade penal relativa (art. 86, § 4.º), não podem ser estendidas aos Governadores de Estado e, no mesmo sentido, ao Governador do DF e Prefeitos por atos normativos próprios, na medida em que as regras (que são regras derrogatórias do direito comum), estão reservadas à competência exclusiva da União para disciplinar, nos termos do art. 22, I (direito processual). Nesse sentido:

“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade — Constituição do Estado do Pernambuco — Outorga de prerrogativa de caráter processual penal ao Governador do Estado — Imunidade a prisão cautelar — Inadmissibilidade — Usurpação de competência legislativa da União — Prerrogativa inerente ao Presidente da República enquanto Chefe de Estado (CF/88, art. 86, § 3.º) — Ação direta procedente. Imunidade a prisão cautelar — prerrogativa do Presidente da República — impossibilidade de sua extensão, mediante norma da Constituição estadual, ao Governador do Estado. — O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República. — A norma constante da Constituição estadual — que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva — não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. — Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3.º e 4.º, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental — por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado — são apenas extensíveis ao Presidente da República. Precedente: ADI 978-PB, Rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello” (ADI 1.028, j. 19.10.1995, DJ de 17.11.1995. Cf., ainda, ADI 1.634-MC). (Em idêntico sentido, cf. ADI 1.020, j. 19.10.1995, para a situação particular do DF).

Em razão dessa decisão, a Câmara Legislativa do DF, envolta em clima de turbulência política, deflagrada pela investigação e pelos fatos levantados pela Operação Caixa de Pandora (discutida no item 10.4.14 abaixo), aprovou a Emenda à Lei Orgânica n. 57, de 29.03.2010, revogando os §§ 3.º e 4.º do art. 103, que, “copiando” o art. 86, §§ 3.º e 4.º, CF/88, conferiam imunidade formal relativa à prisão e instituíam cláusula de irresponsabilidade penal relativa para o Governador do DF, já declaradas inconstitucionais pelo STF na ADI 1.020.

10.4.14. E a investigação contra Governadores de Estado, do DF ou Prefeitos, precisa de prévia autorização do Poder Legislativo? E a instauração do processo criminal?

Resolvida a problemática sobre a prisão, bem como a denominada irresponsabilidade penal relativa, outro tema bastante importante é o relacionado à necessidade ou não de prévia autorização do Poder Legislativo para inquérito e processo criminal contra Governador (de Estados ou do DF) ou Prefeito.

Em outras palavras, o art. 51, I, CF/88, se aplica por simetria no âmbito estadual, distrital e municipal?

De acordo com o art. 51, I, CF/88, compete privativamente à Câmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado.

A questão foi amplamente discutida no julgamento do HC 102.732 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.03.2010), impetrado pelo ex-Governador do Distrito Federal, José Roberto Arruda, contra ato do STJ que decretou a sua prisão preventiva por suposta tentativa de suborno a testemunha no Inq. 650, que tramitava perante aquele Superior Tribunal e investigava suposto esquema de corrupção no DF, consistente em alegada organização criminosa para o desvio e apropriação de verbas públicas (a denominada Operação Caixa de Pandora, deflagrada pela Polícia Federal em 27.11.2009).

A decretação da prisão preventiva do então Governador do DF teve por fundamento o art. 312 do CPP, sob a alegação de que a tentativa de coação de testemunha, objetivando interferir em seu depoimento, acabava prejudicando a instrução criminal.

Em referido julgamento, por 9 x 1, o STF denegou a ordem de habeas corpus.

O voto vencido foi do Min. Dias Toffoli, que se pautou em 2 importantes precedentes que exigiam a prévia autorização parlamentar, em respeito ao princípio federativo e à regra contida no art. 51, I, para a instauração da persecução penal: a) HC 80.511, Rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 21.08.2001; b) HC 86.015, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 16.08.2005.

Sustentava-se, ainda, que a EC n. 35/2001, que aboliu a necessidade de prévia licença para a instauração do processo, alcançaria apenas os membros do Congresso Nacional e, assim, por simetria, os Deputados Estaduais ou Distritais, e não os Governadores.

Contudo, a maioria do STF, no caso concreto do ex-Governador do DF, José Arruda, denegou a ordem do HC, entendendo que exigir a prévia autorização legislativa para a prisão cautelar ou a instauração de inquérito (ou mesmo processo — esse ponto não ficou muito claro) seria “blindar” referidas autoridades, até pela pressão política que podem exercer no âmbito do legislativo local.

Assim, a regra do art. 51, I, teria fixado prerrogativa exclusivamente ao Presidente da República, dada a sua posição muito particular na federação brasileira.

CUIDADO: o STF, conforme vimos acima, muda de posicionamento, determinando a não aplicação do art. 51, I, por simetria, ao âmbito local, no caso de prisão cautelar do Governador de Estado ou do DF e, por coerência, de Prefeito, na fase de inquérito policial.

Em relação ao recebimento de denúncia — não era o caso concreto dos autos —, os Ministros chegam a fazer amplo debate (até diante dos precedentes citados, especialmente no voto vencido do Min. Dias Toffoli, que, de maneira firme, exigem a prévia autorização legislativa para o processo).

O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, chega a afirmar ter “... muito mais dúvida do que convicção em relação a este caso”.

De qualquer forma, parece que a tendência do STF, além de não entender a necessidade de decisão de pronúncia pelo Legislativo local estendível aos Governadores e Prefeitos em relação à prisão (inclusive cautelar) — art. 86, § 3.º —, bem como sobre imunidade formal relativa — art. 86, § 4.º (temas já resolvidos) —, é afastar a regra do art. 51, I, que exige a prévia licença do parlamento, também para a instauração do processo, entendendo que o Governador Estadual ou Distrital, bem como o Prefeito, poderão ser processados independentemente de prévia licença da Casa (matéria pendente e confusa nos votos, precisando ser revista em julgamentos futuros).

Analisando o caso concreto do Distrito Federal, a Emenda à Lei Orgânica n. 57, de 29.03.2010, revogou os §§ 3.º e 4.º do art. 103, que, “copiando” o art. 86, §§ 3.º e 4.º, CF/88, conferiam imunidade formal relativa à prisão e instituíam cláusula de irresponsabilidade penal relativa para o Governador do DF, já declaradas inconstitucionais pelo STF na ADI 1.020 (cf. item 10.4.13, acima).

Contudo, infelizmente, referida emenda não revogou o art. 60, XXIII, da Lei Orgânica do DF, que ainda persiste, estabelecendo ser competência privativa da Câmara Legislativa do DF autorizar, por 2/3 dos seus membros, a instauração de processo contra o Governador, o Vice-Governador e os Secretários de Estado, em cópia da regra contida no art. 51, I, CF/88.

A manutenção dessa regra não nos parece adequada e, assim, esperamos que o STF, em julgamentos futuros, deixe claro, como foi o louvável voto do Min. Joaquim Barbosa, no HC 102.732, a não aplicação do art. 51, I (necessidade de prévia autorização legislativa), para o recebimento da denúncia e, assim, instauração do processo.

10.4.15. Sistematização da competência para julgamento das autoridades pela prática de infrações penais comuns e crimes de responsabilidade

Trata-se de competência por prerrogativa de função, que deverá ser mais bem estudada em processo penal. Por ora, limitamo-nos a sistematizar o foro competente quando praticado o crime comum ou de responsabilidade por algumas autoridades. Vejamos:

Presidente e Vice-Presidente da República: a) infração penal comum è STF (art. 102, I, “b”); b) crime de responsabilidade è Senado Federal (art. 52, I);

Ministro de Estado: a) infração penal comum e responsabilidade è STF (art. 102, I, “c”); b) crime de responsabilidade conexo com o praticado pelo Presidente da República è Senado Federal (art. 52, I);

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica: a) infração penal comum e responsabilidade è STF (art. 102, I, “c”); b) crime de responsabilidade conexo com o praticado pelo Presidente da República è Senado Federal (art. 52, I);[32]

Ministro do STF: a) infração penal comum è STF (art. 102, I, “b”); b) crime de responsabilidade è Senado Federal (art. 52, II);

Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público: a) infração penal comum è a competência será fixada individualmente, de acordo com o cargo de origem de cada membro dos Conselhos (a PEC Paralela da Reforma do Judiciário, que precisa ainda ser aprovada, estabelece a competência do STF, mas isso, como se disse, depende de aprovação pelo CN); b) crime de responsabilidade è Senado Federal (art. 52, II — EC n. 45/2004);

Procurador-Geral da República: a) infração penal comum è STF (art. 102, I, “b”); b) crime de responsabilidade è Senado Federal (art. 52, II);

Advogado-Geral da União: a) infração penal comum è STF (art. 102, I, “c”)[33]; b) crime de responsabilidade è Senado Federal (art. 52, II);

Deputados Federais e Senadores: a) infração penal comum, desde a expedição do diploma è STF (arts. 102, I, “b”, e 53, § 1.º); b) crime de responsabilidade è Casa correspondente (art. 55, § 2.º);

Membros dos tribunais superiores (STJ, TSE, TST e STM), do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente: infração penal comum e crime de responsabilidade è STF (art. 102, I, “c”);

Desembargadores dos TJs dos Estados e do Distrito Federal; membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; membros dos TRFs, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais:[34] infração penal comum e crime de responsabilidade è STJ (art. 105, I, “a”);

Juízes Federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, e membros do MP da União (Federal, do Trabalho, Militar, do DF e Territórios[35] — art. 128, I): infração penal comum e crime de responsabilidade è TRF da área de jurisdição (art. 108, I, “a”). Importante notar que, se o membro do MP da União atuar perante tribunais, a competência se desloca para o STJ, conforme visto acima. No entanto, atuando em primeira instância, a competência por prerrogativa de função é do TRF (cf. HC 73.801/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27.06.1997, p. 30226, 1.ª Turma);

Governador de Estado: a) infração penal comum è STJ (art. 105, I, “a”); b) crime de responsabilidade è Tribunal Especial, previsto na Lei n. 1.079/50 (lei nacional federal — cf. ADI 2.220);[36]

Vice-Governador de Estado: a) infração penal comum è dependerá da Constituição Estadual, sendo, em regra, a competência do TJ; b) crime de responsabilidade è depende de lei federal;

Procurador-Geral de Justiça: a) infração penal comum è TJ (art. 96, III); b) crime de responsabilidade è Poder Legislativo Estadual (art. 128, § 4.º);

juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios; membros do Ministério Público Estadual: infração penal comum e crime de responsabilidade è TJ, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, ou seja, crime eleitoral è TRE (art. 96, III);

deputado estadual: a) infração penal comum è depende da CE. No caso de São Paulo, e como regra geral, o TJ (art. 74, I, da CE/SP); b) crime de responsabilidade è Poder Legislativo Estadual (Assembleia Legislativa — art. 27, § 3.º, da CF/88);

prefeito: a) infração penal comum è TJ (art. 29, X); b) crime de responsabilidade (natureza criminal) è TJ (art. 29, X, c/c o art. 1.º do Decreto-lei n. 201/67); c) crime de responsabilidade (natureza de infração político-administrativa) è Câmara dos Vereadores (art. 31, c/c o art. 4.º do Decreto-lei n. 201/67); d) crime federal è TRF; e) crime eleitoral è TRE.

Presidente da Câmara Municipal: o § 1.º do art. 29-A, acrescentado pela EC n. 25/2000, estabelece que a Câmara Municipal não gastará mais de 70% de sua receita com a folha de pagamentos, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. O desrespeito a essa regra, conforme o § 3.º do referido artigo, constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal.

10.4.15.1. Prefeitos Municipais

No tocante à competência por prerrogativa de função dos Prefeitos Municipais, convém nos determos um pouco mais na questão, em face de suas especificidades.

O Prefeito, como as demais autoridades públicas analisadas, pode cometer tanto crime comum como de responsabilidade.

Desde já, conforme estudamos, e, mais uma vez, valendo-nos das preciosas lições do Professor Damásio,[37] existem crimes de responsabilidade em sentido amplo (“a locução abrange tipos criminais propriamente ditos e fatos que lesam deveres funcionais, sujeitos a sanções políticas”) e em sentido estrito (“abrange delitos cujos fatos contêm violação dos deveres de cargo ou função, apenados com sanção criminal”), estando estes últimos previstos tanto no CP como em legislação especial.

Destaca-se, então, a existência de crime de responsabilidade próprio (ou em sentido estrito — constitui delito, configurando infração penal) e crime de responsabilidade impróprio (ilícito político-administrativo), que, segundo o mestre, trata-se de “crime que não é crime”.

Como regra geral, portanto, o Prefeito será julgado pelo TJ local, nas hipóteses de crime comum (art. 29, X, da CF); pela Câmara Municipal, nos crimes de responsabilidade (art. 31 da CF); pelo TRE, nos crimes eleitorais, e pelo TRF, nos crimes federais (art. 109, IV, da CF). Nesse sentido a S. 702/STF: “a competência do TJ para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”. Surgem, contudo, algumas particularidades.

Analisemos, primeiro, os crimes comuns:

competência originária do TJ: o STF entendeu que o julgamento poderá dar-se tanto pelo Plenário como por órgão fracionário, por exemplo, uma das Câmaras Criminais do Tribunal (cf. STF, HC 71.381-5/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, DJ de 1.º.03.1996, p. 5009), ou mesmo pelo Órgão Especial, sendo a competência fixada internamente, pelo RI do Tribunal;

crimes dolosos contra a vida: afasta-se a regra geral do art. 5.º, XXXVIII, aplicando-se a do art. 29, X, de maior especialidade. Logo, Prefeitos são julgados perante o TJ também nos crimes dolosos contra a vida;

crimes comuns tipificados no art. 1.º do Decreto-lei n. 201/67: competência originária do TJ, na medida em que referidas tipificações têm natureza criminal. IMPORTANTE: o mencionado Decreto-lei foi alterado pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000, trazendo diversas outras tipificações penais ao art. 1.º, nos incisos XVII a XXIII;

crimes funcionais descritos no CP: cometidos por funcionários públicos no exercício do cargo ou função e descritos, conforme enumeração do Professor Damásio, nos arts. 150, § 2.º; 300; 301; 312 a 326 e 359-A a 359-H, estes últimos acrescentados pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000, todos do CP. Muito embora se fale em crime de responsabilidade, são tomados em sentido estrito, caracterizando infração penal e, portanto, atraindo a competência do TJ, por força do art. 29, X, da CF;

abuso de autoridade: crime previsto na Lei n. 4.898, de 09.12.1965 — TJ;

crime de Prefeito em detrimento de bens, serviços ou interesses do Município: a competência é do TJ. Como exemplo, lembramos: a) o desvio de verba federal repassada ao Município, já que, ainda que proveniente de entidade federal, passou ao patrimônio da Municipalidade (RECr 77.893/GO, DJ de 24.05.1994, p. 3528); b) desvio de verbas federais, repassadas ao Município, em razão de convênio firmado com a União Federal e o INAMPS não constitui crime contra a União ou autarquia federal, mas contra o Município, já que as verbas, uma vez repassadas, passaram a integrar o patrimônio e receitas do Município, sendo o Município o sujeito passivo e não a União (vide S. 133 do extinto TFR). Consolidando esse entendimento, a S. 209/STJ: “compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”;

crime de Prefeito em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, empresas públicas e autarquias federais, além da malversação de verbas recebidas da União sob condição e sujeitas à prestação de contas e ao controle do TCU: a regra, agora, é outra: competência do TRF, e não do TJ, de acordo com o art. 109, IV, da CF. Como exemplo, lembramos: a) desvio de verbas concedidas a Município pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) sujeitas à prestação de contas ao Ministério da Educação e a julgamento pelo TCU (HC 68.967-PR — DJU de 16.04.1993); b) desvio de verbas públicas federais, oriundas do FUNDEF, FNDE e FPM e sujeitas ao controle do TCU (HC 80.867, 18.12.2001); c) prática de fraude contra o FGTS em benefício próprio. Nesses termos, a S. 208/STJ: “compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal” (cf. HC 68.967-1/PR, Pleno, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão);

crimes eleitorais: a competência originária é do TRE;

ações de natureza civil: as de natureza civil, vale dizer, quando não se estiver julgando infração criminal praticada pelo Prefeito, não gozam do foro privilegiado do TJ, previsto no art. 29, X, da CF. Assim, as ações populares movidas em face dos Prefeitos, ações civis públicas, ações que julgam responsabilidade civil por atos praticados pelo Prefeito no exercício do cargo, ações envolvendo matéria relativa à improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) não são apreciadas pelo TJ em sede de competência originária, devendo ser ajuizadas em 1.º grau de jurisdição, observadas as regras de organização judiciária.

Em relação à improbidade administrativa, contudo, a Lei n. 10.628/2002, em nosso entender, de modo inconstitucional, dando nova redação ao art. 84, § 2.º, do CPP, estabeleceu que a ação de improbidade administrativa, de que trata a Lei n. 8.429/92, seria proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, ainda que o inquérito ou a ação judicial fossem iniciados após a cessação do exercício da função pública. Felizmente, de maneira acertada, o STF declarou inconstitucional a pretendida regra (cf. discussão no item 10.4.15.3).

Vejamos, agora, os crimes de responsabilidade, infrações político-administrativas:

art. 4.º do Decreto-lei n. 201/67: julgamento pela Câmara Municipal;

EC n. 25, de 14.02.2000: o Prefeito Municipal cometerá crime de responsabilidade (infração político-administrativa) caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo, de acordo com as regras fixadas no art. 29-A, § 2.º, I, II e III, ou seja: a) efetuar repasse que supere os limites fixados no art. 29-A; b) não enviar o referido repasse até o dia 20 de cada mês; c) enviar o repasse a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária. Muito embora referida EC tenha entrado em vigor em 1.º.01.2001, entendemos necessária a previsão legal, tipificando referidas hipóteses, sob pena de se ferir o princípio constitucional do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. A lei, por todo o exposto, só poderá definir a competência da Câmara Municipal para o julgamento da infração político-administrativa, cometida pelo Prefeito Municipal.

10.4.15.2. Vereadores Municipais

Alexandre de Moraes ressalta que “... não existe qualquer possibilidade de criação pelas Constituições Estaduais, nem pelas respectivas leis orgânicas dos municípios, de imunidades formais em relação aos vereadores, e tampouco de ampliação da imunidade material, uma vez que a competência para legislar sobre direito civil, penal e processual é privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal. Diversa, porém, é a hipótese de previsão de foro privilegiado para o processo e julgamento dos vereadores. Em face do art. 125, § 1.º, da Constituição Federal, não existirá óbice à Constituição estadual em prever o Tribunal de Justiça como o juízo competente para os processos e julgamentos dos vereadores nas infrações penais comuns, se assim o legislador constituinte preferir”.[38]

No que concerne aos crimes dolosos contra a vida, contudo, o STF já decidiu pela impossibilidade de julgamento por outro órgão, como o TJ, quando não houver expressa previsão da exceção na própria CF, não se aplicando, portanto, a regra acima exposta decorrente da aludida interpretação conferida ao art. 125, § 1.º. Logo, de acordo com entendimento do STF, os Vereadores serão julgados pelo Tribunal do Júri na hipótese de crimes dolosos contra a vida.[39] Nesses termos, o conteúdo da S. 721/STF: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”.

Em se tratando de crimes de responsabilidade (infração político-administrativa), entendemos que a competência será da Câmara Municipal.

Cabe alertar que, em relação aos crimes comuns (exceto dolosos contra a vida) e de responsabilidade (de natureza criminal), malgrado o posicionamento de Alexandre de Moraes admitindo julgamento pelo TJ, desde que haja expressa previsão na CE, corroborado por decisão de 1996 da 2.ª Turma do STF,[40] vêm sendo percebidas algumas decisões contrárias no STJ, no sentido de ser privativa da União a competência para legislar sobre processo penal. Ao que se tem conhecimento, o plenário do STF ainda não pacificou essa questão, ficando aberta a discussão.[41] Ressalte-se, contudo, a previsão para julgamento dos Vereadores pelo TJ/SP, de acordo com o Provimento n. 51/98.

10.4.15.3. A inconstitucionalidade das regras trazidas pela Lei n. 10.628/2002 em relação à “perpetuatio jurisdictionis” e ao “inusitado foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal”

Conforme já apontamos neste trabalho, a Lei n. 10.628, de 24.12.2002, estabeleceu novas regras de competência por prerrogativa de função, alterando a redação do art. 84 do CPP.

Nos termos do caput do aludido dispositivo legal, a competência por prerrogativa de função é do STF, do STJ, dos TRFs e TJs dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

Até 25.08.1999, conforme vimos, prevalecia o entendimento no STF exposto na orientação dada pela Súmula 394, consagrando o foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos: “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.” No julgamento da questão de ordem no Inquérito n. 687-SP, o STF cancelou a Súmula 394.

A Lei n. 10.628, de 24.12.2002, todavia, dando nova redação ao art. 84 do CPP, além de criar uma espécie de foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal, “ressuscitou” a já banida e execrada regra da perpetuatio jurisdictionis após o término do exercício do cargo ou função pública, seja criminal, seja, agora, também, civil, no caso da ação de improbidade administrativa de que trata a Lei n. 8.429/92.

Conforme já estudamos (cf. item 9.9.2.3), buscando declarar inconstitucional o novo dispositivo, foram propostas a ADI 2.797, ajuizada em 27.12.2002 pela Associação Nacional dos Membros do MP (CONAMP) e que teve o seu pedido de liminar negado pelo STF (07.01.2003), e a ADI 2.860, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), distribuída por prevenção, em 25.03.2003, àquela primeira ajuizada pela CONAMP.

O STF, em algumas Reclamações, havia determinado a permanência em vigor da nova regra do art. 84 do CPP até o julgamento definitivo das ADIs ajuizadas (Rcl 2.381 AgR/MG, Rel. Min. Carlos Britto, 06.11.2003 e Inf. 328/STF).

Apreciando as duas ADIs, a Suprema Corte julgou inconstitucional a nova regra. “... Entendeu-se que o § 1.º do art. 84 do CPP, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário. Considerando, ademais, que o § 2.º do art. 84 do CPP veiculou duas regras — a que estende, à ação de improbidade administrativa, a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1.º do citado artigo —, concluiu-se que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal, e a segunda estaria atingida por arrastamento. Ressaltou-se, ademais, que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4.º do art. 37 da CF, e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria” (Inf. 401/STF e Notícias STF, 15.09.2005 — ADI 2.797 e ADI 2.860, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15.09.2005, Plenário, DJ de 19.12.2006. No mesmo sentido: Pet 3.030-QO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.05.2012, Plenário, Inf. 667/STF).

Finalmente, em 17.05.2012, foram acolhidos os embargos declaratórios opostos pelo Procurador-Geral da República na ADI 2.797, estabelecendo-se que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1.º da Lei 10.628/2002, terão eficácia a partir de 15.09.2005 (ADI 2.797-ED, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, j. 17.05.2012, Plenário, Inf. 666/STF).

Isso porque, na medida em que a regra trazida pela Lei n. 10.628/2002 vigorou por quase 3 anos (de 24.12.2002, data de sua vigência, até a sua nulificação, em 15.09.2005, quando foram apreciadas as ADIs 2.797 e 2.860), reconheceu-se a necessidade de se preservar a validade dos atos praticados com base na referida lei e, assim, adotou-se a técnica da modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que o efeito da declaração de inconstitucionalidade valeria a partir da decisão (efeito ex nunc), ou seja, a partir de 15.09.2005, sem contudo, em verdadeiro entendimento defensivo, admitir o deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal dos processos que ainda estavam em curso.

10.4.15.4. Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas — a discussão sobre o desmembramento

Como se sabe, as prerrogativas de foro são definidas pela Constituição em relação às autoridades no exercício efetivo da função. Assim, de acordo com o entendimento fixado pela Corte, por exemplo, um ex-parlamentar não teria mais a referida prerrogativa com o término do seu mandato (cf. item 9.9.2.3 e as suas particularidades).

Contudo, nos termos da S. 704/STF, estabeleceu-se: “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Assim, para se ter um exemplo, imaginemos os crimes de quadrilha, peculato e apropriação indébita imputados a juiz de direito, serventuários da Justiça e advogados. Em face dos princípios da conexão e continência e tendo em vista, ainda, a jurisdição de maior graduação (art. 78, III, do CPP), nos termos do art. 96, III, da CF/88, dada a presença, entre os acusados, de um juiz de direito, a competência, de acordo com as circunstâncias do caso e se assim se demonstrar e se justificar, será do TJ para o julgamento de todos (vide vários precedentes: HC 68.846-RJ — RTJ 157/563; HC 74.573-RJ — DJU de 30.04.1998; PET 760-DF — RTJ 155/722; HC 79.922-RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, 29.02.2000 etc.).

Esse entendimento de não se adotar a regra (técnica) do desmembramento foi sustentado, também, no inquérito do “mensalão” (Inq. 2.245), mantendo-se a investigação contra os denunciados no STF, mesmo não tendo alguns prerrogativa de foro. Vejamos:

“Questão de ordem. Inquérito. Desmembramento. Art. 80 do CPP.[42] Critério subjetivo afastado. Critério objetivo. Inadequação ao caso concreto. Manutenção integral do inquérito sob julgamento da Corte. Rejeitada a proposta de adoção do critério subjetivo para o desmembramento do inquérito, nos termos do art. 80 do CPP, resta o critério objetivo, que, por sua vez, é desprovido de utilidade no caso concreto, em face da complexidade do feito. Inquérito não desmembrado. Questão de ordem resolvida no sentido da permanência, sob a jurisdição do STF, de todas as pessoas denunciadas” (Inq 2.245-QO-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.12.2006, Plenário, DJ de 09.11.2007).

Outrossim, no julgamento da correspondente ação penal (AP 470 — “mensalão”), novamente, o STF, em 02.08.2012, manteve o entendimento, rejeitando a questão de ordem que retomava o pedido de desmembramento do feito (na medida em que existiam réus que não eram parlamentares; aliás, a grande maioria).

Dentre os vários argumentos utilizados pelos Ministros (no sentido do não desmembramento), podemos destacar:

devido processo legal e duração razoável do processo: a remessa dos autos a eventual outro juízo provocaria desarrazoada demora no julgamento e, diante da complexidade do feito, aumentaria o risco de se caracterizar a prescrição da pretensão punitiva;

risco de, admitido o desmembramento, serem prolatadas decisões inconciliáveis e contraditórias, especialmente nas hipóteses de crimes de quadrilha e na hipótese de coautoria;

a situação particular do julgamento do “mensalão”, em razão da complexidade da causa e do volume de informações (38 réus, 234 volumes, 495 apensos, 50.199 páginas, o que se confirmou em razão da necessidade de 53 sessões de julgamento).

Ainda, o STF, negando o desmembramento, declarou não ser obrigatório o preenchimento do princípio do duplo grau de jurisdição nas causas de competência originária do STF, prevalecendo a regra da CF/88 inclusive em relação a tratados internacionais de direitos humanos, no caso o Pacto de São José da Costa Rica, que destaca o referido princípio do duplo grau de jurisdição (cf. RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.03.2000, Plenário, DJ de 22.11.2002).

Por todo o exposto, pode-se concluir no sentido da regra geral do desmembramento, devendo cada réu ser julgado pelo eventual tribunal competente no caso de ter prerrogativa de foro, ou ser julgado no primeiro grau de jurisdição se não exercer qualquer função que enseje esta ou aquela prerrogativa.

Contudo, em razão de circunstâncias especiais a serem apreciadas, demonstradas e justificadas em cada caso concreto, lembrando que, nos termos do art. 78, III, CPP, como já se disse, no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação, poderá se deliberar no sentido do julgamento conjunto de todos os corréus (cf. Inf. 673/STF).

10.4.15.5. Distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF — Rcl 2.138-6-DF

O Ministro Nelson Jobim, relator, no julgamento do mérito da Rcl 2.138-6, “... fazendo a distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o previsto no art. 37, § 4.º, e regulado pela Lei n. 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, letra “c”, e disciplinado pela Lei n. 1.079/50, votou pela procedência do pedido formulado na reclamação por entender que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei n. 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, “c”, da CF (...). Em síntese, o Min. Nelson Jobim proferiu voto no sentido de julgar procedente a reclamação para assentar a competência do STF e declarar extinto o processo em curso na 14.ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que gerou a reclamação, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Velloso” (Inf. 291/STF, 20.11.2002).

Em 13.06.2007, o STF, por 6 x 5, estabeleceu a tese sustentada pelo Min. Jobim.

Hugo Nigro Mazzilli, contudo, restringindo esse entendimento (e aqui a posição da doutrina é apenas para trazer outros elementos sobre a questão — devendo o ilustre leitor tomar cuidado nas provas preambulares e adotar a posição do STF), observa que “nas ações de improbidade fundadas na Lei n. 8.429/92, em que o pedido envolva perda da função pública ou suspensão de direitos políticos, se a autoridade requerida estiver entre aquelas para as quais haja forma própria de investidura e destituição prevista na Constituição, o foro será o da ação por crime de responsabilidade”. Isso porque, “para as ações de improbidade fundadas na Lei n. 8.429/92, em que o pedido envolva apenas e tão somente a defesa do erário, a competência em primeiro grau de jurisdição será de juízes singulares, da mesma forma que já ocorre com as ações populares com o mesmo objeto”.

10.4.15.6. Responsabilidade fiscal e as infrações administrativas contra as leis de finanças públicas — LC n. 101/2000 e Lei n. 10.028/2000

O tema da responsabilidade fiscal vem sendo constantemente discutido, sobretudo diante das novas regras trazidas pela LC n. 101, de 04.05.2000 (nesse particular, acompanhar o julgamento da ADI 2.238/STF, já tendo sido suspensa a eficácia de alguns dispositivos da referida lei, como os arts. 9.º, § 3.º; 12, § 2.º; a expressão “quanto pela redução dos valores a eles atribuídos” do § 1.º do art. 23 e, integralmente, o seu § 2.º).

Não pretendemos, neste momento, discutir a referida lei, na medida em que fugiria do propósito deste trabalho.

Cabe, porém, esquematizar algumas regras. A importância da lei em comento é indiscutível, uma vez que estabelece normas de finanças públicas, voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, além de outras providências, a serem observadas pela União, Estados, DF e Municípios.

De acordo com a lei, no que se refere à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público, bem como as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes (art. 1.º, § 3.º, I, “a” e “b”).

O maior objetivo do legislador, ao que parece, foi equacionar os gastos públicos, vinculando-os à receita. O administrador obriga-se, portanto, a instrumentalizar verdadeiro planejamento administrativo, contábil e patrimonial de sua gestão fiscal, de maneira transparente e responsável, perspectiva ampliada pela LC n. 131, de 27.05.2009, que acrescenta dispositivos à LC n. 101/2000, a fim de determinar a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesses termos é que o art. 1.º, § 1.º, da lei estabelece que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

De modo geral, a lei dispõe sobre: a) planejamento público; b) receita pública; c) despesas públicas; d) transferências voluntárias; e) destinação de recursos públicos para o setor privado; f) dívida e endividamento; g) gestão patrimonial; h) transparência, controle e fiscalização.

Em suas disposições finais e transitórias (art. 73), o legislador determinou que qualquer infração aos dispositivos fixados na lei em análise será punida segundo o Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente, em especial diante das novas regras trazidas pela Lei n. 10.028/2000, já comentadas ao longo desta obra.

Resta, pois, destacar o art. 5.º da Lei n. 10.028/2000, que caracterizou atos constitutivos de infrações administrativas contra as leis de finanças públicas (e a LC n. 101/2000 é exemplo daquela), a serem processadas e julgadas pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da pessoa jurídica de direito público envolvida. Assim, constitui infração administrativa, punida com multa de 30% dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, cujo pagamento será de sua responsabilidade pessoal:

deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei;

propor lei de diretrizes orçamentárias anual que não contenha as metas fiscais na forma da lei;

deixar de expedir ato determinando limitação de empenho e movimentação financeira, nos casos e condições estabelecidos em lei;

deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a execução de medida para a redução do montante da despesa total com pessoal que houver excedido a repartição por Poder do limite máximo.

A questão dos gastos públicos deve receber profunda atenção, especialmente agora com os gastos para os jogos da Copa do Mundo de 2014 (cf., por exemplo, discussões na AC 2.684, ACO 1.674 etc. — matéria pendente).

10.5. QUESTÕES

1. (OAB/SP/107.º) É competência privativa do Presidente da República, sem possibilidade de delegação:

a) nomear os diretores do Banco Central;

b) prover cargos públicos federais;

c) conceder indulto;

d) dispor sobre moeda e seus limites de emissão.

Resposta: “a”. Art. 84, XIV, combinado com o art. 84, parágrafo único. Isso porque as alternativas “b” e “c” poderão ser delegadas aos Ministros de Estado, ao PGR ou ao AGU, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. No tocante à competência para dispor sobre moeda e seus limites, a atribuição, de acordo com o art. 48, XIV, é do Congresso Nacional (vide, ainda, os arts. 21, VII, e 164 da CF).

2. (Magistratura/SP/167.º) Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente da República ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência:[43]

a) o Presidente do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados e o Ministro-Chefe do estado-Maior das Forças Armadas;

b) o Presidente do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados e o do STF;

c) o Presidente do STF, o do Senado e o da Câmara;

d) o Presidente da Câmara, o do Senado e do STF.

Resposta: “d”. Cf. art. 80 da CF/88.

3. (Oficial da Defensoria Pública do Estado de SP/FCC/2010) Em caso de vacância do cargo de Governador do Estado de São Paulo e diante do impedimento do Vice-Governador, será chamado para governar o Presidente

a) do Tribunal de Justiça.

b) do Tribunal de Contas do Estado.

c) da Assembleia Legislativa.

d) da Câmara de Vereadores.

e) do Congresso Nacional.

Resposta: “c”. Cf. art. 80 da CF/88, por simetria. Vide parte teórica.

4. (Nossa) Os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são julgados:

a) pelo Senado Federal em crime de responsabilidade e pelo TRF de Brasília por crime comum;

b) sempre pelo STF;

c) pelo STF em caso de crime comum e de responsabilidade, mas, no caso de crime de responsabilidade conexo com o praticado pelo Presidente da República, a competência será do Senado Federal;

d) pelo STF em crime comum e pelo Senado Federal em crime de responsabilidade.

Resposta: “c”. Art. 52, I, combinado com o art. 102, I, “c”, na redação determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999.

5. (Magistratura/173.º) Ao Superior Tribunal de Justiça compete julgar:

a) os Governadores dos Estados, nos crimes de responsabilidade;

b) os Desembargadores, nos crimes comuns e de responsabilidade;

c) os membros dos Tribunais de Contas, apenas nos crimes comuns;

d) os membros dos Ministérios Públicos que oficiem perante tribunais.

Resposta: “b”. Art. 105, I, “a”. Governador de Estado, no caso do Estado de São Paulo, de acordo com o art. 49, § 1.º, da CE, é julgado pelo Tribunal Especial, conforme visto na parte teórica, com suas advertências. Os membros dos Tribunais de Contas (Estadual, Distrital e Municipal) são julgados pelo STJ não só nos crimes comuns, como também nos de responsabilidade (art. 105, I, “a”). Já os membros do TCU são julgados pelo STF, nos crimes comuns e de responsabilidade. Por fim, os membros do MP que oficiem perante tribunais: a) membros do MP da União — crime comum e de responsabilidade — STJ, art. 105, I, “a”; b) MP Estadual —crime comum e de responsabilidade — TJ, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Ao que parece, o erro da alternativa “d” está no fato de o examinador não ter especificado quais membros do MP, já que a competência é do STJ somente em relação àqueles que oficiem perante tribunais, mas que sejam membros da carreira federal, ou seja, o MP da União.

6. (MP/SP 2006) Assinale a alternativa correta. É competência privativa do Presidente da República:

a) Nomear e exonerar Ministros de Estado ad referendum do Senado Federal.

b) Sancionar, promulgar e fazer publicar leis e emendas constitucionais, bem como expedir documentos e regulamentos para sua fiel execução.

c) Manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos, bem como celebrar tratados e convenções e atos internacionais desde que previamente aprovados pelo Congresso Nacional, com antecedência mínima de 30 dias.

d) Conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei, podendo delegar tal atribuição ao Procurador-Geral da República.

e) Editar medidas provisórias com força de lei, podendo delegar tal atribuição a Ministro de Estado, observados os limites traçados na respectiva delegação.

Resposta: “d”. Art. 84, XII, c/c o parágrafo único da CF/88.

7. (Procurador da Assembleia Legislativa de SP/FCC/2010) Com relação ao Poder Executivo, é competência privativa do Presidente da República, além de outras:

a) manter relações com Estados estrangeiros mediante prévia análise dos seus representantes diplomáticos, competindo-lhe, em regra, investigar previamente suas origens e intenções com o fim de garantir a segurança nacional.

b) remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias.

c) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, independentemente do referendo do Congresso Nacional.

d) exercer o comando supremo das Forças Armadas e, após aprovação pelo Senado Federal, promover e nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e os oficiais-generais para os cargos que lhes são privativos.

e) nomear, após aprovação pela Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei.

Resposta: “b”. Art. 84, XI, CF/88. Trata-se de questão que exigia o conhecimento da literalidade dos incisos do art. 84.

8. (TJ/DF — 2007) Sobre os Conselhos da República e de Defesa Nacional, tal como disciplinados no texto da Constituição da República de 1988, é correto afirmar:

a) O líder na minoria no Senado Federal participa do Conselho da República, mas não participa do Conselho de Defesa Nacional;

b) Compete ao Conselho da República estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático;

c) Compete ao Conselho de Defesa Nacional pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio;

d) O Ministro do Planejamento não é membro nato do Conselho de Defesa Nacional.

Resposta: “a”.

9. (Acadepol — 2007-PR) São atribuições e responsabilidades do Presidente da República, EXCETO:

a) declarar guerra no caso de agressão estrangeira, independentemente de autorização ou referendo do Congresso Nacional, se a situação for de urgência e comprometer a segurança nacional.

b) iniciar o processo legislativo.

c) nomear os comandantes da Marinha, do Exército, da Aeronáutica e os Ministros do Tribunal de Contas da União.

d) nomear e exonerar os Ministros de Estado.

e) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

Resposta: “a”. Art. 84, XIX.

10. (Notário SC/TJ SC/2008) Assinale a alternativa correta:

a) O Presidente e o Vice-Presidente da República não podem, sem prévia licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País, sob pena de perda do cargo.

b) Conforme o Supremo Tribunal Federal, a sanção do Chefe do Poder Executivo afasta a inconstitucionalidade da lei por vício de iniciativa.

c) Sempre que ocorrer a vacância dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente será convocada eleição para a escolha dos sucessores.

d) O Presidente da República poderá editar medidas provisórias sobre qualquer matéria desde que atendidos os pressupostos da relevância e da urgência.

e) Nos afastamentos do Presidente e do Vice-Presidente da República assume a Presidência da República o Presidente da Câmara dos Deputados.

Resposta: “e”. Art. 80 da CF/88.

11. (Notário SP/2008) Constituem requisitos para a nomeação ao cargo de Ministro de Estado:

a) a nacionalidade brasileira e permanecer domiciliado no Brasil.

b) a nacionalidade brasileira e ter idade superior a vinte e um anos.

c) ter idade superior a vinte e um anos e permanecer domiciliado no Brasil.

d) ser brasileiro nato e ter idade superior a vinte e um anos.

Resposta: “b”. Art. 87 da CF/88.

12. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) Em relação aos Ministros de Estado, a Constituição do Brasil estabelece que:

a) como delegatários do Presidente da República, podem, desde que autorizados, extinguir cargos públicos.

b) podem expedir instruções para a execução de leis e editarem medidas provisórias.

c) somente os brasileiros natos poderão exercer a função.

d) respondem, qualquer que seja a infração cometida, perante o Superior Tribunal de Justiça.

Resposta: “a”. Cf. parágrafo único do art. 84.

13. (OAB-CESPE/UnB — 2008) No que concerne à disciplina constitucional relativa ao Poder Executivo, assinale a opção correta.

a) Se, antes do segundo turno da votação, houver morte, desistência ou impedimento de candidato à chefia do Poder Executivo federal, deverá ser convocado, entre os remanescentes, o de maior votação.

b) Será considerado eleito presidente da República, em primeiro turno, o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos, computados os votos em branco e os nulos.

c) Se, decorridos 10 dias da data fixada para a posse presidencial, o presidente ou o vice-presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, deverá ser convocado, para assumir o cargo, o segundo mais votado no pleito eleitoral.

d) Em caso de vacância dos cargos de presidente e vice-presidente da República ocorrida nos últimos dois anos do mandato presidencial, deverá ser realizada eleição direta após 90 dias contados da abertura da última vaga.

Resposta: “a”.

14. (Diplomata CESPE/UnB — 2009) O Conselho da República, previsto como órgão superior de consulta do Presidente da República, nos termos da Constituição Federal, cuida de relevantes assuntos da vida do Estado. Acerca da atuação desse Conselho, assinale a opção correta:

a) O Ministro de Estado das Relações Exteriores dele participa como membro nato e, portanto, está dispensado de convocação para as reuniões.

b) O Conselho da República decide, em última instância, sobre questões relevantes para a estabilidade e a continuidade das instituições democráticas.

c) Algumas atribuições do Conselho da República são compartilhadas com o Conselho de Defesa Nacional, com o qual, no entanto, o primeiro não se confunde.

d) O Conselho da República é composto por membros do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e da sociedade civil.

e) Havendo composição plena, o Conselho da República atua de forma conjunta com o Conselho Nacional de Justiça.

Resposta: “c”. Como, por exemplo, art. 90, I, e art. 91, § 1.º, II. A letra “a” está errada nos termos do art. 91, VI (Conselho de Defesa Nacional). A letra “b” está errada porque o Conselho da República não decide, mas pronuncia-se, oferecendo parecer não vinculativo. A letra “d” está errada porque, na composição do Conselho (art. 89), não constam membros do Judiciário. A letra “e” está errada porque não há atuação conjunta com o CNJ.

15. (OAB 138 CESPE/UnB — 2009) No tocante à responsabilização do presidente da República, assinale a opção correta.

a) Tratando-se de crime de responsabilidade, a decisão proferida pelo Senado Federal pode ser alterada pelo STF.

b) São alternativas as sanções de perda do cargo de presidente e de inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

c) Na CF, é assegurada ao presidente da República a prerrogativa de somente ser processado, seja por crime comum, seja por crime de responsabilidade, após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados.

d) Compete ao STF processar e julgar originariamente o presidente da República nas infrações penais comuns e nas ações populares.

Resposta: “c”.

16. (Técnico Judiciário — Área Administrativa/TRE-BA/CESPE/UnB — 2010) Julgue o item abaixo, a respeito do Poder Executivo.

Na eleição do presidente e do vice-presidente da República, se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, deve ser feita nova eleição, concorrendo os dois candidatos mais votados. Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer a morte de candidato, deverão ser convocadas novas eleições.

Resposta: “errado”. Art. 77, § 4.º.

17. (50.º MP Minas Gerais — 2010) Quanto ao Poder Executivo da União, é CORRETO afirmar que:

a) é exercido pelo Presidente da República e pelos Ministros de Estado.

b) é exercido pelo Presidente da República e pelos congressistas escolhidos por aquele.

c) é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

d) é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelo Congresso Nacional.

Resposta: “c”. Art. 76.

18. (Procurador Jurídico da USP/FUVEST — 2011) Segundo a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, as normas constantes da Constituição Estadual que disciplinam a eleição do novo titular do Poder Executivo estadual, em face de vacância nos cargos de Governador e Vice-Governador:

a) incorrem em vício de inconstitucionalidade, pois cumpre observar, tanto quanto possível, o padrão da linha sucessória definida para o âmbito federal, cabendo ao Presidente da Assembleia Legislativa ou ao Presidente do Tribunal de Justiça o exercício do cargo pelo restante do mandato.

b) não estão sujeitas ao princípio da simetria, cabendo-lhes definir regime próprio, ainda que diverso da disciplina constante da Constituição Federal sobre a vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

c) cabem ser impugnadas diretamente em sede de representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado em razão de contrariedade com a Constituição Federal.

d) cabem ser definidas automaticamente pelo poder constituinte decorrente, a exemplo das normas que disciplinam o processo e o julgamento do Governador e do Vice-Governador por crime de responsabilidade.

e) incorrem em vício de inconstitucionalidade, pois direito eleitoral constitui matéria sujeita à competência legislativa privativa da União.

Resposta: “b”.

19. (Procurador — TCE-SP — FCC/2011) Considera-se função atípica do Poder Executivo, sob a ótica do princípio da separação de poderes, a previsão constitucional segundo a qual compete ao Presidente da República:

a) vetar e sancionar projetos de lei.

b) suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

c) editar decretos e regulamentos para a execução de leis.

d) nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal, após arguição pelo Congresso Nacional.

e) editar leis delegadas e medidas provisórias.

Resposta: “e”.

20. (Técnico de Controle Externo — TCE-AP — FCC/2012) O Vice-Presidente da República:

a) deve ser brasileiro nato ou naturalizado.

b) exerce competências taxativamente definidas na Constituição e em leis ordinárias.

c) substitui o Presidente, no caso de impedimento, e sucede-lhe, no caso de vacância.

d) poderá ser julgado, por crime de responsabilidade, pelo Congresso Nacional.

e) deve ter a idade mínima de trinta anos como condição de sua elegibilidade.

Resposta: “c”.

21. (Técnico de Controle Externo — TCE-AP — FCC/2012) Se o Presidente da República atira contra seu próprio primo e comete um crime de homicídio, na vigência de seu mandato, motivado, apenas, por violento ciúme em relação à esposa,

a) não poderá ser responsabilizado pelo ato enquanto durar seu mandato.

b) será processado e julgado, na vigência de seu mandato, pelo Supremo Tribunal Federal.

c) será processado e julgado, na vigência de seu mandato, pelo Senado Federal, e, caso seja considerado culpado, sofrerá a pena de impeachment.

d) será submetido a um primeiro julgamento perante o Congresso Nacional, o qual decidirá sobre a manutenção da decretação da prisão preventiva.

e) poderá ficar afastado do cargo, por decisão do Senado Federal, até que se ultime o julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Resposta: “a”.

22. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — TRT11 — FCC/2012) É lícito ao Presidente da República delegar ao Ministro de Estado a atribuição de:

a) exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.

b) manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos e celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

c) dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

d) nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei.

e) celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional, conferir condecorações e distinções honoríficas e enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias.

Resposta: “c”. Cf. art. 84, parágrafo único, c/c art. 84, VI, “a” e “b”.

23. (ABIN — Agente de Inteligência — CESPE/UnB/2008) Acerca do Poder Executivo, julgue o item seguinte:

O Presidente da República pode delegar aos Ministros de Estado, conforme determinação constitucional, a competência de prover cargos públicos, a qual se estende também à possibilidade de desprovimento, ou seja, de demissão de servidores públicos.

Resposta: “certo”, cf. parte teórica, item 10.4.2.2.

24. (Magistratura — TRF5 — CESPE/UnB/2009) Acerca do Poder Executivo, do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, assinale a opção correta:

a) Todos os membros do Conselho da República, órgão de consulta da Presidência, são escolhidos pelo Presidente da República.

b) Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar a respeito das questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

c) Para que o Presidente da República seja julgado pelo STF por crimes comuns, é necessária a autorização de dois terços da Câmara dos Deputados, por força da qual fica ele suspenso das suas funções.

d) Não se submete ao controle concentrado de constitucionalidade, conforme entendimento do STF, o decreto que, dando execução a lei inconstitucional, cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações.

e) Conforme entendimento do STF, o Presidente da República pode delegar aos Ministros de Estado, por meio de decreto, a atribuição de demitir, no âmbito das suas respectivas pastas, servidores públicos federais.

Resposta: “e”, cf. parte teórica, item 10.4.2.2. A letra “a” está errada em razão da origem dos integrantes do Conselho. Por exemplo, o Vice-Presidente da República é eleito pelo povo. A atribuição indicada na letra “b” é do Conselho da República (art. 90, II). A letra “c” está errada por violar o art. 86, § 1.º, I, na medida em que o Presidente da República ficará suspenso de suas funções, nas infrações penais comuns (hipótese da alternativa), se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo STF, e não em razão do juízo de admissibilidade pela Câmara. A letra “d”, diferente do afirmado, viola o entendimento firme no STF, mostrando a importância de se conhecer a jurisprudência da Corte para provas elaboradas pelo CESPE/UnB e outras tantas bancas.[44]

25. (Técnico Judiciário — Segurança Judiciária — TRE-BA — CESPE/UnB/2010) Julgue o item a seguir, acerca da organização dos poderes:

Para que seja instaurado processo contra Ministro de Estado, é necessária autorização do Senado Federal.

Resposta: “errada”. Conforme vimos na parte teórica, o STF interpretou que a condição de procedibilidade ou admissibilidade do processo (por crime comum ou por crime de responsabilidade) só será exigida na hipótese de crime de responsabilidade praticado por Ministro de Estado conexo com aquele praticado pelo Presidente da República e, no caso, será atribuição da Câmara dos Deputados (art. 51, I), e não do Senado Federal.

26. (Técnico Judiciário — TRE/MS — Área Administrativa — CESPE/UnB/2013) Em relação ao Poder Executivo, assinale a opção correta:

a) Para ocupar o cargo de Ministro de Estado, o cidadão deve ter, no mínimo, trinta anos de idade e estar no exercício de seus direitos políticos.

b) Não cabe aos Ministros de Estado referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República.

c) O Presidente da República tem autonomia para vetar artigo de projeto de lei por razões de inconstitucionalidade.

d) A CF autoriza a criação ou a extinção de órgãos públicos por meio de decreto presidencial.

e) A nomeação do Procurador-geral da República pelo Presidente da República independe de prévia aprovação do Senado Federal.

Resposta: “c”.

[1] Elementos de direito constitucional, p. 156.

[2] Curso de direito constitucional positivo, 35. ed., p. 109. Conforme anotou José Afonso da Silva, em outra passagem, o texto de 1988 foi inicialmente aprovado sem a cláusula que está explícita no art. 2.º, que estabelece serem os 3 “poderes” da União “independentes e harmônicos entre si”. O motivo, conforme explica, era estar sendo adotado, em um primeiro momento, o parlamentarismo “... que é um regime mais de colaboração entre poderes que de separação independente”. A referida cláusula (de harmonia e independência), portanto, mostra-se muito mais adequada e conveniente no presidencialismo. “Como, no final, este é que prevaleceu, na Comissão de Redação o Prof. e então Dep. Michel Temer sugeriu a reinserção da regra da harmonia e independência que figura no art. 2.º...” (Curso de direito constitucional positivo, 35. ed., p. 106, nota 22).

[3] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 27. ed., p. 542.

[4] Lembramos que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5.º, XLVII, “a”).

[5] No mesmo sentido: RMS 24.079, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.02.2002, 1.ª T., DJ de 15.03.2002; RMS 25.367, Rel. Min. Ayres Britto, j. 04.10.2005, 1.ª T., DJ de 21.10.2005; RMS 24.619, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2011, 2.ª T., DJE de 22.11.2011; AI 725.590-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.02.2011, 2.ª T., DJE de 15.03.2011.

[6] Neste sentido, pacífico o entendimento do STF dizendo não caber controle concentrado de constitucionalidade, mas apenas de legalidade, de modo difuso. Vejamos ementa: “Já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade contra norma reguladora de lei que é atacada por ir além do disposto na lei regulamentada ou contra ela, porquanto nesse caso se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Ação de inconstitucionalidade não conhecida, ficando prejudicado o pedido de liminar” (ADI 1.866-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 12.02.1999, p. 1, Ement. v. 01938-01, p. 27, j. 29.10.1998, Tribunal Pleno).

[7] Nesse sentido, podemos citar alguns precedentes nos quais o STF reconheceu a existência de decretos autônomos passíveis de controle por meio de ADI genérica: ADI 2.439/MS, DJU de 21.03.2002; ADI 2.155-MC/PR; ADI 3.673-MC, DJ de 03.03.2006; ADI-MC 309, DJ de 14.02.1992; ADI-MC 519, DJ de 11.10.1991; ADI-MC 1.590, DJ de 15.08.1997; ADI 1.396, DJ de 07.08.1998; ADI-MC 435, DJ de 06.08.1999; ADI-MC 3.936, DJ de 09.11.2007; ADI 3.389, DJ de 03.03.2006; ADI 1.308-RS, DJ de 04.06.2004; ADI 2.458-AL, DJ de 16.05.2003.

[8] O art. 77, § 1.º, estabelece que “a eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado”.

[9] O art. 77, caput, com a redação atribuída pela EC n. 16/97, determinou que a eleição presidencial se faça no primeiro e último domingos de outubro, em primeiro e segundo turnos (quando houver segundo turno), do ano anterior ao término do mandato presidencial vigente. Acontece que os parlamentares se esqueceram de alterar, também, o § 3.º do art. 77, que determina que a eleição em segundo turno seja feita vinte dias após a proclamação do resultado do primeiro turno, na hipótese de nenhum candidato ter alcançado a maioria absoluta na primeira votação. Pois bem, nesse confronto deverá prevalecer a data definida no caput do art. 77, na redação dada pela EC n. 16/97 (segundo turno, quando houver, no último domingo de outubro), mantendo-se o quorum definido no aludido § 3.º, na medida em que se trata de definição posterior, sem ferir qualquer dos limites colocados à manifestação do poder constituinte derivado reformador, que alterou o art. 77.

[10] O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais (art. 79, parágrafo único). Comporá, ainda, os Conselhos da República e de Defesa Nacional (arts. 89, I, e 91, I).

[11] Como veremos, são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a CF, nos exatos termos do art. 85, caput.

[12] Originalmente, o art. 82 definia o mandato presidencial em 5 anos. Através da EC de Revisão n. 5, de 07.06.1994, o mandato passou a ser de 4 anos, sendo, contudo, vedada a reeleição para o período subsequente. Posteriormente, a EC n. 16/97, mantendo o período do mandato em 4 anos, inovou permitindo a reeleição para um único período subsequente não só para o Presidente da República como também para Governadores e Prefeitos, ou quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos.

[13] Quando dizemos “exercício da Presidência” entenda-se o exercício de todos os atos inerentes à função presidencial. O substituto atua como se fosse o Presidente da República, com todas as atribuições do art. 84.

[14] De acordo com José Afonso da Silva, “se ocorrer o fato e não houver essa lei, deve-se fazer a eleição com base em regras regimentais (ainda que por analogia), pois o texto constitucional é bastante para a prática do ato. Não se há que embaraçar-se em controvérsias inúteis, quando o sistema constitucional possibilita alcançar o fim pretendido” (Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 543, nota 5).

[15] A Lei Complementar n. 97, de 09.06.1999, dispondo sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas, estabelece que estas últimas (constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica) subordinam-se ao Ministro de Estado da Defesa (art. 3.º c/c o art. 1.º, caput, da lei), que exercerá a direção superior das Forças Armadas, assessorado pelo Conselho Militar de Defesa (órgão permanente de assessoramento), pelo Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas e pelos demais órgãos, conforme definido em lei (art. 9.º, na redação dada pela LC 136/2010). Portanto, nesses termos, a Lei, em seu art. 20, transforma os Ministérios da Marinha, do Exército e da Aeronáutica em Comandos, por ocasião da criação do Ministério da Defesa. Esse tema será mais bem estudado no item 13.6 (Forças Armadas).

[16] Trata-se do referendo ministerial dos atos (como as leis, medidas provisórias etc.) e decretos (não só os regulamentares, como também os inominados) assinados pelo Presidente da República. Michel Temer entende que se os atos e decretos presidenciais não forem referendados pelos Ministros de Estado serão nulos (Elementos de direito constitucional, p. 160). Já José Afonso da Silva sustenta que, mesmo sem o aludido referendo, os atos serão válidos e terão eficácia. Entende este último que, em caso de discordância (e, portanto, falta de referendo), o máximo que pode acontecer é a demissão do Ministro, a pedido ou não (Curso de direito constitucional positivo, p. 561-562). Ficamos com a posição do Professor Michel Temer, na medida em que existe expressa previsão legal definida pelo poder constituinte originário.

[17] Deve-se observar que as instruções são atos inferiores às leis, aos decretos e aos regulamentos. As instruções assumem três funções: a) regulamentar as leis, assemelhando-se, nesse caso, aos decretos regulamentares presidenciais, tendo o seu âmbito de validade, contudo, restrito ao Ministério. Observar que não existe qualquer óbice no sentido de a referida lei ser regulamentada por decreto presidencial. Aliás, trata-se do modo normal, na medida em que hipótese de competência privativa do Presidente da República, nos exatos termos do art. 84, IV. No entanto, existindo regulamento presidencial, não caberá regulamentação da mesma matéria através de instrução ministerial. Os Ministros devem restringir-se às matérias que não tenham sido regulamentadas por decreto regulamentar presidencial (nesse caso dispõem sobre o que o decreto regulamentar deixou de disciplinar), ou toda a lei, inexistindo o regulamento presidencial; b) regulamentar decretos; e c) regulamentos.

[18] Uadi Lammêgo Bulos, Constituição federal anotada, p. 818.

[19] No mesmo sentido, Pet. 1.656, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11.09.2002, Plenário, DJ de 1.º.08.2003. Ainda: “Em face da interpretação sistemática da Constituição, o requisito de procedibilidade a que alude seu artigo 51, I, se restringe, no tocante aos Ministros de Estado, aos crimes comuns e de responsabilidade conexos com os da mesma natureza imputados ao Presidente da República. Questão de ordem em que se rejeita a preliminar da necessidade, no caso, de autorização prévia da Câmara dos Deputados” (QC 427-QO, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14.03.1990, Plenário, DJ 15.10.1993). Cf., também, o mesmo entendimento fixado pelo STF na vigência da Constituição pretérita (MS 20.422, Rezek, DJ 29.06.1984).

[20] Interessante notar, nos exatos termos do art. 90, § 1.º, que “o Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério”.

[21] Inciso alterado pela EC n. 23, de 02.09.1999. A antiga redação dizia: “os Ministros militares”. Através da criação do Ministério da Defesa, introduzido pela aludida Emenda Constitucional, os Ministérios da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são transformados em Comandos, subordinando-se todos ao Ministro de Estado da Defesa.

[22] Inciso acrescentado pela EC n. 23/99.

[23] Faixa de fronteira, conforme estabelece o art. 20, § 2.º, da CF/88, corresponde à faixa de até 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, sendo constitucionalmente considerada fundamental para a defesa do território nacional. A sua ocupação e utilização foram reguladas pela Lei n. 6.634/79.

[24] Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, dez./2000, n. 38 — Ação penal sem crime.

[25] Existem, segundo o Professor Damásio (Direito penal, v. 1, p. 219-221), crimes de responsabilidade próprios (em sentido estrito, propriamente ditos), previstos no CP (arts. 312 a 326, 150, § 2.º, 300, 301 etc.) e em legislação especial (Dec.-lei n. 201/67 e Lei n. 4.898/65); bem como os crimes de responsabilidade impróprios (não são crimes, mas infrações político-administrativas), previstos nas Leis ns. 1.079/50 e 7.106/83. Devemos salientar que concentraremos a análise sobre os crimes de responsabilidade impróprios, vale dizer, sobre as infrações de natureza política, ensejadoras do processo de impeachment. É claro que outras autoridades cometem crimes de responsabilidade. No entanto, trata-se dos de natureza própria (natureza de crime), seguindo as regras do CPP (vide arts. 513 e s.) ou legislação especial. Vide item 10.4.15, sobre sistematização das regras de competência, bem como questão sobre a responsabilização dos prefeitos.

[26] Cf. MS 23.885, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 28.08.2002, Plenário, DJ de 20.09.2002. Cuidado: em relação a crime de responsabilidade supostamente praticado por Ministro do STF, a Corte tem entendido que a atribuição para esse exame liminar, nos termos do art. 44 da Lei n. 1.079/50, é da Mesa do Senado Federal (lembrando que a Câmara dos Deputados não participa do julgamento de crime de responsabilidade praticado por Ministro do STF — cf. art. 51, I (por não haver essa previsão) e art. 52, II, CF/88), e não do Presidente da Câmara dos Deputados. Nesse sentido, cf. MS 30.672-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15.09.2011, Plenário, DJE de 18.10.2011, que analisava o arquivamento liminar pela Mesa do Senado Federal de pedido de instauração de processo de impeachment contra o Min. Gilmar Mendes formulado por determinado cidadão.

[27] “Não cabe ao Senado decidir se instaura ou não o processo. Quando o texto do art. 86 diz que, admitida a acusação por dois terços da Câmara, será o Presidente submetido a julgamento perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade refoge à sua competência e já fora feito por quem cabia” (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 479).

[28] Michel Temer observa: “não nos parece que, tipificada a hipótese de responsabilização, o Senado haja de, necessariamente, impor penas. Pode ocorrer que o Senado Federal considere mais conveniente a manutenção do Presidente no seu cargo. Para evitar, por exemplo, a deflagração de um conflito civil; para impedir agitação interna. Para impedir desentendimentos internos, o Senado, diante da circunstância, por exemplo, de o Presidente achar-se em final de mandato, pode entender que não deva responsabilizá-lo” (Elementos de direito constitucional, p. 165).

[29] Lembrar que, ao contrário do que ocorre com os crimes de responsabilidade, mesmo que haja autorização pela Câmara, o STF não é obrigado a receber a denúncia ou queixa-crime, sob pena de ferir-se o princípio da tripartição de Poderes.

[30] Cf. Alexandre de Moraes, baseando-se em jurisprudência do STF (Direito constitucional, p. 409).

[31] Exceção a essa regra se dará em relação aos parlamentares federais, por força do art. 55, VI e § 2.º, cuja perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal. (Fica claro que, por outro lado, em face do art. 15, III, não poderão disputar novas eleições enquanto durarem os efeitos da condenação. O que dependerá de manifestação política será a decisão sobre a perda ou não do cargo. Já para a hipótese do Presidente da República, a perda do cargo será automática, em face da suspensão dos direitos políticos, por força do art. 15, III.)

[32] As regras sobre os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica foram introduzidas pela EC n. 23/99, que alterou, dentre outras, a redação do inciso I do art. 52 e do art. 102, I, “c”.

[33] “O Tribunal (STF, acrescente-se), por maioria, reconheceu a sua competência para conhecer e julgar queixa-crime contra o Advogado-Geral da União, tendo em vista a edição da Medida Provisória n. 2.049-22, de 28.8.2000, que transforma o mencionado cargo de natureza especial em cargo de Ministro de Estado, atraindo, portanto, a incidência do art. 102, I, “c”, da CF (‘Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I — processar e julgar, originariamente:... c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado,...’) (Inq 1.660-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.09.2000, Plenário, DJ de 06.06.2003) (cf. Inf. 201/STF). Apenas alertamos, atualizando, que o status de Ministro de Estado do AGU, atualmente, está fixado no art. 25, parágrafo único, da Lei n. 10.683/2003, na redação dada pela Lei n. 12.314/2010.

[34] Lembrar que a competência para processar e julgar o Procurador-Geral da República é do STF, por crime comum (art. 102, I, “b”) e do Senado Federal, por crime de responsabilidade (art. 52, II).

[35] Nesse sentido, confira interessante julgado do STF que estabelece, tendo em vista o princípio da especialidade, a prevalência da regra do art. 108, I, “a”, sobre a do art. 96, III, da CF/88, quando se estiver diante de membros do MP da União (art. 128, I, “a”-“d”), aplicando-se a regra do art. 96, III, exclusivamente aos membros do MP Estadual (competência do TJ local, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral). Cf. RE 141.209-SP (RTJ 140/683). RE 315.010-DF, Rel. Min. Néri da Silveira, 08.04.2002, e Inf. 263/STF, 2002.

[36] Utilizando-se as regras do art. 78, § 3.º, da Lei Federal n. 1.079/50, o julgamento compete a um tribunal formado por 5 membros do legislativo, 5 Desembargadores, sob a presidência do presidente do TJ local, que terá direito de voto no caso de empate. Nesse Tribunal, a escolha dos membros do Legislativo será feita mediante eleição pela Assembleia e a dos desembargadores, mediante sorteio.

[37] Direito penal, v. 1, p. 219-221, e Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, dez./2000, n. 38 — Ação penal sem crime.

[38] Direito constitucional, 9. ed., p. 270.

[39] “Somente na hipótese de regra expressa da CF prevendo foro especial por prerrogativa de função a agentes políticos (arts. 102, I, ‘b’ e ‘c’; 105, I, ‘a’; e 108, I, ‘a’) é que se admite a exclusão, pela Constituição de Estado-membro, da competência constitucional do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5.º, XXXVIII, ‘d’). Com esse entendimento, a Turma negou provimento a recurso em habeas corpus em que se pretendia, com base em dispositivos da Constituição local, o reconhecimento da competência do Tribunal de Justiça para julgar Vereador pela suposta prática do crime de homicídio doloso. Precedente citado: HC 78.168-PB (julgado em 18.11.98, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 132. RHC 80.477-PI, Rel. Min. Néri da Silveira, 31.10.00 (RHC 80.477))” (Inf. 208/STF).

[40] Cf. HC 74.125/PI, Min. Francisco Rezek, DJ de 11.04.1997, p. 12186 (julgamento: 03.09.1996 — 2.ª Turma).

[41] Cf. decisão do STJ: “Ementa: Habeas Corpus — Tráfico de Entorpecentes — Vereador — Foro Privilegiado — Constituição Estadual do Rio de Janeiro. 1. Não é possível o estabelecimento de foro privilegiado a vereador por legislador estadual, uma vez que a Constituição Federal não autoriza elaborar leis sobre matéria de competência processual-penal. 2. Habeas corpus conhecido. Pedido indeferido” (HC 11.939/RJ, DJ de 23.10.2000, p. 151, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma Vide, também, HC 11.749/PI; HC — 1999/0120914-5).

[42] Art. 80, CPP: “Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de

acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.

[43] Questão exigindo o mesmo conhecimento nos exames 100.º, 105.º e 119.º da OAB/SP.

[44] “Ação direta de inconstitucionalidade. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5.º da Lei 1.124/2000 do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1.º, II, ‘a’, e 84, VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução” (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2008, Plenário, DJE de 03.10.2008). No mesmo sentido: ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2010, Plenário; ADI 3.983 e ADI 3.990, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2008, Plenário, Inf. 515/STF).

11

PODER JUDICIÁRIO

11. PODER JUDICIÁRIO

11.1. FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO

11.2. ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

11.3. REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO — EC N. 45/20049

11.3.1. Histórico de sua tramitação

11.3.2. Principais alterações

11.3.3. Principais ações diretas e decisões do STF em relação às novidades introduzidas pela EC n. 45/2004 (ordem cronológica de propositura)

11.4. ESTATUTO DA MAGISTRATURA

11.5. GARANTIAS DO JUDICIÁRIO

11.5.1. Garantias institucionais do Judiciário

11.5.1.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa

11.5.1.2. Garantias de autonomia financeira

11.5.2. Garantias funcionais do Judiciário (ou de órgãos)

11.5.2.1. Garantias de independência dos órgãos judiciários

11.5.2.1.1. Vitaliciedade

11.5.2.1.2. Inamovibilidade

11.5.2.1.3. Irredutibilidade de subsídios

11.5.2.2. Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários

11.5.3. Prerrogativa de foro: o magistrado aposentado tem direito a foro especial por prerrogativa de função?

11.6. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO

11.6.1. Órgãos de convergência e órgãos de superposição

11.6.2. Justiças: comum e especial

11.6.3. Competência penal versus competência civil

11.6.4. Juizados Especiais: algumas particularidades

11.6.4.1. Não cabimento de Recurso Especial para o STJ e o cabimento de Rcl

11.6.4.2. Cabimento de RE para o STF

11.6.4.3. Cabimento de HC e MS contra ato de juizado especial — superação da S. 690/STF

11.6.4.4. Ação de indenização em razão do fumo: incompetência dos Juizados — complexidade da causa

11.6.4.5. Juizados e a Lei Maria da Penha

11.6.5. Organograma do Poder Judiciário[45]

11.7. A REGRA DO “QUINTO CONSTITUCIONAL”

11.8. CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO

11.8.1. Supremo Tribunal Federal (STF)

11.8.1.1. STF — aspectos históricos

11.8.1.2. STF — regras gerais

11.8.1.3. STF — destaques às novidades trazidas pela EC n. 45/2004 (“Reforma do Judiciário”)

11.8.2. Superior Tribunal de Justiça (STJ)

11.8.3. Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juízes Federais

11.8.4. Tribunais e Juízes do Trabalho de acordo com a EC n. 24/99

11.8.4.1. Tribunal Superior do Trabalho (TST)

11.8.4.2. Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs)

11.8.4.3. Juízes do trabalho — Varas do Trabalho

11.8.4.4. Competências da Justiça do Trabalho

11.8.4.5. O que aconteceu com os mandatos dos classistas em face da EC n. 24/99?

11.8.5. Tribunais e Juízes Eleitorais

11.8.5.1. Tribunal Superior Eleitoral (TSE)

11.8.5.2. Tribunal Regional Eleitoral (TRE)

11.8.5.3. Juízes Eleitorais

11.8.5.4. Juntas Eleitorais

11.8.6. Tribunais e Juízes Militares

11.8.6.1. Superior Tribunal Militar (STM)

11.8.6.2. Justiça Militar da União

11.8.6.2.1. Regras gerais e Circunscrições Judiciárias Militares

11.8.6.2.2. Conselhos de Justiça Militar

11.8.6.2.3. Hierarquia militar (postos e graduações)

11.8.6.2.4. Ministério Público Militar e Defensoria Pública da União

11.8.6.2.5. A Justiça Militar da União julga civil?

11.8.6.2.6. E os crimes dolosos contra a vida?

11.8.6.2.7. A Lei n. 9.099/95 (que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e outras providências) se aplica no âmbito da Justiça Militar?

11.8.6.2.8. A Justiça Militar da União e a Reforma do Judiciário

11.8.6.3. Justiça Militar dos Estados

11.8.6.3.1. Atribuições

11.8.6.3.2. Composição e competência

11.8.6.3.3. Aplicação da pena de perda do posto e da patente (oficiais) e da graduação (praças): atribuição exclusiva do Tribunal competente ou possibilidade de ser imposta como pena acessória?

11.8.6.3.4. Hierarquia militar estadual (postos e graduações da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar)

11.8.6.3.5. Ministério Público Estadual e Defensoria Pública Estadual (Justiça Militar Estadual)

11.8.6.4. Justiça Militar do Distrito Federal

11.8.7. Tribunais e Juízes dos Estados

11.8.8. Varas Agrárias e os conflitos fundiários

11.8.9. Justiça Estadual é competente para julgar crimes comuns entre silvícolas

11.8.10. Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios

11.9. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU PARA COMPOR ÓRGÃO JULGADOR DE TRIBUNAL

11.10. MAGISTRATURA — TETO DE SUBSÍDIO X TETO DE REMUNERAÇÃO — PODER JUDICIÁRIO — CARÁTER NACIONAL E UNITÁRIO

11.11. DA JUSTIÇA DE PAZ (ART. 98, II)

11.11.1. Regras gerais

11.11.2. Os juízes de paz integram o Poder Judiciário?

11.12. DOS PRECATÓRIOS

11.12.1. Regras gerais

11.12.2. Espécies de precatórios e exceção no caso das obrigações de pequeno valor

11.12.3. Compensação de precatório com débitos tributários

11.12.4. Utilização de precatórios para compra de imóveis públicos

11.12.5. Atualização de valores de requisitórios de acordo com os índices da caderneta de poupança

11.12.6. Cessão dos créditos em precatórios a terceiros e a possibilidade de assunção de débitos diretamente pela União

11.12.7. Regime especial para pagamento de crédito de precatórios — art. 100, § 15, CF/88 e art. 97 do ADCT

11.12.8. Regime especial para pagamento de crédito de precatórios e os parcelamentos anteriores introduzidos pelos arts. 33 e 78 do ADCT

11.12.9. Débitos das entidades da Administração Indireta: precatórios?

11.12.10. Intervenção federal ou estadual e não pagamento de precatórios

11.12.11. EC n. 62/2009: imoralidade e inconstitucionalidade?

11.13. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

11.13.1. Aspectos gerais e composição do CNJ

11.13.2. Aperfeiçoamento do CNJ: EC n. 61/2009

11.13.3. Inexistência de regulamentação para a indicação dos membros do CNJ

11.13.4. O CNJ é constitucional?

11.13.5. Atribuições do CNJ e o controle de suas decisões pelo STF (limites?)

11.13.5.1. Regras gerais

11.13.5.2. O CNJ não exerce função jurisdicional

11.13.5.3. STF: órgão de cúpula jurisdicional e órgão de cúpula administrativa, financeira e disciplinar (amplitude)

11.13.5.4. O STF não deve ser considerado mera instância revisora das decisões administrativas do CNJ

11.13.6. O CNJ tem controle da função jurisdicional do Judiciário?

11.13.7. Corregedoria Nacional de Justiça e Ministro-Corregedor do CNJ

11.13.8. O CNJ, no exercício de suas atribuições correcionais, atua originariamente (primariamente) e concorrentemente com as Corregedorias dos tribunais

11.13.9. Prerrogativa de foro

11.13.10. Outras regras sobre o CNJ

11.14. SÚMULA VINCULANTE

11.14.1. Duas realidades: a morosidade da Justiça e as teses jurídicas repetitivas

11.14.2. As “famílias” do direito

11.14.3. Influência do stare decisis da família da common law

11.14.4. Influência da Alemanha e da Áustria

11.14.5. A influência do direito português

11.14.6. A evolução do “direito sumular” no Brasil (fase colonial — influência do direito português)

11.14.7. A evolução do “direito sumular” no Brasil (após a independência)

11.14.8. Prenúncios da súmula vinculante em âmbito constitucional

11.14.9. Prenúncios da súmula vinculante no âmbito do direito processual civil

11.14.10. Os contornos da súmula vinculante na EC n. 45/2004

11.14.11. As regras trazidas pela Lei n. 11.417, de 19.12.2006 — súmula vinculante

11.14.11.1. Competência

11.14.11.2. Objeto

11.14.11.3. Requisitos para a edição

11.14.11.4. Legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante

11.14.11.5. Procedimento

11.14.11.6. Efeitos da súmula

11.14.11.7. Modulação dos efeitos

11.14.11.8. Revogação ou modificação da lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante

11.14.11.9. Da reclamação

11.14.11.10. Responsabilidade do administrador público

11.14.11.11. Responsabilidade dos magistrados?

11.14.12. As 32 primeiras súmulas vinculantes (a de número 30 com a publicação suspensa)

11.14.13. Processos com idêntica controvérsia constitucional — exemplo de utilidade da súmula vinculante — o caso da “pensão por morte”

11.14.14. Aspectos conclusivos

11.15. EXTINÇÃO DOS TRIBUNAIS DE ALÇADA

11.15.1. Histórico nas Constituições

11.15.2. O surgimento dos Tribunais de Alçada nos Estados

11.15.3. A EC n. 45/2004

11.16. QUESTÕES

11.1. FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO

Como já pudemos observar, o Poder Judiciário tem por função típica a jurisdicional, inerente à sua natureza. Exerce, ainda, funções atípicas, de natureza executivo-administrativa (organização de suas secretarias — art. 96, I, “b”; a concessão de licença e férias a seus membros, juízes e servidores imediatamente vinculados — art. 96, I, “f”), bem como funções atípicas de natureza legislativa (elaboração do regimento interno — art. 96, I, “a”).

Podemos conceituar a jurisdição como “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre por meio do processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada)”.[1]

11.2. ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

Apenas para ilustrar o tema (devendo o estudo mais aprofundado ser buscado nos compêndios de processo e sua teoria geral), trazemos em pauta três características básicas da jurisdição, quais sejam: lide, inércia e definitividade.

Na jurisdição contenciosa, por regra, existirá uma pretensão resistida, insatisfeita. A partir do momento que essa pretensão não é pacificamente resolvida pelo suposto causador da insatisfação, quem entender-se lesado poderá “bater” às portas do judiciário, que, substituindo a vontade das partes, dirimirá o conflito, afastando a resistência e pacificando com justiça.[2]

A segunda característica transparece na máxima nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio, ou seja, o Judiciário só se manifesta mediante provocação (vide arts. 2.º do CPC e 24 do CPP).[3]

Defendemos, contudo, na sociedade moderna, o aumento dos poderes instrutórios do juiz na condução do processo. Isso não significa, segundo já expusemos,[4] o exercício de “... atividade jurisdicional fora dos limites da lei, tomada em sua acepção ampla. A legalidade deverá ser sempre observada, podendo o magistrado avançar até os limites tolerados pelo ordenamento jurídico, desde que mantenha inatingível a integridade do due process of law”.[5]

Nessa linha, diversos instrumentos já se encontram à disposição do magistrado para que, cada vez mais, se aproxime do ideal de Justiça, destacando-se, no direito processual civil, dentre tantos outros:[6] “... a) apreciação pelo magistrado de matérias de ordem pública ex officio (arts. 13, 113, 219, § 5.º, 267, § 3.º; 301, § 4.º); b) a determinação, de ofício, em qualquer estado do processo, do comparecimento pessoal das partes, para interrogá-las sobre os fatos das causas (art. 342); c) a possibilidade de o juiz ordenar, de ofício, a qualquer das partes, a exibição parcial de livros ou documentos (art. 382); d) o interrogatório das testemunhas (arts. 416, 418); e) a possibilidade de determinar, de ofício, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida (art. 346); f) no tocante à prova pericial, as regras prescritas nos arts. 436 e 437; g) a inspeção judicial (art. 440); h) a competência para o juiz proceder direta e pessoalmente à colheita das provas (art. 446, II); i) a fixação dos pontos controvertidos (art. 451); j) o prescrito no art. 461, § 5.º; k) o poder geral de cautela previsto no art. 798, CPC; l) a participação ativa em outras atividades, destacando-se: a abertura do inventário (art. 989); a correção, de ofício, das inexatidões materiais da partilha (art. 1.028); a plenitude do princípio da investigação de ofício na jurisdição voluntária (art. 1.107), podendo, inclusive, decidir por equidade, adotando, em cada caso específico, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (art. 127 c/c o art. 1.109); m) os poderes previstos nos arts. 1.113, 1.129, 1.142, 1.160; n) a possibilidade de suscitar o conflito de competência (art. 116), bem como incidente de uniformização (art. 476); o) o dever de reprimir, de maneira enérgica, a litigância de má-fé, condenando, de ofício, o improbus litigator (art. 18); p) a minimização do formalismo (arts. 154, 244 e 250, parágrafo único)...”.[7]

Por fim, a definitividade, na medida em que as decisões jurisdicionais transitam em julgado e, acobertadas pela coisa julgada formal e material, após o prazo para a propositura da ação rescisória, não mais poderão ser alteradas. Ao contrário de alguns países da Europa, no Brasil toda decisão administrativa poderá ser reapreciada pelo Judiciário, não tendo sido conferido ao contencioso administrativo o poder de proferir decisões com força de coisa julgada definitiva.[8]

Diante do exposto, portanto, conclui-se que a jurisdição no Brasil é una (ou seja, a definitividade só é dada pelo judiciário) e indivisível, exercida pelo Judiciário nacionalmente (um só poder, materializado por diversos órgãos, federais e estaduais).

11.3. REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO — EC N. 45/2004⁹

11.3.1. Histórico de sua tramitação

Antes de iniciarmos a análise das regras específicas sobre o Poder Judiciário convém lembrar a importante e recente aprovação da Reforma do Poder Judiciário.

Conforme é de conhecimento de todos, no dia 17.11.2004, finalmente, após 13 anos de tramitação, foi aprovada a EC n. 45.

Na Câmara dos Deputados, apresentada pelo Deputado Hélio Bicudo em 26.03.1992, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) recebeu o n. 96/92. Após vários anos, tendo como última relatora a Deputada Zulaiê Cobra, a referida PEC, aprovada em dois turnos, foi encaminhada para o SF, onde tomou o n. 29/2000, tendo como primeiro relator o Senador Bernardo Cabral, que emitiu importantes pareceres, ns. 538 e 1.035/2002, ambos aprovados pela CCJC.

Naquele mesmo ano, contudo, a legislatura se encerrou sem a apreciação da matéria em segundo turno, apesar do enorme esforço do Senador Bernardo Cabral, que não foi reeleito. Iniciada a nova legislatura, além de expressivo número de emendas apresentadas no primeiro turno durante a legislatura anterior, a grande renovação da Casa, mais de 50% de sua composição, fez com que o Presidente do SF, José Sarney, com o aval absoluto do plenário, determinasse o retorno da matéria à CCJC para novo parecer, tendo sido designado, então, em 26.06.2003, o Senador José Jorge como o novo relator da Reforma do Judiciário.

No Senado, a partir do ano 2000, 17 PECs sobre o Judiciário tramitaram em conjunto, tendo sido realizadas 14 audiências públicas com a participação de Ministros do STF, Tribunais Superiores, OAB, MP, institutos, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) etc. O SF, diante dessa multiplicidade de projetos, transformou as 17 PECs em outras 4, nos termos do Parecer n. 451, de 2004-CCJ (DSF de 08.05.2004, p. 12728-12912), e Emenda n. 240 da CCJC:

a de n. 29/2000 foi aprovada, transformando-se na EC n. 45/2004, promulgada em 08.12.2004 e publicada em 31.12.2004;

uma segunda, desmembrando-se da anterior (e por isso denominada de PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário), levou o n. 29-A/2000, também aprovada em dois turnos no SF. Na medida em que modificou a redação de artigos da originária PEC n. 96/92 da CD, teve de retornar àquela Casa em prestígio ao princípio do bicameralismo. Na CD foi reapresentada em 10.01.2005, tomando o n. 358/2005 para ser discutida e votada em dois turnos e buscando alterar os seguintes dispositivos da CF/88: arts. 21, 22, 29, 48, 93, 95, 96, 98, 102, 103-B, 104, 105, 107, 111-A, 114, 115, 120, 123, 124, 125, 128, 129, 130-A e 134. Acrescenta, ainda, os arts. 97-A, 105-A, 111-B e 116-A e dá outras providências. Dentre tantas novidades, a referida PEC n. 29-A/00-SF (358/05-CD): transfere da União para o DF a defensoria do DF, tornando-a autônoma (devemos lembrar que a EC n. 69/2012 alterou os arts. 21, 22 e 48 da Constituição Federal, para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal); dá autonomia também à Defensoria Pública da União; restringe a competência dos TJs para o julgamento de Prefeitos; altera o art. 93; inclui a necessidade de permanência de três anos no cargo para que o magistrado tenha direito à vitaliciedade na função; proíbe a prática de nepotismo nos Tribunais e Juízos; modifica a competência da Justiça Trabalhista, novamente; altera a composição do STM e regras sobre o MP; amplia as competências do STF e STJ; institui a “súmula impeditiva” de recursos, a ser editada pelo STJ e TST; trata da conciliação, mediação e arbitragem etc.;[10]

uma terceira PEC foi apresentada ao próprio SF, a n. 26/04-SF, que, alterando o art. 100 da CF/88, permitia o parcelamento de precatórios (chamados de títulos sentenciais) em até 60 parcelas. Nos termos do art. 332 do RISF, referida PEC foi arquivada ao final da 53.ª Legislatura (período de 2007 a 2010), já que não apreciada. De toda forma, sobre a matéria, lembramos a aprovação da EC n. 62, de 09.12.2009 (PECs ns. 12 e 12-A/2006-SF e PEC n. 351/2009-CD), que altera profundamente o sistema dos precatórios e é por nós comentada no item 11.12 deste estudo;

nessa mesma situação de arquivamento, encontra-se uma quarta PEC, de n. 27/04-SF, que autorizava a lei a instituir juizados de instrução criminal para as infrações penais nela definidas.

11.3.2. Principais alterações

Apresentamos, abaixo, 28 principais novidades trazidas pela Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), sendo o desenvolvimento abordado ao longo do estudo:

1) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5.º, LXXVIII, e art. 7.º da EC n. 45/2004);

2) a previsão de real cumprimento do princípio do acesso à ordem jurídica justa, estabelecendo-se a Justiça itinerante e a sua descentralização, assim como a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública Estadual (arts. 107, §§ 2.º e 3.º; 115, §§ 1.º e 2.º; 125, §§ 6.º e 7.º; 134, § 2.º; 168; e art. 7.º da EC n. 45/2004);

3) a possibilidade de se criarem varas especializadas para a solução das questões agrárias. Nessa linha de especialização em prol da efetividade temos sugerido, também, varas especializadas para a área do consumidor, ambiental, coletiva etc. (art. 126, caput);

4) a “constitucionalização” dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados pelo quorum qualificado das emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º);

5) a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (TPI) a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5.º, § 4.º);

6) a federalização de crimes contra direitos humanos, por exemplo, a tortura e o homicídio praticados por grupos de extermínio, mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ, objetivando o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Busca-se, acima de tudo, adequar o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos (art. 109, V-A, e § 5.º);

7) a criação do Conselho Nacional de Justiça, que passa a ser Órgão do Poder Judiciário, com sede na Capital Federal. Ampliação de hipótese de impeachment, por crime de responsabilidade, a ser apurada pelo Senado Federal, abarcando todos os membros do CNJ (e do CNMP). Criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações (arts. 52, II; 92, I-A, e § 1.º; 102, I, “r”; 103-B; e art. 5.º da EC n. 45/2004);

8) a previsão de controle do MP por intermédio do Conselho Nacional do Ministério Público, assim como a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações (arts. 52, II; 102, I, “r”; 130-A; e art. 5.º da EC n. 45/2004);

9) a ampliação de algumas regras mínimas a serem observadas na elaboração do Estatuto da Magistratura, todas no sentido de dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional, na busca da efetividade do processo, destacando-se: a) previsão da exigência de três anos de atividade jurídica para o bacharel em Direito como requisito para o ingresso na carreira da Magistratura (quarentena de entrada); b) aferição do merecimento para a promoção conforme o desempenho, levando em conta critérios objetivos de produtividade; c) maior garantia ao magistrado, já que a recusa da promoção por antiguidade somente poderá implementar-se pelo voto fundamentado de 2/3 dos membros do Tribunal a que ele estiver vinculado, conforme procedimento próprio e assegurada a ampla defesa; d) impossibilidade de promoção do magistrado que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; e) previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento; f) o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta (e não mais 2/3) do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; g) na hipótese de processo que tramite sob “segredo de justiça”, existindo colisão de dois grandes direitos fundamentais, quais sejam, a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo e o interesse público à informação, parece ter o constituinte reformador dado preferência a este último; h) previsão de serem as decisões administrativas dos tribunais tomadas em sessão pública; i) modificação da sistemática de preenchimento das vagas dos integrantes do Órgão Especial dos Tribunais, sendo metade por antiguidade e a outra metade por eleição pelo Tribunal Pleno; j) o fim das férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, tornando a atividade jurisdicional ininterrupta; k) previsão de número de juízes compatíveis com a população; l) possibilidade de os servidores receberem delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; m) distribuição imediata dos processos em todos os graus de jurisdição (art. 93);

10) a ampliação da garantia de imparcialidade dos órgãos jurisdicionais por meio das seguintes proibições: a) vedação aos juízes de receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; b) instituição da denominada quarentena de saída, proibindo membros da magistratura de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram por aposentadoria ou exoneração pelo prazo de 3 anos. A quarentena também se aplica aos membros do MP (arts. 95, parágrafo único, IV e V, e 128, § 6.º);

11) a previsão de que as custas e emolumentos sejam destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça, fortalecendo-a, portanto (art. 98, § 2.º);

12) a regulação do procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Judiciário e solução em caso de inércia. Proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 99, §§ 3.º, 4.º e 5.º);

13) a extinção dos Tribunais de Alçada, passando os seus membros a integrar os TJs dos respectivos Estados e uniformizando, assim, a nossa Justiça (art. 4.º da EC n. 45/2004);

14) a transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h” (revogada); 105, I, “i”, e art. 9.º da EC n. 45/2004);

15) a ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando se julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Muito se questionou sobre essa previsão. Observa-se que ela está correta, já que, no fundo, quando se questiona a aplicação de lei, acima de tudo, tem-se conflito de constitucionalidade, já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa. Por outro lado, quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, acima de tudo, estamos diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (arts. 102, III, “d”, e 105, III, “b”);

16) a criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário. Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos como algumas discussões sobre “assassinato” de papagaio ou “furto” de galinha já examinadas pela mais alta Corte (art. 102, § 3.º);

17) a adequação da Constituição, no tocante ao controle de constitucionalidade, ao entendimento jurisprudencial já pacificado no STF, constitucionalizando o efeito dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC, assim como o seu efeito vinculante. Ampliação da legitimação para agir. Agora os legitimados da ADC são os mesmos da ADI (e não mais somente os 4 que figuravam no art. 103, § 4.º, revogado). Apenas para se adequar ao entendimento do STF e à regra do art. 2.º, IV e V, da Lei n. 9.868/99, fixou-se, expressamente, a legitimação da Câmara Legislativa e do Governador do DF para a propositura de ADI e agora de ADC (arts. 102, § 2.º; 103, IV e V; revogação do § 4.º do art. 103; e art. 9.º da EC n. 45/2004);[11]

18) a ampliação da hipótese de intervenção federal dependendo de provimento de representação do Procurador-Geral da República para, além da já existente ADI Interventiva (art. 36, III, c/c o art. 34, VII), agora, também, objetivando prover a execução de lei federal (pressupondo ter havido a sua recusa). A competência, que era do STJ, passa a ser do STF (art. 34, VI, primeira parte, c/c o art. 36, III; revogação do art. 36, IV; e o art. 9.º da EC n. 45/2004);

19) a criação da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A e art. 8.º da EC n. 45/2004);

20) a aprovação da nomeação de Ministro do STJ pelo quorum de maioria absoluta dos membros do SF, equiparando-se ao quorum de aprovação para a sabatina dos Ministros do STF, e não mais maioria simples ou relativa, como era antes da Reforma (art. 104, parágrafo único);

21) a previsão de funcionamento, junto ao STJ: a) da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; b) e do Conselho da Justiça Federal como órgão central do sistema e com poderes correcionais, cujas decisões terão caráter vinculante (art. 105, parágrafo único, I e II);

22) no âmbito trabalhista, dentre tantas modificações, podemos destacar: a) o aumento da composição do TST de 17 para 27 Ministros, não mais sendo preciso ter de convocar juízes dos TRTs para atuar como substitutos; b) em relação ao sistema de composição, reduziram-se as vagas de Ministros do TST oriundos da advocacia e do Ministério Público do Trabalho. Agora eles ocupam somente 1/5, sendo os outros 4/5 preenchidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da Magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior; c) fixação do número mínimo de 7 juízes para os TRTs; d) modificação da competência da Justiça do Trabalho; e) previsão de criação da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, sendo que este último deverá ser instalado no prazo de 180 dias; f) a lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho; g) previsão de criação, por lei, do Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas (arts. 111, §§ 1.º, 2.º e 3.º (revogados); 111-A; 112; 114; 115; e arts. 3.º, 6.º e 9.º da EC n. 45/2004);

23) fixação de novas regras para a Justiça Militar (art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º);

24) assim como fixado para a Magistratura (art. 99, §§ 3.º a 5.º), regulação do procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Ministério Público e solução em caso de inércia. Proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 127, §§ 4.º, 5.º e 6.º);

25) nos mesmos termos da Magistratura, diminuição do quorum de votação para a perda da garantia da inamovibilidade de 2/3 para maioria absoluta (art. 128, § 5.º, I, “b”);

26) ampliação da garantia de imparcialidade dos membros do MP: a) vedação do exercício de atividade político-partidária, sem qualquer exceção; b) vedação do recebimento, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; c) instituição, conforme já vimos e nos mesmos termos da Magistratura, da denominada quarentena de saída, proibindo-os de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram por aposentadoria ou exoneração pelo prazo de 3 anos (art. 128, § 5.º, II, “e”, “f” e § 6.º);

27) conforme já vimos para a atividade jurisdicional, também no sentido de se dar maior produtividade e transparência no exercício da função, na busca da efetividade do processo, destacam-se, para o MP: a) a obrigatoriedade de as funções só poderem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição; b) a previsão da exigência de 3 anos de atividade jurídica para o bacharel em direito como requisito para o ingresso na carreira do MP (quarentena de entrada); c) a distribuição imediata dos processos; d) e, no que couber, as regras já apresentadas em relação ao art. 93 para a Magistratura (art. 129, §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º);

28) A EC n. 45/2004 foi promulgada em 8 de dezembro de 2004 e entrou em vigor na data de sua publicação, em 31 de dezembro de 2004 (art. 10 da EC n. 45/2004).

11.3.3. Principais ações diretas e decisões do STF em relação às novidades introduzidas pela EC n. 45/2004 (ordem cronológica de propositura)

09.12.2004 — ADI 3.367 — questiona a criação do CNJ. O STF, em 13.04.2005, julgando a ação, considerou constitucional o CNJ, que foi instalado em 14.06.2005.

20.01.2005 — ADI 3.392 — questiona a necessidade de “comum acordo” introduzida no art. 114, § 2.º, para o dissídio coletivo.

25.01.2005 — ADI 3.395 — questiona a nova regra fixada no art. 114, I. Concedida liminar afastando a competência da Justiça do Trabalho para a “... apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”. Em 05.04.2006, a liminar concedida foi referendada pelo STF. Assim, as “causas instauradas entre o poder público e servidores com vínculo estatutário, ou seja, regidos pela Lei n. 8.112/90, continuam sob competência da Justiça Federal” (Notícias STF, 05.04.2006 — 18h35).[12]

04.03.2005 — ADI 3.423 — questiona a necessidade de “comum acordo” introduzida no art. 114, § 2.º, para o dissídio coletivo e a competência exclusiva do MPT em caso de greve em atividade essencial com possibilidade de lesão ao interesse público (art. 114, § 3.º).

10.03.2005 — ADI 3.431 — questiona a necessidade de “comum acordo” introduzida no art. 114, § 2.º, para o dissídio coletivo e a competência exclusiva do MPT em caso de greve em atividade essencial com possibilidade de lesão ao interesse público (art. 114, § 3.º).

14.03.2005 — ADI 3.432 — questiona a necessidade de “comum acordo” introduzida no art. 114, § 2.º, para o dissídio coletivo.

19.04.2005 — ADI 3.472 — questiona as expressões “e do Ministério Público”, “respectivamente” e “e ao Ministério Público da União”, todas contidas no art. 5.º, § 1.º, da EC n. 45/2004. O STF acolheu a pretensão em sede de liminar, suspendendo a hipótese de indicação supletiva de nomes para o CNMP. Em 28.03.2006, a ADI foi julgada prejudicada: “(...) os dispositivos atacados — normas transitórias — seriam aplicados à primeira formação do Conselho Nacional do Ministério Público, a ser instalado em 180 dias contados da promulgação da Emenda Constitucional n. 45. O Conselho já está formado. (...) ante a perda do objeto (v.g., ADI 612-QO, Celso, DJ 06.05.1994; ADI 2.290-QO, Moreira, DJ 29.06.2001), julgo prejudicada a ação direta”.

05.05.2005 — ADI 3.486 — questiona o novo instituto do IDC — Incidente de Deslocamento de Competência — Federalização dos Crimes contra Direitos Humanos, previsto no art. 109, V-A e § 5.º.

11.05.2005 — ADI 3.493 — também questiona o novo instituto do IDC — Incidente de Deslocamento de Competência — Federalização dos Crimes contra Direitos Humanos, previsto no art. 109, V-A e § 5.º. Assim, distribuída por dependência à ADI 3.486.

10.06.2005 — ADI 3.520 — questiona a necessidade de “comum acordo” introduzida no art. 114, § 2.º, para o dissídio coletivo e a competência exclusiva do MPT em caso de greve em atividade essencial com possibilidade de lesão ao interesse público (art. 114, § 3.º). Distribuída por prevenção à ADI 3.423.

28.06.2005 — ADI 3.529 — questiona a nova regra fixada no art. 114, I. O Ministro relator determinou o seu apensamento com a ADI 3.395, que, por sua vez, já foi julgada conforme indicado acima.

08.03.2006 — ADI 3.684 — questiona a competência fixada para a Justiça do Trabalho nos incisos I, IV e IX do art. 114. O STF, por unanimidade, em 1.º.02.2007, deferiu a liminar estabelecendo que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ações criminais (crimes contra a organização do trabalho). Compete à Justiça comum, seja estadual, seja federal, de acordo com a competência, processar e julgar matéria criminal.

03.01.2007 — ADI 3.843 — questiona a vedação de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau. Em 04.04.2008, a petição inicial foi indeferida, já que, segundo o relator, “a ANAMAGES representa tão só — formalmente, pelo menos — o corpo dos magistrados estaduais, ao passo que a norma impugnada é aplicável a todos os membros integrantes do Poder Judiciário, independentemente da ‘Justiça’ ou ramo estrutural a que pertençam”.

10.08.2009 — ADI 4.282 — A Associação Nacional dos Defensores Públicos da União — ANDPU ajuizou a ADI, com pedido de medida cautelar, objetivando seja atribuída interpretação conforme a Constituição ao § 2.º do art. 134, CF/88, introduzido pela Reforma do Judiciário, objetivando o reconhecimento de autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública da União, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária, tal como estabelecido para a Defensoria Pública dos Estados-membros e, agora, com a EC n. 69/2012, para a Defensoria Pública do Distrito Federal. Isso porque a EC n. 45/2004 “assegurou essa autonomia apenas às defensorias públicas estaduais, mantendo a DPU subordinada ao Ministério da Justiça. A ANDPU afirma a necessidade de dar interpretação conforme a Constituição para que seja reconhecida a invalidade da interpretação que tem sido atribuída à emenda constitucional. Acrescenta que o órgão é dependente dos repasses do Ministério da Justiça, que tem outras prioridades” (Notícias de 17.08.2009).

11.4. ESTATUTO DA MAGISTRATURA

José Horácio Cintra Gonçalves Pereira identifica que o enorme “... interesse com as atividades do Poder Judiciário (verdadeira preocupação nacional como se fora o único problema a emperrar o progresso do Brasil) decorre, sem dúvida, do fato de a prestação (de serviço) jurisdicional não atender aos anseios da população: em razão da demora dos processos, dos seus entraves burocráticos, da total falta de aparelhamento moderno, do despreparo dos funcionários e juízes (ainda que de alguns poucos, mas com força suficiente para, ao menos, incentivar as críticas), da falta de recursos financeiros. Enfim, uma gama de deficiências sempre detectadas e diagnosticadas...”.[13]

A Reforma do Judiciário busca encontrar alguns instrumentos para solucionar os problemas apontados. Conforme estabelece o art. 93 da CF/88, amplamente solidificado pela EC n. 45/2004, lei complementar, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

Neste particular, cabe indagar se o período de 3 anos deverá ser contado apenas após o bacharelado, ou poderá ser computado durante a graduação, por exemplo, por meio de estágio.

Entendemos que se trata, no fundo, de norma constitucional de eficácia limitada, já que “depende” de lei infraconstitucional regulando os seus vetores.

Hugo Nigro Mazzilli destaca que, “sem regulamentação, cremos que o requisito de prévio exercício de atividade jurídica não é autoaplicável, de maneira que, se vier a ser exigido em editais de concurso, sem anterior regulamentação, poderá ser questionado por meio de mandado de segurança”.[14]

Apenas alertamos que o critério escolhido para a diferenciação não encontra respaldo no princípio da razoabilidade, inexistindo nexo causal.

A redação do texto permite interpretação para os dois lados. Todavia, consideramos não razoável a exigência do requisito dos 3 anos.

Nesse sentido, segundo Celso Spitzcovsky, “... não se conseguirá apurar a eficiência dos candidatos que acorrerem a essa carreira, revelando-se, pois, como exigência desarrazoada, além de alijar do certame potenciais candidatos os quais poderiam melhor atender ao interesse da coletividade”.[15]

No entanto, conforme noticiado, “o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve o requisito de dois anos de bacharelado em Direito para que candidatos possam se inscrever em concurso público para o cargo de Procurador da República. A decisão, por maioria, declarou constitucional a expressão ‘há pelo menos dois anos’, prevista no art. 187 da Lei Orgânica do Ministério Público (LOMP) — Lei Complementar 75/93” (Notícias STF, 11.11.2004 — 18h28 — ADI 1.040).

Ainda, o STF, ao analisar o art. 7.º, caput, e parágrafo único, da Resolução n. 35/2002, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1.º da Resolução n. 55/2004, do CSMP do DF e Territórios (estabelece a quarentena de entrada de 3 anos a partir do bacharelado, devendo ser comprovada a atividade jurídica), estabeleceu que “... a norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de selecionar profissionais experientes para o exercício das funções atribuídas aos membros do Ministério Público, asseverando-se que os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e que a expressão ‘atividade jurídica’ corresponde ao desempenho de atividades privativas de bacharel em Direito. Considerou-se, também, que o momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos” (Inf. 438/STF — ADI 3.460/DF, Rel. Min. Carlos Britto, 31.08.2006, DJ de 15.06.2007).[16]

Muito embora contrário ao nosso entendimento e ao do próprio STF em relação aos outros concursos que não tenham de comprovar os 3 anos de atividade jurídica (cuja comprovação dos requisitos do edital, para esses outros concursos, vem sendo exigida na data da posse),[17] devemos alertar que, infelizmente, sem razoabilidade, parece que a Corte tende a consolidar a interpretação no sentido de que a experiência dos três anos seja em cargo privativo de bacharel em direito e, assim, após o bacharelado, devendo ser demonstrada no momento da inscrição no concurso.

Cabe alertar que o tema foi regulamentado pelo CNJ através da Resolução n. 75, de 12.05.2009, remetendo o leitor para o seu conteúdo e destacando que o seu art. 23, § 1.º, “a”, determinou que a comprovação deve ser, por outro lado, no momento da inscrição definitiva.

CUIDADO: de maneira bastante acertada, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editou a Res. n. 87/2012-CNMP para estabelecer que a comprovação do período de 3 anos de atividade jurídica deverá ser documentada e formalizada para o ato da posse do candidato aprovado em todas as fases do concurso público, e não com o ato de mera inscrição definitiva no respectivo certame.

Isso porque, conforme se estabeleceu, a expressão “ingresso” deve ser interpretada como sinônimo de investidura, que somente se efetivará com a posse no cargo.

E o que deve ser entendido por atividade jurídica a ser demonstrada?

De acordo com o art. 59 da Resolução n. 75/2009-CNJ, considera-se atividade jurídica:

aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;

o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado (Lei n. 8.906, de 04.07.1994, art. 1.º) em causas ou questões distintas;

o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;

o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo de 16 horas mensais e durante 1 ano;

o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.

A referida Resolução veda, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Nos termos do art. 59, § 2.º, a comprovação do tempo de atividade jurídica relativa a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.

Ainda, cabe anotar que a Resolução n. 75/2009-CNJ retrocede ao não mais considerar como atividade jurídica (apesar de reconhecer como título — art. 67, VI), a conclusão, com frequência e aproveitamento, de curso de pós-graduação (assegurando tal reconhecimento para os cursos comprovadamente iniciados anteriormente à referida Resolução — art. 90).

Nesse particular, José Afonso, em parecer, afirmou que “alunos de cursos jurídicos não exercem atividades jurídicas”, mas tão somente “atividade de ensino e aprendizado”. Em igual medida, Walber de Moura Agra afirma que “o prazo de três anos de exercício de atividade jurídica é um tempo de maturação, de sedimentação do conhecimento acumulado durante o curso de Direito. Um lapso temporal para que o bacharel possa colocar em prática o que aprendeu durante a sua preparação universitária” (Notícias STF, 20.03.2009).

Lembramos, por outro lado, que o art. 2.º da Resolução n. 40, de 26.05.2009, do CNMP, ainda admite, como atividade jurídica e para o ingresso nas carreiras do Ministério Público, os cursos de pós-graduação, regra essa que vem sendo discutida na ADI 4.219, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB em 20.03.2009 (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Em nosso entender, contudo, toda essa questão deveria ter sido regulamentada, necessariamente, por lei complementar do Congresso Nacional, de iniciativa exclusiva do STF (competência reservada).

Atenuando a regra trazida pela EC n. 45/2004, o STF vem flexibilizando o preenchimento do requisito dos “3 anos” analisando a excepcionalidade de alguns casos concretos, abaixo reproduzidos para a orientação do candidato atento:[18]

17.12.2007 — Rcl 4.906/PA — cargo de escrivão de polícia — analisando o caso concreto, o STF considerou o fato de uma candidata ao concurso público para o provimento do cargo de promotor de justiça do Pará “... ter se formado em Direito mais de 3 anos antes de sua convocação e de, apesar de aprovada no exame da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, não ter exercido a advocacia por incompatibilidade com o cargo público que ocupava, qual seja, o de escrivã da Polícia Federal, cargo que envolve, como assinalado por decisão do Conselho Nacional de Justiça — CNJ (Pedido de Providência 1.238), o desempenho de atividades em que são exigidos conhecimentos jurídicos e para o qual, em algumas unidades da Federação, seria exigido o bacharelado em Direito”, o que, se fosse outro o entendimento, em nosso sentir, violaria o princípio da isonomia (Rel. Min. Joaquim Barbosa, Inf. 493/STF);

17.12.2007 — Rcl 4.939/PA — cargo de oficial de justiça — também no concurso de promotor do Pará, o STF considerou o tempo que uma candidata “... exercera como oficial de justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, visto que, embora somente em 2007 esse cargo tivesse passado a ser privativo de bacharel em Direito no Estado do Pará (Lei estadual 6.969/2007), já o seria em outras unidades da Federação. Asseverou-se que entendimento contrário implicaria tratamento desigual entre candidatos daquelas unidades federadas e candidatos do Estado do Pará...”. (Rel. Min. Joaquim Barbosa, Inf. 493/STF).

Ainda, para esses casos da Rcl 4.939/PA e da Rcl 4.906/PA, cf. Ementa: “... O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público vieram a considerar que os cargos ocupados pelas referidas candidatas, de oficial de justiça e de escrivã de polícia, preencheriam o requisito previsto no edital, tendo em vista as atividades por elas desempenhadas. Situação em que é impossível ao bacharel em direito o exercício da advocacia, dada sua incompatibilidade com o cargo público ocupado” (Rcl 4.906 e Rcl 4.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.12.2007, DJE de 11.04.2008);[19]

03.09.2008 — MS 26.690 — em sede de liminar, o STF atenuou a exigência dos 3 anos em relação à candidata que já era membro do MP Estadual e ainda não tinha completado o período de quarentena. Isso porque ela alegava que, na prática, em muitos casos, exercia as atividades do MPF (LC n. 75/93, arts. 78 e 79). A liminar foi confirmada pelo Plenário do STF. O relator Min. Eros Grau entendeu o caso como excepcional e justificou o seu voto no sentido de ser o MP uno. O Min. Carlos Ayres Britto, ainda, lembrou que o calendário civil não se confunde com o calendário forense, não havendo a necessidade de comprovar 365 dias por ano, mas 3 anos forenses (Inf. 518/STF);

15.05.2008 — MS 26.682 — “... os três anos de atividade jurídica exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se da data de conclusão do curso de Direito, não da colação de grau” (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 27.06.2008);

26.11.2008 — MS 26.681 — analisando o caso concreto, o STF entendeu como preenchido o requisito da quarentena de entrada por faltarem apenas 45 dias para o candidato ao MP comprovar os 3 anos e, ainda, pela demora em conseguir a inscrição na OAB não ter sido ocasionada pelo candidato (Inf. 530/STF);

15.10.2009 — MS 27.608 — dentre outros fundamentos (como a análise de certidão circunstanciada juntada pelos impetrantes), o STF, na linha do julgado no MS 26.681, anteriormente indicado, também entendeu como não razoável a falta de apenas 15 dias para o preenchimento do prazo de 3 anos, especialmente em razão da demora de 2 meses para a implementação da inscrição na OAB (Inf. 563/STF).

promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por 3 vezes consecutivas ou 5 alternadas em lista de merecimento; b) a promoção por merecimento pressupõe 2 anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;[20]

aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;

na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de 2/3 de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;

o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;

previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados;

o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4.º;

a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40;

o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal;

o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;

a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do inciso II do art. 93 da CF/88;

todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,[21] sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;[22]

a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente.

A Reforma do Poder Judiciário consagra, portanto, o princípio da ininterruptabilidade da jurisdição, não podendo haver supressão dessa regra sequer por Resolução do CNJ, como ficou muito claro com a edição da Resolução n. 28, de 18.12.2006, que revogou a de n. 24/2006, que, por sua vez, ao modificar a de n. 3.º, objetivava flexibilizar o disposto no art. 93, XII, CF/88.

Assim, decidiu o STF em sede de medida cautelar: “... As regras legais que estabeleciam que os magistrados gozariam de férias coletivas perderam seu fundamento de validade pela promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004. A nova norma constitucional plasmou paradigma para a matéria, contra a qual nada pode prevalecer. Enquanto vigente a norma constitucional, pelo menos em exame cautelar, cumpre fazer prevalecer a vedação de férias coletivas de juízes e membros dos tribunais de segundo grau, suspendendo-se a eficácia de atos que ponham em risco a efetividade daquela proibição...” (ADI 3.823-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 06.12.2006, DJ de 23.11.2007) (matéria pendente de julgamento pelo STF);

o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;

os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório;

a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição.

Todas essas novas regras trazidas pela Reforma do Judiciário vieram no sentido de dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional, na busca da efetividade do processo.

11.5. GARANTIAS DO JUDICIÁRIO

As garantias atribuídas ao Judiciário assumem importantíssimo papel no cenário da tripartição de Poderes, assegurando a independência desse órgão, que poderá decidir livremente, sem se abalar com qualquer tipo de pressão que venha dos outros Poderes.

José Afonso da Silva divide tais garantias em:

institucionais: protegem o Judiciário como um todo, como instituição. Dividem-se em: a) garantias de autonomia orgânico-administrativa e b) garantias de autonomia financeira;

garantias funcionais ou de órgãos: “... asseguram a independência (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios) e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário (vedações), previstas, aliás, tanto em razão do próprio titular mas em favor ainda da própria instituição”.[23]

Para facilitar o estudo, apresentamos a classificação de modo esquematizado:

11.5.1. Garantias institucionais do Judiciário

11.5.1.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa

A garantia de autonomia orgânico-administrativa manifesta-se na estruturação e funcionamento dos órgãos, na medida em que se atribui aos tribunais a competência para: a) eleger seus órgãos diretivos, sem qualquer participação dos outros Poderes; b) elaborar regimento interno; c) organizar a estrutura administrativa interna de modo geral, como a concessão de férias, licença, dentre outras atribuições. Em relação à autonomia em questão, sugerimos, para as provas, uma leitura atenta do art. 96 e incisos da CF/88.

11.5.1.2. Garantias de autonomia financeira

Conforme estatui o art. 99, caput, ao Poder Judiciário é assegurada, além da já comentada autonomia administrativa, também a autonomia financeira. Nesse sentido, os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

A Constituição prevê regra para o encaminhamento das propostas orçamentárias, ouvidos os outros tribunais interessados. Tal procedimento será de competência dos Presidentes do STF e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais, no âmbito da União, e dos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 99, §§ 1.º e 2.º).

A EC n. 45/2004 (art. 99, § 3.º) estabeleceu que, se esses órgãos não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1.º do art. 99.

Ainda, se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1.º do art. 99 citado, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.

Dentro dessa política, durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais.

Como garantia assecuratória da autonomia financeira, a CF/88 previu em seu art. 168 que os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos (EC n. 45/2004), na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.º.

Por fim, dentro dessa ideia de fortalecimento da autonomia financeira do Judiciário, a Reforma do Judiciário fixou que as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça (art. 98, § 2.º).

11.5.2. Garantias funcionais do Judiciário (ou de órgãos)

As garantias funcionais, na classificação proposta por José Afonso da Silva, conforme sistematizado anteriormente, dividem-se em dois grupos: o primeiro engloba as garantias de independência dos órgãos judiciários (dos membros, dos magistrados), quais sejam: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios (art. 95, I, II e III). O segundo grupo abarca as garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários, conforme vedações previstas no art. 95, parágrafo único. Vejamo-las.[24]

11.5.2.1. Garantias de independência dos órgãos judiciários

11.5.2.1.1. Vitaliciedade

Prevista no art. 95, I, a vitaliciedade significa dizer que o magistrado (e, como veremos, os membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas) só perderá o cargo (uma vez vitaliciado) por sentença judicial transitada em julgado, sendo-lhe asseguradas todas as garantias inerentes ao processo jurisdicional.

Ao contrário dos magistrados, os demais servidores públicos são estáveis, ou seja, podem perder o cargo não só por decisão judicial como também por processo administrativo e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho.[25]

A vitaliciedade, em primeiro grau de jurisdição, só será adquirida após 2 anos de efetivo exercício do cargo, desde que, naturalmente, o magistrado supere o denominado estágio probatório. Nos 2 primeiros anos, para o juiz, que ingressou na carreira por meio de concurso de provas e títulos, ocupando o cargo de juiz substituto (art. 93, I), a perda do cargo dependerá de deliberação do tribunal a que estiver vinculado (art. 95, I).

Todos os membros dos tribunais têm a garantia da vitaliciedade, independentemente da forma de acesso. Mesmo que um advogado ou membro do MP integre a carreira da Magistratura, por exemplo, através da regra do quinto constitucional — art. 94 (estudaremos adiante), no exato momento da posse adquirirá a vitaliciedade, não tendo de passar por qualquer estágio probatório.

Devemos lembrar, ainda, que a regra da vitaliciedade — uma vez vitaliciado, o magistrado só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado — apresenta exceções:

Ministros do STF: na hipótese de crime de responsabilidade serão julgados pelo SF (art. 52, II);

Conselheiros do CNJ: de acordo com o art. 11, § 3.º, do Regimento Interno do CNJ — Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, CF/88), os Conselheiros não integrantes das carreiras da magistratura terão os mesmos direitos, prerrogativas, deveres, impedimentos constitucionais e legais, suspeições e incompatibilidades que regem a carreira da magistratura, no que couber, enquanto perdurar o mandato (Anexo da Resolução n. 67, de 03.03.2009, que aprovou o novo RI/CNJ). Contudo, o art. 52, II, CF/88, estabelece que os membros do CNJ também serão julgados pelo SF por crime de responsabilidade.

Ainda, interessante discussão surge em relação à possibilidade de o CNJ declarar a perda do cargo de magistrados vitalícios.

Uma vez vitaliciados, a regra é clara: os magistrados só poderão perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado. Portanto, na medida em que o ato do CNJ for ato administrativo, não nos parece possa o CNJ rever vitaliciamento de magistrado.

Esse entendimento foi externado pelo CNJ no julgamento do PCA 267, do Estado do Tocantins, que teve como relator o Conselheiro Paulo Lôbo. Em referido PCA, a OAB/TO pretendia a anulação do IV Concurso Público para provimento do cargo de juiz de direito substituto do Estado de Tocantins, realizado em 2004, com 18 vagas disponíveis, e dos respectivos decretos judiciários de nomeação. Alegava que os seis candidatos aprovados que tomaram posse em 2004, do total de 1.600 candidatos de várias unidades da Federação, apresentavam relações diretas com membros do Poder Judiciário do Estado, comprovadas com certidões.

Por unanimidade, o CNJ, de maneira acertada, consagrou o entendimento de que não poderia analisar a questão. Isso porque, conforme estabelece o Relator, “... após a vitaliciedade, apenas sentença judicial transitada em julgado pode determinar a perda do cargo, o que subtrairia a competência deste Conselho. Se os juízes não tivessem obtido a vitaliciedade, então a deliberação de tribunal seria de natureza administrativa, o que permitiria a apreciação pelo CNJ da matéria da invalidade do concurso. Todavia, parece-me que a questão da eventual invalidade do concurso, que determinaria a perda dos cargos dos juízes com vitaliciedade, apenas poderia ser enfrentada em processo judicial, pois a regra constitucional atraiu para este todos os atos que a antecederam. A garantia da vitaliciedade é inviolável por decisão administrativa...”.

11.5.2.1.2. Inamovibilidade

Pela regra da inamovibilidade (art. 95, II), garante-se ao juiz a impossibilidade de remoção, sem seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, cargo, tribunal, câmara, grau de jurisdição.

Essa regra não é absoluta, pois, como estabelece o art. 93, VIII, o magistrado poderá ser removido (além de colocado em disponibilidade e aposentado), por interesse público, fundando-se tal decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.[26]

A grande questão a ser analisada é se os juízes substitutos gozam da garantia da inamovibilidade, ou se, em razão de sua natureza (de substituir), poderão ser removidos de acordo com as necessidades discricionárias apontadas pelos Tribunais.

Essa problemática foi levada ao CNJ (PCA n. 2008.10.00.001873-3), que decidiu, no caso concreto, que a prerrogativa da inamovibilidade não se aplica aos juízes substitutos, mesmo que já vitaliciados.

Contra referida decisão do CNJ, foi impetrado, no STF, o MS 27.958, julgado em 17.05.2012.

O Min. Marco Aurélio, vencido, apresentou argumentos interessantes, denegando o ordem no mérito “por considerar que a inamovibilidade não guardaria pertinência com o cargo de juiz substituto, haja vista que o juiz seria assim nomeado para atender às necessidades de substituição. Ressaltava que assentar que o juiz substituto gozaria da prerrogativa inerente à inamovibilidade descaracterizaria o próprio cargo por ele ocupado e que eventual abuso do poder se resolveria em outro campo, sendo que cada Estado-membro poderia ter a própria organização judiciária, a limitar a movimentação do juiz substituto” (Inf. 666/STF).

Contudo, a maioria dos Ministros (o julgamento foi por 8 x 1) entendeu, de maneira acertada, que a garantia da inamovibilidade se aplica aos juízes substitutos. Vejamos:

“EMENTA: (...). A inamovibilidade é, nos termos do art. 95, II, da CF, garantia de toda a magistratura, alcançando não apenas o juiz titular como também o substituto. O magistrado só poderá ser removido por designação, para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxílio, com o seu consentimento, ou, ainda, se o interesse público o exigir, nos termos do inciso VIII do art. 93 do Texto Constitucional” (MS 27.958, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.05.2012, Plenário, DJE de 29.08.2012).

O importante contraponto a ser feito em relação ao juiz substituto é o juiz titular, e não o vitalício. Assim, é possível que o juiz seja vitalício e ainda substituto, sem que, mesmo que substituto, deixe de ter a garantia da inamovibilidade.

A Constituição não fez qualquer exigência em relação à garantia da inamovibilidade, exigindo-se prazo de 2 anos apenas para a vitaliciedade.

Assim, desde a posse, o juiz substituto deve ter a garantia de não ser removido para fora da unidade judiciária em que está formalmente lotado. Trata-se de unidade de competência judicante, adstrita a determinada base territorial, geograficamente determinada e predefinida.

Dessa forma, muito embora o “papel” do juiz substituto seja o de substituir, deverá exercer a sua função dentro da sua circunscrição judiciária, definida, no âmbito estadual, pelo Código Judiciário de cada unidade federativa.

A circunscrição judiciária será constituída da reunião de comarcas contíguas da mesma região, uma das quais será a sua sede, e, assim, a substituição poderá se dar nas respectivas comarcas.

O que não se pode aceitar é a remoção indistinta do juiz substituto para circunscrições diversas, com o risco de perseguição do magistrado e flagrante violação, inclusive, do princípio do juiz natural.

Portanto, podemos concluir que a decisão do STF, ao se aceitar a garantia da inamovibilidade para o juiz substituto, prestigia a Constituição, evitando-se a sua transformação em juiz itinerante, bem como eventuais pressões que possa sofrer dos órgãos internos da própria judicatura.

11.5.2.1.3. Irredutibilidade de subsídios

Previsto no art. 95, III, o subsídio dos magistrados (forma de remuneração, consoante determinou a EC n. 19/98) não poderá ser reduzido, garantindo-se, assim, o livre exercício das atribuições jurisdicionais.[27]

Lembramos que o STF já se pronunciou no sentido de tratar-se de garantia nominal, e não real, ou seja, os magistrados não estão livres da corrosão de seus subsídios pela inflação.

Assim como se verifica para os servidores públicos em geral, o subsídio mensal dos membros do Judiciário, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF. Hão de se observar, outrossim, nos termos da nova regra trazida pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), os denominados subtetos, que, no âmbito do Judiciário estadual e distrital, será o subsídio máximo pago aos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF.

Buscando amenizar o impacto da Reforma, a EC n. 47/2005 (que tramitou como a “PEC Paralela da Previdência”) acrescentou o § 11 ao art. 37, nos seguintes termos: “não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei”.

O art. 4.º da EC n. 47/2005, por sua vez, estabelece que, enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da CF, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da EC n. 41/2003.

Em julgamento liminar da ADI 3.854, o STF diferenciou subsídio máximo da Magistratura estadual, correspondente a 90,25% do subsídio pago aos Ministros do STF, de teto de remuneração (subsídio mais alguma vantagem funcional), que, por isonomia à Magistratura federal (art. 93, V), corresponderá a 100% do subsídio mensal dos Ministros do STF.[28]

O subsídio, como forma de remuneração, está sujeito à tributação (arts. 150, II; 153, III; e 153, § 2.º, I), devendo ser fixado em parcela única (art. 37, X e XI, c/c o art. 39, § 4.º) e obedecer ao escalonamento a que se refere o art. 93, V.[29]

11.5.2.2. Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários

Aos magistrados foram impostas algumas vedações, delimitadas nos incisos do parágrafo único do art. 95. Trata-se de rol taxativo, exaustivo, por restringir direitos. Assim, aos juízes é vedado:[30]

exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;[31] e[32]

receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

dedicar-se à atividade político-partidária;

receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (EC n. 45/2004);

exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (EC n. 45/2004 — a assim denominada quarentena de saída).

11.5.3. Prerrogativa de foro: o magistrado aposentado tem direito a foro especial por prerrogativa de função?

Não.

Conforme já esquematizamos no item 10.4.15, os magistrados têm prerrogativa de foro na hipótese de crime comum e de responsabilidade, durante o exercício da função judicante.

A grande questão que se coloca é saber se o magistrado aposentado continuaria com essa prerrogativa.

argumentos pela manutenção da prerrogativa de foro: em primeiro lugar, na linha do voto do Min. Menezes Direito, o fato concreto que está sendo analisado aconteceu enquanto o magistrado ainda exercia a sua função judicante, portanto, antes da aposentadoria. Enquanto juiz de direito, mesmo aposentado, continua com a vitaliciedade, não perdendo o cargo, mantida estaria a prerrogativa de foro. Além do mais, há previsão nesse sentido no art. 48 do Estatuto de Roma (TPI). Já o Min. Eros Grau diferenciou a prerrogativa que decorre da função, como no caso de mandato eletivo temporário, da prerrogativa que decorreria do cargo, no caso do magistrado que é vitalício;

argumentos contrários à manutenção da prerrogativa de foro: lembrando jurisprudência já discutida e estudada no item 9.9.2.3, findo o exercício da função, a prerrogativa de foro deixa de existir (salvo no caso de fraude processual, estudada no referido item). Segundo o Min. Lewandowski, ainda, com base no RE 291.485/RJ “... o foro especial por prerrogativa de função tem por objetivo o resguardo da função pública; que o magistrado, no exercício do ofício judicial, goza da prerrogativa de foro especial, garantia que está voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e que, não havendo mais o exercício da função judicante, não há de perdurar o foro especial, haja vista que o resguardo dos jurisdicionados, nesse caso, não é mais necessário. Ressaltou, ainda, que o provimento vitalício é o ato que garante a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos que integram as fileiras ativas da carreira pública” (Inf. 495/STF).

A tese da manutenção da prerrogativa de foro parecia bastante defensável, até porque, conforme visto, a vitaliciedade persiste mesmo com a aposentadoria. Assim, em edições anteriores, chegamos a sustentá-la, mas com limites, ou seja, somente em relação a crimes e atos praticados antes da aposentadoria, enquanto o magistrado ainda exercia a sua nobre função judicante. Estender a prerrogativa para os atos praticados após a aposentadoria não teria, em nosso entender, qualquer fundamento constitucional.

O STF, por maioria, resolveu a questão no julgamento dos REs 546.609 e 549.560, reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro, mesmo em relação a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, destacando-se os seguintes argumentos:

“o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública;

o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e

o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária” (RE 549.560, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.03.2012, Plenário, Inf. 659/STF).

11.6. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO

11.6.1. Órgãos de convergência e órgãos de superposição

As regras do Poder Judiciário vêm previstas nos arts. 92 a 126 da CF/88. Conforme esquematizado no item seguinte e constatado pelo organograma do item 11.6.5, pode-se afirmar que o STF e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) são órgãos de convergência, têm sede na Capital Federal (Brasília) e exercem jurisdição sobre todo o território nacional, nos termos do art. 92, § 2.º, da CF/88.

Denominam-se órgãos ou centros de convergência visto que, segundo ensina Dinamarco, “cada uma das Justiças especiais da União (Trabalhista, Eleitoral e Militar, acrescente-se), tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior, que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa Justiça — ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional a convergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça, que é um dos Tribunais Superiores da União embora não integre Justiça alguma; em matéria constitucional, convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo da Justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decisões judiciárias”.[33]

E quais, então, seriam os denominados pela doutrina órgãos de superposição? Na medida em que não pertencem a qualquer Justiça, podemos classificar o STF e o STJ (Tribunais da União) não só como órgãos de convergência, conforme já visto, mas, também, como órgãos de superposição. Isso porque, embora não pertençam a nenhuma Justiça, as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial. As decisões do STJ se sobrepõem àquelas da Justiça Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territórios, ao passo que as decisões do STF se sobrepõem a todas as Justiças e Tribunais.

11.6.2. Justiças: comum e especial

Além dos órgãos de superposição (STF e STJ), temos as diversas Justiças, divididas em comum e especial (ou especializada).

Justiça comum:

a) Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais — arts. 106 a 110, bem como a criação de juizados especiais nos termos da Lei Federal n. 10.259/2001 — art. 98, § 1.º, CF/88);

b) Justiça do Distrito Federal e Territórios (Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios, organizados e mantidos pela União — arts. 21, XIII, e 22, XVII, que também criará os Juizados Especiais e a Justiça de Paz);

c) Justiça Estadual comum (ordinária) (art. 125 — juízos de primeiro grau de jurisdição, incluídos os Juizados Especiais[34] — art. 98, I — e a Justiça de Paz — art. 98, II;[35] bem como os de segundo grau de jurisdição, compostos pelos Tribunais de Justiça. Lembrar que a possibilidade de criação dos Tribunais de Alçada, nos termos do art. 96, II, “c”, da CF/88, e 108 da LOMN,[36] não mais existe em razão do art. 4.º da EC n. 45/2004).

Justiça especial:

a) Justiça do Trabalho: composta pelo Tribunal Superior do Trabalho — TST; Tribunais Regionais do Trabalho — TRTs e pelos Juízes do Trabalho (Varas do Trabalho) (arts. 111 a 116);[37]

b) Justiça Eleitoral: composta pelo Tribunal Superior Eleitoral — TSE; Tribunais Regionais Eleitorais — TREs, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais (arts. 118 a 121);

c) Justiça Militar da União: Superior Tribunal Militar — STM e Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares (arts. 122 a 124);

d) Justiça Militar dos Estados, do Distrito Federal e Territórios:[38] Tribunal de Justiça — TJ, ou Tribunal de Justiça Militar — TJM, nos Estados em que o efetivo militar for superior a 20.000 integrantes e, em primeiro grau, pelos juízes de direito togados (juízes de direito da Justiça Militar Estadual) e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas auditorias militares — art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º — EC n. 45/2004).

11.6.3. Competência penal versus competência civil

Dentre todas as Justiças acima apontadas, somente a Justiça do Trabalho não tem qualquer competência penal (julga e concilia apenas dissídios individuais e coletivos oriundos das relações trabalhistas).

Até o advento da EC n. 45/2004, as Justiças Militares (União, Estados e a do Distrito Federal e Territórios) só tinham competência penal, e não civil, vale dizer, julgavam apenas e tão somente os crimes militares definidos em lei. Os atos disciplinares eram julgados pela Justiça Federal (atos praticados por integrantes das Forças Armadas) ou pelos Juízos da Fazenda Pública (atos praticados por militares estaduais), ou mesmo Justiça comum estadual, quando inexistentes as Varas Especializadas da Fazenda Pública estadual em razão de sua não instituição.

Com o novo § 5.º introduzido pela Reforma do Judiciário ao art. 125 da CF/88, a Justiça Militar Estadual (e veja, somente a estadual, podendo, em nosso entender, ser ampliada para a do DF e Territórios), através de seus juízes de direito togados (e não pelos Conselhos, como se verá), passou a ter competência para julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares, portanto, de natureza civil, e não mais exclusivamente penal, como acontecia antes da Reforma.

As demais, Federal, Eleitoral, Estaduais e a do Distrito Federal e Territórios, têm tanto competência penal como civil.

11.6.4. Juizados Especiais: algumas particularidades

11.6.4.1. Não cabimento de Recurso Especial para o STJ e o cabimento de Rcl

A Lei n. 12.153, de 22.12.2009, dispôs sobre os Juizados da Fazenda Pública.[39]

Assim, o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal passou a ser formado pelos:

Juizados Especiais Cíveis;

Juizados Especiais Criminais;

Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Em se tratando de Juizados Especiais, de acordo com a lei, o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais, compostas por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (Colégio Recursal) (cf. arts. 41, § 1.º, e 82 da Lei n. 9.099/95).

A Lei n. 12.153/2009 não inova em relação a essa regra, estabelecendo, nos termos de seu art. 17, que as Turmas Recursais do Sistema dos Juizados Especiais são compostas por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal, com mandato de 2 anos, e integradas, preferencialmente, por juízes do Sistema dos Juizados Especiais. A designação dos juízes das Turmas Recursais obedecerá aos critérios de antiguidade e merecimento, não sendo permitida a recondução, salvo quando não houver outro juiz na sede da Turma Recursal.

Por sua vez, a Lei n. 12.665/2012 dispôs sobre a criação de estrutura permanente para as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, criando os respectivos cargos. De acordo com o seu art. 2.º, as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais das Seções Judiciárias são formadas, cada uma, por 3 juízes federais titulares dos cargos de Juiz Federal de Turmas Recursais e por 1 juiz suplente.

Mais tecnicamente, poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal, podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau.

Assim, como não se trata de Tribunal, mas de Turma Recursal, o STJ firmou o seguinte entendimento na Súmula 203: “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais”.

Isso porque o art. 105, III, da CF/88 confere competência para o STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos TRFs ou pelos TJs dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, não fazendo menção às causas decididas pelas Turmas de Colégio Recursal, que diferem dos TRFs e TJs.

Avançando, apesar de não caber recurso especial, os Ministros do STF, no julgamento dos EDcl, no RE 571.572-8/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14.09.2009, entenderam que cabe reclamação, com fundamento no art. 105, I, “f”, para o STJ, quando a decisão de Turma Recursal de Juizados Estaduais violar a interpretação da legislação infraconstitucional federal dada pela jurisprudência do STJ (cf. Inf. 557/STF).

Alerta-se que, no âmbito dos juizados estaduais, ainda não foi criada a Turma de Uniformização da Jurisprudência, prevista no PL n. 16/2007-CD, realidade, por outro lado, para o âmbito dos Juizados Federais (Lei n. 10.259/2001, inclusive com recurso para a referida Corte — art. 14, § 4.º) e, agora, dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (arts. 18 e 19 da Lei n. 12.153/2009).

Outro entendimento, segundo a Min. Ellen Gracie, levaria a decisões divergentes das proferidas pelo STJ, provocando verdadeira insegurança jurídica e prestação jurisdicional incompleta.

Nesse sentido, o STJ editou a Resolução n. 12, de 14.12.2009, estabelecendo, em seu art. 1.º, que as reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do STJ, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil (“julgamento por amostragem”) serão oferecidas no prazo de 15 dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo.

A previsão da figura do amicus curiae (art. 2.º, III, da Resolução n. 12/2009-STJ) mostra-se bastante adequada no sentido de pluralização do debate e legitimação das decisões.

11.6.4.2. Cabimento de RE para o STF

Apesar de não caber recurso especial para o STJ, o STF editou a Súmula 640, afirmando a possibilidade do RE: “é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”.

Perceba que o art. 102, III, diferentemente do art. 105, III, fala em “causa decidida”, e não em “causa decidida por tribunal”. Assim, englobadas estão as causas decididas por Turma de Colégio Recursal.

11.6.4.3. Cabimento de HC e MS contra ato de juizado especial — superação da S. 690/STF

O STF editou, em sessão plenária de 24.09.2003, a Súmula 690: “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”.[40]

CUIDADO: em novo julgamento, o STF entendeu por superada a Súmula 690, definindo a competência do TJ local na hipótese de habeas corpus contra decisão de turma recursal.

Em relação a este último entendimento firmado na S. 690 do STF, o Ministro Marco Aurélio já havia suscitado questão de ordem no julgamento do HC 83.228, no sentido de saber se ainda prevalecia tendo em vista a redação conferida ao art. 102, I, “i”, pela EC n. 22/99, que fala em ato de “Tribunal Superior”. Nesse sentido, tinha por superado o entendimento, no que foi acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso. Em um primeiro momento, o STF, por maioria, julgou válida a interpretação fixada na S. 690 e conheceu do habeas corpus (cf. Infs. STF ns. 327 e 394 e Notícias STF, 1.º.08.2005).

Contudo, em nova e posterior manifestação sobre a matéria, o STF, finalmente, entendeu como superada a tese fixada no enunciado da Súmula 690.

Trata-se, em 23.08.2006, do julgamento do HC 86.834, no qual, por 8 x 3, o STF, aderindo à tese, então vencida do Min. Marco Aurélio, decidiu como competente o TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal.

“(...) Entendeu-se que, em razão de competir aos tribunais de justiça o processo e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforço a esse entendimento, tem-se que a competência originária e recursal do STF está prevista na própria Constituição, inexistindo preceito que delas trate que leve à conclusão de competir ao Supremo a apreciação de habeas corpus ajuizados contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC n. 22/99 explicitou, relativamente à alínea ‘i’ do inciso I do art. 102 da CF, que cumpre ao Supremo julgar os habeas corpus quando o coator for tribunal superior, constituindo paradoxo admitir-se também sua competência quando se tratar de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compõem tribunal...” (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 23.08.2006, Inf. 437/STF).[41]

Esse novo entendimento em relação ao habeas corpus (e observa-se que o STF decidia apenas em relação ao habeas corpus, não chegando a analisar, no precedente citado, a hipótese do mandado de segurança), está, de vez, pacificado, destacando-se, por exemplo, as decisões tomadas, monocraticamente, pelo Ministro Gilmar Mendes, nos Habeas Corpus ns. 87.835, 89.432, 89.460 e 89.495, declinando competência para o Tribunal de Justiça; bem como julgamento proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, ao determinar a remessa do HC 89.923 para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Confira, ainda, no mesmo sentido: HC 85.240, Rel. Min. Carlos Britto, j. 14.02.2008, DJE de 19.09.2008; HC 86.026-QO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.09.2006, DJ de 20.10.2006; HC 89.630-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.09.2006; e, mais recentemente, HC 101.014-MC/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.10.2009, bem como HC 104.893, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento monocrático em 06.08.2010.

E como fica a solução para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato dos juízes dos Juizados Especiais cíveis (1.ª instância e Turma Recursal)?

Em determinado julgado, o STF decidiu, diferentemente do entendimento firmado em relação ao habeas corpus, tendo por base o art. 21, VI, da LC n. 35/79 (LOMAN — Lei Orgânica da Magistratura Nacional), ser competente a própria Turma Recursal de Juizado Especial para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra seus atos, afastando-se, assim, a alegada competência originária da Suprema Corte para o julgamento do writ, bem como a do Tribunal de Justiça (adotando-se, assim, regra distinta da fixada para o habeas corpus (MS 24.691-QO/MG, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 04.12.2003, Inf. 332/STF). Nesse sentido:

“EMENTA: Competência: Turma Recursal dos Juizados Especiais: mandado de segurança contra seus próprios atos e decisões: aplicação analógica do art. 21, VI, da LOMAN. A competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal” (MS-QO 24.691/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 24.06.2005)

Esse entendimento em relação ao mandado de segurança, por unanimidade, veio a ser reafirmado pelo Pleno do STF:

“EMENTA: As turmas recursais são órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos juizados especiais, de forma que os juízes dos juizados especiais estão a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados. Competente a turma recursal para processar e julgar recursos contra decisões de primeiro grau, também o é para processar e julgar o mandado de segurança substitutivo de recurso. Primazia da simplificação do processo judicial e do princípio da razoável duração do processo” (RE 586.789, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2011, Plenário, DJE de 27.02.2012).

O art. 21, VI, da LC 35/79 (LOMAN) estabelece ser competência privativa dos “Tribunais” julgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções.

Assim, o precedente para o mandado de segurança se funda na interpretação dada ao art. 21, VI, da LOMAN. E percebam que o dispositivo legal se refere apenas ao MS, e não ao HC, motivo pelo qual surgiram regras distintas para cada remédio constitucional.

No STJ, a Min. Maria Thereza de Assis Moura assim se posicionou (CC 38.020/STJ): “Na questão de ordem supracitada, o entendimento vencedor considerou que, mesmo estando os membros das Turmas Recursais subordinados administrativamente ao Tribunal respectivo, elas devem ser consideradas como órgãos independentes e de segundo grau de jurisdição. Desta forma, o vínculo administrativo não define a competência do Tribunal para o julgamento do mandado de segurança impetrado contra ato de magistrado que atua em Turma Recursal. Pelo contrário, por serem as Turmas Recursais funcionalmente independentes dos Tribunais, a solução foi dada pela interpretação analógica do art. 21, inciso VI, da Lei Complementar n. 35/79, in verbis: Art. 21 — Compete aos Tribunais, privativamente: (...) VI — julgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções”.

Essa interpretação foi mantida no julgamento do MS 25.087 ED/SP-STF, Rel. Min. Carlos Britto, 21.09.2006 (Inf. 441/STF), determinando a Suprema Corte o encaminhamento dos autos para o tribunal competente, no caso, a Turma Recursal (mudando, inclusive, a jurisprudência que, até então, não acolhia a necessidade de se indicar o órgão julgador competente).

Pode-se afirmar, portanto, que o STF não tem competência originária para o julgamento de MS contra ato dos juízes dos Juizados ou das Turmas dos Colégios Recursais dos Juizados Especiais, sobretudo em razão da regra do art. 102, I, “d”, que estabelece a competência originária do STF somente contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.[42] A competência, conforme já decidido, para o mandado de segurança (e, insisto, segundo o STF, apenas para o MS, já que a regra do HC é outra, no caso, o TJ) será da própria Turma Recursal. Confira:

“EMENTA: COMPETÊNCIA — MANDADO DE SEGURANÇA — ATO DE TURMA RECURSAL. O julgamento do mandado de segurança contra ato de Turma Recursal cabe à própria Turma, não havendo campo para atuação quer de Tribunal de Justiça, quer do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: Questão de Ordem no Mandado de Segurança n. 24.691/MG, Plenário, 4 de dezembro de 2003, redator do acórdão Ministro Sepúlveda Pertence...” (AI 666.523 AgR/BA, Rel. Min. Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2010, 1.ª Turma, DJe de 02.12.2010).

Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do STJ, materializada na S. 376, editada pela Corte Especial, em 18.03.2009, e que tem o seguinte teor: “compete a Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial” e, analisando os precedentes, mesmo se o ato coator tiver sido praticado por Juiz da Turma Recursal (cf., no STJ, CC n. 38.020 ou CC n. 39.950). Prevalece, dessa forma, a regra fixada no art. 21, VI, da LOMAN, conforme indicado acima.

O STJ firmou entendimento flexibilizando a regra contida na citada S. 376, na hipótese de discussão não sobre o mérito da decisão proferida pela Turma Recursal, mas sobre a competência dos Juizados, quando, então, o conflito seria resolvido pelo TJ (cf. CC 39.950/BA, Corte Especial, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 06.03.2008 e, seguindo esse entendimento, por exemplo, o RMS 30.170/SC, 3.ª Turma, j. 05.10.2010, Rel. Min. Nancy Andrighi).

CUIDADO: esse entendimento foi expressamente afastado pela 1.ª Turma do STF no julgamento do AI 666.523 AgR/BA, j. 26.10.2010, quando, então, conforme ementa citada acima, se pacificou o entendimento pelo STF de que a competência será sempre da própria Turma Recursal para julgar mandado de segurança.

Contudo, com o máximo respeito, avançando a regra fixada no MS 24.691 e agora à luz da tese fixada no HC 86.834, não temos por coerente o julgamento de mandado de segurança contra ato de Turma Recursal pela própria Turma Recursal, pelo menos, ao que parece, seguindo o mesmo entendimento do HC 86.834.

Não é o fato de ser MS que o entendimento deva ser diferente do HC, com base, simplesmente, no art. 21, VI, da LOMAN. Ambas são ações constitucionais e buscam o seu fundamento diretamente na Constituição, no caso, em nosso entender, no art. 96, III, e na inexistência de previsão específica para outro Tribunal.

A nosso ver a melhor interpretação é aquela que entende ser competente para o julgamento de mandado de segurança contra ato de juiz de direito do Juizado a Turma do Colégio Recursal. Todavia, contra atos ou decisões das Turmas dos Colégios Recursais dos Juizados Especiais, a competência para o julgamento do MS (e não se está falando em recurso contra o julgamento da Turma Recursal), assim como para o julgamento do HC e desde que originária, seria do TJ local.[43]

CUIDADO: essa nossa proposta, contudo, em relação ao mandado de segurança, não foi acolhida nem pelo STF, nem pelo STJ. Portanto, para as provas de concursos, adotar o entendimento de que a competência para o julgamento do MS é da própria Turma Recursal. Apenas na hipótese de HC é que a competência para o julgamento de ato de Turma Recursal seria do TJ.

Proposta de esquematização da matéria em relação aos Juizados:

S. 203/STJ — “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais”. Trata-se, no caso, de decisões das Turmas de Colégio Recursal, que, por não serem Tribunais, não encontram guarida na regra contida no art. 105, III, da CF/88. Cabe, contudo, até que seja aprovado o PL 16/2007-CD, conforme definiu o STF (RE 571.572), reclamação, com fundamento no art. 105, I, “f”, para o STJ, quando a decisão de Turma Recursal de Juizados Estaduais violar a interpretação da legislação infraconstitucional federal dada pela jurisprudência do STJ;

de decisão de Turma de Colégio Recursal pode caber tanto o HC para o TJ local como, na mesma linha e conforme interpretamos (vide ressalva abaixo), MS a ser julgado pelo TJ local (competência originária). Trata-se de interpretação ampla da regra geral de que o TJ local julga ato de juízes de direito e com fundamento no art. 96, III, da CF/88. Nesse sentido, na medida em que a Turma Recursal é composta por juízes de direito, constituindo-se, assim, Órgão Colegiado, justificada está a competência (originária) para o TJ local. CUIDADO: esse entendimento em relação ao mandado de segurança contraria a S. 376/STJ, bem como o posicionamento do STF, que indicam, como órgão competente, a própria Turma Recursal para o julgamento do mandado de segurança. Assim, em relação ao habeas corpus, segundo o STF, a competência para se julgar ato da Turma Recursal seria do TJ (cf. HC 86.834). Contudo, em se tratando de mandado de segurança, a competência é da própria Turma Recursal (cf. MS-QO 24.691/MG — sendo esse o entendimento a ser adotado nas provas de concursos);

de acórdão do TJ local, se adotarmos o posicionamento fixado no referido HC, na hipótese de habeas corpus decidido em única instância (competência originária, já que o ato atacado é de Turma Recursal, e não em grau de recurso), nos termos do art. 105, II, “a”, da CF/88, caberá ROC — Recurso Ordinário Constitucional para o STJ, quando denegatória a decisão;

de acórdão do TJ local, na hipótese de mandado de segurança decidido em única instância (competência originária), e aceita a nossa interpretação no sentido da competência do TJ local — lembrando que não é essa a adotada pelo STF, nos termos do art. 105, II, “b”, da CF/88 —, caberá ROC — Recurso Ordinário Constitucional para o STJ, quando denegatória a decisão;

na medida em que a orientação adotada pelo STF na hipótese de mandado de segurança é a competência da própria Turma Recursal, caberá, no máximo, recurso extraordinário para o STF ou, enquanto não aprovado o PL n. 16/2007-CD, citado acima, eventualmente, reclamação para o STJ;

S. 640: “é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.” Assim, não confundir RE com as ações constitucionais de MS e HC tratadas nos itens anteriores;

contra ato dos Juízes de Direito dos Juizados Especiais (juízos de primeira instância), caberá HC ou MS para a Turma Recursal. Nesse sentido, destacamos o Enunciado n. 62 do XV Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (26 a 28.05.2004, Florianópolis — SC): “Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais”, assim como a citada S. 376/STJ;

a mesma interpretação deve ser feita para o julgamento de MS e HC em relação aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal (Lei n. 10.259/2001), destacando que o julgamento de atos das Turmas Recursais, no caso o habeas corpus, será realizado não pelo TJ local, mas pelo TRF competente. No caso de mandado de segurança, conforme vimos e com as discussões que propusemos, o entendimento é que seria competente a própria Turma Recursal. Finalmente, em igual sentido, contra ato do Juiz do Juizado Especial Federal poderá caber MS ou HC para a Turma Recursal Federal;

UM ALERTA: de acordo com a jurisprudência do STF (e contra o nosso entendimento), não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. Isso porque, conforme se justificou, “a Lei 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do CPC, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CB), uma vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado”.[44]

11.6.4.4. Ação de indenização em razão do fumo: incompetência dos Juizados — complexidade da causa

O STF analisou pedido de indenização formulado pelo requerente no sentido de ter fumado cigarros por aproximadamente 44 anos e, assim, teria se tornado dependente do produto, criticando, inclusive, a propaganda, que seria enganosa.

O Plenário do STF, por votação unânime, entendeu que os juizados especiais não seriam competentes para a análise da demanda, tendo em vista a complexidade da causa, embora o valor formulado estivesse dentro do “teto” dos juizados.

Como se sabe, o art. 98, I, CF/88, estabelece que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução, além das infrações penais de menor potencial ofensivo, das causas cíveis de menor complexidade. Nesse sentido:

“A excludente da competência dos juizados especiais — complexidade da controvérsia (art. 98 da CF) — há de ser sopesada em face das causas de pedir constantes da inicial, observando-se, em passo seguinte, a defesa apresentada pela parte acionada. Competência. Ação indenizatória. Fumo. Dependência. Tratamento. Ante as balizas objetivas do conflito de interesses, a direcionarem a indagação técnico-pericial, surge complexidade a afastar a competência dos juizados especiais” (RE 537.427, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.04.2011, Plenário, DJE de 17.08.2011).

11.6.4.5. Juizados e a Lei Maria da Penha

De modo específico, a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), além de dar outras providências, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, bem como alterando o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal.

O STF, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em 09.02.2012, julgou procedente a ADC 19 para declarar, dentre outros, a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo por fundamento o princípio da igualdade e da proporcionalidade, bem como o combate ao desprezo às famílias, sendo considerada a mulher a sua célula básica.

Assim, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Assim, conforme anotou o Min. Fux em seu voto, “ao suposto ofensor, não serão conferidos os institutos da suspensão condicional do processo, da transação penal e da composição civil dos danos” (cf. item 19.9.5).

11.6.5. Organograma do Poder Judiciário[45]

11.7. A REGRA DO “QUINTO CONSTITUCIONAL”

O art. 94 da CF/88 estabelece que 1/5 (20%) dos lugares dos TRFs, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.[46]

Apesar de o art. 94 só se referir explicitamente aos tribunais acima mencionados, a “regra do quinto” está prevista, também, para os tribunais do trabalho[47] (arts. 111-A, I; 115, I) e o seu procedimento orienta a composição do STJ (art. 104, parágrafo único, lembrando a particularidade de que, nesse caso, os advogados e membros do Ministério Público representam 1/3, e não 1/5, do Tribunal. Explicitando, a indicação é que se dá na forma da “regra do quinto”, e não a quantidade de Ministros provenientes da advocacia e do Ministério Público que, no caso, implementa-se, se é que assim podemos denominar, de acordo com uma particular regra do “terço” — cf. item 11.8.2).

Está errado, portanto, dizer que todos os tribunais brasileiros devam observar a regra do “quinto” (seja o seu procedimento ou mesmo a quantidade de 20% dos integrantes provenientes da advocacia e do MP), pois, como será estudado no item 11.8, os outros tribunais não listados acima têm um procedimento próprio de composição.

procedimento: os órgãos de representação das classes dos advogados[48] e Ministério Público[49] elaboram lista sêxtupla, ou seja, indicam 6 nomes que preencham os requisitos acima citados. Recebidas as indicações, o tribunal para o qual foram indicados forma lista tríplice (escolhe 3 dos 6). Nos 20 dias subsequentes, o Chefe do Executivo (em se tratando de Tribunal Estadual, o Governador de Estado; na hipótese do TJ do DF e Territórios, o Presidente da República, e para indicação ao TRF, também o Presidente da República) escolherá 1 dos 3 para nomeação.

Não nos parece possam as Constituições estaduais estabelecer outras formalidades além das já expressamente previstas no art. 94, CF, por exemplo, a necessidade de aprovação do escolhido pelo Chefe do Executivo pela “maioria absoluta da Assembleia Legislativa do Estado”, conforme estabeleceu o parágrafo único do art. 63 da CE/SP, na redação determinada pela EC n. 25/2008.

O procedimento é bem simples: a escolha pelo órgão de classe de 6 nomes que preencham os requisitos constitucionais (lista sêxtupla); formação de lista tríplice pelo tribunal (Judiciário) e, dentre os 3, escolha de 1 pelo Executivo para nomeação, sem que o nome escolhido (pelo Executivo) tenha de passar por qualquer outro procedimento, como a eventual sabatina do Legislativo (que não participa do processo de escolha), não se aplicando, assim, o art. 52, III, da CF, à regra do “quinto”, nem mesmo por analogia.[50]

Duas importantes questões já foram decididas pelo STF:

na hipótese de não existirem membros do MP que preencham os requisitos constitucionais, como compor a lista sêxtupla? “Seria possível compor ou complementar a lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado 10 anos na carreira?”

O STF entendeu que SIM, no julgamento da ADI 1.289-EI, declarando a constitucionalidade do item IV da Decisão Normativa do CSMPT, tomada na 4.ª Reunião Ordinária, em 23.10.1993, que autoriza a complementação das listas de candidatos ao preenchimento dos cargos de juiz dos TRTs (veja composição do TRT no item 11.8.4.2 seguinte) com os candidatos que tenham tempo inferior a dez anos na hipótese de inexistência de pelo menos seis candidatos com esse requisito temporal.[51]

e se a lista sêxtupla apresentada contiver nomes que não preenchem os requisitos constitucionais?

O texto de 1988, em relação aos anteriores, inova ao transferir a escolha originária dos nomes, que era dos tribunais, para os órgãos de classe. Como visto, o Tribunal limita-se a reduzir a lista de 6 nomes para 3 e, assim, reduzido ao universo já trazido pelo órgão de classe, encaminhar para o Executivo, que reduzirá de 3 para 1.

Diferentemente da situação particular descrita no julgamento da ADI 1.289-EI, que analisou a inexistência, em dado momento, de integrantes do MP com mais de 10 anos de carreira, indagamos: e se o Tribunal entender que um ou mais nomes da lista sêxtupla encaminhada pelo órgão de classe não preenchem os requisitos constitucionais, como o notório saber jurídico e a reputação ilibada?

Entregar lista com nome de pessoa que não preenche os requisitos do art. 94 é o mesmo que entregar lista incompleta, com menos de 6 nomes.

Nesses termos, o STF entendeu que o Tribunal pode recusar a lista sêxtupla “... desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário. Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha, ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes. A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações” (MS 25.624, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.09.2006, DJ de 19.12.2006).[52]

Nessa linha, a Corte entendeu como justificada a recusa, pelo TJ/SP, de lista sêxtupla encaminhada pela OAB/SP em relação a 2 advogados: a) um respondia a processo criminal; b) o outro não teria notável saber jurídico, já que havia sido reprovado em 10 concursos para a Magistratura (Rcl 5.413, Rel. Min. Menezes Direito, j. 10.04.2008, DJE de 23.05.2008).

11.8. CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO

11.8.1. Supremo Tribunal Federal (STF)

11.8.1.1. STF — aspectos históricos

Antes da vinda da família real para o Brasil, conforme esclarece o Conselheiro Ribas, “competia à Casa de Suplicação (de Lisboa, acrescente-se) interpretar as ordenações, e leis por meio de assentos com força obrigatória. Estes assentos eram tomados na mesa grande por ocasião de dúvida proposta por alguns dos desembargadores, juízes da causa, ou por glosa do chanceler, por entender que a sentença infringia expressamente as ordenações ou o direito”.[53]

Passando D. João a residir no Brasil e, na medida em que, diante dessa situação, encontrava-se interrompida a comunicação com Portugal, o Príncipe Regente, mediante Alvará Régio de 10.05.1808, institui a “Casa da Suplicação do Brasil”, que se caracterizou como o primeiro órgão de cúpula da Justiça no Brasil, marca da fase colonial.

Durante o regime monárquico, a Lei de 18.09.1828 criou o Supremo Tribunal de Justiça (09.01.1829-27.02.1891).

Em seguida, editado pelo Governo Provisório da República, o Decreto n. 848, de 11.10.1890, organizou o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário, nos termos dos arts. 55 e 56 da Constituição Republicana de 1891, efetivamente instalado em 28.02.1891.

Finalmente, nessa escalada evolutiva, a Constituição da República de 1988 instituiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), instalado em 07.04.1989 (Lei n. 7.746/89), reservando ao STF a posição de órgão de cúpula de todo o Judiciário e, especialmente, de guarda e defesa da Constituição.[54]

Como anota Celso de Mello, “durante a República, a Constituição Federal de 1934 alterou a denominação constitucional do Supremo Tribunal Federal, passando a designá-lo como Corte Suprema. Com o advento da Carta de 1937, restabeleceu-se a anterior denominação (Supremo Tribunal Federal), mantida, até hoje, pelas sucessivas Leis Fundamentais da República”.[55]

11.8.1.2. STF — regras gerais

composição: 11 Ministros;

investidura: o Presidente da República escolhe e indica o nome para compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal).[56] Aprovado, passa-se à nomeação, momento em que o Ministro é vitaliciado;

requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF: a) ser brasileiro nato (art. 12, § 3.º, IV); b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101); c) ser cidadão (art. 101, estando no pleno gozo dos direitos políticos); d) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101);

tem de ser jurista o Ministro do STF?: o art. 56 da Constituição de 1891 falava somente em notável saber, sem qualificá-lo. A Constituição de 1934 (art. 74) passou a qualificar o notável saber de jurídico. Em razão da permissão da Constituição de 1891, o STF já chegou a ter Ministro que não era jurista, vale lembrar o médico Candido Barata Ribeiro, nomeado pelo Presidente Floriano Peixoto, nos termos de decreto de 23.10.1893, em razão da vaga ocorrida com o falecimento do Barão de Sobral, tomando posse em 25.11.1893.

O Senado da República, contudo, em sessão secreta de 24.09.1894, negou a aprovação do nome de Barata Ribeiro, nos termos do Parecer da Comissão de Justiça e Legislação, que considerou desatendido o requisito de “notável saber jurídico” (DCN de 27.09.1894, p. 1136). Assim, Barata Ribeiro deixa o cargo de Ministro do STF em 29.09.1894, tendo ficado por pouco mais de 10 meses (o Ministro que por menos tempo permaneceu no STF[República], só “perdendo” para o Ministro Herculano de Freitas, que permaneceu por 3 meses e 16 dias).

Portanto, atualmente e desde o parecer de João Barbalho, de 1894, passou-se a entender que todo Ministro do STF terá de ser, necessariamente, jurista, tendo cursado a faculdade de direito.[57]

competências do STF: a) originária (art. 102, I, “a” a “r”);[58] b) recursal ordinária (art. 102, II); e c) recursal extraordinária (art. 102, III).

O STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária e, assim, toda a atribuição do STF está explicitada, taxativamente, no art. 102, I, da CF/88.[59]

Ainda, na hipótese de o STF não conhecer a sua competência originária, deverá, nos termos do art. 113, § 2.º, do CPC, e do art. 21, § 1.º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 21/2007, indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente, atribuição esta autorizada, inclusive, ao Relator monocraticamente (cf. Pet. 3.986-AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.06.2008, Inf. 512/STF).

11.8.1.3. STF — destaques às novidades trazidas pela EC n. 45/2004 (“Reforma do Judiciário”)

homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias: transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”, revogada; art. 105, I, “i”, e art. 9.º da EC n. 45/2004).

nova hipótese de cabimento do RE: ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Muito se questionou sobre essa previsão. Observa-se que ela está correta, uma vez que, no fundo, quando se questiona a aplicação de lei, tem-se, acima de tudo, conflito de constitucionalidade, já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa. Por outro lado, quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, estamos, acima de tudo, diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (arts. 102, III, “d”, e 105, III, “b”).

CNJ e CNMP: em razão da natureza dos institutos e de seus membros, é natural que tenha sido fixada a competência do STF para processar e julgar, originariamente, as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 102, I, “r”).

Repercussão geral: criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário. Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos, como algumas discussões sobre “assassinato” de papagaio ou “furto” de galinha, já examinadas pela mais alta Corte (art. 102, § 3.º).

A matéria foi regulamentada na Lei n. 11.418, de 19.12.2006.

De fato, trata-se de importante instituto seguindo a tendência a erigir o STF a verdadeira Corte Constitucional e, também, mais uma das técnicas trazidas pela Reforma do Judiciário na tentativa de solucionar a denominada “Crise do STF e da Justiça”.

A técnica funciona como verdadeiro “filtro constitucional”, permitindo que o STF não julgue processos destituídos de repercussão geral, limitando, assim, o acesso ao Tribunal.

A lei estabeleceu um critério objetivo, presumindo-se a repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

Além disso, o art. 543-A, § 1.º, do CPC, estabelece um critério subjetivo ao afirmar que, para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Trata-se, portanto, de mais um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário que deverá ser demonstrado pela parte recorrente em preliminar.

Em interessante tendência de aproximação do controle difuso aos efeitos do controle concentrado (influência do Ministro Gilmar Mendes), o art. 543-A, § 5.º, do CPC, introduzido pela Lei n. 11.418/2006, estabelece que, sendo negada a existência da repercussão geral (do caso concreto, individualizado), a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Parece, então, que se trata de mais uma hipótese de súmula impeditiva de recurso, no caso do recurso extraordinário, servindo como “barreira” para o acesso ao STF de todos os casos que tratem da mesma matéria, ou melhor, de recurso com fundamento em idêntica controvérsia.

A possibilidade de manifestação de terceiros estranhos ao processo (amicus curiae), ao “pluralizar o debate constitucional”, confere maior efetividade e legitimação social às decisões erga omnes do STF (na hipótese de impedir o processamento de outros recursos extraordinários sobre a mesma tese).

O reconhecimento da inexistência da repercussão geral terá de ser manifestado por 2/3 dos Ministros do STF (pelo menos 8 dos 11 Ministros).

Antes de se mandar o processo para análise do Pleno, contudo, proceder-se-á a uma verificação prévia da repercussão geral, por uma das Turmas do STF (5 Ministros).

Assim, nos termos do art. 543-A, § 4.º, do CPC, se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário e proceder-se-á à análise do mérito do recurso extraordinário.

Por outro lado, se entender a Turma, por menos de 4 votos, que o caso concreto apresenta repercussão geral (ou, ainda, se entender, por consequência, que o caso não tem repercussão geral), essa decisão (sobre a eventual inexistência da repercussão geral) caberá ao Pleno do STF, devendo ser suscitado um incidente de análise de repercussão geral, nos termos do Regimento Interno do STF e da Lei n. 11.418/2006, que regulamentou a matéria.

A nosso ver o procedimento deve seguir a linha do incidente de inconstitucionalidade no controle difuso, suscitando-se uma questão de ordem.

Considerando o Pleno que há repercussão geral, ou não, deverá sedimentar a tese em súmula de repercussão geral, que, para nós, deve ser oficialmente estabelecida pelo STF e numerada como um novo instituto para, inclusive, orientar o processamento de recursos extraordinários futuros.

Assim, nos termos do art. 543-A, § 7.º, do CPC, a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

Por fim, cumpre destacar importante técnica de julgamento por amostragem, sobrestando-se os demais recursos extraordinários considerados semelhantes.

Isso porque, nos temos do art. 543-B, § 1.º, do CPC, havendo multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (perceba-se, assim, o impacto do julgamento do caso individual perante recursos que tenham teses jurídicas já decididas).

Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o STF, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

Sem dúvida, o instituto da repercussão geral vem se mostrando uma importante técnica na busca de concretizar o princípio da efetividade do processo (art. 5.º, LXXVIII).

Repercussão geral: AI 664.567 (Inf. 472) e RE 579.431 (Inf. 510) — procedimento fixado pelo STF

O STF já estabeleceu alguns procedimentos para a implantação do instituto da repercussão geral, o que passamos a reproduzir:

“A existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada é pressuposto de admissibilidade de todos os recursos extraordinários, inclusive em matéria penal”. Assim, embora regulamentado no CPC, o requisito deve ser observado em qualquer RE, tanto em matéria cível como criminal, trabalhista, eleitoral, militar etc.

“Exige-se preliminar formal de repercussão geral, sob pena de não ser admitido o recurso extraordinário”.

Contudo, “... a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21/2007, do RISTF” (Inf. 472/STF), que regulamentou a matéria.[60]

Se o RE for anterior à data de 03.05.2007, “a possibilidade de devolução fica condicionada ao reconhecimento da presença da repercussão geral da matéria. Negada a repercussão, recusa-se o recurso extraordinário (§ 3.º do art. 102, da Constituição Federal)”.

“A verificação da existência da preliminar formal é de competência concorrente do Tribunal, Turma Recursal ou Turma de Uniformização de origem e do STF”.

“A análise sobre a existência ou não da repercussão geral, inclusive o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, é de competência exclusiva do STF”.

O STF, em importante precedente, regulamentou a aplicação da repercussão geral em relação à jurisprudência já pacificada pela Corte. Nesse sentido, foi “(...) aprovada a proposta de adoção de procedimento específico que autorize a Presidência da Corte a trazer ao Plenário, antes da distribuição do RE, questão de ordem na qual poderá ser reconhecida a repercussão geral da matéria tratada, caso atendidos os pressupostos de relevância. Em seguida, o Tribunal poderá, quanto ao mérito, (a) manifestar-se pela subsistência do entendimento já consolidado ou (b) deliberar pela renovação da discussão do tema. Na primeira hipótese, fica a Presidência autorizada a negar distribuição e a devolver à origem todos os feitos idênticos que chegarem ao STF, para a adoção, pelos órgãos judiciários a quo, dos procedimentos previstos no art. 543-B, § 3.º, do CPC. Na segunda situação, o feito deverá ser encaminhado à normal distribuição para que, futuramente, tenha o seu mérito submetido ao crivo do Plenário...” (RE 579.431-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 11.06.2008, DJE de 24.10.2008).

11.8.2. Superior Tribunal de Justiça (STJ)

composição: pelo menos 33 Ministros (art. 104);

investidura: os Ministros serão escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, após serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104, parágrafo único, com a redação determinada pela EC n. 45/2004), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF;

requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos; c) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 104);

composição dos Ministros: 1/3 dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça; 1/6 dentre advogados; e 1/6 dentre membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente;

procedimento: no caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, o STJ elaborará lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República, que indicará um e o nomeará após aprovação do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do Ministério Público, serão eles indicados na forma das regras para o “quinto constitucional”, anteriormente apresentadas, segundo o art. 94 da CF/88, ou seja, o órgão de classe elabora a lista sêxtupla, o STJ escolhe 3 dentre os 6 (lista tríplice) e o Presidente da República escolhe 1 da referida lista formada e o nomeia, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (sabatina). Alertamos que, apesar de se determinar a aplicação da regra do art. 94, o número de Ministros do STJ provenientes da advocacia e do Ministério Público é de 1/3, e não 1/5, do Tribunal. Ou seja, o que se observa é apenas o procedimento de escolha, e não o número (que, no caso, não é de 20%, mas de 1/3, o que se poderia, então, nesse aspecto, ser denominado regra do “terço”);

os Ministros oriundos da magistratura (TRFs e TJs) terão que ser egressos da magistratura da carreira? O STF, por maioria de votos, no julgamento da ADI. 4.078, entendeu, em 10.11.2011, que não. Ou seja, o STJ escolherá livremente a lista tríplice e poderá incluir juízes dos TRFs ou TJs que ingressaram em referidos tribunais pela regra do quinto constitucional (art. 94, CF/88). Isso porque, a partir do momento que um advogado ou um membro do MP são investidos no cargo judiciário pela regra do quinto (no TRF ou no TJ), perdem todos os vínculos que anteriormente tinham, passando, então, à condição de magistrados, podendo, assim, integrar a lista tríplice. A Constituição, também, não fez qualquer distinção entre magistrados dos tribunais oriundos da carreira ou que chegaram ao tribunal pela regra do quinto;[61]

esquematização (processo de escolha): quadro comparativo STF x STJ

STF (ART. 101) | STJ (ART. 104)
Composição: 11 Ministros | Composição: no mínimo 33 Ministros 1/3 dentre juízes dos TRFs; 1/3 dentre desembargadores dos TJs | Indicação para escolha: lista tríplice elaborada pelo próprio STJ Indicação para escolha: alternadamente, na forma da regra do “quinto constitucional” — art. 94

1/6 dentre advogados

1/3 • 1/6 dentre membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente

Escolha e nomeação: Presidente da República | Escolha e nomeação: Presidente da República
Sabatina: Senado Federal — aprovação da escolha pela maioria absoluta | Sabatina: Senado Federal — aprovação da escolha pela maioria absoluta (EC n. 45/2004)
Requisitos para o cargo I: a) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; b) ter notável saber jurídico e reputação ilibada | Requisitos para o cargo I: a) ter mais de 35 e menos de 65 anos; b)ter notável saber jurídico e reputação ilibada
Requisitos para o cargo II: ser brasileiro nato (art. 12, § 3.º, IV) | Requisitos para o cargo II: ser brasileiro nato ou naturalizado

preenchimento da vaga destinada à advocacia: impasse entre a OAB e o STJ

No tocante à vaga destinada aos advogados, que serão indicados na regra do art. 94 da CF/88, um grave conflito institucional foi vivenciado entre a OAB e o STJ no ano de 2008.

Em razão da aposentadoria do Min. Pádua Ribeiro (STJ), a OAB elaborou, na forma do art. 104, II, lista sêxtupla de advogados.

O STJ, por sua vez, encaminhou ofício datado de 12.02.2008, negando referida lista, sob alegação de que “nenhum dos candidatos à vaga alcançou, nos três escrutínios realizados, os votos necessários para compor a lista tríplice, conforme exigência inserta no § 5.º do art. 26, do Regimento Interno do STJ”.

A OAB, por sua vez, reenviou a mesma lista, alegando que o STJ só poderia devolvê-la se ausentes os requisitos constitucionais.

O STJ, novamente, não aceitou a lista da OAB e, em 17 de abril de 2008, por meio de seu Presidente, marcou para o dia 6 de maio reunião do Pleno objetivando formar listas contendo o nome de desembargadores (art. 104, parágrafo único, I) e membros do MP (art. 104, parágrafo único, II), para o encaminhamento ao Presidente da República, que escolheria os novos nomes para o preenchimento das vagas decorrentes da aposentadoria dos Ministros Peçanha Martins e Rafael de Barros Monteiro e em razão do falecimento do Ministro Hélio Quaglia.

A OAB, então, impetrou mandado de segurança no STJ (MS 13.532/DF) buscando discutir a devolução da lista sêxtupla, bem como o encaminhamento das listas tríplices para as outras vagas. A Corte Especial do STJ, em 07.05.2008, negou o pedido de liminar e, em ato contínuo, elaborou as listas tríplices para o preenchimento das demais vagas, conforme visto, decorrentes da aposentadoria dos Ministros Peçanha Martins e Rafael de Barros Monteiro e em razão do falecimento do Ministro Hélio Quaglia.

Diante de todos esses fatos, em 12.05.2008, o Conselho Federal da OAB impetrou novo mandado de segurança (MS 27.310), agora no STF, com pedido de liminar, buscando atacar futuro e eventual ato do Presidente da República que indicasse os membros da Magistratura (art. 104, parágrafo único, I) e do MP (art. 104, parágrafo único, II) em razão das listas tríplices encaminhadas. Alegava que o STJ deveria aceitar a lista sêxtupla encaminhada e que as novas vagas que se abriram (3 novas vagas) só poderiam ser preenchidas após a solução da vaga em aberto, destinada aos advogados, em razão da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.

Em 15.05.2008, o STF, nos termos do voto da Ministra Rel. Ellen Gracie, indeferiu liminar.

Segundo a Ministra, “... o impetrante se insurge contra os atos praticados pelo Superior Tribunal de Justiça, não contra a atuação do Presidente da República na indicação à aprovação do Senado e na nomeação de integrantes de listas destinadas ao preenchimento de cargos de ministro do Superior Tribunal de Justiça relativos às classes do Ministério Público e da magistratura. Tenta o impetrante, por via transversa, antecipar a discussão que poderá ocorrer num eventual julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança a ser interposto em caso de denegação da ordem impetrada no STJ (Mandado de Segurança 13.532/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti)”.

E completou: “a sociedade e os jurisdicionados não podem ficar à mercê de divergências circunstanciais entre a Ordem dos Advogados do Brasil e o Superior Tribunal de Justiça. Não é razoável que três cargos de Ministros do STJ fiquem vagos à espera da solução do conflito que se instalou em torno da escolha do sucessor do Ministro Pádua Ribeiro”.

Em relação ao MS 13.532, impetrado no STJ para que não se elaborasse a lista tríplice para as outras vagas e se fizesse a lista tríplice dentre os 6 nomes encaminhados pela OAB, por maioria de votos, a Corte Especial do STJ:[62]

a) julgou “... prejudicado o pedido para que o STJ não componha as listas relativas às vagas surgidas após a abertura daquela destinada aos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, uma vez que, com o indeferimento, por maioria de votos, dos pedidos liminares, em 7 de maio último, este Tribunal elaborou as listas para o preenchimento das vagas destinadas a Desembargadores Estaduais e ao Ministério Público”;

b) em relação à obrigatoriedade de se fazer a lista tríplice partindo de uma lista sêxtupla da OAB, o STJ conheceu em parte, denegando a ordem. “Quanto à possibilidade de voto em branco, na linha da compreensão que se esposa, a da ampla liberdade da manifestação da vontade do eleitor nessa fase, não vejo como deixar de reconhecer que não é impositiva a escolha de três nomes, revelando-se admissível a ocorrência das demais hipóteses, inclusive daquela em que nenhum nome é sufragado”.

Em relação a esta decisão denegatória do MS impetrado no STJ, contra o acórdão prolatado pela Corte Especial nos autos do MS 13.532/DF (STJ), foi interposto pelo Conselho Federal da OAB, no STF, em 10.03.2009, o RMS 27.920 (recurso ordinário em mandado de segurança), nos termos do art. 102, II, “a”.

A 2.ª Turma do STF, por 3 x 2, em 06.10.2009, no julgamento do referido RMS 27.920, negou-lhe provimento, declarando que o STJ tem o direito de recusar a lista sêxtupla encaminhada pela OAB, não tendo que motivar a decisão denegatória.

Isso porque, como nenhum dos indicados pela OAB obtivera a maioria absoluta dos votos (art. 26, § 5.º, do RI/STJ), isso significaria a recusa da lista pelo STJ.

Entendeu a Min. Ellen Gracie, ao desempatar a votação, que a obrigatoriedade de exposição dos motivos da recusa não traria qualquer solução, além de expor os advogados indicados, lembrando que a votação, nos termos do Regimento Interno do STJ é secreta (art. 26, § 7.º).

Seguindo esta lógica, quando, normalmente, o STJ reduz a lista de seis nomes para três, encaminhando-os para o Presidente da República escolher um, não há qualquer obrigatoriedade em se revelar os motivos de recusa dos três nomes cortados da lista. Qualquer outro entendimento macularia a liberdade dos Ministros para a escolha (situação esta garantida, como visto, pelo caráter secreto da votação) (cf. Infs. 552 e 562/STF, e RMS 27.920, j. 06.10.2009, DJE de 04.12.2009).

No tocante ao MS anterior, impetrado diretamente no STF (MS 27.310), a liminar foi indeferida e, na medida em que, posteriormente, em 13.09.2010, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio de seu ilustre Presidente, entregou ao Presidente do STJ nova lista sêxtupla, foi reconhecida a perda do objeto, julgando-se, assim, em 27.09.2010, prejudicado o pedido formulado.

Enquanto o STJ não apreciava as listas, as vagas eram ocupadas por desembargadores convocados.

Finalmente, em Sessão do Pleno de 07.02.2011, o STJ elaborou as 3 listas, pondo fim ao impasse entre a OAB e a Corte.

competência do STJ: a) originária (art. 105, I, “a” até “i”); b) recursal ordinária (art. 105, II); e c) recursal especial (art. 105, III).

Em relação à competência, destacam-se as novidades introduzidas pela EC n. 45/2004, quais sejam, conforme visto:

a) homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias: a competência passou a ser do STJ, tendo sido a matéria regulamentada na Resolução n. 9, de 04.05.2005/STJ, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias. Feito o pedido pelas vias diplomáticas, homologada a sentença ou concedido o exequatur pelo STJ, nos termos do art. 109, X, é da competência do Juiz Federal a sua execução;

b) preservação da competência para o julgamento de recurso especial quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservação dessa competência já que, nessa hipótese, no fundo, estamos diante de questão de legalidade, e não constitucionalidade.

Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): a EC n. 45/2004 (art. 105, parágrafo único, I) prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira. A Escola, com autonomia didática, científica, pedagógica, administrativa e financeira, foi instituída, em 30.11.2006, por meio da Resolução n. 3/STJ, alterada pela Resolução n. 5/STJ, de 1.º.07.2008. Nos termos do art. 2.º de referida resolução, destacam-se as seguintes atribuições da Escola:[63]

a) definir as diretrizes básicas para a formação e o aperfeiçoamento de Magistrados;

b) fomentar pesquisas, estudos e debates sobre temas relevantes para o aprimoramento dos serviços judiciários e da prestação jurisdicional;

c) promover a cooperação com entidades nacionais e estrangeiras ligadas ao ensino, pesquisa e extensão;

d) incentivar o intercâmbio entre a Justiça brasileira e a de outros países;

e) promover, diretamente ou mediante convênio, a realização de cursos relacionados com os objetivos da Enfam, dando ênfase à formação humanística (Resolução n. 5/2008);

f) habilitar e fiscalizar, nos termos dos arts. 93, II, “c”, e IV, e 105, parágrafo único, da Constituição da República, os cursos de formação para ingresso na magistratura e, para fins de vitaliciamento e promoção na carreira, os de aperfeiçoamento (Resolução n. 5/2008);

g) formular sugestões para aperfeiçoar o ordenamento jurídico;

h) definir as diretrizes básicas e os requisitos mínimos para a realização dos concursos públicos de ingresso na magistratura estadual e federal, inclusive regulamentar a realização de exames psicotécnicos (Resolução n. 5/2008);

i) apoiar, inclusive financeiramente, a participação de magistrados em cursos no Brasil ou no exterior indicados pela Enfam (Resolução n. 5/2008);

j) apoiar, inclusive financeiramente, as escolas da magistratura estaduais e federais na realização de cursos de formação e de aperfeiçoamento (Resolução n. 5/2008).

Parágrafo único. A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados gozará de autonomia didática, científica e pedagógica, bem como de autonomia administrativa e financeira, observado o disposto no § 2.º do art. 3.º desta resolução (Resolução n. 5/2008).

A ENFAM “... ocupa-se com a formação intelectual e moral dos juízes, uma formação que compreenda não apenas o entendimento técnico-jurídico, mas também o conhecimento sociológico, humanístico e prático”. Assim, dentre os seus objetivos, destacam-se, entre outros:

“a) provocar melhoria na seleção de novos juízes;

b) promover a atualização constante dos magistrados;

c) proporcionar formação teórica e prática do operador do Direito;

d) aproximar ainda mais o Judiciário da realidade do cidadão;

e) garantir que os magistrados estejam em permanente formação acadêmica e humanística;

f) cooperar com as escolas federais e estaduais da magistratura no oferecimento e execução de treinamentos e cursos;

g) contribuir para que todas as escolas da magistratura tenham padronização mínima, respeitando as peculiaridades e necessidades de cada Região;

h) facilitar a troca de experiências entre as escolas da magistratura e entre os magistrados;

i) buscar práticas de gestão que permitam a socialização de experiências e de problemas vivenciados pelos magistrados” (cf. http://www.enfam.stj.jus.br).

Conselho da Justiça Federal: a EC n. 45/2004 previu, também, o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correcionais, cujas decisões terão caráter vinculante.

11.8.3. Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juízes Federais

Organizada em dois graus de jurisdição, a Justiça Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Juízes Federais; sua competência vem estabelecida nos arts. 108 e 109 da CF/88.

composição dos TRFs: no mínimo 7 Juízes,[64] recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, devendo ser observada a regra do “quinto constitucional” do art. 94;

requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade.

Em busca da efetividade do processo e do acesso à ordem jurídica justa, a Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) previu a instalação da Justiça itinerante e descentralização, nos termos dos §§ 2.º e 3.º do art. 107:

os TRFs instalarão a Justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários;

os TRFs poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo.

Em relação à Justiça Federal, destacamos a federalização de crimes contra direitos humanos, por exemplo, a tortura e homicídio praticados por grupos de extermínio, mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Busca-se, acima de tudo, adequar o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos (art. 109, V-A e § 5.º).[65]

11.8.4. Tribunais e Juízes do Trabalho de acordo com a EC n. 24/99

Como já visto, os órgãos da Justiça do Trabalho são o TST, os TRTs e os Juízes do Trabalho,[66] sendo sua competência estabelecida no art. 114, abaixo elencada, lembrando a sua ampla reformulação pela EC n. 45/2004.

11.8.4.1. Tribunal Superior do Trabalho (TST)

Vejamos algumas regras relacionadas ao TST:

composição: 27 Ministros togados e vitalícios (art. 111-A, caput, de acordo com a redação dada pela EC n. 45/2004, restabelecendo-se a antiga composição. Como se sabe, a EC n. 24/99 reduziu de 27 para 17 Ministros, acabando com as 10 vagas de Classistas então existentes. A Reforma do Judiciário restabelece a composição, deixando de convocar juízes dos TRTs para atuar como substitutos, prática essa condenável);

estrutura da composição: dos 27 Ministros togados e vitalícios, 1/5 serão escolhidos dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; os demais, quais sejam, os 4/5 dos 27 Ministros do TST, serão escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da Magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Em relação ao sistema de composição, percebe-se a nítida redução das vagas de Ministros do TST oriundos da advocacia e Ministério Público do Trabalho. E mais, como o restante das vagas é preenchido por juízes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira, isso significa que juízes dos TRTs que subiram pelo quinto não poderão estar entre esses 4/5 de Ministros do TST, já que, repita-se, o texto fala em juízes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira!

requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

sabatina do Senado Federal: igualando-se ao STF e STJ, a sabatina no Senado passa a ser pela maioria absoluta, e não mais maioria simples ou relativa, sendo os Ministros nomeados pelo Presidente da República;

competência do TST: será fixada por lei, nos termos do art. 111-A, § 1.º.

Funcionarão junto ao TST:

Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira;

Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante. Nos termos do art. 6.º da EC n. 45/2004, referido Conselho será instalado no prazo de 180 dias, cabendo ao Tribunal Superior do Trabalho regulamentar seu funcionamento por resolução, enquanto não promulgada a referida lei.

11.8.4.2. Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs)

Vejamos algumas regras relacionadas ao Tribunal Regional do Trabalho, nos termos das normas fixadas pela EC n. 45/2004:

composição: os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos;

estrutura da composição: a) 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; b) os demais, vale dizer 4/5, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Em busca da “efetividade do processo” e do “acesso à ordem jurídica justa”, a Reforma do Judiciário estabeleceu que os TRTs instalarão a Justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários, podendo, ainda, funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo (art. 115, §§ 1.º e 2.º).

11.8.4.3. Juízes do trabalho — Varas do Trabalho

Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular.

Por fim, lembramos que as Varas do Trabalho serão instituídas por lei, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho (art. 112 da CF/88, na nova redação determinada pela EC n. 45/2004).

11.8.4.4. Competências da Justiça do Trabalho

Nos termos do art. 114 da CF/88, introduzido pela EC n. 45/2004, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

as ações que envolvam exercício do direito de greve;

as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”;

as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

O STF já interpretou algumas das novidades introduzidas pela Reforma do Judiciário, motivo pelo qual se mostra importante a sua esquematização:

A) A Justiça do Trabalho não é competente para apreciar as causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Conforme já alertamos, a AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil) ajuizou, em 25.01.2005, a ADI 3.395, combatendo a nova regra que suprimiu a autonomia da Justiça Federal para julgar ações envolvendo as relações de trabalho dos servidores estatutários. Alegou vício formal no que respeita à tramitação e interpretação conforme.

No julgamento da medida cautelar da ADI 3.395-6, o então Presidente do STF, Ministro Nelson Jobim, concedeu liminar com efeito ex tunc para dar interpretação conforme a CF ao inciso I do art. 114, suspendendo, “... ‘ad referendum’, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação trazida pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a ‘... apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo’”.

Em 05.04.2006, o STF, por maioria, referendou a liminar concedida. “Salientou-se, no ponto, a decisão do STF no julgamento da ADI n. 492/DF (DJU de 12.03.93), na qual se concluíra pela inconstitucionalidade da inclusão, no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, das causas que envolvam o Poder Público e seus servidores estatutários, em razão de ser estranho ao conceito de relação de trabalho o vínculo jurídico de natureza estatutária existente entre servidores públicos e a Administração” (Inf. 422/STF, DJ de 10.11.2006 — Ata n. 37/2006).

No julgamento da Rcl 6.568, em 20.05.2009, o STF novamente confirmou o entendimento fixado na ADI 3.395, ao determinar que a apreciação de greve deflagrada por policiais civis do Estado de São Paulo e que estava sendo apreciada pela Justiça do Trabalho (ato da Vice-Presidente Judicial Regimental do TRT da 2.ª Região, nos autos de dissídio coletivo de greve), deveria ser analisada pelo Tribunal de Justiça (Justiça Comum).

Dessa forma, o STF reforça a ideia de afastar “a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados” por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo (sobre a proibição do exercício de greve por policiais civis e servidores que exercem atividade essencial, cf. item 13.7.11).

B) Ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho — competência da Justiça do Trabalho.

A jurisprudência do STF estabeleceu ser competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador.[67]

Por outro lado, na hipótese de ações acidentárias propostas pelo segurado em face do INSS e havendo interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, discutindo controvérsia acerca de benefício previdenciário, a competência é da Justiça comum estadual, tendo em vista o critério residual de distribuição de competência (S. 501/STF e art. 109, I, da CF/88).

Resta analisar qual seria o momento para aplicar o novo entendimento do STF, já que, antes da EC n. 45/2004, a posição era outra, qual seja, a competência da Justiça Comum.

Segundo o STF, o marco para fixar a (nova) competência da Justiça do Trabalho (art. 87 do CPC) é a existência ou não de sentença de mérito. Havendo sentença de mérito proferida pela Justiça estadual ou federal (art. 109, I), mesmo sem trânsito em julgado, a competência não será deslocada para a Justiça obreira, por uma questão de política judiciária, tendo em vista o significativo número de ações que ainda tramitavam, quando do advento da EC n. 45/2004, na Justiça comum. Nesse sentido:

“Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar pedido de indenização por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho (...). As ações em trâmite na Justiça comum estadual e com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04 lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não fora apreciado, devem ser remetidas à Justiça laboral, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos já praticados. ‘Consideram-se de interesse público as disposições atinentes à competência em lides contenciosas; por este motivo, aplicam-se imediatamente; atingem as ações em curso. Excetuam-se os casos de haver pelo menos uma sentença concernente ao mérito; o veredictum firma o direito do Autor no sentido de prosseguir perante a Justiça que tomara, de início, conhecimento da causa’ (Carlos Maximiliano). Precedente plenário: CC 7.204. Outros precedentes: RE 461.925-AgR, RE 485.636-AgR, RE 486.966-AgR, RE 502.342-AgR, RE 450.504-AgR, RE 466.696-AgR e RE 495.095-AgR. Agravo regimental desprovido”.[68]

Nessa linha pacificou o STJ nos termos da S. 367: “a competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados” (Corte Especial, j. 19.11.2008, DJE de 26.11.2008).

Finalmente, o STF, em 02.12.2009, aprovou a SV n. 22, com o seguinte teor: “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04”.

C) Ação de indenização proposta por viúva e filhos de empregado morto em serviço — Justiça do Trabalho.

Em um primeiro momento, o STJ firmou o entendimento de que a competência seria da Justiça Comum Estadual ou Federal por ter a ação natureza civil, chegando, inclusive a editar a S n. 366 nesse sentido (Corte Especial, j. 19.11.2008, DJE de 26.11.2008).

Contudo, o STF, ao julgar o CC 7.545/SC, em 03.06.2009, determinou que a competência era da Justiça do Trabalho, na medida em que a origem do direito decorreria das relações de trabalho. Nesse sentido:

“EMENTA: (...) A competência para julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, após a edição da EC 45/04, é da Justiça do Trabalho. (...) O ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada. A transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante” (CC 7.545, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.06.2009, Plenário, DJE de 14.08.2009).

Em razão desse novo entendimento proferido pelo STF, em 16.09.2009, no julgamento do CC 101.977-SP, o STJ determinou o cancelamento da S n. 366, adequando-se, assim, ao novo posicionamento da Suprema Corte, intérprete final da Constituição.

D) A Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ações penais.

“EMENTA: O Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para, com efeito ex tunc, dar interpretação conforme à Constituição Federal aos incisos I, IV e IX do seu art. 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu, por si sós, competência criminal genérica à Justiça do Trabalho (...). Entendeu-se que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferir-se, por meio de interpretação arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art. 114, I, IV e IX da CF” (ADI 3.684-MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 1.º.02.2007).

Mesmo que se fixe a competência para o julgamento de habeas corpus, cabe lembrar que é possível a determinação de prisão civil alimentar por determinação do juiz trabalhista, motivo pelo qual se prescreveu o remédio para tutelar a liberdade de ir e vir.

E) Segundo o STJ, a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ação alusiva a relações contratuais de caráter eminentemente civil, diversa da relação de trabalho.

Nesse sentido, a Corte Especial do STJ pacificou diversos conflitos de competência nos termos da S. 363: “compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente” (j. 15.10.2008, DJE de 03.11.2008).[69]

O STF ainda não analisou com muita profundidade o assunto. Contudo, no julgamento de ação de cobrança de honorários advocatícios de advogada dativa contra o Estado de Minas Gerais, a Corte, por maioria de votos (vencidos o Min. Marco Aurélio e o Min. Ayres Britto), entendeu como sendo competente a Justiça estadual comum. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). Ação de cobrança de honorários advocatícios — Verbas arbitradas em favor da recorrida em razão de sua atuação como defensora dativa — Inexistência de relação de trabalho a justificar seu processamento perante uma vara da Justiça Federal do Trabalho — Relação mantida entre as partes que é de cunho meramente administrativo — Reconhecimento da competência da Justiça comum estadual para o processamento do feito” (RE 607.520, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25.05.2011, Plenário, DJE 21.06.2011, com repercussão geral).

F) Ação possessória decorrente do exercício do direito de greve: Justiça do Trabalho.

Muitas vezes quando os bancários realizam greve, têm ocorrido o fechamento das agências e a proibição de clientes e mesmo dos trabalhadores de entrarem nos estabelecimentos (“piquete”).

Assim, em razão desses bloqueios, que o próprio movimento grevista vem realizando, alguns bancos propuseram ações possessórias, como, por exemplo, o interdito proibitório, em razão, nos termos do art. 932, CPC, de justo receio de serem molestados na posse (turbação ou esbulho iminente).

A dúvida era saber se a competência seria da Justiça Comum ou do Trabalho. O STF entendeu, partindo do precedente materializado no CJ 6.959/DF,[70] como competente a Justiça do Trabalho na medida em que, ainda que a solução dependesse da apreciação de questões de direito civil, o seu fundamento decorre da relação trabalhista e, no caso, do exercício do direito de greve, aplicando-se, por consequência, o disposto no art. 114, II, CF/88.

Nesse sentido, o STF editou a SV n. 23: “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.

11.8.4.5. O que aconteceu com os mandatos dos classistas em face da EC n. 24/99?

O art. 2.º da referida emenda assegura o cumprimento dos mandatos dos então ministros classistas temporários do TST e dos juízes classistas temporários dos TRTs e das extintas JCJ.

Trata-se de dispositivo perfeitamente condizente com os princípios constitucionais, na medida em que se preservam os direitos já adquiridos dos então (à época da promulgação da EC n. 24/99) classistas, devendo estes últimos continuar a exercer a sua função até o término de seu mandato.

11.8.5. Tribunais e Juízes Eleitorais

Como visto, os órgãos da Justiça Eleitoral são: o Tribunal Superior Eleitoral (TSE); os Tribunais Regionais Eleitorais (TREs); os Juízes Eleitorais; e as Juntas Eleitorais.

Cabe lembrar que, nos termos do art. 121, § 2.º, os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por 2 anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

Os membros dos tribunais, os Juízes de Direito e os integrantes das Juntas Eleitorais, no exercício de suas funções, e no que lhes for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.

11.8.5.1. Tribunal Superior Eleitoral (TSE)

composição: no mínimo, 7 membros (juízes);

estrutura da composição: a) 3 juízes serão eleitos dentre os Ministros do STF, pelo voto secreto, pelos próprios membros da Corte Suprema; b) 2 juízes serão eleitos, também pelo voto secreto, dentre os Ministros do STJ, pelos próprios Ministros do STJ; c) 2 outros juízes da seguinte forma: o STF elaborará lista sêxtupla escolhendo nomes dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, encaminhando-a ao Presidente da República. Este escolherá 2, nomeando-os, sem haver a necessidade de sabatina pelo Senado Federal;

Presidente e Vice-Presidente do TSE: serão eleitos pelo TSE, dentre Ministros do STF;

Corregedor Eleitoral do TSE: será eleito pelo TSE, dentre Ministros do STJ.

Cabe lembrar que, nos termos do art. 121, § 3.º, as decisões do TSE são irrecorríveis, salvo as que contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

11.8.5.2. Tribunal Regional Eleitoral (TRE)

Conforme dispõe o art. 120 da CF/88, na Capital de cada Estado e no Distrito Federal haverá um Tribunal Regional Eleitoral.

composição: 7 membros (juízes);

estrutura da composição: a) eleição, pelo voto secreto, de 2 juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) eleição, pelo voto secreto, de 2 juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; c) de 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo TRF respectivo; d) de 2 juízes, por nomeação, pelo Presidente da República, dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça;

Presidente e Vice-Presidente do TRE: serão eleitos pelo TRE, dentre os desembargadores.

Nos termos do art. 121, § 4.º, das decisões dos TREs somente caberá recurso quando:

forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei;

ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;

versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;

denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

11.8.5.3. Juízes Eleitorais

Os Juízes Eleitorais, nos termos do art. 32 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), são os próprios juízes de direito em efetivo exercício e, na falta destes, os seus substitutos legais, da própria organização judiciária do Estado ou do DF, que gozem das prerrogativas do art. 95 da CF/88, cabendo-lhes a jurisdição de cada uma das zonas eleitorais em que é dividida a circunscrição eleitoral e com as competências expressas no art. 35 do Código Eleitoral (para algumas provas, vale a leitura do referido dispositivo legal. Isso porque certas provas, e aí o candidato atento deve ler os editais, exigem alguns conhecimentos muito específicos!).

Destacamos, por fim, o teor da S. 368/STJ: “compete à Justiça comum estadual processar e julgar os pedidos de retificação de dados cadastrais da Justiça Eleitoral” (1.ª S., j. 26.11.2008, DJE de 03.12.2008).

11.8.5.4. Juntas Eleitorais

O art. 121 estatui que lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais.

As regras estão no Código Eleitoral, que, dentre outras particularidades, em seu art. 36 estabelece que as Juntas Eleitorais compor-se-ão de 1 juiz de direito, que será o presidente, e de 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade. Os membros das Juntas Eleitorais serão nomeados 60 dias antes da eleição, depois de aprovação do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre também designar-lhes a sede. Outrossim, até 10 dias antes da nomeação, os nomes das pessoas indicadas para compor as Juntas serão publicados no órgão oficial do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petição fundamentada, impugnar as indicações.

Nos termos do art. 40 do Código Eleitoral, recepcionado como lei complementar e regulador da matéria, compete à Junta Eleitoral: a) apurar, no prazo de 10 dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição; b) resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração; c) expedir os boletins de apuração mencionados no art. 178; d) expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.

11.8.6. Tribunais e Juízes Militares

Os órgãos da Justiça Militar (Justiça castrense), como já visto, previstos no art. 122, I e II, são: o Superior Tribunal Militar (STM); os Tribunais Militares (TMs) e os Juízes Militares instituídos por lei.

Como se sabe, e o tema será retomado em segurança pública (cf. item 13.6), existem tanto servidores militares federais integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica — art. 143, § 3.º) como aqueles militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, que compõem as Forças Auxiliares e reserva do Exército (polícia militar e corpo de bombeiro militar — art. 144, § 6.º).

Assim, de maneira coerente, a CF distingue a Justiça Militar Federal (da União) de um lado (art. 124) e a estadual, também especializada, de outro (art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º).

11.8.6.1. Superior Tribunal Militar (STM)

Ao Superior Tribunal Militar, além de competência originária, foram estabelecidas atribuições para julgar as apelações e os recursos das decisões dos juízes de primeiro grau da Justiça Militar da União (cf. o organograma, item 11.6.5).

Deve-se deixar claro que o STM não examina matérias provenientes da Justiça Militar Estadual ou Distrital.

Dessa forma, apesar de ter a denominação “Superior Tribunal”, não atua conforme o STJ, já que, no caso, o STM, além das atribuições originárias, funciona como tribunal recursal (para bem entendermos, mantidas todas as particularidades, atua como se fosse um TJ).

Tanto é assim que, na Justiça Militar da União, não existe órgão intermediário entre a primeira instância (Auditorias) e o STM (conforme visto, órgão recursal).

Abaixo indicamos a evolução do STM e, em seguida, regras sobre a composição atual da Corte:

ATO NORMATIVO | DENOMINAÇÃO | NÚMERO DE MEMBROS | TITULAÇÃO
Alvará de 1.º.04.1808 (Príncipe-Regente D. João VI) | Conselho do Supremo Militar e de Justiça | 15 | Conselheiros de Guerra Conselheiros do Almirantado Vogais
Dec. n. 149, de 18.07.1893 | Supremo Tribunal Militar | 15 | Ministros
Dec. n. 14.450, de 30.10.1920 | Supremo Tribunal Militar | 9 | Ministros
Decreto-lei n. 925, de 02.12.1938 | Supremo Tribunal Militar | 11 | Ministros
Constituição de 1946 | Superior Tribunal Militar | 11 | Ministros
AI 2, de 18.09.1946 | Superior Tribunal Militar | 15 | Ministros
CF/88 | Superior Tribunal Militar | 15 | Ministros

composição: 15 Ministros vitalícios;

estrutura da composição: a) 3 dentre oficiais-generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b) 4 dentre oficiais-generais do Exército, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) 3 dentre oficiais-generais da Aeronáutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; e d) 5 dentre civis, dos quais 3 serão escolhidos dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, 1 dentre juízes auditores e 1 membro do Ministério Público da Justiça Militar;

forma de nomeação: o Presidente da República aponta a indicação dos 15 Ministros, respeitando-se a proporção acima exposta. A indicação deve ser aprovada pela maioria simples do Senado Federal, onde serão sabatinados. Aprovada a indicação, o Presidente da República os nomeará;

requisitos: a CF somente prevê, de forma expressa, requisitos para os Ministros civis, quais sejam: a) ser brasileiro, nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 anos de idade; c) para os Ministros civis escolhidos dentre os advogados, ter notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; e d) para os oficiais-generais a CF prevê o requisito de serem brasileiros natos, de acordo com o art. 12, § 3.º, VI.

11.8.6.2. Justiça Militar da União

11.8.6.2.1. Regras gerais e Circunscrições Judiciárias Militares

Com competência exclusivamente penal, incumbe-lhe processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

De acordo com o art. 122, da CF/88, a Justiça Militar, em nível federal, é constituída, em primeira instância, pelos Conselhos de Justiça Militar e, como órgão recursal e de jurisdição superior, pelo Superior Tribunal Militar (art. 122 da CF/88).[71]

Nos termos do art. 1.º da Lei n. 8.457/92, que organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares, são órgãos da Justiça Militar (da União): o STM; a Auditoria de Correição; os Conselhos de Justiça; os Juízes-Auditores e os Juízes-Auditores Substitutos.

Por sua vez, o art. 2.º, da referida Lei n. 8.457/92, estabelece que, para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz, o território nacional divide-se em 12 Circunscrições Judiciárias Militares (embora estejam sendo feitos estudos para uma necessária ampliação dessa divisão em razão, especialmente, da extensão territorial da 12.ª Circunscrição) abrangendo:

1.ª — Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo;

2.ª — Estado de São Paulo;

3.ª — Estado do Rio Grande do Sul;

4.ª — Estado de Minas Gerais;

5.ª — Estados do Paraná e Santa Catarina;

6.ª — Estados da Bahia e Sergipe;

7.ª — Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas;

8.ª — Estados do Pará, Amapá e Maranhão;

9.ª — Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso;

10.ª — Estados do Ceará e Piauí;

11.ª — Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins;

12.ª — Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia.

11.8.6.2.2. Conselhos de Justiça Militar

Nas Circunscrições Judiciárias Militares existem as correspondentes Auditorias (órgãos de primeira instância da Justiça Militar) que têm jurisdição mista, cabendo-lhes conhecer dos feitos relativos à Marinha, ao Exército e à Aeronáutica.

Conforme vimos, o julgamento em primeira instância nas referidas Auditorias se dá em colegiado e por escabinato.

Isso porque os julgamentos se implementam nos Conselhos de Justiça Militar (colegiado), que são compostos de 1 juiz togado (bacharel em direito que ingressou na carreira mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as fases — art. 93, I, CF/88) e de 4 juízes leigos (militares, sorteados conforme se observa abaixo), tendo o valor do voto do togado o mesmo valor do voto dos leigos (escabinato).

Essa composição plúrima por juiz togado e juízes leigos (militares) se justifica em razão da necessidade de se harmonizarem os conhecimentos técnicos com a experiência da caserna, tendo-se como pano de fundo a ideia de hierarquia e disciplina, base da organização militar.

Os Conselhos se dividem em duas espécies, o Especial e o Permanente, e funcionarão na sede das Auditorias, salvo casos especiais por motivo relevante de ordem pública ou de interesse da Justiça e pelo tempo indispensável, mediante deliberação do Superior Tribunal Militar.

O Conselho Especial de Justiça é constituído pelo juiz-auditor e 4 juízes militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade.

Por sua vez, o Conselho Permanente de Justiça é constituído pelo juiz-auditor, por 1 oficial superior, que será o presidente, e 3 oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão.

Para efeito de composição dos Conselhos, nas respectivas Circunscrições, os comandantes de Distrito ou Comando Naval, Região Militar e Comando Aéreo Regional organizarão, trimestralmente, relação de todos os oficiais em serviço ativo, com respectivos postos, antiguidade e local de serviço, publicando-a em boletim e remetendo-a ao juiz-auditor competente para que, então, se proceda, nos termos dos arts. 19 a 22 da Lei n. 8.457/92, ao sorteio.

De acordo com o art. 23, da Lei n. 8.457/92, o Conselho Especial é constituído para cada processo e dissolvido após a conclusão dos seus trabalhos, reunindo-se, novamente, se sobrevier nulidade do processo ou do julgamento, ou diligência determinada pela instância superior, sendo que os juízes militares que o integrarem serão de posto superior ao do acusado, ou do mesmo posto e de maior antiguidade.

Por sua vez, nos termos do art. 24, da Lei n. 8.457/92, o Conselho Permanente, uma vez constituído, embora o nome “permanente”, funcionará durante três meses consecutivos, coincidindo com os trimestres do ano civil, podendo o prazo de sua jurisdição ser prorrogado nos casos previstos em lei. O oficial que tiver integrado o Conselho Permanente não será sorteado para o trimestre imediato, salvo se para sua constituição houver insuficiência de oficiais.

O quadro a seguir ajuda a entender a distinção entre os Conselhos:

| CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA | CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA
CONSTITUIÇÃO | Juiz Auditor 4 Juízes Militares de posto superior ao do acusado, ou do mesmo posto e de maior antiguidade | Juiz Auditor 1 Oficial Superior 3 Oficiais de posto até Capitão-Tenente ou Capitão
DURAÇÃO/ FUNCIONAMENTO | constituído para cada processo e dissolvido após a conclusão dos trabalhos | 3 meses consecutivos, coincidindo com os trimestres do ano civil possibilidade de prorrogação de prazo nos casos previstos em lei

COMPETÊNCIA

processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislação penal militar

a competência para processar e julgar os oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos é, de acordo com o art. 6.º, I, “a”, da Lei n. 8.457/92, originária do STM

crimes praticados em coautoria com oficiais, mesmo que por não oficiais, serão processados e julgados pelo Conselho Especial de Justiça

processar e julgar acusados que não sejam oficiais, nos delitos previstos na legislação penal militar, como as praças e, nas hipóteses admitidas pela lei, os civis

CUIDADO: os civis, nas hipóteses previstas em lei, poderão ser julgados apenas pela Justiça Militar da União e jamais serão julgados pela Justiça Militar Estadual, que, em razão de sua competência constitucional, só julga militares

11.8.6.2.3. Hierarquia militar (postos e graduações)

A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas, sendo que a autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações e, dentro de um mesmo posto ou graduação, pela antiguidade (no posto ou na graduação):

posto: é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica e confirmado em Carta Patente.

graduação: é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente.

Por sua vez, a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

A seguir, para conhecimento, reproduzimos os postos e graduações das Forças Armadas, para que se compreendam, com precisão, as competências dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça. Cabe alertar que os postos de Almirante, Marechal e Marechal do Ar serão providos somente em tempo de guerra:[72]

| MARINHA | EXÉRCITO | AERONÁUTICA
OFICIAIS--GENERAIS | Almirante | Marechal | Marechal do Ar
Almirante de Esquadra | General de Exército | Tenente-brigadeiro
Vice-almirante | General de Divisão | Major-brigadeiro
Contra-almirante | General de Brigada | Brigadeiro
OFICIAIS SUPERIORES | Capitão de Mar e Guerra | Coronel | Coronel
Capitão de Fragata | Tenente-coronel | Tenente-coronel
Capitão de Corveta | Major | Major
OFICIAIS INTERMEDIÁRIOS | Capitão-tenente | Capitão | Capitão
OFICIAIS SUBALTERNOS | 1.º Tenente | 1.º Tenente | 1.º Tenente
2.º Tenente | 2.º Tenente | 2.º Tenente
PRAÇAS ESPECIAIS[73] | Guarda-marinha | Aspirante a Oficial | Aspirante a Oficial
Aspirantes (alunos da Escola Naval) | Cadetes (alunos da Academia Militar das Agulhas Negras — AMAN) | Cadetes (alunos da Academia da Força Aérea — AFA) e alunos do Curso de Formação de Oficiais Especialistas — CFOE
GRADUADOS (PRAÇAS) | Suboficial | Subtenente | Suboficial
1.º Sargento | 1.º Sargento | 1.º Sargento
2.º Sargento | 2.º Sargento | 2.º Sargento
Aluno (Colégio Naval) (Praças Especiais)[74] | Aluno (Escola Preparatória de Cadetes do Exército — EsPCEx) (Praças Especiais) | Aluno (Escola Preparatória de Cadetes do Ar — EPCAR) (Praças Especiais)
3.º Sargento | 3.º Sargento | 3.º Sargento
Aluno (Escola de Formação de Oficiais da Marinha Mercante — EFOMM) (Praças Especiais)[75] | Aluno (Centro de Preparação de Oficiais da Reserva — CPOR) (Praças Especiais) | Aluno (Centro de Preparação de Oficiais da Reserva — CPOR — ITA) (Praças Especiais)
Cabo | Cabo e Taifeiro-mor | Cabo e Taifeiro-mor
Alunos das escolas ou dos centros de formação de sargentos (Praças Especiais) | Alunos das escolas ou dos centros de formação de sargentos (Praças Especiais) | Alunos das escolas ou dos centros de formação de sargentos (Praças Especiais)
Marinheiro e Soldado Fuzileiro Naval | Soldado e Taifeiro de 1.ª Classe | Soldado e Taifeiro de 1.ª Classe
Marinheiro Recruta e Soldado Fuzileiro Naval Recruta | Soldado e Taifeiro de 2.ª Classe | Soldado e Taifeiro de 2.ª Classe

11.8.6.2.4. Ministério Público Militar e Defensoria Pública da União

Cabe observar que tanto o Ministério Público como a Defensoria Pública da União[76] mantêm representantes junto à Justiça Militar.

Conforme vimos, o Ministério Público da União compreende, dentre outros, o Ministério Público Militar (art. 128, I, “c”). Trata-se de carreira própria e com concurso público específico.

11.8.6.2.5. A Justiça Militar da União julga civil?

Cabe observar importante diferenciação. Conforme veremos a seguir, a Justiça Militar Estadual não julga civil, mas somente policial militar e bombeiro militar (regra expressa do art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º).[77]

Contudo, a Justiça Militar da União, que julga os militares integrantes das Forças Armadas, em certos casos, também poderá julgar o civil.

De acordo com o art. 9.º, III, do Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69), consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como também os do inciso II, nos seguintes casos:

contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência à determinação legal superior.

Nesse sentido: “Considerando que compete à Justiça Militar (da União, acrescente-se) o julgamento de crime cometido por civil em face de patrimônio pertencente à União que está sob a administração militar (CPM, art. 9.º, III, a), a Turma negou provimento a recurso em habeas corpus no qual se pretendia ver declarada a competência da justiça comum para julgamento da espécie — consistente no suposto superfaturamento de serviços por médico civil, em decorrência de contrato de prestação de serviços firmado com a Marinha —, sob alegação de que não se teria atingido o patrimônio direcionado às atividades militares próprias. Precedente citado: HC 79.792-PA (DJU de 03.03.2000). RHC 81.048-PE, Rel. Min. Moreira Alves, 7.8.2001 (RHC-81048)” (Inf. 236/STF).[78]

11.8.6.2.6. E os crimes dolosos contra a vida?

O art. 124, da CF/88, estabelece que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, qual seja, no caso, o Código Penal Militar.

Assim, se o crime doloso contra vida for praticado por um militar contra outro militar, a competência para julgamento, fixada na lei (art. 9.º), será da Justiça Militar.

E se a vítima for civil?

Nesse caso, devemos encontrar a resposta na lei.

Isso porque a Constituição não definiu qualquer regra. Apenas estabeleceu, conforme visto, no art. 124, que a competência será definida na lei, no caso, no Código Penal Militar (CPM).

Antes de responder, observamos que, para a Justiça Militar Estadual, no entanto, há regra explícita, estabelecendo a competência do Tribunal do Júri se a vítima for civil (art. 125, § 4.º, CF/88).

Para a Justiça Militar da União, o art. 9.º, parágrafo único, do CPM, estabelece que os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão, por regra, da competência da justiça comum, qual seja, no caso, do Tribunal do Júri.

Mas CUIDADO: referido dispositivo foi alterado pela Lei n. 12.432/2011, que excepcionou a regra geral e estabeleceu que a competência será da Justiça Militar, mesmo na hipótese de crimes dolosos contra a vida cometidos contra civil, quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei n. 7.565, de 19.12.1986 — Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA).

O art. 289, do CBA, estabelece que, na infração aos preceitos do Código ou da legislação complementar, a autoridade aeronáutica poderá tomar, dentre várias providências administrativas, as de detenção, interdição ou apreensão de aeronave, ou do material transportado.

Por sua vez, o art. 303, do CBA, estabelece que a aeronave poderá ser detida pelas autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:

se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

para verificação de sua carga no caso de restrição legal (art. 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do art. 21);

para averiguação de ilícito.

Nesses casos, a autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada, no caso, nos termos do art. 10, do Dec. n. 5.144/2004, o Comandante da Aeronáutica.

O art. 5.º, do referido decreto, estabelece que a medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do voo da aeronave hostil, e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra.

Essa possibilidade de destruição da aeronave e, assim, como decorrência da medida, a eventual morte de civis que estejam a bordo foram introduzidas pela Lei n. 9.614/98, que ficou conhecida como “Lei do Abate”, havendo ampla regulamentação no citado Dec. n. 5.144/2004.

Naturalmente, autoridade responderá por seus atos quando agir com excesso ou abuso de poder ou com espírito emulatório, e, assim, nessas circunstâncias, caracterizado eventual crime doloso contra a vida (no caso, por exemplo, a morte dos tripulantes da aeronave considerada supostamente hostil), a competência para julgamento do militar não será da justiça comum (apesar de civil a vítima), mas da Justiça Militar.

Assim, muito cuidado nos termos expostos, quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei n. 7.565/86 (CBA), a Justiça Militar da União será competente para julgar suposto crime doloso contra a vida praticado contra civil.

11.8.6.2.7. A Lei n. 9.099/95 (que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e outras providências) se aplica no âmbito da Justiça Militar?

De acordo com o art. 90-A, da Lei n. 9.099/95, incluído pela Lei n. 9.839/99, as disposições contidas na Lei dos Juizados Especiais não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

Esse entendimento foi confirmado pelo STF no julgamento do HC 99.743 (j. 06.10.2011), no qual se discutia a aplicação do art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, que exclui a suspensão condicional da pena em relação a diversos crimes, como, no caso em análise, na hipótese de crime de deserção, bem como a impossibilidade de serem aplicadas regras mais benéficas da Lei dos Juizados Especiais, como a do “sursis processual” (art. 89, da Lei n. 9.099/95).

Apesar da fixação desse entendimento no sentido da constitucionalidade de referida exclusão em relação aos militares, restou em aberto se referida exclusão se aplica também quando o réu for um civil.

Assim, essa discussão se resume à Justiça Militar da União, já que, conforme visto, a Justiça Militar Estadual não julga civis.

Em nosso entender, o art. 90-A, da Lei n. 9.099/95, não se aplica na hipótese de crime militar cometido, em tempo de paz, por civil. Ou seja, a regra de afastamento da Lei dos Juizados Especiais só se aplica se o crime for praticado por militar.

Isso porque os civis, em nosso entender, apesar de poderem ser julgados pela Justiça Militar da União, não estão sujeitos aos valores da hierarquia e disciplina (art. 142, CF/88) e, assim, devem ter direito às normas penais mais benéficas estabelecidas na Lei n. 9.099/95.

CUIDADO: o tema ainda não foi analisado pelo STF, que, no HC 99.743 citado, estabeleceu, sem qualquer dúvida, a constitucionalidade do art. 90-A, da Lei n. 9.099/95, e, assim, a não aplicação das disposições contidas na Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar quando o crime for praticado por militar (a situação concreta dos autos). Os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello declararam, em obter dictum, que, se o réu fosse civil, a regra restritiva não deveria ser aplicada (matéria pendente).

11.8.6.2.8. A Justiça Militar da União e a Reforma do Judiciário

Em relação à primeira etapa da Reforma do Judiciário, aprovada como EC n. 45/2004, cabe observar que nada foi modificado no tocante à estrutura da Justiça Militar da União.

A PEC n. 29-A (358/05-CD), contudo, que voltou para a CD e ainda precisa ser apreciada (“PEC Paralela do Judiciário”), nos mesmos termos da EC n. 45/2004 (art. 125, § 5.º — julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares dos militares estaduais), também, se aprovada, ampliará a competência da Justiça Militar da União para o julgamento de matéria de natureza disciplinar.

Assim, se em provas de concurso perguntarem se a Justiça Militar da União julga matéria não militar (civil ou disciplinar), até o presente momento, a resposta deverá ser negativa, já que, enfatize-se, conforme estudamos, a competência para o julgamento de matéria civil, nas hipóteses elencadas, está restrita à Justiça Militar Estadual e à do DF, por força da novidade trazida pela Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004). No caso dos Militares das Forças Armadas, em se tratando de matéria não militar, a competência continua sendo da Justiça Federal.

11.8.6.3. Justiça Militar dos Estados

11.8.6.3.1. Atribuições

Compete à Justiça Militar dos Estados, que poderá ser criada por lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça, processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (art. 125, § 4.º).

Diante dessa regra, percebe-se que a Justiça Militar Estadual não julga civil, já que lhe compete “processar e julgar os militares...”.

Assim, se um civil praticar o crime de furto em um quartel da Polícia Militar do Estado, ele será processado e julgado pela Justiça comum e com fundamento no CP e CPP.

E, então, qual foi a grande novidade trazida pela EC n. 45/2004?

Conforme vimos, pela primeira vez, a Justiça Militar dos Estados passa a poder julgar ato disciplinar, matéria essa anteriormente afeta às Varas da Fazenda Pública.

Como assinalou Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, “a definição de ato disciplinar ensejará várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais, mas a princípio poderá ser entendido como sendo o ato administrativo por meio do qual a Administração Pública Militar impõe uma sanção ao militar infrator, que foi acusado da prática de uma transgressão disciplinar, contravenção disciplinar, de natureza leve, média, ou grave, prevista no Regulamento Disciplinar, ou no Código de Ética e Disciplina”.[79]

E se o crime praticado for de competência do júri?

Se a vítima for civil, a competência será do júri popular. No entanto, se a vítima for militar, o crime doloso contra a vida, praticado por outro militar estadual, continua sendo da Justiça Militar.

Dessa maneira, a controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.299/96, que alterou o art. 9.º do CPM e o art. 82 do CPPM, fixando a competência da Justiça comum, ao menos em relação aos militares estaduais, está resolvida.

E, nessa hipótese, qual o processamento?

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, em interessante observação, destaca que “os militares estaduais serão denunciados em caso de indícios de autoria e materialidade pelo promotor de justiça que atua perante o Tribunal do Júri. É importante observar que a Emenda Constitucional confirmou a competência da Justiça Comum, mas não alterou as disposições da Lei Federal n. 9.299/1996, que determina que o Inquérito Policial que apura a prática do crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil é o Inquérito Policial Militar — IPM. Assim, concluído o IPM este deverá ser remetido à Justiça Militar, para ser distribuído a um dos promotores de justiça que atua perante aquela Justiça Especializada. Após a manifestação do promotor, caberá ao juiz-auditor remeter os autos à Justiça Comum, Vara do Júri, para que o acusado seja processado e julgado na forma das disposições do Código de Processo Penal”.[80]

11.8.6.3.2. Composição e competência

Em relação à composição da Justiça Militar Estadual, a EC n. 45/2004 estabeleceu no art. 125, § 3.º, da CF/88, que a lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar Estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça (TJ), ou por Tribunal de Justiça Militar (TJM) nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (como em SP, Minas e RS).

Do acórdão da decisão do TJM ou TJ caberá recurso para o STJ ou STF, ou para ambos, de acordo com a matéria. Assim, deve-se deixar bem claro que o STM (Superior Tribunal Militar) não aprecia matéria proveniente da Justiça Militar Estadual, restringindo-se à Justiça Militar Federal.

Percebe-se, assim, que, muito embora mantido o escabinato (colegiado formado por juízes togados e leigos com valor de voto igual para todos), materializando verdadeiro juízo hierárquico, há a possibilidade de julgamento monocrático na Justiça Militar Estadual.

O § 5.º do art. 125, introduzido pela EC n. 45/2004, dispõe que compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.

Ao Conselho de Justiça Permanente compete processar e julgar as Praças (soldados, cabos, sargentos e subtenentes) e Praças Especiais (Aspirante a Oficial e Aluno Oficial) da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar nos crimes militares definidos em lei, enquanto ao Conselho de Justiça Especial, os Oficiais (tenentes, capitães, majores, tenentes-coronéis e coronéis) da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar nos delitos previstos na legislação penal militar.

Roberto Botelho observa que mesmo antes da Reforma, que fixou a presidência dos Conselhos para o juiz de direito, “... desde aquela época, todas as coletas de oitivas das partes já eram materializadas pelo juiz de direito togado...”.[81]

Assim, o juiz de direito do juízo militar estadual julgará, singularmente, todo crime militar cometido (pelo militar) contra civil, exceto o crime doloso contra a vida, já que, nos termos do art. 125, § 4.º, fica ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, e, como novidade e já estudado, julgará, também, os atos disciplinares praticados pelos militares.

CUIDADO: em relação à Justiça Militar da União, essa competência continua afeta ao Conselho de Justiça (Especial ou Permanente), não tendo sido atribuída a juiz-auditor[82] pela EC n. 45/2004, embora a previsão na PEC Paralela da Reforma do Judiciário ainda esteja pendente de apreciação pelo Congresso Nacional.

Nesses casos de crimes militares cometidos contra civil (com a ressalva dos crimes dolosos contra vida), “os militares integrantes dos Conselhos, Especial ou Permanente, não poderão participar dos atos instrutórios. A matéria será analisada exclusivamente pelo Juiz, independentemente do grau hierárquico do militar acusado, praça ou oficial. A competência em atendimento a norma constitucional não mais se estabelece pelo posto ou graduação do agente, mas em razão da vítima ser um civil e suportar uma infração penal em tese praticada por um militar”.[83]

Os demais crimes militares definidos em lei serão julgados pelo Conselho de Justiça, que, formado pelo juiz togado e por 4 juízes militares, oficiais, sorteados e temporários para o exercício da função específica, será por aquele (juiz de direito) presidido.

Finalmente, conforme visto, na Justiça Militar Estadual, o órgão recursal é o TJ ou TJM (onde houver), com atribuições também originárias, nos termos da lei.

Destacamos a previsão contida no art. 125, § 4.º, CF/88, que estabelece ser atribuição do tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, remetendo para a discussão no item seguinte.

Por todo o exposto, podemos resumir:

a Justiça Militar Estadual não julga civil, em nenhuma hipótese;

crime militar definido em lei praticado por militar estadual contra militar — julgamento pela Justiça Militar — Conselho de Justiça Especial ou Permanente, sob a presidência do juiz de direito;

crime militar definido em lei praticado por militar estadual contra civil — Justiça Militar (juiz de direito, e não o Conselho — vide art. 125, § 5.º), ressalvada a competência do júri popular (se a vítima for civil);

crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar — a competência para processar e julgar é do Conselho de Justiça, presidido pelo juiz de direito da Justiça Militar Estadual;

o órgão recursal que aprecia a decisão da primeira instância (Auditorias Militares Estaduais), além de possuir competência originária, é o TJ ou o TJM (onde houver), e não o STM.

11.8.6.3.3. Aplicação da pena de perda do posto e da patente (oficiais) e da graduação (praças): atribuição exclusiva do Tribunal competente ou possibilidade de ser imposta como pena acessória?

O art. 102 do Código Penal Militar (CPM) estabelece que a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a 2 anos, importa sua exclusão das Forças Armadas.

Assim, a grande questão que está em aberto é saber se a perda do posto (Oficiais) e da graduação (Praças) dos militares estaduais depende ou não de procedimento específico perante o Tribunal competente, ou se pode ser aplicada como pena acessória nos termos do art. 102 do CPM.

Inicialmente, devemos confrontar o dispositivo indicado com o art. 125, § 4.º, CF/88, e o art. 142, § 3.º, VI e VII. Vejamos:

Art. 102 do CPM | Art. 125, § 4.º, CF/88 | Art. 142, § 3.º, VI e VII, CF/88

“a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a 2 anos, importa sua exclusão das Forças Armadas”

“compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”

“o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra”

“o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior”

A regra do art. 142, § 3.º, VI e VII, exige procedimento especial e autônomo por Tribunal Militar Competente para o reconhecimento da perda do posto e da patente do Oficial que for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível.

Ao que se observa, a regra se aplica apenas aos oficiais, na medida em que as praças têm graduação, e não posto.

Essa regra se aplica apenas aos Oficiais das Forças Armadas?

O art. 142, § 3.º, VI e VII, traz regras sobre as Forças Armadas, mas, por força do art. 42, também se aplica aos militares estaduais.

Portanto, a regra de necessidade de decisão de Tribunal Militar competente deve ser estendida aos oficiais militares estaduais.

E como fica a situação das praças estaduais?

Como o texto do art. 142, § 3.º, VI e VII, direciona-se apenas aos oficiais, segundo alguns Ministros do STF, tendo em vista que esse dispositivo é aplicado aos militares estaduais, por força do art. 42, CF/88, para as praças estaduais valeria a regra do art. 102 do CPM, e, assim, a exigência de procedimento específico para declaração da perda de cargo por Tribunal Militar não teria que ser observada.

Nesse sentido já se pronunciaram o Min. Marco Aurélio e o Min. Ricardo Lewandowski (RE 447.859, matéria pendente de julgamento).

Contudo, em sentido contrário, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello entendem que “a perda de graduação das praças das polícias militares deve ser declarada pelo tribunal competente — ou o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar onde houver — mediante procedimento específico” (Notícias STF, 04.06.2009).

Concordamos com esse entendimento, especialmente diante da regra explícita do art. 125, § 4.º, CF/88, que estabelece ser competência do tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Resumindo:

Oficiais das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica): o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar, exigindo-se procedimento específico, não podendo ser aplicada a perda como pena acessória;

Praças das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica): como a indicação de procedimento específico só se direciona aos oficiais (art. 142, § 3.º, VI e VII), essa exigência da necessidade de decisão por tribunal militar não se aplica às praças das Forças Armadas;

Militares Estaduais (PM e Corpo de Bombeiros), oficiais ou praças: em nosso entender, aplica-se, para ambos, o art. 125, § 4.º, CF/88, que exige um procedimento específico, perante Tribunal Militar competente, devendo ser afastado o art. 102 do CPM. Não se aplica a regra do art. 142, § 3.º, VI e VII, que se direciona apenas aos oficiais, na medida em que o art. 125, § 4.º, é norma especial que prevalece sobre a regra geral. (CUIDADO: apesar de haver julgamentos do STF anteriores nesse sentido,[84] a matéria está pendente de julgamento pela nova composição do STF).[85]

11.8.6.3.4. Hierarquia militar estadual (postos e graduações da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar)

Conforme visto, a hierarquia e a disciplina também são a base institucional dos Militares Estaduais (PM e Corpo de Bombeiros), sendo que a autoridade e a responsabilidade aqui também crescem com o grau hierárquico.

A ordenação se faz por postos (oficiais) ou graduações (praças) e, dentro de um mesmo posto ou graduação, pela antiguidade (no posto ou na graduação).

Os graus hierárquicos seguem, com algumas particularidades, os do Exército. Não se fala em oficiais generais, não existindo, assim, no âmbito dos militares estaduais, General e Marechal. Abaixo reproduzimos quadro para conhecimento[86]

| POLÍCIA MILITAR | CORPO DE BOMBEIROS MILITAR
OFICIAIS SUPERIORES | Coronel PM | Coronel BM
Tenente-coronel PM | Tenente-coronel BM
Major PM | Major BM
OFICIAIS INTERMEDIÁRIOS | Capitão PM | Capitão BM
OFICIAIS SUBALTERNOS | 1.º Tenente PM | 1.º Tenente BM
2.º Tenente PM | 2.º Tenente BM
PRAÇAS ESPECIAIS | Aspirante a Oficial PM | Aspirante a Oficial BM
Aluno Oficial PM[87] | Aluno Oficial BM
GRADUADOS (PRAÇAS) | Subtenente PM | Subtenente BM
1.º Sargento PM | 1.º Sargento BM
2.º Sargento PM | 2.º Sargento BM
3.º Sargento PM | 3.º Sargento BM
Cabo PM | Cabo BM
Soldado PM | Soldado BM

11.8.6.3.5. Ministério Público Estadual e Defensoria Pública Estadual (Justiça Militar Estadual)

Cabe observar que tanto o Ministério Público Estadual como a Defensoria Pública Estadual mantêm representantes junto à Justiça Militar Estadual.

CUIDADO: em relação ao Ministério Público, contudo, apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria para atuação perante a Justiça Militar da União, qual seja, o MPM (art. 128, I, “c”), no âmbito estadual, seja em primeiro grau (Auditorias Militares, que correspondem às Varas na Justiça Comum), ou mesmo no TJ ou TJM onde houver (SP, MG e RS — art. 125, § 3.º, CF/88), a atuação dar-se-á por um membro do MP Estadual, não havendo uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual. Trata-se de Promotoria de Justiça especializada com atuação perante a Auditoria Militar e o TJ ou TJM onde houver (SP, MG e RS).

11.8.6.4. Justiça Militar do Distrito Federal

Na mesma linha das regras para os Estados-membros, o art. 36 da Lei n. 11.697/2008 estabelece que a Justiça Militar do Distrito Federal será exercida pelo TJ em segundo grau e, em primeiro grau, pelo Juiz de Direito do Juízo Militar e pelos Conselhos de Justiça (Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar as Praças e Praças Especiais, e Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar os Oficiais), tendo por competência o processo e o julgamento dos crimes militares, definidos em lei, praticados por Oficiais, Praças e Praças Especiais da Polícia Militar do Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.

Em nosso entender, embora a EC n. 45/2004 tenha se referido (em relação às novidades) somente à Justiça Militar Estadual, as regras apresentadas também valerão para a Justiça Militar do DF, apesar de organizada e mantida pela União.

11.8.7. Tribunais e Juízes dos Estados

Residualmente, compete à Justiça Estadual tudo o que não for de competência das Justiças especiais ou especializadas, nem da Justiça Federal.

Assim, para se ter um exemplo, o STF editou a SV n. 27/2009 (DJE de 23.12.2009): “compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”, não se caracterizando, portanto, a regra contida no art. 109, I.

Organiza-se em dois graus de jurisdição (“instâncias”), sendo o primeiro, em regra, monocrático, ou seja, o julgamento é realizado por um só juiz (exceções: Juntas Eleitorais, Tribunal do Júri, Conselhos de Justiça Militares etc.)[88] e o segundo, normalmente, por órgãos colegiados (veja, contudo, a regra do art. 34 da Lei n. 6.830/80, admitindo, além de embargos de declaração, os “embargos infringentes” em face das decisões proferidas nas execuções fiscais de até 50 ORTN, para o mesmo juízo singular prolator da decisão. Lembrar a possibilidade de cabimento de recurso extraordinário contra a aludida decisão que julga os embargos infringentes, desde que esgotada a instância ordinária, nos termos da S. 640/STF e leading case no RE 136.154-9).

Em relação ao julgamento em primeira instância, destaca-se a Lei Estadual de Alagoas n. 6.806/2007, que criou a 17.ª Vara Criminal da Capital, com competência exclusiva para processar e julgar delitos praticados pelo crime organizado naquele estado, e que terá titularidade coletiva, sendo composta por 5 Juízes de Direito.

O STF, no julgamento da ADI 4.414, em 31.05.2012, entendeu como constitucional a previsão colegiada. “Articulou-se possível que lei estadual instituísse órgão jurisdicional colegiado em 1.º grau. Rememoraram-se exemplos equivalentes, como Tribunal do Júri, Junta Eleitoral e Turma Recursal. Analisou-se que a composição de órgão jurisdicional inserir-se-ia na competência legislativa concorrente para versar sobre procedimentos em matéria processual (CF, art. 24, XI). Assim, quando a norma criasse órgão jurisdicional colegiado, isso significaria que determinados atos processuais seriam praticados mediante a chancela de mais de um magistrado, questão meramente procedimental. Avaliou-se que a lei estadual teria atuado em face de omissão de lei federal, relativamente ao dever de preservar a independência do juiz na persecução penal de crimes a envolver organizações criminosas. Observou-se que o capítulo do CPP referente à figura do magistrado não seria suficiente para cumprir, em sua inteireza, o mandamento constitucional do juiz natural (CF, art. 5.º, XXXVII e LIII), porque as organizações criminosas representariam empecilho à independência judicial, na forma de ameaças e outros tipos de molestamentos voltados a obstaculizar e desmoralizar a justiça. A corroborar essa tese, citou-se o II Pacto Republicano de Estado, assinado em 2009, a estabelecer como diretriz a criação de colegiado para julgamento em 1.º grau de crimes perpetrados por organizações criminosas, para trazer garantias adicionais aos magistrados, em razão da periculosidade das organizações e de seus membros (acórdão pendente de publicação e outros detalhes no Inf. 668/STF).

Como visto, existe expressa possibilidade de lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça, criar a Justiça Militar Estadual (art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º), já analisada nos termos da EC n. 45/2004.

Por fim, em busca da efetividade do processo e da adequada prestação jurisdicional, a Reforma do Judiciário introduziu duas importantes regras, nos termos dos §§ 6.º e 7.º do art. 125:

a possibilidade de o TJ funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo;

o dever de instalar a Justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

11.8.8. Varas Agrárias e os conflitos fundiários

No tocante à solução de conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça Estadual proporá a criação de Varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias (art. 126, caput, na redação determinada pela EC n. 45/2004), sendo que, sempre que necessário, far-se-ão presentes no local do litígio. No entanto, havendo fatos que atentem contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei, a competência será da Justiça Federal (art. 109, I, c/c o art. 144, § 1.º, I).[89]

Cabe lembrar, em relação aos conflitos fundiários, a existência de Varas especializadas também em âmbito federal, embora ainda não implementadas na maioria dos Estados da Federação.

Assim, por exemplo, havendo interesse da União, ou, ainda, do INCRA (autarquia federal), a competência será da Justiça Federal.

Procurando a fixação de limites para a identificação das matérias de competência das Varas Agrárias Estaduais, levando em conta interessante compilação de entendimentos doutrinário e jurisprudencial, Eneas de Oliveira Matos fixou como de competência de Vara Especializada Estadual as questões agrárias decorrentes e referentes:

“do domínio, da posse da terra e de direitos de vizinhança em terras rurais; assim, por exemplo, as ações possessórias, reivindicatórias, usucapião, demarcatórias e divisórias;

à disputa do solo, seus acessórios naturais e benfeitorias; assim, também, as relativas aos direitos reais sobre propriedades rurais, considerada a especificidade da propriedade imobiliária rural;

do registro público dos imóveis rurais;

à prática da atividade agrária, assim consideradas as atividades agrárias de produção, as rurais típicas, como de lavoura, pecuária, hortigranjearia, extrativismo animal e vegetal, exploração florestal, exploração florestal atípica, como a agroindústria, atividade agrária de conservação dos recursos naturais renováveis, atividades agrárias de pesquisa e experimentação, e atividades complementares da atividade agrária; excluindo-se as atividades relacionadas com energia hidráulica, exploração de minérios e recursos marítimos;

dos negócios com os bens agrários e assim dos contratos agrários, incluindo-se as causas referentes ao crédito e fomento da atividade agrária, e as da produção e comercialização de produtos;

para ações de reparação de dano com origem na atividade agrária”.

E concluiu: “estão excluídos, como se pode notar, evidentemente, das Varas Agrárias Estaduais os casos em que há competência em razão da pessoa e em razão da matéria para a Justiça Federal, e também as causas trabalhistas (de competência da Justiça do Trabalho), previdenciárias e tributárias (da Justiça Federal), causas referentes a crimes e contravenções penais (às varas criminais e juizados especiais criminais, destinando-se as Varas Agrárias Estaduais mais para o problema fundiário e de desenvolvimento da atividade agrária) ou, ainda, nas comarcas que, tendo em vista o volume de demandas agrárias, não se justifique a criação de Vara Agrária Estadual, pelo que, nesse caso, deverão ser julgadas perante Vara Cível”.[90]

Cabe lembrar que a Portaria n. 491, de 11.03.2009 (CNJ), após a Recomendação n. 22/2009, instituiu, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, o Fórum Nacional para Monitoramento e Resolução dos Conflitos Fundiários Rurais e Urbanos, com a atribuição de elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento de procedimentos, o reforço à efetividade dos processos judiciais e a prevenção de novos conflitos.

Em 11.05.2009, ocorreu o Seminário de Instalação do Fórum Nacional Fundiário, tendo sido elaboradas propostas de aprimoramento da gestão fundiária no Brasil, destacando-se:

criação de Varas Agrárias;

mediação e conciliação dos conflitos agrários;

combate ao trabalho análogo ao trabalho escravo;

capacitação de magistrados.

Sem dúvida, a especialização na matéria caracterizará importante ferramenta para a efetividade e, então, cumprimento de objetivos da Reforma do Judiciário.

Segundo Gilmar Mendes, na cerimônia de instalação do Fórum: “uma judicialização efetiva, uma resposta no tempo socialmente certo e politicamente adequado ‘minimiza, reduz e previne outros conflitos’” (Notícias STF, 11.05.2009).

11.8.9. Justiça Estadual é competente para julgar crimes comuns entre silvícolas

Por 6 x 3, o STF entendeu, no julgamento do RE 419.528, que “crimes comuns cometidos entre índios serão julgados pela Justiça comum”.

Buscava-se apurar a prática dos crimes de ameaça, lesão corporal, constrangimento ilegal e/ou tentativa de homicídio, atribuídos a 3 índios contra uma menina de 15 anos, também de origem indígena.

Conforme o voto do Ministro Cezar Peluso, acompanhando os fundamentos do voto do Ministro Maurício Corrêa, no tocante ao alcance do art. 109, XI, da CF, no julgamento do HC 81.827/MT (DJU de 23.08.2002), a competência será da Justiça Federal quando forem veiculadas “... questões ligadas aos elementos da cultura indígena e aos direitos sobre terras, não abarcando delitos isolados praticados sem nenhum envolvimento com a comunidade indígena (...). Para o Min. Cezar Peluso, a expressão ‘disputa sobre direitos indígenas’, contida no mencionado inciso XI do art. 109, significa: a existência de um conflito que, por definição, é intersubjetivo; que o objeto desse conflito sejam direitos indígenas; e que essa disputa envolva a demanda sobre a titularidade desses direitos. Asseverou, também, estar de acordo com a observação de que o art. 231 da CF se direciona mais para tutela de bens de caráter civil que de bens objeto de valoração estritamente penal”. Assim, “o delito comum cometido por índio contra outro índio ou contra um terceiro que não envolva nada que diga singularmente respeito a sua condição de indígena, não guarda essa especificidade que reclama da Constituição a tutela peculiar prevista no art. 231, nem a competência do art. 109, XI”. Nessas hipóteses, a competência será da Justiça Estadual (RE 419.528/PR, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, 03.08.2006 — Inf. 434/STF).[91]

11.8.10. Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios

Como vimos, a Justiça do Distrito Federal e Territórios, formada pelos Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios, será organizada e mantida pela União (arts. 21, XIII, 22, XVII; e 33, § 3.º), que também criará os Juizados Especiais e a Justiça de Paz (art. 98, I e II).

Trata-se, portanto, de leis federais, alertando-se, contudo, que a iniciativa para o encaminhamento dos projetos de lei será exclusiva do TJDFT, nos termos do art. 96, II, CF/88, destacando-se a Lei (Federal) n. 11.697/2008 (dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios) e o projeto de lei (federal, encaminhado pelo TJDFT), dispondo sobre o provimento de mandato eletivo de juiz de paz, já apreciado pelo CNJ no Parecer de Mérito sobre o Anteprojeto de Lei n. 0005505-50.2011.2.00.0000.

Ainda, nos termos do parágrafo único do art. 110, da CF/88, em relação aos Territórios, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais (Justiça Federal comum) caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei.

Nesse sentido, em relação ao Distrito Federal, e isso pode ser um detalhe para fazer a diferença nos concursos, cada vez mais exigentes, conforme ensina José Afonso da Silva, “... o Poder Judiciário (...), em verdade, não é dele, pois, nos termos do art. 21, XIII, compete à União organizar e manter o Poder Judiciário do Distrito Federal; ‘do’ no texto constitucional não indica uma relação de pertinência, mas de simples localização, significando aquele que atua no território da unidade federada. Se é à União que cabe organizar e manter, isso significa que o órgão é dela, embora destinado ao Distrito Federal. Nesse particular, a autonomia deste ficou razoavelmente diminuída... uma vez que o Poder Judiciário que nele atua continuará na mesma situação do regime constitucional anterior, tanto que está igualmente previsto que é da competência da União legislar sobre a organização Judiciária do Distrito federal... (art. 22, XVII)”.[92]

Para reforçar a regra acima, cabe lembrar o art. 53 da Lei Orgânica do DF (Lei n. 11.697/2008), que estabelece serem Poderes do DF, independentes e harmônicos entre si, o Executivo e o Legislativo, não incluindo o Poder Judiciário, que, como vimos, é organizado e mantido pela União.

Nessa linha, destacamos, finalmente, o art. 98, I e II, da CF, que atribuiu à União competência para a criação dos Juizados Especiais e da Justiça de Paz no Distrito Federal e Territórios.

11.9. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU PARA COMPOR ÓRGÃO JULGADOR DE TRIBUNAL

Com certa frequência, especialmente depois de terem sido fixadas metas de julgamento em razão da Reforma do Judiciário, tem sido vista a convocação de juízes de primeiro grau para atuar em Tribunal, tendo sido essa medida veementemente questionada, por suposta afronta ao princípio do princípio do juiz natural.

Basicamente, alega-se violação à regra contida no art. 5.º, XXXVII e LIII, assim como:

art. 93, III — “o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância”;

art. 94 — regra do “quinto constitucional”, já estudada e que define a forma de composição dos Tribunais, não havendo previsão de “mera convocação” para atuação em 2.º grau de jurisdição;

art. 98, I — ao tratar dos juizados especiais, admite a composição das Turmas Recursais por juízes de 1.º grau e, portanto, a atuação dos juízes de 1.º grau seria constitucionalmente admitida apenas nos Juizados, não havendo previsão para os Tribunais.

A argumentação parece bastante razoável e consistente, mas o STF, diante da ideia de efetividade e celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII), nessa ponderação de valores, vem fazendo prestigiar a agilidade, até porque, segundo analisado, as convocações estão sendo feitas com base em lei.

No caso concreto do Estado de São Paulo indicado abaixo, com o objetivo de julgar considerável acervo de processos acumulados, nos termos da lei, foram criadas câmaras extraordinárias, integradas por juízes de 1.º grau e presididas por um desembargador.

Conforme apurado, “... o sistema de convocação de magistrados de primeiro grau na Justiça paulista seria uma resposta aos comandos emanados da EC 45/2004, tendo sido implantado nos termos da LC estadual 646/90, dela se distinguindo apenas no aspecto de que a convocação dos magistrados de primeiro grau se daria mediante publicação de edital na imprensa oficial. Acrescentou-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo em nada teria inovado quanto a essa prática, tendo em vista que a Justiça Federal também dela faria uso, com base no art. 4.º da Lei 9.788/99 (...), sem que nenhum de seus julgamentos tivesse sido anulado. Observou-se que a integração dos juízes de primeiro grau nas câmaras extraordinárias paulistas se daria de forma aleatória, sendo os recursos distribuídos livremente entre eles, e que as convocações seriam feitas por ato oficial, prévio e público, não havendo se falar em nomeação ad hoc. Assim, tais magistrados não constituiriam juízes de exceção” (Inf. 581/STF — HC 96.821, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.04.2010, Plenário, DJE de 25.06.2010. Em igual sentido, cf. RE 597.133/RS, j. 17.11.2010, Inf. 609/STF).

Destacou-se, ainda, a previsão do art. 96, I, “a”, CF/88, que permite aos tribunais disporem sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos, além da regra, em nosso entender sem o sentido que lhe foi dada, contida no art. 118 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional — LOMAN (LC 35/79).

Finalmente, em verdadeiro sopesamento entre, apenas para argumentar, afirmou o STF, o princípio do juiz natural e o da segurança jurídica, uma vez que existem milhares de decisões já proferidas por juízes convocados em 2.º grau, a Suprema Corte fez prevalecer a segurança jurídica.

Com o máximo respeito, não concordamos com essa interpretação, parecendo bastante coerente o voto vencido do Min. Marco Aurélio, que demonstra o sentido totalmente diverso da previsão de substituição contida no art. 118 da LOMAN.

11.10. MAGISTRATURA — TETO DE SUBSÍDIO X TETO DE REMUNERAÇÃO — PODER JUDICIÁRIO — CARÁTER NACIONAL E UNITÁRIO

A Lei n. 12.771, de 28.12.2012, estabeleceu novos valores para o subsídio de Ministros do STF e, portanto, para o teto do funcionalismo (cf. item 9.13.3.6). Vejamos:

R$ 28.059,29: a partir de 1.º.01.2013;

R$ 29.462,25: a partir de 1.º.01.2014; e

R$ 30.935,36: a partir de 1.º.01.2015.

O Presidente do STF, nos termos da Res. n. 498, de 08.01.2013, considerando o escalonamento entre os diversos níveis da Magistratura da União previsto no art. 93, V, da CF/88 e no § 2.º do art. 1.º da Lei n. 10.474/2002, tornou público o subsídio mensal dos Magistrados da União a partir de 1.º.01.2013, partindo do teto do funcionalismo fixado pela Lei n. 12.771/2012:

MEMBROS DA MAGISTRATURA | SUBSÍDIO
Ministro do STF (teto do funcionalismo) | R$ 28.059,29
Ministro de Tribunal Superior | (–5%) R$ 26.656,32
Juiz de Tribunal Regional e Desembargador do TJDFT (lembrando que compete à União organizar e manter o Poder Judiciário do DF e dos Territórios) | (–5%) R$ 25.323,51
Juiz Federal, Juiz de Vara Trabalhista, Juiz Auditor Militar e Juiz de Direito | (–5%) R$ 24.057,33
Juiz Substituto | (–5%) R$ 22.854,46

Esse escalonamento também vem sendo estabelecido, por ordem constitucional, em âmbito estadual, entre uma entrância e outra, de acordo com os níveis locais de organização da magistratura e a partir do teto fixado no art. 37, XI, qual seja, o subsídio dos Desembargadores do TJ, que deve corresponder a, no máximo, 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF (no caso, o valor de R$ 25.323,50, ou seja, 90,25% de R$ 28.059,29).

Estamos diante daquilo que o Ministro Sepúlveda Pertence denominou escalonamento vertical de subsídios de magistrado (ADI 2.087-MC), nos termos do art. 93, V, que tem a seguinte redação, de acordo com a EC 19/98:

“O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4.º”.

O CNJ, ao regulamentar a matéria, nos termos do art. 2.º da Res. n. 13/2006 (regra mantida pelo CNJ no art. 1.º, parágrafo único, da Res. n. 14/2006), estabeleceu que, nos órgãos do Poder Judiciário dos Estados, o teto remuneratório constitucional é o valor do subsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça, que não pode exceder a 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF.

A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou a ADI 3.854, discutindo as referidas regras fixadas pelo CNJ em relação à remuneração da magistratura estadual.

Em 28.02.2007, de acordo com o extrato da ata, o STF, por maioria, concedeu a liminar para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37, XI e § 12, da CF/88, o primeiro dispositivo na redação da EC n. 41/2003, e o segundo introduzido pela EC n. 47/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para suspender a eficácia do art. 2.º da Resolução 13/2006 e do art. 1.º, parágrafo único, da Resolução n. 14/2006, ambas do CNJ, que fixam, conforme visto, como limite remuneratório dos magistrados e servidores dos Tribunais de Justiça, 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF.

De acordo com a decisão do STF, lembrando que foi em sede de liminar, muito embora tenha sido respeitado o teto de subsídio, este não se confunde com o teto de remuneração. Isso porque a Constituição não estabeleceu subteto de subsídio para a magistratura federal, que poderá receber, como remuneração, até o teto do funcionalismo. Conforme vimos, o subteto de 90,25% foi fixado apenas para o âmbito estadual (art. 37, XI).

O art. 93, V, por seu turno, não distinguiu a magistratura em dois âmbitos. De acordo com a Constituição, o Poder Judiciário tem caráter nacional e unitário e por esse motivo é que o art. 93, V, tratou de maneira isonômica a magistratura federal e a estadual, que desempenham funções iguais (jurisdicional) e se submetem a um só estatuto, também de âmbito nacional (art. 93, caput, e LC n. 35/79).

Portanto, na medida em que o magistrado federal pode receber até o valor de 100% do subsídio do Ministro do STF (em razão de alguma vantagem funcional e por não haver teto de subsídio previsto no art. 37, XI, que se refere apenas aos magistrados estaduais) e pelo fato de o magistrado estadual não poder ser tratado de modo diferente do federal (magistratura nacional), a remuneração do magistrado estadual poderá ser superior ao teto de subsídio (90,25%), mas sempre respeitando o limite do magistrado federal, que é 100% do subsídio do Ministro do STF, qual seja, o teto do funcionalismo. Nesse sentido, destacamos a ementa:

“EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2.º da Resolução n. 13/2006 e do art. 1.º, § único, da Resolução n. 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal” (ADI 3.854-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 28.02.2007, Plenário, DJ de 29.06.2007) (matéria pendente de julgamento).

11.11. DA JUSTIÇA DE PAZ (ART. 98, II)

11.11.1. Regras gerais

A “Justiça de Paz”, prevista nos arts. 161[93] e 162[94] da Constituição do Império de 1824 (juizado eletivo e de conciliação); art. 104, § 4.º, da Constituição de 1934;[95] art. 124, X, da Constituição de 1946;[96] art. 136, § 1.º, da Constituição de 1967;[97] art. 144, § 1.º, da EC n. 1/69;[98] está agora prevista no art. 98, II, da CF/88, que determina seja criada, pela União, no DF e Territórios, e pelos Estados, fixando as seguintes características:

remunerada: segundo decidiu o STF, “a remuneração dos juízes de paz somente pode ser fixada em lei de iniciativa exclusiva do TJ do Estado. A regra constitucional insculpida no art. 98 e seu inciso II, segundo a qual a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão a Justiça de Paz, remunerada, não prescinde (não dispensa, acrescente-se) do ditame relativo à competência exclusiva enunciada no mencionado art. 96, II, ‘b’. As disposições que atribuem remuneração aos juízes de paz, decorrentes de emenda parlamentar ao projeto original, de iniciativa do Tribunal de Justiça estadual, são incompatíveis com as regras dos arts. 2.º e 96, II, ‘b’, da CF, eis que eivadas de vício de inconstitucionalidade formal, além de violarem, pela imposição de aumento da despesa, o princípio da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário” (ADI 1.051, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 02.08.95, Plenário, DJ de 13.10.95. No mesmo sentido: RE 480.328, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02.06.2009, 1.ª Turma, DJE de 28.08.2009 e ADI 954, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 26.05.2011);

remuneração: valor fixo e predeterminado: “os juízes de paz, na qualidade de agentes públicos, ocupam cargo cuja remuneração deve ocorrer com base em valor fixo e predeterminado, e não por participação no que é recolhido aos cofres públicos. Além disso, os juízes de paz integram o Poder Judiciário e a eles se impõe a vedação prevista no art. 95, parágrafo único, II, da Constituição, a qual proíbe a percepção, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em processo pelos membros do Judiciário” (ADI 954). Entendemos, nesse sentido, nos termos do art. 39, § 4.º, que o juiz de paz deve ser remunerado exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI;[99]

composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, sendo que o art. 14, § 3.º, VI, “c”, estabelece, como condição de elegibilidade, a idade mínima de 21 anos;

juiz de paz exercerá mandato de 4 anos;

terá competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

O art. 30 do ADCT estabelece que a legislação que criar a Justiça de Paz manterá os atuais juízes de paz até a posse dos novos titulares, assegurando-lhes os direitos e atribuições conferidos a estes, e designará o dia para a eleição prevista no art. 98, II, da Constituição.

Assim, a melhor delimitação do papel da Justiça de Paz deverá vir por meio de lei, seja federal (criada pela União, para o âmbito do DF e Territórios, mediante projeto de lei encaminhado pelo TJDF), seja estadual (disciplinando a Justiça de Paz no respectivo Estado, sendo, também, o projeto de lei encaminhado pelo TJ local), que, como visto, nos termos do art. 98, II, poderá ampliar as atribuições além daquelas fixadas na CF/88.

Poucas são as leis estaduais (e no caso no âmbito do DF e Território, lei federal) que dispõem sobre as Justiças de Paz,[100] assim como a jurisprudência do STF sobre a matéria.

Destaca-se, contudo, a Lei n. 13.454/2000, do Estado de Minas Gerais, que dispôs sobre processo eleitoral, atribuições e competência de juiz de paz.

O Procurador-Geral da República propôs a ADI 2.938 contra diversos dispositivos da Lei n. 13.454/2000, de Minas Gerais, interpretando o STF, assim, a amplitude deixada à lei estadual, o que, sem dúvida, poderá servir de precedente e parâmetro para as futuras leis estaduais sobre a matéria.

Pedimos vênia para esquematizar as principais conclusões do STF sobre o tema:[101]

A) A eleição do juiz de paz foi incluída no “sistema eleitoral global” da CF/88, tendo em vista a regra do art. 14, § 3.º, V e VI.

Nesse sentido, exceto quanto ao vocábulo “subsidiária”, o STF entendeu como constitucionais os arts. 2.º e 3.º da lei estadual, que trazem interessante regulamentação da matéria: “Art. 2.º As eleições para Juiz de Paz serão realizadas simultaneamente com as eleições municipais, na forma estabelecida por esta lei e mediante a aplicação subsidiária do Código Eleitoral e da Legislação federal específica. Parágrafo único. O processo eleitoral de que trata este artigo será presidido pelo Juiz Eleitoral competente”. “Art. 3.º O Juiz de Paz é eleito segundo o princípio majoritário, para mandato de quatro anos, pelo voto direto, universal e secreto do eleitorado do distrito ou do subdistrito judiciário respectivo, permitida a reeleição”.

B) A filiação partidária é condição compatível com o exercício da Justiça de Paz.

Nesse sentido, o STF entendeu como constitucional o art. 4.º da lei estadual: “Art. 4.º Os candidatos a Juiz de Paz e seus suplentes serão escolhidos nas mesmas convenções partidárias que deliberarão sobre as candidaturas às eleições municipais, observadas as normas estabelecidas na legislação eleitoral e no estatuto dos respectivos partidos políticos”.

Deve, assim, ser obedecido o art. 14 da CF. Portanto, o Estado não pode legislar sobre qualquer outra condição de elegibilidade, haja vista tratar-se de matéria eleitoral e, portanto, de competência da União (art. 22, I).

C) As atividades exercidas pelos Juízes de Paz não podem ter qualquer caráter jurisdicional.

C.1) Assim, entendeu (interpretando o art. 15 da lei estadual à luz do art. 98, II, da CF/88) como atribuições do juiz de paz:

arrecadar bens de ausentes ou vagos, até que intervenha a autoridade competente;

zelar pela observância das normas concernentes à defesa do meio ambiente, tomando as providências necessárias ao seu cumprimento, tendo em vista o disposto no inciso VI dos arts. 23 e 24 da CF/88;

funcionar como perito em processos, diante da previsão do art. 98, II, que fixa a possibilidade de outorga de outras atribuições;

nomear escrivão ad hoc em caso de arrecadação provisória de bens de ausentes ou vagos.

C.2) Em sentido contrário, entendeu não serem atribuições do juiz de paz:

processar auto de corpo de delito e lavrar auto de prisão, por se tratar de matéria processual penal (art. 22, I);

prestar assistência ao empregado nas rescisões de contrato de trabalho, por se tratar de matéria trabalhista (art. 22, I).

É de observar, finalmente, que o STF concluiu ser inconstitucional a previsão do art. 22 da lei mineira que garante ao juiz de paz o direito a prisão especial, em caso de crime comum, até definitivo julgamento, por se tratar de matéria processual penal de competência da União (art. 22, I).

11.11.2. Os juízes de paz integram o Poder Judiciário?

Essa questão foi amplamente discutida no julgamento da ADI 954.[102]

Segundo concluiu a Corte, sem o comprometimento, nesse ponto, do Min. Ayres Britto, na linha do voto do Min. Celso de Mello, a Justiça de Paz se qualifica como verdadeira magistratura eletiva, com competência de caráter judiciário (como as atividades conciliatórias), sem, contudo, poder exercer atividades jurisdicionais (a vedação é explícita no art. 98, II).

Assim, a Justiça de Paz não é apenas órgão do Poder Judiciário, como também integra a organização judiciária local (art. 98, II, c/c os arts. 92, VII, e 125, § 1.º, todos da CF/88, e art. 112, c/c o art. 17, § 5.º, da LC n. 35/79 — LOMAN).

De acordo com as várias manifestações dos Ministros, invocando, inclusive, argumentos de autoridade como o magistério de Pontes de Miranda, os juízes de paz:

são componentes de uma magistratura especial, eletiva e temporária;

não são vitalícios, já que eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de 4 anos;

são inamovíveis e gozam da irredutibilidade de subsídios;

estão sujeitos às vedações do art. 95, parágrafo único, II, CF/88, destacando-se, no caso em análise (Lei estadual mineira n. 10.180/90), a vedação de receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

não podem ter mais de 70 anos;

as atividades por eles desenvolvidas qualificam-se como estatais;

ocupam cargos vinculados ao mandato eletivo (a atividade não é de caráter privado), e, assim, a remuneração deve partir dos cofres públicos,[103] não se admitindo participação nas custas devidas pelos usuários do serviço (Min. Marco Aurélio).

11.12. DOS PRECATÓRIOS

11.12.1. Regras gerais

Fazemos breve menção aos precatórios, que serão mais bem estudados em processo civil e em direito administrativo.

Lembramos que a matéria foi inicialmente regulamentada no art. 100, CF/88, sendo alterada pelas ECs ns. 20/98 (modificando o art. 100, CF/88), 30/2000 (modificação do art. 100, CF/88, e acréscimo do art. 78 ao ADCT), 37/2002 (modificação do art. 100, CF/88, e acréscimo dos arts. 86 e 87 ao ADCT) e, de maneira bastante complexa e tormentosa, pela EC n. 62, de 09.12.2009 (modificação do art. 100, CF/88, e acréscimo do art. 97 ao ADCT).

De modo sintético, pode-se dizer que o precatório judicial é o instrumento através do qual se cobra um débito do Poder Público (pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais), conforme o art. 100 da CF/88, em virtude de sentença judiciária.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, o CPC prevê “... um procedimento especial para as execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública, o qual não tem a natureza própria de execução forçada, visto que se faz sem penhora e arrematação, vale dizer, sem expropriação ou transferência forçada de bens. Realiza-se por meio de simples requisição de pagamento, feita entre o Poder Judiciário e Poder Executivo, conforme dispõem os arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil”.[104]

Proposta a ação executiva (“execução imprópria”), fundada em título executivo judicial ou extrajudicial, será a Fazenda Pública citada para, nos termos do art. 730, opor embargos, no prazo de 30 dias (o prazo foi alterado de 10 para 30 dias de acordo com o art. 1.º-B da Lei n. 9.494/97, acrescentado pela MP n. 2.180-35, de 24.08.2001).

No caso de rejeição definitiva dos embargos (lembrar que a sentença proferida contra a Fazenda Pública, ressalvadas as novas regras trazidas pela Lei n. 10.352/2001, que serão mais bem estudadas em processo civil, está sujeita ao reexame obrigatório — art. 475, II, do CPC) ou sua não interposição, o juiz, em razão de solicitação do credor, requisitará o pagamento por intermédio do Presidente do Tribunal Superior (o que detém a competência recursal ordinária).

De acordo com o § 5.º do art. 100 da CF/88, antigo § 1.º, renumerado pela EC n. 62/2009, é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1.º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

A Súmula Vinculante n. 17/2009-STF pacificou ao estabelecer que, “durante o período previsto no § 1.º do art. 100 da Constituição (atual § 5.º), não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.

Nos termos do art. 100, § 6.º, as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.

Malgrado o entendimento de os bens públicos serem impenhoráveis, a nosso ver, o referido sequestro pode dar-se tanto sobre a quantia indevidamente recebida pelo credor beneficiado como sobre as rendas da Fazenda Pública infratora, segundo entendimento do Pleno do STF no julgamento do RE 82.456-RJ, de 07.06.1979 (RTJSTF 96/651).

A EC n. 62/2009 mantém a regra introduzida pela EC n. 30/2000 ao estabelecer, nos termos do art. 100, § 7.º, que o Presidente do Tribunal competente incorrerá em crime de responsabilidade se, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios, respondendo, também, perante o CNJ.

11.12.2. Espécies de precatórios e exceção no caso das obrigações de pequeno valor

Existem duas espécies de precatórios, os de natureza alimentícia e os de natureza não alimentícia. Aqueles serão pagos preferencialmente (com a exceção do art. 100, § 2.º, introduzido pela EC n. 62/2009), também mediante precatórios, mas obedecendo a uma ordem própria, conforme, inclusive, reforçam a S. 655/STF[105] e o art. 6.º, § 1.º, da Lei n. 9.469/97.[106]

A EC n. 30, de 13.09.2000, ao acrescentar o § 1.º-A ao art. 100 da CF/88, definiu os débitos de natureza alimentícia, conceito mantido pela EC n. 62/2009, agora no art. 100, § 1.º, como sendo “... aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado”.

Segundo interpretou o STF, “a definição contida no § 1.º-A do art. 100 da Constituição Federal (agora § 1.º), de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. (...). Conforme o disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia (...)” (RE 470.407, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.05.2006, 1.ª Turma). No mesmo sentido: AI 732.358-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30.06.2009, 1.ª Turma, DJE de 21.08.2009.

Exceção à regra geral da expedição de precatórios constante do art. 100, caput e § 1.º, foi prevista, inicialmente, pela EC n. 20/98 e, depois, pela EC n. 30/2000, tendo sido mantida na EC n. 62/2009.

Assim, nos termos do art. 100, § 3.º, da CF/88, a obrigatoriedade da expedição de precatório para o pagamento das dívidas públicas não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado, sendo, contudo, vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total a montante que seria considerado como de “pequeno valor”.[107]

Entendeu, também, o STF que “... é possível o fracionamento de execução de sentença para expedição de requisição de pequeno valor, apenas quando tratar-se de litisconsórcio facultativo ativo e não de ação coletiva intentada por legitimado extraordinário ou substituto processual. Precedentes” (RE 459.506-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 12.06.2007, 2.ª Turma, DJ de 17.08.2007. No mesmo sentido: RE 501.840-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.09.2009, 2.ª Turma, DJE de 09.10.2009).

Para os fins do disposto no § 3.º do art. 100 e, assim, a conceituação de “pequeno valor”, por leis próprias poderão ser fixados valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social (art. 100, § 4.º).[108]

Seguindo os parâmetros estabelecidos pelo art. 87 do ADCT (EC n. 37/2002), o art. 97, § 12, do ADCT, acrescentado pela EC n. 62/2009, estabeleceu que, se a lei a que se refere o § 4.º do art. 100 não estiver publicada em até 180 dias, contados da data de publicação desta Emenda Constitucional, será considerado, para os fins referidos, em relação a Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, omissos na regulamentação, o valor de:

40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal;

30 salários mínimos para Municípios.

Nesse sentido, o STF entendeu que essa definição de “pequeno valor” “... tem caráter transitório e abre margem para que as entidades de direito público (...) disponham livremente sobre a matéria, de acordo com sua capacidade orçamentária” (Inf. 350/STF, ADI 2.868/PI).

Conforme já apontamos, o art. 100, § 4.º, estabelece que as entidades de direito público definirão, por leis próprias, o conceito de “pequeno valor” segundo as suas capacidades econômicas. Contudo, deverão, nos termos da EC n. 62/2009, obedecer a um valor mínimo, qual seja, o valor do maior benefício do regime geral da previdência social.

A título de curiosidade, a partir de 1.º.01.2013, o salário de benefício foi fixado no valor máximo de R$ 4.159,00 (cf. Portaria Interministerial MPS/MF n. 15/2013).

Agora, retomemos a questão dos precatórios de natureza alimentícia.

Referidos valores terão preferência sobre todos os demais débitos, exceto, conforme visto anteriormente, sobre aqueles referidos no art. 100, § 2.º.

Por sua vez, estabelece referido parágrafo, novidade introduzida pela EC n. 62/2009, que os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3.º (débitos de pequeno valor) do art. 100, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

Dessa forma, parece ter sido estabelecida uma preferência sobre aquela que já existia, ou seja, dentre os créditos de natureza alimentícia, aqueles que foram expedidos nas duas situações indicadas terão preferência sobre os demais, também de natureza alimentícia.

A novidade mostra-se interessante e até louvável, mas não razoável se imaginarmos pessoas que estão na fila do pagamento e completam 60 anos ou passem a portar doença grave. Será que não haveria violação à isonomia?

Outro ponto é a limitação da preferência em relação a somente o triplo do valor considerado pela lei como de “pequeno valor”. Se o discrimen era a idade, porque limitar o valor ao triplo? Referido fracionamento não se mostra razoável.

11.12.3. Compensação de precatório com débitos tributários

Nos termos do art. 100, § 9.º, introduzido pela EC n. 62/2009, no momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 dias, informação sobre os débitos passíveis de compensação, sob pena de perda do direito de abatimento.

Estamos diante do instituto da compensação forçada, o que desnatura a sua essência, além da problemática de haver contestação do valor supostamente a ser compensado, como, por exemplo, em razão de eventual prescrição. Essa é mais uma problemática introduzida pela EC n. 62/2009.

11.12.4. Utilização de precatórios para compra de imóveis públicos

De acordo com o art. 100, § 11, é facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

11.12.5. Atualização de valores de requisitórios de acordo com os índices da caderneta de poupança

A EC n. 62/2009 introduziu regra bastante complicada em relação à atualização de valores de requisitórios.

Nos termos do art. 100, § 12, a partir da promulgação da referida EC, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

Essa nova regra retira do Poder Judiciário a possibilidade de estabelecer a efetiva recomposição do valor da moeda com o escopo de preservar o seu efetivo poder aquisitivo original. Isso porque atrela, independentemente do valor da inflação, o pagamento à correção da caderneta de poupança.

Ainda, parece violar o princípio da isonomia, pois, se por um lado os débitos do poder público são corrigidos pela poupança, os seus créditos, pela regra atual, são atualizados pela taxa SELIC, com correções muito superiores aos índices da poupança.

Poderíamos pensar, também, em violação ao princípio da segurança jurídica decorrente da proibição de ofensa à coisa julgada, pois a nova emenda, delimitando a forma de correção, certamente violará outros critérios de atualização porventura já fixados em sentenças transitadas em julgado.

11.12.6. Cessão dos créditos em precatórios a terceiros e a possibilidade de assunção de débitos diretamente pela União

O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2.º e 3.º, do art. 100, qual seja, a sistemática do privilégio dos créditos de natureza alimentícia para maiores de 60 anos de idade ou nas hipóteses de doença grave, nos termos da lei, ou a desnecessidade do precatório para as obrigações definidas em lei como de pequeno valor.

A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

Apesar da nova regra, nos termos do art. 5.º, da EC n. 62/2009, ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes de sua promulgação, independentemente da concordância da entidade devedora.

De acordo com o art. 100, § 16, a seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.

11.12.7. Regime especial para pagamento de crédito de precatórios — art. 100, § 15, CF/88 e art. 97 do ADCT

Outra novidade (extremamente criticada) introduzida pela EC n. 62/2009 foi a possibilidade de Lei Complementar estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

Estabelece o art. 97, caput, do ADCT que até que seja editada a Lei Complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação da EC n. 62/2009, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 da Constituição Federal, exceto em seus §§ 2.º, 3.º, 9.º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação da referida Emenda Constitucional.

Por sua vez, o art. 97, § 1.º, I e II, do ADCT, estabelece a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo da entidade federativa devedora optar por duas formas de pagamento:

depósito em conta especial do valor referido pelo § 2.º deste artigo; ou

adoção do regime especial pelo prazo de até 15 anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2.º do referido artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento.

Como se vê, além do parcelamento em até 8 anos que já havia sido instituído pelo art. 33 do ADCT e da moratória fixada pela EC n. 30/2000 em até 10 anos (art. 78 do ADCT), a EC n. 62/2009 estabelece novo e desarrazoado parcelamento de até 15 anos, o que já vem sendo caracterizado como o maior e mais desastroso “calote oficial” e, ainda, atrelado a percentuais sobre as receitas correntes líquidas das entidades federativas, fixados em valores nada razoáveis.

O conceito de receita corrente líquida está no art. 97, § 3.º,[109] do ADCT, e, assim, observa-se que quanto mais incompetente for o governante, menor será o volume financeiro para o pagamento dos precatórios.

Para piorar, a esperada observância de pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios ficou garantida pela EC n. 62/2009 em apenas 50% dos valores destinados para o já combatido método de pagamento dos precatórios, o que viola, sem dúvida, o princípio da isonomia.

Segundo o Min. Celso de Mello, “a norma consubstanciada no art. 100 da Carta Política (qual seja, acrescente-se, pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios) traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princípio da igualdade, pois busca conferir, na concreção do seu alcance, efetividade à exigência constitucional de tratamento isonômico dos credores do Estado...” (ADI 584-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22.05.92).

Os outros 50% do dinheiro destinado para o pagamento das dívidas das Fazendas Públicas serão utilizados, nos termos do art. 97, § 8.º, ADCT, segundo opção a ser exercida pelos Estados, DF ou Municípios devedores, por ato de seu Chefe do Executivo, já que poderão, isolada ou simultaneamente, utilizar os recursos para:

pagamento dos precatórios por meio do leilão;

pagamento à vista de precatórios não quitados na forma do § 6.° e do inciso I, do art. 97, do ADCT, em ordem única e crescente de valor por precatório;

pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação.

A garantia para o Poder Público está no art. 97, § 13, do ADCT, já que, enquanto Estados, Distrito Federal e Municípios devedores estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1.º e o § 2.º do referido artigo.

O regime especial de pagamento de precatório previsto no inciso I do § 1.º, do art. 97, vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, nos termos do § 2.º, ou pelo prazo fixo de até 15 anos, no caso da opção prevista no inciso II do § 1.º.

11.12.8. Regime especial para pagamento de crédito de precatórios e os parcelamentos anteriores introduzidos pelos arts. 33 e 78 do ADCT

O constituinte originário de 1988, no art. 33 do ADCT, estabeleceu que, ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 8 anos, a partir de 1.º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até 180 dias da promulgação da Constituição.

Por sua vez, a EC n. 30/2000, ao acrescentar o art. 78 ao ADCT, estabeleceu mais uma criticada moratória que, inclusive, está sendo discutida no STF (ADIs ns. 2.356 e 2.362), tendo havido deferimento dos pedidos das medidas cautelares, em 25.11.2010, suspendendo referido dispositivo até o julgamento final das ADIs (cf. Inf. 610/STF — matéria pendente de julgamento pelo STF).

De acordo com a regra, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 do ADCT e suas complementações, e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação da EC n. 30/2000 e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos, permitida a cessão dos créditos, bem como a decomposição das parcelas, a critério do credor.

Conforme sustentado pela maioria dos Ministros no julgamento das medidas cautelares, nas ADIs 2.356 e 2.362: “... o Congresso Nacional, ao impor o parcelamento impugnado aos precatórios pendentes de liquidação na data de publicação da referida emenda, incidira em múltiplas transgressões à Constituição, porquanto teria desrespeitado a integridade de situações jurídicas definitivamente consolidadas, prejudicando, assim, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, além de haver violado o princípio da separação de poderes e o postulado da segurança jurídica” (Inf. 610/STF).

Há que se diferenciar, ainda, a moratória introduzida pelo constituinte originário (art. 33 do ADCT) daquela instituída pelo constituinte reformador, no caso, pela EC n. 30/2000, sendo, assim, mais um argumento para sustentar a liminar deferida, já que, enquanto o primeiro é incondicionado, o segundo deve observar as cláusulas pétreas.

De qualquer forma, enquanto se aguarda o julgamento do mérito (matéria pendente), cabe observar que o prazo máximo de 10 anos citado não se aplica aos precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse, ficando reduzido para 2 anos, conforme prescreve o § 3.º do art. 78 do ADCT.

Essa regra de parcelamento pelo prazo de 10 anos também não se aplica, de acordo com o art. 86 do ADCT, acrescentado pela EC n. 37/2002, aos débitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenças transitadas em julgado, que preencham, cumulativamente, as seguintes condições:

terem sido objeto de emissão de precatórios judiciários;

terem sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o § 3.º do art. 100 da Constituição Federal ou pelo art. 87 do ADCT;

estarem, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicação da EC n. 37/2002.

Isso significa que referidos débitos deverão ser pagos de acordo com a regra geral prevista no art. 100 da CF/88, na ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios, com precedência sobre os de maior valor. Excepcionalmente, de acordo com o art. 86, § 2.º, do ADCT, se os débitos ainda não tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 do ADCT, poderão ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei.

O art. 86, § 3.º, do ADCT, acrescentado pela EC n. 37/2002, por seu turno, disciplinando os débitos oriundos das hipóteses definidas no art. 78 do ADCT, determina, de maneira correta, que, observada a ordem cronológica de sua apresentação, os débitos de natureza alimentícia terão precedência para pagamento sobre todos os demais.

Inovando, a EC n. 62/2009, no art. 97, § 15, do ADCT, estabeleceu, além da desastrosa moratória de até 15 anos já apontada e criticada, que os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 do ADCT e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais.

Essa nova regra, em nosso entender, viola o princípio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, causando surpresa, abalando a segurança jurídica e prolongando, ainda mais, a já tormentosa espera para o recebimento de precatórios que já estavam parcelados em regra de duvidosa constitucionalidade.

11.12.9. Débitos das entidades da Administração Indireta: precatórios?

A aplicação da regra do precatório para o pagamento de débitos das entidades da administração indireta vem gerando muita discussão.

Conforme anotou José dos Santos Carvalho Filho, “o sistema do precatório é aplicável apenas à Fazenda Pública (art. 100, CF), e no sentido desta evidentemente não se incluem pessoas administrativas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista...”.[110]

Dentro da ideia de “Fazenda Pública”, o autor insere, naturalmente, “as demais entidades administrativas com tal qualificação, como é o caso das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica”.[111]

Porém, como o próprio autor alerta, esse não era o entendimento do STF, apesar da regra contida no art. 173, § 1.º, II, em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, que, nesse primeiro momento, não se fazia qualquer distinção entre aquelas que exercem atividades sujeitas a monopólio e aqueloutras que executam atividades em regime de concorrência.

O STF vinha entendendo, como anota Di Pietro, de modo genérico que “... os bens das empresas estatais de direito privado prestadoras de serviço público são impenhoráveis, aplicando-se à entidade o regime dos precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal” (...). Portanto, são bens públicos de uso especial não só os bens das autarquias e das fundações públicas, como também os das entidades de direito privado prestadores de serviços públicos, desde que afetados diretamente a essa finalidade...”.[112]

Nesse sentido, o art. 97, caput, do ADCT, introduzido pela EC n. 62/2009, fala em débitos de precatórios vencidos relativos às administrações direta e indireta dos Estados, DF e Municípios.

Pedimos vênia, dada a complexidade e importância, para destacar alguns julgados delimitando essa orientação inicial do STF:

“EMENTA: Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1.º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1.º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público” (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.04.2008, DJE de 19.09.2008).

“EMENTA: À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 e não incidência da restrição contida no artigo 173, § 1.º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal” (RE 220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16.11.2000, DJ de 14.11.2002. No mesmo sentido: RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 22.06.2004, DJ de 06.08.2004; RE 230.161-AgR, j. 17.04.2001, DJ de 10.08.2001).

CUIDADO: essa questão voltou a ser discutida pelo STF no julgamento do RE 599.628, no qual, por 7 x 3, definiu-se que a Eletronorte (Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A), empresa de economia mista, por atuar em um regime de concorrência e tendo por objetivo distribuir lucros aos seus acionistas, não se enquadra no precedente anterior do RE 220.906 (ECT) e, assim, não se sujeita ao regime de precatórios.

Referido caso citado, o da ECT, caracterizava-se como hipótese de monopólio estatual e de atuação exclusiva por parte da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Por sua vez, no novo precedente, qual seja, no da Eletronorte, o modelo de geração e fornecimento de energia admitem a livre-iniciativa e a concorrência e, nesse sentido, deve ser tratado de maneira diversa.

Isso porque, quando o Estado busca o lucro como objetivo principal, no modelo concorrencial, e não se tratando de atividade sujeita a monopólio, dentro da ideia de isonomia com a iniciativa privada (modelo concorrencial), deve despir-se das garantias do pagamento por meio de precatório, que, nos termos do art. 100, caput, CF/88, restringe-se, nesse sentido, aos pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas.

Diante do exposto, pedimos vênia para transcrever a ementa do julgamento, alertando os leitores para essa importante distinção feita pelo STF entre modelo concorrencial e atividade sujeita a monopólio (com o destaque para o voto do Min. Marco Aurélio que declarou não aceitar o pagamento por precatório em nenhuma hipótese):

“EMENTA: Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (ELETRONORTE) não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição)” (RE 599.628, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 25.05.2011, Plenário, DJE de 17.10.2011, com repercussão geral).

11.12.10. Intervenção federal ou estadual e não pagamento de precatórios

O desatendimento de um precatório (ordem judicial) por parte do Poder Público devedor poderá ensejar a intervenção federal nos Estados e DF, ou Municípios localizados em TF, ou estadual em seus Municípios, por preencher os requisitos dos arts. 34, VI, e 35, IV, respectivamente, da Constituição Federal. Mas, observe-se, a nosso ver essa situação só se configurará quando não houver inclusão no orçamento da verba específica, já que, sendo inclusa esta última, caberá o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito e não, desde logo, a intervenção executiva.

No entanto, malgrado nosso entendimento, o STF, indeferindo pedido de intervenção, decidiu “... não configurado o descumprimento voluntário ou injustificado da decisão judicial por parte do Estado de São Paulo, haja vista a inexistência de recursos financeiros para tanto” (cf. Inf. 296/STF, fev./2003). Nesse sentido, caminha a jurisprudência do STF que deveria, agora, com o mínimo exigido pela EC n. 62/2009, ser modificada:

“EMENTA: O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1.º (atual § 5.º, acrescente-se) do artigo 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. Precedentes” (IF 1.917-AgR, Rel. Min. Presidente Maurício Corrêa, j. 17.03.2004, DJ de 03.08.2007).

“EMENTA: Precatórios judiciais. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes” (IF 298, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2003, DJ de 27.02.2004).

“EMENTA: INTERVENÇÃO FEDERAL. Pagamento de precatório judicial. Descumprimento voluntário e intencional. Não ocorrência. Inadimplemento devido a insuficiência transitória de recursos financeiros. Necessidade de manutenção de serviços públicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Precedentes. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros” (IF 5.101, IF 5.105, IF 5.106, IF 5.114, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 28.03.2012, Plenário, DJE de 06.09.2012 e Inf. 660/STF).

11.12.11. EC n. 62/2009: imoralidade e inconstitucionalidade?

A EC n. 62/2009 modificou de maneira tão ampla a sistemática dos precatórios que está sendo questionada no STF na ADI 4.357, ajuizada, em 15.12.2009, por seis entidades: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil — CFOAB; Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB; Associação Nacional dos Membros do Ministério Público — CONAMP; Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário — ANSJ; Confederação Nacional dos Servidores Públicos — CNSP e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho — ANPT (matéria pendente de julgamento pelo STF).

A matéria também está sendo questionada na ADI 4.372, ajuizada em 22.01.2010 pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais — Anamages, sustentando, sob o aspecto formal, violação ao devido processo legislativo e, sob o aspecto material, a transgressão dos limites inscritos nas cláusulas pétreas.

Destacamos, ainda, a ADI 4.400, ajuizada em 25.03.2010 pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), e a ADI 4.425, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), em 08.06.2010.

Nas ações houve pedido de liminar, convertida a tramitação para a forma do art. 12 da Lei n. 9.868/99, qual seja, julgamento definitivo do mérito.

Realmente, apesar de, em certa medida, a nova emenda ter avançado no sentido de fazer com que muitos governantes comecem a pagar precatórios, saindo de criticada inércia, a reforma, contudo, parece ter violado diversos preceitos constitucionais, como a separação de poderes, cláusula pétrea, pois, pela nova regra, haverá total desprestígio a decisões judiciais já implementadas, criando insegurança jurídica e afronta à coisa julgada e ao direito de propriedade.

Ainda, a EC n. 62/2009 viola o princípio da razoável duração do processo (art. 5.º, LXXVIII), pois estabelece uma nova e imoral moratória de famigerados 15 anos.

Por sua vez, a flexibilidade da garantia do pagamento segundo a ordem cronológica dos precatórios mostra-se inadequada e temerária, violando direitos e garantias individuais, também cláusulas pétreas.

De modo imoral e irresponsável, a nova emenda flexibiliza a responsabilidade dos governantes (e, assim, afronta um dos princípios sensíveis da Constituição, previsto no art. 34, VII, “a”, qual seja, a República), desestimulando o pagamento das dívidas das administrações diretas e indiretas e, em afronta à isonomia, criando um mecanismo de tratamento totalmente distinto em relação aos créditos fazendários.

Resta aguardar qual será a solução a ser dada pelo STF para esse tormentoso problema dos precatórios (matéria pendente de julgamento).

11.13. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

11.13.1. Aspectos gerais e composição do CNJ

Conforme noticia Ricardo Chimenti, “a Constituição Federal de 1967, na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 07, de 13.04.1977, trazia o Conselho Nacional da Magistratura como órgão do Poder Judiciário. O órgão era composto por sete ministros do C. Supremo Tribunal Federal, escolhidos pelos próprios ministros, e sua atribuição era nitidamente correcional dos atos praticados pelos Magistrados em geral (arts. 112 e 120 da CF/1967, na redação da EC 07/1977). A Constituição Federal de 1988 aboliu o Conselho Nacional da Magistratura e garantiu o autogoverno dos tribunais, os quais passaram a ter competência exclusiva para processar e julgar seus Magistrados em casos de infrações disciplinares (ressalvada a possibilidade de o sancionado buscar respaldo nas vias judiciais)”.[113]

A Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), por sua vez, institui o Conselho Nacional de Justiça, composto de 15 membros, com mandato de 2 anos, admitida uma recondução, tendo sido instalado em 14.06.2005.

Desses 15 membros, 9 pertencem à Magistratura, sendo, dentre os 6 externos, 2 do MP, 2 advogados e 2 cidadãos. Ou, ainda, 9 pertencem ao Judiciário, 4 às funções essenciais (2 membros do MP e 2 da Advocacia) e 2 à sociedade (cidadãos).

Assim, nos termos do art. 103-B, compõem o CNJ:

o Presidente do Supremo Tribunal Federal (EC n. 61/2009);

um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;

um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;

um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;

um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Abaixo, para facilitar a visualização e memorização, apresentamos quadro a demonstrar que dos 15 integrantes:

STF — indica 2, além do Ministro Presidente, membro nato, totalizando 3 Conselheiros;

STJ — indica 3;

TST — indica 3;

PGR — indica 2 (sendo que o membro do MPE deverá ser escolhido dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual);

CFOAB — indica 2;

CD — indica 1;

SF — indica 1.

11.13.2. Aperfeiçoamento do CNJ: EC n. 61/2009

A EC n. 61, de 11.11.2009, buscou aperfeiçoar o CNJ.

Ao modificar o art. 103-B, I, deixou claro que o CNJ é composto, dentre os seus 15 membros, não por um Ministro do STF (como dizia a redação original da EC n. 45/2004), mas pelo Ministro Presidente do STF.

Essa correção, qual seja, o Membro do CNJ não ser qualquer um dos 11 Ministros do STF, mas o seu Presidente, prestigia a agilidade na prestação jurisdicional, pois evita que, supostamente, se o indicado para o CNJ não for o Presidente do STF, fiquem 2 Ministros excluídos da distribuição dos processos (na hipótese, o Presidente do STF pela Suprema Corte e o indicado para o CNJ em relação ao Conselho — art. 103-B, § 1.º — em sua redação original), o que estabeleceria a complicada situação de apenas 9 efetivos julgadores no STF.

Transforma-se o Presidente do STF em um membro nato do CNJ, não tendo que ser sabatinado pelo Senado Federal, como se estabelecia anteriormente.

O art. 103-B, § 2.º, disciplina que apenas os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (sabatina). Assim, os Ministros do STJ, TST, enfim, todos os demais membros, exceto o Ministro Presidente do STF, enfatize-se, continuam sendo sabatinados pelo SF e nomeados pelo Presidente da República.

Ainda, a EC n. 61/2009 estabeleceu, nos termos do art. 103-B, § 1.º, que o Conselho será presidido pelo Presidente do STF e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do STF, e não mais por um Conselheiro por ele indicado, conforme estabelecia a redação original do art. 23, I, do RI/CNJ.[114]

Dessa forma, sendo ocupada a presidência do CNJ por um Ministro do STF, na nova redação, pelo Ministro Presidente do STF, membro natural, a lógica é que a sua substituição (em caso de ausência, impedimento, afastamento, licença etc.) seja pelo Vice-Presidente do STF e não por outro membro do CNJ, deixando a Presidência sempre atrelada ao órgão de cúpula do Judiciário, qual seja, o STF e, assim, mantendo o caráter institucional da direção do CNJ.[115]

Outro ponto coerente da EC n. 61/2009 foi a retirada do texto da restrição de idade para a composição do CNJ que, na redação original, trazida pela EC n. 45/2004, estabelecia a idade mínima de 35 anos e máxima de 66 anos.

Agora, não há mais qualquer restrição, exceto, é claro, aquela estabelecida para a ocupação originária de cada cargo. O objetivo é adequar-se à fixação de ser o Presidente do Conselho o Ministro Presidente do STF, pois é possível que este ocupe a presidência com mais de 66 anos, o que, pela redação original, o impediria de ocupar o CNJ. Ademais, conforme visto, os membros do CNJ exercem funções temporárias (mandato de 2 anos, admitida uma recondução). Nesse sentido, a Reforma do Judiciário não fixou qualquer limite mínimo ou máximo de idade para os membros do CNMP (art. 130-A).

Por fim, a EC n. 61/2009 retira a previsão de que o Ministro do STF, que presidiria o Conselho, votaria apenas em caso de empate (voto de minerva) — antiga redação do art. 103-B, § 1.º, deixando esta matéria mais bem acomodada no Regimento Interno do CNJ, conforme consta em seu art. 5.º (Res. n. 67, de 03.03.2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça e dá outras providências).

11.13.3. Inexistência de regulamentação para a indicação dos membros do CNJ

O constituinte reformador não estabeleceu um procedimento formal para a escolha dos membros do CNJ, nem mesmo regras específicas dos requisitos dos que serão indicados. A EC n. 45/2004 trouxe regras apenas de quem indica, mas não como indica e quais os critérios.

Conforme escrevemos em relação ao CNMP, por outro lado, cf. item 12.2.10.4, o art. 130-A, § 1.º, determinou que os membros do Conselho Nacional do Ministério Público oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei, no caso, da Lei n. 11.372/2006, existindo, assim, critérios mais objetivos e predefinidos (lembrando que essa definição de critérios, contudo, restringiu-se apenas aos membros do CNMP oriundos do Ministério Público).

Referida regulamentação não se direciona para o CNJ. Parece-nos prudente, contudo, que seja adotada também para a escolha dos membros do Conselho Nacional de Justiça oriundos do Ministério Público, especialmente em razão de seu caráter democrático, na medida em que se prevê a elaboração de lista tríplice por meio de participação dos membros da carreira em processo eletivo (cf. itens 12.2.10.2 e 12.2.10.3).

Retomando o CNJ, o art. 103-B, XI, estabelece que o membro do Ministério Público estadual integrante do CNJ será escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual. Mas de que forma se dá essa indicação?

Esse procedimento ainda não foi regulamentado por lei. Existe, contudo, a edição do Ofício CNPG-PRES n. 14/2011, de lavra do senhor Presidente do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União, que adota as regras de formação da lista tríplice por eleição e todo o procedimento previsto para o CNMP nos termos da Lei n. 11.372/2006.

Para os demais membros do CNJ, não existem critérios normativos específicos.

Entendemos extremamente interessante a regulamentação do procedimento de escolha, ao menos com requisitos gerais mínimos, o que poderia ser feito por lei do Congresso Nacional.

Finalmente, na medida em que os membros do CNJ (exceto o Presidente do STF) serão sabatinados pelo Senado Federal, o art. 5.º da Res. n. 7/SF-2005 estabeleceu que as indicações de nomes deverão ser acompanhadas de amplos esclarecimentos sobre o candidato e instruídas com os seguintes documentos, o que sinalizaria, ao menos, algum parâmetro mínimo para a indicação:

curriculum vitae do indicado no qual conste, detalhadamente, sua qualificação, formação acadêmica e experiência profissional;

informação do indicado de que não é cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até terceiro grau, inclusive, de membro ou servidor do Poder ou instituição responsável por sua indicação, salvo, no caso de servidor, se for ocupante de cargo de provimento efetivo e, observada esta condição, não servir junto à autoridade a que esteja vinculado pelo parentesco mencionado;

declaração sobre eventual cumprimento de sanções criminais ou administrativo-disciplinares, bem como acerca da existência de procedimentos dessa natureza instaurados contra o indicado;

declaração do indicado de que não é membro do Congresso Nacional, do Poder Legislativo dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de membro desses Poderes.

11.13.4. O CNJ é constitucional?

O STF, em diversos momentos, pronunciou-se pela impossibilidade da instituição do controle externo da Magistratura em âmbito estadual, sob pena de se configurar afronta à cláusula pétrea da separação de Poderes, de que são corolários o autogoverno dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e orçamentária (arts. 96, 99 e §§, e 168 da Carta Magna), conforme se depreende pelo julgamento do Pleno na ADI 135/PB, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgada em 21.11.1996, que considerou inconstitucional o artigo da Constituição do Estado da Paraíba que estabelecia a criação do Conselho Estadual de Justiça como órgão de controle da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário.

Esse leading case serviu de paradigma para outros julgamentos no mesmo sentido, todos declarando a inconstitucionalidade das Constituições Estaduais do Pará e do Mato Grosso, as quais instituíam, em âmbito estadual, o controle externo do Judiciário, por órgão de composição mista, respectivamente, nas Adis 137-0/PA e 98-5/MT.

Em 24.09.2003, o STF consagrou referido entendimento na S. 649, que tem o seguinte teor: “é inconstitucional a criação, por Constituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades”.

Observa-se, então, que o STF repudia não só a interferência de outros Poderes ou entidades no controle do Judiciário como, também, qualquer atividade externa que atente contra a garantia de autogoverno dos Tribunais e a autonomia administrativa, financeira e orçamentária, prescritas nos arts. 96, 99 e §§, e 168 da CF, que, segundo fixou a Suprema Corte, são corolários do princípio da separação de Poderes, erigido, conforme já exposto, à categoria de cláusula pétrea pelo poder constituinte originário no art. 60, § 4.º, III, que nem sequer admite qualquer proposta tendente a aboli-lo.

Assim, malgrado os referidos pronunciamentos terem sido fixados em apreciação do trabalho do poder constituinte derivado decorrente (o poder que os Estados-membros têm de elaborar as suas próprias Constituições — art. 25 da CF c/c o art. 11 do ADCT), pela análise dos referidos votos, parecia que o mesmo entendimento poderia ser proferido em sede da efetiva manifestação do poder constituinte derivado reformador.

Embora muitas possam ser as propostas para o necessário Conselho Nacional da Magistratura (no caso, a Reforma do Judiciário vai preferir a nomenclatura Conselho Nacional de Justiça — CNJ), o que deve ser observado e mantido é a preservação das garantias de autogoverno e autonomia financeira, administrativa e orçamentária do Poder Judiciário, sob pena de se configurar emenda tendente a abolir a separação de Poderes, vedando-se, desta feita, a participação dos membros dos outros Poderes no controle da Magistratura.[116]

Ives Gandra da Silva Martins observou que, “... mais do que uma questão de inconstitucionalidade — a meu ver, fere o § 4.º, inciso III, do artigo 60, todo o artigo 103-B da EC n. 45 no que concerne à participação de outros polos — trata-se de questão de incompatibilidade, esta transposição de um modelo de controle parlamentar para um país de perfil presidencial. É tornar um Poder Técnico, como é o Judiciário, em poder controlado politicamente, ou seja, sujeito a interpretações próprias de opções e oportunidades políticas, mais do que de soluções exclusivamente técnicas”.[117]

Em 09.12.2004 foi ajuizada a ADI 3.367 pela AMB — Associação dos Magistrados Brasileiros, questionando a constitucionalidade do CNJ por afronta aos arts. 2.º e 18 da CF/88, além de vício formal. Em 13.04.2005, o STF, por unanimidade, afastou o vício formal de inconstitucionalidade, como também não conheceu da ação quanto ao § 8.º do art. 125. No mérito, o Tribunal, por maioria (7 x 4), julgou totalmente improcedente a ação, considerando constitucional o Conselho Nacional de Justiça (vide Inf. 383/STF). O Conselho foi instalado no dia 14.06.2005, com a solenidade de posse de seus 15 integrantes.

A presença de não magistrados, segundo o STF, não viola a cláusula pétrea inserta no art. 60, § 4.º, III, e art. 2.º da CF/88 (separação de Poderes): “(...) Subsistência do núcleo político do princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente (...)”.[118] Nesse particular, asseverou o Min. Relator: “pode ser que tal presença seja capaz de erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer país do mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional que obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias e desprestigia o Poder” (grifamos — Notícias STF, 13.04.2005 — 21h08).

Ainda, na linha da constitucionalidade do CNJ, podemos lembrar: a) o CNJ integra o Judiciário (art. 92, I-A) e, com isso, afasta-se a combatida ideia de controle externo; b) em sua composição, os integrantes da Magistratura superam a maioria absoluta (em um total de 9, dentre 15 — art. 103-B, I-XIII); c) possibilidade de revisão das decisões do CNJ pelo STF (art. 102, I, “r”).

11.13.5. Atribuições do CNJ e o controle de suas decisões pelo STF (limites?)

11.13.5.1. Regras gerais

Nos termos do art. 103-B, § 4.º, compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade;

rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Os diversos tipos de processos poderão ser registrados observando-se, nos termos do art. 43, do RICNJ, as seguintes classes processuais: Inspeção; Correição; Sindicância; Reclamação Disciplinar; Processo Administrativo Disciplinar; Representação por Excesso de Prazo; Avocação; Revisão Disciplinar; Consulta; Procedimento de Controle Administrativo; Pedido de Providências; Arguição de Suspeição e Impedimento; Acompanhamento de Cumprimento de Decisão; Comissão; Restauração de Autos; Reclamação para Garantia das Decisões; Ato Normativo; Nota Técnica; Termo de Compromisso; Convênios e Contratos; Parecer de Mérito sobre Anteprojeto de Lei.

Assim, pode-se afirmar que o CNJ busca contribuir para que a prestação jurisdicional seja efetiva, zelando, nos termos do art. 37, pela observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Conforme estabelecido no site do CNJ, o trabalho compreende:

“planejamento estratégico e proposição de políticas judiciárias;

modernização tecnológica do Judiciário;

ampliação do acesso à justiça, pacificação e responsabilidade social;

garantia de efetivo respeito às liberdades públicas e execuções penais”.

As atribuições acima expostas e contidas no art. 103-B, § 4.º, foram bem esquematizadas no site do CNJ em relação aos seguintes âmbitos, o que pedimos vênia para transcrevê-las:

“política judiciária: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações;

gestão: definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário;

prestação de serviços ao cidadão: receber reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado;

moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço, e aplicar outras sanções administrativas;

eficiência dos serviços judiciais: melhores práticas e celeridade: elaborar e publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País”.

11.13.5.2. O CNJ não exerce função jurisdicional

Observa-se, portanto, que o CNJ não exerce função jurisdicional e os seus atos poderão ser revistos pelo STF, orientação essa firmada no julgamento da ADI 3.367:

“Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102, caput, inc. I, letra r, e 103-B, § 4.º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito” (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005, DJ de 22.09.2006 — grifamos).

Dessa forma, por estarem as atribuições do CNJ restritas ao controle da atuação administrativa, financeira e disciplinar dos órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos, pode-se afirmar ser o CNJ um órgão meramente administrativo (do Judiciário).

11.13.5.3. STF: órgão de cúpula jurisdicional e órgão de cúpula administrativa, financeira e disciplinar (amplitude)

O STF, por sua vez, além de ser órgão de cúpula jurisdicional e nacional do Judiciário brasileiro, apresenta-se, a partir da EC n. 45/2004, também, como órgão de cúpula administrativa, financeira e de controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (disciplinar), já que, nos termos do art. 102, I, “r”, todas as decisões do CNJ serão passíveis de revisão pelo STF.

Resta saber qual a amplitude de análise pelo STF. Poderá haver revisão do mérito administrativo?

O tema precisa ser mais bem definido. Uma constatação, contudo, já é certa, qual seja, não poder funcionar o STF como mera sede recursal dos atos do CNJ. Nesse sentido, segundo o Min. Sepúlveda Pertence, busca-se “não converter a Corte, por meio do mandado de segurança, em verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão do Conselho” (MS 26.710-QO/DF e MS 26.749-QO/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 02.08.2007, Inf. 474/STF) (matéria pendente de julgamento pelo STF, apesar de ambos com pedido de desistência homologado).

Aliás, segundo o art. 115, § 6.º, do RICNJ, dos atos e decisões do Plenário do Conselho não cabe recurso (na sede administrativa), e sim revisão pelo STF (art. 102, I, “r”, CF/88), conforme visto. Nesse sentido, o art. 106 do RICNJ, na redação dada pela Emenda Regimental n. 1/2010, estabelece: “o CNJ determinará à autoridade recalcitrante, sob as cominações do disposto no artigo anterior, o imediato cumprimento de decisão ou ato seu, quando impugnado perante outro juízo que não o STF”; mas, retome-se, qual a amplitude dessas revisões?

Parece ter razão o Min. Gilmar Mendes, em voto monocrático, quando afirma que “a ordem constitucional assegura ao Conselho Nacional de Justiça espectro de poder suficiente para o exercício de suas competências (art. 103-B, CF/88), não podendo esta Corte substituí-lo no exame discricionário dos motivos determinantes de suas decisões, quando estas não ultrapassem os limites da legalidade e da razoabilidade”. Assim, referidos limites podem, nessa primeira análise, orientar a atuação do STF no cumprimento da competência fixada no art. 102, I, “r” (MS 26.209/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.10.2006, DJ de 27.10.2006, tendo sido negado seguimento ao MS e, assim, prejudicado o pedido de medida liminar. Houve interposição de agravo regimental — matéria pendente de julgamento pelo STF).

11.13.5.4. O STF não deve ser considerado mera instância revisora das decisões administrativas do CNJ

A competência originária do STF para analisar atos do CNJ (art. 102, I, “r”, CF/88) está intimamente relacionada à qualidade do referido ato administrativo, devendo haver inovação na ordem jurídica.

Isso porque, em nosso entender, se o CNJ não inovar negativamente a ordem jurídica, não poderemos considerar o ato do CNJ, que nada decidiu, passível de ataque (o tema é bastante polêmico e ainda estamos pensando se, no caso, a decisão do CNJ, por outro lado, não substituiria a do tribunal e, assim, passaria a ser o ato coator — tema pendente).

Explicamos: vamos imaginar que o ato atacado no CNJ seja, por exemplo, emanado de determinado tribunal inferior que não nomeou candidatos aprovados em concurso público e que foram convocados para exames admissionais.

Se o CNJ também entender no sentido da inexistência do direito líquido e certo à nomeação, simplesmente confirmando a decisão do tribunal inferior, não podemos dizer que o ato do CNJ é o ato coator, novo e passível de ataque. Na verdade, no caso citado, o CNJ apenas confirmou decisão de Presidente de Tribunal que não nomeou candidatos aprovados em determinado certame.

Assim, eventual mandado de segurança, no caso, não poderá ser originário no STF, sob pena de se caracterizar acesso per saltum à Suprema Corte e combatida supressão de instância. Nesse sentido:

“No pedido de revisão administrativa da pontuação de títulos obtida pelo impetrante, o CNJ entendeu que nada havia a decidir, porque a questão fora apreciada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Deliberação negativa do CNJ que não substituiu o ato originalmente questionado. Ausência de abuso ou ilegalidade na decisão do CNJ. Não conhecimento desse pedido por incompetência do STF (...). Impossibilidade de se transformar o STF em instância revisora das decisões administrativas do CNJ. Ausência de direito líquido e certo do impetrante para a oferta de serventias vagas, não constantes no edital” (MS 27.026, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.11.2010, Plenário, DJE de 21.02.2011).

11.13.6. O CNJ tem controle da função jurisdicional do Judiciário?

Ou, em outras palavras, pode o CNJ rever as decisões dos magistrados no âmbito do processo?

Não. Conforme visto, a competência do CNJ restringe-se ao âmbito administrativo, não podendo adentrar na análise dos atos jurisdicionais, nem rever o conteúdo da decisão judicial. Para tanto, a parte deve valer-se dos meios processuais estabelecidos pelo sistema recursal.

Nesse sentido, posiciona-se o STF: “(...) Conselho Nacional de Justiça: competência restrita ao controle de atuação administrativa e financeira dos órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos” (MS 25.879-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.08.2003, DJ de 08.09.2006).

Ou, ainda: “(...) não se desconhece que o Conselho Nacional de Justiça — embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário — qualifica-se como órgão de caráter administrativo, não dispondo de atribuições institucionais que lhe permitam exercer fiscalização da atividade jurisdicional dos magistrados e Tribunais (...) (CNJ — Natureza Jurídica — Controle da Função Jurisdicional — Inadmissibilidade — MS 27.148-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.05.2008, DJE de 26.05.2008 — íntegra no Inf. 507/STF). (A liminar foi confirmada na decisão monocrática proferida em 20.05.2010, DJE de 26.05.2010 — íntegra no Inf. 589/STF).

11.13.7. Corregedoria Nacional de Justiça e Ministro-Corregedor do CNJ

A Corregedoria Nacional de Justiça, órgão do CNJ, será dirigida pelo Corregedor Nacional de Justiça.

O art. 103-B, § 5.º, estabelece que o Ministro do STJ exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no âmbito de seu Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes:

receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;

exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;

requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

11.13.8. O CNJ, no exercício de suas atribuições correcionais, atua originariamente (primariamente) e concorrentemente com as Corregedorias dos tribunais

Cabe lembrar a edição da Res. n. 135, de 13.07.2011, do CNJ, que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca do rito e das penalidades, além de dar outras providências.

Em 16.08.2011, foi ajuizada a ADI 4.638, pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), questionando diversos dispositivos do ato.

Entre tantas discussões, está a suposta colisão entre a atribuição correcional do CNJ e a atuação das corregedorias locais dos Tribunais.

Em 19.12.2011, o Min. Marco Aurélio deferiu, em parte, o pedido de medida liminar e, dentre vários assuntos, deu interpretação conforme ao art. 12, caput, da referida resolução para estabelecer a competência subsidiária do CNJ em âmbito disciplinar (Notícias STF, da referida data).

O art. 12, caput, da Res. n. 135/2011/CNJ, estabelece que, para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça.

O Plenário do STF, por 6 x 5, em 02.02.2012, não referendou a citada liminar concedida pelo ministro Marco Aurélio, que havia suspendido a vigência do referido dispositivo.

Dessa forma, de acordo com a decisão, a regra do art. 12 da Res. n. 135/2011/CNJ é autoaplicável e, portanto, o CNJ, no exercício de suas atribuições correcionais, atua originariamente (primariamente) e concorrentemente com as Corregedorias dos tribunais, podendo, assim, instaurar, independentemente da atuação das Corregedorias locais, procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos magistrados, bem como, após o devido processamento e observado o contraditório e a ampla defesa, aplicar as penalidades previstas na lei.[119]

11.13.9. Prerrogativa de foro

Outra regra interessante está prevista no art. 52, II, modificado pela EC n. 45/2004, que amplia as hipóteses de julgamento de crime de responsabilidade pelo SF, fazendo incluir os membros do Conselho Nacional de Justiça.

Então, se perguntarem se um juiz estadual ou um cidadão podem cometer crime de responsabilidade, a resposta será afirmativa desde que seja membro do Conselho Nacional de Justiça.

E as infrações penais comuns?

A EC n. 45/2004 não estabeleceu qualquer regra. Quando aprovada a “PEC Paralela da Reforma do Judiciário” (PEC n. 29-A/2000-SF e PEC n. 358/2005-CD), a competência passará a ser do STF (nova redação a ser dada ao art. 102, I, “b”).

Contudo, como fica nos termos do texto atual?

A infração penal comum, eventualmente praticada por um membro do CNJ, será apurada seguindo a regra individual de prerrogativa de função de cada membro. Assim, se, supostamente, o ato for praticado pelo Ministro do STJ, a competência será do STF (art. 102, I, “c”), se pelo Juiz de Direito Estadual, do TJ, art. 96, III, com a ressalva do crime eleitoral etc. (cf. esquematização no item 10.4.15).

11.13.10. Outras regras sobre o CNJ

Sem ter a previsão de participação como membros, o art. 103-B, § 6.º, dispõe que junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da OAB.

Nesse particular, conforme decidiu o STF, “... ainda que disponha o art. 103-B, § 6.º, da Constituição Federal que ‘junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil’, a ausência destes às sessões do Conselho não importa em nulidade das mesmas” (MS 25.879-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.08.2006, DJ de 08.09.2006).

Como maneira de cumprir todas as atribuições previstas, o art. 103-B, § 7.º, estabelece que a União, inclusive no DF e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

O Conselho, com sede na Capital Federal (Brasília), foi alocado como órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A) e tem atuação em todo o território nacional.

Sobre importante desdobramento do princípio do contraditório e da ampla defesa no tocante à intimação pessoal de terceiros em PCAs, cf. item 14.10.29.3.

11.14. SÚMULA VINCULANTE

11.14.1. Duas realidades: a morosidade da Justiça e as teses jurídicas repetitivas

A morosidade da Justiça, amplamente conhecida e criticada, apresenta-se como uma das grandes mazelas do Judiciário deste começo de novo século.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, para se ter um exemplo, convivia-se com um inconcebível “tempo morto” de até 5 anos para distribuir um único recurso de apelação, apesar de a tese decidida pelo juízo monocrático (e aguardando distribuição para nova apreciação pelo Tribunal) já estar pacificada no STF.

Sem dúvida, a divergência jurisprudencial, atrelada ao sistema recursal pátrio, bem como as diversas causas repetidas em que a Fazenda Pública figura como parte, vem contribuindo para agravar a chamada “crise da Justiça”.

A súmula vinculante, como se verá, em nosso entender, sem dúvida contribui para, ao lado de tantas outras técnicas, buscar realizar o comando fixado no art. 5.º, LXXVIII, também introduzido pela Reforma do Poder Judiciário e, na mesma medida, estabelecer a segurança jurídica, prestigiando o princípio da isonomia, já que a lei deve ter aplicação e interpretação uniformes.

11.14.2. As “famílias” do direito

Em importante obra, René David procurou agrupar os direitos em “famílias” como técnica “... para facilitar, reduzindo-os a um número restrito de tipos, a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos do mundo contemporâneo”.[120]

Assim, é possível identificar: a) família romano-germânica; b) família da common law; c) família dos direitos socialistas; d) outras acepções da ordem social e do direito, sendo, segundo René David, o direito muçulmano, o direito da Índia, os direitos do Extremo Oriente e os direitos da África e de Madagascar.

Essa divisão em famílias, muito embora a sua utilidade, vem sendo posta em dúvida, sobretudo pelos processualistas, tendo em vista as diferenças entre os vários sistemas processuais.

Apesar da crítica, podemos valer-nos de dois grandes “modelos” para o estudo da súmula vinculante: a) modelo do direito codificado continental (civil law); b) modelo do precedente judicial anglo-saxão (common law).

Como anotou Tavares, “há uma radical oposição e (aparente) incompatibilidade entre os modelos mencionados. Realmente, enquanto o modelo codificado (caso brasileiro) atende ao pensamento abstrato e dedutivo, que estabelece premissas (normativas) e obtém conclusões por processos lógicos, tendendo a estabelecer normas gerais organizadoras, o modelo jurisprudencial (caso norte-americano, em parte utilizado como fonte de inspiração para criação de institutos no Direito brasileiro desde a I República) obedece, ao contrário, a um raciocínio mais concreto, preocupado apenas em resolver o caso particular (pragmatismo exacerbado). Este modelo do common law está fortemente centrado na primazia da decisão judicial (judge made law). É, pois, um sistema nitidamente judicialista. Já o direito codificado, como se sabe, está baseado, essencialmente, na lei...”.[121]

E continua Tavares: “o chamado precedente (stare decisis) utilizado no modelo judicialista, é o caso já decidido, cuja decisão primeira sobre o tema (leading case) atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais casos a serem julgados. Esse precedente, como o princípio jurídico que lhe servia de pano de fundo, haverá de ser seguido nas posteriores decisões como paradigma (ocorrendo, aqui, portanto, uma aproximação com a ideia de súmula vinculante brasileira)”.[122]

11.14.3. Influência do stare decisis da família da common law

Podemos afirmar, então, que, embora com as suas particularidades, o instituto do stare decisis influenciou a criação da súmula vinculante do direito brasileiro.

Segundo Agra, “... o sistema do Common Law, de tradição anglo-saxônica, onde prepondera o stare decisis (et quieta non movere), o precedente judiciário é fonte de direito, isto é, detém valor normativo”.[123]

Fala-se, então, em “stare decisis et quieta non movere”, ou seja, “mantenha-se a decisão e não se perturbe (se altere) o que foi decidido”, apesar de o precedente não ser de aplicação absoluta.[124]

Nesse sentido, para evitar o risco da instabilidade (já que os juízes poderiam decidir de maneira divergente, criando várias leis contraditórias), estabeleceu-se o instituto dos precedentes, devendo todos os demais juízes julgar conforme o decidido no caso concreto e pelo órgão hierárquico superior.

Conforme anotam Sormani e Santander ao analisar o caso particular do sistema norte-americano, “... a descentralização do Judiciário, própria do federalismo, e a importância atribuída às decisões judiciais por força do judicial review exigiram para a funcionalidade do sistema a adoção do efeito vinculante aos precedentes judiciais”.[125]

11.14.4. Influência da Alemanha e da Áustria

Podemos afirmar, ainda, que a súmula vinculante também encontra antecedentes na Alemanha, cujo sistema concentrado de controle de constitucionalidade já havia influenciado o estabelecimento da ação declaratória de constitucionalidade introduzida pela EC n. 3/93.

Na lição de Gilmar Mendes, o § 31, ns. 1 e 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht confere força de lei e efeito vinculante às decisões do Tribunal. A vinculação também decorre da Lei Fundamental.[126]

Em igual medida, destacamos o art. 140, n. 7, da Constituição da Áustria, que fixa o efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e administrativos.

11.14.5. A influência do direito português

Usando a expressão “força obrigatória geral”, o art. 282, n. 1, da Constituição portuguesa de 1976 consagra a ideia de vinculação geral e de força de lei (semelhante à lei) decorrente das decisões do Tribunal Constitucional no controle abstrato, o que, sem dúvida, também influenciou o direito brasileiro.[127]

11.14.6. A evolução do “direito sumular” no Brasil (fase colonial — influência do direito português)

Pode-se afirmar que, na fase colonial, as Ordenações Afonsinas não conheceram qualquer instituto de vinculação, que somente apareceu, em 1521, com as Ordenações Manuelinas (Liv. V, Tít., 58, § 1.º) por meio do estabelecimento dos “assentos”.

As Ordenações Filipinas, aperfeiçoando, criaram o instituto dos “Assentos da Casa de Suplicação”, com força vinculativa (Liv. I, Tít. 5, § 5.º).

Como sustenta Cármen Lúcia, “os antecedentes portugueses do Direito brasileiro é que por primeiro dão notícia dos assentos, que eram firmados pela Casa da Suplicação, nos termos das Ordenações Manuelinas, com a finalidade precípua de extinguir dúvidas jurídicas suscitadas em causas submetidas a julgamento. As soluções dadas aos casos que se constituíssem objeto de dúvida por aquela Casa e definidas nos assentos convertiam-se em normas, tendo sido adotada essa figura pelas Ordenações Filipinas. Se entre os juízes da Casa de Suplicação não se chegasse a uma deliberação quanto à dúvida, em razão de sua extensão a todos eles, a matéria seria encaminhada para a solução do Rei, que a sanaria mediante lei, alvará ou decreto”.[128]

Em seguida, a denominada “Lei da Boa Razão”, de 18.08.1769, excluiu a possibilidade de assentos pelos Tribunais do Rio de Janeiro e da Bahia.

O Príncipe Regente D. João, mediante Alvará Régio de 10.05.1808, por seu turno, instituiu a “Casa da Suplicação do Brasil”, restabelecendo a prática dos assentos.

11.14.7. A evolução do “direito sumular” no Brasil (após a independência)

A Lei n. 5, de 20.10.1823, manteve em vigor as Ordenações Filipinas.

Posteriormente, a Lei n. 18, de 18.09.1828, criou o Supremo Tribunal de Justiça (09.01.1829 — 27.02.1891) e, em seu art. 19, estabeleceu interessante procedimento para a uniformização da legislação.[129]

O Decreto Legislativo n. 2.684, de 23.10.1875, regulamentado pelo Decreto n. 6.142, de 10.03.1876, deu força de lei, no Império, aos assentos da Casa da Suplicação de Lisboa, bem como competência para o Supremo Tribunal de Justiça tomar outros, também com força de lei, até que fossem derrogados pelo Poder Legislativo.

A Constituição da República (1891) extinguiu, definitivamente, a prática dos assentos, apesar da posterior previsão dos prejulgados no CPC/39 (art. 861) e no art. 902 da CLT/43 (cujo § 4.º determinava que, uma vez estabelecido o prejulgado pela Câmara de Justiça do Trabalho, os Conselhos Regionais do Trabalho, as Juntas de Conciliação e Julgamento e os Juízes de Direito investidos da jurisdição da Justiça do Trabalho ficavam obrigados a respeitá-lo).

Por influência do então Ministro do STF Victor Nunes Leal, instituiu-se a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, por intermédio de Emenda Regimental de 28.03.1963, aprovando-se, em 13.12.1963, os primeiros 370 enunciados.

Segundo relatou em palestra proferida em Belo Horizonte em 12.08.1964, a súmula atende a vários objetivos: “é um sistema oficial de referência dos precedentes judiciais, mediante a simples citação de um número convencional; distingue a jurisprudência firme da que se acha em vias de fixação; atribui à jurisprudência firme consequências processuais específicas para abreviar o julgamento dos casos que se repetem e exterminar as protelações deliberadas”.[130]

Ainda, como bem anota, “... razões pragmáticas, inspiradas no princípio da igualdade, aconselham que a jurisprudência tenha relativa estabilidade. Os pleitos iguais, dentro de um contexto social e histórico, não devem ter soluções diferentes. A opinião leiga não compreende a contrariedade dos julgados, nem o comércio jurídico a tolera, pelo natural anseio de segurança”.[131]

Cabe alertar, no entanto, que referidas súmulas não têm caráter vinculante, mas, simplesmente, persuasivo.

Posteriormente, nessa escalada evolutiva, destaca-se a instituição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela CF/88, instalado em 07.04.1989 (Lei n. 7.746/89) e, nos mesmos termos do STF, com a possibilidade de editar súmulas orientando o posicionamento do Tribunal em relação a determinados assuntos, sem, contudo, o caráter vinculante.

Finalmente, a EC n. 45/2004 introduziu no direito brasileiro a súmula vinculante, que foi regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19.12.2006.

11.14.8. Prenúncios da súmula vinculante em âmbito constitucional

A valorização substancial dos precedentes, em âmbito constitucional, decorre do efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública tendo em vista a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (em razão do caráter dúplice ou ambivalente das ações constitucionais) proferida no controle concentrado (art. 102, § 2.º, da CF/88 e art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99 — Rcl — Agr-QO 1.880-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 06.11.2002, e Inf. 289/STF, 2002).

Essa tendência é resgatada pelo legislador da Reforma do Judiciário ao ampliar o efeito vinculante que já era previsto na ADC para a ADI, modificando a redação do art. 102, § 2.º, nos seguintes termos:

“as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

11.14.9. Prenúncios da súmula vinculante no âmbito do direito processual civil

Alfredo Buzaid apresentou, seguindo o exemplo do art. 861 do Código de 1939, a figura dos assentos vinculantes no Projeto de Código de Processo Civil, na década de 70.

Como se sabe, no CPC/73 (“Código Buzaidiano”), a ideia não foi aceita, limitando-se o Código, em seu art. 476, a tratar “da uniformização da jurisprudência”.

Contudo, especialmente por meio das últimas minirreformas do Código Buzaidiano de 1973, o legislador vem aumentando o poder decisório dos relatores e a “vinculação” sugestiva decorrente de posicionamentos já sumulados e pacificados nos tribunais superiores, conforme se observa, dentre outros, pelos seguintes artigos do CPC: 120, parágrafo único; 285-A, caput;[132] 475, § 3.º; 475-L, § 1.º; 741, parágrafo único;[133] 479; 481, parágrafo único; 518, § 1.º; 544, §§ 3.º e 4.º; 555, § 1.º; 557, caput; e 557, § 1.º-A.

11.14.10. Os contornos da súmula vinculante na EC n. 45/2004

O art. 103-A estabelece as seguintes regras para a súmula vinculante:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1.º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2.º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3.º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

O instituto da súmula vinculante, inicialmente estendido para os Tribunais Superiores, nos termos dos arts. 105-A e 112-A, foi retirado pela CCJ do Senado, permanecendo a regra exclusivamente para o STF. A matéria que voltou para a CD (“PEC Paralela do Judiciário”) fixa a possibilidade de edição de súmula impeditiva de recurso, mas este é outro tema que ainda depende de aprovação em 2 turnos pela Câmara dos Deputados.

Portanto, podemos esquematizar as modalidades de súmulas que o direito brasileiro atualmente consagra, indicadas abaixo em ordem crescente de “vinculação”:

súmula persuasiva: súmula sem vinculação, indicando simplesmente o entendimento pacificado do tribunal sobre a matéria. Atualmente, todos os tribunais a estabelecem. O impacto, no entanto, é meramente processual e indicativo, por exemplo, o julgamento monocrático pelo relator nos tribunais (art. 557, § 1.º-A, do CPC);

súmula impeditiva de recursos: introduzida pela Lei n. 11.276, de 07.02.2006, nos termos do art. 518, § 1.º, do CPC, estabelece mais um requisito de admissibilidade do recurso de apelação, qual seja, a sentença de primeira instância não estar em conformidade com súmula do STJ ou do STF. Se a decisão estiver nos termos de seu sentido exato, todo e qualquer recurso ficará “barrado”. Como visto, a “PEC Paralela de Reforma do Poder Judiciário”, que ainda precisa ser aprovada, estabelece a súmula impeditiva de recursos para o STJ e o TST, o que ampliará a regra que hoje se limita ao recurso de apelação;

súmula de repercussão geral (também impeditiva de recurso): como vimos, o art. 102, § 3.º, da CF/88 foi regulamentado pela Lei n. 11.418/2006, que, acrescentando o art. 543-A do CPC, estabeleceu (§ 7.º) a súmula de repercussão geral, que também será impeditiva de recurso (mas restrita ao recurso extraordinário), já que, uma vez firmada a tese de que o fundamento jurídico não apresenta repercussão geral, nenhum recurso extraordinário será conhecido, devendo ser considerado automaticamente não admitido;

súmula vinculante: introduzida pela EC n. 45/2004 — instrumento exclusivo do STF, o enunciado de súmula vinculante, uma vez editado, produz efeitos de vinculação para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública. A medida foi regulamentada pela Lei n. 11.417/2006, com vacatio legis de 3 meses.

11.14.11. As regras trazidas pela Lei n. 11.417, de 19.12.2006 — súmula vinculante

11.14.11.1. Competência

O STF, de ofício ou mediante provocação, é o exclusivo tribunal competente para a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

11.14.11.2. Objeto

O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas.

11.14.11.3. Requisitos para a edição

Devem existir reiteradas decisões sobre matéria constitucional em relação a normas acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

11.14.11.4. Legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante

Como vimos, além de o STF poder, de ofício, editar, rever ou cancelar súmula vinculante, o processo poderá ser, também, iniciado mediante provocação.

O art. 103-A, § 2.º, da CF/88 dispõe que, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade (que são os mesmos que também podem propor a ação declaratória de constitucionalidade, conforme nova redação conferida ao art. 103, caput, da CF/88 pela EC n. 45/2004).

Nesse sentido, a Lei n. 11.417/2006 previu tanto os legitimados autônomos como os incidentais.

De forma autônoma, sem a necessidade de se ter um processo em andamento, são legitimados, nos termos do art. 3.º da Lei n. 11.417/2006, os mesmos da ADI e da ADC, previstos no art. 103 da CF/88 (CF, art. 103-A, § 2.º), bem como, e acrescentando, o Defensor Público-Geral da União e os Tribunais Superiores, os TJs dos Estados ou do DF e Territórios, os TRFs, os TRTs, os TREs e os Tribunais Militares.

Os Municípios também passaram a ter legitimação ativa, porém como legitimados incidentais. Isso porque, conforme o art. 3.º, § 1.º, da lei, os Municípios só poderão propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante incidentalmente ao curso de processo em que sejam parte, o que, contudo, não autoriza a suspensão dos referidos processos.[134]

11.14.11.5. Procedimento

O procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante obedecerá, subsidiariamente, além das regras contidas na CF/88 e na Lei n. 11.417/2006, ao disposto no Regimento Interno do STF.

Nesse sentido, a Emenda Regimental n. 46/2011 acresceu os arts. 354-A a 354-G ao RISTF, regulamentando o procedimento, conforme passamos a reproduzir.

Observamos que a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante seguem um rito próprio e específico, não se admitindo a interposição de recurso extraordinário para esse fim, nem mesmo a utilização da ADI ou da ADPF.

Isso não impede que a Suprema Corte, a partir de certo julgamento, proponha, preenchidos os requisitos constitucionais, a edição, a revisão ou o cancelamento de determinado enunciado.

Nesse sentido, o art. 354-E, do RISTF, permite que a proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante verse sobre questão com repercussão geral reconhecida, caso em que poderá ser apresentada por qualquer Ministro logo após o julgamento de mérito do processo, para deliberação imediata do Tribunal Pleno na mesma sessão.

Pois bem, avançando o regramento regimental, recebendo a proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, a Secretaria Judiciária a autuará e registrará ao Presidente, para apreciação, no prazo de 5 dias, quanto à adequação formal da proposta.

Nos termos do art. 3.º, § 2.º, da Lei n. 11.417/2006, no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros (amicus curiae) na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

De acordo com o art. 354-B, do RISTF, verificado o atendimento dos requisitos formais, a Secretaria Judiciária publicará edital no sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para ciência e manifestação de interessados no prazo de 5 dias, encaminhando a seguir os autos ao Procurador-Geral da República para manifestação, salvo, conforme estabelece o art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 11.417/2006, nas propostas que houver formulado.

Devolvidos os autos com a manifestação do Procurador-Geral da República, o Presidente submeterá as manifestações e a proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula aos Ministros da Comissão de Jurisprudência, em meio eletrônico, para que se manifestem no prazo comum de 15 dias; decorrido o prazo, a proposta, com ou sem manifestação, será submetida, também por meio eletrônico, aos demais Ministros, pelo mesmo prazo comum, sendo que, ao final, o Presidente submeterá a proposta à deliberação do Tribunal Pleno, mediante inclusão em pauta.

A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula, com efeito vinculante, dependerão de decisão tomada por pelo menos 2/3 dos membros do STF, em sessão plenária, manifestando-se no mesmo sentido pelo menos 8 dos 11 Ministros.

No prazo de 10 dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o STF fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça Eletrônico e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.

O teor da proposta de súmula aprovada, que deve constar do acórdão, conterá cópia dos debates que lhe deram origem, integrando-o, e constarão das publicações dos julgamentos no Diário da Justiça Eletrônico.

Nos termos do art. 6.º da Lei n. 11.417/2006, a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.

Finalmente, a proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula tramitará sob a forma eletrônica, e as informações correspondentes ficarão disponíveis aos interessados no sítio do STF.

11.14.11.6. Efeitos da súmula

A partir da publicação do enunciado da súmula na Imprensa Oficial, ela terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.

Assim, a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário, não atingindo o Legislativo, sob pena de se configurar o “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição”, conforme anotado pelo Ministro Peluso na análise dos efeitos da ADI (Rcl 2.617, Inf. 386/STF), nem mesmo em relação ao próprio STF, sob pena de se inviabilizar, como visto, a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício e, assim, a adequação da súmula à evolução social.

Esclarecemos que, no tocante ao Legislativo, parece razoável imaginar a vinculação em relação ao exercício de sua função atípica jurisdicional e, claro, se houve alguma interpretação pela Suprema Corte em termos de procedimento.

A ideia central é permitir que o Legislativo possa ter liberdade para o exercício de sua função típica normativa.

Por sua vez, em relação ao STF, quando dizemos que não haverá vinculação, estamos querendo explicitar a possibilidade de a Corte poder rever o enunciado. Mas, claro, até que isso aconteça, o entendimento materializado na súmula continuará sendo aplicado. Não parece razoável que um Ministro, monocraticamente, deixe de aplicar a súmula até que ela venha a ser modificada ou cancelada.

Finalmente, um tema bastante interessante foi decidido pelo STF em relação a súmula vinculante que contenha matéria penal.

De acordo com alguns Ministros, se o tema fixado na súmula vinculante tratar de matéria penal e for estabelecida interpretação menos benéfica, deveria ser aplicado o princípio da irretroatividade. Assim, por exemplo, o Min. Celso de Mello entendeu que determinado Tribunal estadual, que apreciava fato ocorrido antes da edição de determinada súmula vinculante, não estava vinculado ao seu conteúdo, já que fora estabelecida interpretação mais gravosa (cf. voto vencido proferido na Rcl 7.358/STF).

Em certo sentido, chegou a sustentar que a súmula vinculante seria como um “ato normativo”, e, nesse sentido, deveria ser aplicado o art. 5.º, XL, que estabelece que a “lei” penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

CUIDADO: esse entendimento, contudo, não vingou no STF.

De acordo com a Corte, a regra a ser aplicada é a do art. 103-A, caput, que estabelece que a súmula vinculante aprovada, ou a que venha a ser modificada ou cancelada, terá efeito vinculante a partir de sua publicação na Imprensa Oficial.

Isso significa que, se determinado Tribunal de segundo grau estiver analisando um recurso, ou o juízo monocrático decidindo determinada questão em relação a fato praticado em momento anterior à edição da súmula vinculante, deverá, necessariamente, aplicar o entendimento firmado na referida súmula, mesmo que se trate de matéria penal e de interpretação menos benéfica. Nesse sentido, confira:

“EMENTA: (...). Com efeito, a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular (após sua publicação na Imprensa Oficial), data venia, não se mostra em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da Constituição Federal, que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na Imprensa Oficial. Desse modo, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em 10 de setembro de 2008, ao não considerar recepcionada a regra do art. 127 da LEP, afrontou a Súmula Vinculante 09”[135] (Rcl 7.358, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 03.06.2011).[136]

Deixamos claro que a vinculação se dá a partir da publicação da súmula vinculante na Imprensa Oficial, conforme visto. Assim, todas as decisões judiciais que vierem a ser proferidas a partir de sua publicação, ou os atos administrativos, também após a edição e publicação da súmula vinculante, deverão respeitar o entendimento firmado, sob pena do cabimento de reclamação.

Nesse ponto, naturalmente, não caberá reclamação (apesar de outros instrumentos adequados, como o recurso extraordinário, o mandado de segurança etc.) se a decisão judicial ou o ato administrativo que se pretende atacar for anterior à edição da súmula vinculante.

E cuidado, não basta, para vincular, que exista súmula que, por ser persuasiva, tem natureza meramente processual e não constitucional. A súmula, a propósito, para vincular e permitir o ajuizamento de reclamação no caso de sua contrariedade, negativa de vigência ou aplicação indevida, terá que ser vinculante, observando-se todo o procedimento e as formalidades estudados.

11.14.11.7. Modulação dos efeitos

Na mesma linha da regra da modulação dos efeitos da decisão prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99 (ADI), o art. 4.º da Lei n. 11.417/2006 estabelece que a súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.

11.14.11.8. Revogação ou modificação da lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante

Conforme vimos, revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o STF, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.

Nesse sentido, para se ter um exemplo, entendemos que a SV n. 9/STF, tendo em vista a modificação do art. 127 da LEP (Lei n. 7.210/84) pela Lei n. 12.433/2011, precisa passar, necessariamente, por um processo de revisão ou cancelamento, já que não mais se adéqua ao conteúdo da nova regra (cf. discussão no item 11.14.12) (matéria pendente).

11.14.11.9. Da reclamação

Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação[137] ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

Conforme vimos, não caberá reclamação (apesar de outros instrumentos adequados, como o recurso extraordinário, o mandado de segurança etc.) se a decisão judicial ou o ato administrativo que se pretende atacar for anterior à edição da súmula vinculante. Isso porque a vinculação se dará a partir da publicação da súmula vinculante na Imprensa Oficial.

Em se tratando de omissão ou ato da Administração Pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Trata-se de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado ou de curso forçado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5.º, XXXV), na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança etc.

Julgando procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

11.14.11.10. Responsabilidade do administrador público

Nos termos do art. 64-B da Lei n. 9.784/99, introduzido pela Lei n. 11.417/2006, acolhida pelo STF a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

O objetivo é muito claro, qual seja, como diagnosticado, diminuir a presença da Fazenda Pública como parte em processos jurisdicionais idênticos cuja tese jurídica já tenha sido decidida pelo STF, com efeito vinculante.

11.14.11.11. Responsabilidade dos magistrados?

A lei não fixou, ao menos explicitamente, qualquer sanção aplicável aos juízes em caso de descumprimento de súmula vinculante, garantindo-se, como anotou o Ministro Marco Aurélio, “a liberdade do magistrado de apreciar os elementos para definir se a conclusão do processo deve ser harmônica ou não com o verbete”.[138]

Contudo, isso não significa que o magistrado jamais poderá ser responsabilizado em caso do seu descumprimento.

Isso porque, se o desrespeito ao efeito vinculante da súmula for infundado e reiterado, doloso e desproporcional, entendemos que poderá se caracterizar violação aos deveres funcionais, viabilizando-se, assim, a abertura do competente procedimento administrativo disciplinar com possíveis aplicações das penalidades legais.

De acordo com o art. 2.º do Código de Ética da Magistratura,[139] impõe-se ao magistrado a primazia pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos.

Como se sabe, tanto a Constituição como a Lei n. 11.417/2006 estabelecem que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, a súmula vinculará os órgãos do Poder Judiciário.

Em igual medida, o art. 35, I, da LC n. 35/79 (LOMAN) estabelece serem deveres do magistrado cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício.

Essa questão chegou a ser “ventilada” no STF após analisar diversos habeas corpus contra decisões do STM que, contrariando entendimento da Corte, a qual entende ser competência da Justiça Federal, continuava a aceitar a competência da Justiça Castrense (Militar) para processar e julgar civis denunciados pelo crime de falsificação da Carteira de Habilitação Naval (CIR) ou habilitação de arrais-amador.

Conforme noticiado, os ministros que compõem a 2.ª Turma do STF sugeriram que o Min. Celso de Mello elaborasse Proposta de Súmula Vinculante (PSV) refletindo o entendimento pacificado, embora não sumulado, de incompetência da Justiça Militar.[140]

O Min. Gilmar Mendes, embora tenha expressado a sua resistência para a edição de súmulas vinculantes em matéria penal (apesar de possíveis), sustentou, para o referido caso, a sua adoção, especialmente diante do risco de prescrição em razão da demora no julgamento (em razão do indevido encaminhamento dos autos para julgamento perante o STM e, posteriormente, a remessa para a Justiça Federal) e, assim, a consequente impunidade.

Com a edição da súmula vinculante, esperam os Ministros cesse esse comportamento reiterado do STM. Isso porque, conforme assinalou o Min. Lewandowski, “... o descumprimento de uma súmula vinculante de forma infundada e sem justificação pode ensejar a responsabilização do magistrado, porque é um ato de insubordinação” (Notícias STF, 13.09.2011).

11.14.12. As 32 primeiras súmulas vinculantes (a de número 30 com a publicação suspensa)

Apresentamos, abaixo, as 32 primeiras súmulas vinculantes editadas pelo STF, as quais, em razão de sua importância, devem ser bem analisadas para as provas de concursos:

súmula vinculante n. 1: “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001”;

súmula vinculante n. 2: “é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”;

súmula vinculante n. 3: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”;

súmula vinculante n. 4: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”;

súmula vinculante n. 5: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Dessa maneira, fica superada a S. 343/STJ que dizia exatamente o contrário;[141]

súmula vinculante n. 6: “não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”;

súmula vinculante n. 7: “a norma do § 3.º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar”;

súmula vinculante n. 8: “são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5.º do Decreto-lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”;

súmula vinculante n. 9: “o disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”. CUIDADO: referida súmula vinculante foi aprovada em 12.06.2008 (DJE de 20.06.2008) e, assim, antes do advento da Lei n. 12.433, de 29.06.2011, que, em nosso entender, acarreta a indiscutível necessidade de sua revisão ou cancelamento, já que, modificando a regra anterior, inova o ordenamento de maneira mais benéfica. Isso porque, se na redação original do art. 127 da LEP, na interpretação dada pelo STF, a prática de falta grave ocasionava a perda de todos os dias remidos, na redação atual (do art. 127 da LEP), estabelecida pela Lei n. 12.433/2011, o juiz poderá revogar até o limite máximo de 1/3 do tempo remido, observado o art. 57 da LEP;[142]

súmula vinculante n. 10: “viola a cláusula de reserva de plenário (cf. artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”;

súmula vinculante n. 11: “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”;

súmula vinculante n. 12: “a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”;

súmula vinculante n. 13: “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

súmula vinculante n. 14: “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”;

súmula vinculante n. 15: “o cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo”;

súmula vinculante n. 16: “os artigos 7.º, IV, e 39, § 3.º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”;

súmula vinculante n. 17: “durante o período previsto no § 1.º do artigo 100 da Constituição (atual § 5.º, acrescente-se), não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”;

súmula vinculante n. 18: “a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7.º do artigo 14 da Constituição Federal”;

súmula vinculante n. 19: “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”;

súmula vinculante n. 20: “a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa — GDATA, instituída pela Lei n. 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5.º, parágrafo único, da Lei n. 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1.º da Medida Provisória n. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 pontos”;

súmula vinculante n. 21: “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”;

súmula vinculante n. 22: “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04”;

súmula vinculante n. 23: “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”;

súmula vinculante n. 24: “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”;

súmula vinculante n. 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”;

súmula vinculante n. 26: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”;

súmula vinculante n. 27: “compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.

súmula vinculante n. 28: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”;

súmula vinculante n. 29: “é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”;

súmula vinculante n. 30: “é inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos Municípios”. CUIDADO: o STF, por sugestão do Ministro Dias Toffoli, suspendeu a publicação da edição da referida súmula aprovada na sessão de 03.02.2010 (PSV — Proposta de Súmula Vinculante n. 41). Isso porque, conforme noticiado, a proposta de redação aprovada “... restringia a inconstitucionalidade à lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS que seria destinada aos municípios. Mas o ministro Dias Toffoli verificou que há precedentes envolvendo outra situação, que não especificamente o incentivo fiscal. Trata-se de uma lei estadual dispondo sobre processo administrativo fiscal de cobrança e compensação de crédito/débito do particular com o Estado. No caso em questão, houve uma dação em pagamento, em que foram dados bens que não foram repartidos com o município” (Notícias STF, 04.02.2012 — matéria pendente);

súmula vinculante n. 31: “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS sobre operações de locação de bens móveis”;

súmula vinculante n. 32: “o ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras”.

11.14.13. Processos com idêntica controvérsia constitucional — exemplo de utilidade da súmula vinculante — o caso da “pensão por morte”

A súmula vinculante tem importante utilidade para processos que discutem idêntica controvérsia constitucional.

Como exemplo, lembramos o julgamento em bloco pelo STF de 4.909 processos sobre a correção do valor da pensão por morte.

Trata-se de tese fixada nos REs interpostos pelo INSS (cf. REs 416.827 e 415.454) que buscavam a não aplicação da Lei n. 9.032/95 para as hipóteses cujo fato gerador aconteceu antes de seu advento.

Recordando, “até o ano de 1991, a pensão por morte era calculada em 50% do valor da aposentadoria do beneficiário falecido, mais 10% para cada um de seus dependentes. Entre 1991 e 1995, com uma alteração na legislação devido à entrada em vigor da Lei n. 8.213/91 e suas alterações, esse percentual da pensão passou a ser de 80%, mais 10% para cada dependente. Com a Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, o valor da pensão passou a ser 100% (integral). Esta lei determinou que para o cálculo do benefício a ser concedido aos pensionistas levaria em conta os 36 últimos salários de contribuição. Com essas mudanças na forma de cálculo, houve uma defasagem no valor das pensões concedidas anteriormente a 95, gerando para as pessoas nessa situação o direito de pleitearem a equiparação aos casos concedidos posteriormente à Lei 9.032/95, pelo princípio constitucional da isonomia” (Notícias STF, 08.02.2007 — 13h46).

Nesse sentido, o STF tinha quase 5.000 processos que versavam sobre questão idêntica, qual seja, a aplicação ou não da Lei n. 9.032/95 para fatos geradores ocorridos antes de sua vigência.

Para o INSS qualquer modificação de valor para fatos ocorridos antes da lei de 1995 implicaria violação aos princípios do ato jurídico perfeito (arts. 5.º, XXXVI, e 195, § 5.º, da CF/88), da proibição de retroatividade, bem como ao princípio constitucional previdenciário que veda a “majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio total” (art. 195, § 5.º, da CF/88).

Por 7 x 4 o STF deu provimento aos recursos do INSS determinando a observância da lei que disciplinava a matéria ao tempo do óbito do segurado (tempus regit actum — o ato é regulado pela lei em vigor à época de sua ocorrência).

Sem dúvida, trata-se de tema que poderia ser adotado em enunciado de súmula vinculante com inegável eficiência.

11.14.14. Aspectos conclusivos

A súmula vinculante introduzida pela Reforma do Judiciário mostra-se totalmente constitucional. Não há falar em engessamento do Judiciário, na medida em que está prevista a revisão e o cancelamento dos enunciados editados.

No mais, há de se notar que o STF só editará súmula em relação a matérias e assuntos específicos (conveniência política) e desde que sejam observados os requisitos do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 11.417/2006: que o enunciado da súmula tenha por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

No choque entre dois grandes valores fundamentais de igual hierarquia (“colisão de direitos fundamentais”), parece ser mais condizente, diante da realidade forense pátria, a garantia da segurança jurídica e do princípio da igualdade substancial ou material, em vez da liberdade irrestrita do magistrado nas causas já decididas e pacificadas no STF, “desafogando”, por consequência, o Poder Judiciário das milhares de causas repetidas.

Conforme apontado no relatório da CCJ do SF, “parece-nos evidente que a súmula vinculante tende a promover os princípios da igualdade e da segurança jurídica, pois padronizará a interpretação das normas, evitando-se as situações propiciadas pelo sistema vigente, em que pessoas em situações fáticas e jurídicas absolutamente idênticas se submetem a decisões judiciais diametralmente opostas, o que prejudica em maior medida aqueles que não têm recursos financeiros para arcar com as despesas processuais de fazer o processo chegar ao Supremo Tribunal Federal, onde a tese que lhe beneficiaria fatalmente seria acolhida”.

Por último, deve-se deixar bem claro que a PEC, nesses moldes aprovada, não fere a regra do art. 60, § 4.º, III (cláusula pétrea da Separação de Poderes). Isso porque a limitação do poder de reforma não se restringe à impossibilidade de alteração da matéria definida pela doutrina como “cláusula pétrea”. A regra deve ser lida no sentido de ser vedada não a reforma, mas a reforma “tendente a abolir”.

Reforçada, então, estará a regra da “separação de Poderes” mitigada, nos exatos termos de interferência de um órgão em outro, sem, é claro, esgotar a autonomia natural (“freios e contrapesos”).

Finalmente, nos termos do art. 8.º da EC n. 45/2004, cabe observar que as súmulas que estavam em vigor na data da publicação da EC (quais sejam, as de ns. 1-736) somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por 2/3 dos membros do STF e publicação na imprensa oficial.

As súmulas editadas a partir da EC n. 45/2004 ou continuarão a ser meramente persuasivas ou serão vinculantes. Para que sejam vinculantes, deverão passar pelo procedimento diferenciado definido na lei regulamentadora. Por questões de organização, deverão as súmulas vinculantes, como vem sendo feito e já indicamos, receber uma nova e distinta numeração, iniciando-se pela de n. 1.

11.15. EXTINÇÃO DOS TRIBUNAIS DE ALÇADA

11.15.1. Histórico nas Constituições

Fazendo uma breve análise, percebe-se que as Constituições de 1824 e de 1891 nada falaram sobre “Tribunais de Alçada” ou sobre “alçada”.

A de 1934, em seu art. 104, § 7.º, estabeleceu que “os Estados poderão criar Juízes com investidura limitada a certo tempo e competência para julgamento das causas de pequeno valor, preparo das excedentes da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios”.

A Constituição de 1937, nos termos de seu art. 106, com praticamente a mesma redação, fixou que “os Estados poderão criar Juízes com investidura limitada no tempo e competência para julgamento das causas de pequeno valor, preparo das que excederem da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios”.

De maneira bastante explícita, pela primeira vez, a de 1946, em seu art. 124, II, permitiu aos Estados a criação de Tribunais de Alçada inferiores aos Tribunais de Justiça.

A de 1967, por seu turno, fixou as regras no art. 136, § 1.º, “a”, e § 3.º: “... § 1.º A lei poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça: a) Tribunais inferiores de segunda instância, com alçada em causas de valor limitado, ou de espécies, ou de umas e outras; (...) § 3.º Compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juízes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, quando se tratar de crimes eleitorais”.[143]

Por derradeiro, a CF/88 fixou, nos termos do art. 96, II, “c”, competir privativamente ao Tribunal de Justiça propor ao Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a “criação ou extinção dos tribunais inferiores”.

No art. 96, III, estabeleceu-se que “o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem”.

11.15.2. O surgimento dos Tribunais de Alçada nos Estados

Percebia-se que, “no maior Tribunal de Apelação do País, em São Paulo, que contava à época com 25 Desembargadores, o número de feitos ascendeu a mais de 6.000, mais do dobro dos julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Com base nisso, o Deputado Plínio Barreto propôs uma emenda que permitisse aos Estados a criação de Tribunais de Alçada inferior”.[144]

Nesse sentido, diante do permissivo do art. 124, II, da CF/46, pioneiramente, com o objetivo de desafogar o TJ, criou-se, por intermédio da Lei estadual n. 1.162, de 31 de julho de 1951, o Tribunal de Alçada de São Paulo, instalado no dia 11 de agosto[145] de 1951.

“A denominação Tribunal de Alçada foi inspirada na organização judiciária portuguesa, como explicou o Ministro Mário Guimarães em sua obra O juiz e a função jurisdicional, ao observar que assim se chamavam os Tribunais volantes que existiam em Portugal, que, regulados pelas Ordenações Afonsinas, circulavam pelas províncias distribuindo justiça”.[146]

O advento da indústria automobilística, aliado ao grande crescimento da sociedade a partir da década de 60, fez surgir a necessidade de se criarem outros tribunais.

A Lei estadual (SP) n. 9.125, de 19.11.1965, determinou o desdobramento do Tribunal de Alçada da seguinte maneira: a) 1.º TAC; b) TACRIM (1967); c) 2.º TAC (1972). Assim, até 1972, conviviam o TJ, o TAC e o TACRIM, já que a divisão do único Tribunal de Alçada Cível se consolidou em 1972.

Nos outros Estados, observamos o surgimento dos Tribunais de Alçada de Minas Gerais (1965), Paraná (1970), Rio Grande do Sul (1971) e Rio de Janeiro (antigo da Guanabara).

Na data da promulgação da EC n. 45/2004, contudo, restavam apenas os Tribunais de Alçada de São Paulo (1.º TAC, 2.º TAC e TACRIM) e o do Paraná.

11.15.3. A EC n. 45/2004

O art. 4.º da EC n. 45/2004 assim estabeleceu:

“Art. 4.º Ficam extintos os tribunais de Alçada, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem.

Parágrafo único. No prazo de cento e oitenta dias, contado da promulgação desta Emenda, os Tribunais de Justiça, por ato administrativo, promoverão a integração dos membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a competência e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alteração da organização e da divisão judiciária correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judiciário estadual”.

No tocante ao Estado de São Paulo, Roberto Solimene anota, em interessante e completo estudo, que “... Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em 29 de dezembro, publicou a Resolução n. 194/2004, cujo artigo 1.º declarou integrados no Tribunal de Justiça ‘os Juízes dos extintos Tribunais de Alçada’, ‘no cargo de Desembargador, mediante apostilamento dos títulos’, ato este posterior, veiculado no Diário Oficial da Justiça de 5 de janeiro de 2005 (p. 3), sem prejuízo da remessa de projeto de lei à Assembleia Legislativa, em que também se indicava a necessidade de criação de 22 novos cargos de desembargador, mais 836 cargos de assistentes jurídicos e 28 de escreventes, com o fito de dar imediata vazão dos 195.475 processos que aguardavam distribuição no TJ e 289.003 nas casas extintas”.[147]

Em relevante crítica, o autor observa que, “de acordo com o artigo 3.º, da já mencionada Resolução n. 194/2004, haverá concurso de remoção interna dos atuais desembargadores paulistas e somente depois é que os Juízes dos Tribunais extintos escolherão as Câmaras que passarão a integrar, sendo plausível a chance de alguém, que ao longo de muitos anos trabalhou com determinada matéria, passar a julgar processos, daqui por diante, de outra completamente diferente (...). Desperdício de conhecimento e dificuldades de adaptação, afirmam muitos”.[148]

Resta aguardar. Parece-nos que, apesar do “gigantismo” em que se transforma a estrutura do Tribunal de Justiça de São Paulo, a reforma é bem-vinda. E vejam que interessante: as necessidades que justificaram e motivaram o surgimento dos Tribunais de Alçada — agilização da prestação jurisdicional, desafogamento dos Tribunais de Justiça, eficácia na distribuição da Justiça — são as mesmas para a sua extinção. No mínimo curioso... mas deixamos isso de lado!

11.16. QUESTÕES

1. (Magistratura/SP/171.º) Analise as afirmações abaixo:

I. O Magistrado só poderá exercer uma função no Magistério se estiver em disponibilidade.

II. Desde seu ingresso na carreira, o Magistrado só poderá perder seu cargo por sentença judicial transitada em julgado.

III. Somente poderão ingressar no STF os Ministros que exerceram durante dois anos suas funções no STJ.

IV. Os Tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, pelo voto da maioria de seus membros ou dos membros do seu órgão especial.

Pode-se afirmar que:

a) todas as afirmações estão incorretas;

b) todas as afirmações estão corretas;

c) apenas as afirmações I e II estão corretas;

d) apenas a afirmação III está correta.

Resposta: “a”. A afirmação “I” está errada porque para exercer a função de magistério não é necessário que esteja em disponibilidade (art. 95, parágrafo único, I); “II” — o erro está no fato de o magistrado, durante o estágio probatório (nos dois primeiros anos), poder perder o cargo por deliberação do tribunal a que estiver vinculado; “III” — o art. 101 não prevê o requisito de exercício de funções previamente no STJ; “IV” — a declaração de inconstitucionalidade dar-se-á pelo voto da maioria absoluta e não somente simples, como aludido na questão (cf. art. 97).

2. (OAB/SP/107.º) Em relação às garantias da magistratura, é correto afirmar que:

a) a vitaliciedade é sempre adquirida pelos magistrados após dois anos de exercício no cargo;

b) a inamovibilidade pode ser afastada por motivo de interesse público;

c) a irredutibilidade de subsídio torna os juízes imunes à tributação por meio do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza;

d) a vitaliciedade impede definitivamente a perda do cargo pelos juízes.

Resposta: “b”. Cf. art. 95, II, combinado com o art. 93, VIII. No exame 115.º houve questionamento idêntico a este. Isso mostra ser extremamente importante completar o estudo teórico com a análise dos testes. O candidato que tivesse analisado essa questão do exame 107.º da OAB certamente já teria um ponto garantido!!! E não podemos esquecer que, pela EC n. 45/2004, o reconhecimento do interesse público, nos termos do art. 93, VIII, dá-se, por meio do quorum de maioria absoluta e não mais 2/3!

3. (OAB/SP/109.º) Projeto de iniciativa do Tribunal de Justiça estadual recebeu emenda parlamentar para atribuir remuneração aos Juízes de Paz, matéria não contemplada no projeto original. A emenda:

a) funda-se na competência do Poder Legislativo para dispor sobre fixação de remuneração de servidores;

b) viola a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário;

c) terá que ser autorizada pelo Tribunal de Justiça;

d) tem fundamento constitucional, porque a justiça de paz não se insere no quadro da magistratura.

Resposta: “b”. Cf. arts. 2.º, 96, II, “b”, 63, II (c/c art. 25), 99 e 169.

4. (Magistratura/SP/172.º) Os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal são processados e julgados, originariamente:

a) pelo STJ, nos crimes comuns, e pelos Tribunais de Justiça a que pertençam, nos crimes de responsabilidade;

b) pelo STF, nos crimes de responsabilidade, e pelo STJ, nos crimes comuns;

c) pelo STJ, nos crimes comuns e nos de responsabilidade;

d) pelo STF, tanto nos crimes comuns, como nos de responsabilidade.

Resposta: “c”. Cf. art. 105, I, “a” (vide sistematização sobre competência para processar e julgar crimes de responsabilidade no item 10.4.15).

5. (MP/78.º/SP) A ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados:

a) será conhecida e julgada pelo STJ;

b) será conhecida e julgada pelo Senado Federal;

c) não será conhecida, pela suspensão que decorre do envolvimento dos julgadores;

d) será conhecida e julgada pelo Conselho da República;

e) será conhecida e julgada pelo STF.

Resposta: “e”. Art. 102, I, “n”.

6. (Magistratura/SP/171.º) A escolha e a nomeação do advogado para compor o quinto constitucional é da competência:

a) da Ordem dos Advogados, exclusivamente;

b) do Poder Executivo e do Poder Judiciário;

c) da Ordem dos Advogados, do Poder Judiciário e do Poder Executivo;

d) do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.

Resposta: “c”. Cf. art. 94 da CF/88.

7. (AFC/CGU/ESAF/2008) Assinale a única opção incorreta relativa ao Poder Judiciário.

a) São órgãos do Poder Judiciário os Tribunais e Juízes Eleitorais, inclusive as Juntas Eleitorais.

b) São órgãos do Poder Judiciário os Tribunais e Juízes Militares, inclusive o Tribunal Marítimo.

c) A participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados constitui etapa obrigatória do processo de vitaliciamento do juiz.

d) A lei pode limitar a presença, em determinados atos dos órgãos do Poder Judiciário, inclusive julgamentos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

e) As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, inclusive as disciplinares, que também devem ser tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Resposta: “b”. Cf. arts. 92 e 93, CF/88, sendo que não há a previsão no art. 92 de “tribunais marítimos”.

8. (AGU — CESPE/UnB — 2010) Com relação às competências do STF, do STJ e da justiça federal, julgue os itens seguintes:

O STF reconhece sua competência originária para julgar ação judicial tendo como partes entidade da administração indireta federal, de um lado, e estado-membro, de outro, na hipótese de discussão acerca de imunidade recíproca.

Resposta: “certo”. Art. 102, I, “f”.

9. (Analista Administrativo MPU — CESPE/UnB — 2010) Julgue os itens a seguir, referentes ao Poder Judiciário e às funções essenciais à justiça:

De acordo com a CF, compete aos juízes federais processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvadas as competências da justiça militar e da justiça eleitoral.

Resposta: “certo”. Art. 109, IV. Como se percebe, a prova exigia o conhecimento da “letra da lei”; portanto, insistimos, memorizem as competências dos Tribunais, previstas nos arts. 102 (STF), 105 (STJ), 108 (TRF), 109 (Juízes Federais), 114 (Justiça do Trabalho) etc., bem como do CNJ (art. 103-B, § 4.º, I-VII e § 5.º, I-III) e do CNMP (art. 130-A, § 2.º, I-V e § 3.º, I-III).

10. (Analista do MPSE — Área Direito — FCC — 2010) Dentre outras, é competência do Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar originariamente:

a) os habeas data e os mandados de segurança contra ato de Ministros de Estado ou do próprio Tribunal.

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados.

c) as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais quando a decisão recorrida contrariar lei federal.

d) o habeas data e o mandado de injunção contra ato do Procurador-Geral da República.

e) os mandados de segurança e de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se concessiva a decisão.

Resposta: “a”. Art. 105, I, “b”. A letra “b” de fato estabelece competência do STJ, conforme art. 105, II, “b”. Contudo, além de ter faltado a especificação de que o julgamento seria apenas na hipótese de ser denegatória a decisão, não se trata de julgamento originário (como pede a questão), mas de julgamento em sede de recurso ordinário. No mesmo sentido, a letra “c” não estabelece competência originária, mas hipótese de recurso especial (art. 105, III, “a”). A letra “d” está errada porque, muito embora, de fato, a competência para o julgamento de MI contra ato (omissivo) do PGR seja do STJ (art. 105, I, “h”, e MI 2-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 13.10.88, Plenário, DJ de 24.02.1989); a competência para o julgamento de habeas data contra ato do PGR é do STF (art. 102, I, “d”), e não do STJ. Finalmente, a letra “e” está errada por 2 motivos: a) primeiro, a competência para julgamento de MS e MI decidido em única instância pelos Tribunais Superiores seria do STF; b) segundo, nessa hipótese, deveria ser denegatória a decisão (art. 102, II, “a”).

11. (Analista Judiciário TRT 9.ª R. — Administrativa — FCC — 2010) Considerando o Superior Tribunal de Justiça, é certo que:

a) julga, em recurso especial, a extradição solicitada por Estado estrangeiro.

b) compõe-se de, no mínimo, vinte e sete Ministros, que serão nomeados pelo Presidente da República.

c) processa e julga, originariamente, o habeas data contra ato do Comandante do Exército.

d) tem a iniciativa da ação declaratória de constitucionalidade.

e) funcionará junto a essa Corte o Conselho Nacional de Justiça.

Resposta: “c”. Art. 105, I, “b”.

12. (Analista Processual MPU — CESPE/UnB — 2010) No Estado brasileiro, a atuação dos três poderes dá-se de forma harmônica, mas complementar. Acerca dos poderes, do seu funcionamento e dos respectivos integrantes, julgue o item subsequente:

Os Tribunais Regionais Federais podem funcionar de forma descentralizada, constituindo Câmaras regionais, como forma de assegurar a plenitude do acesso à justiça.

Resposta: “certo”. Art. 107, § 3.º.

13. (Técnico Judiciário do TJ/MG — 2010) Em face da existência do Tribunal de Justiça Militar em Minas Gerais, é CORRETO afirmar que:

a) se compõe integralmente por oficiais militares.

b) o efetivo militar do Estado é superior a vinte mil integrantes.

c) o Tribunal tem competência para julgar recursos envolvendo as polícias das forças armadas.

d) sua existência decorreu da extinção do Tribunal de Alçada.

Resposta: “b”. Art. 125, § 3.º. A letra “a” está errada, na medida em que, conforme visto na parte teórica, o julgamento na Justiça Militar é marcado pelo escabinato, ou seja, por um colegiado formado por 1 juiz togado e 4 juízes leigos, no caso, por Oficiais Militares e, assim, o TJM não se compõe integralmente por oficiais militares. A letra “c” está errada, na medida em que o julgamento das forças armadas — Marinha, Exército e Aeronáutica — se dá pela Justiça Militar da União, e não pela Justiça Militar Estadual. Esta tem competência para o julgamento dos militares estaduais, não julgando civis (diferentemente da Justiça Militar da União, que tem competência para, nas hipóteses previstas em lei, julgar civis — vide parte teórica). Finalmente, a letra “d” está errada, pois não há qualquer relação entre a extinção de Tribunal de Alçada e a Justiça Militar.

14. (Adv. Petrobras/CESGRANRIO-2008) O controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes é competência constitucionalmente atribuída ao:

a) Tribunal de Contas da União.

b) Supremo Tribunal Federal.

c) Superior Tribunal de Justiça.

d) Conselho Nacional de Justiça.

e) Conselho da Justiça Federal.

Resposta: “d”. Art. 103-B, § 4.º, da CF/88.

15. (TJSE/CESPE-UnB/2008) Assinale a opção correta quanto ao CNJ:

a) O CNJ pode, apenas mediante provocação em sede recursal, rever os processos disciplinares de juízes julgados há menos de um ano.

b) O poder de fiscalização do CNJ alcança, além dos magistrados, os serviços auxiliares e até serviços notariais e de registro.

c) O CNJ não é órgão do Poder Judiciário porque, em sua composição, há indicação de membro do Ministério Público da União, de advogados indicados pela OAB e de dois cidadãos indicados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.

d) Compete ao ministro do STF, que integra o CNJ, o exercício das funções de corregedor.

e) O procurador-geral da República e o presidente da OAB são membros natos do CNJ.

Resposta: “b”. Art. 103-B, § 4.º, III, da CF/88.

16. (OAB-SP/CESPE/UnB/2008/135.º) O Conselho Nacional de Justiça:

a) não integra o Poder Judiciário.

b) tem seus atos sujeitos a controle apenas no STF.

c) ainda não teve a constitucionalidade da sua instituição apreciada pelo STF.

d) exerce função jurisdicional em todo o território nacional.

Resposta: “b”. A letra “a” está errada por violar o art. 92, I-A. A letra “c” é falsa, pois a instituição do CNJ, conforme vimos na parte teórica, já foi reconhecida pelo STF como constitucional (ADI 3.367). Por fim, a “d” é errada, pois o CNJ não exerce função jurisdicional, mas, conforme visto, meramente administrativa.

17. (PGE-CE/CESPE/UnB-2008) No referente ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), assinale a opção correta:

a) O CNJ é órgão do Poder Judiciário com poder jurisdicional em todo o território nacional.

b) As decisões do CNJ fazem coisa julgada formal e material.

c) Ao CNJ cabe rever, em grau de recurso, as decisões jurisdicionais dos membros do Poder Judiciário.

d) Os atos do CNJ estão sujeitos ao controle jurisdicional do STF.

e) Nos crimes de responsabilidade, os membros do CNJ são julgados perante o STF.

Resposta: “d”. Conforme estudado na parte teórica, o CNJ é órgão de natureza exclusivamente administrativa, com atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Portanto, errada a letra “a”. A letra “b” está errada, pois as decisões do CNJ podem ser revistas pelo STF (art. 102, I, “r”). Assim, errada a letra “b” e correta a letra “d”. O CNJ não é órgão recursal (no âmbito jurisdicional). Por fim, os membros do CNJ são julgados pelo Senado Federal no caso de crime de responsabilidade (art. 52, II).

18. (Procurador do MP junto ao TCE/RO — FCC/2010) O Conselho Nacional de Justiça (CNJ):

a) é órgão fiscalizador da atividade administrativa e financeira do Poder Judiciário e dos órgãos que desempenham funções essenciais à Justiça previstos na Constituição.

b) não integra a estrutura do Poder Judiciário para que possa exercer, com isenção, a atividade de controle externo das atividades jurisdicionais.

c) é composto por quinze membros, com mandato de quatro anos, não admitida a recondução, sendo o seu Presidente o mesmo do STF.

d) é integrado por conselheiros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Congresso Nacional.

e) tem competência para apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União.

Resposta: “e”. Art. 103-B, § 4.º, II. A letra “a” está errada, pois a atuação do CNJ se dá em relação ao Poder Judiciário, e não sobre os órgãos que desempenham funções essenciais à Justiça, que têm controle próprio, como o CNMP (Ministério Público), a OAB (Advocacia) etc. A letra “b” está errada, pois o CNJ é órgão do Poder Judiciário, nos termos do art. 92, I-A. A letra “c” está errada, pois o mandato dos membros do CNJ é de 2 anos, admitida uma recondução (art. 103-B, caput). A letra “d” está errada, na medida em que a sabatina dos Conselheiros (exceto do Presidente do CNJ, que é membro nato e, portanto, não é sabatinado) se implementa pela maioria absoluta do SF, e não do CN (art. 103-B, § 2.º).

19. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que:

a) é órgão integrante do Poder Judiciário com competência administrativa e jurisdicional.

b) pode rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais julgados há menos de um ano.

c) seus atos sujeitam-se ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

d) a presidência é exercida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que o integra e que exerce o direito de voto em todas as deliberações submetidas àquele órgão.

Resposta: “b”. Art. 103-B, § 4.º, V. A letra “a” está errada, pois a competência do CNJ, conforme visto na parte teórica, restringe-se ao âmbito administrativo. A letra “c” está errada, pois o STJ não tem competência sobre os atos do CNJ. A competência é do STF (art. 102, I, “r”). A letra “d” está errada, pois, de acordo com a EC n. 61/2009, é membro do CNJ não o Ministro do STF, mas, sim, o Ministro Presidente do STF, na condição de membro nato.

20. (MPE/PR-2008) Analise as seguintes assertivas e assinale a alternativa correta:

I. o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão da maioria absoluta dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário;

II. compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;

III. funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e o Conselho da Justiça Federal;

IV. o Supremo Tribunal Federal é composto por onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada;

V. compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente, os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União.

a) apenas as assertivas I, IV e V estão corretas;

b) apenas as assertivas I, II e IV estão corretas;

c) apenas as assertivas I, II e V estão corretas;

d) apenas as assertivas II, III e IV estão corretas;

e) apenas as assertivas II, III e V estão corretas.

Resposta: “e”.

21. (Analista Judiciário TRT 17.ª Região/ES UnB/CESPE — 2009) Conforme entendimento do STF, compete à Justiça do Trabalho apreciar litígios instaurados contra entidades de previdência privada e relativos à complementação de aposentadoria, pensão ou de outros benefícios previdenciários, desde que a controvérsia jurídica resulte de obrigação oriunda de contrato de trabalho.

Resposta: “certa”. O Min. Carlos Ayres Britto, no julgamento do CC 7.500 (12.09.2009), assim se manifestou: “... tenho que a competência, no caso, é da Justiça laboral. Digo isto porque, em verdade, se trata de controvérsia decorrente da relação de trabalho. Controvérsia que é de ser apreciada, então, pelo Juízo trabalhista (art. 114 da CF/88), dado que ‘a Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social tem como objeto a concessão de benefícios complementares ou assemelhados aos da previdência social por meio de planos para tal fim elaborados aos empregados da instituidora, podendo os referidos planos estender-se aos empregados de sociedades subsidiárias integrais, controladas ou coligadas da instituidora, bem como aos pertencentes à própria entidade e a outras fundações ou entidades de natureza autônoma organizadas pela instituidora Companhia Vale do Rio Doce...’ (trecho do parecer de fls. 1.048). 6. Nesta mesma linha de orientação, foram proferidas as seguintes decisões singulares: CC 7.532, Ministra Cármem Lúcia; CC 7.382, Ministro Celso de Mello; CC 7.387, Ministro Ricardo Lewandowski; e CC 7.393, Ministro Gilmar Mendes”.

22. (OAB 137ª CESPE/UnB — 2009) De acordo com dispositivo constitucional vigente, a súmula com efeito vinculante:

a) será editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para a correta interpretação de lei federal.

b) será editada por qualquer tribunal, quando houver reiteradas decisões que recomendem a uniformização do entendimento pelos juízes de primeiro grau.

c) será editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), após reiteradas decisões sobre matéria constitucional.

d) será editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para o aprimoramento das rotinas administrativas dos órgãos do Poder Judiciário.

Resposta: “c”. Art. 103-A da CF/88.

23. (MP/MA — 2009) No tocante à “súmula vinculante”:

a) podem editá-la o STF e STJ, mediante aprovação de dois terços de seus membros, e ao seu conteúdo estarão vinculados não só os órgãos do Poder Judiciário como também os da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal;

b) pode editá-la apenas o STF, mediante aprovação de dois terços (2/3) de seus membros e ao seu conteúdo também estará vinculada a administração pública direta e indireta;

c) pode editá-la apenas o STJ, mediante aprovação de dois terços de seus membros e ao seu conteúdo estarão vinculados apenas os órgãos do Poder Judiciário.

d) podem editá-la o STF e o STJ, mediante aprovação da maioria absoluta de seus membros e ao seu conteúdo estarão vinculados os órgãos do Poder Judiciário;

e) pode ser editada pelo STF, mediante aprovação da maioria absoluta de seus membros.

Resposta: “b”. Art. 103-A da CF/88.

24. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) Em relação à inovação da ordem constitucional que instituiu a nominada Súmula Vinculante, é correto afirmar que:

a) somente os Tribunais Superiores podem editá-la.

b) podem ser canceladas, mas vedada a mera revisão.

c) a proposta para edição da Súmula pode ser provocada pelos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

d) desde que haja reiteradas decisões sobre matéria constitucional, o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, aprovar a Súmula mediante decisão da maioria absoluta de seus membros.

Resposta: “c”. Art. 103-A, § 2.º. A letra “a” está errada, pois a súmula vinculante só poderá ser editada pelo STF. A letra “b” está errada, pois, segundo o art. 103-A, § 2.º, poderá ser revista. Aliás, importante previsão para a hipótese de a SV se tornar desatualizada. A letra “d” está errada, na medida em que o quorum qualificado para a edição de SV é de 2/3 (art. 103-A, caput).

25. (Procurador Jurídico da USP/FUVEST — 2011) Sobre as súmulas vinculantes, considere as assertivas abaixo:

I. Em razão de constituir provimento normativo, é a súmula vinculante dotada de caráter geral e abstrato, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, que autorizam, inclusive, a condenação por litigância de má-fé de particular que tenha ajuizado, após a edição do enunciado sumular, ação manifestamente contrária aos seus termos.

II. O deferimento de reclamação proposta perante o Supremo Tribunal Federal em face de violação de súmula vinculante autoriza a responsabilização pessoal de agente administrativo que, em suas futuras decisões, mantenha interpretação divergente nos processos administrativos de sua competência.

III. Segundo orientação dominante no Supremo Tribunal Federal, é vedado conferir efeito vinculante a enunciado sumular voltado a especificar elementos que integram determinado tipo penal, pois não se trata de matéria constitucional, mas de questão vinculada à mera interpretação de lei.

Está correto apenas o que se afirma em:

a) I.

b) I e III.

c) II.

d) I e II.

e) III.

Resposta: “c”.

26. (Advogado — Caixa — CESGRANRIO/2012) A súmula vinculante n. 13, ao reconhecer que a prática do nepotismo viola a Constituição da República, impede a contratação de parentes de autoridades e de funcionários para cargos de confiança e de comissão:

a) somente no âmbito do Poder Executivo;

b) somente no âmbito do Poder Judiciário;

c) somente no âmbito dos Poderes Executivo e Judiciário;

d) somente no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo;

e) no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Resposta: “e”. Confira o texto: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

27. (Promotor de Justiça — MPE-GO/2012) Sobre o instituto da Súmula Vinculante, assinale a alternativa correta:

a) revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, opera-se sua caducidade automática;

b) o uso da reclamação contra omissão ou ato da administração pública que se mostre contrário ao teor de enunciado de súmula vinculante só será admitido após o esgotamento das vias administrativas;

c) a todo e qualquer interessado é dado propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante;

d) somente os legitimados ativos ao ajuizamento das ações de controle abstrato de constitucionalidade podem propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

Resposta: “b”.

28. (6.º Concurso Público de Outorga de Delegações de Notas e de Registro/TJSP — 2009) É integrante do Poder Judiciário o:

a) Tribunal de Contas.

b) Juiz Militar.

c) Juiz de Paz.

d) Ministro da Justiça.

Resposta: “b”.

29. (Oficial de Justiça SP/VUNESP — 2009) A competência dos Tribunais dos Estados será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do:

a) Tribunal de Justiça.

b) Governador do Estado.

c) Legislativo Estadual.

d) Supremo Tribunal Federal.

e) Superior Tribunal de Justiça.

Resposta: “a”. Art. 125, § 1.º, da CF/88.

30. (Procurador do Estado/AM/FCC/2010) A Constituição Federal, ao disciplinar o regime dos precatórios judiciais, determina que:

a) as condenações judiciais de natureza alimentar não estão sujeitas a pagamento por precatório, qualquer que seja seu valor.

b) as condenações judiciais em favor de pessoas com mais de sessenta anos não estão sujeitas a pagamento por precatório, qualquer que seja seu valor.

c) é vedado o fracionamento do valor do precatório em qualquer hipótese.

d) o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.

e) é vedada a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federativo.

Resposta: “d”. Art. 100, § 13. A letra “a” está errada, já que, por regra, também, os débitos de natureza alimentar devem ser pagos por precatório, conforme, inclusive, S. 655/STF. As letras “b” e “c” estão erradas por violarem o art. 100, § 2.º. A letra “e” está errada por violar o art. 100, § 11, que admite, nos seus termos, a entrega de precatórios.

31. (Analista Judiciário — TJ/PE — FCC/2012) Hércules, Presidente do Tribunal de Justiça, visando beneficiar seu filho Abrão, burlou a ordem cronológica e retardou a liquidação regular do precatório de Otávio. Nesse caso, Hércules incorreu em:

a) ilícito administrativo e responderá perante a Assembleia Legislativa do respectivo Estado.

b) ilícito administrativo e responderá perante a Corregedoria do respectivo Tribunal.

c) crime comum e responderá perante o Órgão Especial do respectivo Tribunal.

d) crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

e) crime comum e responderá perante a Assembleia Legislativa do respectivo Estado.

Resposta: “d”, nos termos da literalidade do art. 100, § 7.º, CF/88. Assim, não deixem de estudar, também, a “letra da lei”.

32. (Técnico Judiciário — TRT11 — Área Administrativa — FCC/2012) Paulo é Juiz do Trabalho em certa comarca. Xisto é Juiz de um Tribunal Regional do Trabalho de determinada região. Para Paulo e Xisto comporem o Conselho Nacional de Justiça, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, eles deverão ser indicados:

a) pelo Presidente do Senado Federal.

b) pela maioria absoluta de todos os Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho do Brasil.

c) pelo Supremo Tribunal Federal.

d) pelo Tribunal Superior do Trabalho.

e) pelo Congresso Nacional.

Resposta: “d”. Confira quadro no item 11.13.1.

33. (Auditor Fiscal da Receita Estadual — SEFAZ-RJ — FGV/2011) As sucessivas reformas da Constituição atingiram a estrutura do Poder Judiciário nacional. No curso do debate, houve acerba campanha, inclusive da OAB, pela instituição do controle externo da atuação dos juízes. Após os debates, surgiram os novos órgãos: Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Nessa linha, é correto afirmar que:

a) o CNJ exerce o controle externo da atividade do Poder Judiciário.

b) os dois Conselhos referidos integram a estrutura do Poder Judiciário.

c) é órgão integrante do Poder Judiciário o CNJ, exercendo controle interno.

d) o CNMP exerce a atividade de controle externo do Poder Judiciário.

e) o Poder Judiciário não possui controle administrativo interno previsto.

Resposta: “c”.

34. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — STM — CESPE/UnB/2011) O CNJ é órgão administrativo do Poder Judiciário ao qual compete o controle da atuação administrativa e financeira desse poder, e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, estabelecendo constitucionalmente, porém de forma exemplificativa, suas mais importantes atribuições, que poderão ser acrescidas pelo Estatuto da Magistratura.

Resposta: “certo”. Art. 103-B, § 4.º, CF/88.

35. (Magistratura/SP — VUNESP/2011) Sobre o Conselho Nacional de Justiça, é correto afirmar que:

a) se compõe de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução.

b) será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sendo os demais membros do Conselho nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pela maioria absoluta do Senado Federal.

c) receberá e conhecerá das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, todavia não lhe competindo, entre as sanções possíveis, a aplicação da pena de disponibilidade.

d) terá seus membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Câmara dos Deputados.

e) o Ministro do Superior Tribunal de Justiça que compuser o órgão exercerá a função de Ministro-Corregedor, sem prejuízo de suas normais atribuições no tribunal de origem.

Resposta: “b”. Art. 103-B, caput, na redação dada pela EC n. 61/2009.

36. (Procurador da AL/ES — CESPE/UnB/2011) Assinale a opção correta no que concerne ao Poder Judiciário:

a) Compete ao Presidente da República nomear todos os membros do CNJ após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

b) O STF deverá extinguir o feito quando reconhecer sua incompetência para processar e julgar a demanda.

c) Compete ao STF julgar as ações populares ajuizadas contra o Presidente da República.

d) A garantia da vitaliciedade admite relativização, já que os ministros do STF podem perder o cargo em virtude de condenação por crime de responsabilidade, mediante decisão do Senado Federal, sem a necessidade de decisão transitada em julgado emanada do Poder Judiciário.

e) O CNJ é órgão do Poder Judiciário desprovido de função jurisdicional cujas competências constam de rol taxativo previsto na CF.

Resposta: “d”. Art. 52, II, CF/88.

37. (Analista Judiciário TRT1 — Área Administrativa — FCC/2013) De acordo com as competências constitucionalmente atribuídas ao Supremo Tribunal Federal:

a) não lhe cabe julgar recursos interpostos contra acórdãos que versem sobre direito do trabalho.

b) não lhe cabe julgar a inconstitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal, ainda que incidentalmente no processo.

c) não lhe cabe julgar a reclamação por violação à súmula vinculante que verse sobre direito do trabalhador previsto na Constituição Federal.

d) cabe-lhe julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais.

e) cabe-lhe julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da Republica, salvo se a ação visar ao exercício de direito trabalhista assegurado na Constituição.

Resposta: “d”, art. 102, I, “o”.

38. (Técnico Judiciário — TRE/RJ — Área Administrativa — CESPE/UnB/2012) Com relação ao Poder Judiciário, julgue o item seguinte:

O presidente do Supremo Tribunal Federal exerce também a presidência do Conselho Nacional de Justiça.

Resposta: “certo”, art. 103-B, § 1.º.

39. (AGU — Advogado — CESPE/UnB/2012) No que se refere ao estatuto constitucional da magistratura e às competências do STF, julgue o item subsequente:

A CF veda aos juízes que se aposentarem ou forem exonerados o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram até o decurso de três anos após o desligamento.

Resposta: “certo”. Trata-se da denominada “quarentena de saída”, introduzida pela EC n. 45/2004, no art. 95, parágrafo único, V.

40. (STJ — Todos os Cargos — Conhecimentos Básicos — CESPE/UnB/2012) Em relação ao Poder Judiciário, julgue o item seguinte:

O Conselho da Justiça Federal, que funciona junto ao STJ, tem competência para exercer a supervisão administrativa e orçamentária da justiça federal tanto de primeiro quanto de segundo grau de jurisdição.

Resposta: “certo”. Cf. art. 105, parágrafo único, II.

41. (Auditor de Controle Externo — TC/DF — CESPE/UnB/2012) Julgue o item que se segue, relativo ao Poder Judiciário:

A regra do quinto constitucional se aplica aos tribunais regionais federais, aos tribunais dos estados, ao TJDFT e aos tribunais do trabalho.

Resposta: “certo”. Cf. item 11.7.

[1] Antônio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 129.

[2] “Art. 5.º, XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Lembramos que no tocante à jurisdição voluntária a doutrina costuma observar que o Estado realiza a administração pública de interesses privados. Cintra, Grinover e Dinamarco entendem que, mesmo na jurisdição voluntária, na medida em que se busca a eliminação de situações incertas, bem como em face do procedimento verificado (através de petição, resposta, sentença, apelação...), a doutrina mais moderna vem tendendo a afirmar uma tal natureza jurisdicional (Teoria geral do processo, p. 156).

[3] Existem algumas exceções a essa regra geral, como a possibilidade de concessão do habeas corpus de ofício pelo magistrado (art. 654, § 2.º, do CPP).

[4] Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, Revista dos Tribunais, 2003, p. 295-296.

[5] Por isso é que, como alerta Dinamarco, “... se de um lado no Estado Moderno não mais se tolera o juiz passivo e espectador, de outro sua participação ativa encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade. Todo empenho que se espera do juiz no curso do processo e para sua instrução precisa, pois, por um lado, ser conduzido com a consciência dos objetivos e menos apego às formas como tais ou à letra da lei; mas, por outro, com a preocupação pela integridade do due process of law, que representa penhor de segurança aos litigantes. É claro que, com certas atitudes menos ortodoxas ou despegadas do texto da lei, o juiz acaba por endereçar os fatos a resultados que não seriam atingidos se sua postura fosse outra e que não costumavam sê-lo antes das inovações que ele põe em prática. São atitudes marcadamente instrumentalistas, das quais significativo exemplo é a já referida desconsideração da pessoa jurídica...”. O juiz “... age como canal de comunicação entre a nação e o processo e... quando inovar por conta própria, contra legem ou fora dos limites tolerados, ele estará agindo sem fidelidade aos objetivos de sua missão e o que pretender impor carecerá de licitude ou mesmo de legitimidade” (C. R. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 200 — original sem grifos).

[6] Na perspectiva da teoria geral do processo, destacam-se alguns dos poderes instrutórios conferidos ao magistrado: a) direito processual do trabalho: art. 765 da CLT; b) direito processual penal: arts. 155, 156, 157, 168, 180, 182, 196, 201, 209, 234, 241, 242, 425, todos do CPP etc.

[7] Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 291-292. Obs.: os artigos citados referem-se ao Código de Processo Civil.

[8] “Art. 5.º, XXXVI — a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, combinado com o art. 5.º, XXXV — “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[9] Texto originalmente publicado em Comunidadejuridica.com: informativo eletrônico do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, ano II, n. 31, fev. 2005, Seção artigos.

[10] Logo após a aprovação da Reforma, vários sites, inclusive o do Senado Federal, divulgaram o que chamaram de Pareceres ns. 1.747 e 1.748/2004 da CCJC. O primeiro fixava a redação da EC n. 45 que seria promulgada e publicada e o segundo foi o projeto que retornou à Câmara. Alguns trabalhos utilizaram aquele texto disponível (o único à época). Acontece que, em virtude de entendimentos entre as Casas, foram procedidos ajustes nos dois pareceres, remanejando-se dispositivos daquele de n. 1.747 para o de n. 1.748, que voltou para a CD. Assim, peço que o ilustre colega tome muito cuidado com o estudo, destacando-se que, em razão da referida republicação (DSF, 09.12.2004, p. 41569-83), foram transferidos para a CD (na PEC n. 358/05-CD) os seguintes dispositivos constitucionais: arts. 93, III; 102, I, “a”; 102, § 2.º; 104, parágrafo único, I; 107, caput; 114, I; 115, caput; 125, § 8.º; 103-B, VI e VIII; 111-A, II e § 1.º; e 130-A, § 2.º, IV. Para estudar somente a EC podem acessar o site http://www.planalto.gov.br, e cuidado para não ler o texto antigo! Para se ter acesso ao texto que está para ser votado na CD, basta acessar http://www.camara.gov.br e, em proposições, fazer a pesquisa selecionando “PEC” e indicando o n. 358/2005. Qualquer coisa, estou à disposição: <pedrolenza@terra.com.br>.

[11] Muito cuidado em relação ao controle de constitucionalidade, pois, conforme já alertamos, o texto primeiramente publicado sobre a reforma, inclusive no site do Senado Federal, ampliava o objeto da ADC, fazendo incluir, além da lei federal, a lei estadual. Essa regra não foi aprovada e, em razão da republicação dos pareceres (DSF de 09.12.2004, p. 41569-83), foi transferida para a CD (na PEC n. 358/05-CD — “PEC Paralela do Judiciário”). Assim, o único objeto de ADC continua sendo a lei federal, nos termos do art. 102, I, “a”, não alterado, apesar da modificação do art. 102, § 2.º.

[12] DJ de 10.11.2006 — Ata n. 37/2006. Cf. Infs. 422 e 423/STF.

[13] José Horácio Cintra Gonçalves Pereira, Poder Judiciário: estatuto da magistratura, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 129.

[14] A prática de “atividade jurídica” nos concursos, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 155.

[15] A inconstitucionalidade do critério de prática de atividade jurídica para concurso público, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2004. Disponível em: http://cjdj.damasio.com.br/?page_name=art_026_2004&category_id=32.

[16] Cf., anteriormente, MS 25.489 (Notícias STF, 24.08.2005).

[17] MS 26.668/DF; MS 26.673/DF; MS 26.810/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.04.2009 (Inf. 542/STF): “Concurso público para cargo de técnico de provimento de apoio. Exigência de 3 anos de habilitação. Inexistência de previsão constitucional. Segurança concedida. O que importa para o cumprimento da finalidade da lei é a existência da habilitação plena no ato da posse. A exigência de habilitação para o exercício do cargo objeto do certame dar-se-á no ato da posse e não da inscrição do concurso”. Nesse sentido, o Decreto n. 6.944, de 21.08.2009, que estabelece medidas organizacionais para o aprimoramento da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, dispondo sobre normas gerais relativas a concursos públicos, em seu art. 19, parágrafo único, determina que a escolaridade mínima e a experiência profissional, quando exigidas, deverão ser comprovadas no ato de posse no cargo ou emprego, vedada a exigência de comprovação no ato de inscrição no concurso público ou em qualquer de suas etapas, ressalvado o disposto em legislação específica.

[18] Os precedentes selecionados são, até o momento, das provas para o MP, o que, sem dúvida, pode servir de orientação para as provas da Magistratura.

[19] Percebam que a votação é de 17.12.2007. Em discussão mais recente, em obter dictum (comentário de passagem, na fundamentação), o Ministro Cezar Peluso chega a sugerir que ser o cargo privativo de bacharel em direito não seria condição suficiente para o cumprimento do mandamento constitucional, dando como exemplo os cargos da Polícia Civil, de escrivão e de investigador, no Estado de São Paulo. O Ministro chega a sugerir a necessidade de uma análise não meramente objetiva do requisito, mas, em verdade, da essência da atividade desenvolvida. Pela leitura que fizemos, parece que o tema ainda não está firme no STF, tanto é que na ementa, em seu item 5, consta: “Entendimento ainda não consolidado por esta Corte”. Temos de aguardar decisões futuras, mas, de imediato, parece-nos de rigor extremamente excessivo essa suposta tendência (MS 27.158-MC/QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.02.2008, DJE de 02.05.2008). Em 11.02.2009, a Min. Ellen Gracie julgou prejudicado o pedido formulado no referido writ pela perda superveniente de seu objeto (art. 21, IX, do RISTF), ante a negativa da liminar e o prosseguimento do concurso, que foi posteriormente homologado pelo Edital n. 42/2008, publicado no DOU de 13.11.2008.

[20] Cf. Resolução CNJ n. 106, de 06.04.2010, que dispõe sobre os critérios objetivos para aferição do merecimento para promoção de magistrados e acesso aos Tribunais de 2.º grau.

[21] O STF decidiu pela desnecessidade de lei complementar para dar efeitos ao art. 93, X, da CF, em razão de sua autoaplicabilidade. Em caso concreto, o Plenário entendeu que a votação de atos de remoção voluntária de magistrados por meio de escrutínio secreto é inconstitucional: “(...). Necessidade de motivação expressa, pública e fundamentada das decisões administrativas dos tribunais. Regra geral, que também vincula a votação de atos de remoção de magistrados, por força da aplicação imediata do art. 93, X, da Constituição” (MS 25.747, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.05.2012, Plenário, DJE de 18.06.2012 — original sem grifos).

[22] Cf. a Resolução CNJ n. 16, de 2 de junho de 2006, estabelecendo critérios para a composição e eleição do Órgão Especial dos Tribunais e dando outras providências.

[23] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 502. Obs.: os parênteses foram acrescentados.

[24] Convém lembrar, ainda, a independência jurídica dos juízes, no sentido de os magistrados não se subordinarem hierarquicamente a qualquer órgão, no desempenho de suas funções. “... o juiz subordina-se somente à lei, sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência. A hierarquia de graus de jurisdição nada mais traduz do que uma competência de derrogação e nunca uma competência de mando da instância superior sobre a inferior. A independência jurídica, porém, não exclui a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz” (A. C. de A. Cintra; A. P. Grinover e C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 162).

[25] Essa matéria deverá ser aprofundada em direito administrativo, mas, desde já, adiantamos algumas regras: a estabilidade dos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público será adquirida após 3 anos de efetivo exercício. Uma vez estável, o servidor público só perderá o cargo: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; e c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Convém reforçar que, na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo, sendo, é claro, assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 41, § 1.º, I, II e III, c/c o art. 247 da CF/88).

[26] Cuidado, trata-se de regra nova, já que, antes da EC n. 45/2004, o quorum era de 2/3, e não maioria absoluta, e não se fixava tal competência ao CNJ, que foi criado pela Reforma do Judiciário.

[27] Essa garantia não é exclusiva dos magistrados, na medida em que o art. 37, XV, estabelece que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do art. 37 e nos arts. 39, § 4.º; 150, II; 153, III; e 153, § 2.º, I. Aos membros do Ministério Público, como veremos, também foi assegurada a aludida garantia (art. 128, § 5.º, I, “c”).

[28] Sobre o assunto, cf. Notícias STF, 28.02.2007 — 18h52, e itens 11.10 e 22.3.2.2 deste estudo. O STF, em 08.10.2008, reconheceu conexão entre a ADI 3.854 e a ADI 4.014 e, portanto, determinou, na forma do art. 103 do CPC, a reunião dos feitos para tramitação e julgamento conjuntos. Em 03.06.2009, os autos voltaram da PGR com parecer favorável (matéria pendente de julgamento pelo STF).

[29] O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF, e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4.º.

[30] “Os impedimentos constitucionais dos juízes consistem em vedações que visam a dar-lhes melhores condições de imparcialidade, representando, assim, uma garantia para os litigantes” (A. C. Cintra, A. P. Grinover e C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 165).

[31] Cf. Resolução CNJ n. 10/2005, que veda o exercício, pelos integrantes do Poder Judiciário, de funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares (Lei n. 9.615, de 24.03.1998, arts. 52 e 53). Nesse sentido, o STF assim decidiu: “(...) A Resolução n. 10/2005, do Conselho Nacional de Justiça, consubstancia norma proibitiva, que incide, direta e imediatamente, no patrimônio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados que desempenham funções na Justiça Desportiva e é caracterizada pela autoexecutoriedade, prescindindo da prática de qualquer outro ato administrativo para que as suas determinações operem efeitos imediatos na condição jurídico-funcional dos Impetrantes. Inaplicabilidade da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. As vedações formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam, de um lado, proteger o próprio Poder Judiciário, de modo que seus integrantes sejam dotados de condições de total independência e, de outra parte, garantir que os juízes dediquem-se, integralmente, às funções inerentes ao cargo, proibindo que a dispersão com outras atividades deixe em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional, que é função essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado. O art. 95, parágrafo único, inc. I, da Constituição da República vinculou-se a uma proibição geral de acumulação do cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer natureza ou feição, salvo uma de magistério” (MS 25.938, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.04.2008, DJE de 12.09.2008).

[32] Sobre o exercício de atividades do magistério pelos integrantes da magistratura nacional, cf. Res. n. 34/2007 do CNJ.

[33] C. R. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 368.

[34] Lembramos que os Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, são competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. Cf. a Lei n. 9.099/95 sobre os juizados em âmbito estadual; a Lei n. 10.259, de 12.07.2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, regulamentando o art. 98, § 1.º, da CF/88 e, finalmente, a Lei n. 12.153, de 22.12.2009, que dispôs sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública.

[35] A Justiça de Paz, criada pela União, Distrito Federal, Territórios (quando surgirem) e Estados, será remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de 4 anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. Conforme observou Bulos, “para ser juiz de paz não é necessário conhecimento jurídico, nem nível superior. Trata-se de um juiz leigo, não togado, podendo ser qualquer pessoa capaz, dotada de escrúpulo, maturidade e bom senso. Não gozam das garantias da magistratura (art. 95), sendo eleitos pelo voto direto, universal e secreto, dentre cidadãos domiciliados na área de atuação. O mandato é de quatro anos” (Constituição Federal anotada, p. 858). Sobre o assunto, cf. item 11.11 deste estudo.

[36] O art. 108 da LOMN (LC n. 35/79) estabelece: “poderão ser criados nos Estados, mediante proposta dos respectivos Tribunais de Justiça, Tribunais inferiores de segunda instância, denominados Tribunais de Alçada, observados os seguintes requisitos...”.

[37] De acordo com as profundas alterações trazidas pela EC n. 24, de 09.12.1999 (DOU de 10.12.1999).

[38] Cabe alertar que o STF e o STJ não são órgãos da Justiça Militar Estadual. No entanto, poderão julgar, dependendo do assunto, recursos interpostos em face de acórdãos do TJ ou TJM (este quando instalado). Nesse sentido, o STM não julgará matéria da Justiça Militar Estadual, já que a sua competência está restrita à Justiça Militar Federal (enquanto instância recursal).

[39] De acordo com o art. 2.º da Lei n. 12.153/2009, com as ressalvas explicitadas (sugerimos uma leitura para as provas!), é de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 salários mínimos, podendo ser partes, como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

[40] Conforme desenvolvemos em seguida, a Súmula 690 está superada, tendo em vista a tese fixada no julgamento do HC 86.834, que entende ser competente para o julgamento de HC contra ato de Turma Recursal de Juizado Especial o TJ local.

[41] A íntegra do voto do Ministro relator Marco Aurélio, no julgamento do leading case HC 86.834, pode ser encontrada em Inf. 440/STF.

[42] Cf. MS 25.982, Rel. Min. Eros Grau (DJ de 31.05.2006) e 24.205, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ de 07.06.2002).

[43] Nesse sentido já se manifestou, em voto isolado, o Ministro Marco Aurélio no MS-QO 24.674, j. 04.12.2003, DJ de 26.03.2004, e no MS-QO 24.691, j. 04.12.2003, DJ de 24.06.2005.

[44] RE 576.847, Rel. Min. Eros Grau, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 07.08.2009, com repercussão geral. No mesmo sentido: AI 794.005-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2010, 1.ª T., DJE de 12.11.2010 e RE 650.293-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.04.2012, 1.ª T., DJE de 22.05.2012.

[45] Muito embora o art. 92, I-A, da CF estabeleça ser o CNJ — Conselho Nacional de Justiça órgão do Poder Judiciário, na medida em que não é dotado de qualquer competência jurisdicional, não foi considerado para a elaboração do Organograma, devendo ser entendido, então, como órgão judiciário mas não jurisdicional, ou, ainda, como órgão administrativo, competindo ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, aquelas disciplinadas no art. 103-B, § 4.º, I-VII, e que serão desenvolvidas no item 11.13.4.

[46] Importante lembrar que a Constituição garante pelo menos 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Assim, se o número total dos lugares não for múltiplo de 5, o STF posicionou-se no sentido de arredondar para cima, a fim de ter, de fato, e ao menos, 1/5 dos lugares para os juízes não oriundos da carreira.

[47] “Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, deu-se a extensão, aos tribunais do trabalho, da regra do ‘quinto’ constante do artigo 94 da Carta Federal” (ADI 3.490, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.12.2005, DJ de 07.04.2006).

[48] Nos termos do art. 1.º do Provimento n. 102/2004 do Conselho Federal da OAB, a indicação de advogados para a lista sêxtupla a ser encaminhada aos Tribunais Judiciários (Constituição Federal, arts. 94; 104, parágrafo único, II; 107, I; 111-A, I; 115, I) é de competência do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (cf. art. 51 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; arts. 54, XIII, e 58, XIV, da Lei n. 8.906/94).

[49] Em relação ao MP Estadual, a lista sêxtupla (para o TJ do Estado) é elaborada pelo Conselho Superior do MP (art. 15, I, da Lei n. 8.625/93), órgão formado, nos termos do art. 14, I e II, pelo Procurador-Geral de Justiça e pelo Corregedor-Geral do Ministério Público (como membros natos) e pelos Procuradores de Justiça (último grau da carreira — membros elegíveis) que não estejam afastados. Por outro lado, em relação ao MP da União (MPF, MP do Trabalho e MP do DF e Territórios — excluindo-se o MP Militar, já que a escolha para o STM se dá pelo Presidente da República — art. 123, CF/88), a lista sêxtupla será formada pelo Colégio de Procuradores (arts. 53, II; 94, III; e 162, III, da LC 75/93), que reúne todos os membros das respectivas carreiras do MPU em atividade, tornando, assim, muito mais democrático o processo de escolha. Por esse motivo, em 03.09.2008, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) ajuizou a ADI 4.134, buscando declarar inconstitucional o procedimento de formação da lista sêxtupla no âmbito estadual, já que, com muito menor legitimidade do que o processo de escolha no âmbito do MP da União. Parece ter razão a Conamp (matéria pendente de julgamento pelo STF).

[50] Nesse particular, o STF deferiu medida cautelar em ADI proposta pelo Governador do Estado de São Paulo para suspender, até decisão final, a eficácia da expressão “depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa” contida no art. 63, parágrafo único, da CE/SP (cf. ADI 4.150, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 08.10.2008, Inf. 523/STF — matéria pendente de julgamento pelo STF).

[51] Gilmar Mendes, relator, fundamentado, dentre outros argumentos, no “pensamento jurídico do possível”, pondera: “... cumpre observar que, ao consagrar o critério da lista sêxtupla composta por procuradores que ainda não preenchiam o requisito temporal, no caso de falta de membros habilitados, a resolução referida atendeu a um outro valor, igualmente importante para o texto constitucional: o respeito à liberdade de escolha por parte do Tribunal e do próprio Poder Executivo. Do contrário, restaria prejudicado o equilíbrio que o texto constitucional pretendeu formular para o sistema de escolha: participação da classe na formação da lista sêxtupla; participação do Tribunal na escolha da lista tríplice e participação do Executivo na escolha de um dos nomes. A formação incompleta da lista sêxtupla ou até mesmo o envio de um ou dois nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo original concebido pelo constituinte, reduzindo ou eliminando a participação do Tribunal e do Executivo no processo de escolha” (Inf. 304 e transcrição no Inf. 306/STF. Para aprofundamento da temática da lacuna constitucional e do “pensamento jurídico do possível” na jurisprudência do STF, cf. item 3.7.3).

[52] Nesse sentido, cf., ainda, Rcl 5.413, Rel. Min. Menezes Direito, j. 10.04.2008, DJE de 23.05.2008.

[53] A. J. Ribas, Curso de direito civil brasileiro, p. 121-122, apud Manoel Justino Bezerra Filho, Súmulas do STF comentadas, p. 34.

[54] José Afonso da Silva, já em 1963, propunha a criação de um “Tribunal Superior de Justiça”, correspondente ao TSE e TST, atribuindo-lhe parcela da competência que era fixada para o STF (cf. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro, p. 455-456). Em 1965, o tema foi discutido na FGV por diversos juristas, tendo sido a ideia adotada na Comissão Afonso Arinos por influência do Professor Miguel Reale. A Constituição, acolhendo a proposta, preferiu batizar o novo tribunal de “Superior Tribunal de Justiça”, e não “Tribunal Superior de Justiça”, coerentemente, já que, conforme dissemos, o STJ não pertence a qualquer Justiça, sendo, ao lado do STF, órgão de superposição.

[55] Notas sobre o Supremo Tribunal (Império e República): texto elaborado pelo Ministro Celso de Mello com o apoio técnico da Secretaria de Documentação do STF, sob a direção de Maria Cristina Rodrigues Silvestre. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoInstitucionalCuriosidade.

[56] A título de curiosidade, meu amigo e atento leitor, e isso pode impressionar no exame oral (força e continue estudando!!!), o número de rejeições de nomes ao STF pelo Senado é muito pequeno. Conforme relata Celso de Mello, em interessante e curioso texto já destacado, “na história republicana brasileira, ao longo de 114 anos (1889 a 2003), o Senado Federal, durante o governo Floriano Peixoto (1891 a 1894), rejeitou cinco (5) indicações presidenciais, negando aprovação a atos de nomeação, para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, das seguintes pessoas: (1) Barata Ribeiro, (2) Innocêncio Galvão de Queiroz, (3) Ewerton Quadros, (4) Antônio Sève Navarro e (5) Demosthenes da Silveira Lobo”. Para se ter um comparativo, continua o ilustre Ministro, “... nos Estados Unidos da América, no período compreendido entre 1789 e 2003 (214 anos), o Senado norte-americano rejeitou 12 (doze) indicações presidenciais para a Suprema Corte americana” (cf. outras curiosidades in Notas sobre o Supremo Tribunal (Império e República), disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoInstitucionalCuriosidade).

[57] Cf. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição federal anotada, p. 868.

[58] Apenas alertamos que a alínea “a” do inciso I do art. 102 foi alterada pela EC n. 3/93. A alínea “c” do inciso I do art. 102 foi alterada pela EC n. 23/99, nos seguintes termos: “nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”. A alínea “i” foi alterada pela EC n. 22/99: “o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.

[59] “A competência do STF — cujos fundamentos repousam na Constituição da República — submete-se a regime de direito estrito. A competência originária do STF, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional — e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida —, não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes” (Pet. 1.738-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.09.1999, DJ de 1.º.10.1999).

[60] Cf. AI 664.567-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.06.2007, DJ de 06.09.2007. No mesmo sentido: AI 702.088-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008.

[61] Para se ter um contraponto, o art. 111-A, I e II, estabelece que o TST será composto de 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94, e os demais, qual seja, os outros 4/5, dentre juízes dos TRTs, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior. No caso do STJ, por outro lado e conforme visto, a Constituição não fez essa exigência.

[62] MS 13.532/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Corte Especial, j. 1.º.07.2008, DJE de 22.10.2008, REPDJe 24.10.2008.

[63] Interessante o conhecimento da Escola e suas atribuições, até porque, pelo mandamento da Reforma do Judiciário, e isso já é realidade, os cursos passam a ser fase de ingresso para o concurso da magistratura. Nesse sentido, cf. http://www.enfam.stj.jus.br.

[64] O Presidente do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, no uso de suas atribuições regimentais e tendo em vista o decidido pelo Tribunal Pleno da Corte, em Sessão Plenária Extraordinária Administrativa de 18.06.1998, aprovou a Emenda Regimental n. 08, de 22.06.1998, que, alterando o art. 28, parágrafo único, estabeleceu que os integrantes do Tribunal terão o título de Desembargador Federal, receberão o tratamento de Excelência e usarão como traje oficial a toga e a capa, conservando o título e as honras correspondentes mesmo depois da aposentadoria.

[65] Em relação ao assunto, remetemos o ilustre leitor para o item 14.10.26, no qual aprofundamos o tema.

[66] Lembrar que a EC n. 24/99 extinguiu a representação classista da Justiça do Trabalho, substituindo as Juntas de Conciliação e Julgamento pelos Juízes do Trabalho. Importante notar que a EC n. 24, de 09.12.1999, alterou profundamente a estrutura da Justiça do Trabalho, acabando, como já se disse, com a representação classista. A proposta de EC foi apresentada pelo então Senador

Gilberto Miranda, em 1995, tendo sido aprovada, com o substitutivo do Senador Jefferson Péres, definitivamente, em 19.05.1999, no Senado, e em 1.º.12.1999, na Câmara. As extintas Juntas de Conciliação e Julgamento, que eram compostas por 1 juiz do trabalho, que a presidia, e 2 juízes classistas temporários (mandato de 3 anos, de acordo com o art. 117, atualmente revogado pela EC n. 24/99), foram substituídas pelos Juízes do Trabalho que exercem jurisdição nas Varas do Trabalho, em 1.ª instância. As alterações trazidas pela EC n. 24/99 produziram inúmeras modificações na estrutura da Justiça do Trabalho, principalmente em relação à composição dos tribunais.

[67] Cf. os seguintes precedentes: CComp 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 09.12.2005; AI 529.763 (AgR-ED), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 02.12.2005; AI 540.190 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25.11.2005; AC 822 (MC), Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20.09.2005. Cf., ainda, Inf. 394/STF (CC 7.204 — Rel. Min. Carlos Britto, 29.06.2005).

[68] RE 504.374-AgR, Rel. Min. Carlos Britto; AI 656.107-AgR, Rel. Min. Eros Grau; CC 7.456, Rel. Min. Menezes Direito, j. 07.04.2008, DJE de 20.06.2008; AI 663.722-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.09.2008, DJE de 17.10.2008; RE 461.925-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; CC 7.430; CC 7.441; CC 7.221; CC 7.505, j. 26.12.2008, CC 7.644, j. 13.05.2009 etc.

[69] Cf., ainda, no mesmo sentido, julgamento da 4.ª Turma do TST — RR-1001-2006-751-04-00.3, j. 10.12.2008. O tema é novo e merece um acompanhamento da jurisprudência, especialmente do STF, apesar da decisão proferida no RE 607.520, conforme mencionado.

[70] “EMENTA: Justiça do Trabalho: Competência: Const., art. 114: ação de empregado contra o empregador, visando a observância das condições negociais da promessa de contratar formulada pela empresa em decorrência da relação de trabalho. 1. Compete à Justiça do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de vender-lhes, em dadas condições de preço e modo de pagamento, apartamentos que, assentindo em transferir-se para Brasília, aqui viessem a ocupar, por mais de 5 anos, permanecendo a seu serviço exclusivo e direto. 2. A determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo e o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho” (CJ 6.959, Rel. Min. Célio Borja, j. 23.05.90, Plenário, DJ de 22.02.91).

[71] Convém lembrar que, em tempo de guerra ou durante o estado de sítio, a jurisdição superior militar será exercida, de acordo com as regras dos arts. 89 e s. da Lei de Organização Judiciária Militar, Lei n. 8.457/92, pelos Conselhos Superiores de Justiça Militar.

[72] O quadro foi construído com base na Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares) e nos sites das respectivas Forças Armadas: a) Marinha (http://www.mar.mil.br); b) Exército (http://www.exercito.gov.br); c) Aeronáutica (http://www.fab.mil.br), no ícone “postos e graduações”. Naturalmente, aguardamos qualquer crítica ou sugestão para o nosso e-mail pessoal (pedrolenza@terra.com.br).

[73] De acordo com o art. 16, § 4.º, da Lei n. 6.880/80, os alunos de órgãos específicos de formação de militares são denominados praças especiais. Por sua vez, o art. 19 da referida lei regula a precedência entre as praças especiais e as demais praças. Dessa forma, no quadro, atentar que existem alunos alocados como graduados. Contudo, pela disposição legal, devem ser considerados praças especiais (já que alunos, conforme visto). Essa situação não tem como ser evitada, para efeitos do quadro didático, já que priorizamos a indicação do grau hierárquico das autoridades.

[74] Os alunos de Escola Preparatória de Cadetes e do Colégio Naval têm precedência sobre os Terceiros-sargentos, aos quais são equiparados (isso vale para as três Forças Armadas).

[75] Os alunos dos órgãos de formação de Oficiais da reserva, quando fardados, têm precedência sobre os Cabos, aos quais são equiparados, valendo essa regra para todas as Forças.

[76] Por esse motivo, o candidato atento tem conhecimento de que, dentre as matérias que constam nos Editais para ingresso no cargo de Defensor Público Federal da Carreira de Defensor Público da União, estão direito penal militar e direito processual penal militar!

[77] “A competência da Justiça Militar Estadual é definida em razão da matéria (crime militar) e da pessoa (policial militar). O policial militar da reserva ou reformado equipara-se ao policial em atividade para fins de aplicação da lei penal militar. A exclusão, demissão ou exoneração do serviço militar não retira a competência da Justiça Militar, desde que o fato tenha sido praticado ao tempo em que o agente era policial militar (art. 5° do Código Penal Militar). A lei penal militar poderá, nesse caso, alcançar ex-policiais militares” (cf.: http://www.tjmsp.jus.br — institucional — competência).

[78] Em se tratando de crime culposo praticado por civil contra militar, como inexiste o intuito de atingir a administração militar, o STF entendeu ser competente a Justiça comum para o julgamento. Cf. CComp 7.040-RS (DJU de 22.11.1996); HC 81.161-PE (DJU de 14.12.2001); HC 81.963-RS, Rel. Min. Celso de Mello, 18.06.2002; HC 81.963 e Inf. 273/STF. Nesse sentido, cf. HC 105.348/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 19.10.2010, Inf. 605/STF.

[79] Reforma do Poder Judiciário e Justiça Militar, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 383.

[80] Reforma do Poder Judiciário e Justiça Militar, cit., p. 383.

[81] A reforma na Justiça Militar estadual, em face da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 409.

[82] Na Justiça Militar da União, a nomenclatura ainda continua juiz-auditor, embora, na Justiça Militar Estadual, a EC n. 45/2004 tenha denominado os juízes-auditores de juízes de direito do juízo militar — art. 125, § 5.º).

[83] Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, Reforma do Poder Judiciário e Justiça Militar, cit., p. 383.

[84] “EMENTA: Praças da Polícia Militar estadual: perda de graduação: exigência de processo específico pelo art. 125, § 4.º, parte final, da Constituição, não revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, § 4.º, in fine, da Constituição, de eficácia plena e imediata, subordina a perda de graduação dos praças das polícias militares à decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em consequência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), não revogou o art. 125, § 4.º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças” (RE 358.961, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.02.2004, Pleno, DJ de 12.03.2004). Nesse mesmo sentido, cf. RE 121.533, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26.04.1990, Pleno, DJ de 30.11.1990.

[85] O tema deverá ser julgado pelo STF no RE 447.859. Na linha apresentada, o “placar” está 3 x 2. Houve pedido de vista pelo Min. Ayres Britto. Assim, ilustre leitor, confira, quando estiver estudando, se esse ponto já foi decidido (matéria pendente de julgamento). Havendo dúvida, fique à vontade para mandar um e-mail: pedrolenza@terra.com.br.

[86] Alertamos que pode haver alguma particularidade em cada Estado, como, por exemplo, a existência de Soldado de 1.ª Classe e de 2.ª Classe, pedindo, assim, que o nosso ilustre leitor confira de acordo com a necessidade de preparação para eventual concurso específico. Boa sorte!

[87] O Aluno Oficial (em algumas escolas militares chamado de Cadete), quando se forma, é promovido, por mérito intelectual, a Aspirante a Oficial. Ao final do estágio probatório, o Aspirante a Oficial é promovido, por merecimento intelectual, a 2.º Tenente. Para se ter um exemplo, podemos citar, no Estado de São Paulo, o concorrido concurso público de provas e títulos (atualmente VUNESP) para o Bacharelado em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública — BCPSOP, na Academia de Polícia Militar do Barro Branco — APMBB, estabelecimento de ensino superior, de regime especial, da PMSP, com duração de 4 anos.

[88] Até o advento da EC n. 24/99 as Juntas de Conciliação e Julgamento também podiam ser citadas nesse rol. Atualmente, contudo, tendo sido extinta a representação classista, a jurisdição trabalhista, em primeira instância, é exercida por um juízo monocrático, qual seja, pelo Juiz do Trabalho.

[89] Nesse sentido, em relação à Justiça Estadual, destacamos: “EMENTA: Conflito de competência. Invasão de terras. Fato não atentatório à ordem política e social. Competência da Justiça Estadual. Constituição art. 126. Inocorrendo atentado à ordem política e social, mas apenas conflito fundiário, embora grave, declara-se a competência da Justiça Estadual” (STJ, 3.ª S., CComp 1.111/RS, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJ de 04.06.1990, p. 5052).

[90] Eneas de Oliveira Matos, Varas Agrárias na Emenda Constitucional 45/2004, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 425.

[91] Cf., nesse sentido: “O inciso IV do art. 109 da Constituição, ao atribuir competência à Justiça Federal para processar e julgar as infrações penais praticadas em detrimento de interesse da União, não tem a extensão pretendida pelos impetrantes, até porque no cenário desta singular amplitude seria muito difícil excluir alguma infração penal que não fosse praticada em detrimento dos interesses diretos ou indiretos da União. O inciso XI do mesmo artigo confere competência à Justiça Federal para processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas, os quais são aqueles indicados no art. 231 da Constituição, abrangendo os elementos da cultura e os direitos sobre terras, não alcançando delitos isolados praticados sem qualquer envolvimento com a comunidade indígena” (HC 75.404, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 27.06.1997, DJ de 27.04.2001). No mesmo sentido: RHC 85.737, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.12.2006, Inf. 452/STF. No julgamento do HC 91.121 (06.11.2007), o STF entendeu como sendo competência da Justiça Federal “somente os processos que versarem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, a interesses constitucionalmente atribuíveis à União Federal competiriam à Justiça Federal. Neste ponto, ordem indeferida por vislumbrar hipótese de incidência da jurisdição da Justiça Federal em face ‘da relação com a disputa de terras reivindicadas pela FUNAI e pela União como indígenas’”.

[92] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 22. ed., p. 632.

[93] Constituição de 1824: “Art. 161. Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum”.

[94] Constituição de 1824: “Art. 162. Para este fim haverá juízes de paz, os quais serão eletivos pelo mesmo tempo e maneira por que se elegem os vereadores das câmaras. Suas atribuições e distritos serão regulados por lei”.

[95] Constituição de 1934: “Art. 104, § 4.º — Os Estados poderão manter a Justiça de Paz eletiva, fixando-lhe a competência, com ressalva de recurso das suas decisões para a Justiça comum”.

[96] Constituição de 1946: “Art. 124, X — poderá ser instituída a Justiça de Paz temporária, com atribuição judiciária de substituição, exceto para julgamentos finais ou recorríveis, e competência para a habilitação e celebração de casamentos e outros atos previstos em lei”.

[97] Constituição de 1967: “Art. 136, § 1.º — A lei poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça:... c) Justiça de Paz temporária, competente para habilitação e celebração de casamentos e outros atos previstos em lei e com atribuição judiciária de substituição, exceto para julgamentos finais ou irrecorríveis”.

[98] EC n. 1/69: “Art. 144, § 1.º — A lei poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça: c) Justiça de Paz temporária, competente para habilitação e celebração de casamento”.

[99] Para se ter um exemplo, o anteprojeto de lei que dispõe sobre o provimento de mandato eletivo de juiz de paz, no âmbito do DF e Territórios, em seu art. 17, estabelece que “o juiz de paz perceberá subsídio mensal, fixado em parcela única de R$ 6.192,03 (seis mil, cento e noventa e dois reais e três centavos), nos termos do art. 39, § 4.º, da Constituição Federal”. De maneira muito mais tímida, a Lei mineira n. 13.454/2000 fixa a remuneração mensal em subsídio nos valores de R$ 263,00 a R$ 800,00, de acordo com a lotação do juiz de paz: a) município-sede de comarca (variando da entrância inicial para a final); b) município que não seja sede de comarca; c) distrito judiciário.

[100] O Presidente do CNJ, no uso de suas atribuições, editou a Recomendação n. 16/2008 (DJE de 04.09.2008) recomendando aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios que, em observância ao art. 98, II, CF/88, no prazo de 1 ano a partir da publicação, regulamentem a função de juiz de paz, encaminhando proposta de lei à Assembleia Legislativa (e, no caso do DF, ao CN, acrescente-se) que trate: “1. Das eleições para a função de juiz de paz, na capital e no interior; 2. Da remuneração para a função de juiz de paz, na capital e no interior; 3. Da atuação dos juízes de paz perante as Varas de Família; 4. Da atuação dos juízes de paz na atividade conciliatória”. Até o fechamento desta edição, não se tem conhecimento de novas leis estaduais, além da de Minas Gerais. Como muitas eleições devem ser feitas junto com as eleições de prefeitos e vereadores, vamos acompanhar durante este ano de 2013. O tema, assim, ganha importância para as provas e concursos!

[101] Cf. Inf. 391/STF e Notícias STF, 16.06.2005 — 20h11. Para leitura do acórdão, cf. ADI 2.938, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.06.2005, Plenário, DJ de 09.12.2005.

[102] ADI 954, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 26.05.2011.

[103] Nesse sentido, o Min. Ayres Britto faz importante distinção entre os notários e os juízes de paz. Os notários são remunerados por emolumentos porque são delegatários de atividade pública exercida em caráter privado (cf. art. 236, CF/88). Por sua vez, os juízes de paz são agentes públicos e, assim, integrando a magistratura, estão proibidos de receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processos (voto na ADI 954).

[104] Curso de direito processual civil, 16. ed., v. 2, p. 261.

[105] S. 655/STF: “A exceção prevista no art. 100, ‘caput’, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza”.

[106] Lei n. 9.469/97: “Art. 6.º Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública federal, estadual ou municipal e pelas autarquias e fundações públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão, exclusivamente, na ordem cronológica da apresentação dos precatórios judiciários e à conta do respectivo crédito. § 1.º É assegurado o direito de preferência aos credores de obrigação de natureza alimentícia, obedecida, entre eles, a ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios judiciários”.

[107] Conforme decidiu o STF, “não viola o art. 100, § 4.º (agora § 8.º, com a EC n. 62/2009), da CF (...) o fracionamento do valor da execução em parcelas controversa e incontroversa sem que isso implique alteração do regime de pagamento, que é definido pelo valor integral da obrigação. Com base nesse entendimento, a Turma manteve acórdão do TRF da 4.ª Região que determinara, em face da ausência de impugnação nos embargos, o prosseguimento de execução contra a Fazenda Pública na parte incontroversa. (...) Asseverou-se que a vedação prevista no § 4.º (§ 8.º, acrescente-se) do art. 100, da CF não teria ocorrido no caso e que a obrigatoriedade de sentença transitada em julgado (CF, art. 100, § 1.º — § 5.º com a EC n. 62/2009) fora observada, uma vez que da parte incontroversa não cuidará a sentença dos embargos à execução”, sendo, assim, possível a expedição de dois precatórios, um relativo à parte incontroversa e outro, posterior, quando for definido o valor referente à parte controversa” (Inf. 430/STF, RE 484.770/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 06.06.2006).

[108] Para se ter um exemplo, o art. 1.º da Lei n. 10.099, de 19.12.2000, dando nova redação ao art. 128 da Lei n. 8.213/91, regulamentando o disposto no art. 100, § 3.º, da CF, definiu obrigações de pequeno valor, para a Previdência Social, aquelas demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concessão de benefícios regulados na referida Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, cujos valores de execução não forem superiores a R$ 5.180,25 por autor, podendo, por opção de cada um dos exequentes, ser quitadas no prazo de até 60 dias, após a intimação do trânsito em julgado da decisão, sem necessidade da expedição de precatório. Outro exemplo foi trazido pela Lei n. 10.259, de 12.07.2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. De acordo com a nova lei, compete ao Juizado Especial Cível Federal processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos, considerado “pequeno valor”, para efeitos do § 3.º do art. 100 da CF/88, devendo ser pago independentemente de expedição de precatório, mediante mera requisição judicial (arts. 3.º, caput, e 17, da Lei n. 10.259/2001). No âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, que têm por competência processar, conciliar e julgar as causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 salários mínimos, até que se dê a publicação das leis definindo o conceito de obrigação de pagar quantia certa de pequeno valor, consideram-se, como tal, 40 salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal e 30 salários mínimos, quanto aos Municípios (art. 13, § 3.º, da Lei n. 12.153, de 22.12.2009).

[109] Art. 97, § 3.º, ADCT: “Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata este artigo, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1.º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 meses anteriores, excluídas as duplicidades, e deduzidas: I — nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; II — nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9.º do art. 201 da Constituição Federal”.

[110] José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 22. ed., p. 485-486.

[111] José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 22. ed., p. 1057.

[112] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 22. ed., p. 461-462.

[113] Ricardo Cunha Chimenti, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 139.

[114] Cabe observar que Emenda Regimental n. 1, de 09.03.2010, alterou o RI/CNJ para se adequar à regra introduzida pela EC n. 61/2009. Assim, de acordo com a nova redação dada ao Regimento Interno: “Art. 23. Os Conselheiros serão substituídos em suas eventuais ausências e impedimentos: I — o Presidente do Conselho (que é o Min. Presidente do STF, acrescente-se), pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal” (nos exatos termos da regra prevista no art. 103-B, § 1.º, CF/88). Porém, o art. 23, § 1.º, do RI/CNJ estabelece que, no caso de ausência ou impedimento do Presidente do Conselho e do seu substituto, o Vice-Presidente do STF, substituirá o Presidente o Conselheiro por ele indicado. Com o máximo respeito, entendemos que essa regra de substituição em caso de impedimento do substituto do Presidente, que é o Vice-Presidente do STF (e, conforme visto, sequer faz parte da composição do CNJ), viola a Constituição. A intenção da reforma, buscando manter o caráter institucional da direção, em nosso entender, foi deixar a presidência do CNJ “nas mãos” de Ministro do STF, mesmo no caso de substituição, o que não se verificará na hipótese indicada na nova redação dada ao art. 23, § 1.º, do RI/CNJ.

[115] Nesse sentido, decidiu a Corte: “A competência exclusiva, indelegável e absoluta para presidir a sessão do CNJ fixou-se, a partir do advento da EC 61/2009, na pessoa do presidente ou, na sua ausência, do vice-presidente do STF, nos termos do disposto no art. 103-B, § 1.º, da Constituição de 1988. Ressalva do redator do acórdão que reconheceu a impossibilidade de, mesmo antes do advento da EC 61, uma sessão do CNJ ser presidida por conselheiro não oriundo do STF, decidindo, quanto ao ponto, pela necessidade de modulação temporal...” (MS 28.003, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, j. 08.02.2012, Plenário, DJE de 31.05.2012). Essa regra, em nosso entender inquestionável, gerou problemas durante o julgamento da AP 470 (“mensalão”) que, de modo muito particular, praticamente, ocupou toda a pauta do Plenário do STF durante o 2.º semestre de 2012. Cogitaram-se alternativas para que o CNJ não ficasse paralisado, já que o STF apreciava, inclusive em pautas extraordinárias, a referida ação penal, com o seu Presidente em referidas sessões. Tratava-se do julgamento mais complexo de toda a história do STF, em 53 sessões de julgamento, com 38 réus, 234 volumes, 495 apensos e um total de 50.199 páginas! Mesmo assim, em nosso entender, a regra da Constituição não poderia ser alterada. A presidência do CNJ é exclusiva do Presidente do STF e, na sua ausência, poderá ser exercida, por autorização constitucional, pelo Vice-Presidente do STF.

[116] Conforme acentuado pelo IBDP em sede de conclusões, em primoroso trabalho de acompanhamento da Reforma do Judiciário, a oposição, na Câmara dos Deputados, considera inaceitável a composição do Conselho Nacional da Magistratura da maneira como apresentada na PEC, reivindicando a sua formação preponderantemente por pessoas alheias à Magistratura, a fim de dar-lhe verdadeira feição de controle externo, uma das razões, segundo o relatório do IBDP, que impediu a sua apreciação definitiva no ano de 1999. No entanto, conforme já exposto, o modelo vindicado pela oposição seria, fatalmente, declarado inconstitucional pelo STF, só se podendo falar em verdadeiro controle externo através da manifestação do poder constituinte originário, elaborando uma nova Constituição, este sim, ilimitado juridicamente, soberano na tomada de suas decisões, incondicionado. (Cf. conclusões do IBDP, in Reforma constitucional do Poder Judiciário (org. Petrônio Calmon Filho), São Paulo: IBDP, v. 1, p. 169.)

[117] A Reforma do Judiciário, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário: Emenda Constitucional n. 45/2004, São Paulo: Método, 2005, p. 193.

[118] ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005, DJ de 22.09.2006.

[119] A ADI 4.638 trata de vários assuntos contidos na citada Res. n. 135/CNJ. Destacamos apenas a questão concreta do art. 12. Sugerimos a leitura de referida resolução e as informações sobre o resultado do julgamento em Infs. 653 e 654/STF e Notícias STF de 08.02.2012, podendo a íntegra do voto do Min. Gilmar Mendes ser encontrada em Notícias STF de 29.02.2012 (acórdão pendente de publicação).

[120] René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, p. 17.

[121] André Ramos Tavares, Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417 de 19.12.2006, p. 20.

[122] André Ramos Tavares, Nova lei da súmula vinculante, p. 21.

[123] Walber de Moura Agra, A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira, p. 122-123.

[124] Roger Stiefelmann Leal, comparando o efeito vinculante e o stare decisis, observa que “... o efeito vinculante impõe liame de caráter obrigatório, paranormativo, aos órgãos e poderes que se aplica. No caso do stare decisis, embora se fale em vinculação dos precedentes (binding precedents), aos juízes inferiores se reconhecem mecanismos para sua insubordinada superação (overruling). Assim, cabe aos demais órgãos do Poder Judiciário, mediante técnicas decisórias específicas — tais como a superação antecipada (antecipatory overruling) ou superação implícita — desgarrarem-se dos precedentes da Suprema Corte e decidirem casos de maneira diversa” (p. 117). Nessa mesma linha de superação do precedente pelo trial judge, citando Charles D. Cole, cf. M. A. B. Muscari, Súmula vinculante: um estudo à luz da Emenda Constitucional 45, p. 84. Nessa linha, segundo Silvio Nazareno Costa, o precedente pode ser afastado pelo juiz na hipótese em que a sua aplicação acarrete “clara injustiça”, ou implique “incompatibilidade legal absoluta (na hipótese de precedente baseado em lei revogada ou modificada)”, ou “constitua irracionalidade evidente” (Súmula vinculante, p. 10).

[125] A. Sormani; N. L. Santander, Súmula vinculante, p. 41.

[126] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, p. 277-287. Sobre a influência da Constituição de Weimar no surgimento do controle abstrato, cf. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coord.), Ação declaratória de constitucionalidade, p. 59 e s. Sobre o efeito vinculante no modelo germânico, cf. Ação declaratória..., cit., p. 100-101. Destacamos, ainda, a tendência alemã a atribuir o efeito vinculante não só ao dispositivo da sentença como, também, aos fundamentos determinantes (tragende Gründe) (Ação declaratória..., cit., p. 100).

[127] Nesse sentido, cf. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1009-1012.

[128] C. L. A. Rocha, Sobre a súmula vinculante, p. 53. Cf., ainda, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 6, p. 252-276.

[129] “Art. 19. O Tribunal Supremo de Justiça enviará todos os anos ao Governo uma relação das causas, que foram revistas, indicando os pontos sobre que a experiência tiver mostrado vício, ineficiência da legislação, as suas lacunas e incoerências, para o Governo propor ao Corpo Legislativo, a fim de se tomar a resolução que for conveniente”.

[130] V. N. Leal, Atualidades do Supremo Tribunal, RF 208/17.

[131] V. N. Leal, Atualidades do Supremo Tribunal, RF 208/16.

[132] Cf. ADI 3.695, ajuizada, em 29.03.2006, pelo Conselho Federal da OAB, contra a íntegra da Lei federal n. 11.277/2006 (que incluiu o art. 285-A e parágrafos no CPC), sob o argumento de que a nova regra “institui uma sentença vinculante, impeditiva do curso do processo em primeiro grau”. Há pedido de ingresso do IBDP — Instituto Brasileiro de Direito Processual como amicus curiae, defendendo a constitucionalidade da lei.

[133] Cf. ADI 3.740, ajuizada, em 30.05.2006, pelo Conselho Federal da OAB, contra o § 1.º do art. 475-L e o parágrafo único do art. 741 do CPC, com a redação alterada pela Lei n. 11.232/2005; bem como o parágrafo único do art. 741 do CPC, na redação conferida pela MP n. 2.180-35. Alega a OAB violação ao princípio da segurança jurídica e autoridade do Poder Judiciário.

[134] Segundo o Relatório n. 1/2006 da Comissão Mista Especial para a Reforma do Judiciário, “esse tratamento diferenciado se dá porque há o risco de inviabilização dos trabalhos do STF se for aberta a possibilidade de propositura de medidas autônomas por municípios (mais de 5.000, atualmente) (...). Neste caso, a autorização legal para que requeiram incidentalmente a edição de súmulas vinculantes, cria um filtro, e não os alija totalmente do processo”. Apenas a título de curiosidade, lembramos que, segundo o Censo 2010 (IBGE), o Brasil tem 5.564 municípios (não estamos considerando Brasília, apesar de o Censo a listar, pois, conforme já afirmamos, Brasília não se enquadra no conceito de cidades por não ser sede de município. Brasília, na forma do art. 18, § 1.º, CF/88, é a Capital Federal. Ainda a título de curiosidade, o Estado com o menor número de municípios é Roraima (15) e o com o maior número é Minas Gerais (853) (Fonte: IBGE, disponível em: http://www.ibge.gov.br/cidadesat).

[135] Conforme apontamos no item 11.14.12, a partir da publicação da Lei n. 12.433/2011, entendemos indispensável a revisão ou o cancelamento da referida SV n. 9/STF (matéria pendente).

[136] Dentre outros precedentes, cf. Rcl 6.541 e Rcl 6.856, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.06.2009, Plenário, DJE de 04.09.2009.

[137] Sobre a natureza jurídica do instituto da reclamação, cf. item 6.7.1.18.2.

[138] Notícias STF, 08.02.2007.

[139] Aprovado na 68.ª Sessão Ordinária do CNJ, do dia 06.08.2008, nos autos do Processo n. 200820000007337.

[140] Apenas para conhecimento da matéria, estabeleceu o STF: “Competência — Justiça Militar versus Justiça Federal stricto sensu — Crime de falso — Carteira de habilitação naval de natureza civil. A competência para julgar processo penal a envolver a falsificação de carteira de habilitação naval de natureza civil é da Justiça Federal, sendo titular da ação o MPF” (HC 90.451, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.08.2008, 1.ª, DJE de 03.10.2008). No mesmo sentido: HC 109.544-MC, HC 106.171, HC 104.619, HC 104.804, HC 104.617, HC 103.318, HC 96.561, HC 96.083, HC 110.237 etc.

[141] Cf. MS 13.040/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 1.º.09.2008, e RE nos EDcl no MS 9.516, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 26.11.2008 e DJE de 09.12.2008.

[142] Art. 127 da LEP (Lei n. 7.210/84): “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar” (Redação dada pela Lei n. 12.433/2011). Assim, ao que parece, o STF tende a manter o entendimento exposto na SV n. 9, no sentido da possibilidade de o juiz revogar o tempo remido em caso de falta grave, mas, agora, diante da nova regra, até o limite máximo de 1/3, ensejando, portanto, a necessidade de sua revisão ou cancelamento. Até o fechamento desta edição, referida súmula ainda estava em vigor, apesar de haver sinalização de sua revisão, conforme consistente manifestação do Min. Fux no julgamento do RE 638.239, com parecer do MPF no sentido de o juízo da Execução examinar a perda dos dias remidos de acordo com a alteração introduzida pela Lei n. 12.433/2011 (manifestação da PGR de 29.11.2011) (matéria pendente de julgamento pelo STF). Em outro julgado, o STF determinou a aplicação da nova lei, até porque mais benéfica (cf. HC 110.040/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.11.2011). Assim, o meu ilustre leitor, ao estudar o assunto, especialmente para as provas de direito penal e direito processual penal, deverá conferir se a SV n. 9/STF ainda está em vigor, apesar da sua inconteste superação a partir do advento da Lei n. 12.433/2011, que, por introduzir, de modo mais benéfico, regra de direito material, tem aplicação retroativa, atingindo, portanto, as execuções penais em andamento referentes a fatos praticados e anteriores à vigência do referido ato normativo. Cabe, finalmente, lembrar que, nos termos do art. 5.º da Lei n. 11.417/2006 (que regulamentou o art. 103-A da CF/88, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF), revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o STF, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.

[143] Com um texto muito parecido, também o art. 144, § 1.º, “a”, e § 3.º, na redação dada pela EC n. 1/69. Na primeira regra estabelece que os Tribunais de Alçada deverão observar o prescrito na Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A redação da segunda regra é praticamente a mesma, só alterando a parte final.

[144] Site do 1.º TAC/SP: http://www.ptac.sp.gov.br/historico.htm, acessado em 1.º.02.2005.

[145] Interessante a data — 11 de agosto. Apenas por curiosidade (e acho, sim, que esse tipo de informação pode fazer a diferença em banca oral), por meio da Lei de 11 de agosto de 1827 foram criados dois cursos de Ciências Jurídicas e Sociais, um na cidade de São Paulo e outro na de Olinda. O art. 1.º da referida lei estabelece que durante 5 anos e em 9 cadeiras serão ensinadas as seguintes matérias: a) 1.º ano: 1.ª Cadeira: Direito natural, público, análise de Constituição do Império, Direito das gentes e diplomacia; b) 2.º ano: 1.ª Cadeira: continuação das matérias do ano antecedente; 2.ª Cadeira: Direito público eclesiástico; c) 3.º ano: 1.ª Cadeira: Direito pátrio civil; 2.ª Cadeira: Direito pátrio criminal com a teoria do processo criminal; d) 4.º ano: 1.ª Cadeira: Continuação do direito pátrio civil; 2.ª Cadeira: Direito mercantil e marítimo; e) 5.º ano: 1.ª Cadeira: Economia política; 2.ª Cadeira: Teoria e prática do processo adotado pelas leis do Império. (Fonte: BRASIL. Leis etc. Collecção das leis do Imperio do Brazil de 1827. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1878, p. 5-7.)

[146] Site do 2.º TAC/SP: http://www.stac.sp.gov.br/historico.htm, acessado em 1.º.02.2005.

[147] Roberto Solimene, A extinção dos Tribunais de Alçada e a Emenda 45, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, São Paulo: Método, 2005, p. 169. Sobre a constitucionalidade da extinção dos Tribunais de Alçada, cf. interessante parecer de Clèmerson Merlin Clève, Extinção dos Tribunais de Alçada: constitucionalidade pela via da reforma constitucional no plano federal. Devida reinclusão na proposta de Emenda à Constituição n. 29, de 2000, que veicula a Reforma do Poder Judiciário, Reforma..., cit., p. 159.

[148] Roberto Solimene, A extinção dos Tribunais de Alçada e a Emenda 45, p. 169.

12

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

12. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

12.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

12.2. MINISTÉRIO PÚBLICO

12.2.1. Histórico

12.2.1.1. Origens remotas

12.2.1.2. Constituição de 1824

12.2.1.3. Constituição de 1891

12.2.1.4. Constituição de 1934

12.2.1.5. Constituição de 1937

12.2.1.6. Constituição de 1946

12.2.1.7. Constituição de 1967

12.2.1.8. Emenda Constitucional n. 1/69

12.2.1.9. Constituição de 1988

12.2.2. Definição e investidura (“quarentena de entrada”)

12.2.3. Organização do Ministério Público na CF/88 — art. 128, I e II, e MP Eleitoral

12.2.3.1. Organização do Ministério Público da União e Estadual

12.2.3.2. MP Eleitoral

12.2.4. Chefe do Ministério Público

12.2.4.1. Procurador-Geral da República

12.2.4.2. Procurador-Geral de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios

12.2.4.3. Procurador-Geral do Trabalho

12.2.4.4. Procurador-Geral da Justiça Militar

12.2.4.5. Procurador-Geral Eleitoral

12.2.4.6. Procurador Regional Eleitoral

12.2.4.7. Novas perspectivas em relação à nomeação do PGR

12.2.5. Princípios institucionais

12.2.5.1. Regras gerais

12.2.5.2. Legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para o ajuizamento de reclamação no STF, sem que se exija a ratificação da inicial pelo PGR

12.2.6. Princípio do promotor natural

12.2.7. Garantias do Ministério Público

12.2.7.1. Garantias institucionais

12.2.7.1.1. Autonomia funcional

12.2.7.1.2. Autonomia administrativa

12.2.7.1.3. Autonomia financeira

12.2.7.2. Garantias dos membros do Ministério Público

12.2.7.2.1. Vitaliciedade

12.2.7.2.2. Inamovibilidade

12.2.7.2.3. Irredutibilidade de subsídios

12.2.7.3. Impedimentos imputados aos membros do Ministério Público (vedações)

12.2.7.4. Abrangência das garantias e impedimentos

12.2.8. Funções institucionais do Ministério Público

12.2.9. A teoria dos “poderes implícitos” e o poder de investigação criminal pelo MP

12.2.10. Conselho Nacional do Ministério Público

12.2.10.1. Regras gerais e composição

12.2.10.2. Escolha dos membros do Ministério Público da União

12.2.10.3. Escolha dos 3 membros do Ministério Público dos Estados

12.2.10.4. A sabatina no Senado Federal e a falta de critérios para a indicação dos demais membros do Conselho que não os oriundos da carreira do Ministério Público

12.2.10.5. Esquematização gráfica sobre a indicação dos membros do CNMP

12.2.10.6. Corregedor Nacional

12.2.10.7. Atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)

12.2.10.8. Pode o CNMP fixar novo teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público diferente do estabelecido na CF/88?

12.2.10.9. Outras regras

12.2.11. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (art. 130)

12.3. ADVOCACIA PÚBLICA

12.3.1. A distorção corrigida pela EC n. 19/98

12.3.2. O advogado público pode exercer a advocacia fora das atribuições do respectivo cargo?

12.3.3. Assessoramento, amplitude vinculativa dos pareceres jurídicos e a responsabilização dos advogados públicos

12.3.4. Contempt of Court: a multa do art. 14, parágrafo único, do CPC e os advogados públicos — ADI 2.652

12.3.5. Pareceres e Súmula da Advocacia-Geral da União

12.3.6. Advocacia-Geral da União

12.3.6.1. Regras gerais

12.3.6.2. Órgãos da Advocacia-Geral da União

12.3.6.3. Advogado-Geral da União

12.3.6.4. O caso particular do “direito de manifestação” do AGU no controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, § 3.º)

12.3.6.5. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

12.3.6.6. Procuradoria-Geral Federal

12.3.6.7. Procuradoria-Geral do Banco Central

12.3.7. Procuradoria-Geral dos Estados e do Distrito Federal

12.3.7.1. Estrutura unitária

12.3.7.2. Nomeação e destituição do Procurador-Geral pelo Governador

12.3.7.3. Garantias e impedimentos dos Procuradores do Estado e do DF

12.3.8. Procuradoria-Geral dos Municípios

12.4. ADVOCACIA

12.5. ESTATUTO DA OAB À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF

12.5.1. ADIs 1.105 e 1.127[54]

12.5.2. ADIs 1.194, 2.522, 3.026 e 3.168

12.5.3. Constitucionalidade do Exame de Ordem: vitória para os bacharéis em direito e conquista da sociedade

12.5.4. Súmula Vinculante 5/STF x Súmula 343/STJ

12.6. DEFENSORIA PÚBLICA58

12.6.1. “Ondas renovatórias”

12.6.2. Assistência jurídica integral e gratuita — aspectos gerais e evolução constitucional

12.6.3. Regras gerais

12.6.4. O fortalecimento da Defensoria Pública pela EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), bem como pela EC n. 69/2012

12.6.5. Existe Defensoria Pública Municipal?

12.6.6. Algumas problemáticas já decididas pela jurisprudência do STF e do STJ

12.6.6.1. A indispensabilidade do concurso público para ingresso na carreira

12.6.6.2. Servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no “exercício regular” de suas funções tem direito à “assistência judiciária” do Estado? Essa atribuição pode ser destinada à Defensoria Pública Estadual?

12.6.6.3. Prazo em dobro e intimação pessoal: prerrogativas da Defensoria Pública. A questão da regra do prazo em dobro para o processo penal. “Lei ainda constitucional”

12.6.6.4. As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para Procuradores do Estado no exercício da assistência judiciária, como foi o caso de São Paulo?

12.6.6.5. As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para os advogados dativos?

12.6.6.6. As prerrogativas do prazo em dobro e intimação pessoal para a Defensoria Pública aplicam-se ao rito especial dos Juizados?

12.6.6.7. Defensor público pode exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais?

12.6.6.8. Inconstitucionalidade progressiva — art. 68 do CPP — “lei ainda constitucional”

12.6.6.9. A Defensoria Pública pode propor ação civil pública?

12.6.6.10. O Defensor Público pode receber honorários advocatícios?

12.6.6.11. O Defensor Público tem a garantia da vitaliciedade ou a da estabilidade?

12.6.6.12. O Defensor Público tem a garantia da inamovibilidade?

12.6.6.13. Remuneração

12.6.6.14. O Defensor Público tem poder de requisição?

12.6.6.15. A Defensoria Pública Estadual e a Distrital podem atuar nos Tribunais Superiores?

12.6.6.16. É constitucional a imposição por ato normativo da obrigatoriedade de convênio a ser firmado entre a Defensoria Pública e a OAB, para a prestação da assistência jurídica, integral e gratuita?

12.7. QUESTÕES

12.7.1. Ministério Público

12.7.2. Advocacia

12.7.3. Defensoria Pública

12.7.4. Geral

12.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte originário institucionalizou atividades profissionais (públicas e privadas), atribuindo-lhes o status de funções essenciais à Justiça, tendo estabelecido suas regras nos arts. 127 a 135 da CF/88: Ministério Público (arts. 127 a 130), Advocacia Pública (arts. 131 e 132), Advocacia (art. 133) e Defensoria Pública (art. 134).

12.2. MINISTÉRIO PÚBLICO

12.2.1. Histórico

12.2.1.1. Origens remotas

Há muita divergência doutrinária sobre o surgimento do Ministério Público, chegando alguns a apontar, há mais de quatro mil anos, no magiaí, funcionário real no Egito Antigo, que tinha o dever de proteger os cidadãos do bem e reprimir, castigando, os “rebeldes”.

Outros, ainda, identificam o surgimento do Ministério Público na Antiguidade Clássica, na Idade Média ou até no direito canônico.

Divergências à parte, a maioria da doutrina aceita, com mais tranquilidade, o seu surgimento na figura dos Procuradores do Rei do direito francês (Ordenança de 25.03.1302, de Felipe IV, “o Belo”, Rei da França), que prestavam o mesmo juramento dos juízes no sentido de estarem proibidos de exercer outras funções e patrocinar outras causas, senão as de interesse do Rei.

Como bem anota Mazzilli, “a Revolução Francesa estruturou mais adequadamente o Ministério Público, enquanto instituição, ao conferir garantias a seus integrantes. Foram, porém, os textos napoleônicos que instituíram o Ministério Público que a França veio a conhecer na atualidade. Inegável é a influência da doutrina francesa na história do Ministério Público, tanto que, mesmo entre nós, ainda se usa frequentemente a expressão parquet, para referir-se à instituição”.[1]

Apesar da influência francesa, temos que destacar a importância do direito português sobre a origem do Ministério Público no Brasil, notadamente as Ordenações Afonsinas (1447), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603).

Conforme anotam Araujo e Nunes Jr., “no Brasil, fazendo menção ao Procurador dos Feitos da Coroa e ao Promotor de Justiça, o Alvará de 7 de março de 1609, que criou o Tribunal de Relação da Bahia, foi a primeira legislação a abordar a função de Ministério Público”.[2]

Passemos, então, a analisar a evolução do Ministério Público especialmente nas Constituições brasileiras, destacando-se, no quadro abaixo, a sua previsão “topológica” (em termos de disposição no texto constitucional), chegando ao coroamento na CF/88, pela qual se instituiu total desvinculação dos Poderes, declarando ser instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, com autonomia funcional, administrativa e financeira.

CONSTITUIÇÕES | PREVISÃO TOPOLÓGICA
1824 | não fez menção ao MP, mas apenas ao Procurador da Coroa e Soberania Nacional
1891 | previsão muito tímida, disciplinando apenas regras para a designação do PGR, dentre membros do STF e, assim, a alocação dentro do título do Poder Judiciário
1934 | posicionamento fora dos Poderes, adquirindo status constitucional e estabelecido como órgão de cooperação nas atividades governamentais
1937 | retrocesso durante o período ditatorial. Tratamento esparso e vago com algumas regras sobre o PGR no capítulo do Poder Judiciário
1946 | redemocratização. Avanço. Previsão em título especial e próprio, distinto dos Poderes e, assim, não estando atrelado a nenhum deles
1967 | novamente a previsão do MP, retrocedendo o texto anterior que lhe dava título especial, foi estabelecida no capítulo do Poder Judiciário
EC n. 1/69 | alterando o texto anterior, houve o posicionamento do MP no capítulo do Poder Executivo
1988 | o MP chega fortalecido no novo ordenamento, ganhando previsão em título próprio, desatrelado dos Poderes e como uma das funções essenciais à Justiça

12.2.1.2. Constituição de 1824

Apesar de não haver menção ao Ministério Público no texto do Império, o seu art. 48 fez a previsão do Procurador da Coroa e Soberania Nacional, que tinha a atribuição de acusação nos crimes que não pertencessem à Câmara dos Deputados.

Durante o Império, contudo, algumas leis fizeram referência mais específica ao Promotor Público, destacando-se, dentre outros dispositivos:

1830 — Código Criminal: no art. 132, falava-se em atribuição de acusação do Promotor para os crimes ali especificados;

1832 — Código do Processo Criminal: em diversas passagens se fez previsão do Promotor Público. Dentre outras atribuições, no seu art. 37, § 1.º, estava prevista a de denunciar os crimes públicos e policiais e acusar os delinquentes perante os Jurados, assim como os crimes de reduzir à escravidão pessoas livres, cárcere privado, homicídio, ou a tentativa dele, ou ferimentos, com as qualificações dos artigos 202, 203 e 204 do Código Criminal; e roubos, calúnias, injúrias contra o Imperador, membros da Família Imperial, contra a Regência e cada um de seus membros, contra a Assembleia Geral e contra cada uma das Câmaras.

12.2.1.3. Constituição de 1891

Antes mesmo da Constituição de 1891, a partir da Proclamação da República, o Decreto n. 848, de 11.10.1890, ao organizar a Justiça Federal, fez menção ao Ministério Público, pela primeira vez, enquanto instituição. Vejamos:

1890 — art. 22 do Decreto n. 848: ao tratar do Ministério Público, destacou a atuação do Procurador-Geral da República, competindo-lhe: a) exercer a ação pública e promovê-la até o final em todas as causas da competência do Supremo Tribunal; b) funcionar como representante da União, e em geral oficiar e “dizer de direito” em todos os feitos submetidos à jurisdição do Supremo Tribunal; c) velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pelos juízes federais; d) defender a jurisdição do Supremo Tribunal e a dos demais juízes federais; e) fornecer instruções e conselhos aos procuradores seccionais e resolver consultas destes, sobre matéria concernente ao exercício da Justiça Federal.

A Constituição de 1891, por sua vez, de maneira muito tímida, tratou do Procurador-Geral da República, na Seção III, do Título I, que tratava do Poder Judiciário.

Essa previsão topológica tinha uma razão de ser. De acordo com o art. 58, § 2.º, o Procurador-Geral da República era designado pelo Presidente da República dentre os membros do Supremo Tribunal Federal.

De modo geral, as atribuições do PGR deveriam ser definidas na lei, havendo apenas uma previsão na Constituição, qual seja, a possibilidade de requerer, de ofício e a qualquer tempo, a revisão criminal (art. 81).

12.2.1.4. Constituição de 1934

Na Constituição de 1934, o Ministério Público adquire verdadeiro status constitucional, não tendo sido a sua previsão atrelada ao Judiciário (conforme o texto de 1891), mas como órgão de cooperação nas atividades governamentais (Seção I, do Capítulo VI, do Título I), destacando-se as seguintes regras (arts. 95 a 98):

Organização por lei: o Ministério Público era organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais.

PGR — nomeação sem a necessidade de fazer parte do Judiciário: o Chefe do MPF nos Juízos comuns era o Procurador-Geral da República, de nomeação do Presidente da República, com aprovação do Senado Federal (sabatina) dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema.

Remuneração e demissão ad nutum: em termos de remuneração, o PGR tinha os mesmos vencimentos dos Ministros da Corte Suprema, sendo, porém, demissível ad nutum.

Chefes do Ministério Público no Distrito Federal e nos Territórios: referidos Chefes eram de livre nomeação do Presidente da República dentre juristas de notável saber e reputação ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores.

Concurso público e estabilidade: os membros do Ministério Público Federal que serviam nos Juízos comuns eram nomeados mediante concurso e só perdiam os cargos, nos termos da lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual lhes será assegurada ampla defesa.

Comunicação de decisão ao Senado Federal na hipótese de inconstitucionalidade: o PGR tinha, ainda, a atribuição de, quando a Corte Suprema declarasse inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, comunicar a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, n. IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva de que tivesse emanado a lei ou o ato.

ADI interventiva: conforme já estudamos, a ADI interventiva surgiu no texto de 1934, tendo por exclusivo legitimado o PGR.

Outras atribuições: de modo geral, as atribuições do Ministério Público estavam previstas em lei. Houve, contudo, além das já mencionadas: a) a possibilidade de requerer a revisão dos processos findos em matéria criminal, inclusive os militares e eleitorais; b) a competência para interpor recurso extraordinário na Corte Suprema contra as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância quando ocorresse diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um destes Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal.

Impedimentos dos Procuradores-Gerais: os Chefes do Ministério Público na União e nos Estados não podiam exercer qualquer outra função pública, salvo o magistério e os casos previstos na Constituição, sob pena de perda do cargo.

Previsão de MP Militar e Eleitoral: o Ministério Público, nas Justiças Militar e Eleitoral, era organizado por leis especiais, e tinha na Justiça Eleitoral as incompatibilidades que referidas leis especiais prescrevessem.

Regra do “quinto constitucional”: nos termos do art. 104, § 6.º, da Constituição, na composição dos Tribunais superiores eram reservados lugares, correspondentes a 1/5 do número total, para serem preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3.º.

12.2.1.5. Constituição de 1937

Durante a Ditadura de Getúlio Vargas houve total retrocesso em relação ao Ministério Público enquanto instituição, havendo tratamento esparso e vago na Constituição, destacando-se:

Procurador-Geral da República: o PGR era o Chefe do Ministério Público Federal e funcionava junto ao STF (a previsão topológica foi dentro do capítulo do “Poder Judiciário”). O PGR era de livre nomeação e demissão do Presidente da República, devendo recair a escolha em pessoa que reunisse os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Recurso Ordinário: houve a previsão de o Ministério Público poder interpor recurso ordinário nas hipóteses de decisões de última ou única instância denegatórias de habeas corpus.

Regra do “quinto constitucional”: na composição dos Tribunais superiores, 1/5 dos lugares era preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o Tribunal de Apelação uma lista tríplice.

Representação da Fazenda Pública: o art. 109, parágrafo único, estabeleceu que a lei regularia a competência e os recursos nas ações para a cobrança da dívida ativa da União, podendo cometer ao Ministério Público dos Estados a função de representar em Juízo a Fazenda Federal.

Crime comum e de responsabilidade: a Carta estabeleceu que o PGR seria processado e julgado pelo STF nas hipóteses de crime comum e de responsabilidade.

12.2.1.6. Constituição de 1946

Com a redemocratização o Ministério Público ganha especial destaque na Constituição de 1946, estando estabelecido em título especial (o Título III, separado dos Poderes e tratando, exclusivamente, da carreira do MP), destacando-se as seguintes e principais regras:

Tribunal Federal de Recursos (TFR) e “regra do terço” (art. 103, caput): O TFR, com sede na Capital federal, era composto de 9 Juízes, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo 2/3 entre magistrados e 1/3 entre advogados e membros do Ministério Público, com os requisitos do art. 99.

Regra do “quinto constitucional” em âmbito estadual (art. 124, V): na composição de qualquer Tribunal estadual, 1/5 dos lugares era preenchido por advogados e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o Tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votava lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério Público, a vaga seguinte era preenchida por advogado;

MPU organizado por lei (art. 125): a organização do Ministério Público da União, junto à Justiça Comum, à Militar, à Eleitoral e à do Trabalho se dava por meio de lei. Posteriormente, a EC n. 16/65 estabeleceu que a lei organizaria o Ministério Público da União junto aos órgãos judiciários federais.

PGR — Chefe do MPF (art. 126): o PGR era o Chefe do Ministério Público federal. O Procurador, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99, era demissível ad nutum.

Representação da União (art. 126, parágrafo único): a União era representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.

Regra do concurso público e as garantias da estabilidade e da inamovibilidade (art. 127): os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressavam nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após 2 anos de exercício, não podiam ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo, sendo-lhes facultada a ampla defesa. Outra garantia era a da inamovibilidade, a não ser mediante representação motivada do Chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço.

MP em âmbito estadual — carreira (art. 128): nos Estados, o Ministério Público será também organizado em carreira, observados os preceitos do artigo 127 e mais o princípio de promoção de entrância a entrância.

EC n. 16/1965: referida emenda trouxe importantes previsões, destacando-se: a) conforme já estudado no capítulo sobre controle, referida emenda instituiu, pela primeira vez no direito brasileiro, o sistema de controle concentrado, por meio de representação a ser ajuizada exclusivamente pelo Procurador-Geral da República; a antiga “regra do terço” para a composição foi alterada em relação ao TFR. Pela nova regra, o TFR passou a ser composto de 13 juízes, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo 8 entre magistrados e 5 entre advogados e membros do Ministério Público, todos com os requisitos do art. 99.

Crime comum (STF) e de Responsabilidade (Senado Federal): inovando, mantendo a previsão de julgamento do PGR por crime comum no STF (art. 101, I, “b”), a Constituição estabeleceu que o julgamento por crime de responsabilidade seria de competência do Senado Federal (art. 62, II).

12.2.1.7. Constituição de 1967

De modo geral, todas as regras estabelecidas no texto de 1946 foram repetidas na Constituição de 1967, como as referentes ao concurso público, estabilidade, inamovibilidade etc.

O art. 138, § 2.º, manteve a previsão de que a União seria representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.

A grande distinção foi a alocação topográfica, havendo inegável retrocesso já que não mais prevista a carreira do MP em título especial e exclusivo.

A Constituição de 1967 inseriu o Ministério Público dentro do capítulo do Poder Judiciário, na Seção IX, do Capítulo VIII.

12.2.1.8. Emenda Constitucional n. 1/69

A EC n. 1/69 também não estabeleceu o Ministério Público desatrelado dos Poderes. Contudo, ao invés de inseri-lo em seção dentro do capítulo do Judiciário, como fazia a Constituição de 1967, fixou a carreira do MP no capítulo do Poder Executivo (Seção VIII, do Capítulo VII), tendo referida alocação permanecido na EC n. 7/77.

Basicamente, todas as regras foram mantidas, seja em relação ao concurso público, estabilidade, inamovibilidade, Chefia do MPF pelo PGR, participação no TFR, “regra do quinto” etc.

A representação judicial da União também continuou nas mãos do Ministério Público Federal (cf. Lei n. 1.341/51 — Lei Orgânica do Ministério Público da União, que veio a ser substituída pela LC n. 75/93), sendo que o art. 95, § 2.º, da EC n. 1/69 expressamente disciplinou que, nas comarcas do interior, a União poderia ser representada pelo Ministério Público estadual.

A EC n. 1/69, em seu art. 94, estabeleceu, ainda, que lei organizaria o MPU junto aos juízes e tribunais federais, bem como o MP Estadual seria organizado em carreira por lei estadual.

Mantendo essa regra de organização do MP Estadual por lei estadual, a EC n. 7/77 inovou ao prescrever que lei complementar federal, de iniciativa do Presidente da República, estabeleceria normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público Estadual.

A título de informação, referida regulamentação se deu pela LC n. 40, de 14.12.81, lembrando que, com a promulgação do texto de 1988, o entendimento que se chegou foi no sentido de não mais se exigir para referida regulamentação a modalidade de lei complementar, em razão da falta de previsão no art. 61, § 1.º, II, “d”.

Isso porque, do ponto de vista material, e já estudamos esse assunto no capítulo sobre o processo legislativo (cf. item 9.14.2.2.1), toda vez que o Constituinte quiser que a matéria seja regulamentada por lei complementar, deverá fazer pedido expresso. Não havendo declarada previsão e não sendo hipótese das outras espécies normativas, pelo campo residual, chegou-se à conclusão de que a matéria deve ser regulamentada por lei ordinária.

Nesse sentido, a Lei n. 8.625, de 12.02.93, instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) e dispôs sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, além de dar outras providências.[3]

12.2.1.9. Constituição de 1988

O texto de 1988 consagrou a evolução do Ministério Público, separando-o dos Poderes e o alocando no capítulo que trata das funções essenciais à Justiça (Seção I, do Capítulo IV, do Título IV).

Em verdadeira consagração, o MP foi elevado à posição de instituição permanente e desatrelado, de vez, da representação judicial da União, tanto é que, de maneira categórica e enérgica, o art. 129, IX, expressamente vedou a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, ficando essa atribuição nas mãos da advocacia pública.

A CF/88, em seu art. 131, caput, fez a previsão expressa da Advocacia-Geral da União, instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, passou a representar a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Cabe observar, apesar das novas regras, que, por força do art. 29, caput, do ADCT, a representação judicial da União manteve-se afeta ao Ministério Público Federal até o advento da LC n. 73/93.

12.2.2. Definição e investidura (“quarentena de entrada”)

De acordo com o art. 127, caput, da CF/88, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Regulamentando a CF/88, foram editados os seguintes diplomas legais:

Lei n. 8.625, de 12.02.1993: Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados;

Lei Complementar n. 75, de 20.05.1993: Lei Orgânica do Ministério Público da União (de caráter federal e não nacional, como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dispondo sobre a organização, atribuição e estatuto do Ministério Público da União (Ministério Público Federal — arts. 37-82; Ministério Público Militar — arts. 116-148; Ministério Público do Trabalho — arts. 83-115 e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios — arts. 149-181, todos independentes entre si);[4]

Leis complementares estaduais: cada Estado elabora a sua. Assim, de acordo com o edital do concurso público estadual, o candidato atento deverá estudar a respectiva lei orgânica.

Importante garantia constitucional estabelece que as funções do Ministério Público só poderão ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.

Nos termos do art. 129, § 3.º, CF/88, o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

De maneira bastante acertada, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editou a Res. n. 87/2012-CNMP para estabelecer que a comprovação do período de 3 anos de atividade jurídica deverá ser documentada e formalizada para o ato da posse do candidato aprovado em todas as fases do concurso público, e não com o ato de mera inscrição definitiva no respectivo certame.

Isso porque, conforme se estabeleceu, a expressão “ingresso” deve ser interpretada como sinônimo de investidura, que somente se efetivará com a posse no cargo.

12.2.3. Organização do Ministério Público na CF/88 — art. 128, I e II, e MP Eleitoral

12.2.3.1. Organização do Ministério Público da União e Estadual

Conforme se observa, o art. 128, I, tratou do MP da União, enquanto o art. 128, II, do MP dos Estados.

No mesmo sentido em que no organograma do Judiciário se fala em “justiça comum” e “justiça especializada”, também aqui se observa um Ministério Público que atua na “justiça comum”, no caso, tanto a Federal (MPF — art. 109, nas matérias de competência da Justiça Federal) como a Estadual (MP Estadual), bem como aquele que atua perante os ramos especializados da Justiça Federal, quais sejam, o MPT, o MPM e também na Justiça Eleitoral, com as suas particularidades, como se verá no item seguinte.

Cabe observar que, apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria do Ministério Público para atuação perante a Justiça Militar da União, qual seja, o MPM (art. 128, I, “c”), no âmbito estadual, seja em primeiro grau (Auditorias Militares, que correspondem às Varas na Justiça Comum), ou mesmo no TJ ou TJM onde houver (SP, MG e RS — art. 125, § 3.º, CF/88), a atuação dar-se-á por um membro do MP Estadual, não havendo uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual. Trata-se de Promotoria de Justiça especializada com atuação perante a Auditoria Militar.

Por sua vez, muito embora haja ampla aproximação entre Estados e o DF, a previsão do MP do DF e dos Territórios como ramo do MP da União se justifica já que, nos termos do art. 21, XIII, ele será organizado e mantido pela União.

12.2.3.2. MP Eleitoral

O MP Eleitoral não tem estrutura própria, e a sua formação, como se percebe pelo quadro abaixo, é mista, sendo composto de membros do Ministério Público Federal (MPF) e do Ministério Público Estadual (MPE).

MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL
Órgãos do MPE | Grau de jurisdição | Matéria de competência originária
Procurador-Geral Eleitoral (PGR) Vice-Procurador-Geral Eleitoral (integram o MPF) | TSE | Eleição presidencial
Procuradores Regionais Eleitorais (integram o MPF) | TREs Juízes auxiliares5 | Eleições federais, estaduais e distritais
Promotores Eleitorais (integram o MP Estadual) | Juízes eleitorais Juntas eleitorais6 | Eleições municipais

Observa-se que não há na Constituição a previsão da carreira específica do Ministério Público Eleitoral. Aliás, o texto, além de ser silente no art. 128, não tratou do assunto em qualquer passagem da Carta.[5]-[6]

Diante dessa lacuna e da importância da função eleitoral do MP, vozes na doutrina sustentam, com razão, a criação, por emenda, de uma carreira própria do MP Eleitoral que, no caso, pertenceria ao ramo do MPU, modificando, portanto, o art. 128.

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, com precisão, observa que “... a importância que as questões eleitorais têm ganhado na sociedade brasileira serve de contínua recomendação para que essa nova instituição seja criada. Seria um novo ramo do Ministério Público da União, tendo em vista o caráter federal de que se reveste toda a Justiça e o Direito Eleitoral”.[7]

Portanto, podemos falar que a função eleitoral, desempenhada pelo Ministério Público, tem natureza federal.

Nesse sentido o art. 78, da LC n. 75/93, estabelece que as funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral, que é integrante do MP Estadual.

Diante desse regramento, conclui Gonçalves que “quando atuam como órgãos eleitorais, os Promotores de Justiça o fazem como Ministério Público Federal, estando sujeitos à legislação que rege o parquet federal”.[8]

Nesse sentido, o art. 72, da LC n. 75/93, estabeleceu ser competência do Ministério Público Federal o exercício, no que couber, perante a Justiça Eleitoral, das funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral.

Ou seja, também em primeira instância a lei estabeleceu que a atribuição é do MPF, sendo que, por expressa previsão normativa (art. 78), essa função é exercida pelo MP Estadual.

O art. 37, I, da LC n. 75/93, em igual sentido, prescreve que o Ministério Público Federal exercerá as suas funções nas causas de competência dos Tribunais e Juízes Eleitorais.

12.2.4. Chefe do Ministério Público

12.2.4.1. Procurador-Geral da República

O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos,[9] permitida mais de uma recondução, sem qualquer limite (art. 128, § 1.º). No entanto, para cada nova recondução o procedimento e os requisitos deverão ser observados, já que a recondução é uma nova nomeação.

O Procurador-Geral da República poderá ser destituído pelo próprio Presidente da República, dependendo, contudo, de prévia autorização da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, § 2.º — novidade, já que, anteriormente, a escolha e a exoneração davam-se ad nutum pelo Presidente da República). A regra aqui é diferente da dos Estados e do DF e Territórios, já que o Chefe do MPU (PGR) poderá ser destituído pelo próprio Executivo, após prévia autorização do Legislativo. Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e Territórios (Procurador-Geral de Justiça) são destituídos pelo próprio Legislativo na forma da lei complementar respectiva (art. 128, § 4.º), e não pelo Executivo.

Em relação ao subsídio do Procurador-Geral da República de que tratam os arts. 39, § 4.º; 127, § 2.º; e 128, § 5.º, I, “c”, da CF/88, a Lei n. 10.144/2005, nos mesmos termos e limites da Lei n. 10.143/2005 (que fixou os subsídios dos Ministros do STF — teto do funcionalismo), estabeleceu que o subsídio mensal do Procurador-Geral da República seria de R$ 21.500,00 a partir de 1.º.01.2005 e, a partir de 1.º.01.2006, de R$ 24.500,00, correndo as despesas resultantes da aplicação da lei à conta das dotações orçamentárias consignadas ao Ministério Público da União.

Tendo em vista o aumento de 5% fixado pela Lei n. 12.042, de 08.10.2009, a partir de 1.º.09.2009, o subsídio mensal do PGR passou a ser de R$ 25.725,00, estabelecendo-se, na referida lei, um novo aumento de 3,88% a partir de 1.º.02.2010, quando atingiu o valor de R$ 26.723,13.

Finalmente, a Lei n. 12.770, de 28.12.2012, estabeleceu novos valores para o subsídio do Procurador-Geral da República. Vejamos:

R$ 28.059,29: a partir de 1.º.01.2013;

R$ 29.462,25: a partir de 1.º.01.2014; e

R$ 30.935,36: a partir de 1.º.01.2015.

12.2.4.2. Procurador-Geral de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios

Os Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seus Procuradores-Gerais, que serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo (Governador para os Estados e Presidente da República para o chefe do MP do DF e Territórios) para mandato de 2 anos, permitida uma única recondução. O Chefe do Ministério Público, nesta hipótese, designa-se Procurador-Geral de Justiça — PGJ (art. 128, § 3.º).

Em relação ao Procurador-Geral de Justiça dos Estados, o art. 9.º da Lei n. 8.625/93 estabelece que a lista tríplice será formada pelo próprio MP, na forma da lei respectiva de cada Estado, mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira.[10] A destituição do PGJ dos Estados será implementada pela Assembleia Legislativa local, por deliberação de sua maioria absoluta, na forma da lei orgânica do respectivo Ministério Público.[11]

Já em relação ao Procurador-Geral de Justiça do DF e Territórios, o art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93 dispõe que a organização, atribuições e estatuto do MP do DF e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do MP da União, qual seja, da LC n. 75/93.

Essa vinculação à União é natural, já que, nos termos dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, da CF/88, compete à União organizar e manter o MP do DF e Territórios.

O art. 156, caput, da LC n. 75/93 estatui que o Procurador-Geral de Justiça do DF e Territórios será nomeado pelo Presidente da República (e não Governador do DF ou de Territórios) dentre integrantes de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução, precedida de nova lista tríplice.

Concorrerão à lista tríplice os membros do MP do Distrito Federal com mais de 5 anos de exercício nas funções da carreira e que não tenham sofrido, nos últimos 4 anos, qualquer condenação definitiva ou não estejam respondendo a processo penal ou administrativo.

Em relação à destituição, o art. 128, § 4.º, da CF/88 estabelece que o PGJ do DF e Territórios será destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar. A LC é a de n. 75/93, que, em seu art. 156, § 2.º, dispõe: “o Procurador-Geral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal, mediante representação do Presidente da República”. Cuidado: não é pela Câmara Legislativa do DF, e sim, enfatize-se, pela maioria absoluta do SF!

Cabe alertar, contudo, que, para o grande mestre José Afonso da Silva, a destituição do PGJ do DF e Territórios “... depende de deliberação do Poder Legislativo que, como órgão da União, é o Congresso Nacional”, não aceitando somente uma das Casas, que, conforme apontado, é o Senado Federal.

Dessa forma, para as provas, é importante saber essa renomada opinião, mas, na medida em que o art. 128, § 4.º, da CF/88 estabelece que o procedimento de destituição implementar-se-á nos termos da lei complementar, que, no caso, é a de n. 75/93, orientamos adotar a regra de seu art. 156, § 2.º, qual seja, conforme visto, o PGJ do DF e Territórios será destituído pela maioria absoluta do Senado Federal.

Por fim, uma dúvida pode surgir. E em caso de vacância do cargo, o novo Procurador-Geral assume o tempo que restava para acabar os 2 anos (mandato-tampão) ou cumpre um novo “mandato” de 2 anos completos?

O novo Procurador-Geral deve cumprir os 2 anos, vale dizer, um novo período completo de 2 anos, já que, conforme apontou José Afonso da Silva, não se trata de mandato, mas sim de investidura a tempo certo. Nesse sentido, o STF já decidiu: “por ofensa ao § 3.º do art. 128 da CF — que fixa em dois anos o mandato dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal —, o Tribunal, julgando procedente a ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, declarou, na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia (LC estadual n. 11/96), a inconstitucionalidade das disposições que previam, no caso de vacância do cargo de Procurador-Geral de Justiça, a eleição e nomeação de novo Procurador-Geral para que completasse o período restante do mandato de seu antecessor. ADI 1.783-BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.10.2001 (ADI 1.783)” (Inf. 245/STF, de 08 a 12.10.2001).

Outra questão já decidida pelo STF está relacionada à impossibilidade de se exigir prévia aprovação da indicação do nome do PGJ pela maioria absoluta do Legislativo local, sob pena de ferir o art. 128, § 3.º, da CF/88, que estabelece como única exigência a lista tríplice, na forma da lei, devendo o Chefe do Executivo nomear um dentre os integrantes da lista (cf. ADI 1.228-MC/AP, DJU de 02.06.1995; ADI 1.506-SE, DJU de 12.11.1999; ADI 1.962-RO, Rel. Min. Ilmar Galvão, 08.11.2001, e, mais recentemente, ADI 3.727, Rel. Min. Ayres Britto, j. 12.05.2010, Plenário, DJE de 11.06.2010).

12.2.4.3. Procurador-Geral do Trabalho

Nos termos dos arts. 87 e 88 da LC n. 75/93 (que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União), o Procurador-Geral do Trabalho será o Chefe do Ministério Público do Trabalho, nomeado pelo PGR, dentre membros da Instituição, com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, integrante de lista tríplice escolhida mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores,[12] para um mandato de 2 anos, permitida uma recondução, observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira.

A sua exoneração, antes do término do mandato, será proposta ao PGR pelo Conselho Superior,[13] mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes.

12.2.4.4. Procurador-Geral da Justiça Militar

Já os arts. 120 e 121 da LC. n. 75/93 estabelecem que o Procurador-Geral da Justiça Militar será o Chefe do Ministério Público Militar, nomeado pelo PGR, dentre integrantes da Instituição, também com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, escolhidos em lista tríplice mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores,[14] para um mandato de 2 anos, permitida uma recondução, observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira.

A sua exoneração, antes do término do mandato, será proposta ao PGR pelo Conselho Superior,[15] mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes.

12.2.4.5. Procurador-Geral Eleitoral

Conforme vimos, o art. 73 da LC n. 75/93 estabelece que o Procurador-Geral Eleitoral é o próprio PGR que exerce as funções do Ministério Público nas causas de competência do TSE.

Por sua vez, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral será designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, que o substituirá em seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de vacância, até o provimento definitivo.

Ainda, além do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar, por necessidade de serviço, membros do Ministério Público Federal para oficiarem, com sua aprovação, perante o TSE.

12.2.4.6. Procurador Regional Eleitoral

Incumbe ao Procurador-Geral Eleitoral (que é o PGR, conforme visto) designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal, juntamente com o seu substituto, dentre os Procuradores Regionais da República no Estado e no Distrito Federal, ou, onde não houver, dentre os Procuradores da República vitalícios, para mandato de 2 anos, podendo ser reconduzido uma vez.

Na prática, buscando dar maior legitimidade — apesar da inexistência de previsão normativa —, vêm sendo realizadas eleições no âmbito do MPF para a escolha dos 2 nomes (candidatos a Procurador Regional Eleitoral e o seu substituto) e, normalmente, sem ter essa obrigação, o PGR vem escolhendo os integrantes da chapa mais votada.

De acordo com o art. 76, § 2.º, da LC n. 75/93, o Procurador Regional Eleitoral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral, anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior do Ministério Público Federal.[16]

Compete ao Procurador Regional Eleitoral exercer as funções do Ministério Público nas causas de competência do Tribunal Regional Eleitoral respectivo, além de dirigir, no Estado, as atividades do setor.

Nesse sentido, a Res. n. 30/2008 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), estabelecendo parâmetros para a indicação e a designação de membros do Ministério Público para exercer função eleitoral em 1.º grau, estabeleceu competir tal atribuição ao Procurador Regional Eleitoral, com base em indicação do Chefe do Ministério Público local, qual seja, com base na indicação do Procurador-Geral de Justiça (PGJ).

Finalmente, cabe observar que o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar, por necessidade de serviço, outros membros do MPF para oficiar, sob a coordenação do Procurador Regional, perante os TREs.

12.2.4.7. Novas perspectivas em relação à nomeação do PGR

A “PEC Paralela do Judiciário” (PEC n. 358/2005, que voltou à CD, já aprovada, como 29-A, no SF), modificando o art. 128, § 1.º, explicita que o PGR deva ser oriundo do MPF (tendo em vista as atribuições especializadas dos MPs do Trabalho e Militar e a atuação limitada a uma unidade da Federação do MP do DF e Territórios) e permite, diferentemente da regra atual, apenas uma recondução.

Essa informação é importante para as provas (oral e escrita — para demonstrar conhecimento), mas ainda depende de aprovação em 2 turnos da CD. Cuidado, e vamos aguardar...

Por fim, o chefe do MP Eleitoral, conforme visto no quadro do item 12.2.3.2, é o próprio PGR.

12.2.5. Princípios institucionais

12.2.5.1. Regras gerais

O art. 127, § 1.º, da CF/88 prevê como princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

unidade: sob a égide de um só Chefe, o Ministério Público deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional. Importante notar, porém, que a unidade se encontra dentro de cada órgão, não se falando em unidade entre o Ministério Público da União (qualquer deles) e o dos Estados, nem entre os ramos daquele;

indivisibilidade: corolário do princípio da unidade, em verdadeira relação de logicidade, é possível que um membro do Ministério Público substitua outro, dentro da mesma função, sem que, com isso, exista qualquer implicação prática. Isso porque quem exerce os atos, em essência, é a instituição “Ministério Público”, e não a pessoa do Promotor de Justiça ou Procurador;

independência funcional: trata-se de autonomia de convicção, na medida em que os membros do Ministério Público não se submetem a qualquer poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem. A hierarquia existente restringe-se às questões de caráter administrativo, materializada pelo Chefe da Instituição, mas nunca, como dito, de caráter funcional. Tanto é que o art. 85, II, da CF/88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da República que atentar contra o livre-exercício do Ministério Público.

12.2.5.2. Legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para o ajuizamento de reclamação no STF, sem que se exija a ratificação da inicial pelo PGR

A análise sobre a legitimidade autônoma ou não do MP Estadual para o ajuizamento de reclamação perante o STF (art. 102, I, “l”, CF/88) foi discutida nos autos da Rcl 7.358, na qual se analisava o suposto descumprimento da súmula vinculante n. 9, pelo TJ/SP, que restabeleceu o direito de remição do executado, apesar de cometimento de falta grave.[17]

A discussão surgiu a partir do voto da Rel. Min. Ellen Gracie que, em razão do art. 46 da LC n. 75/93, entendeu que o PGR teria a atribuição exclusiva para atuação perante o STF.

O citado art. 46 estabelece ser incumbência do Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência.

Contudo, o Min. Marco Aurélio, em divergência, sustentou que, como o MP Estadual havia atuado na 1.ª e na 2.ª instâncias, não teria sentido retirar a atribuição para o ajuizamento de reclamação do Parquet estadual.

Ao final, referida questão de ordem foi resolvida por 6 x 4, concluindo o STF, nos termos da divergência aberta, pelo reconhecimento da legitimidade autônoma do MP Estadual para a propositura de reclamação perante o STF, sem a necessidade de requerimento junto ao PGR, que, no caso, atuaria não como parte, mas como custos legis.

Conforme explica o Min. Celso de Mello, “(...) o Ministério Público estadual, quando atua no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no âmbito de processos cuja natureza justifique a sua formal participação (quer como órgão agente, quer como órgão interveniente), dispõe, ele próprio, de legitimidade para ajuizar reclamação, em sede originária, perante o STF. Não tem sentido, por implicar ofensa manifesta à autonomia institucional do Ministério Público dos Estados-membros, exigir-se que a sua atuação processual se faça por intermédio do Senhor Procurador-Geral da República, que não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (CF, art. 128, § 1.º), a chefia do MPU. É importante assinalar, porque juridicamente relevante, que o postulado da unidade institucional (que também se estende ao Ministério Público dos Estados-membros) reveste-se de natureza constitucional (CF, art. 127, § 1.º), a significar que o Ministério Público estadual não é representado — muito menos chefiado — pelo Senhor Procurador-Geral da República, eis que é plena a autonomia do Parquet local em face do eminente chefe do MPU. Mostra-se fundamental insistir na asserção de que o Ministério Público dos Estados-membros não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, a chefia do MPU, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, em sede de reclamação, perante o STF” (Rcl 7.245, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 02.08.2010, DJE de 05.08.2010).[18]

Outro argumento trazido pelo Min. Cezar Peluso foi a constatação de que o art. 46 da LC n. 75/93 encontra-se dentro de seção que trata apenas do MPF, não podendo, assim, exigir a aplicação da referida regra quando o MP Estadual for parte.

Finalmente, na medida em que o PGR é o Chefe do MPU, que, na forma do art. 128, I, compreende o MPF, o MPT, o MPM e o MP do DF e Territórios, esse novo entendimento, que assegura o ajuizamento autônomo de reclamação perante o STF pelo MP Estadual, não vem sendo aceito pela Suprema Corte em relação aos ramos do MPU, havendo decisões firmes e expressas em relação ao MPT:

“EMENTA: Ausência de legitimidade do MPT para atuar perante a Suprema Corte. Atribuição privativa do Procurador-Geral da República. (...) Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF, nos termos do art. 46 da LC 75/93. Existência de precedentes do Tribunal em casos análogos. O exercício das atribuições do MPT se circunscreve aos órgãos da Justiça do Trabalho, consoante se infere dos arts. 83, 90, 107 e 110 da LC 75/93. Agravo regimental interposto pelo MPT contra decisão proferida em reclamação ajuizada nesta Casa. Processo que não está sujeito à competência da Justiça do Trabalho, mas sim do próprio STF, motivo por que não pode o MPT nele atuar, sob pena de usurpação de atribuição conferida privativamente ao Procurador-Geral da República” (Rcl 4.453-MC-AgRAgR e Rcl 4.801-MC-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.03.2009, Plenário, DJE de 26.03.2009).[19]

12.2.6. Princípio do promotor natural

Além de ser julgado por órgão independente e pré-constituído, o acusado também tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.º, LIII, e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.º).[20]

Na doutrina o tema foi bastante debatido, chegando alguns autores a defendê-lo antes mesmo da atual Constituição, destacando-se, pioneiramente, Hugo Nigro Mazzilli, Jaques de Camargo Penteado, Clóvis A. Vidal de Uzeda e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.

A CF/1988 assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5.º, LIII).

Depois de muito debate, a Suprema Corte aceitou a ideia de promotor natural, recomendando-se a discussão no leading case, que foi o HC 67.759.

Em referido julgamento, o Min. Celso de Mello estabeleceu que “o postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável” (HC 67.759, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06.08.92, Plenário, DJ de 1.º.07.93).

Em outro julgado, o Min. Celso de Mello, de maneira interessante, estabeleceu que “a consagração constitucional do princípio do Promotor Natural significou o banimento de ‘manipulações casuísticas ou designações seletivas efetuadas pela Chefia da Instituição’ (HC 71.429/SC), em ordem a fazer suprimir, de vez, a figura esdrúxula do ‘acusador de exceção’ (HC 67.759/RJ). O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional do Ministério Público, buscou alcançar duplo objetivo: (a) instituir, em favor de qualquer pessoa, a garantia de não sofrer arbitrária persecução penal instaurada por membro do Ministério Público designado ‘ad hoc’ e (b) tornar mais intensas as prerrogativas de independência funcional e de inamovibilidade dos integrantes do ‘Parquet’. A garantia da independência funcional, viabilizada, dentre outras, pela prerrogativa da inamovibilidade, reveste-se de caráter tutelar. É de ordem institucional (CF, art. 127, § 1.º) e, nesse plano, acentua a posição autônoma do Ministério Público em face dos Poderes da República, com os quais não mantém vínculo qualquer de subordinação hierárquico-administrativa” (HC 102.147, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 16.12.2010, DJE de 03.02.2011).

Buscando sistematizar, a doutrina avança e, conforme ensina Carneiro, a garantia do promotor natural passa, necessariamente, por quatro exigências básicas:

“pessoa investida no cargo de promotor;

existência de órgão de execução;

lotação por titularidade e inamovibilidade do promotor do órgão de execução, ressalvadas as hipóteses legais de substituição e remoção;

definição em lei das atribuições do cargo”.[21]

Nelson Nery Jr., por seu turno, partindo da ideia de promotor natural, ao tratar das equipes especializadas de investigação do Ministério Público observa que “... criadas com o objetivo de melhor distribuir a promoção da justiça pelo Parquet, são salutares e devem ser mantidas. Entretanto, seus componentes deverão ser Promotores de Justiça com cargo fixo e com atribuições designadas na lei, de sorte a respeitar-se o princípio do promotor natural e a garantia da inamovibilidade de que goza o membro do Ministério Público. Entender-se o contrário, retirando do órgão do Parquet atribuição para funcionar na equipe especializada, seria o mesmo que negar-lhe a inamovibilidade, garantida pela Constituição Federal. Os promotores de justiça de equipes especializadas não podem ser designados e removidos ao alvitre do Procurador-Geral de Justiça”.[22]

Veja, finalmente, lembrando que o tema deverá ser aprofundado nos livros de direito penal e processual penal, interessante aplicação do princípio do promotor natural na jurisprudência do STF:

A) Pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e oferta da denúncia por outro.

“EMENTA: (...) Crime de homicídio qualificado. Alegação de violação ao princípio do promotor natural e de ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia. Inexistência de constrangimento ilegal. Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento. A alegação de falta de justa causa para o oferecimento da primeira denúncia foi repelida pelo Tribunal de Justiça estadual, sendo acatada tão somente a tese de sua inépcia. Não se pode trancar a segunda denúncia, quando descritos, na ação penal, comportamentos típicos, ou seja, quando factíveis e manifestos os indícios de autoria e materialidade delitivas. (...)” (HC 92.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.04.2008, DJE de 20.06.2008).

B) Ocorrência de opiniões colidentes manifestadas, em momentos sucessivos, por procuradores de justiça oficiantes no mesmo procedimento recursal.

Em outro interessante julgado, o STF teve que enfrentar a seguinte situação: após interposição do recurso em sentido estrito, determinado procurador de justiça emitiu parecer pela impronúncia. Contudo, na sessão de julgamento, outro procurador de justiça se manifestou no sentido do improvimento do recurso e confirmação da sentença de pronúncia.

O STF ao analisar admitiu a ocorrência de opiniões colidentes nos seguintes termos:

“EMENTA: (...). Ocorrência de opiniões colidentes manifestadas, em momentos sucessivos, por procuradores de justiça oficiantes no mesmo procedimento recursal. Possibilidade jurídica dessa divergência opinativa. Pronunciamentos que se legitimam em face da autonomia intelectual que qualifica a atuação do membro do Ministério Público. Situação que não traduz ofensa ao postulado do promotor natural. Significado dos princípios constitucionais da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público. ‘Habeas corpus’ parcialmente conhecido e, nessa parte, indeferido” (HC 102.147, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 16.12.2010, DJE de 03.02.2011).

Deve-se deixar claro que o STF não passou a admitir a imotivada designação de promotores para atuarem, por encomenda, em casos específicos.

Na parte conclusiva de seu voto, o Min. Celso de Mello observa que o princípio do Promotor Natural impede o arbitrário afastamento do membro do Ministério Público do desempenho de suas atribuições nos procedimentos em que ordinariamente oficie (ou em que deva oficiar), exceto:

“por relevante motivo de interesse público”;

“por impedimento ou suspeição”;

“por razões decorrentes de férias ou de licença”.

C) Designação, pelo Procurador-Geral de Justiça, de outro promotor, com a concordância do promotor de justiça titular, para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele.

O art. 10, IX, “f”, da Lei n. 8.625/93 (LONMP), estabelece ser competência do Procurador-Geral de Justiça designar membros do Ministério Público para assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com consentimento deste.

Nessa última hipótese (“consentimento deste”), o art. 24 da LONMP estabelece que o Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele.

Diante do que foi amplamente exposto, entendemos conveniente que esse ato de designação seja motivado e dentro de critérios de razoabilidade, reprimindo substituições imotivadas ou por inaceitável e combatida encomenda.

Assim, parece correta a decisão do STF que validou a substituição de promotor titular, recém-promovido para determinada promotoria, em razão da complexidade do feito, com 14 volumes e diversos incidentes, e pelo fato de o indicado ter atuado como promotor de justiça originário/natural do caso quando exercia as suas atribuições na referida comarca do julgamento. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). No caso, a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em estrita observância aos artigos 10, inc. IX, alínea “f”, parte final, e 24, ambos da Lei n. 8.625/93. Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida comarca” (HC 103.038, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.10.2011, 2.ª Turma, DJE de 27.10.2011).

D) Propositura da ação penal nos casos previstos no art. 105, I, “a”, CF/88, pelo Procurador-Geral da República perante o STJ. Possibilidade de delegação dessa competência a Subprocurador-Geral da República.

Esse tema é muito interessante, e o STF chegou a analisar se seria possível atribuir ao PGR atuação perante outros tribunais, que não a Suprema Corte, por meio de ato infraconstitucional.

Ao que se percebe pela análise do caso concreto, a atribuição ao PGR para a propositura da ação penal perante o STJ nas hipóteses do art. 105, I, “a”, deu-se nos termos do art. 48, II, da LC n. 75/93, assim como a possibilidade de delegação dessa atribuição, nos termos do parágrafo único do referido art. 48.

Dessa forma, diante da previsão normativa, a legitimidade ad processum do PGR para subscrever a denúncia em ação penal originária perante o STJ dar-se-á para processar e julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos TJs dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos TCs dos Estados e do Distrito Federal, os dos TRFs, dos TREs e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou TCs dos Municípios e os do MPU que oficiem perante tribunais.

A constitucionalidade dessa atribuição foi discutida nos autos da ADI 2.913, ajuizada, à época, pelo então PGR Cláudio Fonteles.

Dentre os argumentos expostos, estava a previsão de atuação do PGR somente perante o STF, conforme arts. 36, III; 102, I, “b”, e 102, VI, todos da CF/88.

Alegava-se que a eventual fixação de atribuição para atuar perante outro tribunal que não o STF deveria se dar por meio de explícita previsão constitucional ou por emenda à Constituição, conforme os termos da EC n. 45/2004 que estabeleceu a competência do PGR para o ajuizamento do IDC (Incidente de Deslocamento de Competência) perante o STJ (art. 109, § 5.º, CF/88).

Contudo, em referido julgamento, o STF, por maioria, entendeu ser perfeitamente possível a ampliação de atribuições do PGR nos termos do art. 128, § 5.º, CF/88, qual seja, por meio de lei complementar, notadamente, pela LC n. 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União.

Assim, de acordo com o art. 48, II, parágrafo único da referida LC n. 75/93, incumbe ao Procurador-Geral da República propor perante o STJ a ação penal, nos casos previstos no art. 105, I, “a”, da CF/88, podendo tal competência ser delegada a Subprocurador-Geral da República.

Nesses termos, confira a decisão do STF que, por 7 x 2, reconheceu a constitucionalidade do art. 48, II, parágrafo único da LC n. 75/93:

“EMENTA: (...). AMPLIAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES POR LEI COMPLEMENTAR. CONSTITUCIONALIDADE. 1. São constitucionais o inc. II e o parágrafo único do art. 48 da LC n. 75/93, que atribuem ao PGR a competência para propor, no STJ, a ação penal prevista no art. 105, I, “a”, da Constituição da República, além de permitirem a delegação dessa competência a Subprocurador-Geral da República. 2. ADI julgada improcedente” (ADI 2.913, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 24.06.2011).

“EMENTA: Ação penal da competência originária do STJ: Ministério Público: legitimidade ad processum para subscrever a denúncia do Procurador-Geral da República: possibilidade de delegação a Subprocurador-Geral da República. LC 75/93 (LOMPU), arts. 48, II, parágrafo único: validade. Válida e vigente a disposição legal que atribui ao Procurador-Geral a propositura das ações penais da competência originária do STJ, não há como cogitar, em relação a elas, de distribuição, cujo pressuposto é a pluralidade de órgãos com idêntica competência material: nelas o Procurador-Geral é, por definição legal, o ‘promotor natural’ da causa” (HC 84.630, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.12.2005, 1.ª Turma, DJ de 25.08.2006. No mesmo sentido, cf.: HC 84.468 e HC 84.488, Rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, STF, j. 07.02.2006).

12.2.7. Garantias do Ministério Público

12.2.7.1. Garantias institucionais

12.2.7.1.1. Autonomia funcional

A autonomia funcional, inerente à Instituição como um todo e abrangendo todos os órgãos do Ministério Público, está prevista no art. 127, § 2.º, da CF/88, no sentido de que, ao cumprir os seus deveres institucionais, o membro do Ministério Público não se submeterá a nenhum outro “poder” (Legislativo, Executivo ou Judiciário), órgão, autoridade pública etc. Deve observar, apenas, a Constituição, as leis e a sua própria consciência.

12.2.7.1.2. Autonomia administrativa

Prevista no art. 127, § 2.º,[23] a autonomia administrativa consiste na capacidade de direção de si próprio, autogestão, autoadministração, um governo de si. Assim, o Ministério Público poderá, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira, enfim, sua organização e funcionamento.

12.2.7.1.3. Autonomia financeira

Prevista no art. 127, § 3.º, ao Ministério Público assegurou-se a capacidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, podendo, autonomamente, administrar os recursos que lhe forem destinados.

Assim como fixado para a Magistratura e já estudado (art. 99, §§ 3.º, 4.º e 5.º), a EC n. 45/2004 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Ministério Público e solução em caso de inércia. Proibiu, outrossim, a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 127, §§ 4.º, 5.º e 6.º).

12.2.7.2. Garantias dos membros do Ministério Público

12.2.7.2.1. Vitaliciedade

Adquire-se a vitaliciedade após a transcorrência do período probatório, ou seja, 2 anos de efetivo exercício do cargo, tendo sido admitido na carreira, mediante aprovação em concurso de provas e títulos (art. 128, § 5.º, I, “a”). A garantia da vitaliciedade assegura ao membro do Ministério Público a perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado.[24]

12.2.7.2.2. Inamovibilidade

O membro do Ministério Público não poderá ser removido ou promovido, unilateralmente, sem a sua autorização ou solicitação. Excepcionalmente, contudo, por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público (no caso, o Conselho Superior do Ministério Público[25]), por voto da maioria absoluta de seus membros, desde que lhe seja assegurada ampla defesa, poderá vir a ser removido do cargo ou função (art. 128, § 5.º, I, “b”, modificado pela EC n. 45/2004).

12.2.7.2.3. Irredutibilidade de subsídios

De acordo com o art. 128, § 5.º, I, “c”, da CF/88, é assegurada ao membro do Ministério Público a garantia da irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4.º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI; 150, II; 153, III; 153, § 2.º, I. Como vimos ao comentar a irredutibilidade dos magistrados, o subsídio dos membros do Ministério Público não poderá ser reduzido, lembrando que está assegurada a irredutibilidade nominal, não se garantindo a corrosão inflacionária.[26]

12.2.7.3. Impedimentos imputados aos membros do Ministério Público (vedações)

De acordo com os arts. 128, § 5.º, II, § 6.º; e 129, IX, os membros do Ministério Público não poderão:

receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

exercer a advocacia;[27]

Em relação ao exercício da advocacia devemos observar que essa proibição não é absoluta.

O art. 29, § 3.º, ADCT, estabeleceu que o membro do Ministério Público poderia optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

Resta investigar, então, como era o regime anterior, quando da promulgação do texto, em relação à referida vedação:

Ministério Público Estadual: por expressa previsão do art. 24, § 2.º, da LC n. 40/81, os membros do MP Estadual estavam expressamente proibidos de advogar;

Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios: o art. 60 da LC n. 40/81 determinava aplicar-se à organização do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, no que coubesse, as normas constantes na referida Lei. Assim, no caso, aplicando-se a vedação constante do art. 24, § 2.º, em relação aos membros do MP Estadual, pode-se concluir que os membros do MP do DF e dos Territórios também estavam proibidos de advogar.

Ministério Público Federal, da Justiça do Trabalho e junto à Justiça Militar: os dispositivos normativos que disciplinavam a carreira do MPU (Lei n. 1.341/51 — Lei Orgânica do Ministério Público da União, que veio a ser substituída pela LC n. 75/93 e Lei n. 6.788/80; Decreto n. 40.359/56 — MPT e Decreto n. 73.173/73 — MPM) não traziam essa expressa vedação, exceto na hipótese de contrariar os interesses da União ou da Fazenda Nacional.

Então podemos afirmar que a vedação não era em relação a todo o Ministério Público, mas apenas para o MP Estadual e para o MP do DF e dos Territórios.

Portanto, os membros do MPU junto à Justiça Comum (MPF), à Militar (MPM) e à do Trabalho (MPT), com a exceção dos integrantes do MP do DF e dos Territórios, podiam advogar, já que não havia expressa vedação.

Nesse sentido, cabe destacar, conforme os considerandos da Res. n. 16/2006 do CNMP, “que o Supremo Tribunal Federal já havia decidido, em abril de 1987, que a proibição de advogar, nos termos da Lei Complementar n. 40/81 e Decreto-lei n. 2.627/85, aplicava-se, integralmente, aos membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, inexistindo, no caso, violação de direito adquirido, uma vez que não há direito adquirido a regime jurídico (AgRg 117.625-3, Rel. Ministro Moreira Alves)”.

O tema, por sua vez, foi regulamentado pelo CNMP, nos termos da citada Res. n. 16/2006 (ao dar nova redação ao art. 1.º da Res. n. 8/2006): “somente poderão exercer a advocacia com respaldo no § 3.º do art. 29 do ADCT da Constituição de 1988, os membros do Ministério Público da União que integravam a carreira na data da sua promulgação e que, desde então, permanecem regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. O exercício da advocacia, para os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios está, incondicionalmente, vedado, desde a vigência do artigo 24, § 2.º, da Lei Complementar n. 40/81”, além, é claro, conforme visto, da proibição em relação aos membros do Ministério Público Estadual.

Cabe lembrar que, na dicção do art. 2.º da Res. n. 8/CNMP, além dos impedimentos e vedações previstos na legislação que regula o exercício da advocacia pelos membros do Ministério Público, quando puderem advogar, estes não poderão fazê-lo nas causas em que, por força de lei ou em face do interesse público, esteja prevista a atuação do Ministério Público, por qualquer dos seus órgãos e ramos (Ministérios Públicos dos Estados e da União).

Finalmente — e o tema será aprofundado quando tratarmos da AGU —, no regime jurídico anterior, os membros do MPF exerciam, além de outras atribuições, a representação judicial da União.

Com o novo texto, os membros do MPF ficaram proibidos de representar a União. Contudo, por força do art. 29, caput, do ADCT, eles continuaram, temporariamente, a exercer a advocacia, representando judicialmente a União, até que fosse editada a Lei Complementar n. 73/93.

participar de sociedade comercial, na forma da lei;

exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

exercer atividade político-partidária; sem qualquer exceção, nos termos da restrição trazida pela EC n. 45/2004, ao alterar a redação do art. 128, § 5.º, II, “e” (cf. Res. n. 5/2006 do CNMP);

A Res. TSE n. 22.095/2005 (DJ de 24.10.2005, p. 89, nos termos da Res. TSE n. 22.045/2005) previu ser imediata a aplicação da EC n. 45/2004 e sem ressalvas, abrangendo aqueles que adentraram nos quadros do Ministério Público tanto antes quanto depois da referida emenda à Constituição. Em igual sentido, o art. 13 da Res. TSE n. 22.156/2006 estabeleceu que os magistrados, os membros dos Tribunais de Contas e os do Ministério Público devem filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até 6 meses antes das eleições.

Em sentido contrário, porém, destacamos julgado do TSE (decisão monocrática do Min. Cezar Peluso) que entendeu pela não aplicação da regra da EC n. 45/2004, que veda o exercício de atividade político-partidária aos membros do MP, por força do art. 29, § 3.º, do ADCT, àqueles que ingressaram na carreira antes da promulgação da CF/88.

Destacamos o caso particular do RO 1.070, requerido por Fernando Capez no TSE, que confirmou a sua candidatura pela coligação PSDB/PFL em eleição com 95.101 votos no pleito de 2006 para o exercício do mandato de Deputado Estadual (SP).[28]

Contra referido acórdão, foi interposto, em 14.10.2008, pelo Ministério Público Eleitoral, o RE 594.154. Tendo em vista que o mandato de deputado estadual a que se referia a candidatura impugnada iniciou-se em 1º.01.2007 e teve fim em 31.12.2010, o recurso perdeu o seu objeto, sendo, portanto, julgado prejudicado (art. 21, IX, do RISTF). Fernando Capez foi reeleito para nova legislatura, com término previsto para 31.12.2014.

Ainda, destacamos interessante caso da Promotora de Justiça licenciada, Maria do Carmo, que, considerada inelegível, teve seu registro de candidatura indeferido pela Justiça Eleitoral, pois, apesar de estar tentando a reeleição, encontraria vedação no art. 128, § 5.º, II.

Contudo, tendo participado das eleições municipais de 2008 para a Prefeitura de Santarém (PA), obteve 77.458 votos, que equivalem a 52,81% dos votos válidos.

O STF, por 6 x 4, deu provimento ao RE 597.994 interposto e validou o registro de sua candidatura, estabelecendo-se, assim, um interessante precedente:

“Não há, efetivamente, direito adquirido do membro do Ministério Público a candidatar-se ao exercício de novo mandato político. O que socorre a recorrente é o direito, atual — não adquirido no passado, mas atual — a concorrer a nova eleição e ser reeleita, afirmado pelo artigo 14, § 5.º, da Constituição do Brasil. Não há contradição entre os preceitos contidos no § 5.º do artigo 14 e no artigo 128, § 5.º, II, “e”, da Constituição do Brasil. A interpretação do direito, e da Constituição, não se reduz a singelo exercício de leitura dos seus textos, compreendendo processo de contínua adaptação à realidade e seus conflitos. A ausência de regras de transição para disciplinar situações fáticas não abrangidas por emenda constitucional demanda a análise de cada caso concreto à luz do direito enquanto totalidade. A exceção é o caso que não cabe no âmbito de normalidade abrangido pela norma geral. Ela está no direito, ainda que não se encontre nos textos normativos de direito positivo. Ao Judiciário, sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Ao fazê-lo não se afasta do ordenamento” (RE 597.994, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, j. 04.06.2009, DJE de 28.08.2009).

receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (quarentena), nos termos do art. 128, § 6.º, introduzido pela EC n. 45/2004;

exercer a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

12.2.7.4. Abrangência das garantias e impedimentos

As garantias e vedações apresentadas não têm aplicação integral, na medida em que o art. 29, § 3.º, do ADCT prevê a possibilidade de opção pelo regime anterior, no tocante às garantias e vantagens, na hipótese de o membro do Ministério Público ter sido admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data da aludida promulgação.[29]

Assim, ou o membro do Ministério Público escolhia submeter-se às novas regras traçadas pela CF/88 (por nós já apontadas as garantias e vedações), ou escolhia o regime jurídico anterior, em que existia a regra do concurso público, da estabilidade (podendo ser demitidos ou por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes facultasse a ampla defesa) e da inamovibilidade, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço (art. 138, § 1.º, da Constituição de 1967).

12.2.8. Funções institucionais do Ministério Público

As funções institucionais do Ministério Público estão previstas no art. 129 da CF/88. Trata-se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu inciso IX estabelece que compete, ainda, ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade. Assim, suas funções podem ser exemplificadas como segue:

titularidade e monopólio da ação penal pública, na forma da lei, com a única exceção prevista no art. 5.º, LIX, que admite ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (sem, contudo, observe-se, retirar a titularidade da ação penal pública do Ministério Público);[30]

zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.[31] Lembrar que a legitimação acima referida para a ação civil pública não impede a dos outros legitimados, conforme se observa pelo art. 5.º da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública);

promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;

defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no art. 128;

requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Cabe lembrar que referidas funções institucionais só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do Chefe da Instituição.

Seguindo a regra adotada para a Magistratura, pela Reforma do Judiciário, o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação (cf. Resoluções ns. 14/2006,[32] 24/2007, 40/2009 e 57/2010 do CNMP, bem como análise no item 11.4 desse estudo).

Outrossim, em nítida aproximação com a carreira da Magistratura, o art. 129, § 4.º, dispõe que, no que couber, aplica-se ao Ministério Público o disposto no art. 93 (tema já estudado no item 11.4).

Finalmente, na busca da celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII), o art. 129, § 5.º, estabelece que a distribuição de processos no Ministério Público será imediata.

12.2.9. A teoria dos “poderes implícitos” e o poder de investigação criminal pelo MP

Conforme estudamos no item 3.8 deste trabalho, segundo a teoria dos poderes implícitos, quando o texto constitucional outorga competência explícita a determinado órgão estatal, implicitamente, pode-se interpretar, dentro de um contexto de razoabilidade e proporcionalidade, que a esse mesmo órgão tenham sido dados os meios necessários para a efetiva e completa realização dos fins atribuídos.

A grande questão que se coloca, então, é se o poder de investigação seria exclusivo ou não da polícia.

Em importante julgado, a 2.ª Turma do STF, ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia poderia ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial.

Nesse sentido, não se reconheceu violação ao art. 144, § 1.º, I e IV, que, segundo o STF, deve ser harmonizado com as funções atribuídas ao MP, nos termos do art. 129, I, VI, VIII, IX, CF/88. A atuação do MP, dessa forma, aperfeiçoaria a persecução penal.

Em seu voto, a Ministra Ellen Gracie estabeleceu: “... é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade-fim — promoção da ação penal pública — foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não haveria como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia. Assim, reconheço a possibilidade de, em algumas hipóteses, ser reconhecida a legitimidade da promoção de atos de investigação por parte do Ministério Público, mormente quando se verifique algum motivo que se revele autorizador de tal investigação” (RE 535.478, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008).

O Min. Celso de Mello vem aceitando a ideia do poder de investigação pelo MP e, com base nos precedentes da 2.ª Turma, estabeleceu que o “Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados, pelo ‘Parquet’, os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, pelos agentes do Ministério Público, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei n. 8.906/94, art. 7.º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade — sempre presente no Estado Democrático de Direito — do permanente (e inafastável) controle jurisdicional dos atos praticados pelos Promotores de Justiça e Procuradores da República”.[33]

Quando prolatadas referidas decisões pela 2.ª Turma/STF, ainda não havia decisão final pelo Pleno sobre essa importante questão dos poderes de investigação do MP. Existem diversas ações diretas no STF aguardando o julgamento de mérito (cf., por exemplo, as ADIs 2.943, 3.309, 3.317, 3.318, 3.329, 3.337, 3.349 e 3.806, ou, ainda, afetos ao Plenário e já tendo sido proferidos alguns votos, RE 593.727 e HC 84.548 — Infs. 671, 672 e 693/STF) (matéria pendente de julgamento).[34]

Em nosso entender, desde já consignamos, a posição fixada no precedente da 2.ª Turma do STF parece bastante razoável, na medida em que não se pode inferir que haja exclusividade, na investigação criminal, da polícia. Quando o art. 144, § 1.º, IV, estabelece ser exclusividade da polícia federal exercer as funções de polícia judiciária da União, parece-nos tenha o texto objetivado afastar essa atividade de outros órgãos policiais.

A possibilidade de investigação pelo MP decorreria de sua atribuição de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I), assim como das atribuições estabelecidas nos incisos VI e VIII do art. 129, CF/88, apresentando-se como atividade totalmente compatível com as suas finalidades institucionais. Resta aguardar como o Plenário do STF vai resolver essa importante questão!

Para efeito de aprofundamento e preparação para as provas de direito penal e processual penal, cf. Res. n. 13/CNMP, de 02.10.2006, que regulamenta o art. 8.º da LC n. 75/93 e o art. 26 da Lei n. 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal, além de dar outras providências.[35]

12.2.10. Conselho Nacional do Ministério Público

12.2.10.1. Regras gerais e composição

O art. 130-A, introduzido pela EC n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.372/2006, prevê a criação do Conselho Nacional do Ministério Público composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de 2 anos, admitida uma recondução, sendo:

o Procurador-Geral da República, que o preside, parecendo razoável, conforme estabelecemos para o Ministro Presidente do STF no tocante ao CNJ, que o PGR deve ser considerado membro nato do CNMP, não havendo sentido a sua sabatina pelo Senado Federal (aplicação analógica do art. 103-B, § 2.º, e discussão no item 11.13.4);

quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;

três membros do Ministério Público dos Estados;

dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça;

dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei.

Conforme indicado acima, a regulamentação se deu nos termos da Lei n. 11.372/2006, que trouxe algumas regras.

12.2.10.2. Escolha dos membros do Ministério Público da União

Apenas recordando, nos termos do art. 128, I, “a”-“d”, o MPU se divide em Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público do Trabalho (MPT), Ministério Público Militar (MPM) e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

Nos termos do art. 1.º, caput, da Lei n. 11.372/2006, os membros do CNMP oriundos do Ministério Público da União (MPU) serão escolhidos pelo Procurador-Geral de cada um dos ramos, a partir de lista tríplice composta de membros com mais de 35 anos de idade, que já tenham completado mais de 10 anos na respectiva Carreira.

Essas listas tríplices serão elaboradas pelos respectivos Colégios de Procuradores do MPF, do MPT e do MPM, e pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça do MPDFT.

O nome escolhido pelo Procurador-Geral de cada um dos ramos será encaminhado ao Procurador-Geral da República, que o submeterá à aprovação do Senado Federal (sabatina), pela maioria absoluta e para um mandato de 2 anos, admitida 1 recondução.

12.2.10.3. Escolha dos 3 membros do Ministério Público dos Estados

De acordo com o art. 2.º, da Lei n. 11.372/2006, os membros do CNMP oriundos dos Ministérios Públicos dos Estados serão indicados pelos respectivos Procuradores-Gerais de Justiça, a partir de lista tríplice elaborada pelos integrantes da Carreira de cada instituição, composta de membros com mais de 35 anos de idade, que já tenham completado mais de 10 anos na respectiva Carreira.

Os Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados, em reunião conjunta especialmente convocada e realizada para esse fim, formarão lista com os 3 nomes indicados para as vagas destinadas a membros do Ministério Público dos Estados, a ser submetida à aprovação do Senado Federal, para, também, sabatina pela maioria absoluta de seus membros, para mandato de 2 anos, admitida 1 recondução.

12.2.10.4. A sabatina no Senado Federal e a falta de critérios para a indicação dos demais membros do Conselho que não os oriundos da carreira do Ministério Público

Os nomes indicados, conforme o quadro a seguir, deverão, com a exceção do PGR (em nossa interpretação, membro nato), passar por uma sabatina no Senado Federal e, se aprovados pela maioria absoluta de seus membros, serão nomeados pelo Presidente da República (art. 84, XIV e XXVII, c/c art. 130-A, caput).

O procedimento da sabatina está regulamentado pela Res. n. 7/2005-SF, que estabelece as normas para a apreciação das indicações.

De acordo com o seu art. 2.º, todos os indicados serão sabatinados pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em datas a serem fixadas pelo seu Presidente, observando-se os prazos regimentais, o qual opinará pela aprovação ou rejeição da indicação e, em seguida, submeterá a indicação à decisão do Plenário.

Como se disse, de acordo com a regra constitucional, o nome indicado deverá ter a aprovação da maioria absoluta dos membros do Senado Federal (Plenário).

Havendo rejeição de qualquer nome pelo Plenário do Senado Federal (o que ainda não se verificou), será oficiado à autoridade máxima do órgão ou instituição competente para a indicação, a fim de que novo nome seja apresentado no prazo improrrogável de 15 dias.

Os critérios para a escolha dos membros que compõem o CNMP foram regulamentados apenas para os membros do Conselho oriundos do Ministério Público (cf. art. 130-A, § 1.º, CF/88 e a Lei n. 11.372/2006).

Inexiste, contudo, critério normativo para a indicação dos demais membros que não sejam os oriundos do Ministério Público, no caso pelo STF, STJ, CFOAB, CD e SF (vide quadro infra).

Entendemos extremamente importante que exista uma definição normativa da indicação de todos os membros, especialmente em razão da importância que referido Conselho vem assumindo.

De toda forma, de acordo com o art. 5.º da Res. n. 7/SF-2005, as indicações de nomes deverão ser acompanhadas de amplos esclarecimentos sobre o candidato e instruídas com os seguintes documentos:

curriculum vitae do indicado no qual conste, detalhadamente, sua qualificação, formação acadêmica e experiência profissional;

informação do indicado de que não é cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até terceiro grau inclusive, de membro ou servidor do Poder ou instituição responsável por sua indicação, salvo, no caso de servidor, se for ocupante de cargo de provimento efetivo e, observada esta condição, não servir junto à autoridade a que esteja vinculado pelo parentesco mencionado;

declaração sobre eventual cumprimento de sanções criminais ou administrativo-disciplinares, bem como acerca da existência de procedimentos dessa natureza instaurados contra o indicado;

declaração do indicado de que não é membro do Congresso Nacional, do Poder Legislativo dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de membro desses Poderes.

12.2.10.5. Esquematização gráfica sobre a indicação dos membros do CNMP

O quadro abaixo esquematiza a indicação dos membros que compõem o Conselho Nacional do Ministério Público, destacando-se as seguintes regras:

art. 103-A, I: será presidido pelo PGR;

art. 103-A, § 3.º: escolherá um Corregedor Nacional dentre os membros do Ministério Público;

art. 130-A, § 4.º: o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, muito embora não seja membro do CNMP, oficiará junto ao Conselho.

12.2.10.6. Corregedor Nacional

O Conselho escolherá (participando da eleição todos os Conselheiros), em votação secreta, o Corregedor Nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, para mandato coincidente com o seu mandato de Conselheiro, sendo vedada a recondução (cf. art. 30 do Regimento Interno do CNMP — RICNMP).

Competem ao Corregedor Nacional, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei (cf., art. 31 do RICNMP), as seguintes (art. 130-A, § 3.º, CF/88):

receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;

exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;

requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições;

requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

12.2.10.7. Atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)

Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:

zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros[36] do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de 1 ano;

elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

12.2.10.8. Pode o CNMP fixar novo teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público diferente do estabelecido na CF/88?

Não.

A Res. n. 15, de 04.12.2006, do CNMP alterou o teto remuneratório dos membros do MP de 90,25% para 100% do subsídio de Ministros do STF.

O PGR ajuizou a ADI 3.831 atacando a referida Res. n. 15/2006 do CNMP, que, conforme visto, alterando os arts. 1.º e 2.º da Res. n. 9/2006 e o art. 2.º da Res. n. 10/2006, ambas do CNMP, equiparava o teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público da União e dos Estados aos dos Ministros do STF.

Em julgamento cautelar, o STF entendeu que a Res. n. 15/2006 citada, “... a princípio, ofende os arts. 37, X, XI, § 12, e 130-A, § 2.º, todos da CF, porquanto não observa o princípio da legalidade específica para a definição dos valores a serem pagos a título de remuneração ou subsídio dos agentes públicos, bem como extrapola os limites tanto de subsídio e remuneração previstos para os membros e servidores do Ministério Público dos Estados — 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF — quanto de competência do CNMP” (ADI 3.831-MC/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 15.12.2006 — Inf. 452/STF).

A Suprema Corte, em 04.06.2007, tendo em vista a revogação da Res. n. 15/2006, pela Res. n. 17/2007, declarou prejudicada a ADI.

12.2.10.9. Outras regras

O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho, podendo usar da palavra em Plenário.

De acordo com o art. 25, § 3.º, do RICNMP, acrescentado pela Res. n. 54/2010, o Presidente do Conselho Federal da OAB poderá ser representado nas sessões do Plenário por membro da Diretoria do Conselho Federal da OAB por ele indicado.

Ainda, leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.

Destacamos, finalmente, a competência do Senado Federal para processar e julgar os membros do Conselho nos crimes de responsabilidade e a competência do STF para julgar as ações contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, “r”).

Finalmente, em relação às infrações penais comuns, assim como já visto em relação ao CNJ, a competência será fixada individualmente, de acordo com o cargo de origem de cada membro do Conselho, lembrando que a PEC Paralela da Reforma do Judiciário (PEC n. 358/2005), que precisa ainda ser aprovada, estabelece a competência do STF, mas isso, como se disse, depende de aprovação pelo CN.

12.2.11. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (art. 130)

O art. 130 estatui que, aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, aplicam-se as disposições pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura estabelecidas para o Ministério Público, como instituição, até aqui estudadas por nós.

Convém lembrar, entretanto, tratar-se de Ministério Público diverso do previsto no art. 128, do qual estávamos falando.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas está previsto no art. 130 da CF e, apesar de desfrutar os mesmos direitos, vedações e forma de investidura previstos nos arts. 127 a 129, terá lei orgânica própria e de iniciativa do Tribunal de Contas, sendo materializada por meio de lei ordinária.

Diferentemente, apenas para fazer o contraponto, o art. 128, § 5.º, estabelece que leis complementares (e não leis ordinárias) da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais (e já vimos que também e facultativamente ao Presidente da República — art. 61, § 1.º, II, “d” — cf. item 9.13.3.7.1), estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério.

Portanto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas está estruturalmente ligado ao Tribunal de Contas da União ou do Estado (ou do Município, onde houver), e não ao Ministério Público da União, ou dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, devendo ser entendido como uma instituição autônoma.[37]

Nesse sentido, conforme já estudamos, “o Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas — que configura uma indiscutível realidade constitucional — qualifica-se como órgão estatal dotado de identidade e de fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do Ministério Público comum da União e dos Estados-membros. Não se reveste de legitimidade constitucional a participação do Ministério Público comum perante os Tribunais de Contas dos Estados, pois essa participação e atuação acham-se constitucionalmente reservadas aos membros integrantes do Ministério Público especial, a que se refere a própria Lei Fundamental da República (art. 130). O preceito consubstanciado no art. 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro, que preferiu não outorgar, ao Ministério Público comum, as funções de atuação perante os Tribunais de Contas, optando, ao contrário, por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados, deferindo-lhes um status jurídico especial e ensejando-lhes, com o reconhecimento das já mencionadas garantias de ordem subjetiva, a possibilidade de atuação funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas” (ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20.05.2005 — cf., também, ADI 3.192, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.05.2006, DJ de 18.08.2006).

12.3. ADVOCACIA PÚBLICA

12.3.1. A distorção corrigida pela EC n. 19/98

O texto de 1988 abre uma seção própria, dentro do capítulo das funções essenciais à Justiça, para tratar da advocacia pública e explicita regras para a Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal.

O constituinte originário denominou equivocadamente a Seção II, do Capítulo IV, do Título IV, em sua redação original, ao se referir apenas a Advocacia-Geral da União.

Isso porque, além de a Seção conter informações sobre os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, o entendimento de advocacia pública deve englobar, naturalmente, os advogados das autarquias e fundações.

Tanto é assim que o art. 29, caput, do ADCT, estabeleceu que, enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal,[38] a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais públicas continuariam a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições.

Essa distorção veio a ser corrigida pela EC n. 19/98, que alterou o nome da referida seção para Advocacia Pública, de maneira acertada.

Não houve previsão explícita de Procuradorias Municipais, podendo, naturalmente e desde que observadas as regras constitucionais, a matéria ser tratada nas Constituições Estaduais, Leis Orgânicas e legislação própria.[39]

12.3.2. O advogado público pode exercer a advocacia fora das atribuições do respectivo cargo?

Diante da timidez do constituinte de 1988 em relação à Seção da Advocacia (timidez perto do detalhamento da Seção que tratou do Ministério Público), muitas regras foram destinadas ao legislador infraconstitucional, motivo pelo qual os concurseiros (“ilustres guerreiros”) deverão estudar, de modo aprofundado, as leis orgânicas de cada carreira, destacando-se, no âmbito da Administração Federal (direta, autárquica e fundacional) (área jurídica) as de:

Advogado da União;

Procurador da Fazenda Nacional;

Procurador Federal;

Procurador do Banco Central do Brasil.

Para se ter ideia da dimensão do regramento por norma infraconstitucional, indaga-se, por exemplo (e isso mostra a particularidade de cada carreira, devendo o estudo ser desenvolvido de acordo com a necessidade de cada um), se seria possível o advogado público advogar fora da carreira. Ou seja, será que um advogado público pode exercer a advocacia fora das atribuições do respectivo cargo?

Por regra, a resposta não foi estabelecida em âmbito constitucional. Assim, coube às leis de organização de cada carreira disciplinar a matéria.

A título de informação, as duas únicas previsões proibindo a advocacia fora das atribuições institucionais foram estabelecidas para a defensoria pública (que, apesar de ser pública, não pode ser colocada no conceito de advocacia pública, já que não atua em nome de ente estatal, mas do hipossuficiente — cf. art. 134, § 1.º) e para o Ministério Público, com as ressalvas já apresentadas (art. 128, § 5.º, II, “b”, CF/88 e art. 29, caput e § 2.º, do ADCT, bem como o item 12.2.7.3), que também está longe de ser alocado como advocacia pública, especialmente em razão do alargamento de suas funções no novo ordenamento, da sua evolução e de sua consagração como instituição permanente e verdadeiro advogado da sociedade.

Portanto, teoricamente, e desde que não haja proibição legal (já que não houve previsão constitucional) os advogados públicos poderão advogar fora das atribuições institucionais e desde que não violem os interesses da pessoa de direito público em relação à qual pertençam. Assim, resta investigar o que disciplinou a lei para cada carreira. Vejamos:

ADVOGADOS PÚBLICOS | PODEM EXERCER A ADVOCACIA FORA DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS?
Advogados da União | NÃO art. 28, I, da LC n. 73/93
Procuradores da Fazenda Nacional | NÃO os Procuradores da Fazenda Nacional são considerados membros da Advocacia-Geral da União arts. 2.º, § 5.º, e 28, I, da LC n. 73/93

Procuradores Federais

NÃO

os Procuradores Federais são advogados públicos vinculados à Advocacia-Geral da União

arts. 2.º, § 3.º, 17 e 28, I, da LC n. 73/93

art. 38, § 1.º, I, da MP n. 2.229-43, de 06.09.2001 (em vigor por força do art. 2.º da EC n. 32/2001)

Procuradores do Banco Central do Brasil

NÃO

os Procuradores do Banco Central são advogados públicos vinculados à Advocacia-Geral da União

arts. 2.º, § 3.º, 17 e 28, I, da LC n. 73/93

art. 17-A, I, da Lei n. 9.650/98 (incluído pela MP n. 2.229-43, de 06.09.2001, em vigor por força do art. 2.º da EC n. 32/2001)

Procuradores dos Estados | DEPENDE conforme visto, como não há previsão constitucional, a definição ficou ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas. Não havendo proibição, poderão advogar

Procuradores do DF

SIM

não há vedação, seja na Lei Orgânica do DF, seja na LC n. 395/2001 (lei distrital que organiza a Procuradoria-Geral do Distrito Federal)

cuidado: o art. 28, III, do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) estabelece que a advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, em relação aos ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público

Procuradores de Municípios | DEPENDE conforme visto, como não há previsão constitucional, a definição ficou ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas. Não havendo proibição, poderão advogar

12.3.3. Assessoramento, amplitude vinculativa dos pareceres jurídicos e a responsabilização dos advogados públicos

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello classifica os pareceres em facultativos, obrigatórios e vinculantes.[40] Vejamos:

parecer facultativo: “consiste em opinião emitida por solicitação de órgão ativo ou de controle, sem que qualquer norma jurídica determine sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio. Por outro lado, fica a seu critério adotar, ou não, o pensamento do órgão consultivo. Consiste, destarte, em exercício de poder discricionário quanto ao pedido, e à efetivação do ato relativamente ao parecer. Este, portanto, externamente, não tem relevância jurídica, salvo se o ato a ele se reportar”. Ou seja, o parecer só integrará a decisão se for indicado como seu fundamento, passando, então, a corresponder à própria motivação;

parecer obrigatório: “consiste em opinião emitida por solicitação de órgão ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio. Constituem a consulta e o parecer fases necessárias do procedimento administrativo. (...). O ato praticado sem dito pronunciamento estará eivado de vício de nulidade, por desrespeito a solenidade essencial. A obrigação, entretanto, é só de pedir o parecer, jamais de segui-lo, de emanar o ato ativo ou de controle segundo sua manifestação. O desrespeito ao parecer não invalida o ato; poderá, quando muito, se injustificável a orientação em contrário, sujeitar o órgão ativo ou de controle às consequências de responsabilidade administrativa, após regular apuração”;

parecer conforme ou vinculante: “é o que a Administração Pública não só deve pedir ao órgão consultivo, como deve segui-lo ao praticar ato ativo ou de controle. Encerra regime de exceção, e só se admite quando expressamente a lei ou o regulamento dispõem nesse sentido. O ato levado a efeito em desconformidade com o parecer se tem como nulo”. Como exemplo, podemos citar a decisão da Administração sobre o pedido de aposentadoria por invalidez que tem que seguir exatamente a conclusão do médico oficial.

Conforme visto, a advocacia pública, de modo geral, tem tanto o papel de representação judicial como de consultoria e assessoramento dos entes e entidades da administração direta e indireta.

Em relação ao assessoramento, importante distinção foi feita pelo Min. Joaquim Barbosa no tocante à vinculação ou não dos pareceres jurídicos e da responsabilização do advogado público. Vejamos:[41]

consulta facultativa: “... a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo”;

consulta obrigatória: “... a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer”;

obrigação de decidir à luz de parecer vinculante em razão de previsão legal: “... essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir”;

responsabilização: “(...) II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa...”.

Assim, em referido precedente (que data de 09.08.2007), o Min. Relator entendeu que, se o parecer é opinativo, não haveria vinculação do advogado público.

Porém, lendo o acórdão, afirma Joaquim Barbosa que se o parecer for vinculante há “partilha do poder decisório” (...) “e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrador nesse caso” (fls. 285 e 286 do acórdão — grifamos).

Com o máximo respeito, na linha da manifestação de Carlos Britto no mesmo acórdão, não concordamos que o parecerista, pelo simples fato de atuar no processo administrativo, se transforme em administrador.

Ainda, em razão das garantias de independência que devem ser asseguradas aos advogados públicos para que não sofram pressões políticas, entendemos que essa responsabilização não possa ser automática.

Em nosso entender, e a matéria precisa ser mais bem definida pelo STF, a responsabilização dependeria de demonstração de erro grosseiro, falta grave, má-fé, sob pena de se esvaziar a amplitude que devem ter os pareceres jurídicos das consultorias.

Conforme Di Pietro, a responsabilização “... não se justifica se o parecer estiver adequadamente fundamentado; a simples diferença de opinião — muito comum na área jurídica — não pode justificar a responsabilização do consultor. Não é por outra razão que o parecer isoladamente não produz qualquer efeito jurídico; em regra, ele é meramente opinativo”.[42]

Nesse sentido, existe importante precedente do STF, anterior ao julgamento do referido MS 24.631, pelo qual a Corte não admite a automática responsabilização solidária do advogado público ao emitir parecer jurídico, o que parece ser, naturalmente, o melhor entendimento (matéria pendente de aprofundamento pelo STF):

“EMENTA: (...). Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa (...). II. — O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. — Mandado de Segurança deferido” (MS 24.073, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 06.11.2002, Plenário, DJ de 31.10.2003).

12.3.4. Contempt of Court: a multa do art. 14, parágrafo único, do CPC e os advogados públicos — ADI 2.652

O art. 14, parágrafo único, do CPC, introduzido pela Lei n. 10.358, de 27.12.2001, buscou estabelecer mecanismos para evitar o contempt of court (bem diferente do sistema norte-americano, que inspirou a regra).

No fundo, procura-se encontrar uma forma de fazer cumprir, com exatidão, os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Para tanto, optou-se pela possibilidade de o juiz fixar multa, de até 20% do valor da causa, em caso de violação do art. 14, V, do CPC, que, contudo, não será aplicada aos advogados.

A dúvida consistia em saber se a não aplicação da multa se restringia aos advogados que se sujeitam exclusivamente ao Estatuto da OAB, ou também aos advogados públicos, até porque a literalidade da redação dava a entender que a regra era exclusiva dos advogados não públicos. Confira:

“Art. 14, V: São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado”.

A falta de uma vírgula depois da palavra “ressalvados” dava a entender que seriam apenas os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, lembrando que os advogados públicos se sujeitam às suas leis orgânicas e, também, mas não somente, aos estatutos da OAB.

Contudo, o STF deu interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, e fixou que a ressalva do art. 14, parágrafo único, do CPC “... alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos” (Inf. 307/STF). Nesse sentido:

“EMENTA: Impugnação ao parágrafo único do art. 14 do CPC, na parte em que ressalva ‘os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB’ da imposição de multa por obstrução à Justiça. Discriminação em relação aos advogados vinculados a entes estatais, que estão submetidos a regime estatutário próprio da entidade. Violação ao princípio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão. Interpretação adequada, para afastar o injustificado discrímen. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para, sem redução de texto, dar interpretação ao parágrafo único do art. 14 do CPC conforme a CF e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos”.[43]

12.3.5. Pareceres e Súmula da Advocacia-Geral da União

O art. 39 da LC n. 73/93 considera privativo do Presidente da República o direito de submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer.

Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República, podendo surgir as seguintes hipóteses (arts. 39 a 44, da LC n. 73/93):

parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial: “vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento”;

parecer aprovado, mas não publicado: “obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência”;

pareceres emitidos pela Consultoria-Geral da União: “consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República”;

pareceres das Consultorias Jurídicas: “aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas”;

Súmula da Advocacia-Geral da União: “súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2.º e 17 da LC n. 73/93”.

12.3.6. Advocacia-Geral da União

12.3.6.1. Regras gerais

Antes das novas regras trazidas pela CF/88, conforme já estudamos no item 12.2.1.8, a representação judicial da União (administração direta) competia ao Ministério Público Federal, podendo, por força da EC n. 1/69, a União ser representada pelo Ministério Público estadual nas comarcas do interior.

Por sua vez, o Decreto n. 93.237/86 regulava as atividades de advocacia consultiva da União, no Poder Executivo, tendo sido a Consultoria-Geral da República erigida à instância máxima das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos da Administração Federal.

Nesses termos, o art. 3.º do referido Decreto estabelecia que a Advocacia Consultiva da União compreendia: a) a Consultoria-Geral da República; b) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Ministério da Fazenda; c) as Consultorias Jurídicas dos demais Ministérios, do Estado-Maior das Forças Armadas, da Secretaria de Planejamento da Presidência da República e da Secretaria de Administração Pública da Presidência da República; d) as Procuradorias-Gerais ou os departamentos jurídicos das autarquias; e) os órgãos jurídicos das empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações sob supervisão ministerial e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União.

Com a promulgação da Constituição de 1988, a Advocacia-Geral da União (AGU), cujo ingresso nas classes iniciais das carreiras far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, passou a ser a instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar[44] que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, caput).[45]

Devemos observar, conforme já tanto mencionado, que, por força do art. 29, caput, do ADCT, o MPF continuou representando a União até que fosse aprovada a LC n. 73/93 (que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), devendo os Procuradores da República optar, de forma irretratável, entre as carreiras do MPF e da AGU (cf. art. 29, § 2.º, ADCT, art. 61, da LC n. 73/93 e art. 282, da LC n. 75/93).

Deve-se deixar bem claro que a representação judicial e extrajudicial é da União, englobando, assim, os seus diversos órgãos, em quaisquer dos Poderes. Por exemplo, o CNJ, órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A), será representado pela AGU nas ações originárias que tramitam no STF.

Por outro lado, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico foram previstas apenas para o Poder Executivo. Vejamos o quadro para facilitar a memorização:

representação judicial e extrajudicial | diversos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (UNIÃO)
consultoria e assessoramento jurídico | apenas do Poder Executivo

12.3.6.2. Órgãos da Advocacia-Geral da União

Os Órgãos da Advocacia-Geral da União estão previstos no art. 2.º da LC n. 73/93, e as suas características deverão ser aprofundadas pelos meus ilustres leitores que se preparam para os respectivos cargos (analisando, portanto, detidamente, a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União).

Para efeito deste estudo, limitamos a destacar os referidos órgãos, conforme quadro abaixo:

ÓRGÃOS DE DIREÇÃO SUPERIOR

Advogado-Geral da União

Procuradoria-Geral da União

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Consultoria-Geral da União

Conselho Superior da Advocacia-Geral da União

Corregedoria-Geral da Advocacia da União

ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO

Procuradorias Regionais da União

Procuradorias Regionais da Fazenda Nacional

Procuradorias da União nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas

Procuradorias da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas

Consultoria da União

Consultorias Jurídicas nos Ministérios

ÓRGÃO DE ASSISTÊNCIA DIRETA E IMEDIATA AO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO | Gabinete do Advogado-Geral da União
ÓRGÃOS VINCULADOS | Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas

12.3.6.3. Advogado-Geral da União

O Chefe da Advocacia-Geral da União é o Advogado-Geral da União (AGU), destacando-se as seguintes regras:

nomeação: o AGU é de livre nomeação pelo Presidente da República (art. 84, XVI);

exoneração: por ser o cargo de livre nomeação pelo Presidente da República, trata-se de cargo de confiança e, portanto, também de livre exoneração. Assim, pode-se afirmar que o AGU é demissível ad nutum;

requisitos: o AGU será escolhido dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada;

poderá ser estranho à carreira: por ser de livre nomeação, o AGU poderá ser estranho à carreira da advocacia pública, o que, em nosso entender, não parece ser a melhor solução;

status de Ministro de Estado: de acordo com o art. 25, parágrafo único, da Lei n. 10.683/2003 (na redação dada pela Lei n. 12.314/2010), o Advogado-Geral da União tem status de Ministro de Estado;[46]

infrações penais comuns: o AGU, por ser considerado Ministro de Estado nos termos do citado art. 25, parágrafo único, da Lei n. 10.683/2003, será julgado pelo STF nas infrações penais comuns;

crime de responsabilidade: o AGU será processado e julgado nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal (art. 52, II);

delegação de atribuições do Chefe do Executivo: de acordo com o art. 84, parágrafo único, CF/88, o Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte (do referido art. 84), além dos Ministros de Estado e do Procurador-Geral da República, para o Advogado-Geral da União, devendo ser observados os limites traçados nas respectivas delegações;

direito de “manifestação” no controle concentrado de constitucionalidade: em razão da importância do assunto, desenvolvemos a discussão no item 12.3.6.4 abaixo, chegando à conclusão de que o AGU não tem necessariamente que defender a lei quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo. O dever que o texto lhe impõe é de manifestação, mitigando-se, assim, a sua função de “defensor legis” que passa a ser repensada à luz de um conceito mais amplo de “custos constitutionis”;

supervisão do Presidente da República: o art. 3.º, § 1.º, da LC n. 73/93, estabelece que o Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República.

12.3.6.4. O caso particular do “direito de manifestação” do AGU no controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, § 3.º)

De acordo com o art. 103, § 3.º, CF/88, quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

A grande questão que se coloca é se, de fato, o AGU tem o dever de “defender” o texto impugnado, ou se haveria alguma flexibilidade na literalidade da norma.

Conforme já estudamos no capítulo sobre “controle” (item 6.7.1.15), a jurisprudência do STF sofreu importante evolução:

ADI 72 — j. 22.03.90: enfrentado o tema, o STF posicionou-se, em um primeiro momento, como sendo obrigatória a defesa da lei por parte do AGU. Nesse sentido:

“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Advogado-Geral da União: Indeclinabilidade da defesa da lei ou ato normativo impugnado (cf. art. 103, par. 3.). Erigido curador da presunção da constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe sim, para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis”.

ADI 1.616 — j. 24.05.2001: a jurisprudência do STF começa a evoluir, permitindo que o AGU deixe de defender o texto impugnado se já houver manifestação do STF:

“EMENTA: (...) 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3.º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (...)”.

ADI 3.916 — j. 03.02.2010: a matéria veio a ser rediscutida e em maior profundidade. O Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem no sentido de suspender o julgamento para determinar ao Advogado-Geral da União que necessariamente apresentasse defesa da lei impugnada, nos termos do art. 103, § 3.º, da CF/88, vencidos os Min. Marco Aurélio (suscitante) e Joaquim Barbosa. Com base na interpretação sistemática, o STF entendeu que o AGU tem o direito de manifestação, não necessariamente a favor da lei, mas na defesa da Constituição e, assim, dos interesses da União (art. 131). Ademais, uma questão prática pesou para esse entendimento, qual seja, a inexistência de sanção prevista na Constituição em caso de não ser defendida a lei, inclusive de caráter processual, já que, mesmo que o AGU não se manifeste a favor da lei, essa sua atitude não acarretaria a nulidade processual ou o impedimento de julgamento da matéria.

Coletando passagens do julgamento, de fato, o AGU tem a atribuição de exercer o papel de contraditor do processo objetivo, mas, conforme visto, não se pode criar um constrangimento se a sua convicção jurídica for outra.

Conforme o Min. Ayres Britto, “... a Advocacia-Geral da União defenderá o ato ou o texto impugnado quando possível, quando viável”.

A tese a favor da liberdade de atuação fica muito mais evidente quando se tratar de vício formal de inconstitucionalidade, pois, nesse caso, não poderia o AGU funcionar como advogado de lei inconstitucional, já que, em essência, deve-se pautar pela defesa da Constituição.

Segundo a Min. Cármen Lúcia, a expressão “defesa” prevista no art. 103, § 3.º, deve ser interpretada como a manifestação na qual se apresentará a argumentação que lhe parecer mais adequada.

Nesse sentido, o art. 8.º, da Lei n. 9.868/99, estabelece que, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias, não se estabelecendo, na lei, o conteúdo dessa manifestação. Conforme visto, trata-se, então, do direito de manifestação.

Segundo o Min. Ayres Britto, “... não se pode constranger o Advogado-Geral da União a ponto de, para defender o ato atacado, agredir a própria Constituição; ou seja, ele sairá em defesa da lei menor e em combate da Lei Maior, porque há situações em que a inconstitucionalidade é patente, é evidente”.

Assim, dada a gravidade que é a retirada de uma lei do ordenamento por ato jurisdicional contra ato legislativo, cujos “atores” foram diretamente escolhidos pelo povo, de fato, o contraditor é o Advogado-Geral da União.

Porém, conforme visto, se já houver pronunciamento do STF, ou se a defesa da lei acabar violando a Constituição, parece razoável a interpretação do STF no sentido de ter o AGU o direito de manifestação, não tendo que passar pelo constrangimento de defender o ato normativo contrário à Constituição.

12.3.6.5. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Constituição estabeleceu que, na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União caberá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Assim, com o novo ordenamento, a PGFN deixou de ter vinculação exclusiva com o Ministério da Fazenda, passando a ser órgão de direção superior da nascente Advocacia-Geral da União, e se subordinando direta, técnica e juridicamente ao Advogado-Geral da União (art. 2.º, I, “b” e § 1.º, da LC n. 73/93).

De acordo com os arts. 12 e 13, da LC n. 73/93, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional compete especialmente:[47]

apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;

representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;

examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;

representar a União nas causas de natureza fiscal;

desempenhar as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados.

12.3.6.6. Procuradoria-Geral Federal

Em relação à representação judicial e extrajudicial das autarquias[48] e fundações públicas federais, foi prevista a Procuradoria-Geral Federal, que está vinculada à Advocacia-Geral da União (art. 9.º, caput, da Lei n. 10.480/2002 e arts. 2.º, § 3.º, e 17, da LC n. 73/93).

Com autonomia administrativa e financeira, aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:

exercer a sua representação judicial e extrajudicial;

prestar as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos;

promover a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.

12.3.6.7. Procuradoria-Geral do Banco Central

No caso particular do Banco Central do Brasil, muito embora seja a instituição uma autarquia, houve regramento específico e previsão de carreira própria a ser organizada também por ato normativo.

Trata-se da Procuradoria-Geral do Banco Central que, fazendo parte da estrutura administrativa do Banco Central do Brasil, estando em igual sentido vinculada à Advocacia-Geral da União (arts. 2.º, § 3.º, e 17, da LC n. 73/93), é responsável, com exclusividade, por sua assessoria jurídica e representação judicial e extrajudicial, nos termos do art. 4.º da Lei n. 9.650/98 (cf. arts. 164 e 192, CF/88).

12.3.7. Procuradoria-Geral dos Estados e do Distrito Federal

12.3.7.1. Estrutura unitária

A representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas serão exercidas pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases (art. 132).

Dessa forma, a organização da Procuradoria deverá se implementar dentro de uma estrutura unitária, cabendo, com exclusividade, aos Procuradores, formalmente constituídos e por concurso público, as atividades de representação judicial (salvo eventual impedimento de todos os procuradores) e consultoria jurídica (salvo a possibilidade de eventual contratação de pareceres jurídicos em caso específico e em razão de notoriedade de jurista na matéria).

A única exceção a esta regra no tocante à administração direta está contida no art. 69 do ADCT, que permite aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções.

A regra, contudo, é a da exclusividade da representação e consultoria pelos Procuradores do Estado ou do DF.

Nesse sentido, com precisão, o Min. Ayres Britto, ao tratar do assunto, partindo da análise dos arts. 131 e 132 da CF/88, observa que “a simples comparação entre os mencionados dispositivos revela que, no âmbito do Poder Executivo, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico são exclusivamente confiadas pela Constituição Federal aos procuradores de Estado, com organização em carreira e ingresso por concurso de provas e títulos, exigida ainda a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. Isso como condição de qualificação técnica e independência funcional. Independência e qualificação que hão de presidir a atuação de quem desenvolve as atividades de orientação e representação jurídica, tão necessárias ao regular funcionamento do Poder Executivo. Tudo sob critérios de absoluta tecnicalidade, portanto, até porque tais atividades são constitucionalmente categorizadas como ‘funções essenciais à Justiça’ (Capítulo IV do Título IV da CF). Essa exclusividade dos procuradores de Estado para a atividade de consultoria e representação jurídica, entendidas aqui como assessoramento e procuratório judicial, é incompatível com a natureza dos cargos em comissão, que se definem como da estrita confiança da autoridade nomeante, matéria já devidamente examinada pelo Supremo Tribunal Federal nas ADls 1.557, da relatoria da ministra Ellen Gracie; 881-MC, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 1.679, da relatoria do ministro Gilmar Mendes”.[49]

Avançando e até destoando da decisão acima, entendemos que nada impediria que o Estado, simetricamente à regra contida no art. 131, fizesse a previsão, por lei, de procuradores autárquicos e de fundações públicas em âmbito estadual ou no DF, para a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas estaduais, podendo ser considerados vinculados à Procuradoria do Estado, claro, sempre por concurso público.

Esse tema foi decidido pelo STF no RE 558.258 e, nesse sentido, posicionou-se a 1.ª Turma no sentido do voto do Min. Lewandowski (j. 09.11.2010, 1.ª Turma, DJE de 18.03.2011).

CUIDADO: o tema precisar ser explicitado pelo Pleno do STF. No precedente anterior (ADI 4.261), o Pleno, nos termos do voto do Relator, havia percebido uma distinção entre a redação dada ao art. 131 e ao art. 132, não havendo, neste, a indicação de órgãos vinculados (matéria pendente).

Entendemos, contudo, e na linha do precedente da 1.ª Turma, razoável a criação da carreira de advogados públicos da administração indireta estadual, e isso decorreria de opção política, devendo estar vinculados à Procuradoria-Geral do Estado ou do DF.

Assim, em seu voto, o Min. Relator, aceitando a existência desses procuradores autárquicos, entendeu que não pode a lei local criar distinções remuneratórias. Ou seja, o art. 37, XI, ao fixar o subteto em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF, não distinguiu o “procurador”, que pode ser tanto o do Estado, como os autárquicos ou de fundações públicas (cf. Inf. 578/STF).

12.3.7.2. Nomeação e destituição do Procurador-Geral pelo Governador

O Procurador-Geral do Estado é o chefe da carreira, não havendo, contudo, previsão constitucional sobre o processo de sua nomeação e destituição.

Em igual sentido, o texto não define regras sobre o processo de nomeação e destituição do Procurador-Geral do Distrito Federal.

Assim, o STF entende que ficou ao encargo do legislador local estabelecer os procedimentos nas Constituições Estaduais e na Lei Orgânica do DF, especialmente em razão da autonomia federativa e diante da capacidade de auto-organização.

Em razão da simetria, contudo, determinou a Corte que as Constituições locais não podem subtrair do Governador a prerrogativa de nomear e exonerar, livremente, o Procurador-Geral do Estado. Trata-se, portanto, de cargo de confiança, ou seja, de cargo em comissão, podendo, assim, o Procurador-Geral ser demitido ad nutum.

Apesar de haver entendimento anterior por parte da Suprema Corte no sentido de que a Constituição estadual poderia estabelecer que a escolha pelo Governador se desse dentre membros da carreira (não sendo essência do cargo em comissão a inexistência de qualquer limite — cf. ADI 2.581, j. 16.08.2007), o entendimento modificado e atual do STF é no sentido de que não pode haver como limitação o requisito de o advogado ser integrante da carreira da Procuradoria para ser nomeado Procurador-Geral.

Assim, deve-se seguir simetricamente o procedimento para a escolha do AGU, regrado no art. 131, § 1.º, qual seja, trata-se de cargo de livre nomeação e destituição pelo Chefe do Executivo.

Nesse sentido, não poderia, também, a Constituição estadual, ou a Lei Orgânica do DF, estabelecer que a destituição dependesse de prévia autorização do Legislativo local:

“EMENTA: (...) A Constituição do Estado do Mato Grosso, ao condicionar a destituição do Procurador-Geral do Estado à autorização da Assembleia Legislativa, ofende o disposto no art. 84, XXV, e art. 131, § 1.º da CF/1988. Compete ao chefe do Executivo dispor sobre as matérias exclusivas de sua iniciativa, não podendo tal prerrogativa ser estendida ao Procurador-Geral do Estado (...). O cargo de Procurador Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração pelo Governador do Estado, que pode escolher o Procurador-Geral entre membros da carreira ou não. Precedentes” (ADI 291, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07.04.2010, Plenário, DJE de 10.09.2010).

12.3.7.3. Garantias e impedimentos dos Procuradores do Estado e do DF

Conforme visto, a Constituição foi bastante tímida ao tecer as regras sobre os Procuradores dos Estados e do DF, podendo ser esquematizados os seguintes entendimentos:

estabilidade: aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal, nos termos do art. 132, parágrafo único (acrescentado pela EC n. 19/98) é assegurada estabilidade (e não vitaliciedade) após 3 anos (e não 2 anos) de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. Lembrar que, antes da aludida alteração, a estabilidade dos Procuradores era atingida após 2 anos de efetivo exercício. De maneira correta, o art. 28 da EC n. 19/98 assegurou e manteve o prazo de 2 anos aos servidores que se encontravam em estágio probatório quando da promulgação da EC n. 19, sem prejuízo da avaliação especial de desempenho por comissão instituída para tal finalidade (art. 41, § 4.º);

remuneração: a Constituição assegura aos Procuradores de Estado e do DF a remuneração exclusivamente por subsídio, bem como a sua irredutibilidade (art. 135, c/c o art. 39, § 4.º, CF/88). Nesse sentido, nos termos do art. 37, XV, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI (qual seja, subteto, limitado a 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF) e XIV (do art. 37) e nos arts. 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I;

inamovibilidade?: conforme decidiu o STF, “a garantia da inamovibilidade é conferida pela Constituição Federal apenas aos Magistrados, aos membros do Ministério Público e aos membros da Defensoria Pública, não podendo ser estendida aos Procuradores do Estado” (ADI 291, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07.04.2010, Plenário, DJE de 10.09.2010);

prerrogativa de foro: apesar de não existir regra na Constituição, o STF vem admitindo que as Constituições estaduais fixem prerrogativa de foro no TJ para os Procuradores de Estado e do DF (ADI 541, j. 10.05.2007);

independência funcional?: o STF não a aceitou no julgamento da ADI 470 (j. 1.º.07.2002), entendendo ser inerente a outras categorias, como o Ministério Público. A decisão é anterior à nova composição e poderia ser repensada em uma tentativa de flexibilização. Em julgamento mais recente, na ADI 4.261, j. 02.08.2010, no voto do Min. Ayres Britto (vide passagem no item 12.3.7.1, acima), Relator, sustentou a ideia de independência funcional (tema pendente de explicitação);

exercício da advocacia fora das atribuições institucionais: como não há previsão constitucional, a definição ficou ao encargo das Constituições Estaduais e da Lei Orgânica do DF. Não havendo proibição, poderão advogar. Assim, a análise deverá ser feita de acordo com cada regra estadual (dependendo da prova que forem enfrentar) e, no caso do DF, no fechamento desta edição, não havia proibição aos seus Procuradores, que, por consequência, podiam advogar, mas, é claro, desde que não contrariem os interesses do DF.

12.3.8. Procuradoria-Geral dos Municípios

Conforme já estudamos, não houve previsão explícita de Procuradorias Municipais, podendo, naturalmente e desde que observadas as regras constitucionais, a matéria ser tratada nas Constituições Estaduais, Leis Orgânicas e legislação própria.

André Ramos Tavares ensina que a procuradoria municipal “... não foi contemplada pela Constituição como instituição obrigatória (até rendendo-se à realidade de municípios que não teriam como arcar com um quadro de advogados públicos permanentes)”.[50]

Não há previsão constitucional proibindo ou permitindo os Procuradores dos municípios de advogar fora das atribuições institucionais. Assim, essa definição ficará ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas. Não havendo proibição, poderão advogar.

12.4. ADVOCACIA

O art. 133 da CF/88 dispõe que o advogado[51] é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Surgem, então, dois princípios: a) indispensabilidade do advogado, que não é absoluto, por exemplo, na interposição do habeas corpus, que dispensa o advogado; na revisão criminal; nos denominados Juizados de “Pequenas Causas” (em âmbito estadual, nas causas com valor de até 20 salários mínimos — art. 9.º, caput, da Lei n. 9.099/95 e, conforme a Lei n. 10.259, de 12.07.2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, nas causas cíveis de até 60 salários mínimos, de acordo com a possibilidade de dispensa prevista no art. 10 da referida lei); na Justiça do Trabalho etc.;[52] b) imunidade do advogado, que também não é irrestrita, devendo obedecer aos limites definidos na lei (Estatuto da OAB — Lei n. 8.906/94) e restringir-se, como prerrogativa, às manifestações durante o exercício da atividade profissional de advogado.[53]

Requisitos para a inscrição na OAB, como advogado: a) capacidade civil; b) diploma ou certidão de graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; c) título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; d) aprovação em Exame de Ordem; e) não exercer atividade incompatível com a advocacia; f) idoneidade moral; e g) prestar compromisso perante o Conselho (cf. art. 8.º do Estatuto da OAB).

12.5. ESTATUTO DA OAB À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF

O STF interpretou diversos dispositivos do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) no julgamento das ADIs 1.127, 1.105, 1.194, 2.522, 3.026 e 3.168. Passaremos a analisá-los.

12.5.1. ADIs 1.105 e 1.127[54]

Art. 1.º São atividades privativas de advocacia: I — a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais.

A alegação de inconstitucionalidade da expressão “aos juizados especiais” foi julgada prejudicada tendo em vista a superveniência do art. 9.º da Lei n. 9.099/95, que permite que a parte demande sem advogado nas causas de até 20 salários mínimos.

Contudo, o STF julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “qualquer”, já que a presença dos advogados, como vimos, em certos atos, pode ser dispensada (ex.: juizados especiais, Justiça do Trabalho, impetração do habeas corpus e ações revisionais).

Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça. (...) § 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.

O STF declarou constitucional a regra, com fundamento no art. 133 da CF/88, que também remete à lei (ao Estatuto) os limites da referida inviolabilidade.

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) § 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”. Ou seja, no exercício da profissão, o advogado pode ser processado por desacato praticado contra funcionário público. Estabelecer o desacato como imunidade, segundo o STF, criaria desigualdade entre o juiz e o advogado, retirando do juiz a autoridade indispensável para a condução do processo. Veja, também, que o crime de calúnia não foi previsto como imunidade para o advogado nos termos da lei. Assim, o advogado também pode ser processado pelo crime de calúnia.

Nesse sentido, “a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal, que negara provimento a recurso interposto pelo ora paciente, no qual se pretendia a extinção do processo penal de conhecimento contra ele instaurado pela suposta prática do crime de desacato contra policial militar. Invocava-se, na espécie, a aplicação do § 2.º do art. 7.º da Lei n. 8.906/94 (...). Considerou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 1.127/DF (...), no sentido da inconstitucionalidade da expressão ‘e desacato’ contida no aludido dispositivo. HC 88.164/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 15.8.2006” (Inf. 436/STF).[55]

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) II — ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB (redação anterior à Lei n. 11.767, de 07.08.2008 — vide comentário abaixo).

O STF declarou, analisando a redação anterior à Lei n. 11.767/2008, constitucional, nos termos do art. 5.º, XII, da CF/88, seja a possibilidade de busca e apreensão em escritório de advocacia, seja a necessidade, nesta hipótese, de acompanhamento de representante da OAB. Naturalmente, se, após ser solicitada, expressamente e em caráter confidencial, a indicar o representante, não o fizer, poderá o Judiciário implementar a busca e apreensão sem que isso gere ilicitude da prova resultante da apreensão.

Cabe alertar que a Lei n. 11.767/2008 alterou o referido art. 7.º, II, que passou a ter a seguinte redação: “... a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.

Por sua vez, o art. 7.º, § 6.º, do Estatuto da Advocacia estabelece que, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput do art. 7.º, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

Tal ressalva, contudo, não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) IV — ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

O STF julgou constitucional a necessidade de representante da OAB para a prisão em flagrante de advogado por motivo ligado ao exercício da advocacia. No entanto, os Ministros fizeram constar que a prisão em flagrante é válida se a OAB, devidamente comunicada, não encaminhar representante em tempo hábil e razoável.

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) V — não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar.

O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, já que, embora firmado o direito de ser recolhido preso em sala de Estado-Maior, antes de sentença transitada em julgado,[56] na prática quem deve reconhecer se as instalações e comodidades são condignas é o Estado, e não a OAB. Isso porque a administração de estabelecimentos prisionais constitui prerrogativa do Poder Público, e não da OAB.

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) IX — sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido.

O inciso foi declarado inconstitucional por violar o princípio do devido processo legal, assim como pelo fato de o contraditório ser estabelecido entre as partes, e não entre estas e o juiz.

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) § 3.º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

O STF julgou improcedente o pedido sobre esse ponto, entendendo constitucional a prerrogativa de só ser preso em flagrante, por motivo da profissão, nas hipóteses de crime inafiançável e tendo a necessidade de um representante da OAB para a lavratura do flagrante.

Art. 7.º São direitos do advogado: (...) § 4.º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB.

O STF julgou parcialmente o pedido de inconstitucionalidade nesse ponto, entendendo inconstitucional a expressão “e controle”. Assim, é dever do Judiciário e do Executivo a instalação, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, de salas especiais permanentes para os advogados; porém, o controle não será da OAB, mas sim da Administração Pública, já que se trata de utilização de bem público.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...) II — membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta.

O STF julgou parcialmente procedente o pedido e, dando interpretação conforme a Constituição, excluiu da proibição do art. 28, II, do Estatuto da Advocacia os juízes eleitorais e seus suplentes, que poderão continuar advogando. Deve-se destacar que a afronta é em relação aos arts. 119, II, e 120, § 1.°, III. Assim, podem continuar advogando os juízes eleitorais e suplentes que forem advogados (tendo em vista que a Justiça Eleitoral tem uma composição mista). Isso porque a Justiça Eleitoral não os absorve de modo integral, nem lhes exige exclusividade.

Art. 50. Para os fins desta Lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional.

O Plenário, dando interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto, estabeleceu que a “requisição” de cópias deve ser motivada e compatível com as finalidades da lei. Além disso, a OAB deve responsabilizar-se pelos custos e preservar sempre os documentos que estejam cobertos por sigilo.

Finalmente, e para facilitar a vida dos ilustres bacharéis que vão enfrentar o Exame de Ordem, observamos que o acórdão da ADI 1.127, depois de 4 anos do julgamento, foi publicado e, assim, chegou o momento de sedimentar a matéria:[57]

VAMOS DECORAR

o advogado é indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais;

a imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público;

a inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional;

a presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura sanção para tornar efetiva a norma;

a prisão do advogado em sala do Estado-Maior é garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condições compatíveis com o seu múnus público;

a administração de estabelecimentos prisionais e congêneres constitui uma prerrogativa indelegável do Estado;

a sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes;

a imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional;

o múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável;

o controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da Administração forense;

a incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição;

a requisição de cópias de peças e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório ou órgão da Administração Pública direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subseções deve ser motivada, compatível com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos custos, não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo.

12.5.2. ADIs 1.194, 2.522, 3.026 e 3.168

Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados — ADI 1.194

Segundo o STF, “... referida norma visa à proteção e segurança dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, salvaguardando-os de eventuais prejuízos decorrentes de irregularidades cometidas por profissionais estranhos ao exercício da advocacia, além de minimizar a possibilidade de enganos ou fraudes” (Inf. 445).

Honorários de advogado empregado — disponibilidade — ADI 1.194

Ao analisar o art. 21, caput, e parágrafo único, da Lei n. 8.906/94, o STF entendeu “... ser possível haver estipulação em contrário entre a parte e o seu patrono quanto aos honorários de sucumbência, haja vista tratar-se de direito disponível” (Infs. 445 e 547/STF).

O advogado não está obrigado a pagar contribuição sindical — ADI 2.522

O art. 47 do Estatuto da OAB, Lei n. 8.906/94, estabelece que o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.

O STF entendeu como constitucional a regra: “... Afastou-se a alegação de afronta aos artigos 149 e 150, § 6.º, da CF, ao fundamento de que o dispositivo impugnado foi devidamente veiculado por lei federal, e por se reputar a isenção concedida adequada, e não oportunista, desvinculada da matéria regulada pela lei. De igual modo, rejeitou-se a apontada violação ao princípio da igualdade, por não haver como estabelecer relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais no que se refere à regular obtenção da receita oriunda da contribuição sindical, tendo em conta que o art. 44, II, da lei impugnada atribui à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, qual seja a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, com a ressalva de que a defesa promovida pela Ordem alcança todos os inscritos e não apenas os empregados. Repeliu-se ainda a apontada ofensa ao art. 8.º, IV, da CF, uma vez que a contribuição nela prevista não se reveste de compulsoriedade. Também não se acolheu a tese de violação à independência sindical e ao princípio da liberdade de associação, já que o preceito impugnado não é expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos, nem obsta a liberdade dos advogados. Por fim, considerou-se improcedente a assertiva de que o dispositivo hostilizado retiraria do sindicato a fonte essencial de custeio, haja vista a existência de muitas outras receitas dos sindicatos” (ADI 2.522/DF, Rel. Min. Eros Grau, 08.06.2006 — Inf. 430/STF).

Os funcionários da OAB não têm de prestar concurso público — ADI 3.026

O art. 79 do Estatuto determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Nesse sentido, o STF entendeu ser dispensável a regra do concurso público para os funcionários da OAB, já que esta não integra a Administração Pública.

É constitucional a indenização do art. 79, § 1.º, do Estatuto — ADI 3.026

O Estatuto da OAB, em seu art. 79, § 1.º, concedeu aos servidores da OAB sujeitos ao regime da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de 90 dias a partir da vigência da lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a 5 vezes o valor da última remuneração.

Aqueles que não optassem pelo regime trabalhista, nos termos do art. 79, § 2.º, do Estatuto, seriam posicionados no quadro em extinção, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior.

O STF entendeu que “... a previsão de indenização seria razoável porque destinada a compensar, aos optantes pelo regime celetista, a perda de eventuais direitos e vantagens até então integrados ao patrimônio dos funcionários, e que o dispositivo estatuiu disciplina proporcional e consoante os princípios da igualdade e isonomia. Além disso, o preceito já teria produzido efeitos, devendo ser preservadas as situações constituídas por questões de segurança jurídica e boa-fé” (Inf. 430/STF).

É constitucional a regra do art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais), que dispensa a presença do advogado nos processos cíveis — ADI 3.168

O art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais) estabelece que as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

O STF entendeu constitucional a regra, “... seja porque se trata de exceção à indispensabilidade de advogado legitimamente estabelecida em lei, seja porque o dispositivo visa ampliar o acesso à justiça”. Essa regra, todavia, vale só para os processos cíveis, já que, “... no que respeita aos processos criminais, considerou-se que, em homenagem ao princípio da ampla defesa, seria imperativo o comparecimento do réu ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade — advogado inscrito nos quadros da OAB ou defensor público”.

Ainda, o entendimento da possibilidade de se dispensar advogado deve restringir-se ao processo cível, já que, por outro argumento, deve-se observar o art. 68 da Lei n. 9.099/95, de aplicação subsidiária (art. 1.º da Lei n. 10.259/2001), “... que determina a imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais” (Inf. 430/STF).

12.5.3. Constitucionalidade do Exame de Ordem: vitória para os bacharéis em direito e conquista da sociedade

Como se sabe, o art. 8.º, IV, do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) estabeleceu ser necessária a aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado.

A “OAB” por sua vez, além de “controlar” a inscrição como advogado do bacharel em direito, participa dos concursos públicos para o ingresso na magistratura, no MP, nas procuradorias dos Estados e do DF, podendo, ainda, ajuizar a ADI e outras ações constitucionais, indicar membros e participar do CNJ, bem como do CNMP.

Diante dessa exigência, muitos bacharéis em direito começaram a se insurgir, e alguns conseguiram decisões judiciais favoráveis, afastando a exigência do Exame de Ordem, sob o fundamento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão (art. 5.º, XIII).

Em 14.12.2009, os Ministros do STF entenderam haver repercussão geral no RE 603.583, que questionava a obrigatoriedade do Exame da OAB para que bacharéis em Direito pudessem exercer a advocacia.

Conforme se observa no site do STF, basicamente, o recorrente alegava, em referido RE, “... ofensa aos artigos 1.º, II, III e IV; 3.º, I, II, III e IV; 5.º, II e XIII; 84, IV; 170; 193; 205; 207; 209, II; e 214, IV e V, da Constituição Federal. Inicialmente, afirmava não haver pronunciamento do STF quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustentava, em síntese: 1) caber apenas às instituições de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica; 2) que a sujeição dos bacharéis ao referido exame viola o direito à vida e aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem assim que representa censura prévia ao exercício profissional”.

Em 26.10.2011, contudo, o STF, por unanimidade, entendeu constitucional referida exigência.

Nos termos da linha de argumentação, o PGR declarou que “‘a liberdade profissional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão, podendo a lei exigir qualificações e impor condições para o exercício profissional’, ressaltou. De acordo com o Procurador-Geral, ‘no caso da advocacia, diante da essencialidade da atividade do advogado para a própria prestação jurisdicional, parece muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelecer a aprovação do Exame de Ordem como condição para o exercício profissional’” (Notícias STF, 26.10.2011).

Assim, parece razoável, segundo o STF, o preenchimento da referida exigência normativa, até porque, nos termos do art. 22, XVI, compete privativamente à União legislar sobre as condições para o exercício das profissões.

Dessa forma, temos que reconhecer que o Exame de Ordem surge como um verdadeiro “concurso”, nos mesmos moldes e dificuldades dos concursos públicos em geral e prestados pelos bacharéis em Direito.

Por mais que pareça estranho dizer, diante da opção política do legislador que entendeu necessário o Exame de Ordem, não há dúvida que referida decisão do STF caracteriza-se como vitória para os bacharéis em direito, além, é claro, conquista da sociedade.

Isso porque a formação do estudante de Direito terá que ser extremamente séria, devendo o aluno se preparar durante os 5 anos de sua graduação.

Indiscutivelmente, as universidades passarão a ser mais cobradas e deverão entregar um serviço de melhor qualidade, adequado e suficiente para que o exame seja enfrentado e superado.

As faculdades que não conseguirem aprovar terão que rever as suas metodologias e aprimorar a formação dos seus alunos.

A decisão do STF, sem dúvida e insistimos, pode ser definida como inegável vitória dos bacharéis em Direito, que deverão receber um ensino adequado e suficiente para o exercício, com autonomia e segurança, da nobre função de advogado, indispensável para administração da justiça (art. 133, CF/88).

Parece, ainda, razoável a ponderação do Min. Fux no sentido de aperfeiçoamento do Exame, abrindo-o para outros segmentos da sociedade, até porque os concursos em geral têm a participação de outros órgãos ou entidades que exercem importante fiscalização.

Nessa linha, bem-vinda a proposta do PL 1.284/2011-CD, que determina a obrigatoriedade de participação ativa de representantes do Ministério Público Federal e Estadual, da Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal e de representantes de entidade representativa de bacharéis em todas as fases de elaboração, aplicação e correção das provas do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil.

Bacharéis comemorem... A advocacia acaba de ser valorizada...

12.5.4. Súmula Vinculante 5/STF x Súmula 343/STJ

Inicialmente, vamos analisar a redação de cada uma das súmulas que, como se verá, estão em contradição, devendo, naturalmente, prevalecer o entendimento firmado na SV n. 5/STF:

SÚMULA VINCULANTE N. 5/STF | SÚMULA N. 343/STJ
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Aprovação: Sessão Plenária de 07.05.2008 | É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar Julgamento: 3.ª Seção, em 12.09.2007

Assim, o que o STF firmou não é que a falta de defesa não ofende a Constituição, mas que a falta de defesa técnica, por advogado, não ofende a Constituição, no processo administrativo disciplinar.

Dessa forma, fica a critério do servidor, no processo administrativo, contratar ou não advogado para a sua defesa.

Portanto, em nossa opinião — o STJ, até o fechamento desta edição, ainda não havia formalmente cancelado a referida S. 343 —, a interpretação estabelecida pelo STJ está superada, devendo prevalecer o entendimento firmado pelo STF na SV n. 5.

12.6. DEFENSORIA PÚBLICA[58]

12.6.1. “Ondas renovatórias”

Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o Projeto de Florença, buscando “... delinear o surgimento e desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas” de acesso à “ordem jurídica justa” (Kazuo Watanabe).[59]

No referido estudo, os autores observam que o processo evolutivo dos instrumentos destacados para solucionar a problemática do acesso efetivo à justiça, nos países do Ocidente, está sedimentado em 3 grandes ondas renovatórias, cada qual, do seu modo, tentando solucionar a problemática de acesso à ordem jurídica justa.

Nesse sentido, e retomaremos a análise no item 14.10.21 deste estudo, conforme os autores, a primeira grande onda teve início em 1965, concentrando-se na assistência judiciária. A segunda referia-se às “... reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor”. O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de ‘enfoque de acesso à justiça’, reproduzindo e buscando as experiências anteriores, mas indo além, tentando “... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”.[60]

Podemos afirmar, portanto, que o estudo da defensoria pública e da garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita encontra fundamento na perspectiva da primeira onda renovatória de Cappelletti e Garth.

12.6.2. Assistência jurídica integral e gratuita — aspectos gerais e evolução constitucional

O art. 5.º, LXXIV, da CF/88 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da CF/88.

No Brasil, a assistência judiciária só adquiriu status de garantia constitucional expressa a partir do advento da Constituição de 1934, art. 113 (n. 32), nos seguintes termos: “a União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos”.

Esse direito e garantia individual foi retirado do texto de 1937, reaparecendo na Constituição de 1946, em seu art. 141, § 35: “o poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”, bem como na de 1967 (art. 150, § 32) e na EC n. 1/69 (art. 153, § 32): “será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”.

Finalmente, a regra é aprimorada pelo inciso LXXIV do art. 5.º da CF/88.

Confrontando os textos, percebe-se uma clara distinção terminológica e distintiva entre a assistência judiciária prevista nas Constituições de 1934, 1946, 1967 e EC n. 1/69 e a atual prescrição, muito mais ampla, da garantia de assistência jurídica, integral e gratuita.

De acordo com importante distinção destacada por Barbosa Moreira, “a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo ‘judiciário’, mas passa a compreender tudo que seja ‘jurídico’. A mudança do adjetivo qualificador da ‘assistência’, reforçada pelo acréscimo ‘integral’, importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos”.[61]

12.6.3. Regras gerais

Nos termos do art. 24, XIII, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente (competência concorrente) sobre assistência jurídica e defensoria pública. Isso significa que a União legislará sobre normas gerais e os Estados, bem como o Distrito Federal, sobre regras específicas.

Nos termos do art. 134, § 1.º (antigo parágrafo único renumerado pela EC n. 45/2004), lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais (art. 24, XIII) para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Por seu turno, o art. 61, § 1.º, II, “d”, da CF/88 prevê serem de iniciativa exclusiva do Presidente da República (portanto indelegáveis) as leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

O art. 48, IX, dispõe que o Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, disporá sobre a organização administrativa e judiciária da Defensoria Pública da União e dos Territórios (redação determinada pela EC n. 69/2012).

Não podemos nos esquecer dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, ambos também com a redação determinada pela EC n. 69/2012, que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a sua Defensoria Pública.

Destacamos, ainda, a LC n. 80/94 (alterada pela LC n. 98/99, bem como pela LC n. 132/2009),[62] que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para a sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.[63]

Nos termos do art. 2.º da referida LC, a Defensoria Pública abrange, procurando harmonizar-se[64] com as novidades introduzidas pela EC n. 69/2012 (que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal):

Defensoria Pública da União;

Defensoria Pública dos Territórios;

Defensoria Pública dos Estados;

Defensoria Pública do Distrito Federal.

O art. 14 da LC n. 80/94 estabelece que a Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União.

Assim, percebe-se que nos Estados teremos tanto a Defensoria Pública da União (restringindo a sua atuação nos graus e instâncias administrativas federais) como a dos Estados. No âmbito do Distrito Federal, também a Defensoria Pública da União e a do Distrito Federal, organizada e mantida pelo próprio DF, bem como, nos Territórios, a da União, além da dos Territórios (quando criados), organizada e mantida, contudo, nesse último caso, pela União (EC n. 69/2012, arts. 21, XIII, e 22, XVII).

12.6.4. O fortalecimento da Defensoria Pública pela EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), bem como pela EC n. 69/2012

A EC n. 45/2004 fortaleceu as Defensorias Públicas Estaduais ao constitucionalizar a autonomia funcional e administrativa e fixar competência para proposta orçamentária, nos termos do § 2.º, inserido no art. 134: “às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º”.

O então Senador Bernardo Cabral, primeiro relator da Reforma, em seu parecer observou que “a atribuição da autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas, e o poder de iniciativa de sua proposta orçamentária, conferirá a essas instituições uma importante desvinculação do Poder Executivo, com o qual não guardam qualquer relação de afinidade institucional, além de propiciar um fortalecimento da instituição e da consequente atuação institucional”.

Referida autonomia financeira é consolidada pela nova regra do art. 168 da CF/88,[65] na medida em que, conforme também observou Bernardo Cabral, passa a existir “... previsão de repasse direto do duodécimo orçamentário até o dia 20 de cada mês. A negativa desse repasse configura descumprimento de ordem constitucional e, portanto, crime de responsabilidade, pela letra do art. 85 da Constituição Federal”.

O constituinte reformador se “esqueceu”, contudo, de estabelecer as referidas regras para a Defensoria Pública do Distrito Federal. Essa situação seria corrigida pela “PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário”, que, “atrasada”, ainda tramita.

A EC n. 69/2012, por sua vez, com atraso de quase 8 anos (já que o assunto deveria ter sido introduzido pela Reforma do Judiciário), finalmente, transferiu, agora formal e oficialmente, da União para o Distrito Federal, as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do DF.

Anteriormente, dizia o art. 21, XIII, em sua redação original, que a Defensoria Pública do DF seria organizada e mantida pela União, assim como ainda são o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar (art. 21, XIV).

No tocante à Defensoria Pública do DF, contudo, essa situação nunca se observou. Ou seja, a União, até o advento da EC n. 69/2012, não tinha, ainda, criado a Defensoria Pública do DF.

Na prática, o serviço de assistência judiciária era exemplarmente prestado pelo Centro de Assistência Judiciária do Distrito Federal (CEAJUR-DF), criado, em 1987, pelo Governo do Distrito Federal.

Dessa forma, a EC n. 69/2012 corrige a distorção de manter o órgão de assistência sob a organização da União para adequar-se à situação prática que já se observava e, assim, fortalecer a Defensoria Pública do DF.

Nesse sentido, o art. 2.º, da EC n. 69/2012, estabelece que, sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.

Portanto, também à Defensoria Pública do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º.

Pois bem, diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional, administrativa e financeira da defensoria pública estadual e do DF (ECs 45/2004 e 69/2012), não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes. Assim, estabelecer que a defensoria pública é integrante do Poder Executivo, ou subordinada ao Governador de Estado, ou integrante de determinada Secretaria do governo, tudo isso afronta a Constituição. Vejamos:

“EMENTA: A EC 45/2004 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2.º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.º, da CF pela EC 45/2004 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos” (ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007. No mesmo sentido: ADI 4.056, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.03.2012, Plenário; ADI 3.965, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07.03.2012, Plenário).

12.6.5. Existe Defensoria Pública Municipal?

Não, assim como não há MP e Judiciário municipais. O que existem são núcleos da Defensoria Pública, tanto a Federal como a Estadual, nos Municípios.

12.6.6. Algumas problemáticas já decididas pela jurisprudência do STF e do STJ

12.6.6.1. A indispensabilidade do concurso público para ingresso na carreira

O art. 134, § 1.º (renumerado pela EC n. 45/2004), estabelece a necessidade de concurso público de provas e títulos para o ingresso na carreira, devendo apenas ser observado o art. 22 do ADCT, que assegura aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, independentemente, para essa situação específica, da forma de investidura,[66] com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.

Com base nessas regras, qualquer outra forma de investidura na carreira sem concurso público deverá ser refutada, sendo inconstitucionais as leis que assim estabelecerem (cf. arts. 5.º, caput; 37, caput, II e V, e precedentes do STF: ADI 1.267/AP, Rel. Min. Eros Grau, 30.09.2004 (Inf. 363/STF); ADI 1.219-MC/PB (DJU de 31.03.1995); ADI 2.125-MC/DF (DJU de 29.09.2000); ADI 1.500/ES (DJU de 16.08.2002); ADI 2.229/ES, Rel. Min. Carlos Velloso, 09.06.2004) etc.

12.6.6.2. Servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no “exercício regular” de suas funções tem direito à “assistência judiciária” do Estado? Essa atribuição pode ser destinada à Defensoria Pública Estadual?

O STF entendeu, ao apreciar o art. 45 da CE/RS (“o servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções terá direito à assistência judiciária do Estado”), que referida regra “... não viola a CF, uma vez que apenas outorga, de forma ampla, um direito funcional de proteção do servidor que, agindo regularmente no exercício de suas funções, venha a ser processado civil ou criminalmente...”.

Contudo, “... em relação à alínea a do Anexo II da Lei Complementar gaúcha 10.194, de 30 de maio de 1994, que definia como atribuição da Defensoria Pública estadual a assistência judicial aos servidores processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais, o STF (...) considerou-se que a norma ofendia o art. 134 da CF, haja vista alargar as atribuições da Defensoria Pública estadual, extrapolando o modelo institucional preconizado pelo constituinte de 1988 e comprometendo a sua finalidade constitucional específica”. Nesse ponto, “... por maioria, atribuiu-se o efeito dessa decisão a partir do dia 31.12.2004, a fim de se evitar prejuízos desproporcionais decorrentes da nulidade ex tunc, bem como permitir que o legislador estadual disponha adequadamente sobre a matéria” (ADI 3.022/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004 — Inf. 355/STF).

Assim, a chamada “assistência judiciária”, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções, está reconhecida pelo STF, mas desde que prestada pelo Procurador de Estado,[67] e não pelo Defensor Público estadual, sob pena de violar a finalidade constitucional específica da Defensoria, que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Naturalmente, se o servidor assim for considerado (insuficiência de recursos), poderá requerer o patrocínio da Defensoria, mas a regra não pode ser generalizada para qualquer servidor público do Estado.

12.6.6.3. Prazo em dobro e intimação pessoal: prerrogativas da Defensoria Pública. A questão da regra do prazo em dobro para o processo penal. “Lei ainda constitucional”

Nos termos dos arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da LC n. 80/94, são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição,[68] contando-se-lhe em dobro todos os prazos.[69]

Para o processo civil, a regra não sofreu qualquer repreensão por parte do STF, até porque há equivalente para o MP e a Fazenda Pública nos termos do art. 188 do CPC.

Mas, para o processo penal, em relação ao prazo em dobro, na medida em que o MP não goza de tal prerrogativa, questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em relação aos princípios da isonomia e do devido processo penal.

O STF, ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale. Trata-se do que já estudamos e chamamos de “lei ainda constitucional”, ou “lei em trânsito para a inconstitucionalidade”, ou “inconstitucionalidade progressiva” (item 6.7.1.6, no qual analisamos o precedente do HC 70.514).

Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando tal se verificar, a regra tornar-se-á inconstitucional.

Isso significa que referida regra poderá ser “ainda constitucional” em determinado Estado, que está implementando a Defensoria, mas inconstitucional em outro, que já eficazmente instalou a Defensoria.

12.6.6.4. As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para Procuradores do Estado no exercício da assistência judiciária, como foi o caso de São Paulo?

Conforme vimos, os arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da LC n. 80/94 fixaram como prerrogativas dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

O art. 5.º, § 5.º, da Lei n. 1.060/50 (acrescentado pela Lei n. 7.871/89), por sua vez, estabeleceu que nos Estados onde a assistência judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

Assim, o STF decidiu que “aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária é reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição (art. 128, I, da LC 80/94), porquanto investidos na função de defensor público” (Inf. 251/STF).[70]

12.6.6.5. As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para os advogados dativos?

O candidato estudioso e os advogados devem ficar bem atentos neste ponto, em relação aos advogados dativos, na medida em que inexiste vínculo estatal, diferentemente do que acontece com os Procuradores do Estado ou quem exerce cargo (público) equivalente.

Nesse sentido, pedimos vênia para transcrever o Inf. 219/STF, que reproduz o entendimento do STF em um primeiro momento: “não se estendem aos defensores dativos as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro asseguradas aos defensores públicos em geral e aos profissionais que atuam nas causas patrocinadas pelos serviços estaduais de assistência judiciária (Lei n. 7.871/89 e LC 80/94) (...). Precedentes citados: Pet. 932-SP (DJU de 14.09.1994) e AG 166.716-RS (DJU de 25.05.1995). CR (AgRg-AgRg) 7.870 — Estados Unidos da América, Rel. Min. Carlos Velloso, 07.03.2001. (CR-7870)”.

No STJ, as 3.ª S., 3.ª Turma, 4.ª Turma, 5.ª Turma, 6.ª Turma assim se posicionaram, mas somente em relação ao prazo em dobro: “a contagem em dobro dos prazos processuais, prevista no art. 5.º, § 5.º, da Lei n. 1.060/50, somente é aplicável nos feitos em que atue Defensor Público ou integrante do serviço estatal de assistência judiciária, não se incluindo nessa condição o defensor dativo e o advogado particular, mandatário de beneficiário da justiça gratuita”.

No tocante à intimação pessoal em matéria penal, cuidado! A regra é nova, superando o entendimento anterior do STF. Mas, vejam, em relação, somente, à intimação pessoal.

Assim, para saber se o dativo tem direito à intimação pessoal, devemos analisar qual o momento do ato. Se a intimação se deu antes da Lei n. 9.271/96, que incluiu o § 4.º no art. 370 do CPP, vale a regra citada no Inf. 219/STF, qual seja, a inexistência do direito à intimação pessoal para o dativo. Por outro lado, se a intimação se deu após o advento da referida lei, o dativo deve ser intimado pessoalmente.[71]

Nesse sentido, “a partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4.º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a anulação de ação penal, em virtude da ausência de intimação pessoal de defensor dativo para o julgamento de apelação. Sustentava-se, na espécie, a obrigatoriedade dessa intimação, sob o argumento de que a Lei 1.060/50 não fez distinção entre defensores dativo e público. Considerando que, no caso, a intimação do defensor dativo da pauta de julgamento da apelação ocorrera via publicação no Diário de Justiça, em data anterior ao advento da mencionada Lei 9.271/96, entendeu-se incidente o princípio do tempus regit actum, a afastar a exigência legal. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, tendo em conta a peculiaridade da inexistência, à época, de defensoria pública no Estado de São Paulo, deferia o writ para tornar insubsistente o julgamento da apelação, determinando que outro se realizasse com a intimação pessoal do defensor dativo, ao fundamento de que a Lei 1.060/50 previa não só a intimação do próprio defensor público, como também daquele que atuasse em sua substituição. Precedente citado: HC 89.315/SP (DJU de 13.10.2006). HC 89.710/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 12.12.2006” (Inf. 452/STF).

Assim, como anota o Ministro Lewandowski, no precedente da matéria (HC 89.315), “... com o advento da Lei n. 9.271/96, que incluiu o § 4.º ao art. 370 do CPP, tornou-se obrigatória a intimação pessoal dos defensores nomeados, sejam eles defensores públicos, procuradores da assistência judiciária ou defensores dativos” (j. 19.09.2006, DJ de 13.10.2006).

Resumindo, para o advogado dativo, nos termos do entendimento do STF:

não há a prerrogativa do prazo em dobro;

em relação à intimação pessoal em matéria penal, depende do momento do ato (tempus regit actum). Se a intimação se deu antes da Lei n. 9.271/96, que incluiu o § 4.º ao art. 370 do CPP, não há a prerrogativa da intimação pessoal para o dativo;[72]

contudo, se a intimação está sendo realizada (em matéria penal) após o advento da Lei n. 9.271/96, o advogado dativo deve ser intimado pessoalmente, nos termos do art. 370, § 4.º, do CPP.

12.6.6.6. As prerrogativas do prazo em dobro e intimação pessoal para a Defensoria Pública aplicam-se ao rito especial dos Juizados?

Em observância aos princípios da celeridade, isonomia e especialidade, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais junto ao Conselho da Justiça Federal entendeu que o prazo em dobro para a Defensoria Pública não se aplica ao rito dos juizados especiais.[73]

“No pedido de uniformização, a Turma Nacional não acatou a tese da DPU relativa ao prazo privilegiado, considerando que o fato de a Lei Complementar conferir a prerrogativa de prazo em dobro para os defensores públicos não autoriza a Turma Nacional a privilegiá-los no âmbito dos Juizados Especiais Federais, uma vez que os Juizados são guiados pelo princípio da isonomia entre as partes. O art. 9.º da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, diz que nenhuma pessoa jurídica de Direito Público goza de prazos privilegiados”.[74]

O STF, por seu turno, em relação à intimação pessoal, já se posicionou: “é dispensável, no âmbito dos juizados especiais, a intimação pessoal das partes, inclusive do representante do Ministério Público e defensores nomeados, bastando que a mesma se faça pela imprensa oficial. Afasta-se, dessa forma, o § 4.º do art. 370 do CPP, para a aplicação, com base no princípio da especialidade, do § 4.º do art. 82 da Lei 9.099/95 (‘as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa’)...”.[75]

Nessa linha, o art. 7.º da Lei n. 12.153, de 22.12.2009, que institui os Juizados Especiais da Fazenda Pública, estabelece que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 dias.

12.6.6.7. Defensor público pode exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais?

NÃO.

Nos termos do art. 134, § 1.º, lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.[76]

Nesse sentido, o defensor público só pode advogar para cumprir a sua missão constitucional, que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos.

E como ficam os defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte? Em relação a eles, também, está vedada a advocacia fora de suas atribuições institucionais, nos termos do art. 22 do ADCT, que assegura a opção pela carreira da Defensoria desde que se observem as garantias e vedações previstas no art. 134, § 1.º, da Constituição. Como vedação, portanto, está a proibição de prestar o serviço de advocacia fora dos ditames constitucionais.

12.6.6.8. Inconstitucionalidade progressiva — art. 68 do CPP — “lei ainda constitucional”

Conforme vimos ao estudar o assunto (item 6.7.1.6.1.2), a atribuição de legitimidade ao MP para o ajuizamento de ação civil ex delicto, em tese, violaria a finalidade específica da Defensoria Pública, que tem a missão constitucional de defesa dos necessitados na forma da lei.

A Defensoria Pública, no entanto, em muitos Estados, ainda está em vias de efetiva implementação.

Assim, vem o STF entendendo, de maneira acertada, que o art. 68 do CPP é uma lei “ainda constitucional” e que está em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem, efetiva e eficazmente, sendo instaladas.[77]

Vale dizer, instalada eficazmente a Defensoria, a ação não mais poderá ser ajuizada pelo MP, devendo ser assumida pelo defensor, inclusive, em nosso entender, em processos que estiverem em curso.

12.6.6.9. A Defensoria Pública pode propor ação civil pública?

A Lei n. 11.448, de 15.01.2007, ao alterar o art. 5.º da Lei n. 7.347/85, legitimou a Defensoria Pública para o ajuizamento da ação civil pública.

Resta saber se a nova regra deve ser interpretada ampliativamente.

Entendemos que a ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública deverá adequar-se à sua finalidade constitucional específica, qual seja, a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV.

Nessa linha já havia decidido o STF, no julgamento da ADI 558,[78] que “confinou” o ajuizamento da ACP em relação a “associação ou a consumidor carentes de recursos para o patrocínio privado” (ref. na ADI 3.022).

Tratava-se de análise da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Em razão de referida decisão em sede de cautelar, a CE/RJ foi alterada pela EC n. 37, de 31.05.2006, que limitou o ajuizamento de ação civil pública pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro “em favor das associações necessitadas que incluam entre suas finalidades estatutárias a proteção ao meio ambiente e a de outros interesses difusos e coletivos” (art. 179, § 2.º, V, “e”, da CE/RJ), bem como estabeleceu como função institucional da Defensoria Pública o patrocínio dos “direitos e interesses do consumidor lesado, desde que economicamente hipossuficiente, na forma da Lei”.

O art. 4.º, VII, da LC n. 80/94 (na redação conferida pela LC n. 132/2009) estabelece ser função institucional da Defensoria Pública promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes.

Resta aguardar como o STF vai interpretar a novidade trazida pela Lei n. 11.448/2007, especialmente diante da ADI 3.943, ajuizada pela CONAMP em 16.08.2007 (matéria pendente de julgamento).

Conforme se noticia, a “... CONAMP alega que a possibilidade da Defensoria Pública propor, sem restrição, ação civil pública ‘afeta diretamente’ as atribuições do Ministério Público. Segundo a associação, a lei contraria os artigos 5.º, LXXIV, e 134, da Constituição Federal, que versam sobre as funções da defensoria pública de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que não possuem recursos suficientes. ‘Aqueles que são atendidos pela defensoria pública devem ser, pelo menos, individualizáveis, identificáveis’, portanto, ‘não há possibilidade alguma de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais’, alega a CONAMP” (Notícias STF, 21.08.2007).

Com o máximo respeito, aguardando ainda a posição do STF, entendemos que não há qualquer vício de inconstitucionalidade, especialmente em razão da tutela “molecularizada” do processo coletivo e da indisponibilidade do objeto. Assim, em razão da natureza do objeto da ação civil pública, não se tem como partir o interesse transindividual. Vamos aguardar...

12.6.6.10. O Defensor Público pode receber honorários advocatícios?

Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública é vedado, segundo a lei orgânica, receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições.

Porém, nos termos do art. 4.º, XXI, da LC n. 80/94, são funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras, executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, reservando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores.

Cabe alertar que, no dia 03.03.2010, a Corte Especial do STJ editou a Súmula 421, que tem o seguinte teor: “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Com o máximo respeito, não concordamos com essa orientação, especialmente em relação à defensoria pública estadual, que passou a ter ampla autonomia a partir da EC n. 45/2004 (art. 134, § 2.º, CF/88), bem como no tocante à defensoria pública do Distrito Federal, que, a partir da EC n. 69/2012, também passou a ter ampla autonomia funcional, administrativa e financeira.

A regra da LC n. 80/94 parece bastante razoável especialmente porque os honorários advocatícios, que são devidos em razão da condenação nas verbas sucumbenciais, não sairão de “um bolso” para voltar para “o mesmo bolso”. Isso porque a destinação do dinheiro será para fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao seu aparelhamento e à capacitação profissional de seus membros e servidores.

Portanto, com o máximo respeito, não concordamos com a posição do STJ, restando aguardar a solução a ser dada pelo STF (matéria pendente).

12.6.6.11. O Defensor Público tem a garantia da vitaliciedade ou a da estabilidade?

A Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabeleceu que o Defensor Público, após dois anos de exercício na função, não perderia o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado.

Essa questão foi levada ao STF, que entendeu ser inconstitucional a referida previsão (cf. ADI 230/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1.º.02.2010).

Isso porque, nos termos do art. 41, são estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, podendo perder o cargo:

em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

12.6.6.12. O Defensor Público tem a garantia da inamovibilidade?

SIM.

De acordo com o art. 134, § 1.º, lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

12.6.6.13. Remuneração

A Constituição assegura aos Defensores Públicos a remuneração exclusivamente por subsídio, bem como a sua irredutibilidade (art. 135, c/c o art. 39, § 4.º, CF/88).

Nesse sentido, nos termos do art. 37, XV, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI (qual seja, subteto, limitado a 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF) e XIV (do art. 37) e nos arts. 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.

12.6.6.14. O Defensor Público tem poder de requisição?

A questão foi analisada pelo STF no julgamento da ADI 230/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, 1.º.02.2010), que analisava a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que estabelecia ser prerrogativa do Defensor Público requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular: certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências, necessários ao exercício de suas atribuições.

Essa previsão, aliás, está explicitada em diversas passagens da LC n. 80/94, destacando-se:

art. 8.º, XVI: atribuição do Defensor Público-Geral Federal;

art. 8.º, XIX: atribuição do Defensor Público-Geral Federal — nesse ponto avançando ao se referir à requisição de força policial;

art. 44, X: prerrogativa dos membros da Defensoria Pública da União;

art. 56, XVI: atribuição do Defensor Público-Geral do Distrito Federal e dos Territórios;

art. 89, X: prerrogativa dos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

art. 128, X: prerrogativa dos membros da Defensoria Pública do Estado.

O STF, contudo, entendeu que referido poder de requisição, ao analisar a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, era inconstitucional por estar sendo conferido “... ao defensor público prerrogativas que implicariam, além de interferência em outros poderes, prejuízo na paridade de armas que deve haver entre as partes” (Inf. 573/STF).

Conforme noticiado, “seguiu-se um debate sobre a interpretação conforme, com a preocupação de não se criar um ‘superadvogado’, com ‘superpoderes’, o que quebraria a igualdade com outros advogados, que precisam ter certos pedidos deferidos pelo Judiciário” (Notícias STF, de 1.º.02.2010 — acórdão pendente de publicação).

Essa deve ser a tendência para a solução dos dispositivos da LC n. 80/94 que fixam a prerrogativa de requisição no mesmo sentido.

12.6.6.15. A Defensoria Pública Estadual e a Distrital podem atuar nos Tribunais Superiores?

SIM.

A questão foi discutida pelo STF, que entendeu não haver exclusividade da Defensoria Pública da União de atuação em Tribunais Superiores, como, no caso, no STJ.[79]

Isso porque, nos termos do art. 106, caput e parágrafo único, da LC n. 80/94, a Defensoria Pública do Estado prestará assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado, cabendo interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabíveis.

12.6.6.16. É constitucional a imposição por ato normativo da obrigatoriedade de convênio a ser firmado entre a Defensoria Pública e a OAB, para a prestação da assistência jurídica, integral e gratuita?

NÃO.

De acordo com a decisão do STF, “é inconstitucional toda norma que, impondo a Defensoria Pública Estadual, para prestação de serviço jurídico integral e gratuito aos necessitados, a obrigatoriedade de assinatura de convênio exclusivo com a Ordem dos Advogados do Brasil, ou com qualquer outra entidade, viola, por conseguinte, a autonomia funcional, administrativa e financeira daquele órgão público” (ADI 4.163, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.02.2012, Plenário, DJE de 01.03.2013).

No mais, cabe destacar, na linha dos argumentos expostos pelos Ministros, que a regra primordial para prestação dos serviços de assistência, na medida em que atividade estatal, essencial e permanente, é a do concurso público, admitindo-se a situação dos não concursados em situação excepcional e temporária.

Assim, está autorizada, sem obrigatoriedade, necessidade ou exclusividade, a celebração, pela Defensoria, a seu critério e em razão de sua autonomia administrativa e funcional, de convênio com a OAB.

Não se pode confundir a referida autorização com a prestação dos serviços exclusivamente em razão de convênio firmado com a OAB.

Em caso concreto, no Estado de Santa Catarina, a assistência era prestada pelo intitulado serviço de “defensoria pública dativa”, não se utilizando da parceria de forma suplementar ou para suprir eventuais carências, já que a carreira não estava instituída.

Diante dessa situação extrema, o STF, no julgamento das ADIs 3.892 e 4.270 (j. 14.03.2012), nulificou as leis estaduais que davam amparo a essa sistemática, admitindo a continuidade dos serviços que estavam sendo prestados pelo prazo máximo de 1 ano da data do julgamento da ação (modulação dos efeitos da decisão), sendo que, ao final, deveria estar em funcionamento órgão estadual de defensoria pública, estruturado de acordo com a Constituição e em estrita observância à LC n. 80/94.[80]

12.7. QUESTÕES[81]

12.7.1. Ministério Público

1. (MP/78.º/SP) Leis que organizem o Ministério Público da União e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo são, respectivamente, de iniciativa privada:

a) da Câmara dos Deputados e da Assembleia Legislativa;

b) do Presidente da República e do Governador do Estado;

c) do Procurador-Geral da República e do Procurador-Geral do Estado;

d) do Congresso Nacional e da Assembleia Legislativa;

e) da Câmara dos Deputados e do Procurador-Geral do Estado.

Resposta: “b”. Em relação à organização do Ministério Público da União, de fato, a Constituição dispõe ser hipótese de competência privativa do Presidente da República (art. 61, § 1.º, II, “d”). No entanto, o constituinte originário de 1988 estabeleceu exceção a esta regra, no art. 128, § 5.º, onde atribuiu competência, também, ao Procurador-Geral da República para dispor sobre a organização do Ministério Público da União. Assim, a questão poderia estar mais bem formulada referindo-se à competência concorrente entre o Presidente da República e o Procurador-Geral da República. No tocante à organização da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, a CE/SP, em seu art. 23, § 2.º, “4”, confere iniciativa exclusiva ao Governador do Estado.

2. (MP/74.º/Matéria Complementar/SP): Ausente o Promotor que iria oficiar em sessão do Tribunal do Júri, pode o Juiz Presidente, para evitar o adiamento, nomear Promotor ad hoc? Justifique.

Resposta: Não, por força do art. 129, § 2.º, que exige que as funções do Ministério Público só sejam exercidas por integrantes da carreira e em decorrência do princípio do promotor natural, na medida em que, além de ser julgado por um julgador independente e pré-constituído (princípio do juiz natural), o acusado tem, também, o direito constitucional de ser acusado por um órgão independente do Estado, vedando-se a designação de promotores ad hoc (art. 129, I, c/c os arts. 129, § 2.º, e 5.º, LIII).

3. (MP/73.º/Matéria Complementar/SP): Quais são os princípios institucionais do Ministério Público?

Resposta: Os princípios institucionais do Ministério Público, segundo o art. 127, § 1.º, são a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (vide parte teórica).

4. (MP/73.º/Matéria Complementar/SP): Em que consiste a vitaliciedade do membro do Ministério Público?

Resposta: Decorridos 2 anos do efetivo exercício (estágio probatório), o membro do Ministério Público só poderá perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado (art. 128, § 5.º, I, “a”). O art. 38, § 1.º, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) estabelece que o membro vitalício somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos casos de: a) prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado; b) exercício da advocacia; e c) abandono do cargo por prazo superior a 30 dias corridos. A ação civil para a decretação da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça local, após autorização do Colégio de Procuradores, na forma da lei orgânica.

5. (MP/73.º/Matéria Complementar): O membro do Ministério Público pode participar de sociedade comercial?

Resposta: O art. 128, II, “c”, da CF/88 veda a participação em sociedade comercial, na forma da lei. A Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), por seu turno, veda o exercício de comércio ou a participação de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista. Assim, poderá participar como cotista ou acionista.

6. (MP/75.º/Matéria Complementar/SP): Como é escolhido e destituído o Procurador-Geral de Justiça?

Resposta: Vide parte teórica.

7. (MP/75.º/Matéria Complementar/SP): Como são resolvidos os conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público de primeira instância?

Resposta: A resposta encontra-se no art. 10, X, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que atribui a competência ao Procurador-Geral de Justiça, que, inclusive, designará quem deverá oficiar no feito.

8. (MP/78.º/SP) Tício, aprovado em concurso de provas e títulos, é nomeado Promotor de Justiça Substituto do Estado de São Paulo. Toma posse perante o Procurador-Geral de Justiça, em sessão solene do Órgão Especial do Colégio de Procuradores, mas deixa de entrar em exercício no prazo legal. A autoridade administrativa competente deverá:

a) proclamar o abandono do cargo;

b) abrir sindicância administrativa a fim de apurar os fatos;

c) revogar a nomeação, aproveitando a vaga de acordo com a ordem de classificação no concurso;

d) promover o anulamento da nomeação, declarando vago o cargo, para provimento futuro;

e) desligá-lo do cargo.

Resposta: “b”.

9. (MP/79.º/SP) Qual destes órgãos prescinde, em sua composição, de membros do Ministério Público?

a) Superior Tribunal de Justiça;

b) Superior Tribunal Militar;

c) Tribunal Superior do Trabalho;

d) Tribunal Superior Eleitoral;

e) Tribunal de Contas da União.

Resposta: “d”. Dentre os órgãos acima, o Ministério Público só não participa do TSE (que é composto, de acordo com o art. 119 da CF/88, por 3 Ministros do STF, 2 do STJ e 2 advogados). Por outro lado, haverá membro do Ministério Público na composição do: a) STJ (art. 104, II); b) STM (art. 123, II); c) TST (art. 111, § 1.º, I); e e) TCU (art. 73, § 2.º, I, lembrando que, como já vimos, o Ministério Público que atua junto ao TCU, apesar de ter os mesmos direitos, vedações e forma de investidura que o Ministério Público da União, não está vinculado a esta última carreira, mas ao próprio TCU).

10. (MP/79.º/SP) O Corregedor-Geral do Ministério Público é eleito:

a) pelo Colégio de Procuradores;

b) pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores;

c) pelo Conselho Superior do Ministério Público;

d) por todos os integrantes da carreira;

e) por todos os integrantes da carreira, exceto os não vitalícios.

Resposta: “a”. De acordo com o art. 16, caput, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dentre Procuradores de Justiça, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução.

11. (MP/79.º/SP) Compete ao Conselho Superior do Ministério Público decidir:

a) sobre o vitaliciamento de membro do Ministério Público;

b) sobre as normas da organização das Procuradorias de Justiça;

c) sobre as normas do concurso de ingresso à carreira do Ministério Público;

d) sobre o pedido de revisão de processo administrativo disciplinar;

e) sobre o afastamento de membro do Ministério Público da carreira.

Resposta: “a”. De acordo com o art. 15, VII, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

12. (MP/82.º/SP) A Constituição Federal não atribui ao Ministério Público a função institucional de:

a) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

b) representar judicialmente entidades públicas;

c) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

d) exercer o controle externo da atividade policial;

e) exercer funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.

Resposta: “b”. As outras alternativas estão previstas expressamente na CF, como funções institucionais do MP, nos incisos V, I, VII e IX, do art. 129, na sequência das alternativas propostas. O inciso IX do art. 129, em sua última parte, veda, expressamente, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, função esta não atribuída ao MP pela CF e, portanto, a resposta esperada pelo examinador.

13. (Magistratura MG — 2004/2005) Não se compreende nas funções institucionais do Ministério Público:

a) expedição de notificações nos procedimentos administrativos de sua competência;

b) representação judicial de entidades públicas;

c) exercício do controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;

d) defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas;

e) requisição de diligências investigatórias e instauração de inquérito policial.

Resposta: “b”. Art. 129, IX, parte final. As outras funções institucionais estão previstas: a) inciso VI; c) inciso VII; d) inciso V; e) inciso VIII, todos do art. 129 da CF/88.

14. (PROC/MP/MG/2007) De acordo com a Constituição Federal, o Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado, dentre integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos, pelo:

a) Conselho Nacional do Ministério Público, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de três anos, permitida a recondução.

b) Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

c) Supremo Tribunal Federal, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

d) Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

e) Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de três anos, permitida a recondução.

Resposta: “d”.

15. (Analista Judiciário/TSE/2007) O Ministério Público Eleitoral:

a) é um órgão do Ministério Público da União.

b) é um órgão do Ministério Público Federal.

c) é um órgão do Ministério Público dos Estados.

d) não integra o rol dos órgãos do Ministério Público definido pela Constituição da República.

Resposta: “d”.

16. (Delegado-TO/CESPE/UnB-2008) Entre as funções institucionais do Ministério Público, estão o controle da atividade policial e a requisição de diligências investigatórias e da instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.

Resposta: “certo”.

17. (Analista judiciário/PB/TJ PB 2008) NÃO constitui função institucional do Ministério Público:

a) Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição.

b) Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas.

c) Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.

d) Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência.

e) Exercer o controle interno da atividade policial.

Resposta: “e”.

18. (Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Rondônia — FCC 2010) Os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas dos Estados

a) possuem estabilidade após três anos de efetivo exercício do cargo.

b) estão administrativamente vinculados ao Ministério Público do Estado, embora exerçam funções junto ao Tribunal de Contas.

c) atuam como procuradores do Tribunal de Contas, devendo defender os interesses deste órgão.

d) podem exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram após três anos do afastamento por aposentadoria ou exoneração.

e) não podem exercer outra função pública, exceto uma de magistério, a não ser que estejam em disponibilidade.

Resposta: “d”.

19. (50.º MP/MG — 2010) Segundo dicção expressa da Constituição Federal, compete ao Conselho Nacional do Ministério Público:

I. o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros;

II. rever mediante provocação, exclusivamente, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

III. receber e conhecer as reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, apenas no caso de omissão do órgão correcional da instituição;

IV. zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.

Está CORRETO o que se afirma:

a) apenas em I e III.

b) apenas em II.

c) apenas em I e IV.

d) apenas em II e III.

Resposta: “c”.

20. (Técnico Judiciário — Área Administrativa — FCC/2012/TST) Ao discorrer sobre os princípios constitucionais que devem informar a atuação do Ministério Público, Pedro Lenza afirma que o acusado “tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda” (Direito Constitucional Esquematizado — Saraiva — 2011 — p. 766).

Trata-se do princípio

a) da inamovibilidade do membro do Ministério Público.

b) da independência funcional do membro do Ministério Público.

c) da indivisibilidade do Ministério Público.

d) da unidade do Ministério Público.

e) do promotor natural.

Resposta: “e”, conforme parte teórica.

12.7.2. Advocacia

1. (OAB/109.º) Em procedimento administrativo disciplinar instaurado contra funcionário público em determinado órgão do Poder Executivo, o advogado do funcionário, ao apresentar defesa, emitiu opinião desfavorável a respeito da conduta do funcionário chefe do seu cliente. Sentindo-se ofendido em sua honra, o funcionário chefe iniciou ação penal por crime de injúria contra o advogado. Habeas corpus impetrado em favor do advogado trancou a ação penal, sob o fundamento:

a) da liberdade de expressão, independentemente de censura;

b) da liberdade de manifestação do pensamento;

c) da inviolabilidade do advogado por manifestações no exercício da profissão;

d) da aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 133 da CF/88, observadas as regras do Estatuto da OAB, Lei n. 8.906/94. Entendemos que essa questão deveria ser demandada na prova de Ética.

2. (Analista Judiciário TRT 9.ª R. Administrativa — FCC 2010) Em matéria de funções essenciais à Justiça, analise:

I. Representação da União na execução da dívida ativa de natureza tributária.

II. Representação judicial das respectivas unidades federadas, salvo o Distrito Federal.

As referidas representações cabem, respectivamente:

a) à Advocacia-Geral da União e ao Ministério Público dos Estados.

b) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e aos Procuradores dos Estados.

c) ao Ministério Público Federal e aos Procuradores dos Estados.

d) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e às Defensorias Públicas dos Estados.

e) às Defensorias Públicas da União e aos Advogados credenciados.

Resposta: “b”. Arts. 131, § 3.º, e 132.

3. (Procurador da Assembleia Legislativa de SP/FCC/2010) A Advocacia-Geral da União:

I. é a instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente.

II. tem por competência, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

III. tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Congresso Nacional dentre os funcionários de carreira maiores de trinta e cinco anos, de reputação ilibada.

IV. tem por competência a execução da dívida ativa de natureza tributária da União.

Está correto o que se afirma APENAS em

a) I e II.

b) I e III.

c) I e IV.

d) II e III.

e) III e IV.

Resposta: “a”.

4. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) Considerando que, nos termos dispostos no art. 133 da Constituição do Brasil, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo até mesmo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, é correto afirmar que:

a) a imunidade profissional não pode sofrer restrições de qualquer natureza.

b) nenhuma demanda judicial, qualquer que seja o órgão do Poder Judiciário pelo qual tramite, independentemente de sua natureza, objeto e partes envolvidas, pode receber a prestação jurisdicional se não houver atuação de advogado.

c) a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho é assegurada nos termos da lei, não sendo vedadas, contudo, a busca e a apreensão judicialmente decretadas, por decisão motivada, desde que realizada na presença de representante da OAB, salvo se esta, devidamente notificada ou solicitada, não proceder à indicação.

d) a prisão do advogado, por motivo de exercício da profissão, somente poderá ocorrer em flagrante, mesmo em caso de crime afiançável.

Resposta: “c”.

5. (Advogado — AGU — CESPE/UnB/2012) Acerca da AGU, julgue o item a seguir:

Incumbe à AGU, diretamente ou mediante órgão vinculado, exercer a representação judicial e extrajudicial da União, assim como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no âmbito federal.

Resposta: “errado”. De acordo com o art. 131, caput, CF/88, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou por órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico apenas do Poder Executivo.

6. (Advogado — AGU — CESPE/UnB/2012) Acerca da AGU, julgue o item a seguir:

A CF estabelece expressamente que a representação da União, na execução da dívida ativa de natureza tributária, cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

Resposta: “certo”. Cf. art. 131, § 3.º.

12.7.3. Defensoria Pública

1. (Analista Administrativo MPU — CESPE/2010) Julgue os itens a seguir, referentes ao Poder Judiciário e às funções essenciais à justiça.

A CF assegura autonomia funcional, administrativa e financeira às defensorias públicas estaduais, por meio das quais o Estado cumpre o seu dever constitucional de garantir às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à justiça.

Resposta: “Certo”. Cf. art. 134, § 2.º.

2. (CESPE/UnB — DPU — 08.08.2004) Acerca da Defensoria Pública da União (DPU), do direito administrativo e do direito constitucional, julgue os itens a seguir.

191. O defensor público-geral da União, tal como o Procurador-Geral da República e os ministros do STF, somente pode ser nomeado após ter o seu nome aprovado pelo Senado Federal.

Resposta: “Certo”. De fato, os Ministros do STF e o PGR são nomeados pelo Presidente da República após a sua aprovação pela maioria absoluta do SF (arts. 101, parágrafo único, e 128, § 1.º, da CF/88). Em relação ao Defensor Público-Geral da União, o art. 6.º da LC n. 80/94 estabelece: “a Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral, nomeado pelo Presidente da República, dentre integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal”.

192. Considere a seguinte situação hipotética. Ronaldo, cidadão brasileiro pobre, necessita de assistência jurídica extrajudicial. Nessa situação, a DPU não pode prestar a referida assistência, porque os órgãos que compõem essa instituição voltam-se exclusivamente à prestação de assistência judicial.

Resposta: “Errado”. Conforme vimos e nos termos do art. 1.º da LC n. 80/94, “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei”.

193. Se a DPU firmasse convênio com a Defensoria Pública do Estado do Pará para que os defensores públicos estaduais atuassem em nome da DPU junto a determinados órgãos jurisdicionais de primeiro e segundo graus de jurisdição, esse convênio seria nulo porque não podem ser delegadas, por via contratual, competências fixadas em lei.

Resposta: “Errado”, em razão de expressa previsão para o estabelecimento de convênio nos termos do art. 14, § 1.º, da LC n. 80/94, incluído pela LC n. 98/99.

194. Considere a seguinte situação hipotética. Em atenção ao pleito do governador de um estado, o presidente da República editou decreto determinando a remoção, de ofício, para a DPU nesse estado de cinco defensores públicos que exerciam suas funções no Distrito Federal, com o objetivo de possibilitar um melhor atendimento à população. Nessa situação, seria nulo o referido decreto presidencial de remoção.

Resposta: “Certo”, nos termos do art. 79 da LC n. 80/94, na medida em que “os membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios são inamovíveis, salvo se apenados com remoção compulsória, na forma desta Lei Complementar”.

3. (CESPE/UnB — DPU — 08.08.2004) Julgue os itens seguintes, relacionados à Defensoria Pública.

182. O defensor público deve ser intimado pessoalmente de todos os atos processuais, sob pena de nulidade.

Resposta: “Certo”.

183. O benefício do prazo em dobro para recorrer é concedido aos defensores públicos, mas não se estende àqueles que fazem parte do serviço estatal de assistência judiciária.

Resposta: “Errado”, já que, como visto, também se estende aos que fazem parte do serviço estatal.

4. (CESPE/UnB — DP São Paulo — 2006) Aos defensores públicos é vedado:

a) filiar-se a partido político;

b) exercer o magistério;

c) fazer parte de sociedade comercial;

d) integrar associação civil;

e) exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais.

Resposta: “e”, cf. art. 134, § 1.º, da CF.

5. (CESPE/UnB — DP Aracaju — 2005) No que se refere à disciplina da defensoria pública na Constituição Federal de 1988, julgue os itens a seguir:

5.1 Conforme entendimento do STF, a constituição estadual pode ampliar as atribuições da defensoria pública dos estados, como, por exemplo, para a defesa de servidores públicos em razão do exercício de cargos públicos.

5.2 A disciplina sobre organização e funcionamento da defensoria pública no âmbito dos estados e do DF é matéria inserida na competência concorrente, de forma que compete à União legislar, por meio de lei complementar, sobre normas gerais, e aos estados e o DF, sobre normas específicas.

5.3 A atribuição dos defensores públicos não se estende à defesa dos necessitados em processos administrativos.

Resposta: Item 5.1 — errado, nos termos da análise feita na parte teórica deste estudo (item 12.6.6.2); Item 5.2 — errado, nos termos do art. 134, § 1.º. Item 5.3 — errado, trata-se da prestação da assistência jurídica, integral e gratuita, que engloba tanto a assistência judiciária como a fora do processo judicial, englobando, assim, o processo administrativo.

6. (Procurador do Ministério Público Especial de Contas — TCM/BA — FCC/2011) A Constituição da República assegura IGUALMENTE aos membros das carreiras de advocacia pública e defensoria pública

a) estabilidade após dois anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

b) remuneração por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

c) possibilidade de exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, observadas as condições estabelecidas em lei.

d) autonomia funcional para exercer a representação judicial e a consultoria jurídica dos entes da federação aos quais se vinculem.

e) ingresso nas classes iniciais das carreiras mediante concurso público, de provas e títulos, com a participação da Procuradoria-Geral da República e da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas as fases.

Resposta: “b”.

7. (Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) O Defensor Público do Estado do Amazonas em exercício no Município de Parintins recebe em seu gabinete pais de crianças entre zero e cinco anos de idade, que não possuem condições de pagar advogado sem prejuízo do sustento de suas famílias, reclamando da insuficiência de vagas em creches mantidas pelo poder público municipal. Nesse caso, o Defensor Público:

a) não deverá tomar qualquer providência, porque o aumento da oferta de vagas em creches é questão que envolve custos ao erário e, portanto, está no âmbito da discricionariedade administrativa.

b) não deverá tomar qualquer providência, porque, embora não haja ofensa ao princípio da reserva do possível, a Defensoria Pública não tem competência para o ajuizamento de ação civil pública, devendo apenas encaminhar os pais ao Ministério Público local para solucionar a questão.

c) ajuizará ação judicial, visando a tornar efetivo o acesso e o atendimento em creches e unidades de pré-escola, em face do dever jurídico-social imposto ao Município pela Constituição Federal de 1988, mas não obterá êxito em última instância, por representar indevida ingerência do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas afetas ao Executivo.

d) ajuizará ação judicial, visando a tornar efetivo o acesso e o atendimento em creches e unidades de pré-escola, em face do dever jurídico-social imposto pela Constituição Federal de 1988 e pelo caráter de fundamentalidade de que se acha impregnado o direito à educação, de tal sorte a autorizar o Judiciário a proferir provimentos jurisdicionais que viabilizem a concreção dessa prerrogativa constitucional.

e) irá sugerir a cada um dos pais presentes que impetrem mandado de segurança, individual ou em litisconsórcio ativo, com apoio no direito à educação infantil, pois esta é a única via judicial apropriada e a Defensoria Pública não está apta a utilizá-la.

Resposta: “d”.

12.7.4. Geral

1. (PGE/Procurador do Estado SP — 2005) Analise as seguintes afirmativas sobre as funções essenciais da Justiça.

I. O Ministério Público é o órgão encarregado de promover, privativamente, a ação penal pública e de ajuizar, exclusivamente, a ação civil pública.

II. Nos moldes do que dispõe a Constituição Federal, a lei complementar organizará a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para a sua organização nos Estados, e somente às Defensorias Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa.

III. Os Procuradores dos Estados integram a advocacia pública e exercem a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, sendo dispensada a prova da qualidade de procurador nos autos judiciais, uma vez que o seu mandato decorre diretamente da lei.

IV. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo absolutamente inviolável em suas funções, não podendo, consequentemente, ser processado por crime de calúnia praticado contra juiz.

Está correto somente o que se afirma em

a) I e II.

b) I e III.

c) I e IV.

d) II e III.

e) II e IV.

Resposta: “d”. O erro do item “I” está em dizer que o MP é legitimado exclusivo para a ACP. Como se sabe, os arts. 5.º da LACP e 82 do CDC fixam a legitimação concorrente e disjuntiva (cf. 129, I e III, da CF/88). O item “II” reproduz o art. 134, § 1.º, e exigia o conhecimento da EC n. 45/2004, que, de fato, só fixou autonomia funcional e administrativa às Defensorias estaduais. A “PEC Paralela” do Judiciário, quando for aprovada, é que estenderá referida autonomia às Defensorias da União e do DF. O item “III” encontra respaldo no art. 132 da CF/88 e nas leis que organizam as carreiras. Finalmente, o item IV encontra fundamento no art. 133 da CF/88 e exigia o conhecimento do art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 (cf., também, ADIs 1.127 e 1.105).

2. (MPT/2006) Quanto às funções essenciais à Justiça:

I. as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição;

II. os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, assegurando-se-lhes estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias;

III. à Defensoria Pública incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, assim considerados, pela Constituição Federal, os que comprovarem insuficiência de recursos.

Analisando-se as asserções acima, pode-se concluir que:

a) todas estão corretas;

b) todas estão incorretas;

c) apenas a de número I está correta;

d) apenas a de número III está incorreta;

e) não respondida.

Resposta: “a”.

3. (TJ DF/2007) No trato das Funções Essenciais à Justiça, tal como preconizado na Constituição Federal de 1988, é incorreto afirmar:

a) Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, de acordo com os limites legais;

b) Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas e serão estáveis após dois anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias;

c) Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

d) A lei pode disciplinar a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações exarados no exercício da profissão.

Resposta: “b”. Art. 132, parágrafo único, da CF/88.

4. (TJ MG EJEF 2008) A Constituição da República estabelece as funções essenciais à Justiça e discrimina regras sobre o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Advocacia e a Defensoria Pública:

a) O advogado, conquanto indispensável à administração da justiça, não possui inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão.

b) A Defensoria Pública Estadual constitui órgão integralmente subordinado ao Poder Executivo e não lhe é assegurada autonomia alguma, quer funcional ou administrativa.

c) A legitimação do Ministério Público para as ações civis mencionadas no texto constitucional e na lei impede a de terceiros.

d) Ao Ministério Público compete, dentre outras funções institucionais, exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.

Resposta: “d”. Art. 129, VII, da CF/88.

5. (Auditor Público Externo — TCE/RS — FMP-RS/ 2011) Sobre as funções essenciais à justiça na Constituição da República Federativa do Brasil, assinale a alternativa correta.

a) Não é constitucionalmente obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil no concurso público de provas e títulos para ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União e das Defensorias Públicas da União e dos Estados.

b) O Chefe da Advocacia-Geral da União é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal.

c) A partir da EC n. 45/2004, está constitucionalmente garantida à Defensoria Pública da União e às Defensorias Públicas Estaduais a autonomia funcional e administrativa.

d) Os membros do Ministério Público nos Tribunais de Contas dos Estados são cedidos pelo Ministério Público Estadual, asseguradas as mesmas garantias constitucionais e observados os mesmos impedimentos aos membros do órgão de origem.

e) Exige-se do bacharel em direito no mínimo três anos de atividade jurídica para o ingresso na carreira do Ministério Público, da Advocacia Pública, da União e dos Estados, e das Defensorias Públicas da União e dos Estados.

Resposta: “a”, na medida em que a exigência é apenas para os concursos de Procurador do Estado ou do DF (art. 132 e, por exclusão, os arts. 131, § 2.º, e 134, § 1.º). A letra “b” está errada, na medida em que o AGU é de livre nomeação do Presidente da República, nos termos do art. 131, § 1.º. A letra “c” está errada, pois referida autonomia, conforme visto, é apenas para a defensoria pública estadual (art. 134, § 2.º). A letra “d” está errada, na medida em que o MP junto ao TC deve ser entendido como um MP especial, não podendo haver o aproveitamento (art. 130 e parte teórica). A letra “e” está errada, pois a quarentena de entrada só é exigida, explicitamente, para a carreira da magistratura e do MP.

6. (Administrador — TJ/RR — CESPE/UnB/2012) Além da assistência jurídica integral e gratuita aos mais necessitados, a Defensoria Pública pode promover a defesa judicial dos servidores públicos processados civil e criminalmente em decorrência do regular exercício do cargo, desde que haja previsão expressa, nesse sentido, em lei estadual.

Resposta: “errado”. Cf. item 12.6.6.2.

[1] H. N. Mazzilli, Introdução ao Ministério Público, p. 38. Sobre a expressão parquet, que, do francês, significa assoalho, Mazzilli observa que o seu uso entre nós “... provém da tradição francesa, assim como magistrature débout (magistratura de pé) e lês gens du roi (as pessoas do rei). Os procuradores do rei, antes de adquirirem condição de magistrados e terem assento a seu lado, no estrado, tiveram assento sobre o assoalho da sala de audiências” (op. cit., p. 38, nota 3). Assim, enquanto a magistratura de pé pode ser a origem do Ministério Público, ela não se confundia com a magistratura sentada, quais sejam, os magistrados da época.

[2] L. A. D. Araujo, V. S. Nunes Jr., Curso de direito constitucional, 13. ed., p. 409.

[3] Para aprofundamento da matéria e críticas à escolha “inadequada” da lei ordinária, cf. H. N. Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, Cap. 6, passim e RE 262.178-DF, Inf. 211/ STF.

[4] Os artigos citados referem-se à Lei Orgânica do Ministério Público da União, LC n. 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do MPU.

[5] Nos termos do art. 96, § 3.º, da Lei n. 9.504/97 (que estabelece normas para as eleições), os Tribunais Eleitorais designarão 3 juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas. Como referidas medidas são dirigidas aos Tribunais Eleitorais, a atuação ministerial se implementa pelo Procurador Regional Eleitoral. Os recursos contra as decisões dos juízes auxiliares serão julgados pelo Plenário do Tribunal.

[6] No termos do art. 118, IV, CF/88, as Juntas Eleitorais são órgãos da Justiça Eleitoral. De acordo com o art. 36 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), compor-se-ão as Juntas Eleitorais de 1 juiz de direito, que será o presidente, e de 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade, devendo os seus membros serem nomeados 60 dias antes da eleição, depois de aprovação do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre também designar-lhes a sede. Ainda, estabelece o art. 40 do Código Eleitoral ser competência das Juntas Eleitorais: I) apurar, no prazo de 10 dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição; II) resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração; III) expedir os boletins de apuração mencionados no art. 178; IV) expedir diploma aos eleitos para cargos municipais. Assim, defendendo o regime democrático, em todos esses atos, temos a participação do MP Eleitoral (trata-se de função do MPF, portanto, federal, exercida pelo MP Estadual).

[7] L. C. dos S. Gonçalves, Direito eleitoral, p. 8 (original sem grifos).

[8] L. C. dos S. Gonçalves, op. cit., p. 9.

[9] José Afonso da Silva ensina não se tratar, em realidade, de “mandato”. Segundo o mestre, “... esse tipo de ‘mandato’ é, na realidade, mera investidura a tempo certo, por isso mesmo é que pode ser interrompida antes de terminar o prazo, embora não ao inteiro alvedrio da autoridade nomeante...” (arts. 128, §§ 2.º e 5.º — Curso de direito constitucional positivo, 22. ed., p. 583).

[10] Para se ter um exemplo, no Estado de São Paulo, a matéria vem disciplinada no art. 10 da LC n. 734/93, que estabelece a nomeação do Procurador-Geral de Justiça pelo Chefe do Executivo (Governador de Estado), dentre os Procuradores de Justiça integrantes da lista tríplice, que será formada pelos Procuradores de Justiça mais votados em eleição, mediante voto obrigatório, secreto e plurinominal de todos os membros do MP do quadro ativo da carreira.

[11] No Estado de São Paulo, o art. 18 da LC n. 734/93 estabelece que, após a aprovação da destituição, o Colégio de Procuradores de Justiça, diante da comunicação da Assembleia Legislativa, declarará vago o cargo de Procurador-Geral de Justiça e cientificará, imediatamente, o Conselho Superior do MP para que, caso não tenha baixado as normas regulamentadoras para elaboração da lista tríplice, de acordo com o art. 10 da referida LC, expeça-as, nos termos da aludida normatização.

[12] De acordo com o art. 93, da LC n. 75/93, o Colégio de Procuradores do Trabalho, presidido pelo Procurador-Geral do Trabalho, é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público do Trabalho.

[13] De acordo com o art. 95, da LC n. 75/93, o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho, presidido pelo Procurador-Geral do Trabalho, tem a seguinte composição: I) o Procurador-Geral do Trabalho e o Vice-Procurador-Geral do Trabalho, que o integram como membros natos; II) 4 Subprocuradores-Gerais do Trabalho, eleitos para um mandato de 2 anos, pelo Colégio de Procuradores do Trabalho, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleição; III) 4 Subprocuradores-Gerais do Trabalho, eleitos para um mandato de dois anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleição.

[14] De acordo com o art. 126, da LC n. 75/93, o Colégio de Procuradores da Justiça Militar, presidido pelo Procurador-Geral da Justiça Militar, é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público da Justiça Militar.

[15] De acordo com o art. 128, da LC n. 75/93, o Conselho Superior do Ministério Público Militar, presidido pelo Procurador-Geral da Justiça Militar, tem a seguinte composição: I) o Procurador-Geral da Justiça Militar e o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar; II) os Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar.

[16] De acordo com o art. 54, da LC n. 75/93, o Conselho Superior do Ministério Público Federal, presidido pelo PGR, tem a seguinte composição: I) Procurador-Geral da República e o Vice-Procurador-Geral da República, que o integram como membros natos; II) 4 Subprocuradores-Gerais da República eleitos, para mandato de 2 anos, na forma do art. 53, III, permitida 1 reeleição; III) 4 Subprocuradores-Gerais da República eleitos, para mandato de dois anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleição.

[17] SV n. 9/STF: “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”. CUIDADO: Deve-se observar que o julgamento da Rcl 7.358 se deu em 24.02.2011 e, assim, antes do advento da Lei n. 12.433, de 29.06.2011, que, em nosso entender, ensejará a indispensável revisão ou cancelamento da referida súmula vinculante. Isso porque, se na redação original do art. 127 da LEP, na interpretação dada pelo STF, a prática de falta grave ocasionava a perda de todos os dias remidos, na redação atual, estabelecida pela Lei n. 12.433/2011, o juiz poderá revogar até o limite máximo de 1/3 do tempo remido, observado o art. 57 (conferir se a referida súmula foi revista — matéria pendente. Outros comentários à referida súmula no item 11.14.12).

[18] Nesse sentido, cf.: Rcl 7.101, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 09.08.2011; Rcl 7.358, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 03.06.2011. Em sentido contrário, em nosso entender superado em razão dos precedentes citados, cf.: Rcl 4.453-MC-AgR-AgR/SE, j. 04.03.2009, DJE de 26.03.2009, assim como Rcl 6.541 e Rcl 6.856.

[19] No mesmo sentido, cf.: Rcl 4.980-MC-AgR, Rcl 5.543-AgR, Rcl 4.931-AgR, Rcl 5.079-AgR, Rcl 5.304-ED, Rcl 6.482-MC-AgR-AgR, Rcl 5.381-ED, Rcl 4.091-AgR, Rcl 4.592-AgR, Rcl 4.787-AgR, Rcl 4.924-AgR, Rcl 4.989-AgR, Rcl 7.931-AgR. Ainda, Rcl 7.318-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.05.2012, Plenário, DJE de 26.10.2012 e Rcl 6.239-AgR-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Rosa Weber, j. 23.05.2012, Plenário etc.

[20] Cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, p. 148.

[21] P. C. P. Carneiro, O Ministério Público no processo civil e penal — promotor natural: atribuição e conflito, 6. ed., p. 96.

[22] N. Nery Jr., Princípios do processo na Constituição Federal, 9. ed., p. 168-169.

[23] O § 2.º do art. 127 teve a sua redação alterada pela EC n. 19/98.

[24] “A vitaliciedade vale muito mais que a mera estabilidade, antes concedida, porque condiciona a perda do cargo à existência de sentença judicial que a imponha; enquanto a estabilidade limita-se a garantir a realização de regular processo administrativo (LOMP, art. 38, inc. I)” (Antônio C. de Araújo Cintra et al., Teoria geral do processo, p. 215).

[25] Cf., também, art. 15, VIII, da Lei n. 8.625/93 (ao dispor sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados) e art. 211 da Lei Complementar n. 75/93 (que dispõe sobre a organização, atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União).

[26] Como já vimos, essa garantia também abrange os magistrados (art. 95, III) e ocupantes de cargos e empregos públicos, na medida em que o art. 37, XV, estabelece que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do art. 37 e nos arts. 39, § 4.º; 150, II; 153, III; e 153, § 2.º, I.

[27] Vide art. 28, II, da Lei n. 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e a OAB). “A sadia proibição de exercer a advocacia vem da legislação paulista. A experiência, que sobreviveu em vários Estados, mostrou que o promotor-advogado falha na devida dedicação à sua nobre função pública e comumente dá preponderância aos interesses da banca, além de perder a indispensável imparcialidade. Aqueles que clandestinamente continuarem advogando incorrem em grave falta funcional” (A. C. A. Cintra, A. P. Grinover, C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 216).

[28] Cf., também, RO 999/TSE, que serviu de precedente para o voto monocrático do Ministro Peluso, com certa particularidade, qual seja, o membro do MP já ser Deputado Federal quando do advento da EC n. 45/2004 e ter feito a opção do art. 29, § 3.º, do ADCT em outubro de 1988. No caso indicado (RO 1.070 — Fernando Capez), a manifestação pelo regime anterior se deu em 28.03.2006, e à época da promulgação da EC n. 45/2004 o recorrente exercia a função de promotor de justiça.

[29] “... com isso, só para os novos integrantes da Instituição prevalece o veto aos afastamentos indiscriminados e por tempo indeterminado, para prestar serviços de qualquer natureza a órgãos do Poder Executivo. O Ministério Público não será uma Instituição realmente independente e dotada de toda a desejável postura altaneira, enquanto tais ligações não tiverem fim” (A. C. A. Cintra, A. P. Grinover, C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 216).

[30] Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da igualdade substancial (art. 5.º, I), do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5.º, XLI), bem como a regra do art. 226, § 8.º, CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima. Trata-se, portanto, de ação penal pública incondicionada (cf. ADC 19 e ADI 4.424, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, Plenário, Inf. 654/STF, bem como item 19.9.5).

[31] Para uma sistematização dos conceitos sobre a tutela dos interesses metaindividuais, cf. Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 40-112. Sobre o assunto, a S. 643/STF, 24.09.2003: “o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”. Ainda: a) S. 470/STJ, de 24.11.2010: “o Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado”; b) S. 329/STJ, de 02.08.2006: “o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”. Nesse sentido, cf.: “Ação civil pública para proteção do patrimônio público. Art. 129, III, da CF. Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/1992)” (RE 208.790, j. 27.09.2000). Ainda: RE 225.777, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 29.08.2011. Conforme noticiado, outro destaque: “O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social. Essa a orientação da 1.ª Turma (STF) que, em conclusão de julgamento e, por maioria, proveu recurso extraordinário no qual discutida a legitimidade ativa ad causam daquele órgão. No caso, Ministério Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam o quadro da Administração Pública Municipal — v. Informativo 545. Salientou-se que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a legitimidade do Ministério Público estadual. Vencido o Min. Menezes Direito, que desprovia o recurso” (RE 216.443/MG, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 28.08.2012).

[32] Nos termos do art. 17, § 1.º, da Res. n. 14, de 06.11.2006, “a prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. As opções consideradas corretas deverão ter embasamento na legislação, em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores”. Nesse sentido, também, a Res. n. 75/2009 do CNJ. Muito bem-vinda a regra que fortalece o que tenho dito a todos os “concurseiros” do Brasil: fiquem atentos à jurisprudência dos Tribunais. Leiam informativos e notícias dos Tribunais. Esta é a minha “luta” constante em manter o “nosso” Esquematizado sempre atualizado.

[33] Cf. HC 93.930, j. 07.12.2010, podendo a íntegra do voto do Min. Celso de Mello ser encontrada em Notícias STF, de 13.12.2010.

[34] Lembramos a existência da PEC 37/2011, que acrescenta o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal para definir a competência privativa para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal (matéria pendente de votação).

[35] O meu ilustre e incansável leitor pode encontrar o inteiro teor da referida resolução no site do CNMP: http://www.cnmp.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-index.

[36] Cabe alertar que a 1.ª T. do STF entendeu que “a competência revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministério Público da União ou dos Estados (inciso IV do § 2.º do art. 130-A da CR), não sendo possível a revisão de processo disciplinar contra servidores. (...). A CR resguardou o CNMP da possibilidade de se tornar instância revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados nos órgãos correcionais competentes contra servidores auxiliares do Ministério Público em situações que não digam respeito à atividade-fim da própria instituição” (MS 28.827, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.08.2012, 1.ª T., DJE de 09.10.2012).

[37] Nesse sentido manifestou-se o STF ao analisar dispositivos da Lei n. 8.443/92: “... O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas, que se acha investida — até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) — da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente à sua organização, à sua estruturação interna, à definição do seu quadro pessoal e à criação dos cargos respectivos” (STF, Pleno, ADI 798-1-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.10.1994).

[38] Conforme visto, não se pode esquecer de que essa previsão de advocacia por parte dos membros do MPF foi temporária, até a edição da lei complementar, já que, antes do surgimento da Advocacia-Geral da União, esta atribuição, no regime anterior, ficava ao encargo do Ministério Público (cf. item 12.2.7.3). Nesse sentido, o art. 29, § 2.º, do ADCT, estabeleceu que aos atuais Procuradores da República, nos termos da lei complementar, será facultada a opção, de forma irretratável, entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União, situação esta regulamentada no art. 61, da LC n. 73/93 e no art. 282 da LC n. 75/93.

[39] Conforme anotou André Ramos Tavares, a procuradoria municipal “... não foi contemplada pela Constituição como instituição obrigatória (até rendendo-se à realidade de municípios que não teriam como arcar com um quadro de advogados públicos permanentes)” (Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 1.356).

[40] O. A. B. de Mello, Princípios gerais de direito administrativo, 3. ed., p. 584.

[41] Cf. MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 09.08.2007, Plenário, DJ de 1.º.02.2008.

[42] M. S. Z. Di Pietro, Direito administrativo, 23. ed., p. 231.

[43] ADI 2.652, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 08.05.2003, Plenário, DJ de 14.11.2003. O tema foi revisto e confirmado pelo STF no julgamento das Rcl 5.133 e 7.181 (j. 20.05.2009, Pleno). Em seu voto, o Min. Lewandowski, partindo da premissa de que a condenação seria pela litigância de má-fé do advogado público, chegou a sustentar que o INSS é quem deveria arcar com a multa e, se fosse o caso, voltar de regresso contra o advogado. Contudo, conforme o voto da Min. Cármen Lúcia, e foi o que prevaleceu, muito embora a condenação tivesse por fundamentado os arts. 17, V, e 18 do CPC (litigância de má-fé), no fundo a aplicação da multa processual ao advogado, naquele caso concreto (que envolvia o não fornecimento de documentos pelo advogado público em prazo assinalado), configurava, em essência, a hipótese da regra contida art. 14, V, e parágrafo único, do CPC, julgada pelo STF no sentido de não ser aplicada aos advogados públicos.

[44] Trata-se da Lei Complementar n. 73, de 10.02.1993, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências.

[45] Entendemos que essa representação da União se implementa não apenas no plano interno mas, também, no internacional, como, por exemplo, nos processos em que o Brasil é parte perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

[46] Nesse sentido, também se posicionou o STF no julgamento do Inq 1.660-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.09.2000, Plenário, DJ de 06.06.2003.

[47] Para aprofundamento da matéria, até o fechamento desta edição, vigoravam as regras sobre competência da PGFN contidas, também, nos seguintes dispositivos: a) Decreto-lei n. 147/67; b) art. 8.º do Anexo I do Decreto n. 7.050/2009, que aprova a estrutura regimental do Ministério da Fazenda e reproduz o texto do artigo 1.º do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pela Portaria n. 257/2009.

[48] Destacamos a S. 644/STF: “Ao titular do cargo de Procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo”.

[49] ADI 4.261, Rel. Min. Ayres Britto, j. 02.08.2010, Plenário, DJE de 20.08.2010.

[50] A. R. Tavares, Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 1.356.

[51] O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na OAB. A atividade de advocacia é exercida (seguindo as regras do Estatuto e do regime próprio de cada carreira) pelos integrantes da Advocacia-Geral da União, Procuradoria da Fazenda Nacional, Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional (art. 3.º do Estatuto da OAB).

[52] Observar, contudo, serem nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, bem como os atos praticados por advogado impedido, suspenso, licenciado, ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia (art. 4.º do Estatuto da OAB).

[53] As regras definidas no Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB deverão ser estudadas para enfrentar as questões do Exame de Ordem Unificado.

[54] Cf. Inf. 427/STF e Notícias STF, 17.05.2006 — 20h59.

[55] Cuidado: segundo orientação firmada pelo Plenário do STF, no julgamento do HC 86.834/SP (j. 23.08.2006, v. Inf. 437/STF), o STF não é mais competente para processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal, estando, assim, superada a S. 690/STF (cf. item 11.6.4.3).

[56] Na comprovada ausência de sala de Estado-Maior na localidade o advogado terá o direito ao recolhimento e permanência em prisão domiciliar, devendo o local ser especificado pelo Juízo (art. 7.º, V, da Lei 8.906/94). E o que se entende por sala de Estado-Maior? “Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém — e, por isso, de regra, contém grades —, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança” (Rcl 4.535, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.05.2007, Plenário, DJ de 15.06.2007). Em outros julgados, alguns Ministros estão afirmando que a expressão é anacrônica e que não haveria mais, fisicamente, sala de Estado-Maior no Brasil, bastando, conforme Ayres Britto, a existência de uma “... sala em unidade castrense, com condições condignas de comodidade” (Cf. Inf. 596/STF, Rcl 5.826 e 8.853, j. 19.08.2010, tendo havido pedido de vista pelo Min. Dias Toffoli — matéria pendente de definição).

[57] Cf. ADI 1.127, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.05.2006, Plenário, DJE de 11.06.2010. Para quem se animar, o acórdão tem 201 páginas — o quadro resumo é a Ementa do acórdão.

[58] Este estudo sobre a Defensoria Pública teve por base o nosso trabalho “Assistência jurídica, integral e gratuita e o fortalecimento da defensoria pública na reforma do judiciário”, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário: Emenda Constitucional n. 45/04, São Paulo: Método, 2005, p. 489.

[59] M. Cappelletti e B. Garth, Acesso à justiça, p. 8 (tradução e revisão de Ellen Gracie Northfleet do original Acess to Justice: the worldwide movement to make rights effective. A general report, Milano: Giuffrè, 1978). Em outro estudo, Cappelletti também discorre sobre as 3 ondas renovatórias (cf. M. Cappelletti, Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero, Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia 12/309-21, passim, especialmente a partir da p. 316).

[60] M. Cappelletti e B. Garth, Accesso alla giustizia, p. 31.

[61] J. C. Barbosa Moreira, O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo, RePro 67/130.

[62] Para aqueles que forem prestar o concurso de Defensor, indispensável a sua leitura. Os concursos específicos exigem o conhecimento das regras lá contidas. Outrossim, para aqueles que forem prestar concurso para Defensorias Estaduais, deverão ter conhecimento das leis complementares de cada Estado, bem como da lei complementar que regula a prestação de assistência jurídica pelo Distrito Federal.

[63] Destaque-se, dentre tantas, a excelência da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, pioneira no Brasil e América Latina (1954) e a do Rio Grande do Sul (1968) e Mato Grosso do Sul (1982). Vários Estados, após a EC n. 45/2004, vêm, paulatinamente, implantando as suas defensorias.

[64] Conforme o art. 3.º, da EC n. 69/2012, o Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Distrito Federal, imediatamente após a promulgação da referida emenda e de acordo com suas competências, instalarão comissões especiais destinadas a elaborar, em 60 dias, os projetos de lei necessários à adequação da legislação infraconstitucional à matéria nela tratada.

[65] “Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.º” (original sem grifos).

[66] “Este Tribunal, interpretando o art. 22 do ADCT, entendeu que servidores investidos na função de defensor público até a data em que foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte têm direito à opção pela carreira, independentemente da forma da investidura originária, desde que cumpridos os requisitos definidos pelo texto constitucional. Precedentes. As Constituições estaduais não podem ampliar a excepcionalidade admitida pelo art. 22 do ADCT da CF/1988” (ADI 3.603, Rel. Min. Eros Grau, j. 30.08.2006, Plenário, DJ de 02.02.2007). No mesmo sentido: ADI 1.199, ADI 112, ADI 175, RE 161.712-ED, AI 407.683-AgR etc.

[67] Até porque é o Procurador do Estado quem tem a função de representar o Estado e, assim, se no exercício regular de direito, parece razoável que o Estado tenha o interesse de “defender” o ato praticado por seu servidor, que, no fundo, acaba sendo um ato inerente ao próprio Estado.

[68] A prerrogativa da intimação pessoal foi reconhecida pelo STF inclusive para a intimação de acórdão proferido em habeas corpus pelo STJ — Inf. 276/STF, tendo sido citados os seguintes precedentes: HC 79.954-SP (DJU de 28.04.2000); HC 80.103-RJ (DJU de 25.08.2000); HC 80.104-RJ (DJU de 15.03.2002). HC 81.958-RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 06.08.2002. Em sentido contrário: HC 77.385-MG (DJU de 07.05.1999) e HC 68.884-PR (DJU de 05.03.1993). HC 79.866-RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, 28.03.2000.

[69] Em relação ao rito específico dos Juizados, confira regras apresentadas no item 6.7.1.6.1.1.

[70] Cf. precedentes citados: HC 73.310-SP (DJU de 17.05.1999) e HC 79.867-RS (DJU de 20.10.2000). HC 81.342-SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 20.11.2001.

[71] Art. 370, § 4.º: “A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal”.

[72] Nesse sentido: “não é nulo o julgamento de apelação sem a intimação pessoal de defensor dativo, nos casos anteriores à entrada em vigor da Lei 9.271/1996” (RHC 88.512, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 09.03.2010, 2.ª Turma, DJE de 23.04.2010).

[73] O art. 14, caput, da Lei n. 10.259/2001 (que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal) estabelece que caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. O Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais está disciplinado na Res. n. 390, de 17.09.2004 (que revogou as precedentes ns. 330/2003 e 363/2004). Referida resolução pode ser encontrada no site do Conselho da Justiça Federal: http://www.cjf.gov.br/Uniformizacao/Uniformizacao.asp.

[74] Notícias STJ, 24.11.2004, relatando o desfecho do Processo n. 2003.40.00.706363-7. O referido recurso foi julgado em 31.08.2004, tendo sido interposto recurso para o STJ e STF. Assim, devemos acompanhar, já que se trata de decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Federais, e não de decisão pacificada dos Tribunais Superiores. Provavelmente referido recurso especial não será conhecido, tendo em vista o teor da S. 203/STJ (com a redação fixada no julgamento do AgRg no Ag 400.076-BA, na sessão de 23.05.2002): “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais”. Em relação ao RExtr, o STF já se posicionou sobre a questão da intimação pessoal; vamos aguardar em relação ao prazo em dobro.

[75] Inf. 362/STF, 20-24.09.2004. Precedentes citados: HC 71.642/AP (DJU de 21.10.1994); HC 81.281/MS (DJU de 22.03.2002); HC 81.446/RJ (DJU de 10.05.2002).

[76] “Por entender caracterizada a ofensa ao art. 134 da CF, que veda aos membros da Defensoria Pública o desempenho de atividades próprias da advocacia privada, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 137 da Lei Complementar 65/2003, do Estado de Minas Gerais, que permite que os defensores públicos exerçam a advocacia fora de suas atribuições institucionais até que sejam fixados os subsídios dos membros da carreira. Afastou-se, ainda, o argumento de se inferir, da interpretação sistemática do art. 134 c/c o art. 135 e o § 4.º do art. 39, da CF, que o exercício da advocacia pelos defensores públicos estaria proibido apenas após fixação dos respectivos subsídios, visto que tal assertiva conduziria à conclusão de que a vedação trazida pelo art. 134, texto normativo constitucional originário, teria sido relativizada com a EC 19/98, que introduziu o art. 135 e o § 4.º do art. 39. Asseverou-se, ainda, a vigência da Lei Complementar 80/94 — que organiza a Defensoria Pública da União, do DF e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados-membros — que também prevê a aludida vedação. ADI 3.043/MG, Rel. Min. Eros Grau, 26.04.2006” (Inf. 424/STF).

[77] Nesse sentido: “esta Corte firmou entendimento segundo o qual o Ministério Público do Estado de São Paulo tem legitimidade para ajuizar ação em favor dos hipossuficientes até que a Defensoria Pública estadual tenha plena condição de exercer seu múnus” (RE 432.423, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.10.2005). Cf., ainda, RE 135.328 e RE 147.776.

[78] “Ação direta de inconstitucionalidade: impugnação a vários preceitos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro (...) 3. Defensoria Pública: arguição de inconstitucionalidade de normas que lhe conferem atribuição para: a) a orientação jurídica, a postulação e a defesa em juízo dos direitos e interesses ‘coletivos’ dos necessitados (art. 176, caput): denegação da liminar; b) patrocinar (e não, promover) ação civil em favor de associações destinadas a proteção de interesses ‘difusos’ (art. 176, par. 2.º, V, ‘e’, 1.ª parte): suspensão cautelar recusada; c) ‘idem’, em favor de associações de defesa de interesses ‘coletivos’ (art. 176, par. 2.º, V, ‘e’, 2.ª, parte): suspensão liminar deferida, em termos, para restringir provisoriamente a aplicação do dispositivo a hipótese em que se cuide de entidade civil desprovida de meios para o custeio do processo; d) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei (art. 176, par. 2.º, V, ‘f’): medida cautelar deferida em termos similares à da alínea ‘c’ supra” (ADI 558-MC/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.08.1991, Pleno, DJ de 26.03.1993, p. 5001).

[79] HC 92.399, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29.06.2010, 1.ª Turma, DJE de 27.08.2010.

[80] Cabe lembrar que o Edital n. 1/2012, publicado em 09.10.2012, abriu inscrições para o 1.º Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso na carreira de Defensor Público do Estado de Santa Catarina, para o provimento de cargos da Classe inicial da Carreira de Defensor Público do Estado de Santa Catarina — Terceira Categoria, sendo que, até o fechamento dessa edição, ainda não havia se encerrado, estando na fase de provas orais.

[81] Como veremos, algumas questões de Direito Constitucional nas provas do Ministério Público exigem vasto conhecimento das Leis Orgânicas. Assim, deve o candidato ao Ministério Público estudar, com muita atenção, tanto a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93) como a Lei Complementar do Estado, no caso de São Paulo, a Lei Complementar n. 734/93. Para provas do Ministério Público da União, completar o estudo com a Lei Complementar n. 75/93. Para a Defensoria Pública, indispensável a leitura da LC n. 80/94, alterada pela LC n. 98/99, e, se a prova for para a Defensoria Estadual ou do DF e Territórios, a LC local específica. O mesmo vale para as outras carreiras, no tocante aos Estatutos próprios e Leis Orgânicas. Para os candidatos à OAB, pelo menos no Estado de São Paulo, as questões específicas da carreira são cobradas na parte de Ética, e não em Constitucional. É muito pouco provável, por exemplo, que as questões a seguir expostas referentes ao Ministério Público (a parte específica, é claro) sejam cobradas na prova da OAB ou Magistratura (por razões óbvias), devendo, então, o candidato poupar esforços em questões que envolvam leis orgânicas de outras carreiras. Devemos focalizar o estudo, que deverá ser feito, acima de tudo, com estratégia!

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DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

13. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

13.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS — SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES1

13.2. ESTADO DE DEFESA

13.2.1. Hipóteses de decretação do estado de defesa

13.2.2. Procedimento e regras gerais

13.2.3. Controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação

13.3. ESTADO DE SÍTIO

13.3.1. Hipóteses de decretação do estado de sítio

13.3.2. Procedimento e abrangência

13.3.3. Medidas coercitivas

13.3.4. Controle exercido sobre a decretação do estado de sítio

13.4. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS ESTADOS DE DEFESA E DE SÍTIO

13.5. QUADRO COMPARATIVO ENTRE O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO

13.6. FORÇAS ARMADAS

13.6.1. Regras gerais

13.6.2. As praças prestadoras de serviço militar inicial podem receber abaixo do salário mínimo?

13.6.3. Editais de concurso podem estabelecer limite de idade para o ingresso nas Forças Armadas?

13.6.4. “Princípio da insignificância” e crimes militares: o caso concreto de posse de reduzida quantidade de substância entorpecente. Princípio da especialidade. Afastamento da Nova Lei de Drogas

13.6.5. Criação do Ministério da Defesa pela EC n. 23/99

13.7. SEGURANÇA PÚBLICA

13.7.1. Aspectos gerais

13.7.2. Cooperação entre a União e os Estados-membros e o DF e a Força Nacional de Segurança Pública

13.7.3. BEPE — Batalhão Especial de Pronto Emprego

13.7.4. UPPs — Unidades de Polícia Pacificadora (RJ)

13.7.5. Polícias da União

13.7.6. Polícias dos Estados

13.7.6.1. Polícia judiciária dos Estados — Discussão sobre a escolha do diretor-geral da Polícia Civil. Superação do entendimento firmado na ADI 132. Reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo (ADI 3.062)

13.7.6.2. Polícia ostensiva ou preventiva dos Estados — PM e Corpo de Bombeiros Militares

13.7.7. Polícias do Distrito Federal

13.7.8. Polícias dos Territórios

13.7.9. Polícias dos Municípios

13.7.10. Nos Municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia de carreira, o atendimento nas delegacias de polícia poderá ser realizado por subtenente ou sargento da polícia militar?

13.7.11. Policiais civis e militares: direito de greve (?) e anistia (?)

13.7.11.1. Direito de greve?

13.7.11.2. Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou militares (PM e corpo de bombeiros) em relação a eventuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios?

13.8. QUESTÕES

13.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS — SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES[1]

Dentro do grande tema da “defesa do Estado e das instituições democráticas”, a CF/88 estabeleceu dois grupos: a) instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de sítio (legalidade extraordinária); b) defesa do País ou sociedade, através das Forças Armadas e da segurança pública.

A defesa do Estado pode ser entendida como: a) defesa do território nacional contra eventuais invasões estrangeiras (arts. 34, II, e 137, II); b) defesa da soberania nacional (art. 91); c) defesa da Pátria (art. 142).[2]

A defesa das instituições democráticas caracteriza-se como o equilíbrio da ordem constitucional, não havendo preponderância de um grupo sobre outro, mas, em realidade, o equilíbrio entre os grupos de poder. Se a competição entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais, teremos o que a doutrina denomina situação de crise.[3]

Assim, ocorrendo qualquer violação da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises, definido por Aricê Amaral Santos como “... o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional”.[4]

Nesse sentido, José Afonso da Silva observa que o sistema constitucional das crises fixa “... normas que visam à estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, mas também à defesa do Estado quando a situação crítica derive de guerra externa. Então, a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção”.[5]

Diante das crises, portanto, existem mecanismos constitucionais para o restabelecimento da normalidade, quais sejam, a possibilidade de decretação do estado de defesa, do estado de sítio e o papel das Forças Armadas e das forças de segurança pública (Título V da CF/88).

Referidos mecanismos devem, contudo, como apontou Aricê, respeitar o princípio da necessidade, sob pena de configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura.

Essas situações de abuso, arbítrio, golpe, ditadura podem ser verificadas no constitucionalismo pátrio, por exemplo, durante o “Estado Novo” de Getúlio Vargas (Carta de 1937), no governo da ditadura militar de 1964 até o seu fim com a nova Constituição de 1988 e, durante o período ditatorial, pela utilização do AI-5, momentos em que se decretou estado de sítio e de guerra sem qualquer observância aos princípios da necessidade e temporariedade.

13.2. ESTADO DE DEFESA

13.2.1. Hipóteses de decretação do estado de defesa

As hipóteses em que se poderá decretar o estado de defesa estão, de forma taxativa, previstas no art. 136, caput, da CF/88, quais sejam: para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

13.2.2. Procedimento e regras gerais

Titularidade: o Presidente da República (art. 84, IX, c/c o art. 136), mediante decreto, pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa.

Conselho da República e Defesa Nacional: como órgãos de consulta, são previamente ouvidos, porém suas opiniões não possuem caráter vinculativo, ou seja, o Presidente da República, mesmo diante de um parecer opinando pela desnecessidade de decretação, poderá decretar o estado de defesa.

O decreto que instituir o estado de defesa deverá determinar: a) o tempo de duração; b) a área a ser abrangida (locais restritos e determinados); c) as medidas coercitivas a vigorarem durante a sua vigência.

Tempo de duração: máximo de 30 dias prorrogado por mais 30 dias, uma única vez.

Medidas coercitivas: a) restrições (não supressão) aos direitos de reunião, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e restrição à garantia prevista no art. 5.º, LXI, ou seja, prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente; b) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

Prisão por crime contra o Estado: como exceção ao art. 5.º, LXI, a prisão poderá ser determinada pelo executor da medida (não pela autoridade judicial competente). O juiz competente, imediatamente comunicado, poderá relaxá-la. Tal comunicação deverá vir acompanhada do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. Referida ordem de prisão não poderá ser superior a 10 dias, facultando-se ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial.

Incomunicabilidade do preso: é vedada.

13.2.3. Controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação

Controle político imediato: nos termos do art. 136, §§ 4.º-7.º, será realizado pelo Congresso Nacional. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá pela maioria absoluta de seus membros. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.º, I, CF/88), extraordinariamente, no prazo de 5 dias, e deverá apreciar o decreto dentro de 10 dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. Se o Congresso rejeitar o decreto, o estado de defesa cessará imediatamente.

Controle político concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa.

Controle político sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

Prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional, José Afonso da Silva entende parecer ficar “... caracterizado algum crime de responsabilidade do presidente, especialmente o atentado a direitos individuais — pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86 e regulado na Lei 1.079/50”.[6]

Controle jurisdicional concomitante: durante a decretação do estado de defesa, nos termos do art. 136, § 3.º, haverá controle pelo Judiciário da prisão efetivada pelo executor da medida. A prisão ou detenção de qualquer pessoa, também, não poderá ser superior a 10 dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário.

Entendemos, também, que qualquer lesão ou ameaça a direito, nos termos do art. 5.º, XXXV, não poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário, claro, observados os limites constitucionais das permitidas restrições a direitos (art. 136, § 1.º). Parece, assim, que o Judiciário poderá reprimir abusos e ilegalidades cometidos durante o estado de crise constitucional por meio, por exemplo, do mandado de segurança, do habeas corpus ou de qualquer outra medida jurisdicional cabível.

No entanto, como anota Alexandre de Moraes, lembrando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em relação “... à análise do mérito discricionário do Poder Executivo (no caso do Estado de Defesa) e desse juntamente com o Poder Legislativo (no caso do Estado de Sítio), a doutrina dominante entende impossível, por parte do Poder Judiciário, a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação”.[7]

Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de defesa, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

13.3. ESTADO DE SÍTIO

13.3.1. Hipóteses de decretação do estado de sítio

As hipóteses em que poderá ser decretado o estado de sítio estão, de forma taxativa, previstas no art. 137, caput, da CF/88:

comoção grave de repercussão nacional (se fosse de repercussão restrita e em local determinado, seria hipótese, primeiro, de decretação de estado de defesa);

ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (portanto, pressupõe-se situação de maior gravidade);

declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

13.3.2. Procedimento e abrangência

Assim como no estado de defesa, quem decreta o estado de sítio é o Presidente da República, após prévia oitiva do Conselho da República e de Defesa Nacional (pareceres não vinculativos).

No entanto, para a decretação do estado de sítio ou sua prorrogação, ao contrário do que ocorre com o estado de defesa, deverá haver, relatando os motivos determinantes do pedido, prévia solicitação pelo Presidente da República de autorização do Congresso Nacional, que se manifestará pela maioria absoluta de seus membros.

O controle político prévio, se negativo, será vinculante, e o Presidente da República não poderá decretar o estado de sítio por aquele motivo, sob pena de responsabilidade. Por outro lado, se o Congresso Nacional autorizar, com discricionariedade política, o Presidente da República poderá ou não decretar o estado de sítio.

Nesse último caso, o decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas (art. 138, caput).

Dessa forma, a designação das áreas abrangidas dar-se-á depois de publicado o decreto do estado de sítio, não necessariamente tendo que abranger, portanto, toda a área geográfica do território nacional, apesar de se tratar de comoção grave de repercussão nacional.

A duração do estado de sítio, no caso de comoção grave de repercussão nacional ou da ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa (art. 137, I), não poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogada, sucessivamente (não há limites), enquanto perdurar a situação de anormalidade, sendo que cada prorrogação também não poderá ser superior a 30 dias.

No caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (art. 137, II), enquanto perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

13.3.3. Medidas coercitivas

Nas hipóteses do art. 137, I (comoção grave de repercussão nacional ou da ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa), só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas coercitivas (art. 139, I a VII):

obrigação de permanência em localidade determinada;

detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

restrições (não supressões) relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (desde que liberada pela respectiva Mesa, não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas);

suspensão da liberdade de reunião;

busca e apreensão em domicílio;

intervenção nas empresas de serviços públicos;

requisição de bens.

Em relação à decretação de estado de sítio na hipótese do art. 137, II, qual seja, no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa, desde que: a) tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporariedade (enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira); b) tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art. 138, caput, tenha sido indicado no decreto do estado de sítio a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas.[8]

13.3.4. Controle exercido sobre a decretação do estado de sítio

Controle político prévio: tendo em vista a sua maior gravidade, o controle realizado pelo Congresso Nacional será prévio, ou seja, o Presidente da República, para a sua decretação ou prorrogação, depende de prévia e expressa autorização do Congresso Nacional. Se o Congresso rejeitar o pedido, o Presidente da República, agora vinculado, não poderá decretar o estado de sítio. Se o fizer, sem dúvida, cometerá crime de responsabilidade. Estando o Congresso Nacional em recesso, haverá convocação extraordinária, pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.º, I, CF/88). Decretado o estado de sítio, nos termos do art. 138, § 3.º, o Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.

Controle político concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio.

Controle político sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

Conforme visto para o estado de defesa, prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional, parece ficar caracterizada a prática do crime de responsabilidade.

Controle jurisdicional concomitante: qualquer lesão ou ameaça a direito, abuso ou excesso de poder durante a sua execução não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário, observados, é claro, os limites constitucionais da “legalidade extraordinária”, seja por via do mandado de segurança, do habeas corpus ou de qualquer outro remédio.

Conforme anotado para o estado de defesa, o juízo de conveniência para a decretação do estado de sítio cabe ao Presidente da República.

Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

13.4. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS ESTADOS DE DEFESA E DE SÍTIO

Em se tratando de medidas excepcionais, somente poderão ser adotadas dentro dos limites constitucionais, nas hipóteses expressamente previstas, enfim, somente durante a chamada crise constitucional.[9] “Em outras palavras (concluem Araujo e Nunes Júnior), se medidas de exceção forem aplicadas em tempos de normalidade democrática, a Constituição estará sendo violada, configurando-se autêntico golpe de estado”.[10]

Decretado o estado de defesa ou estado de sítio, haverá o controle político concomitante (art. 140 da CF/88).

Por razões óbvias, cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Dada a gravidade das medidas (por restringirem direitos constitucionais), logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, o Presidente da República terá de prestar contas, respondendo por abusos e arbítrios.

13.5. QUADRO COMPARATIVO ENTRE O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO

| ESTADO DE DEFESA (ART. 136) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, I) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, II)
Hipóteses de cabimento | ordem pública ou paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ordem pública ou paz social atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza | comoção grave de repercussão nacional ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa | declaração de estado de guerra resposta a agressão armada estrangeira
Áreas abrangidas | locais restritos e determinados | âmbito nacional — especificado após a decretação (art. 138, caput) | âmbito nacional — especificado após a decretação (art. 138, caput)
Decretação | exclusivamente pelo Presidente da República (art. 84, IX) | idem | idem

Órgãos de consulta do Presidente da República

Conselho da República (art. 90, I)

Conselho de Defesa Nacional (art. 91, II)

os pareceres não são vinculativos

a oitiva dos Conselhos é prévia

idem

idem

Conteúdo do decreto interventivo

tempo de sua duração

áreas a serem abrangidas (indicadas já no decreto)

medidas coercitivas a vigorarem, nos termos e limites da lei

tempo de sua duração

as normas necessárias a sua execução

as garantias constitucionais que ficarão suspensas, só podendo ser tomadas as medidas previstas taxativamente no art. 139, I-VII

depois de publicado o decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas

tempo de sua duração

as normas necessárias a sua execução

as garantias constitucionais que ficarão suspensas, em tese, qualquer garantia, desde que sejam respeitados os princípios da necessidade e da temporariedade, bem como os limites constitucionais

depois de publicado o decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas

| ESTADO DE DEFESA (ART. 136) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, I) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, II)
Tempo de duração | máximo de 30 dias, podendo ser prorrogado por novo período de no máximo 30 dias uma única vez (art. 136, § 2.º) | máximo de 30 dias, podendo ser prorrogado por novos períodos de até 30 dias, quantas vezes se mostrar necessário a cada nova prorrogação, todo o procedimento deverá ser observado, como se fosse um novo decreto | o tempo necessário da guerra o tempo necessário para repelir agressão armada estrangeira

Procedimento

diante da hipótese de cabimento, o Presidente da República ouve os Conselhos (parecer não vinculativo) e, com discricionariedade política, decreta ou não o estado de defesa para posterior controle político do Congresso Nacional

estando diante da hipótese de cabimento, o Presidente da República ouve os Conselhos (parecer não vinculativo) e solicita prévia autorização do CN

ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou a sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o CN decidir por maioria absoluta

autorizado, com discricionariedade política, o Presidente poderá decretar ou não o estado de sítio

persistindo as situações de anormalidade, todo o procedimento deverá ser repetido

idem procedimento do art. 137, I (estado de sítio)

Medidas coercitivas — restrições a direitos e garantias

restrições (não supressão — art. 136, § 1.º, I) aos direitos de reunião (art. 5.º, XVI); sigilo de correspondência (art. 5.º, XII); sigilo de comunicação telegráfica e telefônica (art. 5.º, XII)

ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes (art. 136, § 1.º, II)

restrição à garantia prevista no art. 5.º, LXI, ou seja, prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente, já que poderá haver prisão por crime contra o Estado determinada pelo executor da medida (art. 136, § 3.º, I-IV)

a incomunicabilidade do preso é vedada

art. 139, I a VII

obrigação de permanência em localidade determinada (art. 5.º, XV)

detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (art. 5.º, LXI)

restrições relativas às seguintes inviolabilidades:

a) da correspondência (art. 5.º, XII)

b) ao sigilo das comunicações (art. 5.º, XII, — exceto a difusão de pronunciamentos parlamentares — parágrafo único do art. 139)

c) à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (art. 220 — exceto a difusão de pronunciamentos parlamentares — parágrafo único do art. 139);

d) suspensão da liberdade de reunião (art. 5.º, XVI);

e) busca e apreensão em domicílio (art. 5.º, XI);

f) intervenção nas empresas de serviços públicos;

g) requisição de bens (art. 5.º, XXV)

em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa, desde que: a) tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporariedade (enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira); b) tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art. 138, caput, tenham sido indicadas, no decreto do estado de sítio, a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas

| ESTADO DE DEFESA (ART. 136) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, I) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, II)

Controle político

imediato: logo após a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação (art. 136, §§ 4.º a 7.º)

concomitante: nos termos do art. 140, por Comissão do CN — durante a vigência do estado de anormalidade

sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, que apreciará sua legalidade e constitucionalidade, podendo, em caso de abuso, ocorrer a prática de crime de responsabilidade

prévio: o Presidente da República, para a decretação, depende de prévia e expressa autorização do Congresso Nacional

concomitante: idem estado de defesa (art. 140)

sucessivo (ou a posteriori): idem estado de defesa (art. 141, parágrafo único)

Idem controle indicado para o estado de sítio (art. 137, I)

Controle jurídico

concomitante: durante a decretação do estado de defesa, nos termos do art. 136, § 3.º, haverá controle, pelo Judiciário, da prisão efetivada pelo executor da medida. Outrossim, qualquer lesão ou ameaça a direito não poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV), observados, é claro, os limites constitucionais (art. 136, § 1.º). Possibilidade de impetração de mandado de segurança, habeas corpus ou qualquer outra medida jurisdicional cabível

sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de defesa, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes

concomitante: qualquer lesão ou ameaça a direito, abuso ou excesso de poder durante a sua execução não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário, observados, é claro, os limites constitucionais da “legalidade extraordinária”, seja por via do mandado de segurança, do habeas corpus, ou de qualquer outro remédio

sucessivo (ou a posteriori): idem estado de defesa (art. 141, caput)

idem

Funcionamento do CN | o CN deverá continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa (art. 136, § 6.º) | o CN permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas (art. 138, § 3.º) | idem estado de sítio — art. 137, I (art. 138, § 3.º)
Violação dos limites constitucionais | possibilidade de se configurar crime de responsabilidade (art. 85, CF), sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes, além de responsabilidade civil, penal e administrativa | idem | idem
| ESTADO DE DEFESA (ART. 136) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, I) | ESTADO DE SÍTIO (ART. 137, II)
Imunidades parlamentares | subsistirão, não havendo previsão de suspensão (art. 58, § 3.º) | subsistirão, podendo ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do CN, que sejam incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8.º) | Idem (situação prevista: estado de sítio — art. 137, I)
Convocação extraordinária do CN | Presidente do SF (art. 57, § 6.º, I) | idem | idem

13.6. FORÇAS ARMADAS

13.6.1. Regras gerais

A Marinha, o Exército e a Aeronáutica constituem as Forças Armadas, sendo consideradas instituições nacionais permanentes e regulares, destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.[11]

As Forças Armadas organizam-se com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade e comando supremos do Presidente da República, que tem por atribuições nomear os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (art. 84, XIII, na redação determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999).

De acordo com o art. 5.º, caput e § 1.º, da LC n. 97/99, os cargos de Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são privativos de oficiais-generais do último posto da respectiva Força, sendo assegurada aos referidos Comandantes precedência hierárquica sobre os demais oficiais-generais das três Forças Armadas.

Assim, os superiores hierárquicos e o Presidente da República, como chefe maior, com base na hierarquia e na disciplina, poderão aplicar sanções disciplinares de natureza administrativa.

Conforme escrevemos no capítulo 11, a hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas, sendo que a autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

A hierarquia militar[12] é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações e, dentro de um mesmo posto ou graduação, pela antiguidade (no posto ou na graduação):

posto: é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica e confirmado em Carta Patente;

graduação: é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente.

Por sua vez, a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

Os membros das Forças Armadas, conforme estabelece o art. 142, § 3.º, são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das regras que vierem previstas em lei, as diversas disposições dos incisos I a X, dentre as quais a proibição da sindicalização e da greve etc.[13]

Caracterizando-se exceção expressa ao art. 5.º, LXVIII, com base no princípio da hierarquia, não caberá habeas corpus em relação a eventuais punições disciplinares militares (art. 142, § 2.º), vedação essa permitida, visto que introduzida pelo poder constituinte originário, que, conforme já estudamos, do ponto de vista jurídico, é incondicionado, ilimitado e soberano na tomada de suas decisões, podendo, inclusive, trazer exceções às regras gerais.

Cabe observar, contudo, seguindo a jurisprudência do STF, a possibilidade de impetração de habeas corpus para a análise, pelo Judiciário, dos pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves), excluídas as questões do mérito da sanção administrativa (cf., por exemplo, RE 338.840-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003).

Nesse sentido: “A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes” (RHC 88.543, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.04.2007, DJ de 27.04.2007).

A prestação do serviço militar é obrigatória,[14] ficando as mulheres e os eclesiásticos isentos de tal compulsoriedade em tempos de paz, sujeitando-se, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Apesar de obrigatória, alegando-se imperativo de consciência, decorrente de crença religiosa, convicção filosófica ou política (direito de escusa de consciência), às Forças Armadas competirá, na forma da lei, atribuir serviço alternativo em tempo de paz (art. 5.º, VIII, c/c o art. 143, §§ 1.º e 2.º).[15]

Havendo recusa da prestação alternativa nos termos da Lei n. 8.239/91, ter-se-á por sanção a declaração da perda[16] dos direitos políticos (art. 15, IV, da CF/88).

Por fim, lembramos que as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas,[17] bem como as que disponham sobre os seus militares, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para reserva, serão de iniciativa privativa (exclusiva) do Presidente da República.[18]

13.6.2. As praças prestadoras de serviço militar inicial podem receber abaixo do salário mínimo?

Nos termos do art. 142, § 3.º, VIII, aplica-se aos militares o disposto no art. 7.º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, XI, XIII, XIV e XV.

Não houve a previsão explícita da garantia do salário mínimo, constante do art. 7.º, IV e VII.

Diante dessa situação, o STF teve de enfrentar a constitucionalidade ou não do art. 18, § 2.º, da MP n. 2.215-10, de 31.08.2001 (com vigência determinada pelo art. 2.º da EC n. 32/2001), que exclui da garantia do salário mínimo as praças prestadoras de serviço militar inicial e as praças especiais, exceto o Guarda-Marinha e o Aspirante-a-Oficial.

Em diversos julgados, o STF apontou as particularidades do regime dos militares: “Constitucional. Serviço militar obrigatório. Soldo. Valor inferior ao salário mínimo. Violação aos arts. 1.º, III, 5.º, caput, e 7.º, IV, da CF. Inocorrência. RE desprovido. A Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores. O regime a que se submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria. A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas” (RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30.04.2008, DJE de 27.06.2008. No mesmo sentido: RE 551.453, RE 551.608, RE 551.713, RE 551.778, RE 555.897, RE 556.233, RE 556.235, RE 557.542, RE 557.606, RE 557.717, RE 558.279).

Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante n. 6/2008, com o seguinte teor: “não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”.

13.6.3. Editais de concurso podem estabelecer limite de idade para o ingresso nas Forças Armadas?

De acordo com o art. 142, § 3.º, X, CF/88, a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Referido dispositivo não foi regulamentado durante o texto de 1988. Aponta-se que a Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares) teria sido recepcionada para tratar da matéria.

Contudo, alguns dispositivos do referido Estatuto foram questionados perante a CF/88 e, assim, discutida a recepção, dentre eles, do art. 10, que tem a seguinte redação: “o ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”.

Tendo em vista a falta de regulamentação específica por meio de lei, os Editais de concurso (regulamentos) sempre definiram regras para o ingresso nas Forças Armadas, inclusive o limite de idade.

O tema foi discutido no STF em razão da interposição do RE 600.885 pela União, que contestou decisão do TRF 4 que entendeu como flagrantemente inconstitucional regra de edital de concurso que limitou em 24 anos a idade para ingresso nas Forças Armadas.

O STF, na linha do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, definiu que a fixação do limite de idade tem que ser por lei, em sentido formal, nos exatos termos da literalidade do art. 142, § 3.º, CF/88, não se admitindo a definição dos preceitos por regulamento, como são os editais de concursos.

Contudo, na linha da decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes, como já se haviam passado mais de 20 anos, buscando-se evitar a insegurança jurídica, especialmente diante de vários concursos que já tinham sido realizados, admitiram-se a recepção do art. 10 da Lei n. 6.880/80 (com a sua alusão aos Editais e demais atos administrativos) e a sua manutenção no ordenamento até 31.12.2011, fazendo-se “apelo” para que o Congresso legislasse, modulando-se, assim, pro futuro, os efeitos da não recepção. Vejamos:

“EMENTA: (...). O art. 142, § 3.º, X, da Constituição da República é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão ‘nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’ do art. 10 da Lei 6.880/80. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei 6.880/80 até 31.12.2011” (RE 600.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.02.2011, Plenário, DJE de 1.º.07.2011, com repercussão geral).

Em razão de novo pedido, o STF prorrogou a modulação dos efeitos da declaração de não recepção até 31.12.2012, sem admitir, contudo, nova postergação. Dessa forma, a partir de 1.º.01.2013, a fixação de limite de idade deverá ser, necessariamente, por lei em sentido formal, não se admitindo qualquer restrição por meio dos editais de concursos (legalidade específica).

Finalmente, foram acolhidos embargos de declaração interpostos para deixar expresso que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os candidatos que obtiveram provimento jurisdicional para continuar no concurso, mesmo com idade acima dos limites previstos nos editais e regulamentos. Ou seja, aqueles que conseguiram, judicialmente, afastar as limitações de idade estabelecidas nos regulamentos estão assegurados (RE 600.885-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.06.2012, Plenário, DJE de 12.12.2012).

13.6.4. “Princípio da insignificância” e crimes militares: o caso concreto de posse de reduzida quantidade de substância entorpecente. Princípio da especialidade. Afastamento da Nova Lei de Drogas

O princípio da insignificância ou delito de bagatela vem sendo discutido nos Tribunais, devendo ser aprofundado nos livros de direito penal.

Partindo da ideia de intervenção mínima do Estado em matéria penal, funciona como fator de descaracterização material da tipicidade penal e vem sendo aceito pelo STF em diversas situações (com outras tantas exclusões), podendo ser resumido os seus principais vetores na seguinte formulação de lavra do Min. Celso de Mello:

“EMENTA: (...) O princípio da insignificância — que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal — tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.” Tal postulado “... considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como:

mínima ofensividade da conduta do agente;

nenhuma periculosidade social da ação;

reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

inexpressividade da lesão jurídica provocada”.

Ainda, continua Celso de Mello, o princípio da insignificância “... apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’. — O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor — por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes — não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social...” (HC 84.687, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26.10.2004, 2.ª Turma, DJ de 27.10.2006).

Pois bem, resta saber se a posse de quantidade reduzida de entorpecente em lugar sujeito à administração militar, no caso analisado, de 0,1 g de maconha, permite que seja adotada a tese da bagatela.

Muito embora existam diversos precedentes no sentido de se aplicar o princípio da insignificância aos crimes militares (HC 87.478, HC 92.634, RHC 89.624, HC 93.822 etc.), o STF firmou novo entendimento de sua não aplicabilidade, fazendo prevalecer a regra contida no art. 290 do CPM.

Dessa forma, no embate entre a regra específica do Código Penal Militar e a previsão mais branda do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas), entendeu o STF prevalecer a primeira, diante do princípio da especialidade.

ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR | ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006

“Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — reclusão, até cinco anos.”

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I — advertência sobre os efeitos das drogas;

II — prestação de serviços à comunidade;

III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

A decisão foi apertada — por 6 x 4 —, no julgamento do HC 103.684/DF (Rel. Min. Ayres Britto, j. 21.10.2010, Plenário, DJE de 13.04.2011), no qual se discutia o caso de um militar surpreendido com pequena quantidade de maconha no Hospital Geral de Brasília (HGB), que é um estabelecimento militar.

De modo geral, assentou-se que a prática da conduta prevista no citado art. 290 do CPM “... ofenderia as instituições militares, a operacionalidade das Forças Armadas, além de violar os princípios da hierarquia e da disciplina na própria interpretação do tipo penal. Asseverou-se que a circunstância de a Lei n. 11.343/2006 ter atenuado o rigor na disciplina relacionada ao usuário de substância entorpecente não repercutiria no âmbito de consideração do art. 290 do CPM, não havendo que se cogitar de violação ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Salientou-se, ademais, que lei posterior apenas revoga anterior quando expressamente o declare, seja com ela incompatível, ou regule inteiramente a matéria por ela tratada. Concluiu-se não incidir qualquer uma das hipóteses à situação em tela, já que o art. 290 do CPM seria norma especial. Em seguida, reputou-se inaplicável, no âmbito do tipo previsto no art. 290 do CPM o princípio da insignificância. No ponto, após discorrer que o referido postulado tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, concluiu-se que o entorpecente no interior das organizações militares assumiria enorme gravidade, em face do perigo que acarreta, uma vez que seria utilizado, no serviço, armamento de alto poder ofensivo, o que afetaria, diretamente, a operacionalidade da tropa e a segurança dos quartéis, independentemente da quantidade da droga encontrada, e agrediria, dessa forma, os valores básicos das instituições militares...” (HC 94.685/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, 11.11.2010, Inf. 608/STF).

CUIDADO: o tema discutido envolvia militar. Contudo, imaginando a eventual possibilidade de crime praticado por civil (art. 9.º, III, do Código Penal Militar), sustentamos que o entendimento seria outro, até porque, a ideia de hierarquia e disciplina deve ser analisada em relação aos militares. O tema não foi discutido pelo STF (matéria pendente). Também estamos pensando como a posse de maconha por civil em ambiente militar (caso concreto dos referidos autos) poderia caracterizar eventual crime militar, por isso a imaginação em tese da discussão.[19] Finalmente, lembramos que, se caracterizado, o julgamento seria apenas pela Justiça Militar da União, já que a Justiça Militar Estadual não julga civis (art. 125, § 5.º, CF/88).

13.6.5. Criação do Ministério da Defesa pela EC n. 23/99

Como já pudemos esclarecer em notas anteriores, a EC n. 23, de 02.09.1999, criou o Ministério da Defesa.

Desta feita, efetivando-se a criação do referido Ministério da Defesa, os Ministérios da Marinha, do Exército e da Aeronáutica foram transformados em Comandos (art. 20 da LC n. 97, de 09.06.1999,[20] que, expressamente, revoga a LC n. 69, de 23.07.1991), passando os ex-Ministros a intitularem-se Comandantes das respectivas Forças Armadas, sendo que os cargos de Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são privativos de oficiais-generais do último posto da respectiva Força.

O Presidente da República, na condição de Comandante Supremo das Forças Armadas, será assessorado, no que concerne ao emprego de meios militares, pelo Conselho Militar de Defesa[21] e, no que concerne aos demais assuntos pertinentes à área militar, pelo Ministro de Estado da Defesa[22] (art. 2.º da LC n. 97, de 09.06.1999).

As Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) são subordinadas ao Ministro de Estado da Defesa (que exerce a direção superior das Forças Armadas), dispondo de estruturas próprias. Cada qual, conforme visto, terá, singularmente, um Comandante, indicado pelo Ministro de Estado da Defesa e nomeado pelo Presidente da República, o qual, no âmbito de suas atribuições, exercerá a direção e a gestão da respectiva Força (arts. 3.º e 4.º da LC n. 97, de 09.06.1999).

Por fim, lembramos que, nos termos do art. 12, § 3.º, VII, o Ministro de Estado da Defesa deverá, dentre os requisitos previstos no art. 87, ser brasileiro nato, não estando este pressuposto estabelecido para os demais Ministros de Estado.

13.7. SEGURANÇA PÚBLICA

13.7.1. Aspectos gerais

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, adotando um conceito moderno, “o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.[23]

Assim, podemos distinguir a) polícia administrativa lato sensu; b) polícia de segurança, dividida esta em polícia administrativa (preventiva, que não deve confundir-se com a ideia de poder de polícia lato sensu do Estado) e polícia judiciária. Concentraremos a análise na polícia de segurança.

O objetivo fundamental da segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88).

A atividade policial divide-se, então, em duas grandes áreas: administrativa e judiciária. A polícia administrativa (polícia preventiva, ou ostensiva) atua preventivamente, evitando que o crime aconteça. Já a polícia judiciária (polícia de investigação) atua repressivamente, depois de ocorrido o ilícito penal.

13.7.2. Cooperação entre a União e os Estados-membros e o DF e a Força Nacional de Segurança Pública

Com o objetivo de minimizar os efeitos danosos à população causados, por exemplo, pelas “greves” (já que inadmitidas) em setores essenciais, como o da polícia militar, o Presidente da República adotou a MP n. 2.205, de 10.08.2001, convertida na Lei n. 10.277, de 10.09.2001, e que, posteriormente, veio a ser revogada, passando a matéria a ser disciplinada pela Lei n. 11.473, de 10.05.2007.

De acordo com o novo dispositivo legal, a União poderá firmar convênio com os Estados-membros e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.[24]

Referida cooperação federativa compreende operações conjuntas, transferências de recursos e desenvolvimento de atividades de capacitação e qualificação de profissionais, no âmbito da Força Nacional de Segurança Pública, sendo que as atividades terão caráter consensual e serão desenvolvidas sob a coordenação conjunta da União e do ente federativo que firmar o convênio.

Destacamos, nessa linha de medidas, o Decreto n. 5.289, de 29.11.2004, que, disciplinando a organização e o funcionamento da Administração Pública federal, desenvolveu um programa de cooperação federativa denominado Força Nacional de Segurança Pública, em atenção ao princípio da solidariedade federativa (arts. 144 e 241 da CF/88).

O programa prevê a possibilidade de adesão voluntária por parte dos Estados, e não a sua obrigatoriedade, somente atuando mediante solicitação expressa do Governador do Estado ou do DF.

A Força Nacional de Segurança Pública atuará somente em atividades de policiamento ostensivo (preventivo) destinadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

O contingente mobilizável da Força Nacional de Segurança Pública será composto por servidores que tenham recebido do Ministério da Justiça treinamento especial para atuação conjunta, integrantes das polícias federais e dos órgãos de segurança pública dos Estados que tenham aderido ao programa de cooperação federativa.

“Inspirada nas forças de paz da Organização das Nações Unidas (ONU), a Força Nacional de Segurança Pública foi criada pelo governo federal para apoiar os estados em momentos de crise”.[25] Tiveram, ainda, importante atuação (cf. Portal do Ministério da Justiça — www.mj.gov.br — todas as referências foram retiradas de referido site):

“18.ª missão — Rondônia — RO: preservar a ordem pública, através de apoio às ações de polícia no cerco e contenção as áreas Metropolitanas de Boa Vista, apoio às ações de polícia no bloqueio e controle de rodovias e apoio às ações de polícia no combate a crimes ambientais. Iniciada em 03 de abril com previsão de término para o dia 04.05.2009. Prorrogado até 22.07.2009;

17.ª missão — Operação Palmares — AL: apoiar os órgãos de segurança pública na manutenção da ordem com ações de polícia ostensiva, na realização de cerco e contenção de áreas confragadas em Maceió. Iniciada em 11 de fevereiro com previsão de término para o dia 08.03.2009;

16.ª missão — Operação Fórum Social Mundial — PA: apoiar os órgãos do sistema de segurança pública estaduais no Policiamento Ostensivo, prioritariamente na área de influência dos participantes do Fórum, com especial atenção para ações de Contramedidas, Gerenciamento de Crises e Patrulhamento Motorizado com vistas à realização segura do evento. Iniciada em 05 de janeiro e encerrada no dia 05.02.2009;

15.ª missão — Operação Roosevelt — RO: iniciou dia 23.12.2008, executando ações de policiamento ostensivo com a finalidade de apoiar a Polícia Federal na prevenção à extração clandestina de minérios no interior da Reserva Indígena Roosevelt, no Estado de Rondônia. Prorrogada até 30.07.2009;

14.ª missão — Operação Território de Paz — RJ, AC e DF: no período de 24 de novembro e terminou dia 21 de dezembro de 2008, executando ações de policiamento de proximidade com a comunidade nas Capitais dos Estados do Rio de Janeiro e Acre, e no Distrito Federal; a fim de apoiar os órgãos componentes do sistema de segurança pública locais na segurança do lançamento do Projeto Territórios de Paz;

13.ª missão — Operação Labrador — SC: no período de 27 de novembro a 8 de dezembro de 2008, militares e doze cães foram mobilizados para a localização, resgate e salvamento das vítimas na região do Vale do Itajaí;

12.ª missão — Maranhão: a segunda operação no Maranhão iniciou em novembro de 2008 e, no dia 30 de dezembro, foi prorrogada por mais 65 dias, cabendo à Força Nacional realizar patrulhamento motorizado no interior do Estado e apoiar os órgãos de Segurança Pública a evitar novas rebeliões no CDP;

11.ª missão — Mato Grosso do Sul: em 2008 a Força Nacional voltou a MS e apoiou o Departamento Penitenciário Nacional a evitar rebeliões no presídio de segurança máxima de Campo Grande, durante a greve dos agentes penitenciários;

10.ª missão — Paraná: em setembro de 2008, apoiou o Departamento Penitenciário Federal a evitar rebeliões no presídio de segurança máxima de Catanduvas, durante a greve dos agentes penitenciários;

9.ª missão — Roraima: participa da Operação Upatakon 3 da Polícia Federal, responsável pela segurança na Reserva Raposa Serra do Sol, evitando o confronto entre índios e não índios na disputa territorial na área da terra indígena. Iniciada em abril de 2008;

8.ª missão — Alagoas: operação realizada no período de abril a novembro de 2008, no intuito de apoiar o Sistema Estadual de Segurança Pública, através de patrulhamento motorizado visando a diminuição do índice de criminalidade, principalmente dos crimes contra a vida, na região metropolitana de Maceió e adjacências;

7.ª missão — Pará, Rondônia e Mato Grosso: operação com a finalidade de apoiar a Polícia Federal na operação Arco de Fogo de combate ao desmatamento;

6.ª missão — Maranhão: na primeira operação no Maranhão a Força nacional foi mobilizada para ajudar o estado a evitar rebeliões nas penitenciárias quando a polícia civil e agentes penitenciários estavam em greve. A operação foi prorrogada;

5.ª missão — Entorno do Distrito Federal: operação para atuar no auxílio da preservação da Ordem Pública dos municípios goianos de Luziânia, Novo Gama, Valparaíso de Goiás e Cidade Ocidental. A operação começou em outubro de 2007 e terminou em agosto de 2008;

4.ª missão — Rio de Janeiro: envio de tropa em duas oportunidades (2007-2008). A primeira dividiu-se em Operação Pré-Pan, Jogos Para e Pan-Americanos, e, ao término dos jogos, foi criada a Operação específica para atuação na orla e pontos turísticos do Rio de Janeiro, vias expressas e Complexo do Alemão;

3.ª missão — Espírito Santo: em 2005, a Força Nacional voltou ao Espírito Santo para ajudar no restabelecimento da ordem pública;

2.ª missão — Mato Grosso do Sul: em 2006, a Força Nacional apoiou no restabelecimento da ordem pública nos presídios da capital, Campo Grande, depois de uma onda de rebeliões;

1.ª missão — Espírito Santo: em 2004, a Força Nacional realizou sua primeira operação de ajuda no restabelecimento da ordem pública.”

Ainda, podemos destacar a Portaria n. 471, de 15.02.2013, do Ministro de Estado da Justiça, no uso de suas atribuições legais, considerando a manifestação do Governo do Estado de Santa Catarina, contemplada no Acordo de Cooperação Federativa da Força Nacional de Segurança Pública n. 15/2012, e a solicitação para a atuação no âmbito das atividades operacionais de manutenção da ordem pública, constante no Ofício GABGOV n. 029/2013, de 14 de fevereiro de 2013, que resolveu autorizar o emprego do apoio da Força Nacional de Segurança Pública, em caráter episódico e planejado, em consonância com os órgãos de segurança do Estado de Santa Catarina (art. 4.º, § 1.º e 2.º, do Decreto n. 5.289/2004), por 90 dias, a contar de 18.02.2013.

13.7.3. BEPE — Batalhão Especial de Pronto Emprego

Com o objetivo de destacar o assunto para os ilustres candidatos aos concursos ligados à área de segurança pública, lembramos que em setembro de 2008 iniciaram-se as atividades do BEPE — Batalhão Especial de Pronto Emprego, localizado em Luziânia (GO), região do entorno do DF.

“O Batalhão Especial de Pronto Emprego (BEPE) é um novo setor especializado da Força Nacional de Segurança Pública para o treinamento de policiais, que poderão atuar de forma imediata em situações de grave crise. Pela proposta, cada estado deve ceder os policiais por um ano, que retornarão aos locais de origem com todo o equipamento utilizado durante a capacitação, inclusive viaturas, armas letais e não letais, coletes e capacetes balísticos de última geração. A iniciativa visa disseminar tecnologia de ponta e conhecimento com foco principal na preservação da vida e no respeito aos Direitos Humanos”.

“A diferença entre o BEPE e as ações regulares da Força Nacional é, principalmente, o tempo de resposta às demandas dos estados e a permanência. Quando há o pedido de auxílio à Força Nacional, o Ministério da Justiça tem que convocar homens já treinados que retornaram aos estados de origem. Da requisição dos policias até a chegada no local da crise, são necessários alguns dias. Com o BEPE, os homens já estarão aquartelados e poderão se deslocar rapidamente” (cf. Notícias Ministério da Justiça, 24.11.2008, 18h30).

13.7.4. UPPs — Unidades de Polícia Pacificadora (RJ)

Vários modelos de políticas buscam a redução da violência, seja no Brasil, seja no mundo, associados ou não a intervenções sociais.

As UPPs, implantadas no final de 2008, não são um novo órgão, mas, basicamente, uma política de segurança estabelecida pelo Estado do Rio de Janeiro, buscando a retomada de territórios antes controlados por criminosos e, assim, sob o controle estatal, o restabelecimento da paz e da tranquilidade públicas ameaçadas.[26]

13.7.5. Polícias da União

Os órgãos que compõem a polícia no âmbito federal são: polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal.

A polícia federal será instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União. Estruturada em carreira, destina-se a:

apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;[27]

prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

Já a polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. Não exerce, portanto, funções de polícia judiciária, visto que exclusividade da polícia federal (art. 144, § 1.º, IV).

A polícia ferroviária federal, por seu turno, também órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

13.7.6. Polícias dos Estados

A segurança pública em nível estadual foi atribuída às polícias civis, às polícias militares e ao corpo de bombeiros, organizados e mantidos pelos Estados (ao contrário da regra fixada para o Distrito Federal, que são organizados e mantidos pela União — art. 21, XIV).

Apesar dessa regra de organização e manutenção estadual, deverão ser observadas as normas gerais federais (da União) sobre organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares, além daquelas sobre organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis (arts. 22, XXI, e 24, XVI).

13.7.6.1. Polícia judiciária dos Estados — Discussão sobre a escolha do diretor-geral da Polícia Civil. Superação do entendimento firmado na ADI 132. Reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo (ADI 3.062)

A investigação e a apuração de infrações penais (exceto militares e aquelas de competência da polícia federal), ou seja, o exercício da polícia judiciária, em âmbito estadual, coube às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira (art. 144, § 4.º).

Nesse ponto específico, o STF discutiu a regra contida no art. 6.º, parágrafo único, “a”, da Lei estadual de Goiás n. 11.438/91, que restringiu a escolha, pelo Governador, do diretor-geral da Polícia Civil aos delegados de carreira da classe mais elevada.[28]

A ação foi proposta pela PGR, que “sustentava que a inclusão da expressão ‘da classe mais elevada’ (...) contrariaria o artigo 144, § 4.º, da Constituição Federal, segundo o qual as polícias civis devem ser dirigidas por ‘delegados de polícia de carreira’. De acordo com a inicial, ‘a Constituição Federal não traz esta limitação, prevendo, apenas, que as polícias civis serão dirigidas por delegados de carreira’” (Notícias STF de 09.09.2010).

CUIDADO: novo entendimento! O STF, por maioria, vencido o Min. Dias Toffoli, que seguia entendimento então prevalente, firmado na ADI 132 (j. 30.04.2003), que declarava inconstitucional dispositivo semelhante constante da Constituição do Estado de Rondônia, evoluiu a jurisprudência e modificou o seu posicionamento, passando a entender que o Estado, ao disciplinar o assunto, tem competência legislativa para estabelecer um requisito a mais, ou seja, além da regra mínima prevista no art. 144, § 4.º, que exige ser o diretor da carreira, que tenha experiência e, assim, o cargo em comissão, de acordo com a referida regra estadual, tenha que ser preenchido por delegado da carreira da classe mais elevada, a ser escolhido pelo Governador do Estado, prestigiando, dessa forma, a autonomia político-institucional da federação.

Assim, “mencionou-se que a Constituição não poderia deixar de pressupor que a carreira significaria experiência e profissionalização do serviço público. Aduziu-se que o STF vem possibilitando uma verdadeira reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo, afastando aquela anterior subordinação dos Estados-membros e dos Municípios ao denominado ‘standard federal’ tão excessivamente centralizador da CF/69, na qual estabelecida uma concentração espacial do poder político na esfera da União. Tendo isso em conta, ressaltou-se que a federação brasileira fora uma construção artificial e que caberia a esta Corte auxiliar na arquitetura dessa autonomia estadual” (ADI 3.062, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.09.2010, Plenário, DJE de 12.04.2011, Inf. 599/STF).

13.7.6.2. Polícia ostensiva ou preventiva dos Estados — PM e Corpo de Bombeiros Militares

Já a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (polícia administrativa) ficaram a cargo das polícias militares, forças auxiliares e reserva do Exército.[29]

Aos corpos de bombeiros militares, também considerados forças auxiliares e reserva do Exército, além das atribuições definidas em lei (por exemplo, prevenção e extinção de incêndios, proteção, busca e salvamento de vidas humanas, prestação de socorro em casos de afogamento, inundações, desabamentos, acidentes em geral, catástrofes e calamidades públicas etc.), incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Tanto as polícias civis como as militares e o corpo de bombeiros subordinam-se aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 144, § 6.º).

Apenas para explicitar, devemos destacar que os militares são não só os integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica — art. 142) como também os integrantes das Forças Auxiliares e reserva do Exército (polícias militares e corpos de bombeiros militares — art. 42, caput, c/c o art. 144, § 6.º). Os primeiros estão organizados em nível federal (como vimos, as Forças Armadas são instituições nacionais), enquanto os membros das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, instituições organizadas, também, com base na hierarquia e disciplina, em nível estadual, distrital ou dos Territórios.

Muito embora a EC n. 18/98 tenha procurado tratar separadamente os militares das Forças Armadas dos militares dos Estados, do DF e dos Territórios, o art. 42, § 1.º, estabelece que se aplicam a estes últimos, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8.º; do art. 40, § 9.º; e do art. 142, §§ 2.º e 3.º,[30] cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3.º, X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

13.7.7. Polícias do Distrito Federal

Conforme já explicitamos, o art. 32, § 4.º, declara inexistirem polícias civil, militar e corpo de bombeiros militar pertencentes ao Distrito Federal, devendo lei federal dispor sobre a sua utilização pelo Governo do Distrito Federal.

Tais instituições, embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, § 6.º), são organizadas e mantidas diretamente pela União (regra esta reforçada pela redação conferida ao art. 21, XIV, pela EC n. 19/98).

Consagra-se, dessa forma, um regime jurídico híbrido, particular aos integrantes da polícia civil, da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF. Referidos organismos estão sujeitos à disciplina fixada em lei federal, editada pelo Congresso Nacional, e não pela Câmara Legislativa do DF, concernente aos vencimentos de seus membros.[31]

Esse entendimento está consagrado na Súmula 647/STF, que tem a seguinte redação: “compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal”.

Em tais casos particulares, por serem organizados e mantidos pela União, entendemos que o controle das contas deva ser feito pelo TCU, e não pelo TCE (matéria pendente de apreciação pelo STF).

Finalmente, questão interessante foi resolvida pelo STF envolvendo o art. 7.º, I e III, da Lei Distrital n. 3.669/2005,[32] que, ao criar a Carreira de Atividades Penitenciárias, estabeleceu atribuições de administração penitenciária, como a de guarda dos estabelecimentos prisionais, para o cargo criado de técnico penitenciário.

Diante da regra contida no art. 21, XIV, discutiu-se se a atividade de carceragem de presídios seria ou não atividade ligada à segurança pública e, nesse caso, de iniciativa reservada ao Congresso Nacional.

O art. 144, § 4.º, CF/88, estabelece incumbirem às polícias civis, ressalvada a competência da União, “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”, não se referindo a atividades penitenciárias, como, para se ter um exemplo, indicado acima, a guarda dos estabelecimentos prisionais.

Assim, entendeu o STF, no julgamento da ADI 3.916 (Rel. Min. Eros Grau, j. 03.02.2010), que as atividades criadas pela lei distrital para os Técnicos Penitenciários poderiam ser disciplinadas no âmbito do DF, por se tratarem não de atividades específicas ligadas à polícia civil (segurança pública), mas de direito penitenciário, cuja competência é concorrente entre o DF, no caso, e a União, nos termos do art. 24, I.

13.7.8. Polícias dos Territórios

Embora os Territórios sejam uma descentralização administrativa da União, integrando-a, a EC n. 19/98, alterando a redação do art. 21, XIV, da CF/88, não mais estabeleceu para a União (pelo menos expressamente) a atribuição de organização e manutenção das polícias civil e militar, e do corpo de bombeiros dos Territórios, endereçando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal. Resta aguardar como os tribunais interpretarão a proposital exclusão dos Territórios da regra do inciso XIV do art. 21, que conferia à União o dever de organizar e manter as referidas polícias dos Territórios, o que, dada a natureza dos Territórios, quais sejam, autarquias federais — uma longa manus da União — continuarão, em nossa análise, sendo organizados e mantidos pela União.

Por fim, entendendo tratar-se de tema muito específico, procurando cumprir os objetivos deste trabalho, destacamos o art. 31 da EC n. 19/98, que estabeleceu: os integrantes da carreira policial militar dos ex-Territórios Federais do Amapá e de Roraima, que comprovadamente se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviços àqueles ex-Territórios na data em que foram transformados em Estados (com a CF/88, de acordo com o art. 14 do ADCT) e os policiais militares que tenham sido admitidos por força de lei federal, custeados pela União, constituirão quadro em extinção da Administração Federal, assegurados os direitos e vantagens inerentes aos seus servidores, vedado o pagamento, a qualquer título, de diferenças remuneratórias. Referidos servidores da carreira policial militar continuarão prestando serviços aos respectivos Estados, na condição de cedidos, submetidos às disposições legais e regulamentares a que estão sujeitas as corporações das respectivas polícias militares, observadas as atribuições de função compatíveis com seu grau hierárquico.

Como se percebe, a Reforma Administrativa (1998) deixou de beneficiar os integrantes da polícia militar do ex-Território de Rondônia, transformado em Estado pela LC n. 41, de 22.12.1981, assim como os policiais militares admitidos por força de lei federal, custeados pela União. Em razão dessa flagrante discriminação, procurando estabelecer as mesmas regras já trazidas pela EC n. 19/98, vedando, ainda, ressarcimentos ou indenizações de qualquer espécie, anteriores à sua promulgação, e prestigiando o princípio da isonomia, a EC n. 38, de 12.06.2002, também estabeleceu que os integrantes da polícia militar do ex-Território de Rondônia (apenas 553 pessoas!) constituirão quadro em extinção da União, continuando a prestar os serviços na condição de cedidos.

Nessa evolução, houve uma outra modificação, agora trazida pela EC n. 60, de 11.11.2009.

Referida emenda procurou definir, com clareza, quem estaria abarcado pela nova sistemática. Assim, além dos integrantes da carreira policial militar, deixou claro que constituirão quadro em extinção os policiais militares alcançados pelo disposto no art. 36 da LC n. 41/81 (ou seja, aqueles que foram custeados pela União por 10 anos, qual seja, até o ano de 1991), bem como os admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondônia até a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15.03.1987 (segundo a justificativa, pois, até referida data, o Governador era nomeado pelo Presidente da República e, assim, o Estado não tinha uma total e ampla autonomia federativa, estando, de uma certa forma, ainda atrelado à União).

Cabe observar que a EC n. 60/2009 deixou claro que a caracterização do quadro em extinção da administração federal dependerá de opção do servidor ou integrante da carreira policial militar, o que não havia estabelecido o art. 31 da EC n. 19/98.

Destacamos que a EC n. 60/2009 veio corrigir uma outra distorção, também não contemplada pela EC n. 38/2002.

Isso porque a reforma em 2002 abarcou apenas os integrantes da carreira policial militar do ex-Território Federal de Rondônia, que comprovadamente se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviços àquele ex-Território na data em que foi transformado em Estado, bem como os policiais militares admitidos por força de lei federal, custeados pela União.

A EC n. 60/2009, além de definir com clareza quais integrantes da carreira policial militar estariam abarcados, completou, como já havia estabelecido o art. 31 da EC n. 19/98, em relação aos ex-Territórios Federais do Amapá e de Roraima, que, poderão optar por constituir cargo em extinção da administração federal os servidores municipais os quais, comprovadamente, se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviço àquele ex-Território na data em que foi transformado em Estado, bem como os servidores alcançados pelo disposto no art. 36 da LC n. 41/81 (ingressantes até o ano de 1991), e aqueles admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondônia até a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15 de março de 1987.

Em razão dessa ampliação, o art. 89, § 2.º, ADCT, estabeleceu que os servidores a que se refere o caput continuarão prestando serviços ao Estado de Rondônia na condição de cedidos, até seu aproveitamento em órgão ou entidade da administração federal direta, autárquica ou fundacional.

Finalmente, nesses casos específicos, de servidores da União e cedidos para os Estados, parece-nos que o controle de contas, já que estão vinculados à União, deva ser feito pelo TCU, e não pelo TCE (matéria pendente de apreciação pelo STF).

13.7.9. Polícias dos Municípios

Na forma da lei, os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações (art. 144, § 8.º), o que, segundo Bulos, corresponde ao policiamento administrativo da cidade, para a proteção do patrimônio público contra a depredação dos demolidores da coisa alheia.[33]

Muito se discute sobre a ampliação dos poderes das guardas municipais, atualmente destituídas de competência para realização do policiamento ostensivo e preventivo. Destaque-se, nessa linha, proposta de emenda à Constituição (PEC) permitindo aos Municípios, por meio de convênio com os estados, executar serviços de policiamento ostensivo e preventivo. Portanto, no momento da prova, conferir se referida PEC já foi aprovada.

13.7.10. Nos Municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia de carreira, o atendimento nas delegacias de polícia poderá ser realizado por subtenente ou sargento da polícia militar?

O STF entendeu que a polícia de investigação só pode ser exercida pela polícia civil, e não pela PM, sob pena de se caracterizar desvio de função: “Constitucional. Administrativo. Decreto n. 1.557/2003 do Estado do Paraná, que atribui a subtenentes ou sargentos combatentes o atendimento nas delegacias de polícia, nos municípios que não dispõem de servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia. Desvio de função. Ofensa ao art. 144, caput, inc. IV e V e §§ 4.º e 5.º, da Constituição da República. Ação direta julgada procedente” (ADI 3.614, Rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 20.09.2007, DJ de 23.11.2007).

13.7.11. Policiais civis e militares: direito de greve (?) e anistia (?)

13.7.11.1. Direito de greve?

Conforme vimos, nos termos do art. 142, § 3.º, IV, ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.

Assim, os membros das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), bem como os militares dos Estados, do DF e dos Territórios (membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares — art. 42, § 1.º, que determina a aplicação do art. 142, § 3.º) estão proibidos de exercer o direito de greve, confirmando, então, que referido direito fundamental não é absoluto.

E os integrantes da polícia civil, poderiam exercer o direito de greve?

Em tese, por serem servidores públicos (e não militares), poderiam, aplicando-se o art. 37, VII, especialmente diante das decisões proferidas pelo STF nos MIs 670, 708 e 712 que, adotando a posição concretista geral, assegurou o direito de greve a todos os servidores públicos, determinando a aplicação da lei do setor privado, qual seja, a Lei n. 7.783/89, até que a matéria seja regulamentada por lei.

Contudo, entendeu o STF que alguns serviços públicos, em razão de sua essencialidade para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade, como é o caso do serviço de segurança pública, determinando, por analogia, a aplicação da vedação para os militares e, assim, proibindo, o seu exercício pelas polícias civis. Pedimos vênia, então, para transcrever o importante julgado:

“EMENTA: (...) 2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça — aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. (...) Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça — onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve[art. 142, § 3.º, IV] (...).” (Rcl 6.568, Rel. Min. Eros Grau, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009).

Nessa mesma linha o Min. Peluso se pronunciou ao cassar, em sede da AC 3.034, decisão de Des. do TJDFT que permitiu o exercício de greve pelos policiais civis (matéria pendente de apreciação pelo Pleno do STF). Em suas palavras, “... a interpretação unitária da Constituição me leva, junto com o eminente Relator no seu belo voto (refere-se à Rcl 6.568, acrescente-se), a concluir que os policiais não têm direito de greve, assim como não o têm outras categorias, sobre as quais não quero manifestar-me na oportunidade, porque seria impertinente. E não o têm, porque lhes incumbem, nos termos do art. 144, caput, dois valores incontornáveis da subsistência de um Estado: segurança pública e a incolumidade das pessoas e dos bens. Ora, é inconcebível que a Constituição tutele estas condições essenciais de sobrevivência, de coexistência, de estabilidade de uma sociedade, de uma nação, permitindo que os responsáveis pelo resguardo desses valores possam, por exemplo, entrar em greve, reduzindo seu efetivo a vinte por cento” (AC 3.034, Rel. Cezar Peluso, j. 16.11.2011, decisão monocrática da Presidência, DJE de 23.11.2011).

13.7.11.2. Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou militares (PM e corpo de bombeiros) em relação a eventuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios?

A anistia caracteriza-se como uma espécie de clemência, de indulgência, de perdão do Estado que, motivado por razões políticas, renuncia ao seu direito de punir em relação a delito cometido no passado.

Deve-se deixar claro que a anistia não abole o crime (abolitio criminis), já que só será aplicada a fatos passados, estando, pois, fixada como uma das causas extintivas de punibilidade (art. 107, II, do CP).

De acordo com o art. 5.º, XLIII, CF/88, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

O art. 21, XVII, CF/88, por sua vez, define que a competência para conceder anistia é da União, cabendo ao Congresso Nacional, por meio de lei e com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a matéria (art. 48, VIII), regra essa completada pelo art. 22, I, que estabelece ser competência da União legislar sobre direito penal.

Diante dessas premissas, lembramos determinadas leis federais que concederam anistia aos policiais e bombeiros militares de determinados Estados, por terem participado de movimentos reivindicatórios.

Nesse sentido, o art. 2.º, tanto da Lei Federal n. 12.191, de 13.01.2010, como da Lei Federal n. 12.505, de 11.10.2011, estabeleceram que a anistia abrange não só os crimes definidos no Código Penal Militar, como as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Código Penal e nas leis penais especiais.

Fica claro, então, que a intenção do legislador, por meio de ato normativo federal, foi não só perdoar eventuais crimes militares praticados, como o motim (art. 149, CPM[34]), a deserção (art. 187, do CPM[35]), a desobediência (art. 301, CPM[36]) etc., como, e o texto é expresso, supostas infrações administrativas, decorrentes de transgressões disciplinares, impossibilitando, pois, a imposição e a aplicação de punições disciplinares, previstas nos Regulamentos das Forças.

A primeira lei está sendo discutida no STF na ADI 4.377, não havendo, ainda, decisão pela Corte (matéria pendente). Até o fechamento desta edição, não há registro de propositura de ADI contra a segunda.

Não há dúvida que a anistia estabelecida pela lei federal pode alcançar a infração penal militar, não havendo, para a hipótese, a fixação de iniciativa reservada ao Presidente da República, já que não consta tal matéria no rol do art. 61, § 1.º, I e II, da CF/88.

A questão que precisa ser decidida é se a lei federal poderia tratar de anistia a infrações disciplinares, supostamente praticadas por militares estaduais.

De acordo com o parecer da PGR na ADI 4.377 (apresentado em 19.03.2010), no tocante a servidores estaduais, sugere-se a necessidade de se aplicar o art. 61, § 1.º, II, “c” e “f”, que, conforme vem entendendo o STF, determina a iniciativa exclusiva dos Governadores de Estado para disciplinar a matéria (imaginando que nas alíneas se enquadraria a anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais), sob pena de se ferir o princípio federativo.

Ainda, continua a PGR, se formos analisar a questão sob o ponto de vista das infrações disciplinares supostamente praticadas pelos servidores estaduais militares, outros argumentos poderiam ser lançados, fortalecendo a ideia da necessidade de lei estadual e de iniciativa reservada ao Governador de cada Estado, destacando-se:

art. 144, § 6.º: estabelece que polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com polícias civis, aos Governadores dos Estados. Assim, a análise de conveniência da anistia em relação às supostas infrações disciplinares (e não se está falando dos crimes) deveria partir do Chefe do Executivo;

art. 22, XXI: a competência da União restringe-se às normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

art. 42, § 1.º: aplicam-se aos militares dos Estados, além do que vier a ser fixado em lei, dentre outras, as disposições do art. 142, § 3.º, IV (proibição da sindicalização e da greve), cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3.º, X (direitos e deveres dos militares estaduais).

Um ponto não gera qualquer dúvida, qual seja, a perfeita possibilidade de lei federal estabelecer a anistia de crimes, inclusive de supostos crimes militares previstos no Código Penal Militar.

No tocante às supostas infrações disciplinares praticadas por servidores estaduais (militares estaduais, ou até mesmo os policiais civis), temos imaginado que, muito embora se reconheça a competência estadual para a matéria, desde que por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo, parece razoável sustentar, em concorrência, a possibilidade de ser concedida anistia também por lei federal do Congresso Nacional.

Isso porque, como as infrações decorrentes dos movimentos reivindicatórios caracterizam-se, em tese, como crimes e, em sendo essas infrações disciplinares conexas com referidos ilícitos, parece lógico reconhecer não somente a competência estadual como a da União, estabelecendo-se, então, um sentido mais amplo para o instituto da anistia. Nesse sentido:

“EMENTA: Anistia a funcionários civis e a elementos da força pública estadual. 1. No direito brasileiro, a palavra ‘anistia’ foi ampliada de sua acepção clássica e etimológica, para abranger também o cancelamento de débitos fiscais e de faltas disciplinares. Não há cláusula na constituição que impeça ao legislativo estadual regular os casos de anistia de penas disciplinares impostas aos servidores públicos, embora aplicada pelo executivo dentro da lei” (RP 696, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 06.10.1966, Plenário, DJ de 15.06.1967).

“EMENTA: (...) Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência do Estado-membro respectivo. Só quando se cuidar de anistia de crimes — que se caracteriza como abolitio criminis de efeito temporário e só retroativo — a competência exclusiva da União se harmoniza com a competência federal privativa para legislar sobre Direito Penal; ao contrário, conferir à União — e somente a ela — o poder de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao dogma fundamental do princípio federativo — qual seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios — que não é de presumir, mas, ao contrário, reclamaria norma inequívoca da Constituição da República (precedente: RP 696, 06.10.1966, Rel. Min. Aliomar Baleeiro). Compreende-se na esfera de autonomia dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo concedê-la a Assembleia Constituinte local, mormente quando circunscrita — a exemplo da concedida pela Constituição da República — às punições impostas no regime decaído por motivos políticos” (ADI 104, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.06.2007, Plenário, DJ de 24.08.2007).

Não estamos defendendo que o ato normativo federal (ou mesmo estadual) possa assegurar ao militar a sindicalização e a “greve”, o que, inquestionavelmente, seria (flagrantemente) inconstitucional, por afronta ao art. 142, § 3.º, IV. Também não estamos propondo que os policiais civis tenham o direito de greve, até porque o STF, no julgamento da Rcl 6.568, entendeu tratar-se de atividades análogas às dos militares e, assim, não estendendo o direito de greve que havia sido fixado aos servidores públicos em geral no julgamento dos MIs 670, 708 e 712 (cf. item 14.11.5.4).

Contudo, diante de movimentos reivindicatórios, não podemos, especialmente dentro do Estado democrático de direito, impedir que o Estado perdoe (por ato de clemência) os atos praticados, seja por lei federal em que se conceda a anistia (em seu sentido mais amplo proposto e, assim, abrangendo os crimes e infrações disciplinares conexas — art. 48, VIII, não se exigindo a iniciativa reservada ao Chefe do Executivo), ou mesmo por lei estadual, cancelando as infrações disciplinares e, assim, dispondo sobre os seus servidores, civis e militares, devendo, nesse caso da competência estadual, referida lei ser de iniciativa reservada dos Governadores de Estado (já que o Estado não pode legislar sobre anistia — art. 21, XVII, sendo, então, o fundamento para a clemência outro, qual seja, os arts. 61, §, 1.º, II, “c” e “f”).

Nesse sentido, da necessidade de iniciativa reservada aos Governadores em âmbito estadual, vem pronunciando o STF:

“EMENTA: (...) Lei estadual que concede ‘anistia’ administrativa a servidores públicos estaduais que interromperam suas atividades — paralisação da prestação de serviços públicos. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que cabe ao chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo referente a lei de criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem assim disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. Aplica-se aos Estados-membros o disposto no art. 61, § 1.º, II, da CF. Precedentes. Inviável o projeto de lei de iniciativa do Poder Legislativo que disponha a propósito servidores públicos — ‘anistia’ administrativa, nesta hipótese — implicando aumento de despesas para o Poder Executivo” (ADI 341, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.04.2010, Plenário, DJE de 11.06.2010).

E, finalmente, estendendo a argumentação, além da perspectiva mais ampla do instituto da anistia, havendo decisão política no sentido da clemência (perdão), o ato poderia abranger não apenas os crimes, mas também as infrações disciplinares conexas, na medida em que, quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar (vide, nesse sentido, art. 14, § 1.º, do Dec. n. 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército — R 4 — e dá outras providências).

Essa parece ser uma solução para a questão que se coloca em relação às leis que concedem a anistia, seja para os supostos crimes como para as infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios (matéria pendente de definição pelo STF).

13.8. QUESTÕES

1. (OAB/100.º) Na vigência do estado de sítio só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas, exceto:

a) obrigação de permanência em localidade determinada e detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

b) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, inclusive restrições a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas mesmo que liberada pela respectiva Mesa;

c) suspensão da liberdade de reunião e busca e apreensão em domicílio;

d) intervenção nas empresas de serviços públicos e requisição de bens.

Resposta: “b”. Cf.: art. 139, I a VII, combinado com o parágrafo único do art. 139.

2. (TJ/PA/2002) Tanto o estado de defesa como o estado de sítio são situações de excepcionalidade política que não se devem perpetuar no tempo, sob pena de quebra da democracia, pois em sua vigência são admitidas restrições a direitos fundamentais. A respeito desse tema, julgue os itens abaixo:

1. na hipótese de vigência de estado de sítio motivado por grave instabilidade político-econômica interna, ameaçadora da paz social e do funcionamento das instituições públicas e privadas, poderá ser excluída da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos individuais ou coletivos.

2. durante o estado de sítio ou o estado de defesa, a Constituição da República não pode ser alterada, e o Congresso Nacional não pode ser impedido de funcionar.

3. fora do estado de flagrância, na vigência do estado de defesa ou de sítio, em nenhuma hipótese a prisão de qualquer pessoa pode ser determinada por outra autoridade que não a judicial.

4. em caso de declaração de guerra em que o Brasil esteja envolvido, cabe a decretação do estado de defesa e não do estado de sítio.

5. as imunidades parlamentares ficam automaticamente suspensas durante o estado de sítio.

Resposta: 1-E (art. 5.º, XXXV — tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição); 2-C (arts. 60, § 1.º; 136, § 6.º; e 138, § 3.º); 3-E (art. 136, § 3.º, I e III); 4-E (art. 137, II); 5-E (art. 53, § 8.º).

3. (OAB/113.º) O Município está constitucionalmente autorizado a criar guarda municipal com objetivo de:

a) suplementar eventual omissão do Estado em matéria de segurança pública;

b) colaborar com a polícia civil na função de polícia judiciária;

c) proteger bens, serviços e instalações do Município;

d) auxiliar na preservação da ordem pública no âmbito de seu território.

Resposta: “c”. Cf. art. 144, § 8.º, da CF.

4. (MP/SP 178.º — 2006) De acordo com a Constituição Federal, a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, com o objetivo de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, cabendo, o seu exercício, através

I. da polícia rodoviária federal;

II. da polícia ferroviária federal;

III. das polícias militares;

IV. dos corpos de bombeiros militares.

Está integralmente correto o contido em

a) I, apenas.

b) III, apenas.

c) III e IV, apenas.

d) I, II, III e IV.

Resposta: “d”, já que utilizou a expressão “segurança pública” de modo amplo.

5. (MP/TO/2006/CESPE/UnB) No referente à defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta:

a) Os mecanismos de defesa da Constituição não estão sujeitos a controle de prazo, pois podem vigorar de acordo com apreciação discricionária do presidente da República.

b) A Constituição de 1988 determina que a polícia federal é a polícia judiciária da União, razão pela qual apenas ela pode investigar fatos que constituam delitos contra o poder público federal, conforme entendimento já firmado pelos tribunais superiores.

c) Com as últimas reformas da Constituição, os militares adquiriram o direito de sindicalizar-se, mas não podem participar de reuniões fora do serviço portando armas.

d) A fixação dos pressupostos e requisitos de validade para a decretação dos chamados estados constitucionais de emergência somente pode ser feita pela própria Constituição, não por normas infraconstitucionais.

Resposta: “d”.

6. (MPT/2007) Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa CORRETA:

I. No estado de defesa para preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, é possível a restrição temporária aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e de comunicação telegráfica e telefônica.

II. Na vigência do estado de sítio, não se admitem restrições à liberdade de ir e vir nem à inviolabilidade de correspondência.

III. Aos militares asseguram-se, entre outros direitos, o gozo de férias anuais remuneradas, com acréscimo de 1/3, e licença-gestante de 120 dias.

IV. As funções de polícia judiciária da União são exercidas, com exclusividade, pela polícia federal.

a) apenas os itens I e II são corretos;

b) apenas os itens II e IV são corretos;

c) apenas os itens I, III e IV são corretos;

d) apenas os itens III e IV são corretos;

e) não respondida.

Resposta: “c”. Art. 136, § 1.º, I, “a”, “b”, “c”; art. 139, I e III; art. 142 § 3.º, VIII; art. 144, § 1.º, IV.

7. (TJ/DF/2007) Sobre Segurança Pública, nos termos da Constituição Federal, é correto afirmar:

a) Compete à Polícia Federal prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

b) Os corpos de bombeiros militares são órgãos de segurança pública e não executam atividades de defesa civil;

c) Às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, inclusive as militares;

d) Os Municípios não poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus serviços.

Resposta: “a”. Art. 144, § 1.º, II, da CF/88.

8. (Delegado de Polícia/SC-ACAFE-2008) Quanto ao estado de defesa e estado de sítio, analise as afirmações a seguir.

I. O Presidente da República pode solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar estado de sítio para preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por grandes calamidades.

II. O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, sendo, por exemplo, admitida restrição aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações.

III. Na vigência do estado de sítio poderão ser tomadas contra as pessoas, dentre outras, as medidas: busca e apreensão em domicílio, intervenção nas empresas de serviços públicos e requisição de bens.

IV. O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por sessenta dias, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

Estão corretas apenas:

a) II e III;

b) I e III;

c) I e IV;

d) I e II.

Resposta: “a”. Arts. 136, § 1.º, I, “a”, e 139, V, VI e VII da CF/88. O item “I” está errado, pois traz hipótese de estado de defesa (art. 136, caput), e o item “IV” está errado, pois a prorrogação do estado de defesa será, uma única vez, por 30 dias (art. 136, § 2.º).

9. (TJ/AL/UnB/CESPE-2008) Acerca da defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta:

a) As imunidades dos deputados federais e dos senadores previstas na CF subsistirão mesmo no estado de sítio, não havendo possibilidade de sua suspensão.

b) O estado de defesa autoriza a convocação extraordinária do Congresso Nacional pelo presidente da República.

c) A emenda à CF, mesmo na hipótese de estado de defesa ou de estado de sítio, necessita de maioria e carece, para sua aprovação, de votação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

d) O estado de defesa autoriza a restrição ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações, ao sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.

e) Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, inclusive eleitorais e militares.

Resposta: “d”. Art. 136, § 1.º, “a” e “c” da CF/88. A letra “a” está errada por violar o art. 53, § 8.º. A letra “b” fere o art. 57, § 6.º, I (convocação pelo Presidente do SF). A letra “c” está errada, pois a CF não poderá ser emendada na vigência de estado de defesa ou estado de sítio, além da intervenção federal (art. 60, § 1.º). A letra “e” está errada por violar o art. 144, § 4.º.

10. (Magistratura-TJ/SC 2009) De acordo com o texto constitucional, assinale a alternativa correta quanto a estado de defesa e estado de sítio:

I. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

II. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

III. Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente da Câmara dos Deputados, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.

a) Somente as proposições I e II estão corretas.

b) Somente as proposições I e II estão incorretas.

c) Todas as proposições estão corretas.

d) Somente a proposição I está correta.

e) Todas as proposições estão incorretas.

Resposta: “a”. Arts. 136, caput, e 137, parágrafo único. O item III está errado, pois, durante o recesso parlamentar, a convocação extraordinária para a hipótese deverá ser implementada pelo Presidente do SF, e não da CD, conforme estabelece a questão (art. 57, § 6.º, I).

11. (Oficial da Defensoria Pública do Estado de SP/FCC/2010) A ocorrência de calamidade de graves proporções na natureza possibilita ao Presidente da República decretar, nos termos da Constituição Federal:

a) estado de calamidade pública.

b) estado de sítio, ouvido previamente o Tribunal de Justiça.

c) estado de defesa.

d) intervenção federal.

e) intervenção de ordem pública.

Resposta: “c”.

12. (Promotor de Justiça/SE — CESPE/UnB — 2010) Com relação à segurança pública, à polícia ostensiva e à polícia judiciária, assinale a opção correta.

a) A segurança pública é dever da União e tem como objetivo fundamental a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

b) Os municípios que tiverem mais de vinte mil habitantes podem constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações.

c) Às polícias civis competem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

d) Compete privativamente à União legislar sobre normas de organização, efetivos, material bélico e garantias, convocação e mobilização das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, bem como sobre normas de organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

e) As polícias militares e os corpos de bombeiros militares subordinam-se aos governadores dos estados, com exceção do DF, onde a subordinação se dá em relação ao chefe de governo da União.

Resposta: “c”.

13. (Perito Criminal — PC-ES — CESPE/UnB/2011) No tocante ao tema da segurança pública e sua organização, julgue o item seguinte:

Sendo a segurança um dever estatal, direito e responsabilidade de todos, os municípios, em momentos de instabilidade social, podem constituir guardas municipais destinadas ao policiamento ostensivo e à preservação da ordem pública.

Resposta: “errado”.

14. (Analista Jurídico — PG-DF — IADES/2011) O sistema constitucional tem de prever mecanismos para que o Estado possa agir, ainda que excepcionalmente, em estados de crise. Há de se submeter o Estado, mesmo nessas situações, a condições impostas pela Constituição. Em relação aos instrumentos previstos na Constituição Federal brasileira, assinale a alternativa correta:

a) É requisito indispensável para a decretação dos regimes de estado de defesa e de sítio a prévia solicitação de autorização feita pelo Presidente da República dirigida ao Congresso Nacional, que somente será concedida se aprovada pela maioria absoluta de seus membros.

b) Os regimes de estado de defesa e de sítio são estatuídos por Decreto do Presidente da República, do que, vinculadamente, deve observar a manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional.

c) Observados os procedimentos constitucionais, é possível a decretação do estado de sítio com a suspensão de qualquer garantia constitucional.

d) A duração da decretação do estado de sítio deve ser, no máximo, de 30 (trinta) dias, prorrogáveis, após a aprovação do Congresso Nacional, por até igual período.

e) Os eventuais abusos cometidos durante a execução do estado de defesa e de sítio deverão ser julgados pelo Judiciário, com a responsabilização dos agentes e do próprio Estado, se for o caso; todavia, esse controle judicial somente poderá ocorrer após a cessação dos regimes de exceção.

Resposta: “c”, conforme art. 138, caput, c/c art. 137, II, CF/88.

15. (Delegado de Polícia — PC/MG/2011) Quanto aos sistemas estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, para enfrentar os períodos de crise política nos quais a ordem constitucional se vê ameaçada, estão previstos:

a) o estado de defesa, o estado de sítio, a intervenção federal e o uso excepcional das forças armadas.

b) a suspensão da Constituição, a lei marcial, o estado de defesa, o estado de sítio e a suspensão do habeas corpus.

c) a supressão dos direitos fundamentais, entre eles, a inviolabilidade de domicílio e de correspondência.

d) a vedação quanto à impetração do mandado de segurança, do mandado de injunção, do habeas corpus e do habeas data.

Resposta: “a”.

16. (Técnico Judiciário — TRE/PE — Área Administrativa — FCC/2011) No caso de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio, a convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á pelo:

a) Ministro das Forças Armadas.

b) Presidente da Câmara dos Deputados.

c) Presidente do Senado Federal.

d) Ministro Chefe da Casa Civil.

e) Ministro da Justiça.

Resposta: “c”, nos termos do art. 57, § 6.º, I.

17. (Procurador da AL-ES — CESPE/UnB/2011) Assinale a opção correta quanto à defesa do Estado e das instituições democráticas:

a) A natureza discricionária do ato do presidente da República que decreta o estado de sítio não viabiliza o controle judicial, razão pela qual há, sobre tal ato, a incidência do controle exclusivamente político, exercido pelo Congresso Nacional.

b) Não se admite, no estado de defesa e no estado de sítio, a suspensão das denominadas imunidades parlamentares.

c) Os estados-membros podem, a seu critério, inserir os seus respectivos departamentos de trânsito entre os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública.

d) A punição disciplinar militar imposta sem que haja previsão legal é passível de impugnação via habeas corpus.

e) Para a prorrogação do prazo de duração do estado de defesa é dispensável a aprovação do Congresso Nacional.

Resposta: “d”.

18. (Magistratura/SP — VUNESP/2011) Leia as afirmativas quanto à segurança pública. É correto apenas o que se afirma em

I. É exercida pela polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares.

II. Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações.

III. Compete à União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.

IV. Compete à polícia federal exercer, em concorrência com as polícias civis estaduais, as funções de polícia judiciária da União.

a) II, III e IV.

b) I, III e IV.

c) I e II.

d) IV.

e) I, II e III.

Resposta: “e”.

19. (Analista Judiciário — TRT/11 — FCC/2012) Gustavo, Presidente da República, após ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretou estado de defesa para preservar, em local restrito e determinado, a ordem pública ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional, indicando no decreto, segundo a Constituição Federal, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, podendo restringir os direitos de:

a) ir e vir, sujeito à pena de banimento, apenas.

b) ir e vir, sujeito à prisão perpétua e multa.

c) imagem e de propriedade intelectual.

d) reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência e sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.

e) livre manifestação do pensamento e de propriedade imóvel.

Resposta: “d”, conforme a literalidade do art. 136, § 1.º, I, “a”-“c”.

20. (PRF — Agente Administrativo — CESPE/UnB/2012) Com base nos preceitos constitucionais relativos à Polícia Rodoviária Federal (PRF), julgue o item a seguir:

À PRF destina-se, na forma da lei, o patrulhamento ostensivo das rodovias estaduais e federais.

Resposta: “errado”. De acordo com o art. 144, § 2.º, CF/88, a polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais, apenas, e não estaduais.

21. (PRF — Agente Administrativo — CESPE/UnB/2012) Com base nos preceitos constitucionais relativos à Polícia Rodoviária Federal (PRF), julgue o item a seguir:

De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), é atribuição da PRF, na forma da lei, exercer, entre outras funções, a de polícia judiciária.

Resposta: “errado”. De acordo com o art. 144, § 1.º, IV, CF/88, a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

22. (Delegado de Polícia/AL — CESPE/UnB/2012) Em relação às normas constitucionais relativas à segurança pública, julgue o próximo item:

Os corpos de bombeiros militares e as polícias militares são forças auxiliares do Exército, não se subordinando aos governadores de estado.

Resposta: “errado”. De acordo com o art. 144, § 6.º, CF/88, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

23. (Magistratura/CE — CESPE/UnB/2012) Assinale a opção correta acerca dos preceitos relativos à defesa do Estado e das instituições democráticas:

a) No estado de defesa e no estado de sítio, as imunidades parlamentares não podem ser suspensas.

b) O estado de sítio não pode ser decretado apenas para determinada área específica, considerando-se sua abrangência nacional.

c) Embora a decretação do estado de defesa submeta-se à aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional, sua prorrogação dispensa tal providência, sendo suficiente ato do chefe do Poder Executivo demonstrando a necessidade de estender a medida por igual período.

d) As especificações da amplitude do estado de sítio podem ser feitas após a sua decretação.

e) Considerada a excepcionalidade da medida, o controle judicial do estado de defesa abrange o juízo de conveniência e oportunidade quanto à prática do ato.

Resposta: “d”, cf. art. 138, caput, e parte teórica. A letra “a” está errada por violar o art. 53, § 8.º. A letra “b” está errada, pois, apesar do caráter nacional da comoção grave, nos termos do art. 138, caput, depois de publicado o decreto o Presidente da República especificará as áreas abrangidas (vide parte teórica). A letra “c” viola o art. 136, § 4.º, que estabelece o controle político também na hipótese de prorrogação. A letra “e” está errada por se tratar de mérito administrativo (com as observações feitas na parte teórica, cf. item 13.2.3).

[1] Sobre o sistema constitucional das crises, há um interessante trabalho de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, apresentado na PUCSP, em 2008, como tese de doutorado (no prelo).

[2] Cf. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2. ed., p. 617.

[3] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, cit.

[4] Aricê Moacyr Amaral Santos, O estado de emergência, p. 32 (grifamos).

[5] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 617-618.

[6] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 621.

[7] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 20. ed., p. 740 (grifamos).

[8] Cf. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 315.

[9] A gravidade é tamanha que, na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, a constituição federal não poderá ser emendada (art. 60, § 1.º).

[10] Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 311.

[11] Interessante notar que a Constituição do Império, de 1824, fala somente em forças do mar e da terra. Isso porque, cabe lembrar, o avião só irá surgir na primeira década do século XX.

[12] Para conhecimento da hierarquia militar nas Forças Armadas, cf. item 11.8.6.2.3.

[13] Para as provas, sugerimos uma leitura atenta dos aludidos dispositivos. Notadamente em relação à discussão sobre a perda do posto e da patente (art. 142, § 3.º, VI e VII), assim como da graduação, indispensável a leitura do item 11.8.6.3.3. Interessante, ainda, para aprofundamento, a leitura do item 11.8.6 e seguintes que tratam da Justiça Militar e explicam detalhes sobre as Forças Armadas.

[14] O brasileiro que não se apresentar para a seleção na data prevista para a fixação do contingente de sua classe ou que, tendo-o feito, ausentar-se sem a ter completado, será considerado refratário (art. 24 da Lei n. 4.375, de 17.08.1964). Já o convocado selecionado e designado para incorporação, ou matrícula, que não se apresentar à Organização Militar que lhe for designada dentro do prazo marcado, ou que, tendo-o feito, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação ou matrícula, será declarado insubmisso (art. 25 da referida lei). O que abandona o serviço militar é considerado desertor.

[15] De acordo com o art. 3.º, § 2.º, da Lei n. 8.239/91, entende-se por Serviço Militar Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar. O art. 3.º, § 3.º, da referida lei, por seu turno, fixa que o Serviço Alternativo será prestado em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis, mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares, desde que haja interesse recíproco e, também, sejam atendidas as aptidões do convocado. Ao final do período de atividade previsto no § 2.º do art. 3.º da lei, será conferido Certificado de Prestação Alternativa ao Serviço Militar Obrigatório, com os mesmos efeitos jurídicos do Certificado de Reservista (art. 4.º).

[16] Conforme estudamos no item 17.4.3.1, alertamos que a maioria dos autores de direito eleitoral vem estabelecendo a recusa como situação de suspensão, e não perda de direitos políticos, nos termos da literalidade do art. 4.º, § 2.º, da Lei n. 8.239/91.

[17] José Afonso da Silva entende que a fixação ou modificação dar-se-á em tempo de paz, pois, “em tempo de guerra, não se cuidará propriamente de efetivos, mas de mobilização nacional, compreendida a convocação de reservistas e de outras forças militares, o que se faz por decreto do Presidente da República (art. 84, XIX)” (Curso de direito constitucional positivo, p. 655 — destacamos).

[18] Art. 61, § 1.º, I e II, “f” (alínea “f” acrescentada pela EC n. 18/98).

[19] Aguardamos eventual sugestão ou indicação de precedente, agradecendo a contribuição do nosso ilustre leitor. Fique à vontade para encaminhar mensagem para o e-mail: pedrolenza@terra.com.br.

[20] A LC n. 97/99 foi modificada pela LC n. 117/2004 e pela LC n. 136/2010.

[21] O Conselho Militar de Defesa é composto pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (lembrar que os respectivos Ministérios foram transformados em Comandos, com a criação do Ministério da Defesa pela EC n. 23/99) e pelo Chefe do Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas, tendo por integrante e Presidente o Ministro de Estado da Defesa.

[22] Como já vimos, o Ministério da Defesa foi criado pela EC n. 23/99.

[23] Direito administrativo, p. 94.

[24] O art. 3.º da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio: a) o policiamento ostensivo; b) o cumprimento de mandados de prisão; c) o cumprimento de alvarás de soltura; d) a guarda, a vigilância e a custódia de presos; e) os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; f) o registro de ocorrências policiais.

[25] Cf. Notícias MJ, 02.06.2006.

[26] Alguma outra informação pode ser obtida em: http://www.upp.rj.gov.br.

[27] Nessas hipóteses, de acordo com a Lei n. 10.446, de 08.05.2002, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da CF/88, em especial das polícias militares e civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais: sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do CP), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; formação de cartel (incisos I, “a”, II, III e VII do art. 4.º da Lei n. 8.137/90); relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Trata-se de rol exemplificativo previsto no art. 1.º da lei, já que, segundo o seu parágrafo único, atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

[28] Lei n. 11.438/91/GO: “Art. 6.º Fica criado o cargo de Diretor-Geral da Polícia Civil, de provimento em comissão. Parágrafo único. O Diretor-Geral da Polícia Civil, com atribuições definidas em Decreto: a) é nomeado e exonerado pelo Governador dentre os delegados de polícia de carreira, da classe mais elevada, de conformidade com o art. 123 da Constituição Estadual.”

[29] Segundo Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, “isso significa que em caso de estado de emergência ou estado de sítio, ou em decorrência de uma guerra, os integrantes destas corporações poderão ser requisitados pelo Exército para exercerem funções diversas da área de segurança pública” (cf. http://www.militar.com.br/legisl/artdireitomilitar/ano2003/pthadeu/forcaspoliciais-sistemaconsti tucional.htm). No referido site (http://www.militar.com.br, no item “direito militar”), o autor, que é juiz-auditor substituto na Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, traz vários artigos de altíssimo conteúdo sobre questões relacionadas à Justiça Militar. Para os concursos, especialmente aqueles mais específicos, vale conferir! Cf., ainda, os sites do TJM de São Paulo e Minas Gerais, respectivamente: http://www.tjmsp.jus.br e http://www.tjmmg.jus.br.

[30] Sobre a questão específica de aplicação da pena de perda do posto e da patente (oficiais) e da graduação (praças), cf. discussão no item 11.8.6.3.3. Ainda, recomendamos a leitura de todo o item 11.8.6 para aprofundamento em relação aos Militares.

[31] Nesse sentido, cf. RTJ 153/116, Rel. Min. Marco Aurélio; RTJ 165/500-501, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI 1.475/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti; ADI 2.102/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 207.440/DF, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 207.627-ED/DF, Rel. Min. Néri da Silveira; RE 209.161/DF, Rel. Min. Moreira Alves; RE 215.828/DF, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 218.479/DF, Rel. Min. Moreira Alves; RE 221.693/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 13.06.2000; RE 241.494/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti; SS 846-AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e, ainda, Infs. 207 e 278/STF.

[32] De acordo com a lei distrital: “Art. 7.º São atribuições gerais do Técnico Penitenciário, além de outras decorrentes do seu exercício: I — exercer, operacionalizar tarefas de atendimento, serviço de vigilância, custódia, guarda, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais do Distrito Federal (...); III — organizar, protocolar, preparar, expedir e arquivar documentos, promover controle de pessoal, tramitar processos e expedientes dos estabelecimentos penais”.

[33] Constituição Federal anotada, p. 1028.

[34] Art. 149, CPM: “Reunirem-se militares ou assemelhados: I — agindo contra a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la; II — recusando obediência a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência; III — assentindo em recusa conjunta de obediência, ou em resistência ou violência, em comum, contra superior; IV — ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hangar, aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ação militar, ou prática de violência, em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar” (motim).

[35] Art. 187, CPM: “Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias” (deserção).

[36] Art. 301, CPM: “Desobedecer a ordem legal de autoridade militar” (desobediência).

14

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

14. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

14.1. LOCALIZAÇÃO

14.2. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (“GERAÇÕES” OU “DIMENSÕES” DE DIREITOS)

14.2.1. Direitos fundamentais da 1.ª dimensão

14.2.2. Direitos fundamentais da 2.ª dimensão

14.2.3. Direitos fundamentais da 3.ª dimensão

14.2.4. Direitos fundamentais da 4.ª dimensão

14.2.5. Direitos fundamentais da 5.ª dimensão

14.3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

14.4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

14.5. ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

14.6. A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

14.7. A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

14.8. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

14.8.1. Aspectos gerais

14.8.2. Teorias da eficácia indireta (mediata) ou direta (imediata)

14.8.3. Eficácia “irradiante” dos direitos fundamentais

14.8.4. Alguns precedentes

14.8.5. Brevíssima conclusão

14.9. DEVERES FUNDAMENTAIS

14.10. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

14.10.1. Direito à vida (art. 5.º, caput)

14.10.1.1. Aspectos gerais

14.10.1.2. Células-tronco embrionárias

14.10.1.3. Interrupção de gravidez de feto anencefálico

14.10.1.4. Eutanásia

14.10.2. Princípio da igualdade (art. 5.º, caput, I)

14.10.2.1. Aspectos gerais

14.10.2.2. “Separate but equal” e “Treatment as an equal”

14.10.2.3. Ações afirmativas — três importantes precedentes da Suprema Corte (Cotas Raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha)

14.10.2.4. Ações afirmativas — indicação de Ministros para o STF

14.10.2.5. Princípio da congeneridade

14.10.2.6. Foro da residência da mulher

14.10.3. Princípio da legalidade (art. 5.º, II)

14.10.4. Proibição da tortura (art. 5.º, III)

14.10.5. Liberdade da manifestação de pensamento (art. 5.º, IV e V)

14.10.5.1. Delação anônima

14.10.5.2. “Marcha da maconha”

14.10.6. Liberdade de consciência, crença e culto (art. 5.º, VI a VIII)

14.10.6.1. Regras gerais

14.10.6.2. Ensino religioso nas escolas

14.10.6.3. Feriados religiosos

14.10.6.4. Casamento perante autoridades religiosas

14.10.6.5. Transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová

14.10.6.6. Curandeirismo

14.10.6.7. Crucifixos em repartições públicas

14.10.6.8. Imunidade religiosa

14.10.6.9. Guarda sabática

14.10.6.10. Aspectos conclusivos

14.10.7. Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. Indenização em caso de dano (art. 5.º, IX e X)

14.10.8. Intimidade e vida privada e o sigilo bancário (art. 5.º, X)

14.10.9. Inviolabilidade domiciliar (art. 5.º, XI)

14.10.10. Sigilo de correspondência e comunicações (art. 5.º, XII)

14.10.11. Liberdade de profissão (art. 5.º, XIII)

14.10.12. Liberdade de informação (art. 5.º, XIV e XXXIII)

14.10.13. Liberdade de locomoção (art. 5.º, XV e LXI)

14.10.14. Direito de reunião (art. 5.º, XVI)

14.10.15. Direito de associação (art. 5.º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI)

14.10.16. Direito de propriedade (art. 5.º, XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI)

14.10.17. Direito de herança e estatuto sucessório (art. 5.º, XXX e XXXI)

14.10.18. Propriedade intelectual (art. 5.º, XXVII, XXVIII e XXIX)

14.10.19. Defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII)

14.10.20. Direito de petição e obtenção de certidões (art. 5.º, XXXIV)

14.10.21. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV)

14.10.22. Limites à retroatividade da lei (art. 5.º, XXXVI)

14.10.23. Princípio do promotor natural (art. 5.º, LIII)

14.10.24. Princípio do juiz natural ou legal (art. 5.º, XXXVII e LIII)

14.10.25. Tribunal Penal Internacional — “TPI” (art. 5.º, § 4.º — EC n. 45/2004)

14.10.26. Federalização dos crimes contra direitos humanos (art. 109, V-A e § 5.º — EC n. 45/2004) — Incidente de deslocamento de competência — IDC

14.10.27. Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII)

14.10.28. Segurança jurídica em matéria criminal (art. 5.º, XXXIX a LXVII) e a teoria dos mandados expressos de criminalização à luz dos direitos fundamentais

14.10.28.1. Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora. Irretroatividade da lei penal “in pejus” (art. 5.º, XXXIX e XL)

14.10.28.2. Práticas discriminatórias, crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5.º, XLI a XLIV)

14.10.28.3. Regras constitucionais sobre as penas (art. 5.º, XLV a XLVIII)

14.10.28.4. Direitos assegurados aos presos (art. 5.º, XLIX, L, LXII, LXIII e LXIV)

14.10.28.5. Regras sobre extradição (art. 5.º, LI e LII)

14.10.28.6. Presunção de inocência (não culpabilidade) (art. 5.º, LVII)

14.10.28.7. Regras sobre a prisão (art. 5.º, LXI, LXV, LXVI, LXVII)

14.10.28.8. Identificação criminal (art. 5.º, LVIII)

14.10.28.9. Ação penal privada subsidiária da pública (art. 5.º, LIX)

14.10.29. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa e a problemática da videoconferência no interrogatório do réu (art. 5.º, LIV e LV)

14.10.29.1. Aspectos gerais

14.10.29.2. Interrogatório por videoconferência (on-line)

14.10.29.3. Art. 98 do antigo Regimento Interno do CNJ: necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo (PCAs). Correção no novo RI

14.10.30. Devido processo legal substantivo ou material (arts. 5.o, LV, e 3.o, I)

14.10.31. Provas ilícitas (art. 5.º, LVI)

14.10.32. Publicidade dos atos processuais (e dever de motivação das decisões judiciais) (art. 5.º, LX)

14.10.33. Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.º, LXXIV)

14.10.34. Erro judiciário (art. 5.º, LXXV)

14.10.35. Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito (art. 5.º, LXXVI)

14.10.36. Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (art. 5.º, LXXVII)

14.10.37. Celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII)

14.10.37.1. Aspectos gerais

14.10.37.2. Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos

14.10.37.3. Leis infraconstitucionais decorrentes da EC n. 45/2004 (“Reforma do Poder Judiciário”)[107] no sentido de “racionalização da prestação jurisdicional” — frutos dos “Pactos Republicanos”

14.10.37.4. Perspectivas de um “novo tempo” para o Judiciário brasileiro

14.11. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

14.11.1. Os remédios constitucionais nas Constituições brasileiras — quadro esquematizado

14.11.2. Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII)

14.11.2.1. Regras gerais

14.11.2.2. Esquematização da evolução histórica do “HC” no constitucionalismo brasileiro

14.11.2.3. Competência

14.11.2.4. Espécies

14.11.2.5. Punições disciplinares militares

14.11.2.6. “Habeas corpus” impetrado em face de ato da “Turma Recursal” — competência do TJ — superada a S. 690/STF

14.11.3. Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX)

14.11.3.1. Introdução

14.11.3.2. Esquematização da evolução histórica do “MS” no constitucionalismo brasileiro[117]

14.11.3.3. Abrangência

14.11.3.4. Direito líquido e certo

14.11.3.5. Ilegalidade ou abuso de poder

14.11.3.6. Legitimidade ativa e passiva

14.11.3.7. Competência

14.11.3.8. Algumas outras observações

14.11.4. Mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX)

14.11.4.1. Regras gerais

14.11.4.2. Objeto, legitimidade ativa e objetivos

14.11.4.2.1. Objeto

14.11.4.2.2. Legitimidade ativa

14.11.4.2.2.1. Partidos políticos

14.11.4.2.2.2. Organizações sindicais, entidades de classe e associações

14.11.4.2.3. Objetivos

14.11.5. Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI)

14.11.5.1. Aspectos gerais

14.11.5.2. Legitimidade ativa e passiva

14.11.5.3. Competência

14.11.5.4. Procedimento e efeitos da decisão

14.11.5.5. Perspectivas de um “ativismo judicial”

14.11.6. Habeas data (art. 5.º, LXXII)

14.11.6.1. Aspectos gerais

14.11.6.2. Legitimidade ativa e passiva

14.11.6.3. Procedimento

14.11.6.4. Competência

14.11.7. Ação popular (art. 5.º, LXXIII)

14.11.7.1. Aspectos gerais

14.11.7.2. Esquematização da evolução histórica da “ação popular” no constitucionalismo brasileiro

14.11.7.3. Requisitos

14.11.7.4. Legitimidade ativa e passiva

14.11.7.5. Competência

14.11.7.5.1. Regra geral — juízo de primeiro grau

14.11.7.5.2. SEBRAE — competência da Justiça comum

14.11.7.5.3. Ação popular contra o CNMP — incompetência do STF

14.11.7.5.4. Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente

14.11.7.6. Outras regras

14.12. QUESTÕES

14.12.1. Direitos fundamentais

14.12.2. Remédios constitucionais

14.1. LOCALIZAÇÃO

A CF/88, em seu título II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber:

direitos e deveres individuais e coletivos;

direitos sociais;

direitos de nacionalidade;

direitos políticos;

partidos políticos.

Iniciamos o estudo pelos direitos e deveres individuais e coletivos, lembrando, desde já, como manifestou o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5.º da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional,[1] expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.

14.2. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (“GERAÇÕES” OU “DIMENSÕES” DE DIREITOS)

A doutrina, dentre vários critérios, costuma classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos, lembrando a preferência da doutrina mais atual sobre a expressão “dimensões” dos direitos fundamentais no sentido de que uma nova “dimensão” não abandonaria as conquistas da “dimensão” anterior e, assim, a expressão se mostraria mais adequada nesse sentido de proibição de evolução reacionária.

Em um primeiro momento, partindo dos lemas da Revolução Francesa — liberdade, igualdade e fraternidade, anunciavam-se os direitos de 1.ª, 2.ª e 3.ª dimensão e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4.ª e 5.ª dimensão.

14.2.1. Direitos fundamentais da 1.ª dimensão

Os direitos humanos da 1.ª dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal.

O seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras constituições escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII.

Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o valor liberdade.

Conforme anota Bonavides, “os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.[2]

Alguns documentos históricos são marcantes para a configuração e emergência do que os autores chamam de direitos humanos de primeira geração (séculos XVII, XVIII e XIX), destacando-se:

Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “João Sem terra”;

Paz de Westfália (1648);

Habeas Corpus Act (1679);

Bill of Rights (1688);

Declarações, seja a americana (1776), seja a francesa (1789).

Finalmente, cabe alertar o reconhecimento, por parte da doutrina, de certo conteúdo social no constitucionalismo francês, conforme anota Ingo Sarlet.[3]

Nesse sentido, Dimoulis e Martins chegam a afirmar que o termo “geração” não se mostra cronologicamente exato porque já se observavam nas primeiras Constituições e Declarações dos séculos XVIII e XIX certos direitos sociais. Ao tratar da Declaração francesa, destacam a “... garantia a assistência aos necessitados como uma ‘dívida sagrada’ da sociedade e o direito de acesso à educação (arts. 21 e 22). E a Constituição brasileira do Império de 1824 incluía entre os direitos fundamentais dois direitos sociais, os ‘socorros públicos’ e a ‘instrução primária’ gratuita (art. 179, XXXI e XXXII), ambos direitos sociais e diretamente inspirados na Declaração francesa...”.[4]

14.2.2. Direitos fundamentais da 2.ª dimensão

O momento histórico que os inspira e impulsiona os direitos humanos de 2.ª dimensão é a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX.

Nesse sentido, em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem movimentos como o cartista — Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social.

O início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais.

Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material e não meramente formal) mostra-se marcante em alguns documentos, destacando-se:

Constituição do México, de 1917;

Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a Constituição da primeira república alemã;

Tratado de Versalhes, 1919 (OIT);

no Brasil, a Constituição de 1934 (lembrando que nos textos anteriores também havia alguma previsão).

Bonavides observa que essas Constituições “passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos” (aquilo que hoje se fala em “reserva do possível”, acrescente-se).

E continua o mestre: “de juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais”.[5]

14.2.3. Direitos fundamentais da 3.ª dimensão

Os direitos fundamentais da 3.ª dimensão são marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), identificando-se profundas alterações nas relações econômico-sociais.

Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores, só para lembrar aqui dois candentes temas. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade.[6]

Os direitos da 3.ª dimensão são direitos transindividuais que transcendem os interesses do indivíduo e passam a se preocupar com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade.

Segundo Bonavides,[7] a teoria de Karel Vasak identificou, em rol exemplificativo, os seguintes direitos de 3.ª dimensão:

direito ao desenvolvimento;

direito à paz (lembrando que Bonavides classifica, atualmente, o direito à paz como da 5.ª dimensão — cf. item 14.2.5);

direito ao meio ambiente;

direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade;

direito de comunicação.

14.2.4. Direitos fundamentais da 4.ª dimensão

Segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, por meio da manipulação do patrimônio genético. Segundo o mestre italiano: “... já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.[8]

Por outro lado, Bonavides afirma que “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta dimensão, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social”, destacando-se os direitos a:

democracia (direta);

informação;

pluralismo.

Assim, para Bonavides, os direitos da 4.ª dimensão decorrem da globalização dos direitos fundamentais, o que significa universalizá-los no campo institucional.

Ingo Sarlet observa que “a proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo etc., como integrando a quarta geração, oferece nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade”.[9]

14.2.5. Direitos fundamentais da 5.ª dimensão

Conforme já dissemos, o direito à paz foi classificado por Karel Vasak como de 3.ª dimensão.

Contudo, Bonavides entende que o direito à paz deva ser tratado em dimensão autônoma, chegando a afirmar que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.[10]

14.3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Como vimos, o art. 5.º trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II). Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias fundamentais. Resta diferenciá-los.

Um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi o sempre lembrado Rui Barbosa, que, analisando a Constituição de 1891, distinguiu “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”.[11]

Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

Por fim, diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais. Estes últimos são espécie do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Vejamos dois exemplos:

é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos — art. 5.º, VI (direito) —, garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia);

direito ao juízo natural (direito) — o art. 5.º, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

14.4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Lembrando breve caracterização feita por David Araujo e Serrano Nunes Júnior,[12] os direitos fundamentais têm as seguintes características:

historicidade: possuem caráter histórico, nascendo com o cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais;

universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos. Como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “... a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de direitos que seriam superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu, não é nova. Os forais, as cartas de franquia continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média...”;[13]

FORAIS/CARTAS DE FRANQUIA | DECLARAÇÕES DE DIREITOS
Voltam-se para determinadas categorias ou grupos particularizados de homens. Reconhecem direitos a alguns homens por serem de tal corporação ou pertencerem a tal valorosa cidade. | Destinam-se ao homem, ao cidadão, em abstrato. Reconhecem direitos a todos os homens por serem homens — em razão da natureza.

limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição;

concorrência: podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o jornalista transmite uma notícia (direito de informação) e, juntamente, emite uma opinião (direito de opinião);

irrenunciabilidade: o que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua renunciabilidade.

José Afonso da Silva ainda aponta as seguintes características:[14]

inalienabilidade: como são conferidos a todos, são indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico-patrimonial;

imprescritibilidade: “... prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição”.

14.5. ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O art. 5.º, caput, da CF/88 estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e parágrafos. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2.º).

Esse tema ganha bastante relevância com o art. 5.º, § 3.º, da CF/88, acrescentado pela EC n. 45/2004 e que foi bastante discutido nos itens 6.7.1.2.7 e 9.14.5.2.2, remetendo o leitor para a sua apreciação (“Art. 5.º, § 3.º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”).

O caput do art. 5.º faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os diferencia) e estrangeiros residentes no País. Contudo, a estes destinatários expressos, a doutrina e o STF vêm acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas.

Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de passagem pelo território nacional, ilegalmente preso, impetrasse habeas corpus (art. 5.º, LXVIII) para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, é claro, se o direito garantido não possui alguma especificidade, como ação popular, que só pode ser proposta pelo cidadão.

14.6. A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Nos termos do art. 5.º, § 1.º, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Conforme já estudamos no item 5.8, o termo “aplicação” não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva, que classifica as normas de eficácia plena e contida como tendo “aplicabilidade” direta e imediata, e as de eficácia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.

Como anota José Afonso da Silva, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1.ª dimensão, acrescente-se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2.ª dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação”.[15]

Assim, “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta”.[16]

Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, § 4.º.

Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5.º, § 1.º?

José Afonso da Silva explica: “em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes”.[17]

Nesse sentido, diante de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe duas importantes novidades, quais sejam, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO (agora regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009, e por nós comentada no item 6.7.3) e o mandado de injunção (MI, art. 5.º, LXXI, estudado no item 14.11.5).

Em relação a esses dois remédios para combater a “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que, em se tratando de “Poder”, a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudência do STF (cf. item 14.11.5.4) e, assim, dando um exato sentido ao art. 5.º, § 1.º, que fala em aplicação imediata.

14.7. A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

Várias teorias tentam explicar o papel desempenhado pelos direitos fundamentais. Dentre outros estudos, destacamos a teoria dos quatro status de Jellinek, que, apesar de elaborada no final do século XIX, ainda se mostra muito atual.

status passivo ou subjectionis — o indivíduo se encontra em posição de subordinação aos poderes públicos, vinculando-se ao Estado por mandamentos e proibições. O indivíduo aparece como detentor de deveres perante o Estado.

status negativo — o indivíduo, por possuir personalidade, goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos. Nesse sentido, podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre homens livres.

status positivo ou status civitatis — o indivíduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma prestação a seu favor.

status ativo — o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado, por exemplo, pelo exercício do direito do voto (exercício de direitos políticos).

14.8. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

14.8.1. Aspectos gerais

O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominado pela doutrina eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais, surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais e que, certamente, precisará de melhor desenvolvimento e aprofundamento em edições futuras deste nosso estudo.[18]

A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder Público não se discute. Por exemplo, certamente, em um concurso público deverá ser obedecido o princípio da isonomia.

Agora, por outro lado, será que nas relações privadas deve o princípio da isonomia ser obedecido?

Damos um exemplo. Será que, em uma entrevista de emprego (na iniciativa privada), o dono do negócio deverá contratar o melhor candidato?

Será que o dono do negócio poderá demitir alguém simplesmente porque não está gostando de sua aparência?

É aí que surge o problema.

Algumas situações são fáceis de ser resolvidas. Sem dúvida, por exemplo, se um empresário demitir um funcionário em razão de sua “cor”, o Judiciário poderá (ou até “deverá”) reintegrar o funcionário, já que o ato motivador da demissão, além do triste e inaceitável crime praticado, fere, frontalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88).

14.8.2. Teorias da eficácia indireta (mediata) ou direta (imediata)

Nesse sentido, cogitando-se da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, duas teorias podem ser destacadas:

eficácia indireta ou mediata — os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas;

eficácia direta ou imediata — alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para a sua concretização.

14.8.3. Eficácia “irradiante” dos direitos fundamentais

Podemos afirmar que importante consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é a sua “eficácia irradiante” (Daniel Sarmento), seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao “governar”, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos.

14.8.4. Alguns precedentes

Abaixo, brevemente, trazemos alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.

RE 160.222-8 — entendeu-se constituir “constrangimento ilegal” a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie;

RE 158.215-4 — entendeu-se violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa;

RE 161.243-6 — discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas. Determinação de observância do princípio da isonomia;

RE 175.161-4 — contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência — violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo);

HC 12.547/STJ — prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24. Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (alertamos que o STF editou a SV n. 25/2009: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”);

REsp 249.321 — cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo — violação ao princípio da dignidade da pessoa humana;

RE 201.819 — exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa — violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (Gilmar Mendes).

Este último caso parece-nos ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas.

Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes, divergindo da relatora, Ministra Ellen Gracie, “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5.º, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade”.[19]

14.8.5. Brevíssima conclusão

Diante do exposto, sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (“eficácia horizontal”), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo “caráter público”, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc.

Nessa linha, poderá o magistrado deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade privada e da livre-iniciativa de um lado (arts. 1.º, IV, e 170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1.º, III) de outro.

Diante dessa “colisão”, indispensável será a “ponderação de interesses”[20] à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer.

14.9. DEVERES FUNDAMENTAIS

Além dos direitos fundamentais, desenvolvem-se estudos sobre os deveres fundamentais, chegando alguns a sustentar uma nova “Era dos Deveres Fundamentais” (no Brasil, dentre outros, Carlos Rátis).

Dessa forma, diante da vida em sociedade, devemos pensar, também, a necessidade de serem observados os deveres, pois muitas vezes o direito de um certo indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito.

Dimoulis e Martins tratam do assunto, e procuraremos esquematizar o pensamento dos autores, identificando os seguintes deveres fundamentais:[21]

dever de efetivação dos direitos fundamentais: sobretudo os direitos sociais e garantias das instituições públicas e privadas. Estamos diante da necessidade de atuação positiva do Estado, passando-se a falar em um Estado que tem o dever de realizar os direitos, aquela ideia de Estado prestacionista;

deveres específicos do Estado diante dos indivíduos: como exemplo, os autores citam o dever de indenizar o condenado por erro judiciário, o que se dará por atuação e dever das autoridades estatais;

deveres de criminalização do Estado: a Constituição determina que o Poder Legislativo edite atos normativos para implementar os comandos, como no caso do art. 5.º, XLIII, devendo haver a normatização do crime de tortura;

deveres dos cidadãos e da sociedade: como exemplo os autores citam o dever do serviço militar obrigatório (art. 143, CF) e a educação enquanto dever do Estado e da família (art. 205);

dever de exercício do direito de forma solidária e levando em consideração os interesses da sociedade: como exemplo os autores citam o direito de propriedade que deve ser exercido conforme a sua função social (art. 5.º, XXIII, da CF);

deveres implícitos: segundo Dimoulis, “existem tantos deveres implícitos quantos direitos explicitamente declarados”, consistindo referidos deveres em ação ou omissão. E conclui no sentido de que “o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais (quando se aceita a tese do efeito horizontal direto) e, sobretudo, das autoridades do Estado”.[22]

14.10. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Dado o objetivo principal deste trabalho, qual seja, ferramenta para ajudar o candidato em concursos públicos, provas e mesmo na vida profissional, restringimo-nos a tecer breves comentários sobre os direitos individuais e coletivos, caso contrário abandonaríamos o nosso escopo. Vejamo-los.

14.10.1. Direito à vida (art. 5.º, caput)

14.10.1.1. Aspectos gerais

O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.

Em decorrência do seu primeiro desdobramento (direito de não se ver privado da vida de modo artificial), encontramos a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Assim, mesmo por emenda constitucional é vedada a instituição da pena de morte no Brasil, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art. 60, § 4.º, IV, lembrando, ainda, a doutrina moderna que impede, ainda, a evolução reacionária ou o retrocesso social, e, nesse sentido, não admitiria a previsão da pena de morte, nem mesmo diante da manifestação do poder constituinte originário.

O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.

Avançando, temos que definir quando começa a “vida” segundo a interpretação do STF, sem exprimir, nesse momento, juízo de valor pessoal, ético, filosófico ou religioso, até porque, nesse último caso, o Brasil é um país laico (art. 19, I, CF/88).

O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado de vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.

A proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, conforme visto, está prevista no art. 84, XIX. Assim, é vedada a sua instituição, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art. 60, § 4.º, IV.

Também, entendemos que o poder constituinte originário não poderia ampliar as hipóteses de pena de morte (nem mesmo uma nova Constituição) tendo em vista o princípio da continuidade e proibição ao retrocesso. Isso quer dizer que os direitos fundamentais conquistados não podem retroceder.

Afastamo-nos, portanto, da ideia de onipotência do poder constituinte.

Canotilho observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de Justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte).[23]

Avançando, como desdobramento da ideia de vida digna, a Constituição garante as necessidades vitais básicas do ser humano e proíbe qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.

14.10.1.2. Células-tronco embrionárias

O STF definiu o conceito de vida no julgamento da ADI 3.510 que tratava da análise do art. 5.º da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança).

Em 20.04.2007 foi realizada a primeira audiência pública à luz da Lei n. 9.868/99, objetivando pluralizar o debate e dar maior legitimidade à decisão.[24]

Os argumentos do PGR eram no sentido de que a Lei de Biossegurança violava o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, sendo que a vida humana começa a partir da fecundação.

Desde o ajuizamento da ADI (03.05.2005) até a solução final (29.05.2008) foram mais de 3 anos e o STF entendeu, por votação bastante apertada, 6 x 5, que as pesquisas com célula-tronco embrionária, nos termos da lei, não violam o direito à vida.

Os Ministros vencidos propunham a observância de outras condicionantes além daquelas do art. 5.º da Lei, o que chegou a ser considerado como indevida essa ingerência, sob pena de se violar o princípio da separação de “poderes”.

O Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, entendeu tratar-se de um “bem concatenado bloco normativo” fixado pela lei, destacando-se o procedimento: a) para fins de pesquisa e terapia; b) somente em relação às células-tronco embrionárias; c) apenas aquelas fertilizadas in vitro; d) embriões inviáveis ou congelados há pelo menos 3 anos; e) consentimento dos genitores; f) controle por comitê de ética em pesquisa; g) proibição da comercialização.

Além disso, segundo interpretação do Relator, o texto, ao tratar de “dignidade da pessoa humana” (art. 1.º, III), “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, “b”), “livre exercício dos direitos... individuais” (art. 85, III), “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4.º, IV), estaria se referindo a direitos do indivíduo-pessoa, já nascido (cf. Inf. 508/STF).

Nesse ponto, deixamos, com o máximo respeito, a nossa crítica, pois não nos parece tenha o texto deixado de destinar esses direitos e garantias para o nascituro, que, segundo o Relator, de fato, tem proteção legal, como o art. 2.º do CC; art. 9.º, § 7.º, da Lei de Transplantes (Lei n. 9.434/97); arts. 124-126 do CP (aborto).

Segundo o Relator, o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro. A vida humana começaria com o surgimento do cérebro que, por sua vez, só apareceria depois de introduzido o embrião no útero da mulher. Assim, antes da introdução no útero não se teria cérebro e, portanto, sem cérebro, não haveria vida.

A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria estabelecida, também, no art. 3.º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de transplante depois da morte desde que se constate a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida estaria previsto com a morte cerebral e, novamente, sem cérebro, não haveria vida e, portanto, nessa linha, o conceito de vida estaria ligado (segundo o STF) ao surgimento do cérebro.

Outro argumento utilizado foi a ideia de dignidade da pessoa humana e paternidade responsável, lembrando o art. 226, § 7.º.

De fato, o Estado não pode, constitucionalmente, restringir a quantidade de filhos por casal. A Constituição, contudo, determina o dever de orientação em relação ao planejamento familiar.

Dessa forma, afirmou o Ministro Relator, se não se define o número de filhos, feita a fertilização in vitro o casal pode optar pela quantidade de embriões a serem introduzidos no útero. Se eventualmente não quiserem introduzir todos, os embriões poderão ser congelados.

E se o casal não tiver como congelar (até porque isso gera custo)? Respondeu outro Ministro, indagando: serão os embriões jogados como lixo hospitalar? Então, que se admita a pesquisa, dentro dos critérios éticos fixados na lei e consagrando a ideia de uma sociedade fraterna (preâmbulo e art. 3.º, I, além da ideia de direitos de 3.a dimensão), objetivando a cura das pessoas com doenças degenerativas (e nos parece que, nesse ponto, bastante acertada a decisão).

Outros argumentos poderiam ser lembrados, como o direito à saúde (arts. 196200) e o incentivo ao desenvolvimento e à pesquisa científica (arts. 218-219).

14.10.1.3. Interrupção de gravidez de feto anencefálico

Desconsiderando-se os aspectos moral, ético ou religioso, tecnicamente, em relação à interrupção de gravidez de feto anencefálico,[25] desde que se comprove, tecnicamente, por laudos médicos, com 100% de certeza, que o feto não tem cérebro e não há perspectiva de sobrevida (situação não imaginada na década de 1940 — quando o Código Penal foi elaborado — e, atualmente, totalmente viável em razão da evolução tecnológica), nessa linha de desenvolvimento, o STF, para seguir a lógica do julgamento anterior (célula-tronco), teria que autorizar a possibilidade de antecipação terapêutica do parto.

Naturalmente, a decisão terá que ser da família e da gestante, pois, ponderando interesses, como, tecnicamente, não se teria vida por falta de cérebro (apenas tecnicamente falando), deveria prevalecer a dignidade da gestante em conduzir uma gravidez que sabe sem perspectiva de sobrevida. A dor e o sofrimento psicológicos devem ser avaliados exclusivamente pela gestante, se constatada essa realidade.

O que terá que ser bem-definido é a certeza da inexistência de cérebro e, assim, a inexistência de sobrevida. A decisão caberá à gestante com o apoio do Estado e de junta médica e multidisciplinar.

Esse tema, como todos sabem, foi enfrentado pelo STF no julgamento da ADPF 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde — CNTS.

Conforme anotou o Min. Marco Aurélio em seu voto, “não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido”.

Dessa forma, em 12.04.2012, por maioria de votos, o Plenário do STF, enaltecendo-se o direito à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde (arts. 1.º, III; 5.º, caput e incisos II, III e X; e 6.º, caput, CF/88), julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal (cf. Inf. 661/STF).

14.10.1.4. Eutanásia

Nessa linha, dentro da ideia de vida digna, a eutanásia ganha destaque, pois o direito à vida quer significar, também, o direito de viver com dignidade.

A eutanásia passiva vem adquirindo vários defensores (o desligamento das máquinas de doentes em estágio terminal, sem diagnóstico de recuperação), assim como o suicídio assistido. Alguns falam que a eutanásia ativa (o Estado — médico — provocando a morte) seria homicídio.

O tema está lançado e precisa ser mais bem desenvolvido pela sociedade, inclusive em audiências públicas.[26]

A ideia de bom-senso, prudência e razoabilidade deve ser considerada.

A vida deve ser vivida com dignidade. Definido o seu início (tecnicamente pelo STF), não se pode deixar de considerar o sentimento de cada um. A decisão individual terá que ser respeitada. A fé e esperança não podem ser menosprezadas e, portanto, a frieza da definição não conseguirá explicar e convencer os milagres da vida. Há situações que não se explicam matematicamente e, dessa forma, a decisão pessoal (dentro da ideia de ponderação) deverá ser respeitada. O radicalismo não levará a lugar algum. A Constituição garante, ao menos, apesar de ser o Estado laico, o amparo ao sentimento de esperança e fé que, muitas vezes, dá sentido a algumas situações incompreensíveis da vida.

14.10.2. Princípio da igualdade (art. 5.º, caput, I)

14.10.2.1. Aspectos gerais

O art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material.

Isso porque, no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei.

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Em diversas hipóteses a própria Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art. 3.º, I, III e IV; b) art. 4.º, VIII; c) art. 5.º, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7.º, XX, XXX,[27] XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, §§ 2.º e 3.º; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III, “d” (EC n. 42/2003 — Reforma Tributária); m) art. 150, II; n) art. 183, § 1.º, e art. 189, parágrafo único; o) art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, § 5.º; s) art. 231, § 2.º etc.

Em outras, é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5.º, L (condições às presidiárias para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de amamentação); b) art. 7.º, XVIII e XIX (licença-maternidade e licença-paternidade); c) art. 143, §§ 1.º e 2.º (serviço militar obrigatório); d) arts. 201, § 7.º, I e II; 201, § 8.º; art. 9.º da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8.º da EC n. 20/98; arts. 2.º e 6.º da EC n. 41/2003 — Reforma da Previdência — dentre outros (regras sobre aposentadoria).

Além dessas e outras hipóteses expressamente previstas na CF/88, a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia. Resta, então, enumerá-las: “a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.[28]

14.10.2.2. “Separate but equal” e “Treatment as an equal”

Destacamos, antes das ações afirmativas, a teoria dos Separate but equal, que vigorou durante muito tempo nos Estados Unidos e consistia na separação (separate) de brancos e negros, porém, assegurando uma prestação de serviços idênticos (equal). Assim, por exemplo, existiam escolas para negros e escolas para brancos. Separados, a qualidade de ensino deveria ser igual. O mesmo acontecia em relação ao transporte, ou seja, vagões para brancos e vagões para negros.

Essa teoria, que veio a ser superada pela do Treatment as an equal, precisou, em muitos casos, das ações afirmativas para afastar o sentimento de discriminação que vigorou por muitos anos. Atualmente, as próprias ações afirmativas estão sendo revistas, no sentido de que a igualdade já está assegurada de modo substancial, não havendo mais necessidade de interferência do Estado.

14.10.2.3. Ações afirmativas — três importantes precedentes da Suprema Corte (Cotas Raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha)

Esses critérios podem servir de parâmetros para a aplicação das denominadas discriminações positivas, ou affirmative actions,[29] tendo em vista que, segundo David Araujo e Nunes Júnior, “... o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições”.[30]

Passamos a destacar importantes precedentes estabelecidos pelo STF.

Em primeiro lugar, lembramos, em 26.04.2012, o julgamento das cotas raciais, notadamente, a discussão travada na ADPF 186, que considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB).

Conforme anotou o Min. Lewandowski, relator do caso, “as experiências submetidas ao crivo desta Suprema Corte têm como propósito a correção de desigualdades sociais, historicamente determinadas, bem como a promoção da diversidade cultural na comunidade acadêmica e científica. No caso da Universidade de Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudantes negros e de ‘um pequeno número’ delas para ‘índios de todos os Estados brasileiros’, pelo prazo de 10 anos, constitui providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. Dito de outro modo, a política de ação afirmativa adotada pela UnB não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se, também sob esse ângulo, compatível com os valores e princípios da Constituição” (fls, 46-47 de seu voto).

Ainda, o STF declarou o reconhecimento da proclamação na Constituição da igualdade material, sendo que, para assegurá-la, “o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados — por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certificou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de concepção estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade” (Inf. 663/STF).

Em segundo lugar, dentro dessa ideia de política de cotas e diante de toda a problemática gerada por outras iniciativas, o Governo Federal, através da MP n. 213, de 10.09.2004, instituiu o PROUNI — Programa Universidade para Todos, que foi regulamentado pelo Decreto n. 5.493/2005. A Medida Provisória n. 213 foi objeto das ADIs 3.314 e 3.379, apensadas à ADI 3.330, e, posteriormente, convertida na Lei n. 11.096/2005.

O art. 1.º da lei, ao instituir o PROUNI, dispõe tratar-se de programa destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais de 50% ou de 25% para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

O art. 2.º destina a bolsa para: a) estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; b) estudante portador de deficiência, nos termos da lei; c) professor da rede pública de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, destinados à formação do magistério da educação básica, independentemente da renda a que se referem os §§ 1.º e 2.º do art. 1.º desta Lei.

O STF, por maioria de votos, em 03.05.2012, julgou constitucional o PROUNI, como importante fator de inserção social e cumprimento do art. 205, CF/88, que estabelece ser a educação direito de todos e dever do Estado e da família.

Ainda, o programa encontra-se em sintonia com diversos dispositivos da Constituição que estabelecem a redução de desigualdades sociais.

Não se poderia sustentar violação ao princípio da autonomia universitária, previsto no art. 207, CF/88, na medida em que a adesão ao programa é facultativa (art. 5.º, caput, da Lei n. 11.096/2005).

Também, não se acatou a argumentação de violação ao princípio da livre-iniciativa (art. 170, parágrafo único), tendo em vista “a ociosidade de vagas nas instituições de ensino superior, a favorecer a manutenção de suas atividades, frente aos benefícios tributários de que passariam a usufruir” (Inf. 664/STF).

No mais, a isonomia substancial mostra-se fortalecida, na medida em que o programa permite o cumprimento da regra contida no art. 206, I, que estabelece o princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.

Finalmente, destacamos decisão do STF pela qual se adotaram interpretações mais protetivas às mulheres em relação a dispositivos da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em nítida ação afirmativa com o objetivo de se intimidar a prática de violência doméstica.

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em 09.02.2012, julgou procedente a ADC 19, para declarar a constitucionalidade dos arts. 1.º, 33 e 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo por fundamento o princípio da igualdade, bem como o combate ao desprezo às famílias, sendo considerada a mulher a sua célula básica.

Ainda, na mesma assentada, por maioria e nos termos do voto do Relator, o STF julgou procedente a ADI 4.424, para, dando interpretação conforme os arts. 12, I, e 16, ambos da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico (cf. item 19.9.5).

14.10.2.4. Ações afirmativas — indicação de Ministros para o STF

Destacamos, ainda, 2 exemplos de ações afirmativas, quais sejam, a indicação de uma mulher e de um negro para o STF, isso depois de quase 200 anos, já que o STF tem a sua origem histórica no início do século XIX (Casa da Suplicação do Brasil — ainda na fase colonial, em 10.05.1808, e Supremo Tribunal de Justiça, em 09.01.1829 — vide item 11.8.1).

Como se sabe, Ellen Gracie Northfleet foi a primeira mulher a integrar o STF, tendo tomado posse em 14.12.2000. Conforme asseverou o Ministro Celso de Mello, “o ato de escolha da Ministra Ellen Gracie para o Supremo Tribunal Federal — além de expressar a celebração de um novo tempo — teve o significado de verdadeiro rito de passagem, pois inaugurou, de modo positivo, na história judiciária do Brasil, uma clara e irreversível transição para um modelo social que repudia a discriminação de gênero, ao mesmo tempo em que consagra a prática afirmativa e republicana da igualdade”.[31]

Em relação à indicação de um Ministro negro, conforme noticiado pelo STF, “o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, pretende indicar um ministro negro para uma das próximas vagas que abrirão para o Supremo Tribunal Federal. A informação foi dada na manhã de hoje (7/4/03) pela secretária Especial de Políticas e Promoção da Igualdade Racial, Matilde Ribeiro, ao presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Marco Aurélio, com quem esteve em audiência. A secretária disse que conversou com Marco Aurélio sobre ações afirmativas, e declarou, após o encontro: ‘Estamos vivendo um período bastante positivo em que este governo está, de fato, sendo propositivo e indicando pessoas que não tiveram acesso ao poder, considerando que o nosso país é bastante discriminatório e racista’. A secretária afirmou também que o debate desse tema ‘deve ser aprofundado’”.[32]

Essa pretensão do Presidente Lula, como todos sabem, foi confirmada pela indicação do Ministro Joaquim Barbosa, que, juntamente com Cezar Peluso e Carlos Britto, tomou posse no STF em 25.06.2003.

14.10.2.5. Princípio da congeneridade

Outro assunto causou muita polêmica, a qual foi vivenciada pelos amigos do DF.

O art. 49 da Lei n. 9.394/96 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional) prescreve que as instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas e mediante processo seletivo.

O parágrafo único do aludido dispositivo, por seu turno, prescreve que as transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

A Lei n. 9.536/97 regulamenta o assunto. O seu art. 1.º prevê que a transferência ex officio será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o Município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta, não se aplicando essa regra quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.

Em razão dessa regra e de Parecer AGU/RA 02/2004, o Conselho Universitário da Universidade de Brasília (UnB) decidiu suspender o vestibular para o curso de Direito em razão do alto número de pedidos de transferência, sobretudo de filhos de militares. A situação se agrava haja vista ser a Capital Federal, sem dúvida, um grande centro de concentração do oficialato militar e, na mesma medida, salvo engano, a UnB a única instituição de ensino superior pública.

Diante de toda essa polêmica, foi proposta a ADI 3.324, pelo PGR, questionando a aludida sistemática, especialmente a transferência de militares e dependentes estudantes em universidades particulares para públicas.

“Em decisão unânime, o Plenário do STF julgou procedente, em parte, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3324)... O Plenário acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, que decidiu dar ao artigo 1.º da Lei 9.536/1997 interpretação conforme a Constituição Federal, de modo a autorizar a transferência obrigatória desde que a instituição de destino seja congênere à de origem, ou seja, de pública para pública ou de privada para privada.”

“O Ministro Gilmar Mendes, que também acompanhou o voto do relator, disse que ‘o critério da congeneridade é estritamente proporcional ao caso porque garante o ingresso ex officio, como garante a integridade da autonomia universitária, além de preservar minimamente o interesse daqueles que não são servidores públicos civis ou militares ou seus dependentes, ou seja, a grande maioria da população brasileira’” (Notícias STF, de 16.12.2004 — 18h34).

Em relação ao servidor público federal civil, cabe destacar, no mesmo sentido do julgamento da ADI 3.324, o art. 99 da Lei n. 8.112/90, que garante a “matrícula em instituição de ensino congênere”.[33]

14.10.2.6. Foro da residência da mulher

Finalmente, em interessante decisão, o STF entendeu que a regra do art. 100, I, do CPC, que estabelece ser competente o foro da residência da mulher para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento, não afronta o princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5.º, I, CF/88), nem mesmo a isonomia entre os cônjuges (art. 226, § 5.º, CF/88).

Conforme informado, “não se cuida de privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda hoje se encontraria, em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher seria medida que melhor atenderia ao princípio da isonomia, consistente em ‘tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam’. Ademais, a competência prevista no inciso I do art. 100 do CPC seria relativa, ou seja, se a mulher não apresentasse exceção de incompetência em tempo hábil, a competência prorrogar-se-ia; ou, a própria mulher poderia ajuizar a ação no foro do domicílio do ex-marido, de forma a inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse” (RE 227.114, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.11.2011).

14.10.3. Princípio da legalidade (art. 5.º, II)

O princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.

Esse princípio já estava previsto no art. 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. No direito brasileiro vem contemplado nos arts. 5.º, II; 37; e 84, IV, da CF/88.

O inciso II do art. 5.º estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Vejamos:

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, conforme estudado.

Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto! Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio, já analisados por nós neste trabalho.

14.10.4. Proibição da tortura (art. 5.º, III)

Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerará crime inafiançável a prática da tortura (art. 5.º, XLIII). A Lei n. 9.455/97 integrou a referida norma constitucional, definindo os crimes de tortura.

Conforme jurisprudência do STF, “o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007).

Nesse sentido, devemos destacar a SV n. 11/2008, com a seguinte redação: “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Outro tema importante diz respeito à análise da recepção da chamada Lei da Anistia (Lei n. 6.683/79) pelo novo ordenamento, levado ao STF pela OAB na ADPF n. 153, que pretendia fosse anulado o perdão dado aos policiais e militares acusados de praticar atos de tortura, durante o regime militar, e que encontrava respaldo no art. 1.º da referida lei, com a seguinte redação:

“É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02.09.61 e 15.08.79, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares”.

O STF, por 7 x 2, entendeu como não admitida a revisão jurisdicional da Lei da Anistia, sustentando ter sido “... uma decisão política assumida naquele momento — o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. A Lei n. 6.683/1979 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes — adotada pela Assembleia Geral em 10.12.1984, vigorando desde 26.06.87 — e a Lei n. 9.455, de 07.04.1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo art. 5.º, XLIII, da Constituição — que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes — não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente à sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido” (ADPF 153).

14.10.5. Liberdade da manifestação de pensamento (art. 5.º, IV e V)

A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o anonimato. Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização.

14.10.5.1. Delação anônima

Em interessante julgado, o Min. Celso de Mello entendeu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato, prevista no art. 5.º, IV.

Em seu voto ele declara que “(...) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.). Nada impede, contudo, que o Poder Público (...) provocado por delação anônima — tal como ressaltado por Nélson Hungria, na lição cuja passagem reproduzi em meu voto — adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, com prudência e discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (Inq. 1.957, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, j. 11.05.2005 — grifamos).[34]

Deixamos claro que referida decisão não afasta a importância e a constitucionalidade da delação anônima que, inclusive, vem sendo relevante instrumento para que a autoridade tome conhecimento do fato criminoso, bem como forte arma no combate à corrupção.

No último caso, destacamos o art. 13, item 2, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção,[35] ao estabelecer que “cada Estado-Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção”.

14.10.5.2. “Marcha da maconha”

Destacamos a importante decisão do STF que analisou a constitucionalidade da “marcha da maconha”, que consistia em eventos nos quais havia a manifestação no sentido da descriminalização da droga (no caso, a maconha).

O STF, em 15.06.2011, por 8 x 0, no julgamento da ADPF 187, entendeu como legítimo o movimento, encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento (art. 5.º, IV) e de reunião (art. 5.º, XVI), assegurando-se, inclusive, o direito das minorias, no sentido de se evidenciar a função contramajoritária da Corte.

Ainda, a manifestação evidenciava a “interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião — direito-meio — e de manifestação do pensamento — direito-fim” (Inf. 631/STF).

De acordo com o entendimento do STF, “a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime,[36] nem com o de apologia de fato criminoso.[37] Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião” (Inf. 631/STF).

Assim, foi dada interpretação conforme à Constituição, com efeito vinculante, ao art. 287 do CP, afastando qualquer interpretação que caracterizasse a criminalização da manifestação de pensamento no sentido da descriminalização das drogas, mesmo que em eventos públicos.

O Min. Luiz Fux, contudo, estabeleceu interessantes parâmetros, destacando-se:

a reunião deve ser pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência;

não se pode admitir a incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização;

naturalmente, não poderá haver consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público;

nas manifestações, está proibida a participação de crianças e adolescentes.

O Min. Cezar Peluso, por sua vez, sustentou que a liberdade de expressão emana, diretamente, da dignidade da pessoa humana e se caracteriza como importante elemento para formação e aprimoramento da democracia. “‘Desse ponto de vista, (a liberdade de expressão) é um fator relevante da construção e do resguardo da democracia, cujo pressuposto indispensável é o pluralismo ideológico’, disse. Ele acrescentou que a liberdade de expressão ‘só pode ser proibida quando for dirigida a incitar ou provocar ações ilegais iminentes’” (Notícias STF, de 15.06.2011).

Cabe lembrar que o STF, em outro momento, no julgamento da ADI 4.274, ao analisar o art. 33, § 2.º, da Lei n. 11.343/2006,[38] também seguiu o mesmo entendimento firmado na ADPF 187, dando interpretação conforme à Constituição para se “excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas” e, claro, dentro dos limites já colocados no julgamento anterior (cf. Inf. 649/STF, j. 23.11.2011).

No fundo, o posicionamento do STF encontra fundamento nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão, viabilizados pelo direito de reunião e como emanação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania.

14.10.6. Liberdade de consciência, crença e culto (art. 5.º, VI a VIII)

14.10.6.1. Regras gerais

Assegura-se a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Nesse sentido, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (como o serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, §§ 1.º e 2.º) e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

A prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva é assegurada nos termos da lei.

Partindo dessa premissa, achamos interessante apontar alguns de seus desdobramentos:

ensino religioso nas escolas;

feriados religiosos;

casamento perante autoridades religiosas;

transfusão de sangue nas “testemunhas de Jeová”;

curandeirismo;

fixação de crucifixos em repartições públicas, dentre outros tantos;

imunidade religiosa;

guarda sabática.

Na jurisprudência do STF, o tema passou a ser analisado quando se questionou sobre a obrigatoriedade ou não da expressão “sob a proteção de Deus” no preâmbulo das Constituições estaduais.

Como se sabe, desde o advento da República (Decreto n. 119-A, de 07.01.1890), existe separação entre Estado e Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo, portanto, qualquer religião oficial da República Federativa do Brasil. Apesar dessa realidade, a CF/88 foi promulgada “sob a proteção de Deus”, conforme se observa no preâmbulo do texto de 1988.

Todas as Constituições pátrias, exceto as de 1891 e 1937, invocaram a “proteção de Deus” quando promulgadas. Em âmbito estadual essa realidade se repetiu, com exceção do Estado do Acre. Referida omissão foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal. O STF, definindo a questão, além de estabelecer e declarar a irrelevância jurídica do preâmbulo, assinalou que a invocação da “proteção de Deus” não é norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual (ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso).

Concluindo, o preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais. Por essas características e, ainda, por ser o Estado brasileiro laico, podemos afirmar que a invocação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições Estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios.

Partindo dessa interpretação, o art. 5.º, VI, CF/88, enaltece o princípio da tolerância e o respeito à diversidade.

Conforme anota José Afonso da Silva, “na liberdade de crença entra a liberdade de escolha da religião, a liberdade de aderir à qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religião, mas também compreende a liberdade de não aderir à religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo”.[39]

Nesse contexto, outro dia, um aluno em uma palestra indagou: “professor, então, será que não seria possível eu fumar muita maconha, mas muita maconha mesmo, professor, e, quando estiver já bem fora de mim, eu cheiraria muita cocaína e, assim, em estado de êxtase, encontraria Deus, o meu Deus, professor?”.

Foi quando respondemos trazendo um caso concreto que havia sido noticiado: uma pessoa, em verdadeiro ritual, orientado por uma vidente e alegando crença religiosa, havia sacrificado crianças recém-nascidas para oferecer o sangue à “divindade”. Então perguntei ao aluno: será que, assim como cheirar cocaína ou fumar maconha, poderia aquela pessoa ter praticado o homicídio?

Não há dúvida de que o direito fundamental da liberdade de crença, da liberdade de culto e suas manifestações e prática de ritos não é absoluto. Um direito fundamental vai até onde começa outro e, diante de eventual colisão, fazendo-se uma ponderação de interesses, um deverá prevalecer em face do outro se não for possível harmonizá-los.

É claro que, na primeira situação, a liberdade de culto não pode justificar o consumo de droga ilícita, assim como, no segundo exemplo, o homicídio, com todas as suas qualificadoras, está configurado.

O tema é extremamente palpitante e vários outros desdobramentos podem ser estudados.

14.10.6.2. Ensino religioso nas escolas

O art. 210, § 1.º, estabelece que o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.

Dessa forma, determinada escola não poderá reprovar aluno pelo fato de não frequentar a aula de ensino religioso. Conforme visto, o ensino religioso será de matrícula facultativa e, em nosso entender, muito embora o texto fale apenas em “escola pública”, o entendimento, em razão na natureza do ensino, deve ser também entre os particulares.

14.10.6.3. Feriados religiosos

Avançando, lembramos que, quando da vinda do Papa Bento XVI, no ano de 2007, para o Brasil, buscava-se declarar 11 de maio, dia da canonização de Frei Galvão, feriado religioso.

A matéria foi bastante discutida no Congresso Nacional e, ao final, a Lei n. 11.532, de 25.10.2007, sem conotação religiosa, acabou instituindo o dia 11 de maio como o Dia Nacional do Frei Sant’Anna Galvão, passando referida data a constar oficialmente no calendário histórico-cultural brasileiro e, assim, não se reconhecendo, em razão da laicidade, o feriado religioso.

Um outro aluno me perguntou: “mas como ficam os feriados religiosos que já constam de nosso calendário?”. A única saída para este questionamento é afirmar o seu caráter histórico-cultural, respondi.

14.10.6.4. Casamento perante autoridades religiosas

O casamento é civil e gratuita a celebração (art. 226, § 1.º).

O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, § 2.º).

Portanto, se, conforme visto, não existe religião oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada, podemos afirmar que o casamento em centro espírita ou mesmo em templo, catedral, sinagoga, terreiro, casa religiosa, enfim, o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença tem o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica, aplicando-se, por consequência, o art. 226, § 2.º.

O STF ainda não enfrentou o tema. Contudo, existem importantes julgados proferidos por Tribunais de Justiça, como o da Bahia (MS n. 34.739-8/2005) e o do Rio Grande do Sul (AC 70003296555 — 8.ª C. Cív. — Rel. Des. Rui Portanova — j. 27.06.2002) no sentido de dar o correto efeito civil.

14.10.6.5. Transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová

Avançando a análise, não deve ser reconhecido o crime de constrangimento ilegal (art. 146, § 3.º, I, CP) na hipótese das testemunhas de Jeová se estiver o médico diante de urgência ou perigo iminente, ou se o paciente for menor de idade, pois, fazendo uma ponderação de interesses, não pode o direito à vida ser suplantado diante da liberdade de crença, até porque a Constituição não ampara ou incentiva atos contrários à vida.

Conforme noticiado pela Assessoria de Comunicação Social do TRF1, no julgamento do Agravo de Instrumento 2009.01.00.010855-6/GO (26.02.2009), o Desembargador Federal Fagundes de Deus “... registrou que no confronto entre os princípios constitucionais do direito à vida e do direito à crença religiosa importa considerar que atitudes de repúdio ao direito à própria vida vão de encontro à ordem constitucional — interpretada na sua visão teleológica. Isso posto, exemplificou o magistrado que a legislação infraconstitucional não admite a prática de eutanásia e reprime o induzimento ou auxílio ao suicídio. Dessa forma, entende o magistrado que deve prevalecer ‘o direito à vida, porquanto o direito de nascer, crescer e prolongar a sua existência advém do próprio direito natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a todos os demais direitos’”.

14.10.6.6. Curandeirismo

O art. 284 do Código Penal tipifica o exercício do curandeirismo, que é crime contra a saúde pública:

prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

fazendo diagnósticos.

O tema ainda não chegou ao STF, mas, conforme vem sendo decidido por alguns tribunais estaduais, em casos concretos e específicos, não estará configurado o crime se a promessa de cura decorrer de crença religiosa e dentro de um contexto individual de razoabilidade.

14.10.6.7. Crucifixos em repartições públicas

Outro ponto bastante polêmico foi a questão dos crucifixos em repartições públicas. Como admiti-los diante da regra de ser o Brasil um país leigo, laico ou não confessional? A única saída, que vem sendo adotada por algumas decisões (cf. Pedidos de Providências n. 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362/CNJ, no âmbito do Judiciário), é a ideia de se tratar de símbolo cultural e não religioso.

O entendimento, reconhecemos, não se mostra convincente, tanto é assim que uma das determinações do novo Presidente do TJ/RJ, em sua posse em 03.02.2009, foi a retirada dos crucifixos e a desativação da capela.

14.10.6.8. Imunidade religiosa

Avançando, estabelece o art. 150, VI, “b”, a denominada imunidade religiosa ao estabelecer, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de instituir impostos sobre templos de qualquer culto (devendo o assunto ser aprofundado no direito tributário).

Essa regra se mostra bastante relevante, pois impede que o Estado utilize, eventualmente, de seu poder de tributar para embaraçar o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas (art. 19, I).

Conforme estabeleceu o STF, “a imunidade prevista no art. 150, VI, “b”, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços ‘relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas’. O § 4.º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso VI do art. 150 da CF...” (RE 325.822, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 15.12.2002, Plenário, DJ de 14.05.2004).

Isso posto, surge uma questão: a maçonaria tem imunidade tributária religiosa?

Não.

Conforme estabeleceu o Min. Ricardo Lewandowski, acompanhado pela unanimidade dos Ministros do STF, “... a maçonaria é uma ideologia de vida e não uma religião, assim, a entidade não poderia ser isenta de pagar o IPTU. Segundo ele, a prática maçom não tem dogmas, não é um credo, é uma grande família. ‘Ajudam-se mutuamente aceitando e pregando a ideia de que o homem e a humanidade são passíveis de melhoria, aperfeiçoamento. Como se vê é uma grande confraria que antes de mais nada prega e professa uma filosofia de vida, apenas isso’, disse” (Notícias STF, de 13.04.2010. Cf., também, Inf. 582/STF — RE 562.351, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.09.2012, 1.ª T., DJE de 14.12.2012).

14.10.6.9. Guarda sabática

Outro ponto polêmico é a obrigatoriedade ou não de o Estado ter que designar data alternativa para realização de concursos públicos, quando a data da prova tiver sido fixada em dias que devam ser guardados, como acontece com os Adventistas do Sétimo Dia (sábado — dia de repouso e de culto) e os Judeus (Shabat — do pôr do sol da sexta-feira até o pôr do sol do sábado).

O tema está para ser aprofundado pelo STF no julgamento da ADI 3.714, ajuizada em 20.04.2006 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), contra a Lei Paulista n. 12.142/05, que assegura a “guarda sabática” se houver alegação de motivo de crença religiosa (convém lembrar que apesar da referida lei ter sido totalmente vetada pelo Governador do Estado de São Paulo, a Assembleia Legislativa derrubou o veto, restabelecendo o ato normativo) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

A questão foi retomada, no julgamento da STA 389,[40] que buscava a suspensão do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) marcado para os dias 5 e 6 de dezembro de 2009.

O STF, por maioria, manteve o dia da prova e não fixou dia alternativo, até porque, no Edital, havia a possibilidade de pedido de “atendimento a necessidades especiais” e a prova poderia ser realizada no mesmo dia, após as 18h, devendo os candidatos, contudo, apresentarem-se com os demais, ficando isolados e aguardando para a realização da prova.

O STF, naquele momento, entendeu que a previsão regimental era suficiente e, então, não determinou a designação de dia alternativo (vencido o Min. Marco Aurélio).

Essa tem sido a saída de alguns concursos que permitem a realização da prova após as 18h do sábado, mas exigem que os candidatos permaneçam isolados e no local, devendo se apresentar no dia marcado para todos (para se ter um exemplo, o vestibular da Universidade do Estado do Amazonas — UEA, 2012, organizado pela VUNESP, estabeleceu essa regra de confinamento).

O tema ainda vai ser definido pelo STF, mas, em nosso entender, ante o risco de provas com graus distintos e possíveis favorecimentos de um lado ou do outro, parece que essa tem sido a melhor alternativa, qual seja, todos se apresentarem no mesmo dia e haver a necessidade de se aguardar em local isolado, pelo menos em uma análise inicial. Vamos aguardar a decisão do STF, e ainda estamos refletindo sobre esse palpitante assunto!

14.10.6.10. Aspectos conclusivos

Dentro de uma ideia de bom-senso, prudência e razoabilidade, a Constituição assegura o direito a todos de aderir a qualquer crença religiosa, ou recusá-las, ou, ainda, de seguir qualquer corrente filosófica, ou de ser ateu e exprimir o agnosticismo, garantindo-se a liberdade de descrença ou a mudança da escolha já feita.

Portanto, não podemos discriminar ou reprimir. O preconceito deve ser afastado, a sociedade tem que conviver e harmonizar com as escolhas antagônicas sem que o radicalismo egoísta suplante a liberdade constitucionalmente assegurada.

14.10.7. Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. Indenização em caso de dano (art. 5.º, IX e X)

É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Veda-se a censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, § 2.º), porém, apesar da liberdade de expressão acima garantida, lei federal deverá regular as diversões e os espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

Deverá, outrossim, estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (art. 220, § 3.º, I e II).

Se, durante as manifestações acima expostas, houver violação da intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, será assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação (art. 5.º, X).

Dois temas importantes foram decididos pelo STF:

ADPF 130 — “Lei de Imprensa” — j. 30.04.2009: o STF entendeu que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) não foi recepcionada pelo novo ordenamento, eis que marcada por aspectos não democráticos;

ADI 4.451 — “Lei Eleitoral sobre o Humor” — j. 02.09.2010: o STF entendeu, referendando a liminar do Min. Ayres Britto, que o art. 45, II e III e §§ 4.º e 5.º da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições) violam a liberdade de imprensa, já que o humor pode ser considerado imprensa. Referidos dispositivos afrontam, também, a plena liberdade de informação jornalística, nos termos do art. 220, § 1.º, CF/88. Ainda, a manifestação, mesmo que seja pelo humor, não pode ser restringida, já que ela instrumentaliza e permite o direito de crítica, de opinião (mérito pendente de julgamento pelo STF). Nesse sentido:

“EMENTA: A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral. Processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a Constituição toma como fato gerador de ‘restrições à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei’ (inciso III do art. 139)” (ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 02.09.2010, Plenário, DJE de 1.º.07.2011).

14.10.8. Intimidade e vida privada e o sigilo bancário (art. 5.º, X)

De acordo com o art. 5.º, X, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Passemos a analisar, então, o importante tema da intimidade e da vida privada e a quebra de sigilo bancário.

O STF entendeu a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário no julgamento do RE 389.808 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011).

A discussão surgiu em razão de comunicado feito pelo Banco Santander a determinada empresa, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil, partindo de mandado de procedimento fiscal e com base na LC n. 105/2001, havia determinado àquela instituição financeira a entrega de informações sobre movimentação bancária da empresa durante o período de 1998 a julho de 2001.

Diante dessa notícia, a empresa buscou o Judiciário e, após várias medidas, a decisão final veio ao STF que, no caso concreto, estabeleceu a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário, por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição, não tendo, portanto, o Fisco esse poder.

Em seu voto, o Min. fala em um verdadeiro “‘estatuto constitucional do contribuinte’ — consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado”, destacando-se, no caso, o direito à intimidade e à privacidade.

Celso de Mello afirma, ainda, que as garantias não são absolutas. Aliás, nenhum direito e garantia fundamental é absoluto, devendo, na hipótese de colisão, ser feito juízo de ponderação.

Portanto, para eventual quebra de sigilo bancário, é imprescindível “... a existência de causa provável, vale dizer, de fundada suspeita quanto à ocorrência de fato cuja apuração resulte exigida pelo interesse público. Na realidade, sem causa provável, não se justifica, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão do indivíduo pelo Poder Público, a ‘disclosure’ das contas bancárias, eis que a decretação da quebra do sigilo não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral”.

E, ao final, conclui o Ministro Celso de Mello: “... entendo que a decretação da quebra do sigilo bancário, ressalvada a competência extraordinária das CPI’s (CF, art. 58, § 3.º), pressupõe, sempre, a existência de ordem judicial, sem o que não se imporá à instituição financeira o dever de fornecer, seja à administração tributária, seja ao Ministério Público, seja, ainda, à Polícia Judiciária, as informações que lhe tenham sido solicitadas”.

Assim, podemos esquematizar:

possibilidade de quebra do sigilo bancário: o Poder Judiciário e as CPIs, que têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (cf. aprofundamento no item 9.8.3.13);

não podem quebrar o sigilo bancário, devendo solicitar autorização judicial: Administração Tributária, Ministério Público e a Polícia Judiciária.

Por todo o exposto, a tendência do STF (e se aguarda o julgamento da ACO 1.271, que retoma a análise dos poderes da CPI estadual — matéria pendente) é permitir, conforme visto nos precedentes citados e como já vinha julgando, a quebra do sigilo bancário não somente pelo Judiciário como, também, pela CPI (sendo que, nesse caso, haveria transferência de sigilo, devendo a CPI e seus integrantes responsabilizarem-se pela manutenção do sigilo, só podendo utilizar as informações nos limites de sua atuação e nos termos da lei e da Constituição, sob pena de serem responsabilizados).

14.10.9. Inviolabilidade domiciliar (art. 5.º, XI)

“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”; ou seja, sem o consentimento do morador só poderá nela penetrar:

por determinação judicial:[41] somente durante o dia;

em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro: poderá penetrar sem o consentimento do morador, durante o dia ou à noite, não necessitando de determinação judicial.

O que deve ser entendido por dia ou noite? Concordamos com Alexandre de Moraes que o melhor critério seria conjugar a definição de parte da doutrina (6 às 18h) com a posição de Celso de Mello, que utiliza um critério físico-astronômico: a aurora e o crepúsculo.[42]

E o que devemos entender por casa? Segundo a doutrina e a jurisprudência, casa abrange não só o domicílio, como também o escritório, oficinas, garagens etc. (RT 467/385), ou, até, os quartos de hotéis. Vejamos:

“Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5.º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)” (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.04.2007, DJ de 18.05.2007).

14.10.10. Sigilo de correspondência e comunicações (art. 5.º, XII)

“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” Vejamos:

sigilo de correspondência: como regra, o sigilo de correspondência é inviolável, salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio, que poderá ser restringido (arts. 136, § 1.º, I, “b”, e 139, III). Podemos observar, também, que esse direito não é absoluto e poderia, de acordo com a circunstância do caso concreto, ser afastado, por exemplo, na interceptação de uma carta enviada por sequestradores. A suposta prova ilícita convalida-se em razão do exercício da legítima defesa;

sigilo das comunicações telegráficas: também inviolável, salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio, que poderá ser restringido (arts. 136, § 1.º, I, “c”, e 139, III);

sigilo bancário (comunicação de dados): no tocante ao sigilo bancário, o art. 38 (parcialmente recepcionado) da Lei n. 4.595/64, que foi recepcionada pela CF/88, com status de lei complementar (art. 192, caput), permitia a quebra do sigilo bancário por: autorização judicial, determinação de CPI (art. 58, § 3.º), ou requisição do Ministério Público (art. 129, VI), para objeto de investigação criminal. Referido dispositivo legal foi expressamente revogado pela LC n. 105, de 10.01.2001, que passou a disciplinar as regras sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Além das regras anteriores, o art. 6.º da referida lei, inovando, permitiu às autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo o resultado dos exames, as informações e os documentos ser conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Mencionada regra foi regulamentada pelo Decreto n. 3.724, de 10.01.2001, cujo art. 1.º, § 1.º, estabelece que o procedimento de fiscalização somente terá início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos §§ 3.º e 4.º do aludido artigo. O art. 4.º, § 1.º, do decreto estabelece, ainda, que a requisição será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e será dirigida, conforme o caso, ao: a) Presidente do Banco Central do Brasil, ou a seu preposto; b) Presidente da Comissão de Valores Mobiliários, ou a seu preposto; c) presidente de instituição financeira, ou entidade a ela equiparada, ou a seu preposto; d) gerente de agência. O que se percebe, então, pela nova regra, é a quebra de sigilo bancário pela própria Receita Federal, dispensando-se o requerimento ao Poder Judiciário, o que, em nosso entender, fere o art. 5.º, X e XII, sendo a aludida lei indiscutivelmente inconstitucional, atribuindo um direito não estabelecido pelo constituinte originário. (CUIDADO: o tema está sendo discutido nas ADIs 2.859-6, 2.406, 2.389, 2.386, 2.397 e 2.390). Contudo, conforme visto no item 14.10.8, o STF declarou a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011), tratando-se, assim, de cláusula de reserva de jurisdição. A CPI, por si, também poderá quebrar o sigilo bancário, devendo haver transferência de sigilo;

quebra de sigilo e Ministério Público: na Comissão Parlamentar Mista de Inquérito — CPMI dos Correios, entendeu o STF como ilegal o pedido de quebra feito diretamente pelo MP. Assim, estabeleceu que a prova utilizada pelo MP tem de vir de CPI ou de autorização do juiz (Inq. 2.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.08.2007, DJ de 09.11.2007 —, dada a sua importância, recomendamos a leitura);

sigilo fiscal (comunicação de dados): no tocante ao sigilo fiscal, faculta-se à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (art. 145, § 1.º). Assim, deve haver expressa individualização do investigado e objeto da investigação e a indispensabilidade dos dados em poder da Receita Federal. De acordo com o art. 198, caput, do CTN, em regra, deve ser precedida de autorização judicial, sendo, portanto, expedida por solicitação de CPI e Ministério Público. Além dessas situações, destacamos a LC n. 104, de 10.01.2001, que, trazendo novidade à regra existente e alterando o CTN, agora permite a divulgação pela Fazenda Pública por simples solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, havendo a necessidade de ser comprovada a instauração de regular processo administrativo, com o objetivo de investigar o sujeito passivo. Essa nova regra, todavia, pelos mesmos motivos acima expostos, entendemos inconstitucional. Resta aguardar o posicionamento do STF sobre o assunto. Conforme visto, seguindo o entendimento do STF no julgamento do RE 389.808, a tendência é se afirmar também a necessidade de autorização judicial para a quebra ou em razão de ato de CPI;

sigilo das comunicações telefônicas: a quebra será permitida nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Assim, o procedimento deverá seguir as regras traçadas pela Lei n. 9.296/96, sob pena de constituir prova obtida por meio ilícito (art. 5.º, LVI);[43]

habeas corpus: “O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado (...)” (AI 573.623, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31.10.2006, Inf. 447/STF).

14.10.11. Liberdade de profissão (art. 5.º, XIII)

A Constituição assegura a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia contida, podendo lei infraconstitucional limitar o seu alcance, fixando condições ou requisitos para o pleno exercício da profissão.

É o que acontece com o Exame de Ordem (art. 8.º, IV, da Lei n. 8.906/94), cuja aprovação é um dos requisitos essenciais para que o bacharel em direito possa inscrever-se junto à OAB como advogado e que, inclusive, foi declarado constitucional pelo STF no julgamento do RE 603.583 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011, Plenário, DJE de 25.05.2012, com repercussão geral, Inf. 646/STF e item 12.5.3, desse trabalho).

Outro tema interessante está relacionado à exigência do diploma de jornalista para o exercício da profissão. Em 17.06.2009, por 8 x 1, o STF derrubou esse requisito (cf. RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, Plenário, DJE de 13.11.2009 e item 19.7.1).

Cabe observar que tramita no SF a PEC n. 33/2009 que, com algumas ressalvas, passa a exigir o diploma de jornalista (matéria pendente). Assim, no momento da leitura, checar se referida PEC foi aprovada.

Finalmente, o STF entendeu que a profissão de músico não exige a inscrição em conselho de fiscalização, deixando claro essa necessidade apenas quando houver potencial lesivo na atividade. A regra, portanto, é a liberdade e, ademais, a atividade de músico encontra garantia na liberdade de expressão, enquanto manifestação artística (cf. RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 1.º.08.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011).

14.10.12. Liberdade de informação (art. 5.º, XIV e XXXIII)

É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Trata-se do direito de informar e de ser informado.

Completando tal direito fundamental, o art. 5.º, XXXIII, estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Regulando o acesso a informações previsto no art. 5.º, XXXIII, destacamos a Lei n. 12.527, de 18.11.2011, com vacatio legis de 180 dias.[44]

Dentro do tema da liberdade de informação, pedimos vênia para citar interessante decisão do Ministro Gilmar Mendes:

“... Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado: ‘Administrativo. Constitucional. Concurso público. Exame psicotécnico. Sigilo e irrecorribilidade do resultado. 1. A Constituição afasta de pronto o caráter sigiloso das decisões administrativas, em primeiro lugar porque a todos é assegurado o direito de exigir do órgão público o esclarecimento de situação de interesse pessoal, além do que é assegurada qualquer informação que seja do exclusivo interesse do cidadão, salvo quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado... A possibilidade de interpretação errônea de dados psicológicos, eis que a Psicologia não é uma ciência absoluta em termos de fixação dos aspectos inerentes à personalidade e condições emocionais do indivíduo, não permite a ausência de possibilidade de reapreciação dos atos administrativos’. Alega-se violação aos artigos 1.º; 2.º; 5.º, XXXV, LIV, LV, LXIX; 18; 37, caput e I; e, 93, IX, da Carta Magna. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual o exame psicotécnico não pode ter critério sigiloso, sob pena de infringir o princípio da publicidade. Nesse sentido o RE 342.074, 2.ª T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 17.09.2002, assim ementado: ‘EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. Constitucional. Concurso público. Exame psicotécnico. Exame psicotécnico com caráter eliminatório. Avaliação realizada com base em critérios não revelados. Ilegitimidade do ato, pois impede o acesso ao Poder Judiciário, para conhecer de eventual lesão ou ameaça de direito ocasionada pelos critérios utilizados. Agravo regimental a que se nega provimento’. No mesmo sentido o RE 243.926, 1.ª T., Rel. Moreira Alves, DJ 16.05.2000. Assim, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 24 de novembro de 2003. Ministro Gilmar Mendes, Relator” (RE 348.494, DJ de 11.12.2003, p. 51).

Por fim, como será comentado adiante, essa regra é complementada pelo direito de obtenção de certidões fixado no art. 5.º, XXXIV, “b”.

14.10.13. Liberdade de locomoção (art. 5.º, XV e LXI)

A locomoção no território nacional em tempo de paz é livre, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Nesse sentido, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5.º, LXI).

Esse direito poderá ser restringido na vigência de estado de defesa, quando se cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida (art. 136, § 3.º, I), exceção à regra acima exposta (flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente).

No mesmo sentido ocorrerá restrição à liberdade de locomoção na vigência do estado de sítio, nos termos do art. 139, I, podendo ser tomadas contra as pessoas (nas hipóteses do art. 137, I) medidas no sentido de obrigá-las a permanecer em localidade determinada, bem como medidas restritivas também em caso de guerra declarada ou agressão armada estrangeira (art. 137, II).

14.10.14. Direito de reunião (art. 5.º, XVI)

Garante-se o direito de reunião, de forma pacífica, sem armas e em locais abertos ao público. Este direito poderá ser exercido independentemente de prévia autorização do Poder Público, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. Esse prévio aviso é fundamental para que a autoridade administrativa tome as providências necessárias relacionadas ao trânsito, organização etc.

Nesse sentido, podemos destacar a discussão sobre a “marcha da maconha”, já estudada no item 14.10.5.2 e que o STF analisou no julgamento da ADPF 187 e da ADI 4.224.

Conforme visto, o direito de reunião é o “direito-meio” para se viabilizar a manifestação do pensamento no sentido da descriminalização da droga, claro, dentro dos limites que a Corte fixou e já foram apontados no referido item, remetendo o nosso ilustre leitor para o aprofundamento.

Finalmente, cabe lembrar que, ainda que exercido no seio das associações, o direito de reunião poderá ser restringido na vigência de estado de defesa (art. 136, § 1.º, I, “a”), podendo ser suspensa a liberdade de reunião durante o estado de sítio (art. 139, IV).

14.10.15. Direito de associação (art. 5.º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI)

A liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar, é plena. Portanto, ninguém poderá ser compelido a associar-se e, uma vez associado, será livre, também, para decidir se permanece associado ou não.

A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Têm elas autonomia para formular os seus estatutos.

A única forma de se dissolver compulsoriamente uma associação já constituída será mediante decisão judicial transitada em julgado, na hipótese de finalidade ilícita.

Também a suspensão de suas atividades se dará por decisão judicial, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado; pode-se implementá-la por meio de provimentos antecipatórios ou cautelares.

Quando expressamente autorizadas, as entidades associativas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, podendo, como substitutas processuais, defender, em nome próprio, o direito alheio de seus associados.

14.10.16. Direito de propriedade (art. 5.º, XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI)

Como regra geral, assegura-se o direito de propriedade, que deverá atender à sua função social, nos exatos termos dos arts. 182, § 2.º, e 186 da CF/88.

Esse direito não é absoluto, visto que a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública e, desde que esteja cumprindo a sua função social, será paga justa e prévia indenização em dinheiro (art. 5.º, XXIV). Por outro lado, caso a propriedade não esteja atendendo a sua função social, poderá haver a chamada desapropriação-sanção pelo Município com pagamentos em títulos da dívida pública (art. 182, § 4.º, III) ou com títulos da dívida agrária, pela União Federal, para fins de reforma agrária (art. 184), não abrangendo, nesta última hipótese de desapropriação para fins de reforma agrária, a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, e não tendo o seu proprietário outra, e a propriedade produtiva (art. 185, I e II).

No tocante à propriedade urbana, a desapropriação-sanção é a última medida, já que, primeiro, procede-se ao parcelamento ou edificação compulsórios e, em seguida, à imposição de IPTU progressivo no tempo, para, só então, passar-se à desapropriação-sanção.

Cabe destacar, embora matéria a ser indagada normalmente nas provas de tributário, que até o advento da EC n. 29/2000, que deu nova redação ao § 1.º do art. 156, acrescentando-lhe dois incisos, o STF admitia a progressividade do IPTU exclusivamente para a hipótese do art. 182, § 4.º, II, entendimento esse, inclusive, pacificado na S. 668/STF: “é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”.[45]

Com a nova redação conferida ao art. 156, § 1.º, I e II, pela EC n. 29/2000, sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4.º, II, o IPTU poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel (progressividade fiscal — art. 145, § 1.º, c/c o art. 156, § 1.º, I) e ter alíquotas diferentes, de acordo com a localização e o uso do imóvel, dependendo, para esta última hipótese (art. 156, § 1.º, II), de caráter nitidamente extrafiscal, de edição de plano diretor, estabelecendo as exigências fundamentais de ordenação da cidade.

Nessa linha, verifique a nova redação conferida ao art. 153, § 4.º, I, pela Reforma Tributária (EC n. 42/2003), explicitando a progressividade do ITR.

O direito de propriedade, ainda, poderá ser restringido através de requisição, no caso de iminente perigo público, podendo a autoridade competente usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

Lembramos, também, as limitações administrativas, as servidões e a expropriação, esta última, no caso de glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sendo destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 243).

Por fim, a garantia assegurada à pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, no sentido de não ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

Para as provas de concursos, especialmente em matéria de direito administrativo, sugerimos um estudo mais aprofundado sobre o tema da desapropriação e suas diversas modalidades. Nesse sentido, regulamentando os arts. 182 e 183 da CF/88, foi elaborada a Lei n. 10.257, de 10.07.2001, denominada Estatuto da Cidade, que trouxe profundas inovações a respeito da matéria, refletindo inclusive no campo do direito civil, processual civil, na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei da Ação Civil Pública, para citar alguns exemplos. Dessa forma, sugerimos uma leitura atenta do referido dispositivo legal na preparação dos candidatos (obs.: a lei pode ser obtida no site: http://www.planalto.gov.br).

14.10.17. Direito de herança e estatuto sucessório (art. 5.º, XXX e XXXI)

Como corolário do direito de propriedade, o art. 5.º, XXX, garante o direito de herança.

Conforme observou Maria Helena Diniz, “o objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no passivo até os limites da herança”.[46]

O Ministro Maurício Corrêa destacou que “... a Constituição garante o direito de herança, mas a forma como esse direito se exerce é matéria regulada por normas de direito privado” (ADI 1.715-MC/DF, DJ de 30.04.2004, p. 27). De fato, sobre esse assunto, remetemos o leitor para os compêndios de direito civil.

Por fim, a Constituição traz regra específica no art. 5.º, XXXI, sobre a sucessão de bens de estrangeiros situados no País, que será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

Ou seja, conforme anotou Celso de Mello, “a sucessão de estrangeiro domiciliado no Brasil reger-se-á, como é óbvio, pela lei brasileira (critério do jus domicilii). Contudo, se a lei nacional do de cujus estrangeiro, aqui domiciliado, for mais favorável ao cônjuge supérstite ou aos filhos brasileiros, aplicar-se-á aquele ordenamento jurídico (critério do jus patriae). De outro lado, não sendo, o de cujus, estrangeiro domiciliado no Brasil, nem o seu estatuto pessoal mais favorável ao cônjuge ou aos filhos brasileiros, reger-se-á a sucessão dos bens aqui localizados pelo direito brasileiro (critério do forum rei sitae)... Isso significa que, em nosso direito, prevalece, como regra geral, o princípio da unidade da sucessão ou do estatuto sucessório. Os diversos elementos ou circunstâncias de conexão, já referidos, de natureza pessoal (jus domicilii e jus patriae) e real (forum rei sitae), tornam possível solucionar o problema dos conflitos de leis no espaço, ensejando, dessa forma, a aplicação do estatuto jurídico pertinente”.[47]

14.10.18. Propriedade intelectual (art. 5.º, XXVII, XXVIII e XXIX)

Os incisos em referência garantem o direito de propriedade intelectual, quais sejam, a propriedade industrial e os direitos do autor. A Constituição os define da seguinte maneira:[48]

aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

14.10.19. Defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII)

Sem dúvida foi a Constituição portuguesa de 1976 que, de maneira pioneira, acolheu diversas normas de proteção aos consumidores. Essa realidade reflete, acima de tudo, a recente preocupação do Estado com os problemas da sociedade de massa, especialmente a partir do Estado Social de Direito.[49]

A Constituição espanhola, na mesma linha, buscando inspiração nas disposições da portuguesa, também, de modo amplo, estabeleceu a proteção dos consumidores no art. 51:1.

Influenciada por ambas (portuguesa e espanhola), a Constituição Federal de 1988 também estabeleceu regras protetivas para o consumidor, destacando-se os seguintes dispositivos legais:

Art. 5.º, XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VIII — responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

Art. 129: “São funções institucionais do Ministério Público: (...) III — promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Art. 150, § 5.º: “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.[50]

Art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V — defesa do consumidor”.

Art. 48 (ADCT): “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

Conforme aponta José Afonso da Silva, muito embora reconheça a Constituição portuguesa como a pioneira no estabelecimento das regras protetivas dos consumidores, “(...) as constituições brasileiras, desde 1946, inscreveram um dispositivo que poderia servir de base à proteção do consumidor, se fosse eficaz. Referimo-nos à repressão ao abuso de poder econômico, que, na Constituição de 1988, aparece com enunciado menos eficaz ainda, porque o fez depender da lei. Esta é que ‘reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4.º)”.[51]

Em relação à previsão contida na CF/88, concordamos com José Afonso da Silva que a sua inserção entre os direitos fundamentais erigiu os consumidores à categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais. Conjugando essa previsão à do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica, “(...) tem-se o relevante efeito de legitimar todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista. Isso naturalmente abre larga brecha na economia de mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de consumo, que é a outra face da liberdade do tráfico mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura (...)”.[52]

No tocante ao direito brasileiro, os conceitos gerais de consumidor e fornecedor e a noção de produto e serviço, atendendo aos preceitos constitucionais, foram regulados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11.09.1990, inegável microssistema das relações de consumo. Excepcionalmente, contudo, desde que não haja conflito, havendo espaço, aplicar-se-ão as regras do Código Civil e de legislações extravagantes pertinentes à matéria.

O novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, por seu turno (DOU de 11.01.2002), que entrou em vigor em 12.01.2003 (vacatio legis de 1 ano, de acordo com o seu art. 2.044), reafirmou a sua aplicação subsidiária no tocante às relações de consumo. Para se ter um exemplo, destacamos o art. 593, que trata dos contratos de prestação de serviços em geral: “a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial (no caso, exemplifique-se, o CDC), reger-se-á pelas disposições deste Capítulo”.

O art. 1.º do CDC estabelece que as normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social. Por consequência, conforme anotam Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “(...) o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que delas surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição”.[53]

Por fim, cabe lembrar que o STF decidiu que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira estão protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor. “Entendeu-se não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e as obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram — operações bancárias e serviços bancários —, que podem ser definidos por lei ordinária” (ADI 2.591/DF, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, Inf. 430/STF).

14.10.20. Direito de petição e obtenção de certidões (art. 5.º, XXXIV)

Assegura-se a todos, independentemente do pagamento de taxas:

o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Vislumbrado na Magna Carta de 1215, o direito de petição nasceu por meio do right of petition, na Inglaterra, consolidando-se no Bill of Rights de 1689. Consistia, nesse primeiro momento, no simples direito de o Grande Conselho, depois o Parlamento, pedir que o Rei sancionasse as leis. Fortaleceu-se na Constituição francesa de 1791 ao se ampliarem os peticionários e o objeto da petição.

Segundo José Afonso da Silva, “o direito de petição define-se ‘como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação’, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade... Há, nele, uma dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade”.[54]

Esse direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira e independe do pagamento de taxas.

Na Constituição anterior (1967 e EC n. 1/69) vinha atrelado ao direito de representação, que não mais se repete na de 1988. Parece-nos, no entanto, que o constituinte teve a intenção de unir os dois direitos, até porque a representação se manifesta por intermédio de uma petição.

Nesse sentido, pode-se afirmar estar ainda em vigor a Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal contra autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, podendo a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, Legislativo ou Judiciário.

Assim, o objetivo do direito de petição nada mais é do que, em nítido exercício das prerrogativas democráticas, levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou notícia de um ato ou fato ilegal, abusivo ou contra direitos, para que este tome as medidas necessárias.

Nesse sentido, diferentemente do direito de ação, não tem o peticionário de demonstrar lesão ou ameaça de lesão a interesse, pessoal ou particular. Trata-se de nítida participação política por intermédio de um processo.

Embora a Constituição não fixe qualquer sanção em caso de negativa ou omissão, parece-nos perfeitamente cabível a utilização do mandado de segurança para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público.

Por fim, não se pode confundir direito de petição com a necessidade de preenchimento da capacidade postulatória para a obtenção de pronunciamento judicial a respeito da pretensão formulada (salvo as exceções permitidas pelo ordenamento, como no habeas corpus), conforme muito bem vem destacando a jurisprudência do STF. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello observa que “... ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de Advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exercício do jus postulandi. A exigência de capacidade postulatória constitui indeclinável pressuposto processual de natureza subjetiva, essencial à válida formação da relação jurídico-processual. São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória. O direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (art. 5.º, XXXIV, ‘a’). Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado — que não dispõe de capacidade postulatória — ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros...” (AR 1.354 AgR/BA, DJ de 06.06.1997, p. 24873).

Em relação ao direito de obtenção de certidões, também independentemente do pagamento de taxa, o art. 1.º da Lei n. 9.051/95 dispõe que “as certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor”.

Parece razoável o art. 2.º da referida lei ao estabelecer que, “nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido”. Assim, condenável o pedido genérico de certidão, devendo o interessado discriminar o objeto de seu interesse.

Registrado o pedido de certidão, não sendo atendido o pedido de forma ilegal ou por abuso de poder, o remédio cabível será o mandado de segurança, e não o habeas data. Trata-se de direito líquido e certo de obter certidões expedidas pelas repartições públicas seja para a defesa de direitos, seja para esclarecimentos de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros. Como exemplo, o direito de o funcionário público obter certidão perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria. Havendo negativa, o remédio cabível será o mandado de segurança, e não o habeas data.

Por fim, inegável que o direito de certidão não é absoluto, podendo ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado. Nesse sentido, regulando o art. 23 da Lei n. 8.159/91, destaca-se o Decreto n. 4.553/2002.

14.10.21. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV)

O princípio da inafastabilidade da jurisdição é também nominado direito de ação, ou princípio do livre acesso ao Judiciário, ou, conforme assinalou Pontes de Miranda, princípio da ubiquidade da Justiça.

Nesse sentido, o art. 5.º, XXXV, da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Criticamos a forma indireta de apresentação da garantia ao direito à jurisdição — “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” — prescrita no art. 5.º, XXXV, da CF/88.

Essa fórmula indireta surgiu, provavelmente, como reação a atos arbitrários que, aproveitando a inexistência de prescrição constitucional expressa (lembrar que referido direito só adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituição de 1946), muitas vezes, por intermédio de lei ou decreto-lei, excluíam da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito.

Muito melhor seria se referido princípio fosse prescrito na forma direta, como se verifica, dentre outras, nas Constituições da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declaração Universal dos Direitos Humanos etc.

Conforme já observamos, apesar dessa crítica terminológica, o art. 5.º, XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo “direito”, dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao “direito individual” (vide arts. 141, § 4.º, da CF/46; 150, § 4.º, da Constituição de 1967; 153, § 4.º, da EC n. 1/69; 153, § 4.º, na redação determinada pela EC n. 7/77). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).[55]

Prefere-se, ainda, seguindo a doutrina mais abalizada, a expressão “acesso à ordem jurídica justa” a “acesso à Justiça” ou “ao Judiciário”.

Isso porque, segundo a feliz distinção de Watanabe, “a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”.[56]

Nesse sentido, Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o “Projeto de Florença”, ao qual já nos referimos nesta obra, identificando três grandes ondas renovatórias no processo evolutivo de acesso à ordem jurídica justa. A primeira onda teve início em 1965, concentrando-se na assistência judiciária.[57] A segunda referia-se às “... reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor”. O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de “enfoque de acesso à justiça”, reproduzindo as experiências anteriores, mas indo além, buscando “... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”.[58]

As expressões “lesão” e “ameaça a direito” garantem o livre acesso ao judiciário para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva.

Apesar de ter por destinatário principal o legislador (que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao judiciário), também se direciona a todos, de modo geral.

Não se confunde com o direito de petição (já visto no art. 5.º XXXIV, “a”), este um direito de participação política, não sendo necessário demonstrar qualquer interesse processual ou lesão a direito pessoal. “Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis”.[59]

Em decorrência do princípio em análise, não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, conforme se verificava no art. 153, § 4.º, da CF/69, na redação dada pela EC n. 7, de 13.04.1977.[60] Para ingressar (“bater às portas”) no poder judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas.

Exceção a essa regra, a esse direito e garantia individual (cláusula pétrea), só admissível se introduzida pelo poder constituinte originário, como acontece com a Justiça desportiva (art. 217, §§ 1.º e 2.º).[61]

Como veremos ao estudar o habeas data, situação semelhante também foi prevista pela Lei n. 9.507/97. Remetemos o leitor para o referido estudo (item 14.11.6 deste capítulo), onde expomos nosso entendimento sobre este ponto específico da matéria.

Também destacamos o art. 7.º, § 1.º, da Lei n. 11.417/2006 (súmula vinculante) ao estabelecer que “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”.

Conforme anotamos no item 11.14.11.9, trata-se de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5.º, XXXV), na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação, e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança etc.

Por fim, a permissibilidade estabelecida na Lei n. 9.307/96 (Lei da Arbitragem), para as pessoas capazes de contratar valerem-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, submetendo a solução do litígio a juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem. Pois bem, embora a previsão do referido compromisso, não se abre mão do direito de ação, mas apenas institui-se opção por uma jurisdição privada.

“O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional”.[62]

Lembrar que não é estabelecida uma arbitragem obrigatória, mas facultativa (ficando a cargo das partes escolher a solução da lide por juiz estatal ou privado), e, mesmo havendo o compromisso arbitral, as partes podem ir ao judiciário e alegar a exceção do compromisso arbitral, garantindo-se, assim e pelo exposto, o princípio em análise.

14.10.22. Limites à retroatividade da lei (art. 5.º, XXXVI)

Como regra, conferindo estabilidade às relações jurídicas, o constituinte originário dispôs que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.[63]

O art. 6.º da LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) assim define os institutos:

direito adquirido: direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem;

ato jurídico perfeito: ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;

coisa julgada: decisão judicial de que não caiba mais recurso.

No tocante ao direito adquirido, como já comentamos ao tratar da teoria do poder constituinte, não se poderá alegá-lo em face da manifestação do poder constituinte originário, uma vez que este é incondicionado e ilimitado juridicamente. No entanto, em se tratando de manifestação do poder constituinte derivado reformador, em virtude do limite material da cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4.º, IV, entendemos que os direitos adquiridos deverão ser preservados.[64] Não se pode confundir “direito adquirido” com mera “expectativa de direito”. Celso de Mello fala, de maneira interessante, em “ciclos de formação”: “a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno — vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado — constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 — RTJ 153/82 — RTJ 155/621 — RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existência de mera ‘spes juris’, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido” (RE 322.348-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello).

Nesse sentido, em várias oportunidades, consolidou-se a jurisprudência do STF pela inexistência de direito adquirido a regime jurídico instituído por lei para os funcionários públicos (ADI 255/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 02.05.2003; RE 368.715/MS — AgRg, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 22.08.2003; RE 340.896/SC, Moreira Alves, DJ de 19.12.2002; RE 346.655/PR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 08.11.2002).

O STF entendeu perfeitamente possível que a lei traga novas regras e preserve a mera expectativa de direito em benefício de cidadãos, por exemplo, o parágrafo único do art. 1.º da Lei estadual n. 200/74 (SP), que, ao revogar a legislação que concedia benefício de complementação de aposentadoria, ressalvou os direitos dos empregados admitidos até a data de sua vigência. Nesse sentido, a S. 654/STF: “a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5.º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”.

Lembramos, ainda, no tocante ao direito penal, do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5.º, XL, da CF.

No que tange ao ato jurídico perfeito, destacamos a Súmula Vinculante n. 1: “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001” (30.05.2007).

Assim, os acordos feitos com base na LC n. 110/2001 estão mantidos (tendo em vista o princípio constitucional do ato jurídico perfeito), não se podendo presumir, para todos os casos, aplicando-se regra em abstrato, que tenha havido vício de consentimento em algum dos elementos formadores da vontade do trabalhador comum ao assinar o acordo com a CEF em relação aos expurgos inflacionários do FGTS.[65]

Finalmente, conforme já estudado no item 6.7.1.17.4.2, analisando o instituto da coisa julgada, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer as suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.

A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de, depois de mais de 10 anos, voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, muito embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as suas custas para a sua realização.

14.10.23. Princípio do promotor natural (art. 5.º, LIII)

Conforme já foi visto, o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.º, LIII, e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.º).

O STF aceitou a ideia de promotor natural no julgamento do HC 67.759 (leading case).

Para aprofundamento, remetemos o nosso querido leitor para o item 12.2.6 da presente obra.

14.10.24. Princípio do juiz natural ou legal (art. 5.º, XXXVII e LIII)

A Constituição estabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção, não podendo ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Segundo a doutrina, “o conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais para casos determinados. Na verdade, o princípio em estudo é um desdobramento da regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de Miranda aponta que a ‘proibição dos tribunais de exceção representa, no direito constitucional contemporâneo, garantia constitucional: é direito ao juízo legal comum’, indicando vedação à discriminação de pessoas ou casos para efeito de submissão a juízo ou tribunal que não o recorrente por todos os indivíduos”.[66]

Nery, em interessante estudo, caracteriza a garantia do juiz natural como tridimensional, no sentido de que:

“não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção;

todos têm o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei;

o juiz competente tem de ser imparcial”.[67]

Assim, o que se veda é a designação ou criação, por deliberação legislativa ou outra, de tribunal (de exceção) para julgar, através de processo (civil, penal ou administrativo), determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência de tribunal,[68] não abrangendo na aludida proibição a Justiça especializada, nem tampouco tribunais de ética, como o da OAB, cujas decisões administrativas (disciplinares) poderão ser revistas pelo Judiciário.

Acrescentamos, ainda, que a prerrogativa de foro não afronta o princípio do juiz natural ou legal (gesetzlicher Richter) (exemplos: arts. 100, I e II, do CPC, e 52, I, da CF/88). No mesmo sentido, nas hipóteses de competência relativa, por convenção das partes e dentro dos limites legais, não há nenhuma vedação em relação aos foros de eleição. Conforme vimos (cf. item 14.10.21), também não se caracteriza nenhuma violação ao princípio do juiz natural a instituição do juízo arbitral.

Outro ponto bastante polêmico, especialmente depois de terem sido fixadas metas de julgamento em razão da Reforma do Judiciário, tem sido a convocação de juízes de primeiro grau para atuar em Tribunal.

A argumentação de afronta ao princípio do juiz natural é bastante razoável e consistente (cf. arts. 93, III, 94 e 98, I), mas o STF, diante da ideia de efetividade e celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII), nessa ponderação de valores, vem fazendo prestigiar a agilidade, até porque, segundo analisado, as convocações estão sendo feitas com base em lei (cf. item 11.9 e Inf. 581/STF — HC 96.821, Rel. Min. Lewandowski, j. 08.04.2010, Plenário, DJE de 25.06.2010).

Finalmente, tendo o justo objetivo de garantir a segurança dos magistrados, resta alertar sobre a inconveniência e inconstitucionalidade de adoção da figura do “juiz sem rosto”, motivada, à época da discussão, pela onda de violência e assassinatos de juízes das execuções criminais de São Paulo e Espírito Santo, defendendo a omissão dos nomes dos juízes durante a tramitação do processo e na sentença.

Com todo o respeito, a figura do “juiz sem rosto” implica inconteste afronta à garantia do juiz natural, direito fundamental consagrado no Estado Democrático de Direito.[69]

Por fim, destacamos a importante novidade introduzida pela EC n. 45/2004 ao estabelecer que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão” (art. 5.º, § 4.º).

A nova regra, sem dúvida, surge em total consonância e em fortalecimento ao princípio do juiz natural.

Consoante assinalou Luiz Flávio Gomes, “o TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de Segurança da ONU, que é constituído de quinze membros (15 países, dos 189 que a integram). Terá legitimidade, força moral e poder jurídico, o que não ocorre hoje com os Tribunais em funcionamento que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslávia, Ruanda etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça, sinalizam oposição clara às arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta, porém, não são Cortes predeterminadas em lei nem constituídas previamente (viola-se, assim, o princípio do juiz natural). A criação do TPI, dessa forma, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) juiz previamente previsto em lei ou Constituição (juiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, ad hoc (cfr. CF, art. 5.º, XXXVII e LIII)”.[70]

14.10.25. Tribunal Penal Internacional — “TPI” (art. 5.º, § 4.º — EC n. 45/2004)

Como acabamos de assinalar, a Reforma do Judiciário estabeleceu a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.[71]

O art. 7.º do ADCT da CF/88 já dispunha que o Brasil lutaria em defesa da formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.

O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, foi aprovado em 17.07.1998. O Brasil assinou o aludido estatuto em 07.02.2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, em 06.06.2002, tendo sido promulgado, em 26.09.2002, pelo Decreto presidencial n. 4.388. A carta de ratificação fora depositada em 20.06.2002, entrando em vigor em 1.º.07.2002. Para o Brasil, internacionalmente, nos termos de seu art. 126, passou a vigorar em 1.º de setembro de 2002.

Nos termos do art. 1.º do Estatuto, o “TPI” será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (fixados nos termos do Estatuto), e será complementar às jurisdições penais nacionais.

Consagra-se, dessa forma, o princípio da complementaridade, preservando-se o sistema jurídico interno, na medida em que o “TPI” só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados.

Nesse sentido, em respeito à soberania nacional (art. 1.º, I), há sérias dúvidas sobre a aplicação, por exemplo, do art. 77, 1, “b”, do Estatuto, que prevê a prisão perpétua, em contraposição ao art. 5.º, XLVII, “b”, da CF/88. Se nem mesmo por emenda constitucional se poderia instituir a pena de caráter perpétuo (art. 60, § 4.º, IV), o que dizer por tratado sobre direitos humanos que terá, no máximo, nos termos do art. 5.º, § 3.º, equivalência às emendas se aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros?[72]

Outros vários pontos polêmicos precisam ser resolvidos pelo STF, como a previsão de reexame de questões já decididas pelo TPI (art. 17 do Estatuto de Roma), em afronta à coisa julgada, direito fundamental previsto na CF/88.

Outrossim, a distinção que deve ser feita entre extradição e a entrega (surrender) ao TPI.

Em nosso entender, existiriam, basicamente, 3 jurisdições: a) a brasileira, cujos órgãos estão previstos no art. 92; b) a do TPI em relação à qual o Brasil a ela se submete; c) e a de Tribunais Estrangeiros, cujas decisões deverão passar por um processo de homologação da sentença, já que estrangeira, e concessão de exequatur às cartas rogatórias.

Esse processo de homologação não deverá ser observado em relação às decisões do TPI, porque o Brasil a elas se submete. Ainda, a entrega de brasileiro ou estrangeiro para o TPI não seguirá o mesmo procedimento da extradição, pois a entrega será para julgamento em Tribunal a cuja jurisdição o Brasil se submete.

Contudo, alguns limites deverão existir, como a questão da comutação da pena, não se admitindo, por exemplo, a prisão perpétua etc., estando o tema para ser resolvido pelo STF na Pet. 4.625, interposta pelo TPI em 16.07.2009, e que requer a eventual prisão e entrega do Presidente do Sudão, caso ele entre no território brasileiro, acusado de ter cometido crimes contra a humanidade e de guerra.[73]

De acordo com o art. 3.º do Estatuto, o Tribunal tem sede em Haia, Países Baixos (“o Estado anfitrião”), podendo funcionar em outro local sempre que se entender conveniente e nos termos do Estatuto.

O art. 86 consagra o princípio da cooperação na medida em que os Estados-partes deverão cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste.

Por fim, cabe destacar que a competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto.

O art. 5.º estabelece que o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes:

de genocídio;

contra a humanidade;

de guerra;

de agressão.

O tema deverá ser aprofundado em compêndios de direitos humanos e em obras de direito penal e processual penal, imaginando os questionamentos nos concursos estarem mais nessas áreas do que na constitucional!

14.10.26. Federalização dos crimes contra direitos humanos (art. 109, V-A e § 5.º — EC n. 45/2004) — Incidente de deslocamento de competência — IDC

Como sabemos, a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III), que, em suas relações internacionais, rege-se, dentre outros, pelos princípios da prevalência dos direitos humanos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4.º, II, VIII e IX).

Os direitos da pessoa humana, outrossim, nos termos do art. 34, VII, “b”, foram erigidos a princípios sensíveis, a ensejar até mesmo a intervenção federal nos Estados que os estiverem violando.

Outrossim, nos termos do art. 21, I, a União é que se responsabiliza, em nome da República Federativa do Brasil, pelas regras e preceitos fixados nos tratados internacionais. Assim, na hipótese de descumprimento e afronta a direitos humanos no território brasileiro, a única e exclusiva responsável, no plano internacional, será a União, não podendo invocar a cláusula federativa, nem mesmo “lavar as mãos” dizendo ser problema do Estado ou do Município. Isso não é aceito no âmbito internacional.

Acontece que, na maioria dos casos, antes da Reforma do Judiciário, a União não tinha competência para apurar, processar e julgar tais crimes.

Essa problemática foi muito bem apontada pela Associação Nacional dos Procuradores da República — ANPR, que apresentou importantes sugestões aos membros da Comissão de Reforma, após avaliar o relatório do Deputado Aloysio Nunes Ferreira.

Conforme sugerido pela ANPR, “... é a União, na qualidade de ente federado com personalidade jurídica na esfera internacional, que tem o poder de contrair obrigações jurídicas internacionais em matéria de direitos humanos, mediante a ratificação de tratados. Consequentemente, a sistemática de monitoramento e fiscalização de tais obrigações recai na pessoa jurídica da União. Deste modo, por coerência, há de caber à União a responsabilidade para apurar, processar e julgar casos de violação de direitos humanos, uma vez que, por comandos internacionais, obrigou-se a fazer valerem tais direitos em todo o território nacional. Daí a imperiosidade de se atribuir à Justiça Federal competência para o julgamento das violações mais sérias aos direitos humanos”.[74]

Nesse sentido, adequando o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos, a EC n. 45/2004 fez a seguinte previsão:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

V-A — as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo;

(...)

§ 5.º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal” (original sem grifos).

Segundo o STJ (na decisão proferida no IDC 2), o deslocamento da competência do juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupostos:

existência de grave violação a direitos humanos;

risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais;

incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.

A fixação da competência da Justiça Federal parece-nos muito bem-vinda e acertada. O grande problema está no procedimento de deslocamento de competência da Justiça Estadual (ou Distrital) para a Federal.

Perceba-se que isso acontecerá somente se o PGR, e exclusivamente ele, conseguir demonstrar que no âmbito Estadual ou Distrital está havendo descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte e, por consequência, grave violação de direitos humanos. Mas o que é grave violação de direitos humanos? E mais, sabendo que se trata de incidente de deslocamento de competência, nitidamente será fixado o Tribunal após a ocorrência do fato, em desrespeito ao princípio do juiz natural, já estudado (art. 5.º, XXXVII e LIII).

Nesse sentido, uma outra redação vaga e indeterminada, ainda em tramitação na Câmara (que pode ser aqui aproveitada), já tinha sido objeto de críticas do Deputado Jarbas Lima: “a norma proposta rompe, nesse passo, com a melhor tradição democrática de nossas cartas constitucionais, cria insegurança jurídica e, o que é mais grave, consagra juízos de exceção na medida em que atribui a determinada autoridade ou órgão, de forma discricionária, a escolha do juízo ou tribunal para, caso a caso, julgar um ou mais processos dados”.[75]

No Relatório já citado, a ANPR assim se manifestou: “tal indeterminação de critérios para o deslocamento de competência, e, no mínimo, as candentes dúvidas quanto à constitucionalidade da proposta (à luz dos incs. XXXVII e LIII do art. 5.º, CF, c/c o art. 60, § 4.º, IV) trazem a probabilidade de que, se aprovada tal proposta, a CF será, no tocante a essa matéria, alterada inocuamente, perdendo-se uma oportunidade ímpar de o Brasil adotar uma solução mais efetiva para o gravíssimo quadro de desrespeito sistemático aos direitos humanos”.[76]

Em referido relatório, levando em consideração as diversas convenções sobre direitos humanos de que o País já é parte, destacando, ainda, o reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos,[77] a aludida Associação chegou a propor uma nova redação, definindo, previamente, o que entenderia por hipóteses de grave violação de direitos humanos e, também, permitindo que a lei ordinária, no futuro, em face de novas convenções que viessem a ser celebradas, estabelecesse outras hipóteses de crimes contra direitos humanos. Haveria, dessa forma, total respeito ao juiz natural.

Apenas para exemplificar, o que poderá servir de norte para a interpretação dos estudiosos, foram considerados, pela ANPR crimes contra direitos humanos os seguintes delitos:

tortura;

homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exercício de suas funções ou por grupo de extermínio;

crimes praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;

homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política, idade ou quaisquer outras formas de discriminação, ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva;

uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e adolescentes, em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.

Tirando todos esses detalhes e desde que o STF não conteste a constitucionalidade da nova regra, concordamos inteiramente com Piovesan nos seguintes termos: “para os Estados, ao revés, cujas instituições mostrarem-se falhas ou omissas, restará configurada a hipótese de deslocamento de competência para a esfera federal, o que:

a) assegurará maior proteção à vítima;

b) estimulará melhor funcionamento das instituições locais em casos futuros;

c) gerará a expectativa de resposta efetiva das instituições federais;

d) se ambas as instituições — estadual/federal — mostrarem-se falhas ou omissas, daí, sim, será acionável a esfera internacional — contudo, com a possibilidade de, ao menos, dar-se a chance à União de responder ao conflito, esgotando-se a responsabilidade primária do Estado (o que ensejaria a responsabilidade subsidiária da comunidade internacional). Isto equacionará, ademais, a posição da União no contexto de responsabilidade internacional em matéria de direitos humanos”.[78]

Finalmente, informamos os julgamentos dos IDCs ns. 1 (negado) e 2 (acolhido):

IDC 1/PA — assassinato de Dorothy Stang: superando a preliminar que discutia a constitucionalidade da nova regra, a 3.ª Seção do STJ “... indeferiu o pedido no incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal do processo e julgamento do crime de assassinato da religiosa Irmã Dorothy Stang, ocorrido em Anapu-PA, por considerar descabível a avocatória ante a equivocada presunção vinculada, mormente pela mídia, de haver, por parte dos órgãos institucionais da segurança e judiciário do Estado do Pará, omissão ou inércia na condução das investigações do crime e sua efetiva punição pela grave violação dos direitos humanos, em prejuízo ao princípio da autonomia federativa (EC n. 45/2004)” (3.ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 08.06.2005, DJ de 10.10.2005);

IDC 2/DF — assassinato de Manoel Bezerra de Mattos Neto: “... o advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto foi assassinado em 24.01.2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé”. No caso concreto, o STJ entendeu preenchidos os requisitos para o deslocamento, especialmente a omissão e “incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas”. Assim, determinou o deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba, devendo a ação ser distribuída ao Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal (3.ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.10.2010 — DJe de 22.11.2010).

14.10.27. Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII)

A CF/88 reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurando: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Essa regra de competência, contudo, não é absoluta. Isso porque, sempre que houver instituição de competência especial por prerrogativa de função no texto maior (CF/88), haverá afastamento da norma geral. É o que acontece nos arts. 29, X (Prefeito julgado pelo TJ); 96, III (Juízes e Promotores — TJ); 102, I, “b” e “c” (o crime comum engloba o crime doloso contra a vida); 105, I, “a”, e 108, I.

Fazemos, então, amigo, “guerreiro” que se prepara para os “concursos da vida”, uma pergunta: será que a Constituição de um Estado pode retirar competência do Tribunal do Júri na hipótese de prática de crime doloso contra a vida fora das exceções previstas na própria CF? Ou seja, será que a Constituição de um Estado pode atribuir, por exemplo, competência para o TJ julgar Vereador pela prática de crime doloso contra a vida (homicídio), sabendo que a CF não traz essa exceção à regra geral do art. 5.º, XXXVIII? A resposta é negativa, e o STF já pacificou o entendimento no enunciado da S. 721/03, nos seguintes termos: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”.

Caso o crime doloso contra a vida tenha sido praticado em coautoria, tendo um dos réus foro por prerrogativa de função e o outro não, haverá separação dos processos; aquele que não tem a prerrogativa, certamente, deverá ser julgado pelo Tribunal do Júri.

14.10.28. Segurança jurídica em matéria criminal (art. 5.º, XXXIX a LXVII) e a teoria dos mandados expressos de criminalização à luz dos direitos fundamentais

Nesta parte do trabalho, limitamo-nos a transcrever os direitos previstos, de maneira sistematizada, na medida em que o questionamento, em maior profundidade, aparece nas provas de direito penal e direito processual penal, remetendo os candidatos para os livros especializados nesses assuntos.

Destacamos, no tocante à matéria criminal, a importante criação, no âmbito do STF, de um Núcleo de Acompanhamento de Ações Penais originárias.

Segundo Gilmar Mendes, a ideia “... é exatamente evitar que exista demora na tramitação dos processos, principalmente nas fases em que são ‘utilizados’ juízes federais para auxiliar na instrução do processo, ouvindo réus e testemunhas. A ação penal do mensalão foi um exemplo disso, salientou. Houve um acompanhamento rigoroso, e os interrogatórios acabaram acontecendo de forma bastante célere, lembrou” (Notícias STF, 1.º.07.2008 — 17h40).

Por fim, não poderíamos deixar de destacar o importante trabalho de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, que procura, em vez de caminhar para uma proposta muitas vezes de abolição penal e que poderíamos chamar de direito penal mínimo, ou, no extremo oposto, acolher a ideia de um direito penal máximo, o faz dentro de uma perspectiva moderna e antenado com a ideia de uma Constituição Social, desenvolvendo a tendência para o direito penal proporcional.

Em suas conclusões, observa o autor que “entre os desafios para a implementação dos direitos fundamentais encontra-se o uso proporcional do Direito Penal: de adversárias daqueles direitos, viram-se as sanções penais alçadas a instrumento necessário para sua proteção. Esta transposição não foi retilínea, nem está acabada. A busca por um Direito Penal Proporcional, que não descure das garantias fundamentais das pessoas investigadas, acusadas e sancionadas, nem deixe à míngua vítimas de graves ofensas a direitos, é incessante. O caminho que se apresenta para este fim é o da exegese constitucional, de onde se pode haurir a normativa que há de dirigir a atuação do Estado”.[79]

14.10.28.1. Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora. Irretroatividade da lei penal “in pejus” (art. 5.º, XXXIX e XL)

O art. 5.º, XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura tanto o princípio da legalidade (ou reserva legal), na medida em que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, como o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Por sua vez, a regra do inciso XL do art. 5.º, consagra, duplamente:

irretroatividade da lei penal in pejus;

retroatividade da lei penal mais benéfica.

A) Irretroatividade da lei penal in pejus

Para se ter um exemplo importante da regra da irretroatividade da lei penal menos benéfica, o STF discutia a constitucionalidade do art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos que determinava o cumprimento da pena integralmente no regime fechado.

Em um caso concreto (HC 82.959), entendeu que a proibição da progressão violaria o princípio da individualização da pena, garantido no art. 5.º, XLVI.

O STF passou, então, a admitir a progressão, aplicando a Lei de Execuções Penais, desde que, dentre outros requisitos, fosse cumprido pelo menos 1/6 da pena.

Posteriormente, a Lei n. 11.464/2007, por sua vez, alterou o art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos e passou a exigir o requisito temporal de 2/5 se primário ou 3/5 se reincidente.

A questão sobre a abstrativização da tese fixada no HC 82.959 ainda se discute no STF, na Rcl 4335 (cf. item 6.6.5 — matéria pendente de apreciação pelo STF).

Porém, na prática, os Ministros do STF, se o fato ocorreu antes da Lei n. 11.464/2007, estão determinando a aplicação da regra geral do requisito de 1/6, já que a novatio legis se implementou (aceita a tese de aplicação da Lei de Execuções Penais), in pejus.

Isso porque, 1/6 é menor que 2/5, que é menor que 3/5 e, então, a nova lei sobreveio de forma menos benéfica (como se percebe, trata-se de tese interessante a ser adotada nas provas da defensoria pública).

Apenas para compreender bem a análise “matemática” (e aqui eu falo com os ilustres leitores que não gostam muito das “exatas” — porque sei que engenheiros, contadores e tantos “guerreiros” das áreas “não jurídicas” estão lendo o trabalho — o que muito me honra), vou me socorrer ao “MMC” e, assim, comparar as frações sob um múltiplo comum. Vejamos:

Nesse sentido, destacamos a SV n. 26/2009, transcrita abaixo e que passa a ser um interessante exemplo prático de aplicação do princípio da irretroatividade da lei menos benéfica:

“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

Finalmente, cabe lembrar que o entendimento acima exposto está consagrado na S. 471/STJ, nos seguintes termos: “os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.

B) Retroatividade da lei penal mais benéfica

Agora, passamos a analisar a segunda hipótese, qual seja, a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Como se sabe, a Lei n. 12.015/2009, ao modificar os arts. 213 e 214 do Código Penal, deixou de fazer distinção entre crimes de estupro e atentado violento ao pudor, unificando os dois crimes no art. 213, podendo, assim, o estupro, na nova regra, ser praticado por homem ou mulher (crime comum).

Assim, o estupro está caracterizado na hipótese de se constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Não se trata de abolitio criminis, porque as condutas do crime de atentado violento ao pudor, apesar de revogado o art. 214 do CP, continuam previstas no crime de estupro (agora no art. 213 do CP). A conduta, portanto, continua sendo punida.

Contudo, o STF vem aceitando a tese da continuidade delitiva por ter a nova lei unificado os arts. 213 e 214 do CP em um único tipo e, assim, valendo a nova regra já que mais benéfica. Nesse sentido:

“EMENTA: AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Superveniência da Lei n. 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Art. 5.º, XL, da Constituição Federal. HC concedido. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. A edição da Lei n. 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima” (HC 86.110, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.03.2010, 2.ª Turma, DJE de 23.04.2010).[80]

14.10.28.2. Práticas discriminatórias, crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5.º, XLI a XLIV)

discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais: será punida pela lei;

prática do racismo: crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia:[81] prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Sugerimos o aprofundamento do tema nos livros de direito penal e processual penal. Em relação aos crimes hediondos, prestigiando o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e a regra contida no art. 5.º, LXVI, a Lei n. 11.464/2007 deu nova redação ao art. 2.º, II, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), permitindo a liberdade provisória, nos termos dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal.

Assim, a prisão que tenha caráter cautelar terá que ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (cf., como exemplo, no site do STJ, HC 134.247 — j. 13.08.2009).

Isso posto, o problema surge em relação ao tráfico de drogas, especialmente diante da regra contida no art. 44 da “Nova Lei de Drogas” (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico.

Apesar da literalidade da regra, alguns Ministros vêm afastando essa proibição. Como exemplo, podemos citar o julgamento do Min. Eros Grau, no HC 100.872, em 05.10.2009.

Conforme noticiado, “o ministro Eros Grau, do STF, concedeu liminar em Habeas Corpus impetrado pela defesa de uma mulher presa em flagrante com dois papelotes de cocaína. A decisão permite que a acusada responda ao processo em liberdade. Em seu despacho, o ministro afirma que o dispositivo da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico, afronta os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e do devido processo legal (art. 5.º, LIV)... Embora tenha admitido que o STF vinha adotando o entendimento mencionado pelo STJ, o ministro Eros Grau citou, em sua decisão, precedente do ministro Celso de Mello (HC 97.976), no qual afirma a violação dos princípios constitucionais acima citados, acrescentando que ‘o tema está a merecer reflexão por esta Corte, sob o ponto de vista da proibição de excessos decorrentes da atividade normativa do Estado’” (Notícias STF, 05.10.2009).

Cada vez mais vinha sendo observada uma mudança de entendimento por parte do STF, podendo ser citado, por exemplo, voto do Min. Dias Toffoli nos HCs 92.687 e 100.949, em 03.12.2010.

Essa tendência veio a ser confirmada, por 7 x 3, pelo Plenário do STF, no julgamento do HC 104.339, afetado pela 2.ª Turma, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da proibição de concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei de Drogas (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2012, DJE de 06.12.2012).

O fato de serem crimes inafiançáveis não impede a liberdade provisória em razão de outros preceitos em ponderação, quais sejam, conforme já citado, os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e do devido processo legal (art. 5.º, LIV).

Dessa forma, em razão de ter sido a decisão proferida em controle difuso, afetado ao Plenário, o Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da mencionada lei, nos termos do voto do Relator.

crime inafiançável e imprescritível: ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

14.10.28.3. Regras constitucionais sobre as penas (art. 5.º, XLV a XLVIII)

a pena é personalíssima: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

tipos de pena: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado no HC 82.959, no sentido de observância ao princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante, a SV n. 26/2009 (DJE de 23.12.2009), que tem o seguinte teor: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (cf. item 6.6.5.1).

Outro tema que pode vir a ser sumulado, em razão da importância, é a discussão sobre a possibilidade ou não de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos na hipótese de tráfico de drogas.

O art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (chamada de “Nova Lei de Drogas”), prescreve que em relação aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 está vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Essa proibição consta, também, no art. 33, § 4.º, da referida lei.

Contudo, em interessante julgamento, o Pleno do STF, por 6 x 4, declarou, incidentalmente (já que se tratava de caso concreto e, assim, do controle difuso) inconstitucional a referida proibição (HC 97.256, j. 1.º.09.2010, DJE de 15.12.2010), elencando, dentre outros argumentos, o princípio da individualização da pena.

Ainda, observou que “... no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4.º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos...” (ementa do referido acórdão).

vedação das penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

cumprimento da pena: em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

14.10.28.4. Direitos assegurados aos presos (art. 5.º, XLIX, L, LXII, LXIII e LXIV)

respeito à integridade física e moral;

asseguram-se às presidiárias: condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre: ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

informação ao preso de seus direitos: dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

14.10.28.5. Regras sobre extradição (art. 5.º, LI e LII)

brasileiro nato: nunca será extraditado;

brasileiro naturalizado: será extraditado: a) em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou b) de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalização;

estrangeiros: poderão ser extraditados, exceto em caso de crime político ou de opinião.

Remetemos o nosso ilustre leitor para o capítulo 16, no qual fizemos estudo aprofundado dos institutos em análise, diferenciando-os de: asilo político, expulsão, deportação e banimento.

14.10.28.6. Presunção de inocência (não culpabilidade) (art. 5.º, LVII)

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.

De maneira precisa anotam Bechara e Campos, “melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado”.[82]

Como reflexo, destacamos a abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia.

Lembramos, outrossim, a S. 716/STF, que admite “a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Consoante anotado pelos ilustres professores, “... tem-se uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, contudo, a mitigação do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio do favor rei ou favor libertatis, igualmente de índole constitucional”.[83]

Finalmente, cabe alertar que o STF, por 7 x 4, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5.º, LVII, da Constituição (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Inf. 534/STF). Alerta-se que ficou ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu, nas hipóteses do CPP.

14.10.28.7. Regras sobre a prisão (art. 5.º, LXI, LXV, LXVI, LXVII)

prisão: somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (vide também art. 136, § 3.º, I, no caso de estado de defesa);

prisão ilegal: será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

admissão pela lei de liberdade provisória, com ou sem fiança: ninguém será levado à prisão ou nela mantido;

prisão civil: não é admitida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

CUIDADO: em relação à prisão civil e conforme já estudamos (item 9.14.5.2.3), o STF entendeu que não cabe mais a prisão do depositário infiel.

Por 5 x 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5.º, § 3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário.

Como se sabe, o Brasil é signatário de tratados internacionais que não mais estabelecem prisão do depositário infiel.

Nesse sentido, decidiu o Min. Gilmar Mendes, “... a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5.º, inciso LXVII, que ainda persiste, acrescente-se) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 (e agora o Novo CC, acrescente-se) e o Decreto-lei n. 911, de 1.º de outubro de 1969” (Inf. 449/STF).

Pondo fim a qualquer discussão, o STF editou a SV n. 25/2009: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

14.10.28.8. Identificação criminal (art. 5.º, LVIII)

O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal (pelo processo datiloscópico, se possível, e pela juntada aos autos da folha de antecedentes — art. 6.º, VIII, do CPP), salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5.º, LVIII). Nesse sentido, acompanhamos a posição do Professor Damásio, que entende que a Súmula 568 do STF foi cancelada, só se procedendo à identificação criminal se não tiver sido realizada a civil, ou em casos excepcionais, como a falta de apresentação do documento, rasuras, indícios de falsificação etc.[84]

A Lei n. 12.037, de 1.º.10.2009, regulamentando a matéria, abarcando a regra geral da não identificação criminal (processo datiloscópico e fotográfico) do civilmente identificado, estabeleceu as hipóteses em que, mesmo ao civilmente identificado, se procederá à identificação criminal. Isso ocorrerá, segundo a lei, de acordo com seu art. 3.º, quando:

o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

14.10.28.9. Ação penal privada subsidiária da pública (art. 5.º, LIX)

A ação penal pública é privativa do Ministério Público (art. 129, I). Trata-se de princípio absoluto. No entanto, havendo inércia do Ministério Público (seja pelo não oferecimento de denúncia, seja pelo não requerimento de arquivamento do inquérito policial, ou mesmo pela falta de requisição de novas diligências no prazo legal), será admitida ação privada, porém sem retirar o caráter de privatividade da ação penal pública do Ministério Público (vide arts. 5.º, LIX, da CF e 29 do CPP. Cf., ainda, Inq. 172-SP — RTJ 112/474; HC 67.502-RJ — RTJ 130/1084; HC 74.276-RS e Inf. 43/STF, 1996).

Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da igualdade substancial (art. 5.º, I), do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5.º, XLI), bem como a regra do art. 226, § 8.º, CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima. Trata-se, portanto, de ação penal pública incondicionada (cf. ADC 19 e ADI 4.424, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, Plenário, Inf. 654/STF, bem como item 19.9.5).

14.10.29. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa e a problemática da videoconferência no interrogatório do réu (art. 5.º, LIV e LV)

14.10.29.1. Aspectos gerais

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Corolário a esse princípio, asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Destacamos a SV n. 21/STF, com o seguinte teor: “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Ainda, destacamos a SV n. 28/STF, que fixa o seguinte entendimento: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”. Referido depósito prévio, além de violar o art. 5.º, LV, afrontaria, também, o art. 5.º, XXXV, que trata do princípio na inafastabilidade.

Outro ponto é o entendimento firmado na SV n. 5/STF, ao estabelecer que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, conforme já discutimos no item 12.5.4, ao qual remetemos o nosso ilustre leitor.

E como esses princípios devem ser analisados no inquérito policial?

Referido procedimento não caracteriza, ainda, a acusação. Fala-se em indiciado, já que o inquérito policial é mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria.

Conforme anotaram Bechara e Campos, “ocorre, todavia, que muito embora não se fale na incidência do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante”.[85]

Cabe lembrar que “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo” (Inf. 366/STF, HC 84.517/SP, Rel. Sepúlveda Pertence, 19.10.2004. Precedentes citados: HC 74.368/MG, DJU de 28.11.1997, e HC 81.171/DF, DJU de 07.03.2003).

Destacamos, finalmente, a SV n. 14/STF: “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

14.10.29.2. Interrogatório por videoconferência (on-line)

A possibilidade de se implementar o interrogatório por videoconferência está relacionada à aplicação do princípio da proporcionalidade a resolver a colisão entre dois direitos fundamentais, quais sejam, a ampla defesa e o direito de presença, de um lado, e a segurança e ordem pública, a ensejar a eficiência, de outro.

Nesse sentido, “o que deve autorizar o uso da técnica, contudo, é o fundado receio de comprometimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja porque o processo guarda certa complexidade, e a participação à distância resulte necessária para evitar o atraso no seu andamento”.[86]

O STJ havia pacificado o entendimento no sentido de se aceitar o interrogatório on-line: “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual penal. Interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência ou teleaudiência em real time. Cerceamento de defesa. Nulidade, para cujo reconhecimento faz-se necessária a ocorrência de efetivo prejuízo, não demonstrado, no caso” (RHC 15.558/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11.10.2004. Nesse sentido, cf. STJ, RHC 6.272-SP, RT 742/579, e RHC 8.742-SP).

No Estado de São Paulo, a Lei n. 11.819, de 05.01.2005, dispunha sobre a implantação de aparelhos de videoconferência para interrogatório e audiências de presos a distância.

Em termos de expectativa sobre a videoconferência, a única pesquisa encontrada foi do site “Infojus” (http://www.infojus.gov.br), que “promove enquetes para saber a opinião dos internautas sobre assuntos que dizem respeito ao funcionamento do Judiciário brasileiro”, refletindo uma primeira desconfiança do sistema (cf. Notícias STF, 09.02.2004 — 16h02):

ENQUETE INFOJUS SOBRE A VIDEOCONFERÊNCIA

31% — favorável, pois agilizaria o processo criminal e ofereceria mais segurança ao juiz e à comunidade.

66% — contra. Sem o contato pessoal com o juiz, o réu ficaria tolhido em seu amplo direito de defesa.

3% — Ainda não tem opinião formada.

Apesar de a Ministra Ellen ter proferido decisão no sentido de aceitar a videoconferência (HC 91.758, j. 11.07.2007), a 2.ª Turma do STF, em julgamento posterior, entendeu incabível o interrogatório on-line, pedindo vênia para reproduzir o Inf. 476/STF, destacando-se as modalidades de defesa abaixo esquematizadas:

“Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5.º, LV) pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão ‘perante’ não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocações de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal” (Inf. 476/STF — HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2007, DJ de 05.10.2007).

Finalmente, em 30.10.2008, o STF, por 9 x 1, entendeu inconstitucional a lei paulista (Lei estadual n. 11.819/2005), na medida em que a competência para legislar sobre processo é da União (art. 22, I).

Estamos diante do reconhecimento de vício formal (competência para legislar sobre processo — art. 22, I —, não se tratando de procedimento em matéria processual — art. 24, XI), não tendo sido analisado o mérito, qual seja, se a videoconferência poderia caracterizar violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, publicidade, isonomia etc.

Referido julgamento foi proferido no HC 90.900, tendo o STF anulado o processo desde o interrogatório e, assim, concedido alvará de soltura para réu, no caso, condenado por roubo qualificado.

Em 18.11.2008, a 2.ª Turma do STF anulou a condenação de réu pelo crime de tráfico de drogas, determinando a realização de novo interrogatório judicial, expedindo, também, alvará de soltura, se não estivesse preso por outro crime (HC 91.758).

Finalmente, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.900, de 08.01.2009, alterando dispositivos do CPP, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, além de dar outras providências.

O interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real passa a ser a exceção, podendo ser realizado pelo juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes e desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal;

responder a gravíssima questão de ordem pública.

Resta aguardar como o STF se posicionará sobre a matéria, que, em nosso entender, mostra-se bastante adequada e dentro da realidade da sociedade moderna, sendo, ainda, a nova sistemática prevista como exceção à regra geral que assegura o direito de audiência e de presença (participação).

Segundo o Deputado Otávio Leite (PSDB-RJ), o projeto vai representar uma economia anual da ordem de R$ 1 bilhão aos cofres públicos. “Em São Paulo, a média de gastos por semana é de R$ 17 milhões. Se formos transferir esses gastos, a nação gasta R$ 1,5 bilhão em recursos humanos e materiais só para a remoção de presos...” (Folha Online, 09.12.2008 — 20h49).

14.10.29.3. Art. 98 do antigo Regimento Interno do CNJ: necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo (PCAs). Correção no novo RI

O art. 98 do antigo Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça — RICNJ (Res. n. 2/2005) estabelecia que, em procedimento de controle dos atos administrativos (PCAs) praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, o Relator determinaria a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos, no prazo de 15 dias.

O STF declarou, incidentalmente, em caso concreto, a inconstitucionalidade de referido dispositivo, que aceitava a intimação por edital, por ofender o art. 5.º, LV, da CF.

Tratava-se de MS impetrado contra ato do CNJ que havia anulado o III Concurso das Serventias Extrajudiciais do Estado de Rondônia. “Ressaltou-se que, veiculada a classificação dos candidatos mediante edital, os impetrantes passaram a ter situação jurídica constituída que somente poderia ser afastada, presente o regular processo administrativo, se cientificados do pleito de irresignação de certos candidatos, para, querendo, oferecerem impugnação. Aduziu-se que, conhecidos os beneficiários do ato, deveria ocorrer a ciência respectiva, não podendo esta se verificar de forma ficta, ou seja, por edital. Esclareceu-se que os beneficiários do ato não teriam sequer conhecimento da existência do processo no CNJ, não lhes competindo acompanhar a vida administrativa deste último, inclusive o que lançado em edital cuja veiculação se mostrou estritamente interna. Assentou-se que se deveria conferir a eficácia própria ao art. 100 do RICNJ a preceituar a aplicabilidade, no que couber, da Lei 9.784/99 que prevê a necessária intimação dos interessados (artigos 3.º, II; 26, §§ 3.º e 4.º, e 28)” (MS 25.962, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.10.2008, Inf. 525/STF).

Nesse sentido, de maneira interessante, o novo Regimento Interno do CNJ (Resolução n. 67, de 03.03.2009), em seu art. 94, estabelece que o Relator, nos PCAs, ao determinar a notificação da autoridade que praticou o ato impugnado e dos eventuais interessados em seus efeitos, no prazo de 15 dias, poderá determinar as formas e os meios de notificação pessoal a esses últimos, sendo a utilização do edital apenas quando dirigida a eventuais interessados não identificados, desconhecidos ou com domicílio não informado nos autos.

14.10.30. Devido processo legal substantivo ou material (arts. 5.o, LV, e 3.o, I)

Valendo-nos de interessante estudo de Olavo Ferreira, “o princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. O segundo encontra fundamento nos artigos 5.º, inciso LV, e 3.º, inciso I, da Constituição Federal. Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos têm status constitucional, e diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado... A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo”.[87]

Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de três importantes requisitos:[88]

necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;

adequação: também denominada pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

proporcionalidade em sentido estrito: em sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

14.10.31. Provas ilícitas (art. 5.º, LVI)

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo.[89] Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria dos frutos da árvore envenenada).

Conforme aponta Alexandre de Moraes, citando jurisprudência do STF, “a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado”.[90]

Essa convalidação da prova ilícita implementa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador, gravação de uma triste e covarde cena de babá “espancando” uma criança etc.

14.10.32. Publicidade dos atos processuais (e dever de motivação das decisões judiciais) (art. 5.º, LX)

Dentre vários outros instrumentos garantidores da imparcialidade do juiz, mesmo com o aumento de seus poderes instrutórios, está o dever de motivar as decisões jurisdicionais.

Nesse sentido, o art. 93, IX, da CF/88, na redação determinada pela EC n. 45/2004, determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

Trata-se do denominado segredo de justiça, que, pela Reforma do Judiciário, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimidade somente estará garantido se não prejudicar o interesse público à informação.

Complementando essa garantia geral do dever de motivação e publicidade das decisões, o art. 5.º, LX, da CF/88 estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim, totalmente aceitáveis as regras fixadas, por exemplo, nos arts. 155, 444, 815 e 841 do CPC e 20 do CPP.

Pelo exposto, o dever de motivar as decisões judiciais (o livre convencimento motivado — CPC, arts. 131, 165, 458; CPP, art. 381, III etc.) deve ser entendido, numa visão moderna do direito processual, não somente como garantia das partes. Isso porque, em razão da função política da motivação das decisões, pode-se afirmar que os seus destinatários “... não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões”.[91]

14.10.33. Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.º, LXXIV)

O art. 5.º, LXXIV, estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da CF/88.

A instituição é fortalecida pela EC n. 45/2004, que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competência para proposta orçamentária, conforme o § 2.º, inserido o art. 134, nos seguintes termos: “às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º”.

Em igual sentido, a EC n. 69/2012 altera os arts. 21, 22 e 48 da Constituição Federal, para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. De acordo com o art. 2.º da referida emenda constitucional, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.

Remetemos o leitor atento para o item 12.6, onde estudamos com maior detença o assunto. Esse tema é de fundamental importância àqueles que se concentram para concursos de Defensor Público. Vamos em frente...

14.10.34. Erro judiciário (art. 5.º, LXXV)

O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Prepondera o entendimento de que “o Estado não é civilmente responsável pelos atos do Poder Judiciário, senão nos casos expressamente declarados em lei” (STF, RDA 114/298; RT 150/363; RTJ 64/689), vale dizer, nas hipóteses prescritas no art. 49 da Lei Complementar n. 35/79,[92] no art. 133 do CPC[93] e no art. 630 do CPP,[94] tendo sido o § 2.º deste último, na opinião deste autor, a despeito de posicionamentos em contrário,[95] revogado por falta de compatibilização com o art. 5.º, LXXV, da CF/88, que tornou incondicional a indenização por erro judiciário.[96]

Nelson Nery Junior observa: “mais específica do que a garantia de indenização da CF, art. 37, § 6.º, aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral, de sorte que não pode invocar-se nenhuma causa de exclusão do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judiciário ou a prisão por tempo além do determinado na sentença”.[97] Nesse sentido:

“Erro judiciário. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito à indenização por danos morais decorrentes de condenação desconstituída em revisão criminal e de prisão preventiva. CF, art. 5.º, LXXV. C. Pr. Penal, art. 630. O direito à indenização da vítima de erro judiciário e daquela presa além do tempo devido, previsto no art. 5.º, LXXV, da Constituição, já era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceção do caso de ação penal privada e só uma hipótese de exoneração, quando para a condenação tivesse contribuído o próprio réu. A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6.º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado. O art. 5.º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do serviço público da Justiça” (RE 505.393, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26.06.2007, DJ de 05.10.2007).

14.10.35. Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito (art. 5.º, LXXVI)

O art. 5.º, LXXVI, estabelece serem gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

O art. 236, por seu turno, fixa que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, observando-se a regra específica do art. 32 do ADCT.

Como se sabe, nos termos do art. 236, § 3.º, o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 meses.

Essa regra vem motivando vários candidatos a prestar o difícil concurso público para o exercício da atividade notarial e de registro.

Em relação à gratuidade das aludidas certidões, resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos.

Os arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73 (Registros Públicos); acrescentando um inciso VI ao art. 1.º da Lei n. 9.265/96; e alterando o art. 45 da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.

Percebe-se que a lei não fez qualquer restrição, abrangendo os reconhecidamente pobres ou não, ou seja, ampliativamente, estende-se a todos, brasileiros e, inclusive, estrangeiros, pobres ou não.

Referido dispositivo foi questionado perante o STF: “O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral para, com eficácia ex nunc e efeito vinculante, suspender, até decisão final da ação, a prolação de qualquer decisão, assim como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional, eficácia e aplicação dos arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva. Considerou-se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5.º, LXXVI, e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5.º da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta garantia seja ampliada, e, também, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5.º, LXXVII). Salientou-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional a percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados...” (Inf. 171/STF).

Ao final, o STF julgou o mérito, seja da ADI 1.800, seja da ADC 5, e, nas duas, declarou constitucional a Lei n. 9.534/97, que isenta a todos, independentemente de sua condição ou situação econômica, do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.[98]

14.10.36. Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (art. 5.º, LXXVII)

O art. 5.º, LXXVII, prevê serem gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

Entendemos que o constituinte deveria, de modo expresso, também ter estendido esse benefício às outras ações constitucionais.

Em relação aos atos necessários ao exercício da cidadania, o art. 1.º da Lei n. 9.265/96, que regulamenta o aludido direito fundamental, prescreve como gratuitos os seguintes atos:

os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição;

aqueles referentes ao alistamento militar;

os pedidos de informações ao Poder Público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;

as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude;

quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público;

o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva (acrescentado pelo art. 3.º da Lei n. 9.534/97 — cf. comentários ao inciso LXXVI do art. 5.º, supra, e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo — ADI 1.800-DF e ADC 5-DF).

14.10.37. Celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII)

14.10.37.1. Aspectos gerais

Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça.

Em outro estudo[99] observamos que, “em algumas situações, contudo, a demora, causada pela duração do processo e sistemática dos procedimentos, pode gerar total inutilidade ou ineficácia do provimento requerido. Conforme constatou Bedaque, ‘o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória. Isso impede a imediata concessão do provimento requerido, o que pode gerar risco de inutilidade ou ineficácia, visto que muitas vezes a satisfação necessita ser imediata, sob pena de perecimento mesmo do direito reclamado’”.[100]

Nesse sentido, a EC n. 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais, estabeleceu, no art. 5.º, LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo[101] e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Trata-se, sem dúvida, de garantia não só restrita a brasileiros natos ou naturalizados e a estrangeiros residentes no País, mas que abarca também — corroborando entendimento do STF e da doutrina, interpretando o caput do art. 5.º da CF/88, que proclama a igualdade de todos perante a lei e, aqui tomado por analogia — os estrangeiros não residentes (por exemplo, de passagem, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas.

A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros dispositivos, nos arts. 8.º, 1.o, e 25, 1.o, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).[102]

Resta não se conformar com a aludida previsão, já que, como o comando determina, são assegurados os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo.

Conforme sinalizou Grinover, “esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da Emenda n. 45/2004. Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade de sua tramitação”.[103]

Dentro dessa perspectiva, em 15.12.2004, foi assinado pelos Presidentes do Executivo, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, ou seja, pelos Presidentes dos três Poderes, o I Pacto Republicano, por um Judiciário mais Rápido e Republicano, buscando implementar a Reforma do Poder Judiciário, destacando-se 11 compromissos fundamentais no sentido de combate à morosidade processual.[104]

Em 13.04.2009, considerando que o primeiro pacto “... permitiu a colaboração efetiva dos três Poderes na realização de indispensáveis reformas processuais e atualização de normas legais”; considerando que a efetividade das medidas adotadas indica que tais compromissos devem ser reafirmados e ampliados para fortalecer a proteção aos direitos humanos, a efetividade da prestação jurisdicional, o acesso universal à Justiça e também o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e das instituições do Sistema de Justiça, os Presidentes dos Poderes assinaram o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo.[105]

Até o fechamento desta edição, o III Pacto Republicano ainda não havia sido assinado formalmente pelos Presidentes dos três Poderes, apesar de sugerido e lançado pelo Min. Peluso, em 1.o.02.2011, na solenidade de abertura do Ano Judiciário de 2011.

Contudo, cabe lembrar, em tramitação no Congresso Nacional a denominada “PEC dos Recursos”, com redação sugerida pelo Min. Peluso e que tomou o número de PEC n. 15/2011-SF[106] e que, dentro do contexto de eficiência, “propõe a imediata execução das decisões judiciais, logo após o pronunciamento dos tribunais de segunda instância (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais). Não haverá alteração nas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinário (para o STF) e especial (para o STJ), mas ela não impedirá o trânsito em julgado da decisão contra a qual se recorre. A PEC acaba com o efeito suspensivo aos recursos, facultando ao ministro relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento” (Notícias STF, de 21.03.2011).

De acordo com a redação da referida PEC, criam-se ações rescisórias extraordinária e especial, em substituição aos recursos extraordinário e especial (matéria pendente).

14.10.37.2. Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos

O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 (Juizados) e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicação da Lei n. 9.099/95 é apenas em relação aos aspectos processuais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, até porque a vítima é um idoso. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão ‘do Código Penal e’. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003” (ADI 3.096, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.06.2010, Plenário, DJE de 03.09.2010).

14.10.37.3. Leis infraconstitucionais decorrentes da EC n. 45/2004 (“Reforma do Poder Judiciário”)[107] no sentido de “racionalização da prestação jurisdicional” — frutos dos “Pactos Republicanos”

Cumprindo o comando fixado na Reforma do Judiciário (art. 7.º da EC n. 45/2004 e art. 5.º, LXXVIII, da CF/88), destacamos algumas leis que já foram aprovadas pelo Congresso Nacional, buscando maior racionalização da prestação jurisdicional:[108]

Lei n. 12.763, de 27.12.2012 — cria 789 cargos de Defensor Público Federal no quadro da Defensoria Pública da União;

Lei n. 12.726, de 16.10.2012 — acrescenta parágrafo único ao art. 95 da Lei n. 9.099/95, para dispor sobre o Juizado Especial Itinerante;

Lei n. 12.694, de 24.07.2012 — dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas;

Lei n. 12.681, de 04.07.2012 — institui o Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas — SINESP, com a finalidade de armazenar, tratar e integrar dados e informações para auxiliar na formulação, implementação, execução, acompanhamento e avaliação das políticas relacionadas com: a) segurança pública; b) sistema prisional e execução penal; e c) enfrentamento do tráfico de crack e outras drogas ilícitas;

Lei n. 12.665, de 13.06.2012 — dispõe sobre a criação de estrutura permanente para as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais e cria os respectivos cargos de Juízes Federais;

Lei n. 12.562, de 23.12.2011 — regulamenta o inciso III do art. 36 da Constituição Federal, para dispor sobre o processo e o julgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunal Federal;

Lei n. 12.322, de 08.09.2010 — transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos do Código de Processo Civil;

Lei n. 12.153, de 22.12.2009 — dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

Lei n. 12.106, de 02.12.2009 — cria, no âmbito do CNJ, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas e dá outras providências;

Lei n. 12.063, de 27.10.2009 — acrescenta à Lei n. 9.868/99, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO;

LC n. 132, de 07.10.2009 — altera dispositivos da LC n. 80/94, fortalecendo a Defensoria Pública;

Lei n. 12.019, de 21.08.2009 — insere inciso III no art. 3.º da Lei n. 8.038/90, para prever a possibilidade de o relator de ações penais de competência originária do STJ e do STF convocar desembargadores de Turmas Criminais dos TJs ou dos TRFs, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato;

Lei n. 12.016, de 07.08.2009 — disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências;

Lei n. 12.012, de 06.08.2009 — altera o CP, passando a tipificar como crime o ingresso de pessoa portando aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional;

Lei n. 12.011, de 04.08.2009 — cria 230 Varas Federais, destinadas, precipuamente, à interiorização da Justiça Federal de primeiro grau e à implantação dos Juizados Especiais Federais no País. De maneira adequada, a localização das varas será estabelecida pelo Conselho da Justiça Federal, com base em critérios técnicos objetivos que identifiquem a necessidade da presença da Justiça Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente da competência delegada, a densidade populacional, o índice de crescimento demográfico, o Produto Interno Bruto, a distância de localidades onde haja vara federal e as áreas de fronteiras consideradas estratégicas;

Lei n. 11.969, de 06.07.2009 — altera a redação do § 2.º do art. 40 do CPC, estabelecendo que, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 hora independentemente de ajuste;

Lei n. 11.965, de 03.07.2009 — dá nova redação aos arts. 982 e 1.124-A do CPC, dispondo sobre a participação do defensor público na lavratura da escritura pública de inventário e de partilha, de separação consensual e de divórcio consensual;

Lei n. 11.925, de 17.04.2009 — possibilidade de declaração de autenticidade dos documentos em cópia oferecidos para prova pelo próprio advogado e sob sua responsabilidade, além de dispor sobre hipóteses de cabimento dos recursos ordinários para instâncias superiores;

Lei n. 11.900, de 08.01.2009 — altera dispositivos do CPP para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, além de dar outras providências;

Lei n. 11.694, de 12.06.2008 — dispõe sobre a responsabilidade civil e a execução de dívidas de Partidos Políticos;

Lei n. 11.672, de 08.05.2008 — estabelece o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STJ, introduzindo o art. 543-C no CPC;

Lei n. 11.448, de 15.01.2007 — altera o art. 5.º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para sua propositura a Defensoria Pública. Conforme vimos no item 12.6.6.9, a CONAMP ajuizou, em 16.08.2007, a ADI 3.943, questionando referido dispositivo legal (matéria pendente de julgamento);

Lei n. 11.441, de 04.01.2007 — altera o CPC, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa (“simplificação de procedimentos”);

Lei n. 11.419, de 19.12.2006 — dispõe sobre a informatização do processo judicial e altera artigos do CPC. A Resolução n. 417, de 20.10.2009, do STF, regulamenta o meio eletrônico de tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais no STF (e-STF) e dá outras providências;

Lei n. 11.418, de 19.12.2006 — regulamenta o § 3.º do art. 102 da Constituição Federal (“repercussão geral”), acrescentando os arts. 543-A e 543-B ao CPC;

Lei n. 11.417, de 19.12.2006 — regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF, e dá outras providências;

Lei n. 11.382, de 06.12.2006 — altera dispositivos do CPC relativos ao processo de execução e a outros assuntos;

Lei n. 11.341, de 07.08.2006 — altera o parágrafo único do art. 541 do CPC para admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na Internet, entre as suscetíveis de prova de divergência jurisprudencial;

Lei n. 11.280, de 16.02.2006 — altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 do CPC concernentes à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil;

Lei n. 11.277, de 07.02.2006 — acresce o art. 285-A ao CPC, buscando a “racionalização do julgamento de processos repetitivos” (cf. ADI 3.695, questionando a constitucionalidade da lei);

Lei n. 11.276, de 07.02.2006 — altera os arts. 504, 506, 515 e 518 do CPC, relativamente à forma de interposição de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelação e a outras questões. Destaque-se nesta lei o início da discussão sobre a súmula impeditiva de recursos, que será ampliada com a aprovação da “PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário”;

Lei n. 11.232, de 22.12.2005 — modifica o CPC para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, além de outras providências. Dessa forma, as decisões judiciais ganham mais efetividade, tendo em vista a atribuição de carga executiva dentro do processo de conhecimento (cf. ADI 3.740, questionando a constitucionalidade do § 1.º do art. 475-L e o parágrafo único do art. 741 do CPC, com a redação alterada pela Lei n. 11.232/2005, bem como do parágrafo único do art. 741 do CPC, na redação conferida pela MP n. 2.180-35);

Lei n. 11.187, de 19.10.2005 — modifica o CPC para, conferindo nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, abrir “espaço” para o julgamento dos recursos de apelação (já que o recurso de agravo de instrumento tem prioridade no julgamento), desobstruindo-se a pauta dos Tribunais de Justiça.

14.10.37.4. Perspectivas de um “novo tempo” para o Judiciário brasileiro

A “Reforma do Poder Judiciário”, as diversas alterações da legislação infraconstitucional e tantas outras que ainda estão por vir, seja para o processo civil, seja para o penal e trabalhista, sinalizam uma luz na busca da esperada e “sonhada” eficiência da prestação jurisdicional.

Em igual sentido, parece razoável, como recomendado no Relatório Anual (2006) do CNJ, apresentado na abertura do Ano Legislativo de 2007 (02.02.2007), que se implante uma cultura de conciliação, projeto esse materializado no movimento “Conciliar é legal”.[109]

Em 2008, entre os dias 1.º e 5 de dezembro, ocorreu a Semana Nacional da Conciliação, com resultados bastante expressivos e quase 1 bilhão de reais em acordos implementados.

Parece importante que se reveja (e isso já vem acontecendo) o entendimento de que o “interesse público” impediria a transação, especialmente quando se tem o Poder Público como um dos maiores protagonistas das ações que chegam aos tribunais superiores. Essa perspectiva tem de ser consolidada, fixando-se orientações administrativas no sentido das decisões dos tribunais superiores, admitindo a conciliação e, assim, racionalizando a prestação jurisdicional.

Outra técnica extremamente importante vem sendo a edição de súmula vinculante, assim como o uso da reclamação nas hipóteses constitucionais.

Nesse sentido, em importante balanço, conforme noticiado, para a Ministra Ellen Gracie, “... a conciliação, somada aos novos instrumentos jurídicos que o Congresso Nacional aprovou — a Súmula Vinculante, que evitará a chegada de milhares de processos repetitivos ao Supremo Tribunal Federal, a Repercussão Geral, que permitirá aos ministros do STF selecionar as causas que o Tribunal deve julgar, sob o critério da relevância dos temas tratados, e a Lei 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial — inaugura um novo tempo para o Judiciário brasileiro. ‘Um tempo de maior agilidade e efetividade, de diálogo e contato com o cidadão comum, de conscientização mútua do papel das partes na busca de uma cultura da paz’, concluiu Ellen Gracie”.[110]

Como reflexo disso tudo, em 2009, observou-se uma redução, comparada a 2008, de 38,5% dos processos distribuídos aos Ministros do STF, o que demonstra que os instrumentos estão sendo eficazes no sentido de serem julgados apenas os processos de grande interesse da sociedade (Notícias STF, 25.12.2009).

14.11. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

14.11.1. Os remédios constitucionais nas Constituições brasileiras — quadro esquematizado

Objetivamos neste item apresentar, esquematicamente, a evolução histórica dos remédios constitucionais nas Constituições brasileiras, para, nos itens seguintes, fazermos um estudo de cada remédio.

Dessa maneira, mediante “visualização comparativa”, procuramos facilitar o entendimento histórico de algumas situações, por exemplo, o motivo de ter-se desenvolvido, no Brasil, a “teoria brasileira do habeas corpus”, já que à época do texto de 1891 só existia, como remédio, o “HC”.

Para o ilustre leitor, amigo e guerreiro “concurseiro”, sem dúvida, o quadro abaixo mostra-se bastante importante no processo de memorização comparativa, facilitando, assim, o enfrentamento das provas, nas quais, cada vez mais, tem-se percebido esse formato de questão.[111]

REMÉDIO CONSTITUCIONAL | PREVISÃO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Habeas Corpus

1891: art. 72, § 22

EC n. 1/26: restrição à “Teoria Brasileira do HC”

1934: art. 113, n. 23

1937: art. 122, n. 16

1946: art. 141, § 23

1967: art. 150, § 20

AI-5, de 13.12.1968: restrição da amplitude do HC

EC n. 1/69: art. 153, § 20

1988: art. 5.º, LXVIII

Mandado de Segurança

1934: art. 113, n. 33

1937: não houve previsão

1946: art. 141, § 24

1967: art. 150, § 21

EC n. 1/69: art. 153, § 21

1988: art. 5.º, LXIX

Mandado de Segurança Coletivo | 1988: art. 5.º, LXX
Mandado de Injunção | 1988: art. 5.º, LXXI
Habeas Data | 1988: art. 5.º, LXXII

Ação Popular

1934: art. 113, n. 38111

1937: não houve previsão

1946: art. 141, § 38

1967: art. 150, § 31

EC n. 1/69: art. 153, § 31

1988: art. 5.º, LXXIII

14.11.2. Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII)

14.11.2.1. Regras gerais

Historicamente, foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679.

No Brasil, a primeira manifestação do instituto deu-se em 1821, através de um alvará emitido por Dom Pedro I, pelo qual se assegurava a liberdade de locomoção. A terminologia “habeas corpus” só apareceria em 1830, no Código Criminal.

Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu art. 5.º, LXVIII, estabelece:

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

O habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. Tratava-se da chamada “teoria brasileira do habeas corpus”, que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926, impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir.

O autor da ação constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.

O impetrante, portanto, poderá ser qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa, em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro, em favor de pessoa física). Já o magistrado, na qualidade de Juiz de Direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal poderão concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional. Mas cuidado: o Juiz de Direito, o Desembargador, os Ministros, quando não estiverem exercendo a atividade jurisdicional, impetrarão, e não concederão de ofício, naturalmente, o habeas corpus, já que atuando como pessoa comum.

Referida ação pode ser formulada sem advogado, não tendo de obedecer a qualquer formalidade processual ou instrumental, sendo, por força do art. 5.º, LXXVII, gratuita.

Pode ser impetrado para trancar ação penal ou inquérito policial, bem como em face de particular, como no clássico exemplo de hospital psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir, ilegalmente, atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que abandonam os seus pais.

14.11.2.2. Esquematização da evolução histórica do “HC” no constitucionalismo brasileiro

DISPOSITIVO | CONTEÚDO/CARACTERÍSTICA
Decreto n. 114, de 23.05.1821 | Antes da Constituição de 1824, referido decreto fixava providências para a garantia da liberdade individual, proibindo prisões arbitrárias (Alvará de D. Pedro I).
Constituição de 1824 | Não havia previsão expressa da garantia do HC na Constituição do Império de 1824.
Constituição de 1824 | Muito embora não houvesse previsão expressa da garantia do HC, a Constituição de 1824 tutelou a liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária.
Código Criminal, de 16.12.1830 (arts. 183-188) | Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro tivemos a previsão expressa da terminologia Habeas Corpus.
Código de Processo Criminal de Primeira Instância (Lei n. 127, de 29.11.1832, arts. 340-345) | Previsão expressa da garantia do HC.
Lei n. 2.033, de 20.09.1871 (art. 18) | Ampliou ao assegurar a impetração de HC também para beneficiar estrangeiros.
Constituição de 1891 (art. 72, § 22) | Pela primeira vez tivemos a constitucionalização do HC: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.
EC n. 1, de 03.09.1926, à CF/1891 (restrição da “Teoria Brasileira do HC”: nova redação ao art. 72, § 22, restringindo o remédio àliberdade de locomoção) | “Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção.”

Constituição de 1934 (art. 113, n. 23)

“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.”

Também restrito à liberdade de locomoção, muito embora não expressa, já que é na CF/34 que surge, pela primeira vez, o mandado de segurança individual.

Constituição de 1937 (art. 122, n. 16) | “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”
Constituição de 1946 (art. 141, § 23) | “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus.”
Constituição de 1967 (art. 150, § 20) (redação idêntica à CF/46) | “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.”
AI-5, de 13.12.1968 (art. 10) (perdurou até a sua revogação pela EC n. 11, de 17.10.1978) | “Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.”
EC n. 1/69 (art. 153, § 20) (redação idêntica à da Const./67) | “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.”
Constituição de 1988 (art. 5.º, LXVIII) | “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1988 (art. 142, § 2.º) | “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”

14.11.2.3. Competência

O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente:

art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o paciente for qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores, quais sejam: a) alínea “b” — Presidente da República, Vice-Presidente da República, membros do Congresso Nacional, Ministros do STF e o Procurador-Geral da República; b) alínea “c”[112] — Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores, do TCU e chefes de missão diplomática de caráter permanente;

art. 102, I, “i”:[113] competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (STF);

art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar, em recurso ordinário, habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

art. 105, I, “c”:[114] competência originária do STJ para processar e julgar habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”,[115] ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do STJ, ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

art. 105, II, “a”: compete ao STJ julgar, em recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

art. 108, I, “d”: compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;

art. 108, II: compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição;

art. 109, VII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

art. 121, §§ 3.º e 4.º, V, combinado com o art. 105, I, “c”: Justiça Eleitoral.

14.11.2.4. Espécies

O habeas corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrição à locomoção ainda não se consumou). Nessa situação poderá obter um salvo-conduto, para garantir o livre trânsito de ir e vir.

Quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação.

14.11.2.5. Punições disciplinares militares

O art. 142, § 2.º, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Trata-se da impossibilidade de se analisar o mérito de referidas punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003).

Essa regra também se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, por força do art. 42, § 1.º, na redação dada pela EC n. 18/98.

14.11.2.6. “Habeas corpus” impetrado em face de ato da “Turma Recursal” — competência do TJ — superada a S. 690/STF

Conforme vimos no item 11.6.4 (remetendo o ilustre leitor para a importante discussão lá travada), em se tratando de Juizados Especiais, cabe lembrar que o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais, compostas por 3 juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (Colégio Recursal) (cf. arts. 41, § 1.º, e 82 da Lei n. 9.099/95).

Mais tecnicamente, poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal, podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau.

Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a competência originária do TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.08.2006, Inf. 437/STF).

14.11.3. Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX)

14.11.3.1. Introdução

O mandado de segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc.

Restringido o alcance da “teoria brasileira do habeas corpus” pela reforma constitucional de 1926, sob forte influência da doutrina e jurisprudência da época, que buscavam nas ações possessórias instrumentos para suprir a lacuna deixada pela aludida reforma, o mandado de segurança é constitucionalizado em 1934, sendo introduzido na Carta Maior e permanecendo nas posteriores, com exceção da de 1937. Suas regras gerais foram regulamentadas pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951 e outros tantos dispositivos, estando, atualmente, disciplinado na Lei n. 12.016, de 07.08.2009, objeto de vários questionamentos nas ADIs 4.296 e 4.403 (matéria pendente).

Assim, podemos identificar como fonte imediata de inspiração do mandado de segurança, no direito brasileiro, a “teoria brasileira do habeas corpus”, podendo ser destacado, ainda, o art. 13 da Lei n. 221/1894 (ação anulatória de atos da Administração) e o instituto dos interditos possessórios.

Indiretamente, no direito estrangeiro, destacamos o habeas corpus e os writs do direito anglo-americano, bem como o juicio de amparo do direito mexicano.[116]

14.11.3.2. Esquematização da evolução histórica do “MS” no constitucionalismo brasileiro[117]

DISPOSITIVO | CONTEÚDO/CARACTERÍSTICA

Constituição de 1934 (art. 113, n. 23)

“Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.” (regulamentação pela Lei n. 191, de 16.01.1936)

Constituição de 1937 | Não havia previsão expressa da garantia do “MS” na Constituição de 1937. A doutrina e a jurisprudência, contudo, encontravam na Lei n. 191/36 os instrumentos contra os atos ilegais e violadores de direito individual.
Constituição de 1946 (art. 141, § 24) | “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1967 (art. 150, § 21) | “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
EC n. 1/69 (art. 153, § 21) (redação idêntica à Const./67) | “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1988 (art. 5.º, LXIX) | “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

14.11.3.3. Abrangência

O constituinte de 1988 assim o definiu: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.º, LXIX).

Dessa forma, excluindo-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.

14.11.3.4. Direito líquido e certo

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”.[118]

Importante lembrar a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição, na medida em que todo direito, se existente, já é líquido e certo. Os fatos é que deverão ser líquidos e certos para o cabimento do writ.[119]

14.11.3.5. Ilegalidade ou abuso de poder

O cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Em relação a esses dois requisitos pondera Michel Temer, com precisão: “o mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário”.[120]

14.11.3.6. Legitimidade ativa e passiva

O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o detentor de “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”. Assim, dentro do rol “detentor de direito líquido e certo” incluem-se: pessoas físicas (brasileiras ou não, residentes ou não, domiciliadas ou não), jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual (Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo), universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida, condomínio), agentes políticos (governadores, parlamentares), o Ministério Público etc.

Já o legitimado passivo, sujeito passivo, impetrado é a autoridade coatora, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

De acordo com o art. 6.º, § 3.º, da Lei n. 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Nos termos do art. 1.º, § 1.º, do referido ato normativo, equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

A lei deixa claro, em seu art. 1.º, § 2.º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

14.11.3.7. Competência

A competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF.

No tocante à competência do mandado de segurança contra atos e omissões de tribunais, observa Moraes: “o Supremo Tribunal Federal carece de competência constitucional originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra qualquer ato ou omissão de Tribunal Judiciário, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) inteiramente recepcionado. Por essa razão, a jurisprudência do Supremo é pacífica em reafirmar a competência dos próprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões”.[121] O mesmo se aplica ao STJ, conforme a Súmula 41. Cf., ainda, a Súmula 624/STF (“não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”).

14.11.3.8. Algumas outras observações

O mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticados, ou preventivo, quando estivermos diante de ameaça a violação de direito líquido e certo do impetrante. Muitas vezes, para evitar o perecimento do objeto, o impetrante poderá solicitar concessão de liminar.

Nos termos do art. 7.º, III, da Lei n. 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Nos termos do art. 7.º, § 2.º, da referida lei, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O prazo para impetração do mandado de segurança, de acordo com o art. 23 da lei, é de 120 dias, contado da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado.

Analisando a lei anterior (art. 18 da revogada Lei n. 1.533/51), que também fazia previsão do prazo decadencial de 120 dias, o STF já havia se posicionado, considerando perfeitamente possível o estabelecimento de prazo decadencial pela lei do mandado de segurança, mesmo porque o que se opera é a extinção do prazo para impetrar o writ, e não a extinção do próprio direito subjetivo, que poderá ser amparado por qualquer outro meio ordinário de tutela jurisdicional (vide STF, RMS 21.362, 14.04.1992, DJU de 26.06.1992, e S. 632/STF).

A jurisprudência vem consagrando algumas posições em relação ao mandado de segurança, tendo sido algumas incorporadas na lei.

14.11.4. Mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX)

14.11.4.1. Regras gerais

A grande diferença entre o mandado de segurança individual e o coletivo (este último criado pela CF/88) reside em seu objeto e na legitimação ativa. As ponderações sobre “direito líquido e certo”, “ilegalidade e abuso de poder”, “legitimação passiva”, “campo residual”, já estudadas quando tratamos do mandado de segurança individual, deverão ser aqui adotadas no estudo do mandado de segurança coletivo. Passemos, então, às regras específicas sobre o objeto (coletivo lato sensu) e sobre a legitimação ativa, que, como veremos, operar-se-á por substituição processual.

14.11.4.2. Objeto, legitimidade ativa e objetivos

14.11.4.2.1. Objeto

Com o mandado de segurança coletivo, busca-se a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação (preventivo) ou reparação (repressivo) de interesses transindividuais, sejam os individuais homogêneos ou coletivos.

O art. 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009, na linha do que já conceituava o CDC, define:

individuais homogêneos: assim entendidos, para efeito desta lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade, ou de parte dos associados ou membros do impetrante;

coletivos: assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.

14.11.4.2.2. Legitimidade ativa

O mandado de segurança coletivo, de acordo com o art. 5.º, LXX, pode ser impetrado por:

partido político com representação no Congresso Nacional;

organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.[122]

14.11.4.2.2.1. Partidos políticos

No tocante aos partidos políticos, bastará a existência de um único parlamentar na Câmara ou Senado, filiado ao partido, para que se configure a “representação no Congresso Nacional”.

A questão discutida é: os partidos políticos poderão representar somente seus filiados e na defesa de, apenas, direitos políticos? Entendemos que não, podendo defender qualquer direito inerente à sociedade, pela própria natureza do direito de representação previsto no art. 1.º, parágrafo único.

CUIDADO: essa, todavia, não é a posição adotada pelo STJ,[123] em nosso entender, data venia, restritiva do previsto na CF, burlando o objetivo maior de defesa da sociedade, já que o constituinte originário não colocou qualquer limitação à atuação dos partidos políticos, a não ser a representação no Congresso Nacional.

Nesse sentido, conforme já apontado, o art. 21 da Lei n. 12.016/2009 estabelece que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos:

a seus integrantes; ou

à finalidade partidária.

14.11.4.2.2.2. Organizações sindicais, entidades de classe e associações

Já as organizações sindicais, entidades de classe e associações deverão preencher os seguintes requisitos constitucionais:

estar legalmente constituídas;

atuar na defesa dos interesses dos seus membros ou associados.

O requisito de estarem em funcionamento há pelo menos 1 ano é exclusivo das associações, não sendo exigida referida pré-constituição ânua para os partidos políticos, organizações sindicais e entidades de classe.

Nesse sentido, “tratando-se de mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato, é indevida a exigência de um ano de constituição e funcionamento, porquanto esta restrição destina-se apenas às associações, nos termos do art. 5.º, LXX, ‘b’, in fine, da CF...” (RE 198.919-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 15.06.1999, Inf. 154/STF).

Acompanhando jurisprudência do STF, entendemos que não há necessidade de autorização específica dos membros ou associados, desde que haja previsão expressa no estatuto social.

Ao se referir à defesa dos interesses dos membros ou associados, a Constituição estabeleceu a necessária existência de pertinência temática do objeto da ação coletiva com os objetivos institucionais do sindicato, entidade de classe ou associação.

Trata-se de verdadeira substituição processual (legitimação extraordinária) das entidades representando direitos alheios de seus associados.

Por fim, tendo em vista a relevância da matéria, destaca-se (Inf. 431/STF): “concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários nos quais se discutia sobre o âmbito de incidência do inciso III do art. 8.º da CF/88 (‘ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas’) (...), conheceu dos recursos e lhes deu provimento para reconhecer que o referido dispositivo assegura ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes” (RE 193.503/SP, RE 193.579/SP, RE 208.983/SC, RE 210.029/RS, RE 211.874/RS, RE 213.111/SP, RE 214.668/ES, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 12.06.2006).

14.11.4.2.3. Objetivos

Os dois objetivos buscados com a criação do mandado de segurança coletivo, no entender de Michel Temer, são:[124]

fortalecimento das organizações classistas;

“pacificar as relações sociais pela solução que o Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social”.

14.11.5. Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI)

14.11.5.1. Aspectos gerais

A Constituição estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988.

Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:

norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).

Dessa forma, assim como a ADO — ação direta de inconstitucionalidade por omissão (já estudada quando abordamos o tema controle de constitucionalidade das leis), o mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo-se em dois grandes grupos: a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...); b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).

Dentre as várias distinções, Dirley da Cunha Júnior, em importante monografia sobre o tema das omissões do Poder Público, observa que “o mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição. Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”.[125]

14.11.5.2. Legitimidade ativa e passiva

Qualquer pessoa poderá impetrar o mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurança coletivo. O requisito será a falta de norma regulamentadora que torne inviáveis os direitos, liberdades ou prerrogativas dos membros ou associados (indistintamente).[126]

E pessoa jurídica de direito público, pode impetrar o MI?

Trata-se de situação distinta daquela do MI coletivo, qual seja, nesta hipótese, a pessoa jurídica de direito público impetraria o MI em seu nome próprio e tendo por fundamento a falta de norma da Constituição que inviabilize, para a entidade de direito público, o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Embora exista decisão não admitindo a legitimação ativa da pessoa jurídica de direito público para a impetração do MI (MI 537/SC, DJ de 11.09.2001), o STF parece ter superado esse entendimento anterior, nos termos do MI 725.

No caso concreto, entendeu o STF, nos termos do voto do relator, Min. Gilmar Mendes, tendo por fundamento o “recurso de amparo” do direito ibero-americano, que “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção”. Assim, destacando que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais, “parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção” (cf. Inf. 466/STF — j. 10.05.2007, DJ de 28.05.2007).

No tocante ao polo passivo da ação, somente a pessoa estatal poderá ser demandada e nunca o particular (que não tem o dever de regulamentar a CF). Ou seja, os entes estatais é que devem regulamentar as normas constitucionais de eficácia limitada, como o Congresso Nacional.

14.11.5.3. Competência

A competência vem prevista nos arts.: 102, I, “q”, 102, II, “a”, 105, I, “h”, 121, § 4.º, V, e 125, § 1.º:

102, I, “q”: compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio STF;

102, II, “a”: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

105, I, “h”: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE;

125, § 1.º: estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado. Para se ter um exemplo, no estado de São Paulo, o julgamento de mandado de injunção contra atos omissivos de autoridades estaduais e municipais é da competência originária do TJ (art. 74, V, da CE/SP — vide RJTJSP 176/92).

14.11.5.4. Procedimento e efeitos da decisão

O mandado de injunção previsto constitucionalmente, já decidiu o STF, é autoaplicável, sendo adotado, analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurança (parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.038/90).

No tocante aos efeitos da decisão, tanto a doutrina como a jurisprudência são controvertidas, destacando-se os seguintes posicionamentos:

posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.

A posição não concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF (vide MI 107-DF).

Esse posicionamento sofreu as nossas críticas, na medida em que se tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nesses termos, mostrava-se inócua.

Avançando, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, que corresponde à do Ministro Néri da Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o legislativo omisso para que elabore a norma naquele período. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeitos inter partes). (Vide MI 232-1-RJ, RDA 188/155).

Dependendo da situação, contudo, já alertávamos em edições anteriores que, se passado período de tempo desarrazoado para que o Legislativo suprisse o silêncio legislativo, o STF já poderia, mesmo sem conceder prazo, de imediato regulamentar o direito violado.

No voto do Ministro Marco Aurélio, no MI 721/DF, que pretendia fosse suprida a inércia em relação ao art. 40, § 4.º, a fim de viabilizar o exercício do direito à aposentadoria especial, “... salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou que cabe ao Judiciário, por força do disposto no art. 5.º, LXXI e seu § 1.º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau” (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.09.2006, Inf. 445/STF).

Em 30.08.2007, por unanimidade, o Pleno do STF acompanhou o voto do Ministro relator, Marco Aurélio, para deferir ao impetrante o direito à aposentadoria, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre planos de benefícios da Previdência Social.[127]

No julgamento do MI 695/MA, que questionava a mora do Legislativo em regulamentar o art. 7.º, XXI, da CF/88 (aviso prévio proporcional), o STF reconheceu que, “... não fosse o pedido da inicial, limitado a requerer a comunicação ao órgão competente para a imediata regulamentação da norma, seria talvez a oportunidade de reexaminar a posição do Supremo em relação à natureza e à eficácia do mandado de injunção, nos termos do que vem sendo decidido no MI 670/ES” (v. Inf. 430/STF e MI 695/MA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1.º.03.2007, Inf. 457/STF).[128]

Por fim, destacamos o julgamento dos MIs 670, 708 e 712, ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep), buscando assegurar o direito de greve para seus filiados, tendo em vista a inexistência de lei regulamentando o art. 37, VII, da CF/88.

O STF, em importante decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado, Lei n. 7.783/89.

A aplicação da lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público (sobre o exercício do direito de greve pelos policiais civis, não reconhecido pelo STF, cf. item 13.7.11). Assim, pode-se afirmar que o STF consagrou, em referido julgamento, a teoria concretista geral.[129]

Dessa forma, o STF, especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 1.º, que estabelece terem as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicação imediata, vem regulando provisoriamente o tema, até que o Congresso Nacional normatize a matéria, concretizando, assim, os direitos fundamentais.

Conforme anotou Gilmar Mendes, “o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.[130]

14.11.5.5. Perspectivas de um “ativismo judicial”

Por todo o exposto, parece-nos que, diante da inércia não razoável do legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, conforme se verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado.

Não se pode admitir que temas tão importantes, como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais, e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade.

Naturalmente, saindo da inércia, a nova lei a ser editada pelo Legislativo deverá ser aplicada, podendo, é claro, no futuro, vir a ser questionada no Judiciário.

Essa a nova perspectiva. Não se incentiva um Judiciário a funcionar como legislador positivo no caso da existência de lei, mas, havendo falta de lei e sendo a inércia desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de injunção (MI), seja pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

14.11.6. Habeas data (art. 5.º, LXXII)

14.11.6.1. Aspectos gerais

Introduzido pela CF/88, conceder-se-á habeas data:

para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para o conhecimento ou retificação (tanto informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e verdadeiras, desatualizadas), todas referentes a dados pessoais, concernentes à pessoa do impetrante.[131]

Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5.º, XXXIV, “b”), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.

A sutileza da primeira distinção foi muito bem apreendida por Michel Temer: “O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas. Ao pleitear certidão, o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5.º, XXXIV, ‘b’). No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa, independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos”.[132]

14.11.6.2. Legitimidade ativa e passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito.

O polo passivo será preenchido de acordo com a natureza jurídica do banco de dados. Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta e indireta do Estado. Na hipótese de registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade que não é governamental, mas, de fato, privada, figurará no polo passivo da ação.

O art. 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.507/97 considera de caráter público “todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”.

Assim, perfeitamente possível enquadrarmos as empresas privadas de serviço de proteção ao crédito (SPC) no polo passivo na ação de habeas data. Aliás, o art. 43, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabelece que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.

14.11.6.3. Procedimento

Acompanhando posição do antigo TFR (HD 7-DF, 16.03.1989, DJU de 15.05.1989), do STJ (materializada em sua Súmula 2), bem como do STF (RHD 22-8-DF), o art. 8.º da lei regulamentadora estabelece a necessária recusa de informações pela autoridade, sob pena de, inexistindo pretensão resistida, a parte ser julgada carecedora da ação, por falta de interesse processual.[133]

O art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5.º, LXXVII, estabeleceu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotações de justificação, bem como a ação de habeas data.

14.11.6.4. Competência

As regras sobre competência estão previstas na Constituição e no art. 20 da Lei n. 9.507/97:

art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF;

art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

art. 105, I, “b”:[134] compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal;

art. 108, I, “c”: competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal;

art. 109, VIII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

art. 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE;

art. 125, § 1.º: em relação aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual (art. 74, III, da CE/SP).

14.11.7. Ação popular (art. 5.º, LXXIII)

14.11.7.1. Aspectos gerais

Muito embora o texto de 1824 falasse em ação popular, nos termos do art. 157,[135] parece que esta se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal. Desse modo, concordamos com Mancuso, ao sustentar que o texto de 1934 foi “o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida”.[136]

Elevada ao nível constitucional em 1934, retirada da Constituição de 1937, retornou na de 1946 e permanece até os dias atuais, estando prevista no art. 5.º, LXXIII, da CF/88, nos seguintes termos:[137]

“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, a ação popular, corroborando o preceituado no art. 1.º, parágrafo único, da CF/88, constitui importante instrumento de democracia direta e participação política. Busca-se a proteção da res publica, ou, utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos interesses difusos.[138]

14.11.7.2. Esquematização da evolução histórica da “ação popular” no constitucionalismo brasileiro

DISPOSITIVO | CONTEÚDO/CARACTERÍSTICA
Constituição de 1934 (art. 113, n. 38) | “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.”
Constituição de 1937 | Não houve previsão expressa da ação popular.
Constituição de 1946 (art. 141, § 38) | “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.”
Constituição de 1967 (art. 150, § 31) | “Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”
EC n. 1/69 (art. 153, § 21)(redação idêntica à Const./67) | “Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”

Constituição de 1988 (art. 5.º, LXXIII)(ampliação de seu objeto)

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.” (cf. Lei n. 4.717, de 29.06.1965)

14.11.7.3. Requisitos

Deve haver lesividade:

ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (entenda-se entidades da administração direta, indireta, incluindo portanto as entidades paraestatais, como as empresas públicas, sociedades de economia mista..., bem como toda pessoa jurídica subvencionada com dinheiro público);[139]

à moralidade administrativa;

ao meio ambiente;

ao patrimônio histórico e cultural.

Por lesividade deve-se entender, também, ilegalidade, pois, como assinalou Temer, “embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade, ela está sempre presente nos casos de lesividade ao patrimônio público”.[140]

Apesar dessa constatação em relação ao patrimônio público, resta indagar se o binômio lesividade/ilegalidade deve sempre estar presente como requisito para a propositura da ação popular. Embora reconheça dificuldade, José Afonso da Silva observa: “na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato”. Essa autonomia do requisito da lesividade fica mais evidente em relação à moralidade administrativa, na medida em que não é meramente subjetiva nem puramente formal, tendo “... conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração”.[141]

Nesse sentido, Mancuso defende que a Constituição erigiu a moralidade administrativa a fundamento autônomo para a propositura da ação popular. Em suas palavras, “... se a causa da ação popular for um ato que o autor reputa ofensivo à moralidade administrativa, sem outra conotação de palpável lesão ao erário, cremos que em princípio a ação poderá vir a ser acolhida, em restando provada tal pretensão...”.[142]

Outro requisito, como veremos, diz respeito à legitimidade ativa, que pertence apenas ao cidadão.

14.11.7.4. Legitimidade ativa e passiva

Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) através do título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1.º, § 3.º, da Lei n. 4.717/65).

Assim, excluem-se do polo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas jurídicas (vide Súmula 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88).

Entendemos que aquele entre 16 e 18 anos, que tem título de eleitor, pode ajuizar a ação popular sem a necessidade de assistência, porém, sempre por advogado (capacidade postulatória). Nesse sentido:

“A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5.º, XXXIV, ‘a’, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1.º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9.º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular” (AO 1.531-AgR, voto da Min. Cármen Lúcia, j. 03.06.2009, Plenário, DJE de 1.º.07.2009).

Teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, § 1.º), o português poderá ajuizar a ação popular. Na prática, contudo, como existe vedação da Constituição de Portugal, não seria possível, pois não há como estabelecer a reciprocidade.

No polo passivo, de acordo com o art. 6.º da lei, que é extremamente minucioso, figurarão o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.

O art. 6.º, § 3.º, da lei permite que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, abstenha-se de contestar o pedido ou atue ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O Ministério Público, parte pública autônoma, funciona como fiscal da lei, mas se o autor popular desistir da ação poderá (entendendo presentes os requisitos) promover o seu prosseguimento (art. 9.º da lei).

14.11.7.5. Competência

14.11.7.5.1. Regra geral — juízo de primeiro grau

As regras de competência dependerão da origem do ato ou omissão a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimônio lesado for da União, competente será a Justiça Federal (vide art. 5.º da lei), e assim por diante.

Cabe alertar que “a competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, em regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com base na letra ‘n’ do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal” (AO 859-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1.º.08.2003).

Assim, pode ser que, fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau, caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como nas hipóteses das alíneas “f”[143] e “n”[144] do art. 102, I, da CF/88, quais sejam, respectivamente:

as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

14.11.7.5.2. SEBRAE — competência da Justiça comum

Segundo compilado no Inf. 447/STF, “compete à Justiça Comum o julgamento de causas que envolvam o SEBRAE”, e não à Justiça Federal. Isso porque “... entendeu-se que o referido ente não corresponde à noção constitucional de autarquia, a qual deve ser criada por lei específica (CF, art. 37, XIX) e não na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como no caso. Ademais, asseverou-se que o disposto no art. 20, ‘c’, da mencionada Lei 4.717/65 não transformou em autarquia as entidades de direito privado que recebem e aplicam contribuições parafiscais, mas apenas as incluiu no rol de proteção da ação popular. Precedente citado: RE 336.168/SC (DJU de 14.05.2004)” (RE 414.375/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006).

14.11.7.5.3. Ação popular contra o CNMP — incompetência do STF

O STF “... não conheceu de ação popular ajuizada por advogado contra o Conselho Nacional do Ministério Público — CNMP, na qual se pretendia a nulidade de decisão, por este proferida pela maioria de seus membros, que prorrogara o prazo concedido, pela Resolução 5/2006, aos membros do Ministério Público ocupantes de outro cargo público, para que estes retornassem aos órgãos de origem. Entendeu-se que a alínea ‘r’, do inciso I, do art. 102 da CF (‘Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... I — processar e julgar, originariamente:... r) as ações contra o... Conselho Nacional do Ministério Público;’), introduzida pela EC 45/2004, refere-se a ações contra os respectivos colegiados e não aquelas em que se questiona a responsabilidade pessoal de um ou mais conselheiros, caso da ação popular. Salientou-se, tendo em conta o que disposto no art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que o CNMP, por não ser pessoa jurídica, mas órgão colegiado da União, nem estaria legitimado a integrar o polo passivo da relação processual da ação popular. Asseverou-se, no ponto, que, ainda que se considerasse a menção ao CNMP como válida à propositura da demanda contra a União, seria imprescindível o litisconsórcio passivo de todas as pessoas físicas que, no exercício de suas funções no colegiado, tivessem concorrido para a prática do ato, ou seja, os membros que compuseram a maioria dos votos da decisão impugnada. Por fim, ressaltando a jurisprudência da Corte no sentido de, tratando-se de ação popular, admitir sua competência originária somente no caso de incidência da alínea ‘n’ do inciso I do art. 102, da CF ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro, concluiu-se que, mesmo que emendada a petição inicial no tocante aos sujeitos passivos da lide e do pedido, não seria o caso de competência originária” (Pet 3.674 QO/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.10.2006, Inf. 443/STF).

14.11.7.5.4. Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente

Aproveitamos a análise do precedente anterior[145] para discutir se o STF deveria, além de reconhecer a sua incompetência originária, remeter os autos ao juízo competente.

Como se sabe, o STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária, e, assim, toda a atribuição do STF está explicitada, taxativamente, no art. 102, I, da CF/88, pedindo-se vênia para transcrever o importante precedente:

“A competência do STF — cujos fundamentos repousam na Constituição da República — submete-se a regime de direito estrito. A competência originária do STF, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional — e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida — não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes” (Pet. 1.738-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.09.1999, DJ de 1.º.10.1999).

Partindo dessa premissa, resta analisar se o STF deve ou não indicar o órgão que repute competente, na hipótese de não reconhecer a sua competência originária.

Após longa discussão, com argumentos interessantes trazidos pelo Min. Lewandowski, o STF entendeu, nos termos do art. 113, § 2.º, do CPC e do art. 21, § 1.º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 21/2007, que é atribuição do STF indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente, atribuição essa autorizada, inclusive, ao Relator monocraticamente (cf. Pet. 3.986 AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.6.2008, Inf. 512/STF).

14.11.7.6. Outras regras

Desde que presentes os requisitos legais (periculum in mora e fumus boni iuris), perfeitamente possível a concessão de liminar, podendo a ação popular ser tanto preventiva, visando evitar atos lesivos, como repressiva, buscando o ressarcimento do dano, a anulação do ato, a recomposição do patrimônio público lesado, indenização etc.

A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. No entanto, se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18 da lei), já que não terá sido analisado o mérito.

Julgada improcedente a ação (pelo art. 267 ou 269 do CPC), só produzirá efeitos depois de passar pelo duplo grau obrigatório de jurisdição. Julgada procedente, a apelação será recebida no seu duplo efeito: devolutivo e suspensivo (art. 19 da lei).

O autor da ação popular é isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé.

14.12. QUESTÕES

14.12.1. Direitos fundamentais

1. (OAB/100.º) Direitos e suas garantias: os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens. Assinale a alternativa em que não se verifica a correspondência entre o direito e sua garantia:

a) todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza — art. 5.º (direito). A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei — art. 5.º, XLII (garantia);

b) é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato — art. 5.º, IV (direito). É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem — art. 5.º, V (garantia);

c) é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz — art. 5.º, XV (direito). Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder — art. 5.º, LXVIII (garantia);

d) é plena a liberdade de associação — art. 5.º, XVII (direito). Conceder-se-á habeas data — art. 5.º, LXXII (garantia).

Resposta: “d”.

2. (MP/80.º) Pode ser extraditado o brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Esta afirmativa:

a) mostra-se incompleta, porque não só o brasileiro naturalizado como também o nato pode ser extraditado;

b) mostra-se compatível com o que dispõe a CF, no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos;

c) mostra-se incompatível com esse mesmo capítulo;

d) mostra-se incorreta, porque importa o momento da prática do crime comum, se antes ou após a naturalização;

e) mostra-se incorreta, porque a prática de crime comum não autoriza a extradição.

Resposta: “b”. De acordo com o art. 5.º, LI, e configurando uma das situações em que a Constituição desiguala o brasileiro nato do naturalizado: a) brasileiro nato: nunca será extraditado; b) brasileiro naturalizado: b.1) crime comum — somente se praticado antes da naturalização; b.2) comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei — não importa o momento do fato, podendo ser extraditado se praticou o crime antes ou depois da naturalização.

3. (Magistratura/169.º) As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, são asseguradas aos litigantes nos processos:

a) judiciais cíveis e criminais;

b) judiciais e administrativos;

c) judiciais de natureza criminal;

d) judiciais e administrativos que tenham por objeto a demissão de servidor público.

Resposta: “b”. Art. 5.º, LV.

4. (Magistratura/171.º) Constitui embaraço à plena liberdade de informação dos meios de comunicação:

a) o exercício do direito de resposta, proporcional ao agravo;

b) o ressarcimento pelos danos morais causados por informação que violou a vida privada;

c) dispositivo de lei ordinária que obrigue a revelação da fonte das informações veiculadas por jornalistas;

d) condenação judicial de jornalista que, em matéria assinada, pratica o crime de calúnia contra alguém.

Resposta: “c”. Art. 5.º, XIV.

5. (Magistratura/172.º) A casa é asilo inviolável do indivíduo. Por isso, nela ninguém pode penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou:[146]

a) para prestar socorro em caso de desastre ou para cumprir determinação judicial;

b) desastre, ou para prestar socorro, ou, de dia ou à noite, por determinação judicial;

c) desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

d) para prestar socorro, ou, em qualquer hora do dia ou da noite, mediante determinação judicial, necessária esta mesmo em caso de desastre.

Resposta: “c”. Cf. art. 5.º, XI.

6. (OAB/102.º) “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5.º, XXXV). Tal dispositivo consagra o princípio:

a) do juiz natural;

b) do remédio de injunção;

c) da tutela jurisdicional;

d) da isonomia perante a lei.

Resposta: “c”.

7. (OAB/102.º) Assinale a alternativa correta:

a) a pena de morte não pode ser aplicada no Brasil, em nenhuma hipótese;

b) a pena de morte pode ser introduzida no Brasil por meio de emenda constitucional;

c) a pena de morte pode ser aplicada em caso de guerra declarada;

d) a pena de morte pode ser introduzida em processo de revisão constitucional.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 5.º, XLVII, “a”. Não poderá ser introduzida através de emenda constitucional, por ferir a cláusula pétrea do direito e garantia individual, prevista no art. 60, § 4.º, IV.

8. (OAB/105.º) Pessoa que se exime de prestar serviço militar, alegando motivo de crença religiosa e se recusa a prestar serviços alternativos:

a) é privado dos seus direitos sociais;

b) é privado do status de cidadão e dos direitos dele decorrentes;

c) tem seus direitos e garantias individuais suspensos;

d) não pode ser privado de nada, porque a Constituição prevê liberdade de credo religioso.

Resposta: “b”. De acordo com o art. 5.º, VIII, combinado com o art. 15, IV.

9. (OAB/105.º) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Essa norma:

a) proíbe atos jurídicos imperfeitos;

b) permite a retroatividade da lei;

c) proíbe a retroprojeção da lei;

d) faculta ao legislador a iniciativa de certas leis.

Resposta: “c”. De acordo com o art. 5.º, XXXVI.

10. (OAB/109.º) Artistas que participaram de uma telenovela que, após exibição no Brasil, será reapresentada no exterior, encontram proteção à sua participação nos lucros, nas garantias constitucionais:

a) do direito adquirido;

b) de proteção à reprodução da imagem e voz;

c) da inviolabilidade das comunicações;

d) do direito à liberdade de expressão da atividade artística.

Resposta: “b”. De acordo com o art. 5.º, XXVIII, “a”.

11. (MP/82.º) Assinale o enunciado que não está em consonância com um dos incisos do art. 5.º, da Constituição Federal:

a) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária;

b) não intentada a ação penal pública dentro do prazo legal, será admitida ação penal privada;

c) é permitido reunir-se pacificamente, sem armas, em lugar aberto ao público, independentemente de prévio aviso à autoridade competente, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada;

d) o estrangeiro não será extraditado em razão de prática de crime político ou de opinião;

e) não haverá identificação criminal daquele que já possuir identificação civil, salvo nas hipóteses previstas em lei.

Resposta: “c”. Cf. os incisos: LXI, LIX, XVI, LII e LVIII, todos do art. 5.º da CF/88.

12. (OAB/119.º) A Constituição Federal assegura expressamente, em seu art. 5.º:

I. o direito de herança;

II. a impenhorabilidade do bem de família;

III. ao preso, o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

Pode-se afirmar que estão corretos os itens

a) I e II, apenas;

b) I e III, apenas;

c) II e III, apenas;

d) I, II e III.

Resposta: “b”. Os direitos I e III estão previstos nos respectivos incisos XXX e LXIV do art. 5.º da CF/88. O direito da impenhorabilidade do bem de família não está assegurado expressamente na CF, mas decorre do sistema, especialmente do art. 226, caput (vide, v.g., JTJSP-LEX 141/246 e STJ, REsp 6.708/PR). Como a questão pedia para assinalar os direitos expressamente previstos no art. 5.º, corretos somente os itens I e III. Cuidado com este tipo de “pegadinha” que, infelizmente, aparece nos concursos e “derruba” bons candidatos!

13. (CESPE/UnB Defensoria Pública DF/2006) Com referência ao uso de algemas em pessoas investigadas ou processadas criminalmente, julgue os itens que se seguem sob a perspectiva dos direitos e das garantias fundamentais.

1. É possível inferir, a partir dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma forma juridicamente válida de uso de algemas, embora, acerca dessa matéria, haja omissão nos Códigos Penal e de Processo Penal.

2. Em situações em que o preso não demonstre reação violenta nem recuse as providências policiais necessárias à sua condução, não está autorizada a utilização de algemas.

3. As algemas não podem ser utilizadas sob o argumento de se evitar agressão do preso contra si mesmo.

4. O argumento da prevenção da fuga do preso só pode ser invocado para justificar o uso de algemas quando houver fundada suspeita ou justificado receio de que isso possa vir a ocorrer.

Resposta: todas as proposições estão corretas, exceto a de número 3. Isso porque o STF entendeu que “o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007).

14. (Defensoria Pública SP — 2006 — FCC) O reconhecimento de iguais direitos aos homossexuais e a igual valoração jurídica das relações afetivas e eróticas entre pessoas do mesmo sexo:

a) dependem de modificação constitucional através de manifestação do Poder Constituinte Derivado, uma vez que o inciso IV do art. 3.º não previu a discriminação por orientação sexual;

b) ferem o princípio democrático e a regra da maioria, já que o Direito, ao determinar ou escolher uma moral, deve privilegiar a moral da maioria;

c) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais, que proíbe quaisquer formas de discriminação e garante a dignidade da pessoa humana;

d) estão sujeitos à evolução social e cultural da sociedade em que vivemos, uma vez que para o “homem comum” as práticas homossexuais são antinaturais e contrariam as convicções religiosas compartilhadas;

e) necessitam de legislação infraconstitucional para efetivação, pois as normas constitucionais incidentes são de eficácia limitada.

Resposta: “c”. Cf. Inf. 414/STF (ADI-3.300) — Homoafetividade — União entre pessoas do mesmo sexo — Qualificação como entidade familiar (Transcrições).

15. (MP/MG 2007) É CORRETO afirmar que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela:

a) lei estrangeira.

b) lei pessoal do de cujus, desde que não estrangeira.

c) lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

d) lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros.

e) lei brasileira se mais favorável ao de cujus.

Resposta: “c”. Art. 5.º, XXXI, da CF/88.

16. (MP/MG 2007) Constitui crime inafiançável e imprescritível:

a) a prática da tortura.

b) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

c) o terrorismo.

d) os crimes hediondos.

e) a prática do racismo.

Resposta: “e”. Art. 5.º, XLII, da CF/88.

17. (TRF — 2005 — ESAF) Sobre direitos e deveres individuais e coletivos, marque a única opção correta.

a) A impossibilidade de concessão de fiança para indiciados em crimes de tortura implica que esse indiciado não poderá responder ao processo judicial em liberdade.

b) A proteção da honra, prevista no texto constitucional brasileiro, que se materializa no direito a indenização por danos morais, aplica-se apenas à pessoa física, uma vez que a honra, como conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, é qualidade humana.

c) A doutrina e a jurisprudência reconhecem que a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações, prevista no texto constitucional brasileiro, é absoluta, não admitindo exceções destinadas a compensar juridicamente os desníveis materiais existentes ou atendimento de questões socioculturais.

d) A competência da União para legislar sobre as condições para o exercício de profissões é uma restrição à liberdade de ação profissional.

e) Nos termos definidos na Constituição Federal, a objeção de consciência, que pode ser entendida como impedimento para o cumprimento de qualquer obrigação que conflite com crenças religiosas e convicções filosóficas ou políticas, não poderá ser objeto de nenhuma espécie de sanção sob a forma de privação de direitos.

Resposta: “d”, cf. arts. 5.º, XIII, e 22, XVI. Observamos que, segundo a doutrina, a regra do art. 5.º, XIII, é norma de eficácia contida, ou, ainda, reduzível ou restringível. O exemplo de redução é a Lei Federal n. 8.906/94 que exige, do bacharel em direito, a aprovação no Exame de Ordem (OAB) para advogar (exigência declarada constitucional pelo STF no julgamento do RE 603.583 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011). A letra “a” está errada. Cf. art. 5.º, XLIII; art. 5.º, LVII (presunção de inocência — não culpabilidade) e art. 5.º, LXVI. Cf., ainda, Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação à Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) e arts. 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal. Assim, a prisão que tenha caráter cautelar terá que ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (cf. como exemplo, no site do STJ, HC 134.247 — j. 13.08.2009). Sobre tráfico de drogas, por outro lado, cf. Inf. 499/STF e art. 44 da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico. Com o máximo respeito, achamos que o examinador entrou em detalhamentos da matéria direito e processo penal para Analista da Receita Federal. Ainda, convém alertar julgamento recente do Min. Eros Grau, no HC 100.872, em 05.10.2009. Conforme noticiado, “o ministro Eros Grau, do STF, concedeu liminar em Habeas Corpus impetrado pela defesa de uma mulher presa em flagrante com dois papelotes de cocaína. A decisão permite que a acusada responda ao processo em liberdade. Em seu despacho, o ministro afirma que o dispositivo da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico, afronta os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e do devido processo legal (art. 5.º, LIV)... Embora tenha admitido que o STF vinha adotando o entendimento mencionado pelo STJ, o ministro Eros Grau citou, em sua decisão, precedente do ministro Celso de Mello (HC 97.976) no qual afirma a violação dos princípios constitucionais acima citados, acrescentando que ‘o tema está a merecer reflexão por esta Corte, sob o ponto de vista da proibição de excessos decorrentes da atividade normativa do Estado” (Notícias STF, 05.10.2009). A letra “b” está errada. De fato, nos termos do art. 5.º, X, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Quando o texto afirma essa proteção às pessoas, deve ser entendido não apenas as pessoas físicas. Nesse sentido, a Súmula n. 227/STJ estabelece: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Estamos diante da possibilidade de ataque à honra objetiva da pessoa jurídica, qual seja, o seu nome, a sua reputação. A letra “c” está errada. Conforme já escrevemos, o art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A letra “e” está errada por violar o art. 15, IV. Tratamos desse assunto no capítulo sobre direitos políticos (item 17.4.2.1).

18. (DPU — CESPE/UnB — 2010) A respeito dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos políticos, julgue os itens a seguir.

Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito.

Resposta: “certo”.

19. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) Considerando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a Constituição Federal, é correto afirmar que:

a) a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

b) é constitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

c) a prisão civil de depositário infiel é ilícita apenas no caso de depósito judicial.

d) é constitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

e) é inconstitucional lei federal que estabeleça prazo para a impetração de mandado de segurança.

Resposta: “a”. Nesse sentido, cf. SV n. 5/STF.

20. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) De acordo com o texto vigente da Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre os tratados internacionais, é correto afirmar que:

a) todos os tratados internacionais firmados pelo Brasil ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como normas de hierarquia constitucional.

b) todos os tratados internacionais firmados pelo Brasil ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como normas infraconstitucionais.

c) os tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre direitos humanos podem ingressar no ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de emendas constitucionais.

d) o procedimento de aprovação, pelas Casas do Congresso Nacional, dos tratados internacionais sobre direitos humanos é irrelevante para caracterizar sua hierarquia normativa.

e) os tratados internacionais firmados pelo Brasil não podem versar sobre normas materialmente constitucionais.

Resposta: “c”.

21. (Exame da OAB Unificado 2010.1 — CESPE/UnB — caderno Miguel Reale) Assinale a opção correta com relação ao sigilo bancário.

a) As comissões parlamentares de inquérito poderão determinar a quebra de sigilo bancário sem a interferência do Poder Judiciário, desde que o façam de forma fundamentada.

b) A quebra do sigilo bancário pode ser determinada diretamente pelo Tribunal de Contas da União.

c) A quebra do sigilo bancário está submetida à chamada reserva de jurisdição, podendo somente os juízes determiná-la e, ainda assim, de forma fundamentada.

d) Conforme a lei complementar que rege a matéria, constitui quebra ilegal de sigilo bancário a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos administrativos, mesmo quando do fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa.

Resposta: “a”.

22. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ-MA — IESES/2011) Quanto à presença de crucifixos em cartórios e repartições públicas estaduais, pode-se dizer que:

a) Seu término, com a singela retirada dos crucifixos, não implicaria violação à ordem constitucional vigente.

b) Não é passível de questionamento com base no art. 19 da Constituição, pois esta só impõe a laicidade ao legislador federal.

c) É obrigatória, em virtude da interpretação dada pelo STF ao Preâmbulo da Constituição Federal.

d) Não configurará risco de ofensa à laicidade prevista no art. 19 da C.F. nem à igualdade referida no art. 5.º, caput, do mesmo diploma, quando o crucifixo estiver acompanhado de diversas outras imagens vinculadas à fé religiosa da maioria da população local.

Resposta: “a”.

23. (Analista de Controle Externo — TCE-AP — FCC/2012) Estabelece a Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo e nela pode entrar, sem o consentimento do morador:

a) qualquer pessoa em estado de miserabilidade.

b) oficial de justiça, munido de autorização do juiz, a qualquer hora.

c) qualquer pessoa para prestar socorro.

d) oficial de justiça, munido de autorização administrativa, apenas durante o dia.

e) policial militar munido de ofício de delegado de polícia.

Resposta: “c”.

24. (Agente de Polícia/AL — CESPE/Unb/2012) Acerca da Constituição Federal e dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item a seguir:

O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos à segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes.

Resposta: “certo. Cf. Súmula Vinculante n. 11/STF.

25. (Agente de Polícia/AL — CESPE/Unb/2012) Em relação aos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item subsequente:

A jurisprudência do STF entende que o sigilo bancário é protegido constitucionalmente. Dessa forma, o acesso a dados bancários somente pode ser feito por determinação judicial ou requisição da autoridade policial.

Resposta: “errado”. Por se tratar de reserva de jurisdição, o acesso a dados bancários não poderá ser requisitado por autoridade policial, mas, apenas, judicial.

26. (Analista Ministerial — MP/PI — Área Processual — CESPE/UnB/2012) A respeito de direitos e garantias fundamentais e nacionalidade, julgue o item seguinte:

A vedação constitucional ao anonimato impede a utilização de peças apócrifas como prova formal.

Resposta: “errado”.

27. (Inspetor de Polícia Civil/CE — CESPE/UnB/2012) Julgue o item que se segue, acerca do direito constitucional, considerando a Constituição da República de 1988 (CF):

Considere que uma manifestação pública realizada por determinado grupo religioso tenha atraído uma multidão hostil e que, quando a polícia foi chamada a intervir, o líder do grupo tenha chamado os policiais de fascistas, criando uma situação de perigo de pronta e violenta retaliação por parte dos policiais. Nessa situação, o líder do movimento está amparado pela garantia constitucional que assegura a liberdade de expressão.

Resposta: “errado”, em razão da característica da limitabilidade dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não são absolutos.

28. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — TRT10 — CESPE/UnB/2013) À luz da Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir, acerca dos direitos fundamentais:

Considere que um indivíduo tenha sido denunciado por crime contra o patrimônio há mais de dez anos e que, em razão da quantidade de processos conclusos para sentença na vara criminal do município, ainda não tenha havido sentença em relação ao seu caso. Essa situação retrata hipótese de flagrante violação ao direito fundamental à duração razoável do processo, expressamente previsto na CF.

Resposta: “certo”, art. 5.º, LXXVIII.

29. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — TRT10 — CESPE/UnB/2013) À luz da Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir, acerca dos direitos fundamentais:

A inviolabilidade do domicílio abrange qualquer compartimento habitado onde alguém exerce profissão ou atividades pessoais, podendo, por exemplo, ser um trailer, um barco ou um aposento de habitação coletiva.

Resposta: “certo”.

14.12.2. Remédios constitucionais

1. (Magistratura/170.º) Diretor de sociedade de economia mista da qual o Município participa pratica ato lesivo ao patrimônio da empresa. A anulação do ato pode ser pleiteada:

a) em ação popular proposta por qualquer pessoa residente no País;

b) em ação popular proposta por qualquer cidadão;

c) apenas pelos que foram prejudicados pelo ato;

d) em mandado de segurança impetrado por qualquer pessoa residente no Município.

Resposta: “b”. Art. 5.º, LXXIII.

2. (OAB/101.º) Ao direito à probidade e à moralidade da administração pública a Constituição Federal consagra uma garantia:

a) habeas corpus;

b) habeas data;

c) ação popular;

d) mandado de injunção.

Resposta: “c”. Art. 5.º, LXXIII.

3. (Magistratura/170.º) Autoridade administrativa recusa-se ilegalmente a fornecer certidão de tempo de serviço requerida por funcionário público, que dela necessita para pedir a aposentadoria. É cabível, nesse caso:

a) mandado de injunção;

b) habeas data;

c) mandado de segurança;

d) ação civil pública.

Resposta: “c”. Art. 5.º, LXIX, combinado com o art. 5.º, XXXIV, “b” (vide parte teórica quando diferenciamos com o habeas data).

4. (OAB/115.º) Um cidadão, acessando uma página da Receita Federal na Internet, de propriedade do Governo Federal, descobre que os dados da sua última declaração encontram-se à disposição de todos os internautas. Para que seus dados sejam retirados daquela página, pode esse cidadão ingressar em juízo com:

a) mandado de segurança;

b) habeas data;

c) mandado de injunção;

d) ação popular.

Resposta: “a”. Art. 5.º, LXIX. O cidadão tem o direito líquido e certo seu, não amparado por habeas corpus ou habeas data de não ter os seus dados pessoais tornados públicos na Internet pela Receita Federal. Trata-se de sigilo fiscal (comunicação de dados, art. 5.º, XII) que deve ser respeitado pela autoridade fazendária, além, é claro, do direito à intimidade e à vida privada (art. 5.º, X). Lembramos a LC n. 104/2001, que prevê situação em que é permitida a prestação de informações pela Fazenda Pública, mas apenas por solicitação de autoridade administrativa e no interesse da Administração Pública, havendo necessidade de ser comprovada a instauração de regular processo administrativo, com o objetivo de investigar o sujeito passivo. Conforme visto na parte teórica, consideramos essa novidade trazida pela LC n. 104/2001 totalmente inconstitucional, restando aguardar o posicionamento do STF.

5. (OAB/102.º) Determinada associação, regularmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, vê violado, por ato abusivo de autoridade pública, um direito líquido e certo seu. Para defender tal direito, essa associação deve lançar mão de:

a) ação civil pública;

b) mandado de segurança coletivo;

c) mandado de segurança individual;

d) mandado de injunção.

Resposta: “c”. Art. 5.º, LXIX. Trata-se de “direito líquido e certo seu”, ou seja, da associação pessoa jurídica, não tendo qualquer relação com o direito coletivo de seus associados, motivo pelo qual não se trata de mandado de segurança coletivo.

6. (OAB/106.º) São garantias dos direitos coletivos:

a) o mandado de segurança coletivo e a sindicalização;

b) o direito de greve e a ação popular;

c) o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção coletivo e a ação popular;

d) o mandado de segurança coletivo e a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania.

Resposta: “c”.

7. (OAB/107.º) A Reforma Administrativa determinou que a fixação do subsídio dos ministros do STF será realizada por lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF. Não tendo esta lei sido promulgada, pode-se entender que a inércia das autoridades responsáveis:

a) não poderá ser suprida pelo mandado de injunção, visto tratar-se de iniciativa conjunta com o presidente do STF;

b) poderá ser suprida por mandado de injunção, medida hábil a instrumentar o exercício de direitos decorrentes da ausência de norma reguladora;

c) poderá ser suprida por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ser proposta por qualquer servidor público prejudicado pela ausência de lei;

d) poderá ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade.

Resposta: “b”. Art. 5.º, LXXI.[147] Lembrar que a Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) acabou com a modalidade denominada iniciativa conjunta (cf. arts. 37, XI, e 48, XV).

8. (OAB/113.º) Uma rádio comunitária ingressa em juízo com mandado de injunção, temendo ser lacrada pelo órgão competente, eis que, nos termos da regulamentação existente, a mesma não teria autorização para funcionar. O mandado de injunção deve:

a) ser concedido, como sucedâneo de habeas data;

b) ser concedido, para assegurar o exercício de direitos e liberdades constitucionais inviabilizados pela falta de ato de autorização;

c) ser negado, visto inexistir norma que regulamente tal tipo de serviço de radiodifusão;

d) ser negado, visto existir norma regulamentadora desse serviço de radiodifusão.

Resposta: “d”. Art. 5.º, LXXI. A falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada é fundamental para que se possa falar em MI.

9. (OAB/109.º) Uma pessoa teve um financiamento bancário negado pelo Banco do Brasil sob o argumento de que seu nome estaria registrado no Serviço de Proteção ao Crédito, como empresa devedora. Como se tratava de erro, a empresa deverá:

a) ajuizar ação de reparação de danos contra o Serviço de Proteção ao Crédito, visto ser este uma pessoa jurídica de direito privado e habeas data só pode ser impetrado contra pessoa jurídica de direito público;

b) impetrar apenas mandado de segurança, porque pessoa jurídica não tem legitimidade para ajuizar habeas data;

c) apresentar requerimento de informações à entidade depositária do seu registro, pedir a retificação dos dados inexatos e, se não obtiver êxito, ajuizar pedido de habeas data perante o Judiciário;

d) ajuizar habeas data contra o Banco do Brasil, visto ser este entidade estatal (sociedade de economia mista).

Resposta: “c”. Art. 5.º, LXXII, combinado com a Lei n. 9.507, de 12.11.1997.

10. (AGU — CESPE/UnB — 2010) Quanto a direitos e garantias individuais e coletivos, julgue os itens a seguir:

I) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Nesse sentido, não sendo atendido o pedido de certidão, por ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível será o habeas data.

Resposta: “errado”, já que o remédio, conforme visto na parte teórica, é o mandado de segurança.

II) O habeas corpus constitui, segundo o STF, medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal.

Resposta: “certo”.

11. (Auxiliar Administrativo — DEGASE — CEPERJ/2007) O habeas corpus surge no Direito Brasileiro na Constituição de:

a) 1937.

b) 1891.

c) 1988.

d) 1934.

e) 1946.

Resposta: “b”.

12. (Defensor Público/MA — CESPE/UnB/2011) Acerca das ações constitucionais, assinale a opção correta de acordo com a jurisprudência majoritária do STF:

a) Em caso de omissão legislativa, cabe ao STF, em sede de mandado de injunção, proferir sentença de perfil aditivo a fim de criar regulação provisória pelo próprio Poder Judiciário.

b) Não é cabível a impetração de mandado de segurança por parlamentar cujo objetivo seja o controle incidental de constitucionalidade relacionado à válida elaboração das proposições normativas em curso na respectiva casa legislativa.

c) O habeas corpus, destinado a garantir a liberdade de locomoção do indivíduo, foi uma inovação da CF.

d) Não é cabível habeas corpus para impugnar os pressupostos de legalidade de punição disciplinar militar, ainda que não se questione o mérito desta.

e) É cabível a impetração de mandado de injunção para conhecer as razões de foro íntimo que levem o juiz a declarar-se suspeito para julgar a causa.

Resposta: “a”.

13. (Advogado — Petrobras — CESGRANRIO/2011) A ação popular, prevista no art. 5.º, LXXIII, da Constituição da República, pode ser ajuizada por (pelo):

a) apátrida para anular ato praticado pelo Presidente da República.

b) estrangeiro, residente no país há, pelo menos, dez anos, contra ato praticado por autarquia federal.

c) ex-deputado federal, no gozo dos direitos políticos, para anular ato praticado por sociedade de economia mista.

d) associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa de seus associados.

e) Ministério Público para tutelar direitos difusos.

Resposta: “c”.

14. (Analista de Controle — TCE-PR — FCC/2011) João necessita, com urgência, de uma certidão pública com informações sobre o montante de uma dívida tributária em face do fisco estadual para juntar em um processo judicial. Dirigiu-se à repartição pública competente para solicitá-la, mas foi informado, por funcionário local, de que a repartição estava em reforma e, por esse motivo, a certidão só poderia ser expedida em um prazo mínimo de dois meses. Em face da urgência de João, o remédio constitucional adequado para proteger seus direitos é

a) o habeas data.

b) a ação popular.

c) o mandado de segurança.

d) o mandado de injunção.

e) a ação civil pública.

Resposta: “c”. Conforme visto na parte teórica, não confundir com o habeas data, pois, no caso citado, está claro o direito líquido e certo à obtenção da certidão.

15. (Analista Processual TJ/RR — CESPE/UnB/2012) No que concerne aos direitos e deveres individuais e coletivos, julgue o item a seguir:

Embora apenas o cidadão tenha legitimidade para o ajuizamento da ação popular, o Ministério Público pode, na hipótese de desistência da ação por parte do autor, promover o respectivo prosseguimento do feito.

Resposta: “certo”, nos termos do art. 9.º, da Lei n. 4.717/65.

16. (Analista Processual TJ/RR — CESPE/UnB/2012) No que concerne aos direitos e deveres individuais e coletivos, julgue o item a seguir.

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, bastando, para se configurar essa representação, a existência de um único parlamentar na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, filiado ao partido.

Resposta: “certo”, de acordo com a parte teórica.

17. (Técnico Judiciário — TJ/RR — CESPE/UnB/2012) No que se refere aos direitos e garantias fundamentais e à cidadania, julgue o próximo item:

Considere que Antônio, preso político durante a ditadura, pretenda obter informações de seu interesse constantes de banco de dados de entidade governamental. Considere, ainda, que o pedido de Antônio seja indeferido na esfera administrativa. Nessa situação, Antônio deverá impetrar habeas corpus junto ao Poder Judiciário a fim de obter as informações desejadas.

Resposta: “errado”. A resposta correta seria habeas data.

[1] O relator, Ministro Sydney Sanches — medida cautelar, RTJ 150/68 —, no julgamento da ADI 939-7/DF, entendeu tratar-se de cláusula pétrea a garantia constitucional prevista no art. 150, III, “b”, declarando que a EC n. 3/93, ao pretender subtraí-la da esfera protetiva dos destinatários da norma, estaria ferindo o limite material previsto no art. 60, § 4.º, IV, da CF/88.

[2] P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 25. ed., p. 563-564 — original sem grifos.

[3] I. W. Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 10. ed., p. 46.

[4] D. Dimoulis, L. Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 35.

[5] P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 25. ed., p. 564.

[6] Norberto Bobbio, em sua obra A era dos direitos, na nota 9 da parte introdutória, elenca preciosa literatura sobre os direitos humanos de terceira geração, enquanto “novos direitos”.

[7] P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 25. ed., p. 569.

[8] A era dos direitos, p. 6.

[9] I. W. Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 10. ed., p. 51.

[10] P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 25. ed., p. 593.

[11] Rui Barbosa, República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República. Seleção e coordenação de Hilton Rocha), Petrópolis, Vozes, apud José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 360.

[12] Curso de direito constitucional, p. 67-71, passim.

[13] Curso de direito constitucional, p. 282.

[14] Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 185.

[15] Comentário contextual à Constituição, p. 408.

[16] Comentário contextual à Constituição, p. 408.

[17] Comentário contextual à Constituição, p. 409.

[18] Sobre o tema, cf. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Luis Virgilio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 7. ed., Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2007; Thiago Sombra, A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas: a identificação do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2004; Andrey Borges de Mendonça e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: leituras complementares de constitucional — direitos fundamentais, Marcelo Novelino Camargo (org.), Salvador: Jus Podivm, 2006; Jane Reis Gonçalves Pereira, Interpretação constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005; Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, t. I, passim, e outros.

[19] Assim, indispensável a leitura do referido voto, que pode ser encontrado em Inf. 405/STF.

[20] Sobre a ponderação de interesses, cf. Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, passim.

[21] D. Dimoulis, L. Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 76-80.

[22] D. Dimoulis, L. Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 79.

[23] J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional..., 7. ed., p. 81. Cf., ainda, J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, 1991, p. 213.

[24] Cf. P. Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, FABRIS, 1997, passim.

[25] Conforme bem colocou o Min. Marco Aurélio em seu voto, no julgamento da ADPF 54, diante de risco de referência às nefastas práticas nazistas, “apesar de alguns autores utilizarem expressões ‘aborto eugênico ou eugenésico’ ou ‘antecipação eugênica da gestação’, afasto-as, considerado o indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia”.

[26] Para aprofundamento, cf. Daniel Sarmento e Flávia Piovesan (Org.), Nos limites da vida, Lumen Juris, 2007, passim.

[27] Nesse sentido, a S. 683/STF: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. No mesmo sentido, o art. 27, caput, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), nos seguintes termos: “na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir”. Sobre o Estatuto, cf. interessante e muito didática obra de Luiz Eduardo Alves de Siqueira, Estatuto do idoso de A a Z, passim. Ainda, lembrar que alguns dispositivos estão sendo questionados no STF (arts. 39 e 94 do Estatuto), nos termos da ADI 3.096/DF, 19.12.2003. O Prof. Damásio, em interessante estudo, entende que a legislação criminal brasileira considera idoso a pessoa de idade igual ou superior a 60 anos (cf. Damásio de Jesus, Conceito de idoso na legislação penal brasileira, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, mar. 2004 — disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/artigos/art_183.htm).

[28] Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 21, e desenvolvimento, p. 23-43.

[29] Cf. interessante trabalho de Paulo Lucena de Menezes, A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano, passim, esp. p. 147-154 para o ordenamento brasileiro, e, também, o do Ministro do STF Joaquim Barbosa, intitulado Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social — a experiência dos EUA, passim.

[30] Curso de direito constitucional, 6. ed., 2002, p. 93 (original sem grifos).

[31] Algumas notas informativas (e curiosas) sobre o Supremo Tribunal (Império e República), texto elaborado pelo Ministro Celso de Mello com o apoio técnico da Secretaria de Documentação do STF, sob a direção de Maria Cristina Rodrigues Silvestre (in http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoInstitucionalCuriosidade).

[32] Notícias STF, 07.04.2003 — 16h59: “Lula pretende indicar negro para o Supremo, diz secretária ao presidente do STF” (in http://www.stf.gov.br).

[33] Na linha do julgado na ADI 3.324, fortalecendo o princípio da congeneridade, cf. Rcl 4.036-MC/RJ, j. 16.05.2006, DJ de 22.05.2006, p. 25.

[34] No mesmo sentido: HC 95.244, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.03.2010, Primeira Turma, DJE de 30.04.2010; HC 84.827, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2007, Primeira Turma, DJ de 23.11.2007.

[35] O Decreto n. 5.687/2006 promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31.10.2003 e assinada pelo Brasil em 09.12.2003, tendo sido o seu texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 348/2005.

[36] Art. 286, CP. Incitação ao crime: “Incitar, publicamente, a prática de crime”.

[37] Art. 287, CP. Apologia de crime ou criminoso: “fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”.

[38] Art. 33, § 2.º, da Lei n. 11.343/2006: “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga”.

[39] José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, 5. ed., p. 94.

[40] “(...). Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública. Pendência de julgamento da (...) ADI 3.714, nas quais esta Corte poderá analisar o tema com maior profundidade” (STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, j. 03.12.2009, Plenário, DJE de 14.05.2010).

[41] Frise-se: ordem judicial, não cabendo determinação de autoridade administrativa, ou policial.

[42] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 72.

[43] “Crimes de rufianismo e favorecimento da prostituição. Interceptação telefônica realizada pela Polícia Militar. Nulidade. Não ocorrência. Medida executada nos termos da Lei 9.296/96 (requerimento do Ministério Público e deferimento pelo juízo competente). Excepcionalidade do caso: suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local” (HC 96.986, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.05.2012, 2.ª T., DJE de 14.09.2012).

[44] “Transparência — Em sessão administrativa realizada no dia 22 de maio de 2012, os ministros do STF decidiram divulgar na internet a remuneração paga a ministros e servidores da Corte. A decisão atendeu ao comando da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), que entrou em vigor em 16 de maio de 2012. A questão da divulgação pela internet da remuneração bruta mensal de servidores públicos está em discussão no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 652.777, com repercussão geral reconhecida. A decisão tomada pela Corte nesse caso terá de ser aplicada a todos os processos em curso no Judiciário” (matéria pendente — Notícias STF de 04.01.2013).

[45] O leading case foi o RE 153.771-MG, Rel. Min. Moreira Alves, 20.11.1996, DJ de 05.09.1997 e Inf. STF 54/96: “EMENTA: IPTU. Progressividade. No sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um imposto real. Sob o império da atual Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, § 1.º, porque esse imposto tem caráter real que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com o artigo 156, § 1.º (específico). A interpretação sistemática da Constituição conduz inequivocamente à conclusão de que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o inciso II do § 4.º do artigo 182 é a explicitação especificada, inclusive com limitação temporal, do IPTU com finalidade extrafiscal aludido no artigo 156, I, § 1.º. Portanto, é inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não atenda exclusivamente ao disposto no artigo 156, § 1.º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2.º e 4.º do artigo 182, ambos da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se inconstitucional o subitem 2.2.3 do setor II da Tabela III da Lei 5.641, de 22.12.89, no município de Belo Horizonte”. Na doutrina, o ilustríssimo Carrazza já defendia, mesmo antes da EC n. 29/2000, a progressividade do IPTU (cf. Curso de direito constitucional tributário, 16. ed., p. 90-98).

[46] Curso de direito civil, 2002, v. 6, p. 36.

[47] José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, p. 374, comentários ao art. 153, § 33.

[48] Vide Lei n. 9.279/96 (propriedade industrial) e Lei n. 9.610, de 19.02.1998 (direitos autorais).

[49] Nesse sentido, cf. os arts. 52.º, 3, “a”; 60.º; 81.º, “i”, e 99.º, “e”, da Constituição da República Portuguesa de 02.04.1976 (revista pelas Leis Constitucionais ns. 1/82, 1/89, 1/92, 1/97, 1/01 e 1/04). A íntegra da Constituição portuguesa pode ser consultada no site http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/crp.html.

[50] Esse direito fundamental dos consumidores foi regulamentado nos termos da Lei n. 12.741/2012. De acordo com o seu art. 1.º, emitidos por ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços, em todo o território nacional, deverá constar, dos documentos fiscais ou equivalentes, a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda.

[51] Curso de direito constitucional positivo, 23. ed., 2004, p. 262.

[52] Curso de direito constitucional positivo, p. 261-262.

[53] Leis civis comentadas, p. 181, comentários ao art. 1.º do CDC. Cuidado: àqueles que estudam para provas que exigem o conhecimento das regras específicas do CDC, como é o concurso para a Procuradoria da República, indispensável a leitura minuciosa da lei, assim como dos livros específicos sobre o assunto. Nesse sentido, cf. o programa para provimento de cargos de Procurador da República aprovado pela Res. CSMPF n. 93, de 04.09.2007, no qual o grupo II trata da matéria de “direito do consumidor”.

[54] Curso de direito constitucional positivo, 23. ed., p. 441.

[55] Nesse sentido, confira Pedro Lenza, Teoria geral da ação pública, p. 133-134.

[56] K. Watanabe, Acesso à justiça e sociedade moderna, in A. P. Grinover (coord.), Participação e processo, p. 128. Em estudo anterior Watanabe já havia sacramentado a expressão ordem jurídica justa (K. Watanabe, Assistência judiciária e o juizado de pequenas causas, in Kazuo Watanabe[et al.], Juizado Especial de Pequenas Causas: Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984, p. 161).

[57] Interessante a S. 667/STF, 24.09.2003: “viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”.

[58] Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso à justiça, p. 31.

[59] Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 92.

[60] “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido” (art. 153, § 4.º, da CF/69).

[61] “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei. A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.” Findo tal prazo, perfeitamente possível o ingresso no judiciário, mesmo sem decisão final.

[62] Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 80.

[63] “O respeito ao direito adquirido, com a consequente proibição da retroatividade da norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste” (Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição Federal sobre os direitos adquiridos. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 29, n. 113, p. 88, jan./mar. 1992).

[64] “Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título” (art. 17, caput, do ADCT). Assim, entendemos que a Reforma da Previdência feriu o direito adquirido ao estabelecer contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas e ao mudar as regras de transição de aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos que entraram no serviço público até 16.12.1998. No entanto, o STF, por 7 votos a 4, considerou constitucional a cobrança de inativos e pensionistas instituída no art. 4.º da EC n. 41/2003, mas desde que incidente somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no art. 5.º da EC n. 41/2003 (cf. Inf. 357/STF).

[65] A LC n. 110/2001, em seu art. 4.º, autoriza, em caso de adesão facultativa do trabalhador ao termo de adesão (acordo) firmado com a CEF, o crédito, nas contas vinculadas do FGTS, do percentual de 16,64% equivalente ao período de 1.º.12.1988 a 28.02.1989 e do percentual de 44,80% equivalente ao mês de abril/1990. De modo geral, contudo, há várias decisões judiciais que fixaram para janeiro/1989 o percentual de 42,72%. Assim, o objetivo dos trabalhadores era conseguir a diferença entre o percentual do acordo (administrativo) e o que vem sendo fixado por quem fez a opção pela via judicial (cf. Enunciado n. 21 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais). Entretanto, como visto, sem a análise do caso concreto, não se pode simplesmente desconsiderar o acordo, sob pena de violar, entre outros, o princípio do ato jurídico perfeito. Sobre o assunto, vide Inf. 381/STF.

[66] L. A. D. Araujo e V. Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 2002, p. 141.

[67] Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, 7. ed., p. 66-67.

[68] Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 61.

[69] Conforme lembra Alexandre de Moraes, em audiência com o Ministro Marco Aurélio do STF, “... há uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos entendendo a medida como inconstitucional quando foi adotada pelo governo do Peru. E a ideia não é possível porque não identifica a pessoa ou o órgão julgador”. Renato Nalini, presente à referida audiência, também se mostrou contra a técnica do “juiz sem rosto”. “A ideia, segundo Nalini, não é compatível com nada do que o direito brasileiro produziu até o momento. ‘Temos é que equipar o Estado e tranquilizar o juiz para que ele continue a decidir de acordo com a Lei, a Constituição e a sua consciência’” (Notícias STF, 19.03.2003, in http://www.stf.gov.br).

[70] Luiz Flávio Gomes, Está nascendo o primeiro Tribunal Penal Internacional, Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002, disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2920, acesso em: 2 fev. 2005. Para uma profunda crítica, inclusive em relação à inconstitucionalidade da EC n. 45/2004 nesse ponto, cf.: Dimitri Dimoulis, O art. 5.°, § 4.° da Constituição Federal: dois retrocessos políticos e um fracasso normativo, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, São Paulo: Método, 2005, p. 107.

[71] Cf. o site do “TPI”: http://www.icc-cpi.int.

[72] Pelo afastamento da prisão perpétua, cf. Fábio Ramazzini Bechara, Tribunal Penal Internacional e o princípio da complementaridade, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, dez. 2003, disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm. Sobre a relativa aceitação de outros tribunais internacionais (que não de natureza criminal), na medida em que, pela EC n. 45/2004, haveria “... a presunção de que a submissão à jurisdição a qualquer Corte judiciária internacional tenha que necessariamente decorrer de disposição da Constituição...”, como expresso no art. 5.º, § 4.º, cf. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Tratados internacionais na Emenda Constitucional n. 45, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, São Paulo: Método, 2005, p. 83.

[73] Leia a interessante íntegra do voto do Min. Celso de Mello em Notícias STF, de 30.07.2009.

[74] Boletim dos Procuradores da República, n. 14, jun. 1999, in http://www.anpr.org.br/boletim/boletim14/reforma.htm.

[75] Trata-se de proposta original do Executivo que, como se sabe, foi modificada por meio do Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes, que deu a redação final que ora se critica. O texto modificado acrescentava dois incisos ao art. 109, nos seguintes termos: “Art. 109. (...) XII — os crimes praticados em detrimento de bens ou interesses sob a tutela de órgão federal de proteção dos direitos humanos; XIII — as causas civis ou criminais nas quais órgão federal de proteção dos direitos humanos ou o Procurador-Geral da República manifeste interesse”.

[76] Boletim dos Procuradores da República, n. 14, jun. 1999, in http://www.anpr.org.br/boletim/boletim14/reforma.htm.

[77] Pelo Decreto n. 678/92, foi promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. O Congresso Nacional, por seu turno, aprovou, pelo Decreto-lei n. 89/98, solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção, de acordo com o previsto no art. 62 daquele instrumento. A Declaração de aceitação da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi depositada junto à Secretaria-Geral da OEA em 10 de dezembro de 1998. Por tudo isso, o Decreto presidencial n. 4.463/2002, nos termos de seu art. 1.º, reconheceu como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

[78] Flávia Piovesan, Reforma do Judiciário e direitos humanos, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, São Paulo: Método, 2005, p. 67.

[79] Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988, p. 305.

[80] No mesmo sentido: HC 102.199, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.08.2010, 2.ª T, DJE de 24.09.2010; HC 96.818, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010, 2.ª Turma, DJE de 17.09.2010; HC 102.355, Rel. Min. Ayres Britto, j. 04.05.2010, 1.ª Turma, DJE de 28.05.2010.

[81] Cf., no item 21.4.2, aprofundamento destacando o entendimento do STF no sentido de ter o novo ordenamento recepcionado a Lei 6.683/79, a chamada “Lei de Anistia” (ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010, Plenário, DJE de 06.08.2010).

[82] Fábio Ramazzini Bechara e Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais do processo penal: questões polêmicas, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2005 — disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

[83] Princípios constitucionais..., cit.

[84] Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal anotado, p. 10, comentário ao art. 6.º, VIII.

[85] Fábio Ramazzini Bechara, Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais..., cit.

[86] Fábio Ramazzini Bechara, Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais..., cit.

[87] O devido processo legal substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal, in André Ramos Tavares, Olavo A. V. Alves Ferreira, Pedro Lenza (coord.), Constituição Federal: 15 anos: mutação e evolução, comentários e perspectivas, São Paulo: Método, 2003, p. 103. Na jurisprudência do STF, cf. RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Inf. 341/STF.

[88] Cf. item 3.6.8 desse nosso estudo e art. 156, I, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 11.690/2008.

[89] Mirabete divide as provas em: a) provas ilícitas: “... as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção”; b) provas ilegítimas: “... as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo”. E conclui pela total inadmissibilidade, tanto no processo penal como no civil, das provas ilícitas e ilegítimas (Processo penal, p. 252).

[90] Direito constitucional, p. 116.

[91] A. C. de A. Cintra, A. P. Grinover e C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, 12. ed., p. 69. Nesse sentido, ainda, J. C. Barbosa Moreira, A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, in Temas de direito processual — 2.ª série, p. 86 e s., e M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, p. 405 e s.

[92] “Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I — no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II — recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento das partes. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao magistrado que determine a providência, e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.”

[93] Dispõe de forma idêntica ao art. 49 da LC n. 35/79, acima citado.

[94] “Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. § 1.º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça. § 2.º A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada.”

[95] “... o texto constitucional é linear, não condicionado, ao contrário do § 2.º do artigo 630 do Código de Processo Penal. De qualquer maneira, é possível excluir-se a verba quando o dano decorre de ato do próprio réu da ação penal, surgindo apenas o conflito da alínea ‘b’ do § 2.º do artigo 630 com os novos ares constitucionais...” (j. 25.05.2004, Rel. Min. Marco Aurélio — AI 462.831/RJ).

[96] Cf. Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal anotado, 18. ed., p. 487, comentários ao art. 630 do CPP. Sobre a responsabilidade do Estado no caso de erro judiciário, cf. interessante acórdão do STJ: “Ementa: Direito constitucional e administrativo. Responsabilidade objetiva. Prisão ilegal. Danos morais. 1. O Estado está obrigado a indenizar o particular quando, por atuação dos seus agentes, pratica contra o mesmo prisão ilegal. 2. Em caso de prisão indevida, o fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão, especialmente, o de ir e vir. 3. O Estado, ao prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. 4. A indenização por danos morais é uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado. 5. A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no art. 5.º, LXXV, da CF. 6. Recurso especial provido” (REsp 220.982/RS (1999/0057692-6), DJ de 03.04.2000, p. 116, Rel. Min. José Delgado, data da decisão: 22.02.2000, 1.ª Turma).

[97] Código de Processo Civil comentado, p. 83.

[98] Cuidado: este tema deve ser acompanhado por aqueles que prestam concursos para o exercício da atividade notarial e de registro! “Atividade notarial. Natureza. Lei n. 9.534/97. Registros públicos. Atos relacionados ao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes. Improcedência da ação. A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os ‘reconhecidamente pobres’ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva” (ADI 1.800, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.06.2007, DJ de 28.09.2007). Em igual sentido, na linha da constitucionalidade, a ADC 5, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.06.2007, DJ de 05.10.2007.

[99] Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 318.

[100] J. R. dos S. Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), p. 15. Conforme observa em seguida o ilustre professor, “o simples fato de o direito permanecer insatisfeito durante todo o tempo necessário ao desenvolvimento do processo cognitivo já configura dano ao seu titular. Além disso, acontecimentos podem também se verificar nesse ínterim, colocando em perigo a efetividade da tutela jurisdicional. Esse quadro representa aquilo que a doutrina identifica como o dano marginal, causado ao agravado pela duração do processo”. E completa: “... com o objetivo de evitar o dano marginal causado pelo processo, existe a possibilidade de sumarização da atividade cognitiva, tornando admissível a tutela jurisdicional mediante conhecimento não exauriente” (p. 19-20).

[101] A Deputada Zulaiê Cobra, em seu relatório à PEC n. 96-A/92 (Reforma do Judiciário), destacou: “também procurando combater a morosidade da Justiça, introduzimos, como princípio de ordem processual, o direito à razoável duração do processo, fazendo aditar inciso ao art. 5.º da Constituição Federal. Trata-se de direito consagrado pelas Constituições de Portugal (art. 20, n. 4) e do México (art. 17), tendo a AMB e a OAB sugerido sua adoção” (in Petrônio Calmon Filho (org.), Reforma constitucional do Poder Judiciário, São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, jan. 2000 — Cadernos IBDP: Propostas legislativas: 1, p. 70).

[102] Adotada, no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em 22.11.1969, entrando em vigor, internacionalmente, em 18.07.1978 (art. 74, § 2.º), tendo o Governo brasileiro depositado a carta de adesão à Convenção em 25.09.1992, sendo que o Decreto federal n. 678, de 06.11.1992, DOU de 09.11.1992, p. 15562, determinou o seu cumprimento no País. Nesse particular, a partir da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ganham maior relevância, já que, desde que aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, ou seja, terão status de norma constitucional.

[103] Ada Pellegrini Grinover, A necessária reforma infraconstitucional, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, São Paulo: Método, 2005, p. 501.

[104] A íntegra desses compromissos pode ser consultada em Notícias STF, 15.12.2004 — 20h40.

[105] O II Pacto Republicano pode ser acessado em Notícias STF, 13.04.2009 — 18h.

[106] Confira o texto apresentado em: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/88428.pdf.

[107] Com atraso de 8 anos, mas seguindo o mesmo contexto da Reforma do Poder Judiciário, a EC n. 69/2012 alterou os arts. 21, 22 e 48 da Constituição Federal, para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal, havendo, dessa forma, o seu inegável fortalecimento.

[108] Para acompanhamento das propostas legislativas, cf. a Enciclopédia Eletrônica mantida pelo IBDP — Instituto Brasileiro de Direito Processual: http://www.direitoprocessual.org.br/site.

[109] Conforme Notícias STF, 21.08.2006 — 16h10, o CNJ, em parceria com órgãos do Judiciário, OAB, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), associações de magistrados, entidades, universidades, escolas de magistratura e outros setores da sociedade civil, lançaram, em 23.08.2006, o importante “Movimento pela Conciliação”, que ficou conhecido como “Conciliar é legal”, fixando-se a data de 08.12.2006 como o “Dia Nacional da Conciliação”. Das 112.112 audiências designadas para aquela data, 83.987 foram realizadas, tendo sido obtidos 46.493 acordos. Ou seja, o percentual de sucesso conciliatório foi de 55,36% (cf. http://www.conciliar.cnj.jus.br/conciliar/arquivos/relatoriofinal.pdf). Em 2007, 96.492 acordos foram implementados, enquanto, em 2008, o número subiu para 130.848 acordos obtidos. Em 2009, a “Semana Nacional da Conciliação” aconteceu entre os dias 7 e 11 de dezembro.

[110] Cf. Notícias STF, 02.02.2007 — 17h25. Nesse sentido, dentre as várias recomendações apresentadas pelo CNJ em seu Relatório Anual de 2006 (art. 103-B, § 4.°, VII, da CF/88), destaca-se a importância da conciliação: “considerando que a conciliação é um mecanismo alternativo de solução de conflitos, propicia o acesso à justiça e fomenta a cultura do diálogo; considerando a edição da Recomendação n. 4, de 2006, pelo CNJ, decorrente dos estudos desenvolvidos pela Comissão de Juizados Especiais; Considerando a edição da Recomendação n. 6, de 2006, pelo CNJ, que valora os acordos homologados judicialmente como sentença. O Conselho Nacional de Justiça recomenda que os órgãos do Poder Judiciário Nacional implantem a Justiça de conciliação com o objetivo de promover uma cultura de pacificação social” (item 4 da p. 160 do Relatório Anual de 2006, grifamos). Os relatórios anuais de 2005 e 2006 podem ser encontrados no site do CNJ (http://www.cnj.gov.br), cuja leitura recomendamos, especialmente para aqueles que já estão na fase oral de concursos da Magistratura e precisam ter, além do conhecimento jurídico e técnico, uma visão geral e panorâmica da situação do Poder Judiciário.

[111] Conforme explicamos no item 14.11.7.2, muito embora prevista uma chamada “ação popular” no art. 157 da Constituição de 1824, em razão de naturezas jurídicas distintas, consideremos como sendo a Constituição de 1934 a que, pela primeira vez, constitucionalizou a ação popular, que já era prevista na Lei n. 4.717, de 29.06.1965, ainda em vigor.

[112] Redação determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999.

[113] Redação determinada pela EC n. 22, de 18.03.1999.

[114] Redação determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999.

[115] Governadores dos Estados e do Distrito Federal, Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

[116] José da Silva Pacheco, Mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 4. ed., p. 124-148. Destaca o autor, na Inglaterra, “... a) o mandamus, para mandar a autoridade que não observou a norma obrigatória a cumpri-la; b) o proibition, para obstar que a autoridade pratique uma ilegalidade ou viole uma regra de direito; c) o certiorari, para anular ato ilegal; d) o quo warranto, para conferir a legalidade da investidura em um cargo público; e e) o habeas corpus, para impedir a prisão ou detenção ilegal”. Nos EUA, além dos writs já citados, o mandatory injunction (para praticar o ato) e prohibitory injunction (para não praticar o ato) (op. cit., p. 131-132). No México, lembra que o juicio de amparo, no início, servia para “... conhecer reclamações contra os atos do Poder Executivo e do Legislativo... Visava, de início, ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos, mas depois estendeu-se, também, ao controle da legalidade dos atos de todas as autoridades, até mesmo as judiciárias” (op. cit., p. 133-138). Cf., ainda, comparando o MS brasileiro com o juicio de amparo, Héctor Fix Zamudio, Alejandro Ríos Espinoza, Niceto Alcalá-Zamora, Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño, passim.

[117] Interessante notar que é no texto de 1988 que, além da exceção do “HC”, pela primeira vez se faz exceção também ao habeas data. O motivo é simples: o “HD” surge pela primeira vez, como já visto, no texto de 1988.

[118] Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”, p. 34-35.

[119] “A atual expressão direito líquido e certo substitui a precedente, da legislação criadora do mandado de segurança, direito certo e incontestável. Nenhuma satisfaz. Ambas são impróprias e de significação equívoca, como procuraremos demonstrar no texto. O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do Direito invocado pelo postulante” (H. L. Meirelles, Mandado de segurança..., cit., p. 34).

[120] Elementos de direito constitucional, p. 179.

[121] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 157-158.

[122] Cf. Súmulas 629 e 630/STF: “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” (S. 629/STF); “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria” (S. 630/STF). Nesse sentido, o art. 21 da Lei n. 12.016/2009: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”.

[123] “Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a Juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido e que não autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles” (STJ, MS 197/DF, 20.08.1990, RSTJ, 12/215).

[124] Elementos de direito constitucional, p. 203.

[125] Dirley da Cunha Júnior, Controle das omissões do Poder Público, p. 553.

[126] “Por maioria de votos, o Tribunal reconheceu a legitimidade ativa de entidades sindicais para a propositura de mandado de injunção coletivo, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos constitucionais de seus membros... Precedentes citados: MI 20-DF (DJU 22.11.96), MI 73-DF (DJU 19.12.94), MI 361-RJ (RTJ 158/375). Prosseguindo no julgamento, o Tribunal julgou prejudicado o mandado de injunção pela superveniência de medida provisória disciplinando o art. 7.º, XI, da CF, objeto da ação. Vencido, neste ponto, o Min. Sepúlveda Pertence. MI 102-PE, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão, Min. Carlos Velloso, 12.2.98” (cf. Inf. 99/STF). Ver, ainda, MI 342-4-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RT 713/240, admitindo legitimidade dos sindicatos (art. 8.º, III). Cf., também, MI 1.616, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.11.2009, DJE de 11.11.2009, por este autor impetrado em nome da classe dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil — AFRFB, autoridades fazendárias, fiscais e aduaneiras.

[127] Em igual sentido, cf. MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.07.2008, DJE de 26.09.2008. Cf., também, MI 1.616, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.11.2009, DJE de 11.11.2009, por este autor impetrado em nome da classe dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil — AFRFB, autoridades fazendárias, fiscais e aduaneiras (MI Coletivo).

[128] Na linha dessa nova tendência, cf.: MI 232-1, MI 283-5, MI 670, MI 695, MI 712, MI 721. Cabe lembrar a publicação da Lei n. 12.506/2011, regulamentando o aviso prévio proporcional (art. 7.º, XXI, CF/88) e, assim, não tendo mais sentido a utilização do mandado de injunção. O aviso prévio, de acordo com a nova regra, será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa, sendo acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias (quando, para essa hipótese, terá o empregado que ter trabalhado, na mesma empresa, por 21 anos!).

[129] Cf. MI 712, Rel. Min. Eros Grau, MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, e MI 670, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, Inf. 485/STF.

[130] Tratado de direito constitucional, v. 1, p. 313.

[131] Cf. art. 7.º, I a III, da Lei n. 9.507/97.

[132] Elementos de direito constitucional, p. 212.

[133] “À vista do disposto na Lei n. 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data, tal ação só tem cabimento diante da recusa ao acesso às informações e da recusa em fazer-se a retificação ou anotação no cadastro do interessado (art. 8.º, parágrafo único). Desse modo, a Turma negou provimento ao recurso pela falta de interesse de agir do recorrente, já que, no caso, não houve uma pretensão resistida. Precedente citado: RHD 22-DF (DJU de 27.9.91). RHD 24-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 28.11.97” (Inf. 94/STF).

[134] Conforme redação determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999.

[135] “Art. 157. Por suborno, peita, peculato, e concussão haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei”.

[136] Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação popular, 4. ed., p. 52. Cf. interessante evolução histórica do instituto trazida por José Afonso da Silva, Ação popular constitucional, p. 28-39.

[137] A Lei n. 4.717, de 29.06.1965, recepcionada pela CF/88, regulamenta a ação popular. A história do Direito romano guarda a origem da ação popular. Cabe relembrar que, sem constituir instrumento de participação política, a Constituição do Império de 1824 previa, em sentido amplo, a ação penal popular nas hipóteses de suborno, peita, peculato ou concussão, nos termos do art. 157 e conforme visto acima.

[138] Ada Pellegrini Grinover, com a maestria que lhe é peculiar, observava que “a ação popular garante, em última análise, o direito democrático de participação do cidadão na vida pública, baseando-se no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a coisa pública é patrimônio do povo; já nesse ponto nota-se um estreito parentesco com as ações que visam à tutela jurisdicional dos interesses difusos, vistas como expressão de participação política e como meio de apropriação coletiva de bens comuns” (A tutela jurisdicional dos interesses difusos, Revista de Processo, São Paulo, n. 14-15, p. 38, abr./set. 1979). Ver ainda, pioneiramente atribuindo à ação popular o enfoque de tutela jurisdicional de interesses difusos, José Carlos Barbosa Moreira, Ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”, in Temas de direito processual, p. 110-123.

[139] Vide art. 1.º, caput, da Lei da Ação Popular.

[140] Elementos de direito constitucional, p. 200.

[141] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 20. ed., p. 462.

[142] Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação popular..., 4. ed., p. 100. Em igual sentido, após interessante análise, cf. André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, p. 683 e s. Cf., ainda, Clóvis Beznos, Ação popular e ação civil pública, p. 45, e Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 167.

[143] Cf. julgamento da ação popular que buscava atacar decreto presidencial que demarcou área indígena denominada Raposa Serra do Sol (Rcl 3.813/RR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28.06.2006. Precedentes citados: ACO 359 QO/SP, DJU de 11.03.1994; Rcl 424/RJ, DJU de 06.09.96; Rcl 2.833/RR, DJU de 05.08.2005 e Rcl 3.331/RR, Inf. 433/STF). Ainda, cf. ACO 622, ação popular que buscava declarar a nulidade da Res. n. 507/2001, da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, pela qual se instituiu CPI para apurar as causas do acidente da plataforma P-36 da PETROBRAS, localizada na Bacia de Campos.

[144] Cf. indicação no Inf. 443/STF.

[145] No mesmo sentido, cf.: AO 1.137 AgR/DF (DJU de 19.08.2005); AO 1.139 AgR/DF (DJU de 19.08.2005); MS 25.087/SP (DJU de 11.05.2007); MS 26.006 AgR/DF (DJE de 15.02.2008); Pet 3.986 AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.06.2008 (Inf. 512/STF).

[146] O exame 102.º/OAB exigia o mesmo conhecimento em questão referente ao art. 5.º, XI.

[147] OAB/101.º/102.º também exigiam conhecimento sobre o mandado de injunção.

15

DIREITOS SOCIAIS

15. DIREITOS SOCIAIS

15.1. ASPECTOS GERAIS

15.2. BREVES COMENTÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS

15.2.1. Direito à educação

15.2.2. Direito à saúde

15.2.3. Direito à alimentação

15.2.4. Direito ao trabalho

15.2.5. Direito à moradia

15.2.6. Direito ao lazer

15.2.7. Direito à segurança

15.2.8. Direito à previdência social

15.2.9. Proteção à maternidade e à infância

15.2.10. Assistência aos desamparados

15.3. “PEC DA FELICIDADE” — PEC N. 513/2010-CD E PEC N. 19/2010-SF

15.4. DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES

15.4.1. Direitos sociais individuais dos trabalhadores

15.4.2. Direitos sociais coletivos dos trabalhadores (arts. 8.º a 11)

15.4.2.1. Direito de associação profissional ou sindical

15.4.2.2. Direito de greve

15.4.2.3. Direito de substituição processual

15.4.2.4. Direito de participação

15.4.2.5. Direito de representação classista

15.5. “METODOLOGIA FUZZY” E “CAMALEÕES NORMATIVOS” NA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS SOCIAIS, CULTURAIS E ECONÔMICOS (CANOTILHO)

15.5.1. Princípio do não retrocesso social ou da proibição da evolução reacionária

15.5.2. Mínimo existencial: concretização dos direitos sociais e a implementação de políticas públicas

15.6. QUESTÕES

15.1. ASPECTOS GERAIS

Nos termos do art. 6.º, na redação dada pelas ECs ns. 26/2000 e 64/2010, são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Trata-se de desdobramento da perspectiva de um Estado Social de Direito, tendo como documentos marcantes a Constituição mexicana de 1917, a de Weimar, na Alemanha, de 1919, e, no Brasil, a de 1934.

Sem dúvida, os direitos sociais previstos no art. 6.º caracterizam-se como o conteúdo da ordem social, que aparece bem delimitada em um título próprio da Constituição e que será estudada no capítulo 19.

Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos”.[1]

Assim, os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.º, IV, da CF/88).

Enquanto direitos fundamentais (alocados no Título II da CF/88), os direitos sociais têm aplicação imediata (art. 5.º, § 1.º) e podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais sejam, o mandado de injunção ou a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão).

15.2. BREVES COMENTÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS

Podemos, então, fazer alguns breves comentários sobre cada um dos direitos sociais elencados no art. 6.º:

15.2.1. Direito à educação

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Importante destacar que, nos termos da Súmula Vinculante n. 12/STF, “a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.

Finalmente, chamamos a atenção para a discussão que surgiu na ADO 1.698 (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ajuizada em 29.10.1997 pelos partidos políticos PT, PC do B e PDT, e que veio a ser decidida pelo STF depois de 12 anos de tramitação.

Os partidos requeriam a declaração de inconstitucionalidade em razão da inércia governamental na área da educação, pedindo o reconhecimento de que o Governo estava sendo omisso na erradicação do analfabetismo e, assim, que se fixasse o prazo de 30 dias para a adoção de medidas efetivas.

O STF, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, apesar de reconhecer que muito ainda precisa ser feito em relação à educação no Brasil, julgou improcedente o pedido, destacando-se a ementa do julgamento:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO EM RELAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTS. 6.º, 23, V, 208, I, e 214, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGADA INÉRCIA ATRIBUÍDA AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA ERRADICAR O ANALFABETISMO NO PAÍS E PARA IMPLEMENTAR O ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATÓRIO E GRATUITO A TODOS OS BRASILEIROS. 1. Dados do recenseamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística demonstram redução do índice da população analfabeta, complementado pelo aumento da escolaridade de jovens e adultos. 2. Ausência de omissão por parte do Chefe do Poder Executivo federal em razão do elevado número de programas governamentais para a área de educação. 3. A edição da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e da Lei n. 10.172/2001 (Aprova o Plano Nacional de Educação) demonstra atuação do Poder Público dando cumprimento à Constituição. 4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão improcedente” (ADI 1.698, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 25.02.2010, Plenário, DJE de 16.04.2010).

15.2.2. Direito à saúde

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nos termos do art. 197, são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Como se sabe, a doutrina aponta a dupla vertente dos direitos sociais, especialmente no tocante à saúde, que ganha destaque, enquanto direito social, no texto de 1988: a) natureza negativa: o Estado ou terceiros devem abster-se de praticar atos que prejudiquem terceiros; b) natureza positiva: fomenta-se um Estado prestacionista para implementar o direito social.

15.2.3. Direito à alimentação

De acordo com a justificação da PEC n. 21/2001-SF, “o direito à alimentação foi reconhecido pela Comissão de Direitos Humanos da ONU, em 1993, em reunião realizada na cidade de Viena. Integrada por 52 países, e contando com o voto favorável do Brasil, registrando apenas um voto contra (EUA), a referida Comissão da ONU com essa decisão histórica enriqueceu a Carta dos Direitos de 1948, colocando em primeiro lugar, entre os direitos do cidadão, a alimentação” (cf. art. XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948).

Antes mesmo da EC n. 64/2010, que introduziu o direito à alimentação como direito social, a Lei n. 11.346/2006, regulamentada pelo Dec. n. 7.272/2010, já havia criado o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional — SISAN com vistas a assegurar o direito humano à alimentação adequada.

O art. 2.º da referida lei define a alimentação adequada como sendo direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população.

Assim, muito bem-vinda a previsão da alimentação como direito social, apesar do atraso dessa previsão constitucional, diga-se de passagem.

15.2.4. Direito ao trabalho

Trata-se, sem dúvida, de importante instrumento para implementar e assegurar a todos uma existência digna, conforme estabelece o art. 170, caput. O Estado deve fomentar uma política econômica não recessiva, tanto que, dentre os princípios da ordem econômica, destaca-se a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Aparece como fundamento da República (art. 1.º, IV), e a ordem econômica, conforme os ditames da justiça social, funda-se na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa.

15.2.5. Direito à moradia

O direito à moradia foi previsto de modo expresso como direito social pela EC n. 26/2000.

Apesar dessa incorporação tardia ao texto, desde a promulgação da Constituição o direito de moradia já estava amparado, pois, nos termos do art. 23, IX, todos os entes federativos têm competência administrativa para promover programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico.

Também, partindo da ideia de dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), direito à intimidade e à privacidade (art. 5.º, X) e de ser a casa asilo inviolável (art. 5.º, XI), não há dúvida de que o direito à moradia busca consagrar o direito à habitação digna e adequada, tanto é assim que o art. 23, X, estabelece ser atribuição de todos os entes federativos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos.

Parece-nos, também, que a Lei n. 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, encontra fundamento no art. 6.º da CF/88.

Entre as ressalvas da referida lei, ou seja, não proteção mesmo em se tratando do único bem imóvel, está a figura do fiador em contrato de aluguel (art. 3.º, VII).

Levada a questão ao STF, por 7 x 3, em 08.02.2006, entenderam os Ministros que “o único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplência do locatário”, e, assim, não violando o direito de moradia enquanto direito fundamental (RE 407.688; AI 576.544-AgR-AgR).

Isso porque, fortalecendo o entendimento, nos termos do direito de liberdade, ninguém é obrigado a ser fiador; contudo, assumindo esse encargo, terá de arcar com responsabilidades.

Ainda, a ressalva prevista no art. 3.º, IV, da Lei n. 8.009/90 (não aplicação da regra da impenhorabilidade para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar) também é constitucional, segundo a interpretação do STF, não violando o direito à moradia, nem mesmo o direito de propriedade.

No caso, entendeu-se que “... não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, isto é, à garantia da subsistência individual e familiar — dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a relação condominial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em contraposição à de intercâmbio, em que cada parte tem por fim seus próprios interesses, caracterizando-se pelo vínculo sinalagmático” (Inf. 455/STF — RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.02.2007, DJ de 02.03.2007).

15.2.6. Direito ao lazer

Na lição de José Afonso da Silva, “lazer e recreação são funções urbanísticas, daí por que são manifestações do direito urbanístico. Sua natureza social decorre do fato de que constituem prestações estatais que interferem com as condições de trabalho e com a qualidade de vida, donde sua relação com o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. ‘Lazer’ é entrega à ociosidade repousante. ‘Recreação’ é entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as forças depois da labuta diária e semanal. Ambos requerem lugares apropriados, tranquilos, repletos de folguedos e alegrias”.[2]

Por fim, cabe lembrar que o art. 217, § 3.º, estabelece ser dever do Poder Público incentivar o lazer como forma de promoção social.

15.2.7. Direito à segurança

O direito à segurança também aparece no caput do art. 5.º. Porém, a previsão no art. 6.º tem sentido diverso daquela no art. 5.º. Enquanto lá está ligada à ideia de garantia individual, aqui, no art. 6.º, aproxima-se do conceito de segurança pública, que, como dever do Estado, aparece como direito e responsabilidade de todos, sendo exercida, nos termos do art. 144, caput, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

15.2.8. Direito à previdência social

Conforme anotou José Afonso da Silva, previdência social “é um conjunto de direitos relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção de instituição do Estado-providência (Welfare State), sem, no entanto, assumir características socializantes — até porque estas dependem mais do regime econômico do que do social”.[3]

15.2.9. Proteção à maternidade e à infância

Partindo do art. XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, o texto de 1988 consagrou a proteção à maternidade como indiscutível direito social.

A proteção à maternidade aparece tanto com natureza de direito previdenciário (art. 201, II) como de direito assistencial (art. 203, I).

Nos termos do art. 201, II, a proteção à maternidade deverá ser atendida pela previdência social, sendo um dos objetivos da assistência social.

Cabe observar que essa desoneração do empregador já havia sido assegurada anteriormente nos termos da Lei n. 6.136/74, caracterizando-se importante conquista no sentido da não discriminação entre o homem e a mulher no momento da contratação.

O art. 7.º, XVIII e XIX, estabeleceu a licença à gestante como um dos direitos dos trabalhadores, assim como a licença-paternidade.

Por sua vez, o art. 39, § 3.º, também garantiu a licença-gestante à servidora pública e a licença-paternidade ao servidor.

A Constituição determinou, ainda, que a licença à gestante será de 120 dias, sendo a licença-paternidade de 5 dias (art. 10, § 1.º, ADCT).

Os prazos para a licença à gestante de 120 dias e para a licença-paternidade de 5 dias também estão estabelecidos para os servidores públicos nos arts. 207 e 208 da Lei n. 8.112/90.

A legislação infraconstitucional, por seu turno, assegurou, de maneira acertada, a referida licença para o caso de adoção.

A Lei n. 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, regulamentada pelo Dec. n. 7.052/2009, permitiu a prorrogação da licença-maternidade por 60 dias, mediante incentivos fiscais às empresas, totalizando, assim, o período de 180 dias.

Referida novidade, contudo, mostra-se tímida e discriminatória, pois não atinge as empresas optantes pelo Simples e, ainda, depende da vontade do empresário de aderir ao programa.

Em igual sentido, referida lei autorizou a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, consolidando-se tal previsão, no âmbito federal, nos termos do Decreto n. 6.690/2008.

Os avanços foram muito importantes, porém tímidos, insista-se. Nesse sentido, parece-nos extremamente importante a aprovação da PEC n. 30-A/2007, que aumenta a licença à gestante para 180 dias.

Cabe, por fim, observar que a proteção à infância tem natureza assistencial (art. 203, I e II), havendo expressa previsão de proteção à criança e ao adolescente nos termos do art. 227, com o destaque para a previsão do Estatuto da Juventude introduzido pela EC n. 65/2010.

15.2.10. Assistência aos desamparados

O direito social de assistência aos desamparados é materializado nos termos do art. 203, que estabelece que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social.

Além disso, nos termos do art. 204, as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes.

Sem dúvida, dentro da ideia de Estado prestacionista, ações afirmativas deverão ser implementadas.

15.3. “PEC DA FELICIDADE” — PEC N. 513/2010-CD E PEC N. 19/2010-SF

Devemos deixar consignada a previsão de importantes PECs, tanto na Câmara dos Deputados (Deputada Manuela D’Ávila) como no Senado (Senador Cristovam Buarque), apresentadas conjuntamente na busca de aperfeiçoamento do art. 6.º, que passará a ter a seguinte redação:

“Art. 6.º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Em interessante previsão, a PEC busca proteger não a felicidade em seu aspecto subjetivo, o que significaria a busca de sentimentos muito particulares, mas, notadamente, o aspecto objetivo da felicidade que, segundo as propostas, pode ser normatizado no sentido de que a concretização dos direitos sociais leva a um estado geral (coletivo) de felicidade.

De acordo com as justificativas, “há felicidade coletiva quando são adequadamente observados os itens que tornam mais feliz a sociedade, ou seja, justamente os direitos sociais — uma sociedade mais feliz é uma sociedade mais bem desenvolvida, em que todos tenham acesso aos básicos serviços públicos de saúde, educação, previdência social, cultura, lazer, dentre outros”.

Em suas justificativas, os parlamentares lembram que a felicidade, enquanto direito, encontra-se positivada em diversos documentos, destacando-se:

Declaração de Direitos da Virgínia (EUA, 1776): outorgava-se aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade;

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789): “primeira noção coletiva de felicidade, determinando-se que as reivindicações dos indivíduos sempre se voltarão à felicidade geral”;

Preâmbulo da Carta Francesa de 1958: “consagra a adesão do povo francês aos Direitos Humanos consagrados na Declaração de 1789, dentre os quais se inclui, à toda a evidência, a felicidade geral ali preconizada”;

Reino do Butão: “estabelece, como indicador social, um Índice Nacional de Felicidade Bruta (INFB), mensurado de acordo com indicadores que envolvem bem-estar, cultura, educação, ecologia, padrão de vida e qualidade de governo, determinando o artigo 9.º daquela Constituição o dever do Estado de promover as condições necessárias para o fomento do INFB;

Constituição do Japão: o art. 13 “determina que todas as pessoas têm direito à busca pela felicidade, desde que isso não interfira no bem-estar público, devendo o Estado, por leis e atos administrativos, empenhar-se na garantia às condições por atingir a felicidade”;

Carta da Coreia do Sul: o art. 10 estabelece que “todos têm direito a alcançar a felicidade, atrelando esse direito ao dever do Estado em confirmar e assegurar os direitos humanos dos indivíduos”.

Assim, bastante interessante a previsão e esperamos que o Congresso Nacional aprove a referida PEC.

Nessa linha, não podemos deixar de destacar interessante decisão proferida em 21.02.2006 pelo Juiz Guilherme de Macedo Soares, que, dentre outros argumentos, com base no princípio da felicidade, reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Em suas palavras, “que fique claro que a felicidade aqui tratada não é aquela que não tem parâmetros, que invade a esfera jurídica do próximo ou até mesmo do Estado. Não, refiro-me àquela a que todos nós temos direito de ter e de buscar. O ser humano não pode ser digno, ser livre, se não é feliz” (argumentos da decisão).

15.4. DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES[4]

15.4.1. Direitos sociais individuais dos trabalhadores

O art. 7.º estabelece um rol de direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7.º, caput), assim como dos avulsos (art. 7.º, XXXIV), tendo sido, para os domésticos, assegurados apenas alguns direitos (art. 7.º, parágrafo único).

Cabe lembrar, ainda, que, nos termos do art. 39, § 3.º, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7.º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Assim, pedimos vênia para transcrever os direitos sociais individuais dos trabalhadores:

relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

fundo de garantia do tempo de serviço;

salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Destacamos a Lei n. 12.382/2011, que dispôs sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo, até 2015.

De acordo com o seu art. 3.º, estabeleceu-se que os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2.º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos da referida Lei, que divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo.

Contra essa sistemática normativa de divulgação oficial do valor do salário mínimo por decreto presidencial, foi ajuizada a ADI 4.568, sustentando-se a necessidade de lei em sentido formal, a ser editada anualmente.

Em 03.11.2011, por 8 x 2, o STF declarou constitucional o procedimento estabelecido na lei. Vejamos:

“EMENTA: (...). A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei 12.382/2011. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei 12.382/2011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inciso IV do art. 7.º da CB. A Lei 12.382/2011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1.º e 2.º). Cabe ao presidente da República, exclusivamente, aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor” (ADI 4.568, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.11.2011, Plenário, DJE de 30.03.2012).

Cabe lembrar, ainda, a definição firme fixada pelo STF na Súmula Vinculante n. 4: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Muito embora a vedação estabelecida no art. 7.º, IV, explicitada na citada Súmula Vinculante n. 4/STF, a Suprema Corte fez importante distinção entre o salário mínimo e o piso salarial.

Esse último vem sendo fixado em valores distintos, seja em relação a categorias, ou mesmo em relação aos trabalhadores ou servidores dos Estados ou do DF.

Nesse sentido, destacamos a LC n. 103/2000 que, em razão da regra contida no art. 22, parágrafo único, da CF/88, autorizou os Estados e o DF a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o art. 7.º, V, da Constituição Federal, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Há, inclusive, decisão do STF no sentido de que, se já houver lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, não terá o Estado competência para tratar do assunto, nem mesmo no sentido de se estabelecer um piso regional maior.[5]

De acordo com a referida lei complementar federal, muito embora o piso salarial possa ser estendido aos empregados domésticos, a autorização não poderá ser exercida: a) no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais; b) em relação à remuneração de servidores públicos municipais.

Nesse sentido, confira interessante julgado, aprofundando o instituto do piso salarial:

“... A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais. Não viola o poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.º, da Lei Maior) o fato de a lei estadual não ter excluído dos seus efeitos a hipótese de piso salarial determinado em dissídio coletivo. A lei atuou nos exatos contornos da autorização conferida pela delegação legislativa. A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados

com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais. A LC federal 103/2000 teve por objetivo maior assegurar àquelas classes de trabalhadores menos mobilizadas e, portanto, com menor capacidade de organização sindical, um patamar mínimo de salário. A fim de manter-se o incentivo à negociação coletiva (art. 7.º, XXVI, CF/1988), os pisos salariais regionais somente serão estabelecidos por lei naqueles casos em que não haja convenção ou acordo coletivo de trabalho. As entidades sindicais continuarão podendo atuar nas negociações coletivas, desde que respeitado o patamar mínimo legalmente assegurado. A parte final do parágrafo único do art. 2.º da LC 459/2009 (estadual, acrescente-se), ao determinar a participação do ‘Governo do Estado de Santa Catarina’ nas negociações entre as entidades sindicais de trabalhadores e empregadores para atualização dos pisos salariais fixados na referida lei complementar, ofende o princípio da autonomia sindical (art. 8.º, I, CF/1988) e extrapola os contornos da competência legislativa delegada pela União. As negociações coletivas devem ocorrer com a participação dos representantes dos empregadores e dos trabalhadores, sem intromissão do governo (princípio da negociação livre). Ao criar mecanismo de participação estatal compulsória nas negociações coletivas, o Estado de Santa Catarina legisla sobre ‘direito coletivo do trabalho’, não se restringindo a instituir o piso salarial previsto no inciso V do art. 7.º da CF” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011, Plenário, DJE de 16.05.2011).[6]

irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998);

duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (vide Decreto-lei n. 5.452, de 1943);

jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (vide Decreto-lei n. 5.452, art. 59, § 1.º);

gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias (cf. Lei n. 11.770, de 09.09.2008, que admite a prorrogação da licença por mais 60 dias e acompanhem a tramitação da PEC n. 30-A/2007 que aumenta a licença à gestante para 180 dias);

licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Cabe lembrar a publicação da Lei n. 12.506/2011, regulamentando o aviso prévio proporcional (art. 7.º, XXI, CF/88) que será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa, sendo acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias (quando, para essa hipótese, terá o empregado que ter trabalhado, na mesma empresa, por 21 anos — todo desdobramento dessa nova regra deverá se dar nos livros de direito do trabalho).

redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

aposentadoria;

assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 53, de 2006);

reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

proteção em face da automação, na forma da lei;

seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 28, de 2000);

proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998);

igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;

são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

15.4.2. Direitos sociais coletivos dos trabalhadores (arts. 8.º a 11)

Os direitos sociais coletivos são aqueles exercidos pelos trabalhadores, coletivamente ou no interesse de uma coletividade, e podem ser classificados em:

direito de associação profissional ou sindical;

direito de greve;

direito de substituição processual;

direito de participação;

direito de representação classista.

15.4.2.1. Direito de associação profissional ou sindical

Nos termos do art. 8.º, caput, é livre a associação profissional ou sindical, observando-se as seguintes regras:

a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

Nesse ponto, citamos recente decisão da 1.ª Turma do STF que dispensou, para impetração de MS Coletivo, o registro dos estatutos do sindicato no Ministério do Trabalho, o que, em certo sentido, essa exigência, em nosso sentir, parecia ser uma regra importante para se demonstrar o preenchimento do princípio da unicidade sindical. De qualquer forma, vale a pena acompanhar essa jurisprudência que, em certo sentido, parece inovar (tema pendente de análise aprofundada — o acórdão abaixo citado não aprofunda o tema). Vejamos:

“EMENTA: Legitimidade — Mandado de segurança coletivo — Sindicato — Registro no Ministério do Trabalho. A legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho” (RE 370.834, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30.08.2011, 1.ª Turma, DJE de 26.09.2011).

Não podemos deixar de citar o entendimento, em sentido contrário, fixado pelo STF na Súmula n. 677: “até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade” (Plenário, 24.09.2003, DJ de 09.10.2003). Resta aguardar como essa questão vai evoluir no STF.

é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Cabe lembrar que o art. 8.º, parágrafo único, estabelece que as disposições acima apontadas aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

15.4.2.2. Direito de greve

Nos termos do art. 9.º, é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, sendo que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei (cf. Lei n. 7.783/89).

Cabe lembrar, como estudado no item 14.11.5.4, que, na medida em que ainda não foi disciplinado o direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII), o STF, no MI 712, determinou a aplicação da lei da iniciativa privada (a citada Lei n. 7.783/89) até que a matéria seja regulamentada pelo Congresso Nacional.

CUIDADO: conforme alertamos no item 13.7.11, entendeu o STF que alguns serviços públicos, em razão de sua essencialidade para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade, como é, no caso, o serviço de segurança pública, determinando, por analogia, a aplicação da vedação para os militares e, assim, proibindo o seu exercício pelas polícias civis (cf. Rcl 6.568, Rel. Min. Eros Grau, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009).

Conforme já alertamos no item 11.8.4.4, o STF editou a SV n. 23/2009 com o seguinte teor: “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.

15.4.2.3. Direito de substituição processual

Conforme indicamos, nos termos do art. 8.º, III, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

Nesse particular, importante destacar decisão do STF: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu interpretação ao art. 8.º, III, da Constituição e decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada. A falta de publicação do precedente mencionado não impede o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma controvérsia, em especial quando o entendimento adotado é confirmado por decisões posteriores. A nova composição do Tribunal não ensejou a mudança da orientação seguida. Agravo improvido” (RE 197.029-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.12.2006).

15.4.2.4. Direito de participação

Nos termos do art. 10, é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

15.4.2.5. Direito de representação classista

Nos termos do art. 11, nas empresas de mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

15.5. “METODOLOGIA FUZZY” E “CAMALEÕES NORMATIVOS” NA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS SOCIAIS, CULTURAIS E ECONÔMICOS (CANOTILHO)[7]

Como se sabe, os direitos sociais, culturais e econômicos são denominados direitos de segunda dimensão e, para sua implementação, exigem determinada prestação estatal, o que, certamente, demandará gasto público.

Surge, então, o problemático dilema entre a efetivação de determinados direitos sociais e a alocação dos recursos financeiros que são finitos, ou seja, demandam escolhas a serem implementadas por meio das políticas públicas.

Conforme anotou o Min. Celso de Mello, “essa relação dilemática (...) conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas ‘escolhas trágicas’ (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, ‘Tragic Choices’, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro” (voto — SL 47-AgR/PE, j. 17.03.2010).

A dificuldade intensifica-se quando se resolve enfrentar a problemática dos direitos sociais que exigem, conforme visto, a prestação estatal, pois, como anota Canotilho, os juristas não têm a sua exata dimensão, desprezando a necessidade de análise econômica do direito.

Em suas palavras, “como todos sabem, fuzzy significa em inglês ‘coisas vagas’, ‘indistintas’, indeterminadas. Por vezes, o estilo ‘fuzzysta’ aponta para o estilo do indivíduo. Ligeiramente embriagado. Ao nosso ver, paira sobre a dogmática e sobre a teoria jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da ‘vagueza’, ‘indeterminação’ e ‘impressionismo’ que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designação de ‘fuzzysmo’ ou ‘metodologia fuzzy’. Em abono da verdade, este peso retórico é hoje comum a quase todas as ciências sociais. Em toda a sua radicalidade, a censura do ‘fuzzysmo’, lançada aos juristas, significa basicamente que eles não sabem o que estão a falar, quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais”.[8]

Ainda, em aprofundada crítica, Canotilho denuncia a indeterminação normativa dos direitos sociais que vai repercutir na instável definição das políticas públicas. Conforme explica, “... mesmo nos estritos parâmetros jurídico-dogmáticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros pictóricos onde o recorte jurídico cede o lugar a nebulosas normativas. É aqui que surge o ‘camaleão normativo’. A expressão não é nossa. Foi utilizada pelo conhecido constitucionalista alemão J. Isensee, há mais de quinze anos. Com ela, pretendia o Autor significar a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema jurídico aberto — como o dos direitos sociais — quer a conteúdos normativos imanentes ao sistema (system-immanente), quer a conteúdos normativos transcendentes ao mesmo sistema (system-transcendente). Esta indeterminação normativa explicaria, em grande medida, a confusão entre conteúdo de um direito, juridicamente definido e determinado, e sugestão de conteúdo, sujeita a modelações político-jurídicas cambiantes”.[9]

Essa problemática dos direitos sociais vem sendo analisada pelo STF, que ainda precisa delimitar, com mais precisão, os seus parâmetros[10] (matéria pendente). Em vários precedentes, o Tribunal já enfrentou o dilema, destacando-se dois importantes critérios de solução:

proibição da evolução reacionária;

integridade e intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”.

15.5.1. Princípio do não retrocesso social ou da proibição da evolução reacionária

Já vimos que, dentro de uma realidade de Estado Social de Direito, estabelece-se um comportamento positivo para a implementação dos direitos sociais, irradiando essa orientação para a condução das políticas públicas, para a atuação do legislador e para o julgador no caso de solução de conflitos.

Assim, o administrador, dentro da ideia da reserva do possível, deve implementar as políticas públicas.

O legislador, ao regulamentar os direitos, deve respeitar o seu núcleo essencial, dando as condições para a implementação dos direitos constitucionalmente assegurados.

Ainda, dentro desse contexto, deve ser observado o princípio da vedação ao retrocesso, isso quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele não poderia ser diminuído ou esvaziado, consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet.

Entendemos que nem a lei poderá retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, já que a emenda à Constituição deve resguardar os direitos sociais já consagrados.

Segundo anotou Canotilho, “o princípio da democracia económica e social aponta para a proibição de retrocesso social. A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contrarrevolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e económicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo”.[11]

15.5.2. Mínimo existencial: concretização dos direitos sociais e a implementação de políticas públicas

Importantes decisões do Judiciário brasileiro vêm sendo proferidas no sentido do controle e intervenção nas políticas públicas, especialmente em razão de inércia estatal injustificável ou da abusividade governamental. Nesse sentido, destacamos o voto do Min. Celso de Mello na ADPF 45 MC/DF:

“EMENTA: Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)”.

No tocante ao fornecimento de medicamentos não previstos na lista do SUS, ou custeamento pelo Estado de tratamento de saúde buscando aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida do paciente, o STF vem proferindo decisões firmes e no sentido de se garantir o direito à saúde:

“O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde — além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas — representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (...)”.[12]

Cabe alertar o posicionamento do STF no sentido da responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde, destacando-se os seguintes preceitos normativos:

art. 23, II, CF/88: estabelece ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

art. 7.º, XI, da Lei n. 8.080/90: as ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS) são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda, dentre outros princípios, à conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população.

Destacamos a PSV n. 4/2008 (proposta de súmula vinculante), encaminhada pelo Defensor Público-Geral da União[13] que visa à edição de súmulas vinculantes que tornem expressas:

“a responsabilidade solidária dos Entes Federativos no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento médico ao carente, comprovada a necessidade do fármaco ou da intervenção médica, restando afastada, por outro lado, a alegação de ilegitimidade passiva corriqueira por parte das Pessoas Jurídicas de Direito Público”;

“a possibilidade de bloqueio de valores públicos para o fornecimento de medicamento e tratamento médico ao carente, comprovada a necessidade do fármaco ou da intervenção médica, restando afastada, por outro lado, a alegação de que tal bloqueio fere o artigo 100, caput e § 2.º da Constituição de 1988”.

Referida proposta de súmula vinculante está sobrestada, aguardando o julgamento do RE 566.471/RN, que teve a repercussão geral reconhecida e no qual se discute a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamentos de alto custo (matéria pendente de julgamento).

Destacamos importante decisão do Min. Celso de Mello proferida em 23.03.2010 no RE 482.611/SC:

“EMENTA: Crianças e adolescentes vítimas de abuso e/ou exploração sexual. Dever de proteção integral à infância e à juventude. Obrigação constitucional que se impõe ao poder público. Programa Sentinela—Projeto Acorde. Inexecução, pelo Município de Florianópolis/SC, de referido programa de ação social cujo adimplemento traduz exigência de ordem constitucional. Configuração, no caso, de típica hipótese de omissão inconstitucional imputável ao Município. Desrespeito à Constituição provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819). Comportamento que transgride a autoridade da lei fundamental (RTJ 185/794-796). Impossibilidade de invocação, pelo poder público, da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197). Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas. Plena legitimidade jurídica do controle das omissões estatais pelo Poder Judiciário. A colmatação de omissões inconstitucionais como necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos juízes e

tribunais e de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal em tema de implementação de políticas públicas delineadas na Constituição da República (RTJ 174/687 — RTJ 175/1212-1213 — RTJ 199/1219-1220). Recurso extraordinário do Ministério Público Estadual conhecido e provido”.[14]

Em igual sentido, indispensável a leitura de voto do Min. Celso de Mello que determina a obrigatoriedade do Município de São Paulo (art. 211, § 2.º) de matricular crianças de até 5 anos de idade (art. 208, IV, CF/88) em unidades de ensino infantil próximas de suas residências ou do endereço de trabalho dos responsáveis legais, sob pena de multa diária (astreintes):

“A cláusula da reserva do possível — que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição — encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1.º, III, e art. 3.º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011, 2.ª Turma, DJE de 15.09.2011).

15.6. QUESTÕES

1. (Tec. Leg. Ass./Adm./CD/2007/FCC) Aos trabalhadores urbanos e rurais a Constituição Federal de 1988 assegura:

a) a proibição de trabalho noturno a menores de vinte e um anos de idade.

b) a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e oitenta dias.

c) jornada de oito horas, em regra, para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento.

d) a proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

e) ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de três anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Resposta: “d”. Cf., na sequência das alternativas, art. 7.º, XXXIII, XVIII, XIV, XXXII, XXIX. Sem dúvida, questão que exigia o conhecimento da “letra da lei”, como vem sendo visto em algumas provas. Dessa forma, sugerimos ao amigo leitor que faça um estudo detido dos referidos incisos.

2. (ANAL/ADM/TST/2008) Acerca dos direitos fundamentais, julgue os itens que se seguem:

No que concerne ao direito de greve, a CF determina que lei ordinária definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Resposta: “certo”. Cf., no item 13.7.11, o entendimento do STF no sentido de proibição do exercício do direito de greve em relação a alguns serviços públicos que, em razão de sua essencialidade para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade (Rcl 6.568, Rel. Min. Eros Grau, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009).

3. (Proc./MP/MG/2007) São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos o direito, dentre outros:

a) à proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

b) à licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

c) à remuneração do serviço extraordinário, superior, no mínimo a cinquenta por cento à do normal.

d) ao salário-família, pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei.

e) ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Resposta: “b”. Art. 7.º, XIX.

4. (TJ/SP/2006) São direitos sociais, de acordo com a Constituição Federal:

a) a educação, a saúde, a proteção à maternidade e à infância.

b) o trabalho, a previdência social, a anistia e o salário família.

c) a moradia, o lazer, a segurança e o habeas corpus.

d) o salário mínimo, as férias e a assistência aos desamparados.

Resposta: “a”.

5. (6.º Concurso Público de Outorga de Delegações de Notas de Registro/TJ/SP/2009) Dentre os direitos sociais, nossa Carta Magna elenca o direito dos trabalhadores urbanos ou rurais à

a) remuneração do serviço extraordinário pelo menos 50% maior que a do normal.

b) irredutibilidade do salário após um ano de trabalho ininterrupto e efetivo no cargo.

c) remuneração isonômica entre o trabalhador diurno e o noturno.

d) jornada de trabalho normal não superior a 10 horas diárias e 48 semanais.

Resposta: “a”. Cf. art. 7.º, XVI, VI, IX e XIII.

6. (Atividades Notariais Registro/TJ/MS/Vunesp/2009) Entre os direitos sociais, a Constituição Federal garante os direitos dos trabalhadores, exceto:

a) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

b) participação nos lucros ou resultados, vinculada à remuneração, nos termos da lei.

c) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei.

d) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultadas a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

e) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Resposta: “b”. Cf. art. 7.º, I, XI, XII, XIII e XXVIII.

7. (AFRFB/2005/ESAF) Sobre os direitos sociais, na Constituição de 1988, marque a única opção correta.

a) Para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada será sempre de seis horas.

b) A Constituição Federal fixa que a remuneração do serviço extraordinário será superior em cinquenta por cento à do normal.

c) O salário-família, pago em razão do dependente, é direito apenas do trabalhador considerado de baixa renda, nos termos da lei.

d) Nos termos da Constituição Federal, é assegurada ao empregado a participação nos lucros, ou resultados, vinculada à remuneração, e à participação na gestão da empresa.

e) A Constituição Federal assegura a eleição, nas empresas, de um representante dos empregados com a finalidade exclusiva de promover o entendimento direto com os empregadores.

Resposta: “c”. Cf. art. 7.º, XII. A letra “a” está errada, pois, nos termos do art. 7.º, XIV, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, jornada de 6 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. A letra “b” está errada, pois, nos termos do art. 7.º, XVI, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal. A letra “d” está errada, pois, nos termos do art. 7.º, XI, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A letra “e” está errada, pois, nos termos do art. 11, somente nas empresas de mais de 200 empregados é que está assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

8. (TRF/2005/ESAF) Sobre direitos sociais, marque a única opção correta.

a) A duração do trabalho normal tem previsão constitucional, não havendo a possibilidade de ser estabelecida redução da jornada de trabalho.

b) Nos termos da Constituição Federal, a existência de seguro contra acidentes de trabalho, pago pelo empregador, impede que ele venha a ser condenado a indenizar o seu empregado, em caso de acidente durante a jornada normal de trabalho.

c) A irredutibilidade do salário não é um direito absoluto do empregado, podendo ocorrer redução salarial, desde que ela seja aprovada em convenção ou acordo coletivo.

d) A Constituição Federal assegura, como regra geral, a participação do empregado na gestão da empresa, salvo disposição legal em contrário.

e) Não integra os direitos sociais, previstos na Constituição Federal, a assistência aos desamparados.

Resposta: “c”, conforme art. 7.º, VI, CF/88. A letra “a” está errada por violar a literalidade do art. 7.º, XIII, que estabelece serem direitos dos trabalhadores, duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A letra “b” está errada por violar o art. 7.º, XXVIII —“seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. A letra “d” está errada. De acordo com o art. 7.º, XI, são direitos dos trabalhadores a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Assim, a participação na gestão da empresa não é regra e dependerá de lei definindo os seus termos. A letra “e” está errada por violar a literalidade do art. 6.º, CF/88, que tem a seguinte redação: “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (cf. EC n. 64/2010).

9. (Técnico Judiciário — área administrativa — TRT/9.ª Região — FCC 2010) Sobre os direitos sociais, é correto afirmar:

a) Compete ao sindicato definir os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

b) A Constituição Federal estabelece distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual e entre os profissionais respectivos.

c) Há proibição de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de treze anos.

d) É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Estado.

e) O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais.

Resposta: “e”, conforme art. 8.º, VII, CF/88. Estamos diante de típica questão que exigia a memorização da “letra da lei”. Então, vamos à análise. A letra “a” está errada porque a definição, de acordo com o art. 9.º, § 1.º, dar-se-á de acordo com a lei e não a critério do sindicato. A letra “b” está errada por violar o art. 7.º, XXVII — “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”. A letra “c” está errada por violar o art. 7.º, XXXIII — “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”. A letra “d” está errada por violar a literalidade do art. 8.º, II — “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”.

10. (Defensoria Pública/SP — 2010) Em uma cidade, diversas mães têm comparecido no atendimento inicial da Defensoria Pública para se queixarem de que não têm conseguido vaga em creche municipal para seus filhos. O Defensor Público deve:

a) orientar as mães a procurarem o serviço de assistência social do Município e elaborar os respectivos ofícios de encaminhamento.

b) informar que é possível a propositura de ação civil pública, pois se trata de direito social de natureza difusa, e encaminhar as mães para o Ministério Público.

c) informar que se trata de direito constitucional de natureza social, mas que infelizmente há normas na Constituição chamadas de programáticas, bem como entendimento jurídico chamado de “reserva do possível”, que não recomendam o ajuizamento de ação nesse caso.

d) orientar as mães a se organizarem e a denunciarem o fato na Ouvidoria Municipal, bem como marcar audiência com o Prefeito e procurar ajuda junto aos Vereadores a fim de que possam interferir na formulação do orçamento municipal.

e) ajuizar ação judicial com base no direito à educação que compreende o atendimento em creche e pré-escola, pois a “reserva do possível” não pode ser oponível à realização do “mínimo existencial”.

Resposta: “e”. Vide parte teórica, itens 15.5.1 e 15.5.2.

11. (50.º MP/MG — 2010) Constituem direitos sociais previstos na Constituição da República, EXCETO:

a) alimentação.

b) atividade sexual.

c) proteção à maternidade.

d) trabalho.

Resposta: “b”.

12. (Defensoria Pública da União — CESPE/UnB-2010) Acerca da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais, julgue os itens seguintes:

Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas.

Resposta: “errado”. Vide parte teórica, itens 15.5.1 e 15.5.2.

13. (Técnico Judiciário — TRE/ES — Área Administrativa — CESPE/UnB/2011) Acerca dos direitos e garantias constitucionais, julgue os itens a seguir:

Os direitos sociais previstos na Constituição Federal advêm de normas de ordem pública, que não se revestem de imperatividade, podendo ser alteradas pela vontade das partes integrantes da relação trabalhista.

Resposta: “errada”.

14. (Analista Judiciário — TRT/24 — Medicina — FCC/2011) O direito à eleição de um representante dos empregados com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores é assegurado no caso de empresa com:

a) até cem empregados.

b) menos de cem empregados.

c) até cento e vinte empregados.

d) até cinquenta empregados.

e) mais de duzentos empregados.

Resposta: “e”, conforme a literalidade do art. 11, CF/88.

15. (Escrivão de Polícia — PC/ES — CESPE/UnB/2011) Julgue o item a seguir, acerca dos direitos sociais:

Na condição de direitos fundamentais, os direitos sociais são autoaplicáveis e suscetíveis de defesa mediante ajuizamento de mandado de injunção sempre que a omissão do poder público inviabilize seu exercício.

Resposta: “certo”.

16. (Procurador do Estado/MT — FCC/2011) Como garantia da liberdade de associação profissional ou sindical, a Constituição da República prevê que:

a) a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.

b) os trabalhadores ou empregadores interessados definirão a base territorial para a criação de organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, não podendo a base, contudo, ser inferior à área de um Estado.

c) ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato, salvo disposição contrária prevista nos atos constitutivos respectivos.

d) é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir de sua eleição para cargo de direção ou representação sindical, ainda que suplente, até dois anos após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

e) o aposentado filiado tem direito a votar nas organizações sindicais, embora não o tenha a ser votado.

Resposta: “a”, conforme a literalidade do art. 8.º, I, CF/88.

17. (Oficial de Justiça — TJ/PE — FCC/2012) Aposentado resolveu candidatar-se ao cargo de Diretor do Sindicato do qual é filiado, o que gerou controvérsias entre os sindicalistas. Com base na Constituição Federal, é correto afirmar que:

a) pode candidatar-se, desde que a sua aposentadoria tenha ocorrido a menos de dois anos da candidatura.

b) não pode candidatar-se por estar aposentado.

c) pode candidatar-se, desde que a sua aposentadoria tenha ocorrido a menos de um ano da candidatura.

d) pode candidatar-se, desde que haja previsão expressa na Convenção Coletiva de Trabalho de sua categoria profissional.

e) o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais, sendo, assim, permitida a sua candidatura.

Resposta: “e”, conforme a literalidade do art. 8.º, VII, CF/88.

18. (Câmara dos Deputados — Analista Legislativo — CESPE/UnB/2012) A respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item seguinte:

As negociações coletivas de trabalho devem contar obrigatoriamente com a participação dos sindicatos.

Resposta: “certo”, nos termos do art. 8.º, VI, CF/88.

19. (Advogado/AGU — CESPE/UnB/2012) Julgue o item a seguir, acerca de remuneração e salário:

O salário mínimo é fixado por lei federal, em caráter nacional, de modo a garantir as necessidades vitais do trabalhador e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, vestuário, higiene, transporte e previdência social, devendo os valores ser reajustados periodicamente para preservar o seu poder aquisitivo, vedada sua vinculação como indexador financeiro ou outro qualquer fim, podendo o valor ser declarado por decreto do presidente da República, se assim autorizado pela lei que fixar o modo de reajuste ou aumento.

Resposta: “certo”. Confira parte teórica, item 15.4.1.

[1] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 5. ed., p. 183.

[2] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 186-187.

[3] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 187.

[4] Remetemos o ilustre leitor para o aprofundamento da matéria nos livros de direito e processo do trabalho, até porque foge do nosso objetivo abordar em detalhes os referidos temas.

[5] Art. 1.º da Lei n. 5.627/2009, do Estado do Rio de Janeiro: “No Estado do Rio de Janeiro, o piso salarial dos empregados, integrantes das categorias profissionais abaixo enunciadas, que não o tenham definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho que o fixe a maior, será de: (...)”. Analisando esse dispositivo, decidiu o STF: “... A expressão ‘que o fixe a maior’ contida no caput do art. 1.º da Lei estadual 5.627/2009 tornou os valores fixados na lei estadual aplicáveis, inclusive, aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho inferiores a esse. A inclusão da expressão extrapola os limites da delegação legislativa advinda da LC 103/2000, violando, assim, o art. 22, I e parágrafo único, da CF, por invadir a competência da União para legislar sobre direito do trabalho” (ADI 4.391, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011, Plenário, DJE de 20.06.2011).

[6] Para aprofundamento do assunto, cf. interessante voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes: ADPF 151-MC, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 02.02.2011, Plenário, DJE de 06.05.2011 (mérito da matéria pendente de julgamento).

[7] As expressões são de Canotilho, em trabalho elaborado para o Colóquio de Madrid sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, realizado entre 22 e 26 de abril de 1996. Para leitura do referido estudo, cf. J. J. Gomes Canotilho, “Metodologia fuzzy” e “camaleões normativos” na problemática atual dos direitos econômicos, sociais e culturais, in Estudos sobre direitos fundamentais, p. 97-113.

[8] J. J. Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, p. 99 — original sem grifos.

[9] J. J. Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, p. 100-101 — original sem grifos.

[10] Sugerimos a leitura do voto do Min. Gilmar Mendes na SL 47 AgR, j. 17.03.2010, estabelecendo diversos parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde, bem como a confirmação da responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde e, diante da não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública, a determinação de política pública pelo Poder Judiciário, em razão da possibilidade de ocorrência de dano inverso.

[11] J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 468.

[12] RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2000, 2.ª Turma, DJ de 24.11.2000. No mesmo sentido: STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, j. 17.03.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010.

[13] Querido leitor, para aquele que se prepara para os concursos da defensoria pública, o tema ganha importante relevância.

[14] A íntegra dessa decisão pode ser lida em Notícias STF, de 24.03.2010.

16

NACIONALIDADE

16. NACIONALIDADE

16.1. CONCEITO

16.1.1. Definições correlatas

16.2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE E CRITÉRIOS PARA A SUA AQUISIÇÃO

16.3. BRASILEIRO NATO

16.4. BRASILEIRO NATURALIZADO

16.4.1. Breves noções introdutórias

16.4.2. Naturalização ordinária

16.4.3. Naturalização extraordinária ou quinzenária

16.4.4. Radicação precoce e conclusão de curso superior?

16.5. QUASE NACIONALIDADE — PORTUGUESES — ART. 12, § 1.º — RECI-PROCIDADE

16.6. A LEI PODERÁ ESTABELECER DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS?

16.6.1. Regra geral

16.6.2. Hipóteses taxativas de exceção à regra geral

16.6.2.1. Extradição

16.6.2.1.1. Extradição: brasileiro nato x brasileiro naturalizado

16.6.2.1.2. Extradição ativa e extradição passiva

16.6.2.1.3. Extradição: regras gerais

16.6.2.1.4. Extradição: e se o extraditando for casado com brasileira ou tiver filho brasileiro? Haverá óbice, por esse motivo, ao pedido de extradição?

16.6.2.1.5. Extradição: entendendo o STF pela procedência do pedido de extradição, o Presidente da República será obrigado a extraditar o requisitado?

16.6.2.1.6. Expulsão

16.6.2.1.7. Deportação

16.6.2.1.8. Banimento: existe expulsão ou banimento de brasileiros?

16.6.2.1.9. Asilo e refúgio (direito de permanecer no Brasil)

16.6.2.2. Cargos privativos de brasileiros natos

16.6.2.3. Atividade nociva ao interesse nacional

16.6.2.4. Conselho da República

16.6.2.5. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens

16.7. PERDA DA NACIONALIDADE

16.7.1. Hipóteses de perda da nacionalidade

16.7.1.1. Cancelamento da naturalização

16.7.1.2. Aquisição de outra nacionalidade

16.8. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDA

16.9. QUESTÕES

16.1. CONCEITO

Nacionalidade pode ser definida como o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações.

16.1.1. Definições correlatas

povo: conjunto de pessoas que fazem parte do Estado — o seu elemento humano —, unido ao Estado pelo vínculo jurídico-político da nacionalidade;

população: conjunto de residentes no território, sejam eles nacionais ou estrangeiros (bem como os apátridas ou heimatlos — expressão alemã);

nação: conjunto de pessoas nascidas em um território, ladeadas pela mesma língua, cultura, costumes, tradições, adquirindo uma mesma identidade sociocultural. São os nacionais, distintos dos estrangeiros. São os brasileiros natos ou naturalizados;

nacionalidade: como vimos, é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações. Como diria Pontes de Miranda, a nacionalidade faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado;

cidadania: tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado.[1] O cidadão, portanto, nada mais é do que o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) que goza de direitos políticos.

16.2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE E CRITÉRIOS PARA A SUA AQUISIÇÃO

A doutrina costuma distinguir a nacionalidade em duas espécies: a) primária ou originária (involuntária); b) secundária ou adquirida (voluntária).

A nacionalidade primária é imposta, de maneira unilateral, independentemente da vontade do indivíduo, pelo Estado, no momento do nascimento. Falamos em involuntariedade, pois, de maneira soberana, cada país estabelece as regras ou critérios para a outorga da nacionalidade aos que nascerem sob o seu governo.

Alguns adotam o critério do ius sanguinis, ou seja, o que interessa para a aquisição da nacionalidade é o sangue, a filiação, a ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu. (Em geral o critério do ius sanguinis é utilizado por países de emigração, a fim de se manter o vínculo com os descendentes, como ocorre com a maior parte dos países europeus.)

Outros adotam o critério do ius solis, ou critério da territorialidade, vale dizer, o que importa para a definição e aquisição da nacionalidade é o local do nascimento, e não a descendência. (Este critério é normalmente utilizado pelos países de imigração, a fim de que os descendentes dos imigrantes, que venham a nascer no solo do novo país, sejam nacionais daquele novo país, e não do de origem, o que ocorreria se o critério fosse o do sangue.)

Já a nacionalidade secundária é aquela que se adquire por vontade própria, depois do nascimento, normalmente pela naturalização, que poderá ser requerida tanto pelos estrangeiros como pelos heimatlos (apátridas), ou seja, aqueles indivíduos que não têm pátria alguma. O estrangeiro, dependendo das regras de seu país, poderá ser enquadrado na categoria de polipátrida (multinacionalidade — ex.: filhos de italiano — critério do sangue — nascidos no Brasil — critério da territorialidade).

Surge, então, o chamado conflito de nacionalidade: a) positivo — polipátrida (multinacionalidade) e b) negativo — apátrida, intolerável, especialmente diante do art. XV da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948),[2] que assegura a toda pessoa o direito a uma nacionalidade, proibindo que seja arbitrariamente dela privada, ou impedida de mudá-la.

16.3. BRASILEIRO NATO

Como regra geral prevista no art. 12, I, o Brasil, país de imigração, adotou o critério do ius solis. Essa regra, porém, é atenuada em diversas situações, ou “temperada” por outros critérios, como veremos. Lembrar que o art. 12, I, traz hipóteses taxativas de previsão de aquisição da nacionalidade brasileira. Assim, serão brasileiros natos:

ius solis (art. 12, I, “a”): qualquer pessoa que nascer no território brasileiro[3] (República Federativa do Brasil), mesmo que seja filho de pais estrangeiros. Os pais estrangeiros, no entanto, não podem estar a serviço de seu país. Se estiverem, o que podemos afirmar é que o indivíduo que nasceu em território brasileiro não será brasileiro nato. Se será nacional de seu país, não sabemos. Devemos analisar, e sempre, as regras do direito estrangeiro;

ius sanguinis + serviço do Brasil (art. 12, I, “b”): e se o nascimento se der fora do Brasil? Serão considerados brasileiros natos os que, mesmo tendo nascido no estrangeiro, sejam filhos de pai ou mãe brasileiros e qualquer deles (o pai, a mãe, ou ambos) esteja a serviço da República Federativa do Brasil (administração direta ou indireta);

Segundo anotam Mendes, Coelho e Branco, “a expressão a serviço do Brasil há de ser entendida não só como a atividade diplomática afeta ao Poder Executivo, mas também como qualquer função associada às atividades da União, dos Estados ou dos Municípios ou de suas autarquias. Rezek observa que configura ‘a serviço do Brasil’, para os fins da norma constitucional, o serviço prestado a organização internacional de que a República faça parte, independentemente de o agente ter sido designado ou não pelos órgãos governamentais brasileiros”.[4]

ius sanguinis + registro (art. 12, I, “c”, primeira parte): e se o nascimento não ocorrer no Brasil, filhos de pai brasileiro ou de mãe brasileira e os pais não estiverem a serviço do país? Ex.: Maria, em férias no Japão, tem o seu filho em Tóquio. Pergunta-se: o filho de Maria será considerado japonês? Depende da regra daquele país. E brasileiro? Neste caso, corrigindo a imperfeição trazida pela ECR n. 3/94, a EC n. 54/2007 (fruto de conversão da denominada “PEC dos brasileirinhos apátridas”), resgatando a regra anterior, estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira originária pelo simples ato de registro em repartição brasileira competente e, assim, resolvendo um grave problema dos apátridas.

ius sanguinis + opção confirmativa (art. 12, I, “c”, segunda parte): outra possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira, mantida pela EC n. 54/2007, decorre quando o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, que não estejam a serviço do Brasil, vier a residir no Brasil e optar, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Trata-se da chamada nacionalidade potestativa, uma vez que a aquisição depende da exclusiva vontade do filho.[5]

16.4. BRASILEIRO NATURALIZADO

16.4.1. Breves noções introdutórias

Como forma de aquisição da nacionalidade secundária, a Constituição prevê o processo de naturalização, que dependerá tanto da manifestação de vontade do interessado como da aquiescência estatal, que, através de ato de soberania, de forma discricionária, poderá ou não atender à solicitação do estrangeiro ou apátrida.

Dessa maneira, não mais se prevê a naturalização tácita (grande naturalização), como aconteceu na vigência da Constituição de 1891.[6] A CF/88 somente estabeleceu a naturalização expressa, que se divide em ordinária e extraordinária (quinzenária).

Nos termos do art. 115 do Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815/80), aquele que pretender a naturalização deverá requerê-la ao Ministro da Justiça, declarando nome por extenso, naturalidade, nacionalidade, filiação, sexo, estado civil, dia, mês e ano de nascimento, profissão, lugares onde haja residido anteriormente no Brasil e no exterior, se satisfaz ao requisito a que alude o art. 112, item VII, e se deseja ou não traduzir ou adaptar o seu nome à língua portuguesa, devendo a petição ser assinada pelo naturalizando e instruída com os documentos e demais formalidades especificados no Regulamento (Decreto n. 86.715/81).

De acordo com o art. 111 da Lei n. 6.815/80, a concessão da naturalização será faculdade exclusiva do Poder Executivo e far-se-á mediante portaria do Ministro da Justiça.

Assim que for publicada, no Diário Oficial, referida portaria de naturalização, será ela arquivada no órgão competente do Ministério da Justiça, que emitirá certificado relativo a cada naturalizando, o qual será solenemente entregue, na forma fixada no Regulamento, pelo juiz federal da cidade onde tenha domicílio o interessado.

Quando não houver juiz federal na cidade em que tiverem domicílio os interessados, a entrega será feita por meio do juiz ordinário da comarca e, na sua falta, pelo da comarca mais próxima.

Por esse motivo, o art. 109, X, CF/88, estabelece ser competência dos juízes federais processar e julgar os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização.[7]

16.4.2. Naturalização ordinária

estrangeiros não originários de países de língua portuguesa e apátridas (art. 12, II, “a”, primeira parte): naturalizar-se-ão brasileiros de acordo com os critérios definidos em lei, no caso, desde que preenchidas as regras do art. 112 do Estatuto dos Estrangeiros, Lei n. 6.815, de 19.08.1980;[8]

originários de países de língua portuguesa[9] (art. 12, II, “a”, segunda parte): a) residência por um ano ininterrupto e b) idoneidade moral.

16.4.3. Naturalização extraordinária ou quinzenária

Prevista no art. 12, II, “b”, a naturalização extraordinária ou quinzenária dar-se-á quando os estrangeiros, de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de 15 anos[10] ininterruptos[11] e sem condenação penal, requisitarem a nacionalidade brasileira.

A naturalização extraordinária é “intransferível”, vale dizer, só a adquire aquele que preencher os requisitos constitucionais. Nesse sentido, como muito bem lembra José Afonso da Silva, “a naturalização não importa a aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza estes a entrar ou radicar-se no Brasil, sem que satisfaçam as exigências legais”.[12]

16.4.4. Radicação precoce e conclusão de curso superior?

Essas outras duas hipóteses de naturalização (brasileiros naturalizados) estavam expressamente previstas na CF/67 (art. 140, II, “b”, 1 e 2) e na EC n. 1/69 (art. 145, II, “b”, n. 2), nos seguintes termos, respectivamente:

radicação precoce: “os nascidos no estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, radicados definitivamente no território nacional. Para preservar a nacionalidade brasileira, deverão manifestar-se por ela, inequivocamente, até dois anos após atingir a maioridade”;

conclusão de curso superior: “os nascidos no estrangeiro que, vindo residir no País antes de atingida a maioridade, façam curso superior em estabelecimento nacional e requeiram a nacionalidade até um ano depois da formatura”.

Apesar de o texto constitucional de 1988 não mais tratar, expressamente, das aludidas hipóteses de naturalização, elas ainda subsistem, encontrando o seu fundamento constitucional no art. 12, II, “a”, primeira parte, qual seja, os que, na forma da lei (Lei n. 6.815/80), se naturalizarem brasileiros. Como já visto, a lei é o Estatuto dos Estrangeiros, que, em seus arts. 115, § 2.º, I e II, e 116, expressamente descreve as hipóteses de naturalização por radicação precoce e conclusão de curso superior.

16.5. QUASE NACIONALIDADE — PORTUGUESES — ART. 12, § 1.º — RECI-PROCIDADE

Os portugueses, como originários de país de língua portuguesa, enquadram-se na regra do art. 12, II, “a”, ou seja, podem naturalizar-se brasileiros bastando que tenham residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.

Outrossim, temos a hipótese dos portugueses com residência permanente no Brasil que queiram continuar com a nacionalidade portuguesa (estrangeiros) e não façam a opção pela naturalização brasileira.

Havendo reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos em que houver expressa vedação constitucional.

Observar que os portugueses não perdem a sua cidadania. Continuam sendo portugueses, estrangeiros, portanto, no Brasil, mas podendo exercer direitos conferidos aos brasileiros, desde que não sejam vedados (ex.: art. 12, § 3.º) e haja, como visto, a reciprocidade para brasileiros em Portugal.

Trata-se da chamada cláusula de reciprocidade (do ut des), assegurada pelo Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22.04.2000 (Decreto n. 3.927, de 19.09.2001).

Perceba que o STF confirma a importância do referido acordo bilateral entre Brasil e Portugal: “A norma inscrita no art. 12, § 1.º, da Constituição da República — que contempla, em seu texto, hipótese excepcional de quase nacionalidade — não opera de modo imediato, seja quanto ao seu conteúdo eficacial, seja no que se refere a todas as consequências jurídicas que dela derivam, pois, para incidir, além de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua própria soberania, depende, ainda, de requerimento do súdito português interessado, a quem se impõe, para tal efeito, a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses” (Ext. 890, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.08.2004, DJ de 28.10.2004).

16.6. A LEI PODERÁ ESTABELECER DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS?

16.6.1. Regra geral

Como regra geral, de maneira coerente com o princípio da igualdade (isonomia), a CF vedou qualquer possibilidade de se estabelecer por lei distinção entre brasileiros natos e naturalizados, ressalvados os casos previstos pela própria Constituição (art. 12, § 2.º).

Assim: regra geral → não se pode diferenciar o brasileiro nato do naturalizado. A diferenciação poderá ser feita somente nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição, quais sejam:

Art. 5.º, LI

Art. 12, § 3.º

Art. 12, § 4.º, I

Art. 89, VII

Art. 222

16.6.2. Hipóteses taxativas de exceção à regra geral

16.6.2.1. Extradição

O tema da extradição merece algum comentário, em razão de suas peculiaridades, distinguindo-o da expulsão, deportação, banimento, asilo político e refúgio, devendo ser aprofundado nos livros de Direito Internacional Público.

Segundo Accioly, Nascimento e Silva e Casella, “extradição é o ato mediante o qual um estado entrega a outro estado indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se acha condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos. A instituição da extradição tem por objetivo principal evitar, mediante a cooperação internacional, que um indivíduo deixe de pagar pelas consequências de crime cometido. Atualmente, a extradição procura garantir ao acusado um julgamento justo, de conformidade com o art. XIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos, segundo o qual ‘Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa’”.[13]

Dessa forma, podemos identificar tanto a extradição ativa como a passiva.

extradição ativa: o requerimento de entrega é feito pelo Brasil ao Estado estrangeiro;

extradição passiva: o requerimento de entrega é formalizado pelo Estado estrangeiro ao Estado brasileiro.

16.6.2.1.1. Extradição: brasileiro nato x brasileiro naturalizado

De acordo com o art. 5.º, LI, o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado. Já o naturalizado poderá ser extraditado em duas situações:

crime comum: o naturalizado poderá ser extraditado somente se praticou o crime comum antes da naturalização;

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins: no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, não importando o momento da prática do fato típico, seja antes, seja depois da naturalização.

Estamos diante do princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro que, em relação ao naturalizado, foram estabelecidas duas exceções:

“a primeira, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado”;

“a segunda (de eficácia limitada, aplicabilidade mediata e reduzida, acrescente-se), no caso de naturalização anterior ao fato, se se cuida de tráfico de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, ‘na forma da lei’, e por ‘comprovado envolvimento’ no crime: a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição, quais sejam, a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita. (...); para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato, porém, que só a autoriza no caso de seu ‘comprovado envolvimento’ no tráfico de drogas, a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico, que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por isso, a norma final do art. 5.º, LI, CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade imediata” (Ext. 541 — Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.11.91, Plenário, DJ de 18.12.92 e Ext. 934-QO, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2004, Plenário, DJ de 12.11.2004).

A regra segundo a qual o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado decorre da ideia de soberania, preservação da jurisdição nacional, incluindo “a eventual parcialidade dos tribunais estrangeiros e as condições das instituições penais de inúmeros países”. Contudo, afirmam Accioly, Nascimento e Silva e Casella: “... parece-nos inadmissível que indivíduos acusados de crimes hediondos, como sequestro, tráfico de entorpecentes, estupro, limpeza étnica, genocídio e crimes contra a humanidade, possam merecer proteção de seu país”.[14]

O naturalizado, por sua vez, e conforme vimos, poderá ser extraditado se praticou crime comum antes da naturalização, ou, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, praticado antes ou depois da naturalização.

O estrangeiro só não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (art. 5.º, LII).

16.6.2.1.2. Extradição ativa e extradição passiva

Ao tratar da extradição ativa, ou seja, aquela em que o Estado brasileiro é quem solicita ao Estado estrangeiro a entrega de indivíduo, o art. 20, caput, do Decreto-Lei n. 394/38, estabelece que, quando se tratar de indivíduo reclamado pela justiça brasileira e refugiado em país estrangeiro, o pedido de extradição deverá ser transmitido ao Ministério da Justiça, que o examinará e, se o julgar procedente, encaminhará ao Ministério das Relações Exteriores para formalização da solicitação (cf. Ext 1.011, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, j. 10.10.2005, DJ de 25.10.2005).

Por sua vez, o procedimento da extradição passiva, conforme vimos, quando o Estado estrangeiro solicita ao Estado brasileiro a entrega de determinada pessoa acusada ou já condenada por ter cometido crime, está previsto, basicamente, no Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815/80) e no RI/STF, que deverão adequar-se ao balizamento dos incisos LI e LII do art. 5.º da Constituição Federal.

Passamos a analisar alguns aspectos da extradição passiva.

De acordo com o art. 78 da Lei n. 6.815/80, são condições para concessão da extradição: a) ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; b) existir sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no art. 82 da referida lei.

Assim, a extradição passiva poderá ter tanto caráter instrutório como executório. No primeiro caso (extradição instrutória), desde que exista ordem de prisão emanada de autoridade competente do Estado requerente, admite-se a extradição mesmo diante da mera existência de procedimento persecutório instaurado no exterior.[15] Na segunda hipótese (extradição executória), o pedido de extradição pressupõe a existência de sentença penal condenatória (Ext 652, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.06.1996, Plenário, DJE de 21.11.2008).

O pedido de extradição deverá ser feito pelo Estado estrangeiro, por via diplomática, ao Presidente da República, que o encaminhará ao STF para se pronunciar sobre a legalidade e procedência do pedido, zelando por sua regularidade procedimental.

O art. 6.º, I, “f”, do RI/STF, atribui competência ao Plenário do STF para processar e julgar originariamente a extradição requisitada por Estado estrangeiro, não tendo andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal (art. 208 do RI/STF. Cf. também, art. 102, I, “g”, CF/88).

Referida prisão pode ser caracterizada como um pressuposto do processo de extradição e não se confunde com as prisões cautelares do CPP. Trata-se de prisão a ser decretada pelo Ministro Relator[16] do processo extradicional que tramita de modo originário no STF, no caso, nos termos do art. 5.º, LXI, CF/88, a autoridade judiciária competente.

Como muito bem anotou o Min. Celso de Mello, “nenhum pedido de extradição terá andamento sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do STF. Essa prisão de natureza cautelar destina-se, em sua precípua função instrumental, a assegurar a execução de eventual ordem de extradição” (Ext 579-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.7.1993, Plenário, DJ de 10.09.1993).

Cabe observar que a competência originária do STF é para o julgamento de extradição solicitada por Estado estrangeiro, ou seja, a extradição passiva, inadmitindo, nesse sentido, a extradição ativa, que, conforme visto, deverá se dar pelas vias diplomáticas e entre Estados soberanos.[17]

16.6.2.1.3. Extradição: regras gerais

O Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815/80), em seu art. 91, veda a efetiva entrega do extraditando se o Estado estrangeiro não assumir o compromisso diplomático formal de:

não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido (princípio da especialidade ou do efeito limitativo da extradição,[18] que não é absoluto diante da possibilidade de haver pedido de extensão pelo Estado estrangeiro e com ele o Brasil expressamente concordar);

computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição (detração penal);

comutar em pena privativa de liberdade (atualmente, nos termos do art. 75 do Código Penal, não superior a 30 anos de cárcere) a pena de prisão perpétua ou de morte,[19] ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação, qual seja, somente em caso de guerra declarada (cf. Ext. 855, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26.08.2004, Plenário, DJ de 1.º.07.2005, que fixou a nova orientação da Corte);

não ser o extraditando entregue, sem o consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame;

não considerar qualquer motivo político para agravar a pena.

O art. 76 da Lei n. 6.815/80 estabelece que a extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.

O art. 77 do referido ato normativo, por sua vez, veda a concessão da extradição, além das hipóteses já estudadas, quando:

o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, devendo, portanto, ser respeitado o princípio da dupla tipicidade. Ou seja, o fato tem que ser considerado crime tanto no Brasil como no Estado requerente, interessando a conduta praticada mesmo que não haja identidade de designação formal do tipo penal.[20] Assim, por exemplo, se a conduta não é considerada crime no Brasil, por se tratar de conduta lícita, ou mesmo, mera contravenção penal, vedada estará a extradição para o Estado estrangeiro;

o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 ano;

o extraditando responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;

estiver extinta a punibilidade pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente. Ou seja, para que seja autorizada a extradição, é indispensável a observância do princípio da dupla punibilidade;

o fato constituir crime político;[21]

o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.

16.6.2.1.4. Extradição: e se o extraditando for casado com brasileira ou tiver filho brasileiro? Haverá óbice, por esse motivo, ao pedido de extradição?

Não.

Essa dúvida surge em razão da tentativa de se aplicar por analogia a regra explícita prevista no art. 75, II, “a” e “b”, da Lei n. 6.815/80, que impede a expulsão (e veja, o texto fala em expulsão, e não em extradição) quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 anos; ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (cf. discussão no item 16.6.2.1.6).

Conforme pacificou a Corte, “não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro” (S. 421/STF). Esse entendimento, firmado em 1964, ainda persiste no Plenário do STF. Vejamos:

“A existência de relações familiares, a comprovação de vínculo conjugal e/ou a convivência more uxorio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destituídos de relevância jurídica para efeitos extradicionais, não impedindo, em consequência, a efetivação da extradição. (...) Não obsta a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira, ainda que, com esta, possua filho brasileiro. A Súmula 421/STF revela-se compatível com a vigente Constituição da República, pois, em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum, a existência de vínculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição” (Ext 1.201, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.02.2011, Plenário, DJE de 15.03.2011).

16.6.2.1.5. Extradição: entendendo o STF pela procedência do pedido de extradição, o Presidente da República será obrigado a extraditar o requisitado?

Não. O Presidente da República terá discricionariedade.

Conforme vimos, o Estatuto dos Estrangeiros estabeleceu alguns parâmetros para a decisão do Presidente da República e, assim, presentes os requisitos legais acima expostos (e que vedam a extradição), ele poderia negá-la, até diante da ideia de soberania, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, I).

Outro ponto seria se não presentes os requisitos legais que vedam a extradição. Nesse caso, conforme se indagou acima, poderia o Presidente da República ir contra a decisão do STF?

A questão foi amplamente examinada na Ext. 1.085, julgada em 18.11.2009 pelo STF,[22] na qual se discutiu o pedido de extradição formulado pelo Governo da Itália contra nacional italiano, o ex-ativista Cesare Battisti, que havia sido condenado à pena de prisão perpétua pela prática de quatro homicídios naquele país, quando era integrante do grupo guerrilheiro Proletários Armados pelo Comunismo (PAC).

Battisti fugiu da Itália, foi para a França, depois veio para o Brasil, onde conseguiu a condição de refugiado.

Nos termos do art. 1.º, da Lei n. 9.474/97, será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:

devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;

não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

Diante do pedido de extradição, em 2007 foi recolhido preso e a questão passou a ser examinada pela Corte.

Resolvendo questão preliminar, o STF analisou “... a concessão do status de refugiado ao extraditando pelo Ministro da Justiça, concluindo pela ilegalidade e pela ineficácia desse ato. Asseverou que, não obstante a Corte, em princípio e incidentalmente, houvesse declarado, no julgamento da Ext. 1.008/Governo da Colômbia (DJE de 17.8.2007), a constitucionalidade do art. 33 da Lei n. 9.474/97 (‘o reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio’), e independentemente da estima do acerto, ou não, dessa decisão, destacou que ficariam por esclarecer as condições em que a outorga de refúgio extinguiria o processo de extradição. No ponto, ressaltou que, apesar de reconhecido, naquele julgado, o caráter político-administrativo da decisão concessiva de refúgio, revendo os termos e o alcance da lei, à luz sistêmica da ordem jurídica, aduziu que tal afirmação não poderia ser entendida em acepção demasiado estrita, nem que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuição reservada à competência própria da União, por representar o país nas relações internacionais, lhe subtrairia, de forma absoluta, os respectivos atos jurídico-administrativos ao ordinário controle jurisdicional de legalidade (judicial review)” (Inf. 558/STF).

Superada esta questão, em votação apertada (5 x 4, não estando presente toda a composição da Corte, o que, em tese, o entendimento ainda pode ser revisto em decisões futuras), o STF entendeu que os atos praticados por Cesare Battisti não tiveram conotação política (o que, se fosse outro entendimento, a extradição estaria inviabilizada pelo art. 5.º, LII) e, então, deferiu o pedido formulado pelo Governo italiano.

Segundo decidiram os Ministros, “não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo” (item 3 da Ementa).

Assim, declarou o STF que os crimes praticados eram de natureza comum, não estavam prescritos e não havia qualquer violação ao Estatuto dos Estrangeiros, bem como ao Tratado de Extradição firmado entre Brasil e Itália, tudo na linha do voto do Min. Cezar Peluso, relator.

Continuando o julgamento, também pela mesma votação apertada de 5 x 4, o STF, em um primeiro momento, proclamou o resultado no sentido de o Presidente da República não estar obrigado a proceder à extradição (entrega), podendo decidir, nos termos do art. 84, VII, de modo discricionário.

Contudo, em 16.12.2009, o Plenário do STF, apreciando questão de ordem apresentada pelo governo italiano em relação ao voto do Min. Eros Grau, retificou a proclamação do resultado, determinando, agora por votação majoritária, que o Presidente deve decidir a extradição com base no tratado bilateral com a Itália e a lei.

Assim, o Presidente da República não está vinculado à decisão do STF. Porém, deve observar os termos do direito convencional, não sendo, assim, nesse ponto, discricionário o seu ato, porque, repita-se, balizado pelas disposições do tratado.

Nesse sentido, conforme o voto do Min. Eros Grau: “2. Ao Supremo Tribunal Federal cabe processar e julgar, originariamente, a extradição solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, ‘g’, da Constituição do Brasil). Lê-se na ementa da Extradição 272, relator o ministro Victor Nunes Leal, o seguinte: ‘Extradição, a) o deferimento ou recusa da extradição é direito inerente à soberania. b) A efetivação, pelo governo, da entrega de extraditando, autorizada pelo Supremo Tribunal, depende do direito internacional convencional’. No voto que então proferiu, o ministro Victor Nunes Leal observou: ‘Mesmo que o Tribunal consinta na extradição — por ser regular o pedido —, surge outro problema, que interessa particularmente ao Executivo: saber se ele está obrigado a efetivá-la. Parece-me que essa obrigação só existe nos limites do direito convencional, porque não há, como diz Mercier, ‘um direito internacional geral de extradição’”.[23]

Esse parece ser, em sede doutrinária, o entendimento de Rezek: “fundada em promessa de reciprocidade, a demanda extradicional abre ao governo brasileiro a perspectiva de uma recusa sumária, cuja oportunidade será mais tarde examinada. Apoiada, porém, que se encontre em tratado, o pedido não comporta semelhante recusa. Há, neste passo, um compromisso que ao Governo brasileiro incumbe honrar, sob pena de ver colocada em causa sua responsabilidade internacional. É claro, não obstante, que o compromisso tão somente priva o governo de qualquer arbítrio, determinando-lhe que submeta ao Supremo Tribunal Federal a demanda, e obrigando-o a efetivar a extradição pela corte entendida legítima, desde que o Estado requerente se prontifique, por seu turno, ao atendimento dos requisitos de entrega do extraditando...”.[24]

O ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, no final de seu mandato, no dia 30.12.2010,[25] com base em parecer da AGU, decidiu não extraditar Battisti, conforme nota lida pelo então Ministro das Relações Exteriores, Celso Amorim:

“O Presidente da República tomou hoje a decisão de não conceder extradição ao cidadão italiano Cesare Battisti, com base em parecer da Advocacia-Geral da União. O parecer considerou atentamente todas as cláusulas do Tratado de Extradição entre o Brasil e a Itália, em particular a disposição expressa na letra ‘f’, do item 1, do artigo 3 do Tratado, que cita, entre as motivações para a não extradição, a condição pessoal do extraditando. Conforme se depreende do próprio Tratado, esse tipo de juízo não constitui afronta de um Estado ao outro, uma vez que situações particulares ao indivíduo podem gerar riscos, a despeito do caráter democrático de ambos os Estados. Ao mesmo tempo, o Governo brasileiro manifesta sua profunda estranheza com os termos da nota da Presidência do Conselho dos Ministros da Itália, de 30 de dezembro de 2010, em particular com a impertinente referência pessoal ao Presidente da República”.

Diante desse fato, a defesa de Battisti, em 03.01.2011, durante o recesso, requereu a imediata expedição de alvará de soltura, sendo que, em contrapartida, o Governo italiano, no dia seguinte, peticionou no sentido da manutenção da prisão e que a decisão fosse tomada pelo Pleno e não monocraticamente.

Assim, o STF teve que julgar a Rcl 11.243 interposta pela República italiana em razão de decisão do Presidente da República que, ao negar o pedido de extradição, estaria, conforme sustentado, supostamente violando a decisão proferida na Ext. 1.085.

Em 09.06.2011, por 6 x 3, a Corte entendeu tratar-se de ato de governo, marcado pela ampla discricionariedade (ao decidir pela não extradição nos termos do tratado) e, assim, verdadeiro ato de soberania nacional. Nesses termos:

“(...). No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis, nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext. 1.085. O descumprimento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945” (Rcl 11.243, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, j. 08.06.2011, Plenário, DJE de 05.10.2011).

16.6.2.1.6. Expulsão

O art. 65 da Lei n. 6.815/80 entende passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.[26]

Cabe exclusivamente ao Presidente da República, por decreto, resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação, ficando, contudo, o ato expulsório sujeito ao controle de constitucionalidade e legalidade pelo Judiciário, por meio de habeas corpus.

Diferentemente da extradição, que se funda na prática de delito fora do território nacional, a hipótese de expulsão dar-se-á quando o delito ou infração (ato que atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, além das hipóteses do parágrafo único do art. 65 da Lei n. 6.815/80) for cometido dentro do território nacional, caracterizando-se como verdadeiro instrumento coativo de retirada do estrangeiro do território pátrio, nas hipóteses descritas na lei (art. 22, XV, da Constituição Federal). A expulsão, portanto, prescinde (dispensa) de provocação da autoridade estrangeira, ao contrário do que ocorre com a extradição.

Por fim, a lei, em seu art. 75, veda a expulsão do estrangeiro nas seguintes hipóteses:

se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira;

quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 anos;

quando o estrangeiro tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, não constituindo impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.

Em relação à existência de cônjuge, temos sugerido uma interpretação mais ampla, abrangendo, naturalmente, a preservação das entidades familiares fundadas também em uniões estáveis hétero ou homoafetivas (matéria pendente de análise específica pelo STF).

Por sua vez, em relação à expressa literalidade do art. 75, § 1.º, da Lei n. 6.815/80, no sentido de não se obstar a expulsão se o filho for concebido ou tiver nascido após a prática do delito ensejador da medida de expulsão, de modo geral o STF (muito embora se reconheça interpretação mais flexível no STJ à luz dos arts. 227 e 229, CF/88, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Decreto n. 99.710/90, que promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança)[27] vem adotando a posição mais restritiva, expressa no texto legal.[28]

Contudo, vislumbra-se, em nosso entender, acertadamente, a possibilidade de modificação da jurisprudência da Corte, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral no RE n. 608.898 (matéria pendente).

Isso porque, de acordo com o precedente citado do STJ, conforme estabeleceu o Min. Teori Zavascki (que assumiu como Ministro do STF em 29.11.2012 ), “a proibição de expulsão de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da criança, não apenas no que se refere à assistência material, mas à sua proteção em sentido integral, inclusive com a garantia dos direitos à identidade, à convivência familiar, à assistência pelos pais”.

Dessa forma, em nosso entender, seriam causas obstaculizadoras da expulsão, também, a existência de nascituro ou mesmo o nascimento de filho após a prática do delito. Temos que aguardar a análise do STF em relação a esse tema tão importante que envolve o reconhecimento ou não do vínculo de afetividade como causa autônoma e impeditiva do ato de expulsão.[29]

16.6.2.1.7. Deportação

Assim como os outros dois institutos estudados, é outro modo de devolução do estrangeiro ao exterior. A diferença baseia-se no fato de não estar a deportação ligada à prática de delito, mas sim aos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado, consubstanciando verdadeira saída compulsória do estrangeiro, para o país de sua nacionalidade ou de procedência, ou para outro que consinta em recebê-lo.

Como se sabe, o art. 5.º, XV, CF/88, estabelece ser livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Assim, a permanência irregular ou clandestina justifica a deportação.

De acordo com os arts. 62 e 63, da Lei n. 6.815/80, não se procederá à deportação se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, mas, não sendo ela exequível ou quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á à sua expulsão.

Finalmente, cabe observar que, nos termos do art. 98 do Decreto n. 86.715/81, a deportação incumbe ao Departamento de Polícia Federal que, ao promovê-la, lavrará o respectivo termo.

Eventual habeas corpus a ser impetrado contra esse ato será de competência da Justiça Federal de primeira instância, nos termos do art. 109, VII, da CF/88, e não do STF, já que não estarão configuradas as hipóteses do art. 102, I, “d” e “i”, salvo se se caracterizar extradição indireta. Isso porque, de acordo com o art. 63, da Lei n. 6.815/80, conforme visto, não se procederá à deportação se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira.[30]

16.6.2.1.8. Banimento: existe expulsão ou banimento de brasileiros?

Não. Isso porque o envio compulsório de brasileiros ao estrangeiro, que caracterizaria a pena de banimento, é inadmitido pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 5.º, XLVII, “d”, da Constituição Federal).

16.6.2.1.9. Asilo e refúgio (direito de permanecer no Brasil)

Se por um lado vimos os mecanismos de entrega, agora a análise se dá em relação ao direito de permanecer no Brasil, seja pelo visto ou nos termos das regras decorrentes de tratados, seja pelo asilo ou refúgio.

Nos termos do art. 4.º, CF/88, a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, dentre outros, pelo princípio de concessão de asilo político, regulado em diversos tratados em relação aos quais o Brasil é signatário.

Segundo Rezek, asilo político “... é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures — geralmente, mas não necessariamente, em seu próprio país patrial —, por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum”.[31]

O art. XIV — I, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), estabelece que “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”. No entanto, esclarece, em seu item II, que mencionado direito não poderá ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos ou princípios das Nações Unidas. Nessa mesma linha, o art. 7.º do Pacto de San José da Costa Rica prescreve que o direito de receber asilo em território estrangeiro se restringe às hipóteses de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com os delitos políticos.

A doutrina identifica tanto o asilo territorial como o asilo diplomático:

asilo territorial: concedido ao estrangeiro no âmbito espacial da soberania estatal;

asilo diplomático: concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomática brasileira no exterior, ficando protegido, por exemplo, na Embaixada, no Consulado, em navio, aeronave, acampamento militar etc.

O asilo não se confunde com o refúgio. Enquanto o asilo relaciona-se ao indivíduo perseguido, o refúgio decorre de um abalo maior das estruturas de determinado país e que, por esse motivo, possa gerar vítimas em potencial.

O refúgio é solicitado ao Comitê Nacional para os Refugiados, que funciona no Ministério da Justiça e está regulamentado na Lei n. 9.474/97 que, nos termos de seu art. 1.º, estabelece ser reconhecido como refugiado todo indivíduo que:

devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;

não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

16.6.2.2. Cargos privativos de brasileiros natos

O art. 12, § 3.º, da CF/88 estabelece que alguns cargos serão ocupados somente por brasileiros natos, fazendo expressa diferenciação em relação aos brasileiros naturalizados, fato esse perfeitamente possível, já que introduzido pelo poder constituinte originário. Assim, são privativos de brasileiro nato os cargos:

de Presidente e Vice-Presidente da República;

de Presidente da Câmara dos Deputados;

de Presidente do Senado Federal;

de Ministro do STF;

da carreira diplomática;

de oficial das Forças Armadas;

de Ministro de Estado da Defesa.[32]

16.6.2.3. Atividade nociva ao interesse nacional

De acordo com o art. 12, § 4.º, I, somente o brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

16.6.2.4. Conselho da República

Como já vimos, dentre os componentes do Conselho da República (art. 89), órgão superior de consulta do Presidente da República, além do Vice-Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal, dos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, dos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal, do Ministro da Justiça, dele participam:

seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo 2 nomeados pelo Presidente da República, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a recondução.

16.6.2.5. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens

Pela redação original, antes da reforma trazida pela EC n. 36, de 28 de maio de 2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens era, por regra geral, privativa de pessoas físicas (brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos), vedando-se a participação de pessoa jurídica no capital social da empresa. Excepcionalmente, contudo, sem qualquer direito a voto e limitada a 30% do capital social, permitia-se a participação de partido político e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros.

De acordo com a nova redação conferida ao art. 222, caput, da CF/88, pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa:

de brasileiros natos ou;

de brasileiros naturalizados há mais de 10 anos ou;

de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Percebe-se, desta feita, mais uma das hipóteses em que há expressa distinção constitucional entre brasileiro nato e naturalizado.

Remetemos o nosso querido leitor para o item 19.7.3, no qual tratamos do importante tema da comunicação social, tendo em vista as novidades trazidas pela EC n. 36/2002.

16.7. PERDA DA NACIONALIDADE

16.7.1. Hipóteses de perda da nacionalidade

As hipóteses de perda da nacionalidade estão taxativamente previstas na CF/88, nos incisos I e II do § 4.º do art. 12. Assim, os pressupostos para declaração da perda da nacionalidade são:

cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I);

aquisição de outra nacionalidade (art. 12, § 4.º, II).

16.7.1.1. Cancelamento da naturalização

O pressuposto para o cancelamento da naturalização está previsto na CF/88 (atividade nociva ao interesse nacional); o instrumento também (cancelamento através de sentença judicial transitada em julgado) e o procedimento, nos arts. 24 a 34 da Lei n. 818, de 18.09.1949 (instaurado o inquérito para apurar se houve prática de atividade nociva ao interesse nacional, após tomar vistas, o órgão do Ministério Público Federal poderá oferecer denúncia, instaurando o processo judicial de cancelamento. A decisão que concluir pelo cancelamento da naturalização terá efeitos ex nunc, ou seja, o indivíduo só perde a naturalização a partir da sentença).

Devemos aclarar que o processo de cancelamento da naturalização atingirá somente o brasileiro naturalizado, e não o nato, que, como veremos, só poderá perder a nacionalidade na hipótese de aquisição de outra nacionalidade (salvo os permissivos constitucionais).

A regra contida no art. 12, § 4.º, I, foi discutida pelo STF em interessante caso.

Tratava-se do RMS 27.840, em que austríaco naturalizado brasileiro (portanto, brasileiro naturalizado, e não nato) buscava rever ato administrativo editado pelo Ministro da Justiça, pelo qual se cancelou a referida naturalização, cujo pedido havia sido instruído com documentos falsos, já que se apurou que ele tinha condenação criminal anterior à naturalização.

O Min. Lewandowski negou provimento ao recurso, sustentando que o cancelamento administrativo se deu diante da possibilidade que a Administração tem de rever os seus atos quando eivados de vício insanável (S. 473/STF) e, ainda, nos termos do art. 112, §§ 2.º e 3.º,[33] da Lei n. 6.815/80, na medida em que a discussão não analisava o crime, mas a falsidade da documentação apresentada, qual seja, a fraude.

Contudo, o STF, por maioria, decidiu que, de acordo com a literalidade do art. 12, § 4.º, I, a perda da nacionalidade, mesmo diante das circunstâncias do caso, somente poderá ser verificada por sentença judicial transitada em julgado, e não por ato administrativo.

Isso porque, para a Min. Cármen Lúcia, Relatora, seguida pela maioria dos Ministros, muito embora os §§ 2.º e 3.º, da Lei n. 6.815/80, tivessem sido recepcionados pela CF/88, o Decreto Legislativo n. 274/2007, que aprova o texto da Convenção para a Redução dos Casos de Apatrídia, celebrada em 30 de agosto de 1961, revogou-os.

Assim, na medida em que a referida Convenção prevê a perda da nacionalidade somente por decisão de “Tribunal” ou “órgão independente” e como no Brasil não existem os ditos “órgãos independentes” na estrutura administrativa, a única forma de perda da nacionalidade seria por sentença judicial transitada em julgado.

16.7.1.2. Aquisição de outra nacionalidade

Também perderá a nacionalidade (e aqui a terminologia utilizada é nacionalidade, e não naturalização) o brasileiro nato ou naturalizado que, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade.

Ao contrário do cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, a perda da nacionalidade em decorrência da aquisição de outra dar-se-á após procedimento administrativo, em que seja assegurada a ampla defesa, por decreto do Presidente da República (art. 23 da Lei n. 818/49).

A ECR n. 3/94, alterando a redação do art. 12, § 4.º, II, estabeleceu duas hipóteses em que a aquisição de outra nacionalidade (dupla nacionalidade) não implicará a perda da brasileira. São elas:

reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira: trata-se do reconhecimento da nacionalidade originária, ou seja, aquela adquirida com o nascimento (primária). Ex.: o indivíduo que nasceu no território brasileiro, filho de italianos que estavam em férias no Brasil (obs.: não se encontravam a serviço da Itália), será brasileiro nato (art. 12, I, “a” — ius solis) e poderá adquirir a nacionalidade italiana (ius sanguinis) sem perder a brasileira;

imposição de naturalização pela norma estrangeira: o brasileiro residente em Estado estrangeiro e, como condição para sua permanência naquele país (por motivo de trabalho, exercício profissional), ou para o exercício de direitos civis (herança, por exemplo), tiver, por imposição da norma estrangeira, que se naturalizar, não perderá a nacionalidade brasileira.

16.8. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDA

Cancelada a naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I), ou perdida a nacionalidade (primária ou secundária) em decorrência da aquisição de outra nacionalidade fora dos permissivos constitucionais (art. 12, § 4.º, II), seria possível readquiri-las?

cancelamento da naturalização: não poderá readquiri-la, a não ser mediante ação rescisória, nunca mediante de um novo processo de naturalização, sob pena de contrariedade ao texto constitucional;

aquisição de outra nacionalidade: o art. 36 da Lei n. 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.[34]

16.9. QUESTÕES

1. (OAB/100.º) São poucas as limitações aos brasileiros naturalizados. Apenas algumas enunciadas pela Constituição, verificáveis nas hipóteses resumidas assim: 1) são privativos de brasileiros natos os cargos de: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; carreira diplomática; oficial das Forças Armadas (art. 12, § 3.º);[35] 2) também é privativa de cidadão brasileiro nato a função de Membro do Conselho da República (art. 89, VII); 3) o brasileiro naturalizado pode ser extraditado em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou em caso de crime comum, ainda que praticado antes da naturalização (art. 5.º, LI); 4) o brasileiro naturalizado há menos de dez anos não pode ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222). Use o Código:

a) desde que estejam corretas as asserções 1-2-3 e 4;

b) desde que estejam corretas apenas as asserções 1-2 e 4;

c) desde que estejam corretas apenas as asserções 2-3 e 4;

d) desde que estejam corretas apenas as asserções 1-2 e 3.

Resposta: “b”. A hipótese 3 está incorreta, pois a extradição em caso de crime comum só se dará se praticado antes da naturalização. “Ainda que” deixa a entender que poderia ser hipótese de extradição se o crime fosse praticado também depois da naturalização, o que é vedado constitucionalmente.

2. (OAB/106.º) Não será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

a) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial;

b) tiver reconhecida outra nacionalidade originária, por lei estrangeira;

c) adquirir outra nacionalidade para poder viajar a este país;

d) naturalizar-se em país que tenha tratado de reciprocidade de tratamento com o Brasil.

Resposta: “b”. Cf. art. 12, § 4.º, II, “a”.

3. (OAB/114.º) Ao estrangeiro, naturalizado brasileiro, é vedado:

a) ser contratado como professor de universidade pública;

b) ser presidente do Senado Federal;

c) prestar concurso público para ingresso no serviço público federal;

d) filiar-se a partido político.

Resposta: “b”. Cf. art. 12, § 3.º, III. Observar que a hipótese formulada trata de brasileiro naturalizado, e não de estrangeiro (cf., ainda, arts. 14, § 2.º; 37, I; e 207, da CF).

4. (Magistratura/174.º) Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes aos:

a) brasileiros natos;

b) brasileiros naturalizados;

c) estrangeiros residentes;

d) estrangeiros não residentes.

Resposta: “b”. Art. 12, § 1.º.

5. (DPGU/2007 — CESPE/UnB) A nacionalidade, vínculo jurídico que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado, distingue-se da cidadania, condição pela qual um indivíduo possui o gozo e o exercício dos direitos políticos. Há diferentes formas e critérios de aquisição da nacionalidade. Com relação à condição de nacional e de estrangeiro a ser submetido ao processo de naturalização, julgue o item seguinte.

A nacionalidade do indivíduo pode ser originária ou adquirida. No Brasil, não há distinção de direitos em razão do tipo de nacionalidade.

Resposta: “errado”.

6. (Técnico — MPU — 2007 — FCC) Também são considerados brasileiros natos os nascidos

a) no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que um deles não esteja a serviço da República Federativa do Brasil.

b) na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

c) no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, independente de optarem pela nacionalidade brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil.

d) no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que ambos não estejam a serviço da República Federativa do Brasil.

e) no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem pela nacionalidade brasileira até a maioridade.

Resposta: “b”. Art. 12, I, “a”, da CF/88.

7. (Adv. Petrobras/CESGRANRIO-2008) Maria é brasileira, funcionária da Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras, e casada com João, também brasileiro. Foi enviada grávida à Itália, juntamente com sua equipe de trabalho, para tratar de assuntos profissionais do interesse da Petrobras. Ao chegar a Roma, Maria teve complicações na gravidez e deu à luz prematuramente a seu filho Mário, que sobreviveu. De acordo com as disposições constitucionais relativas a direitos da nacionalidade, esse filho de João e Maria será:

a) apátrida.

b) estrangeiro.

c) brasileiro nato.

d) brasileiro naturalizado.

e) italiano, podendo optar pela nacionalidade brasileira após a maioridade.

Resposta: “c”. Art. 12, I, “b”, da CF/88 — cf. parte teórica para a expressão “a serviço do Brasil”.

8. (Magistratura-RR/FCC — 2008) Nascido em dezembro de 2007, na França, filho de pai brasileiro e mãe argelina, João é registrado em repartição consular brasileira sediada naquele país. Nessa hipótese, nos termos da Constituição da República, João:

a) é considerado brasileiro nato.

b) será considerado brasileiro nato se vier a residir no Brasil e optar, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

c) será considerado brasileiro naturalizado, desde que venha a residir por quinze anos ininterruptos no Brasil e não sofra condenação penal.

d) será considerado brasileiro naturalizado se, na forma da lei, vier a adquirir nacionalidade brasileira.

e) não será considerado brasileiro.

Resposta: “a”. Art. 12, I, “c”, da CF/88 — essa questão exigia o conhecimento da EC n. 54/2007.

9. (DP/SC-ACAFE — 2008) De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, pode ser extraditado o brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado anteriormente à naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, na forma da lei. Portanto, a afirmação acima está:

a) incorreta, porque o brasileiro nato também pode ser extraditado.

b) totalmente incompatível com o que dispõe a Constituição no capítulo dos Direitos e Deveres individuais e coletivos.

c) incorreta, porque a prática do crime comum não autoriza a extradição.

d) totalmente compatível com o que dispõe a Constituição no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.

Resposta: “d”. Art. 5.º, LI, da CF/88.

10. (MAGISTRATURA/TJ RS — 2009) Pablo nasceu em Buenos Aires. Seu pai é o embaixador brasileiro na Argentina e sua mãe é de nacionalidade argentina. Nos termos da Constituição Federal de 1988 e alterações em vigor, é correto afirmar que Pablo:

a) poderá naturalizar-se brasileiro após residir no Brasil por mais de quinze anos ininterruptos e não tiver condenação penal.

b) poderá naturalizar-se brasileiro após a maioridade se residir no Brasil por um ano e desde que requeira a nacionalidade brasileira.

c) será considerado brasileiro nato desde que venha residir no Brasil até os vinte e um anos e opte, após a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

d) será considerado brasileiro nato desde que venha residir no Brasil a qualquer tempo e opte pela nacionalidade brasileira.

e) é brasileiro nato, independentemente de quaisquer condições.

Resposta: “e”. Art. 12, I, “b”, da CF/88.

11. (MP/MA — 2009) Em relação à extradição a Constituição Federal:

a) admite sempre em se tratando de naturalizado;

b) permite caso seja provada a participação de brasileiro nato e de naturalizado em crime de tráfico de ilícito de entorpecentes;

c) permite se comprovado o envolvimento de brasileiro nato ou naturalizado em crime de tráfico ilícito de entorpecente, mas desde que o delito tenha característica internacional, o que autorizará julgamento por Tribunal Internacional;

d) o brasileiro nato não é passível de extradição;

e) o naturalizado poderá ser extraditado nas mesmas hipóteses previstas na Constituição para o brasileiro nato, mas desde que o fato seja posterior à naturalização. Se anterior poderá ser expulso.

Resposta: “d”.

12. (OAB 138 — UnB/CESPE — 2009) No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, assinale a opção correta:

a) Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado no Ministério das Relações Exteriores.

b) A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da República.

c) Em nenhuma hipótese, brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira.

d) Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória.

Resposta: “d”. Art. 12, § 4.º, da CF/88.

13. (Defensoria Pública da União — CESPE/UnB — 2010) (...) julgue os próximos itens:

I) Considere que Melchior, devido a fundado temor de perseguição por motivo de raça, se encontre fora de seu país de nacionalidade e que, tendo ingressado no Brasil, se tenha dirigido à Defensoria Pública e indagado acerca da possibilidade de permanência no país, em condição de asilo. Nesse caso, é correto que o defensor público recomende a Melchior que requeira refúgio, com base na lei que normatiza o assunto.

Resposta: “certo”. Conforme art. 1.º, I, da Lei n. 9.474/97 (vide parte teórica, item 16.6.2.1, caso Cesare Battisti). Vejam a importância de estarmos atentos aos temas do momento!

II) Suponha que Raimundo, brasileiro nato, tenha saído do Brasil para morar nos Estados Unidos da América, onde reside há mais de 30 anos, e que, nesse país, tenha obtido a nacionalidade americana como condição para permanecer no território americano. Nessa situação, caso deseje retornar ao Brasil para visitar parentes, Raimundo necessitará de visto, pois, ao obter a nacionalidade americana, perdeu a nacionalidade brasileira.

Resposta: “errado”. Por força do art. 12, § 4.º, II, “a”, ele ainda continua brasileiro nato.

14. (Oficial da Defensoria Pública do Estado de SP/FCC/2010) O filho nascido no Brasil de um casal de alemães que tenha vindo morar no Estado do Ceará em razão da aquisição de um estabelecimento hoteleiro (pousada), tem nacionalidade, nos termos da Constituição Federal Brasileira,

a) alemã.

b) brasileira.

c) alemã, considerado naturalizado brasileiro.

d) brasileira, considerado naturalizado.

e) brasileira, considerado naturalizado alemão.

Resposta: “b”. Aliás, trata-se de brasileiro nato, nos termos do art. 12, I, “a”, já que os pais, estrangeiros, não estavam a serviço de seu país, tendo vindo para o Brasil para morar e tocar a pousada.

15. (Técnico Judiciário — TRE/CE — Área Administrativa — FCC/2012) Péricles, português residente há mais de um ano ininterrupto no Brasil e com idoneidade moral. Pompeu, grego naturalizado brasileiro. Cipriano, inglês residente no Brasil há quinze anos ininterruptos e sem condenação criminal. Alexandre, nascido no Brasil e filho de pais franceses a serviço da França. Tibério, nascido na Bélgica e filho de pai brasileiro a serviço da República Federativa do Brasil, foram cogitados para ocupar cargo de Ministro de Estado da Defesa do Brasil. Nesse caso, segundo a Constituição Federal, o cargo só poderá ser ocupado por

a) Tibério.

b) Pompeu.

c) Cipriano.

d) Péricles.

e) Alexandre.

Resposta: “a”. Já que, nos termos do art. 12, I e II, é o único brasileiro nato (art. 12, § 3.º, VII).

16. (Analista Judiciário/STM — Área Judiciária — CESPE/UnB/2011) O filho de um embaixador do Brasil em Paris, nascido na França, cuja mãe seja alemã, será considerado brasileiro nato.

Resposta: “certo”. Nos termos do art. 12, I, “b”.

17. (Técnico de Controle Externo — TCE/SE — FCC/2011) Paulo, brasileiro nato, é jogador de futebol e atua em um determinado clube da Itália. Como condição de permanência no País onde atua e manutenção do exercício de sua atividade profissional, a Itália impõe a Paulo a sua naturalização. Nesse caso, Paulo:

a) não terá declarada a perda da nacionalidade brasileira.

b) terá declarada a suspensão da nacionalidade brasileira até o momento em que ele regressar ao Brasil e optar novamente pela nacionalidade brasileira.

c) perderá automaticamente a nacionalidade brasileira, mas poderá solicitar a sua reaquisição ao Ministro da Justiça, quando retornar ao Brasil.

d) terá declarada a perda da nacionalidade brasileira.

e) terá declarada a suspensão da nacionalidade brasileira enquanto não cancelar a naturalização italiana.

Resposta: “a”. De acordo com o art. 12, § 4.º, II, “b”.

18. (Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) Márcio Spaghet, italiano residente no Brasil há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação criminal, requereu a nacionalidade brasileira. Nesse caso:

a) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá ser Ministro do Supremo Tribunal Federal.

b) não terá o seu status de brasileiro naturalizado reconhecido em função da inexistência de reciprocidade por parte do governo italiano.

c) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá seguir carreira diplomática e, assim, tornar-se embaixador do Brasil na Itália.

d) não terá o seu status de brasileiro naturalizado reconhecido, pois, não obstante a existência de tratado de reciprocidade, no caso dos estrangeiros, o prazo de residência mínima é de 20 (vinte) anos ininterruptos.

e) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá ser eleito Senador da República.

Resposta: “e”. Cf., art. 12, II, “b”, c/c o art. 12, § 3.º, III (exigência de ser brasileiro nato apenas para ocupar a Presidência do Senado Federal).

19. (Analista Judiciário — TJ/ES — Área Administrativa — CESPE/UnB/2011) A respeito dos princípios e dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item a seguir:

O brasileiro nato não poderá ser extraditado para outro país em nenhuma hipótese.

Resposta: “certo”. De acordo com o art. 5.º, LI.

20. (Magistratura/RO — PUC-PR/2011) Em relação às regras constitucionais sobre nacionalidade, estão CORRETAS:

I. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

II. São considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

III. São considerados brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

IV. São considerados brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.

a) Todas as afirmativas.

b) Somente as afirmativas I, II e III.

c) Somente as afirmativas II, III e IV.

d) Somente as afirmativas I, III e IV.

e) Somente as afirmativas II e IV.

Resposta: “a”.

21. (Perito Papiloscópico — PC/ES — CESPE/UnB/2011) No que se refere aos direitos sociais, julgue os itens seguintes:

Um cargo de tenente do Exército apenas poderá ser exercido por brasileiro nato.

Resposta: “certo”. O meu ilustre leitor teria que lembrar que tenente do Exército é oficial das Forças Armadas e, assim, nos termos do art. 12, § 3.º, VI, tem que ser brasileiro nato. Em relação à hierarquia nas Forças Armadas, cf. item 11.8.6.2.3.

22. (OAB — Exame de Ordem Unificado.2 — out./2011 — FGV/2011) No que tange ao direito de nacionalidade, assinale a alternativa correta:

a) O brasileiro nato não pode perder a nacionalidade.

b) O filho de pais alemães que estão no Brasil a serviço de empresa privada alemã será brasileiro nato caso venha a nascer no Brasil.

c) O brasileiro naturalizado pode ser extraditado pela prática de crime comum após a naturalização.

d) O brasileiro nato somente poderá ser extraditado no caso de envolvimento com o tráfico de entorpecentes.

Resposta: “b”. Nos termos do art. 12, I, “a”.

23. (Analista Judiciário/CNJ — CESPE/UnB/2013 — Área Judiciária) Julgue o item seguinte, referente à teoria constitucional:

Os estrangeiros somente não gozarão dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a própria Constituição autorizar a distinção, tendo-se presente o princípio de que a lei não deve distinguir entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos direitos civis.

Resposta: “certo”, nos termos do art. 5.º, caput, CF/88.

24. (Analista Judiciário — TRE/RJ — CESPE/UnB/2012) Julgue o item a seguir, relativo aos direitos sociais e de nacionalidade previstos na Constituição Federal de 1988 (CF):

Com a EC n. 36/2002, a situação jurídica de brasileiros natos e naturalizados, no que se refere à propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, foi igualada.

Resposta: “errado”, nos termos do art. 222, caput, CF/88.

25. (Analista Ministerial — Área Processual — MP/PI — CESPE/UnB/2012) A respeito de direitos e garantias fundamentais e nacionalidade, julgue o item seguinte.

O brasileiro nato nunca poderá ser extraditado, mas poderá vir a perder a nacionalidade.

Resposta: “certo”. Confira o art. 5.º, LI, e art. 12, § 4.º, II.

[1] “Cidadania... qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política... Nacionalidade é conceito mais amplo do que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão” (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 305).

[2] Adotada e proclamada pela Res. n. 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948.

[3] No território nacional se incluem: “... 1) as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, como rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; 2) os navios e aeronaves de guerra onde quer que se encontrem; 3) os navios mercantes brasileiros em alto-mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; 4) as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto-mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros” (Dardeau de Carvalho, Nacionalidade e cidadania, p. 57, apud José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 290).

[4] Curso de direito constitucional, 3. ed., p. 718.

[5] A aquisição da nacionalidade dá-se no momento da fixação da residência no País; este o fato gerador da nacionalidade. No entanto, esta fica sujeita à opção confirmativa. Assim, a condição de brasileiro nato fica suspensa até a implementação da condição. Neste sentido, cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 293.

[6] Lembramos o art. 69, § 4.º, da Constituição de 1891, que dizia: “São cidadãos brasileiros: os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro de seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem”.

[7] O procedimento, inclusive os formulários para requerimentos a autoridades responsáveis pode ser consultado no site do Ministério da Justiça: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ33FCEB63PTBRIE.htm.

[8] “Art. 112. São condições para a concessão da naturalização (renumerado pela Lei n. 6.964, de 9.12.81): I — capacidade civil, segundo a lei brasileira; II — ser registrado como permanente no Brasil; III — residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização, podendo ser reduzido ou dispensado nos termos da lei; IV — ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V — exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI — bom procedimento; VII — inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII — boa saúde, não sendo esta exigida a nenhum estrangeiro que residir no País há mais de dois anos”.

[9] Ou seja, originários de Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Açores, Cabo Verde, Príncipe, Goa, Gamão, Dio, Macau e Timor (cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 332).

[10] Inicialmente previa-se o prazo de 30 anos, que foi diminuído para 15 anos pela EC de Revisão n. 3/94.

[11] Conforme decidiu o STF, “a ausência temporária não significa que a residência não foi contínua, pois há que distinguir entre residência contínua e permanência contínua” (Pleno, Ag. 32.074-DF, Rel. Min. Hermes Lima, j. 04.02.1965).

[12] Curso de direito constitucional positivo, p. 295.

[13] H. Accioly, G. E. do Nascimento e Silva e P. B. Casella, Manual de direito internacional público, 17. ed., p. 499.

[14] H. Accioly, G. E. do Nascimento e Silva e P. B. Casella, Manual de direito internacional público, 17. ed., p. 501. Importante notar que o Tribunal Penal Internacional — TPI, lembrando que o Brasil se submete a sua jurisdição (art. 5.º, § 4.º), adota um regime diferenciado, mais abreviado, que a doutrina vem denominando entrega (surrender), não se confundindo com a extradição (cf. item 14.10.25 e Valério de O. Mazzuoli, Curso de direito internacional público, 2. ed., p. 603 e 740, bem como Marcelo D. Varella, Direito internacional público, p. 185). O tema está para ser resolvido pelo STF na Pet. 4.625, interposta pelo TPI em 16.07.2009, que requer a eventual prisão e entrega do Presidente do Sudão, acusado de ter cometido crimes contra a humanidade e de guerra, caso ele entre no território brasileiro (matéria pendente).

[15] Também no sentido de não se exigir sentença penal condenatória para o acolhimento do pedido de extradição, no direito norte-americano, podemos lembrar o instituto do indictment, que se equipara à pronúncia do direito brasileiro. O STF tem entendido esse ato formal como suficiente para se legitimar o pedido de extradição passiva instrutória (cf. o precedente no julgamento da Ext 280, Rel. Min. Adaucto Cardoso, j. 26.03.1969, Plenário, DJ de 12.09.1969, reafirmado em outros tantos julgados, como na Ext 1.069, j. 09.08.2007).

[16] Devemos alertar que o art. 81 da Lei n. 6.815/80, que estabelecia a atribuição do Ministro da Justiça para ordenar a prisão do extraditando, colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal, não foi recepcionado pela CF/88, na medida em que, conforme se apontou, cabe ao Ministro Relator do STF decretar a prisão.

[17] “EMENTA: Extradição ativa. Falta de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Pedido formulado por pessoa física. Inadmissibilidade. Ausência de legitimidade ativa. Prerrogativa que apenas assiste a Estados estrangeiros. Extradição não conhecida. O Supremo Tribunal Federal, no sistema constitucional brasileiro, somente dispõe de competência originária para processar e julgar as extradições passivas, requeridas, ao Governo do Brasil, por Estados estrangeiros. Não compete à Suprema Corte apreciar, nem julgar da legalidade de extradições ativas, pois estas deverão ser requeridas, diretamente, pelo Estado brasileiro, aos Governos estrangeiros, em cujo território esteja a pessoa reclamada pelas autoridades nacionais. Os pedidos de extradição, por envolverem uma relação de caráter necessariamente intergovernamental, somente podem ser formulados por Estados soberanos, falecendo legitimação, para tanto, a meros particulares” (Ext 955, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.12.2004, Plenário, DJ de 1.º.02.2005).

[18] “O postulado da especialidade, precisamente em função das razões de ordem político-jurídica que justificam a sua formulação e previsão em textos normativos, assume inegável sentido tutelar, pois destina-se a proteger, na concreção do seu alcance, o súdito estrangeiro contra a instauração de persecuções penais eventualmente arbitrárias. Convenção Europeia Sobre Extradição (Art. 14) e Tratado de Extradição Brasil — Suíça (Art. V). Magistério da doutrina” (Ext-571-extensão, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.06.1995, Plenário, DJ de 04.08.1995).

[19] De acordo com o art. 5.º, XLVII, CF/88, não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Assim, o Estado estrangeiro deverá assumir o compromisso de não aplicar quaisquer das penas que são vedadas pelo ordenamento brasileiro.

[20] “Extradição e dupla tipicidade. A possível diversidade formal concernente ao nomen juris das entidades delituosas não atua como causa obstativa da extradição, desde que o fato imputado constitua crime sob a dupla perspectiva dos ordenamentos jurídicos vigentes no Brasil e no Estado estrangeiro que requer a efetivação da medida extradicional. O postulado da dupla tipicidade — por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição — impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. O que realmente importa, na aferição do postulado da dupla tipicidade, é a presença dos elementos estruturantes do tipo penal (essentialia delicti), tais como definidos nos preceitos primários de incriminação constantes da legislação brasileira e vigentes no ordenamento positivo do Estado requerente, independentemente da designação formal por eles atribuída aos fatos delituosos” (Ext 953, Rel. Min. Celso de Mello, j. 28.09.2005, Plenário, DJ de 11.11.2005).

[21] “O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social” (art. 78, § 3.º, do Estatuto dos Estrangeiros).

[22] Cf. Notícias do STF (18.11.2009 e 16.12.2009), bem como Informativos (558, 567 e 568). Ainda, cf. o acórdão com densas discussões em 686 páginas (só de acórdão!): Ext. 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.12.2009, Plenário, DJE de 16.04.2010.

[23] Texto publicado na Revista Consultor Jurídico, em 29.12.2009, disponível em: http://www.conjur.com.br.

[24] Francisco Rezek, Direito internacional: curso elementar, p. 204.

[25] A decisão do STF foi proferida em 16.12.2009. O acórdão publicado em 16.04.2010. O ato do ex-Presidente somente em 30.12.2010. Curiosamente, levou-se 8 meses para deliberar!

[26] O parágrafo único do referido artigo entende também passível de expulsão o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil; b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

[27] A partir do julgamento do HC 31.449, o STJ vem adotando interpretação sistemática do referido art. 75, § 1.º, da Lei n. 6.815/80, em face da CF, do ECA e da Convenção sobre os Direitos da Criança: “EMENTA: (...). 1. A regra do art. 75, II, b, da Lei 6.815/80 deve ser interpretada sistematicamente, levando em consideração, especialmente, os princípios da CF/88, da Lei 8.069/90 (ECA) e das convenções internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico. 2. A proibição de expulsão de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da criança, não apenas no que se refere à assistência material, mas à sua proteção em sentido integral, inclusive com a garantia dos direitos à identidade, à convivência familiar, à assistência pelos pais. 3. Ordem concedida” (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 12.05.2004). Nesse sentido, cf. HC 88.882/STJ e AgRg no HC 115.603/STJ.

[28] Nesse sentido: “A existência de filha brasileira só constitui causa impeditiva da expulsão de estrangeiro, quando sempre a teve sob sua guarda e dependência econômica, mas desde que a tenha reconhecido antes do fato que haja motivado a expedição do decreto expulsório” (HC 82.893, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 17.12.2004, Plenário, DJ de 08.04.2005). No mesmo sentido: HC 110.849, j. 10.04.2012, 2.ª T.; HC 100.793, j. 02.12.2010, Plenário; HC 97.095, j. 19.08.2010, Plenário; HC 85.203, j. 06.08.2009, Plenário; etc.

[29] Nesse sentido, destacamos liminar concedida pelo Min. Celso de Mello, em 27.11.2012, no julgamento do HC 114.901, fundada no dever constitucional de se preservar a unidade e de proteger a integridade da entidade familiar, mesmo que não fundada no casamento.

[30] Cf. HC 54.718, Plenário do STF, j. 15.12.1976 e HC 87.007-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 26.10.2005, DJ de 08.11.2005.

[31] Francisco Rezek, Direito internacional público: curso elementar, p. 221.

[32] O inciso VII do § 3.º do art. 12 da CF/88 foi introduzido pela EC n. 23, de 02.09.1999.

[33] Art. 112, § 2.º: “Verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida. § 3.º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação”.

[34] José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, p. 207) sugere apenas as regras do art. 36 da Lei n. 818/49. E observa: “... a reaquisição da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, não tendo efeito retroativo, mas o readquirente recupera a condição que perdera: se era brasileiro nato, voltará a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomará essa qualidade” (Curso..., cit., 17. ed., p. 335). Já Alexandre de Moraes entende que a reaquisição só se dará através do processo de naturalização, tornando-se, inclusive o ex-brasileiro nato, agora, naturalizado (Direito constitucional, p. 213-214).

[35] Lembramos que no Concurso 80.º/MP/SP se exigia o mesmo conhecimento. Apenas alertamos que a EC n. 23, de 02.09.1999, acrescentou mais um cargo a ser exercido exclusivamente por brasileiro nato, qual seja, o de ministro de Estado da Defesa (art. 12, § 3.º, VII).

17

DIREITOS POLÍTICOS

17. DIREITOS POLÍTICOS

17.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

17.1.1. Democracia semidireta ou participativa

17.1.2. Plebiscito versus referendo: experiências na história brasileira

17.1.2.1. Referendo para manutenção ou não do regime parlamentarista (1963)

17.1.2.2. Plebiscito para a escolha entre a forma (república ou monarquia constitucional) e sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo) (1993)

17.1.2.3. Referendo para a manifestação do eleitorado sobre a manutenção ou rejeição da proibição da comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional (2005)

17.1.3. O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição?

17.1.4. Quadro comparativo: plebiscito versus referendo

17.1.5. Outros institutos de democracia semidireta ou participativa: recall e veto popular

17.2. SOBERANIA POPULAR, NACIONALIDADE, CIDADANIA, SUFRÁGIO, VOTO E ESCRUTÍNIO

17.3. DIREITO POLÍTICO POSITIVO (DIREITO DE SUFRÁGIO)

17.3.1. Capacidade eleitoral ativa

17.3.2. Capacidade eleitoral passiva

17.3.2.1. Condições de elegibilidade

17.4. DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

17.4.1. Inelegibilidades

17.4.1.1. Inelegibilidades absolutas

17.4.1.2. Inelegibilidades relativas

17.4.1.2.1. Inelegibilidade relativa em razão da função exercida (por motivos funcionais)

17.4.1.2.1.1. Inelegibilidade relativa em razão da função exercida para um terceiro mandato sucessivo

17.4.1.2.1.2. A figura do denominado “prefeito itinerante” ou “prefeito profissional”

17.4.1.2.1.3. Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer a outros cargos

17.4.1.2.2. Inelegibilidade relativa em razão do parentesco

17.4.1.2.3. Militares

17.4.1.2.4. Inelegibilidades previstas em lei complementar

17.4.2. Candidatos com “ficha suja”: inelegibilidade?

17.4.3. Privação dos direitos políticos — perda e suspensão

17.4.3.1. Perda dos direitos políticos (arts. 15, I e IV, e 12, § 4.º, II, CF/88)

17.4.3.2. Suspensão dos direitos políticos (arts. 15, II, III e V, e 55, II, e § 1.º, CF/88; art. 17.3 do Dec. n. 3.927/2001, c/c o art. 1.º, I, “b”, da LC n. 64/90)

17.4.4. Reaquisição dos direitos políticos perdidos ou suspensos

17.5. SERVIDOR PÚBLICO E EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO

17.6. QUESTÕES

17.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

17.1.1. Democracia semidireta ou participativa

Os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente.[1]

De modo geral podemos classificar os regimes democráticos em três espécies: a) democracia direta, em que o povo exerce por si o poder, sem intermediários, sem representantes; b) democracia representativa, na qual o povo, soberano, elege representantes, outorgando-lhes poderes, para que, em nome deles e para o povo, governem o país; e c) democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta, a qual, conforme observação de Mônica de Melo, constitui um mecanismo capaz de propiciar, “além da participação direta, concreta do cidadão na democracia representativa, controle popular sobre os atos estatais”.[2]

A democracia participativa ou semidireta assimilada pela CF/88 (arts. 1.º, parágrafo único, e 14) caracteriza-se, portanto, como a base para que se possa, na atualidade, falar em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como pelo ajuizamento da ação popular.

Passemos, então, a conceituar cada um dos institutos da democracia direta (soberania popular). Comecemos diferenciando plebiscito de referendo.

Ao diferenciar os institutos, procuramos buscar os pontos de aproximação (semelhanças) e os pontos de distinção (diferenças). A semelhança entre eles reside no fato de ambos serem formas de consulta ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

A diferença está no momento da consulta: a) no plebiscito, a consulta é prévia, sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido à apreciação. Ou seja, primeiro consulta-se o povo, para depois, só então, a decisão política ser tomada, ficando o governante condicionado ao que for deliberado pelo povo; b) por outro lado, no referendum, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para, só então, submetê-lo à apreciação do povo, que o ratifica (confirma) ou o rejeita (afasta).

O art. 3.º da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3.º do art. 18 da CF, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Lembrar, por fim, que a competência de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por decreto legislativo.

O outro instrumento de participação popular, por intermédio de um processo, de forma direta, no exercício do poder, dá-se por iniciativa popular, que consiste, em âmbito federal, na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco Estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles (ver art. 61, § 2.º, da CF/88).[3]

Finalmente, além das já citadas formas de participação popular, podemos lembrar a ação popular (que será mais bem estudada junto com os remédios constitucionais — Cap. 14), bem como diversas outras previstas, a título de exemplo, nos arts. 10; 11; 31, § 3.º; 37, § 3.º; 74, § 2.º; 194, parágrafo único, VII; 206, VI; 216, § 1.º; etc., todos da CF/88.

17.1.2. Plebiscito versus referendo: experiências na história brasileira

Surge então a importante pergunta: há alguma experiência de plebiscito ou de referendo na história das eleições no Brasil?

17.1.2.1. Referendo para manutenção ou não do regime parlamentarista (1963)

Em um primeiro momento, lembramos a EC n. 4, de 02.09.1961, à Constituição de 1946, que, em seu art. 25, fixou a possibilidade de lei complementar “... dispor sobre a realização de ‘plebiscito’ que decida sobre a manutenção do sistema parlamentar ou volta ao sistema presidencial, devendo, em tal hipótese, fazer-se a ‘consulta plebiscitária’ nove meses antes do termo do atual período presidencial”.

Estabeleceu-se, então, a realização do denominado “plebiscito” para o ano de 1965, com o objetivo de saber se o sistema de governo parlamentar deveria ser mantido ou se o sistema presidencial seria retomado.

No fundo, parece-nos que se tratava, em essência, de referendo, já que, depois de já tomado o ato (a instituição do parlamentarismo no Brasil), proceder-se-ia à consulta popular para confirmar ou afastar a decisão já tomada.

Essa situação foi reconhecida pela LC n. 2, de 16.09.1962, que, antecipando a consulta popular, em seu art. 2.º, estabeleceu que “a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, será submetida a referendum popular no dia 6 de janeiro de 1963”.

E completou em seus parágrafos: “proclamado pelo Superior Tribunal Eleitoral o resultado, o Congresso organizará, dentro do prazo de 90 (noventa) dias, o sistema de governo na base da opção decorrente da consulta” (ou seja, a consulta vincula a decisão a ser tomada). E em seguida estabeleceu: “terminado esse prazo, se não estiver promulgada a emenda revisora do parlamentarismo ou instituidora do presidencialismo, continuará em vigor a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, ou voltará a vigorar em sua plenitude a Constituição Federal de 1946, conforme o resultado da consulta popular”.

Portanto, com todo o respeito a eventual entendimento contrário, a nosso ver, o primeiro referendo já realizado no Brasil foi o do dia 6 de janeiro de 1963, em que foi decidido o retorno ao sistema presidencial.

17.1.2.2. Plebiscito para a escolha entre a forma (república ou monarquia constitucional) e sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo) (1993)

Posteriormente, tivemos o primeiro plebiscito no Brasil, com data inicial prevista para 7 de setembro de 1993, nos termos do art. 2.º do ADCT, antecipada para 21 de abril de 1993 pela EC n. 2/92. O resultado todos já conhecem, qual seja, a manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo.

17.1.2.3. Referendo para a manifestação do eleitorado sobre a manutenção ou rejeição da proibição da comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional (2005)

Finalmente, chegamos ao tão comentado referendo sobre o desarmamento de 23 de outubro de 2005.

O art. 35 da Lei n. 10.826/2003 (conhecida como Estatuto do Desarmamento) estabeleceu ser proibida a comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6.o da Lei.

Tal proibição, contudo, nos termos do art. 35, § 1.º, para entrar em vigor dependia de aprovação mediante referendo popular, com realização prevista para outubro de 2005.

Em caso de aprovação do referendo popular, a proibição prevista no caput do art. 35 entraria em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

O Estatuto do Desarmamento foi regulamentado pelo Decreto n. 5.123/2004, tendo sido o referendo de âmbito nacional, de que trata o citado art. 35 da Lei n. 10.826/2003, autorizado, nos termos do art. 49, XV, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 780, de 07.07.2005.

Algumas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) foram ajuizadas contra o Estatuto do Desarmamento, destacando-se as de ns. 3.112, 3.137, 3.198, 3.263, 3.518, 3.535, 3.586, 3.600, 3.788 e 3.814.

Para se ter um exemplo, na ADI 3.535, a ADEPOL atacou dispositivos do Estatuto e a totalidade do citado Decreto Legislativo n. 780/2005.

Conforme noticiado, “a entidade afirma que a legislação questionada repercute diretamente nas atividades relativas à defesa do Estado, pois a proibição da comercialização de armas de fogo e munição ‘privará os cidadãos brasileiros de bem de seu direito líquido e certo à compra, propriedade, posse e guarda dessas armas’. Isso poderá provocar um brutal aumento da criminalidade, da violência e do contrabando, diz a ADEPOL” (Notícias STF, 13.07.2005).[4]

Cabe alertar, especialmente aos ilustres candidatos que irão prestar provas para a importante carreira de Delegado de Polícia, que, em despacho ordinatório de 16.11.2006, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski determinou o apensamento de todas as referidas ADIs à de n. 3.112, já que nesta impugnava-se a totalidade da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), e nas outras também se buscava “... a invalidação jurídico-constitucional do mesmo diploma legislativo, seja em sua totalidade, seja quanto a determinadas prescrições normativas”. Nesse sentido, estávamos diante de identidade de objeto entre todas as ADIs indicadas, justificando-se, assim, o apensamento de todas à primeira (ADI 3.112), conforme indicado.

Em 02.05.2007, o STF, por maioria, julgou procedente, em parte, o pedido formulado nas várias ADIs e declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos arts. 14 e 15 e do art. 21 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).

A inconstitucionalidade formal alegada foi afastada, entendendo o STF pela inexistência de violação do art. 61, § 1.º, II, “a” e “e”.

No mérito, somente os dispositivos citados foram declarados inconstitucionais, confirmando o STF a constitucionalidade dos demais dispositivos do Estatuto:

parágrafos únicos dos arts. 14 e 15: inafiançabilidade do crime de porte ilegal de armas de fogo de uso permitido, salvo quando estiver registrada em nome do agente, e inafiançabilidade do crime de disparo de arma de fogo — considerou-se não razoável a vedação da fiança, tendo em vista que “... tais delitos não poderiam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5.º, XLIII). Asseverou-se, ademais, cuidar-se, na verdade, de crimes de mera conduta que, embora impliquem redução no nível de segurança coletiva, não podem ser igualados aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade” (Inf. 465/STF e Notícias STF, 02.05.2007, 19h);

art. 21 do Estatuto do Desarmamento: estabelece serem insuscetíveis de liberdade provisória os delitos previstos nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) — entendeu o STF ter havido violação “... aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, art. 5.º, LVII e LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a franquia para os demais delitos, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5.º, LV)” (Inf. 465/STF e Notícias STF, 02.05.2007, 19h).

Superada essa questão a respeito das regras trazidas pelo Estatuto, cabe alertar que o referendo foi organizado pelo Tribunal Superior Eleitoral, nos termos da Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, para consultar o eleitorado sobre a comercialização de armas de fogo e munição no território nacional, tendo sido realizado em 23 de outubro de 2005, e consistiu na seguinte questão: “o comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil?”.

Se a maioria simples do eleitorado nacional se manifestasse afirmativamente (“SIM”) à questão proposta, a vedação constante do Estatuto do Desarmamento entraria em vigor na data de publicação do resultado do referendo pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Como todos sabem, após a apuração dos votos do aludido referendo, realizado em 23.10.2005, segundo dados oficiais do TSE, o “NÃO” recebeu 59.109.265 votos (63,94%), e o “SIM”, 33.333.045 votos (36,06%). Foram registrados 1.329.207 (1,39%) votos em branco e 1.604.307 (1,68%) votos nulos. Dos 122.042.825 eleitores, compareceram às urnas 95.375.824 (78,15%). A abstenção foi de 26.666.791 (21,85%). Assim, o comércio de armas de fogo e munição, nos termos da lei e por força do referendo, continua permitido no Brasil.

Concordamos com Jorge Hélio ao afirmar que, “da mesma forma que se dá nas eleições convencionais, nas quais o eleitorado escolhe os chefes do Poder Executivo e os membros do Poder Legislativo, nos âmbitos federal, estadual, distrital e municipal, o voto será obrigatório no referendo vindouro para os maiores de 18 e com menos de 70 anos, alfabetizados. Os analfabetos, os maiores de 70 anos e aqueles com idades entre 16 e 17 anos, desde que alistados eleitoralmente, votarão se assim quiserem. Para este grupo de pessoas, o voto é facultativo, como reza o art. 14, § 1.º, da Constituição”.[5]

17.1.3. O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição?

Essa pergunta parece bastante interessante. Em outras palavras, proclamado o resultado do plebiscito ou do referendo, poderia o legislador contrariar a manifestação popular editando lei ou emenda à Constituição (EC) em sentido contrário?

Exemplificando: tendo afirmado o povo ser contra a proibição do porte de armas, poderia o legislador editar uma lei em sentido contrário? Essa lei teria validade?

Ou, ainda, tendo o povo manifestado em plebiscito a preferência pelo presidencialismo, poderia uma emenda à Constituição instituir o parlamentarismo no Brasil, como inclusive se vem veiculando na imprensa?

Entendemos que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais. Isto porque, uma vez manifestada a vontade popular, esta passa a ser vinculante, não podendo ser desrespeitada. Referidos dispositivos seriam inconstitucionais por violarem os arts. 14, I ou II, c/c o art. 1.º, parágrafo único, qual seja, o princípio da soberania popular.

Nesse sentido, parece-nos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa.

A única maneira de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo, a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XV.

Cabe alertar, contudo, que o referido decreto legislativo dependeria de provocação do legislador, seja por meio de lei (no caso do porte de armas), seja por meio de nova emenda (no caso do sistema de governo). Nesses casos, a lei ou emenda deveria prever a futura convocação pelo Congresso Nacional do novo plebiscito.

17.1.4. Quadro comparativo: plebiscito versus referendo

| CONCEITO | CONGRESSO NACIONAL (Competência Exclusiva) | INSTRUMENTO PARA CONVOCAR PLEBISCITO E AUTORIZAR REFERENDO | PRINCIPAL DIFERENÇA — Momento da Consulta
PLEBISCITO | consulta formulada ao povo, efetivando--se em relação àqueles que tenham capacidade eleitoral ativa, para que deliberem sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa | art. 49, XV — convoca plebiscito | decreto legislativo | prévia — o plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido
REFERENDO | consulta formulada ao povo, efetivando-se em relação àqueles que tenham capacidade eleitoral ativa, para que deliberem sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa | art. 49, XV — autoriza referendo | decreto legislativo | posterior — o referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição

17.1.5. Outros institutos de democracia semidireta ou participativa: recall e veto popular

Outros institutos de democracia semidireta poderiam ser destacados, como o recall e o veto popular, não adotados, contudo, pelo constituinte de 1988:

recall: com a sua origem nos EUA, o recall seria um mecanismo de revogação popular do mandato eletivo, como, por exemplo, em razão de não cumprimento de promessas de campanha. José Afonso da Silva denomina “revocação popular”, definindo-a como um “instituto de natureza política pelo qual os eleitores, pela via eleitoral, podem revocar mandatos populares”;[6]

veto popular: instrumento pelo qual o povo poderia vetar projetos de lei, podendo arquivá-los, mesmo contra a vontade do parlamento. Segundo Agra, “a diferença entre o veto popular e o plebiscito é que, naquele, o seu uso se restringiria a projetos de leis que estivessem tramitando no Congresso Nacional, manifestando-se a população contra a sua aprovação, e este se refere a qualquer propositura que a população tenha interesse que passe a integrar o ordenamento jurídico, independentemente de sua tramitação no Congresso Nacional”.[7]

17.2. SOBERANIA POPULAR, NACIONALIDADE, CIDADANIA, SUFRÁGIO, VOTO E ESCRUTÍNIO

Vejamos alguns conceitos básicos antes de analisar a teoria dos direitos políticos:

Soberania popular, de acordo com Uadi Lammêgo Bulos, “... é a qualidade máxima do poder extraída da soma dos atributos de cada membro da sociedade estatal, encarregado de escolher os seus representantes no governo por meio do sufrágio universal e do voto direto, secreto e igualitário”.[8]

Nacionalidade, como vimos, é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações.

Cidadania tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado.[9] O cidadão, portanto, nada mais é do que o nacional que goza de direitos políticos.

Sufrágio é o direito de votar e ser votado.

Voto é o ato por meio do qual se exercita o sufrágio, ou seja, o direito de votar e ser votado.

Escrutínio é o modo, a maneira, a forma pela qual se exercita o voto (público ou secreto).

17.3. DIREITO POLÍTICO POSITIVO (DIREITO DE SUFRÁGIO)

Como núcleo dos direitos políticos, surge o direito de sufrágio, que se caracteriza tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade) como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade).

17.3.1. Capacidade eleitoral ativa

O exercício do sufrágio ativo dá-se pelo voto, que pressupõe: a) alistamento eleitoral na forma da lei (título eleitoral); b) nacionalidade brasileira (portanto, não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros — art. 14, § 2.º); c) idade mínima de 16 anos (art. 14, § 1.º, II, “c”); e d) não ser conscrito[10] durante o serviço militar obrigatório.

Em relação ao título de eleitor, a Lei n. 12.034/2009 introduziu o art. 91-A à Lei n. 9.504/97, estabelecendo que no momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deveria apresentar documento de identificação com fotografia.

A matéria foi questionada no STF por meio da ADI 4.467 e, às vésperas das eleições de 2010, a Corte, por maioria, entendeu que a necessidade de dupla identificação violaria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, bastaria a apresentação de documento oficial com foto para o exercício da capacidade eleitoral ativa, não sendo o título documento de apresentação obrigatória (medida cautelar deferida, mérito pendente).

Assim, o alistamento eleitoral e o voto são, de acordo com o art. 14, § 1.º, I e II, “a”, “b” e “c”:

OBRIGATÓRIOS | maiores de 18 e menores de 70 anos de idade.
FACULTATIVOS | maiores de 16 e menores de 18 anos de idade; analfabetos; maiores de 70 anos de idade.

O voto, então, é direto, secreto, universal, periódico, livre, personalíssimo e com valor igual para todos, nos seguintes termos:

Direto, no sentido de que o cidadão vota diretamente no candidato, sem qualquer intermediário. Excepcionalmente, porém, existe uma única hipótese de eleição indireta no Brasil, já estudada no capítulo sobre o Poder Executivo (art. 81, § 1.º), qual seja, quando vagarem os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos últimos 2 anos do mandato. Nessa situação excepcional, a eleição para ambos os cargos será feita pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

Secreto, na medida em que não se dá publicidade da opção do eleitor, mantendo-a em sigilo absoluto.

Nesse contexto, discutiu-se se essa regra explícita do voto secreto (prevista no art. 14, caput) estender-se-ia, também, para a votação no Parlamento.

De maneira interessante, decidiu o STF que as deliberações parlamentares devem pautar-se pelo princípio da publicidade, a traduzir dogma do regime constitucional democrático. “(...) A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. (...) A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela sociedade civil” (ADI 1.057-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.04.94, DJ de 06.04.2001).

Universal, já que o seu exercício não está ligado a nenhuma condição discriminatória, como aquelas de ordem econômica (ter ou não certa renda), intelectual (ser ou não alfabetizado), as concernentes a nome, família, sexo, cor, religião. O voto no Brasil, portanto, não é restrito, por não ser censitário (qualificação econômica) nem capacitário (capacitações especiais, notadamente de natureza intelectual).

Periódico, já que a democracia representativa prevê e exige mandatos por prazo determinado.

Livre, pois a escolha pode dar-se por um ou outro candidato, ou, se preferir, poderá anular o voto ou depositar a cédula em branco na urna. A obrigatoriedade está em comparecer às urnas, depositando a cédula ou, mais comumente, votando na urna eletrônica, e assinando a folha de votação.

Personalíssimo, no sentido de se vetar a votação por procurador. O voto é exercido pessoalmente pelo cidadão, sendo identificado pelo título eleitoral.

Igualitário, decorrente do princípio one man one vote — “um homem um voto”, o voto deve ter valor igual para todos, independentemente da cor, sexo, situação econômica, social, intelectual etc.

Convém lembrar que o constituinte originário, elevando à categoria de cláusulas pétreas, inadmitiu qualquer proposta de emenda à Constituição tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, § 4.º, II).

17.3.2. Capacidade eleitoral passiva

A capacidade eleitoral passiva nada mais é que a possibilidade de eleger-se, concorrendo a um mandato eletivo. O direito de ser votado, no entanto, só se torna absoluto se o eventual candidato preencher todas as condições de elegibilidade para o cargo ao qual se candidata e, ainda, não incidir em nenhum dos impedimentos constitucionalmente previstos, quais sejam, os direitos políticos negativos, que veremos mais adiante.

17.3.2.1. Condições de elegibilidade

O art. 14, § 3.º, estabelece como condições de elegibilidade, na forma da lei:

nacionalidade brasileira;

pleno exercício dos direitos políticos;

alistamento eleitoral;

domicílio eleitoral na circunscrição;

filiação partidária;

idade mínima de acordo com o cargo ao qual se candidata.

No tocante ao requisito da idade,[11] essa condição de elegibilidade inicia-se aos 18 anos, terminando aos 35 anos, conforme se observa pelas regras abaixo transcritas:

18 anos para Vereador;

21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de paz;

30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

35 anos para Presidente, Vice-Presidente da República e Senador.

17.4. DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

Ao contrário dos direitos políticos positivos, os direitos políticos negativos individualizam-se ao definirem formulações constitucionais restritivas e impeditivas das atividades político-partidárias, privando o cidadão do exercício de seus direitos políticos, bem como impedindo-o de eleger um candidato (capacidade eleitoral ativa) ou de ser eleito (capacidade eleitoral passiva). Comecemos pelas inelegibilidades para depois analisarmos as situações em que os direitos políticos ficam suspensos ou são perdidos (privação dos direitos políticos).

17.4.1. Inelegibilidades

As inelegibilidades são as circunstâncias (constitucionais ou previstas em lei complementar) que impedem o cidadão do exercício total ou parcial da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se. Restringem, portanto, a elegibilidade do cidadão.[12]

Conforme estabelece o art. 14, § 9.º, as inelegibilidades buscam proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

As inelegibilidades estão previstas tanto na CF (art. 14, §§ 4.º a 8.º), normas estas que independem de regulamentação infraconstitucional, já que de eficácia plena e aplicabilidade imediata, como em lei complementar, que poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação.[13]

As inelegibilidades podem ser absolutas (impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo, taxativamente previstas na CF/88) ou relativas (impedimento eleitoral para algum cargo eletivo ou mandato, em função de situações em que se encontre o cidadão candidato, previstas na CF/88 — art. 14, §§ 5.º a 8.º — ou em lei complementar — art. 14, § 9.º).

17.4.1.1. Inelegibilidades absolutas

De acordo com o art. 14, § 4.º, são absolutamente inelegíveis, ou seja, não podem exercer a capacidade eleitoral passiva, em relação a qualquer cargo eletivo, o:

inalistável (quem não pode ser eleitor não pode eleger-se). Os estrangeiros[14] e, durante o serviço militar obrigatório, os conscritos não podem alistar-se como eleitores. Portanto, são considerados inalistáveis. Lembramos que o alistamento eleitoral é indiscutível condição de elegibilidade;

analfabeto (o analfabeto tem direito à alistabilidade e, portanto, direito de votar, mas não pode ser eleito, pois não possui capacidade eleitoral passiva).

17.4.1.2. Inelegibilidades relativas

O relativamente inelegível, em razão de algumas situações, não pode eleger-se para determinados cargos, podendo, porém, candidatar-se e eleger-se para outros, sob os quais não recaia a inelegibilidade. A inelegibilidade nestes casos dá-se, conforme as regras constitucionais, em decorrência da função exercida, de parentesco, ou se o candidato for militar, bem como em virtude das situações previstas em lei complementar (art. 14, § 9.º).

17.4.1.2.1. Inelegibilidade relativa em razão da função exercida (por motivos funcionais)

17.4.1.2.1.1. Inelegibilidade relativa em razão da função exercida para um terceiro mandato sucessivo

O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos não poderão ser reeleitos para um terceiro mandato sucessivo.

A nova regra trazida pela EC n. 16/97, que alterou a redação do art. 14, § 5.º, permite a reeleição dos Chefes dos Executivos Federal, Estadual, Distrital e Municipal (Presidente da República, Governadores de Estado, Governador do Distrito Federal e Prefeitos) e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos, para um único período subsequente. Isso nos permite concluir que a inelegibilidade surge somente para um terceiro mandato, subsequente e sucessivo.

Nada impediria, pela regra atual, que o Ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, reeleito para um segundo mandato (1999-2002), já que permitida a reeleição para um único período subsequente, após intervalo de uma legislatura (o mandato do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva — 2003-2006), se candidatasse e se reelegesse para um terceiro mandato (2007-2010), porém, como visto, não sucessivo (como todos sabem, o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi reeleito para um novo mandato subsequente).

Por fim, destacamos decisão do TSE, em resposta à Consulta n. 689/2000, indagando se os vices podem ser candidatos à sucessão do titular reeleito, uma vez que este não pode mais ser candidato a um terceiro mandato sucessivo. A resposta a essa consulta gerou a Res. n. 20.889/01/TSE (DJ 1, de 14.12.2001, p. 205), pela qual fica estabelecido que o vice, tendo ou não sido reeleito, se sucedeu o titular, poderá candidatar-se à reeleição por um período subsequente. No entanto, para candidatar-se a cargo diverso, deverá observar as regras do art. 1.º, § 2.º, da LC n. 64/90. Do ponto de vista político, para se ter um exemplo, essa decisão beneficiou o então Governador do Estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, mesmo já tendo, no primeiro mandato, substituído Mário Covas, assumindo como governador interino e, no segundo, como Governador, após a morte de Covas.

Esse entendimento foi mantido pelo STF no julgamento da RE 366.488, Rel. Carlos Velloso (04.10.2005), nos seguintes termos: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES CONSECUTIVAS: EXERCÍCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSÃO DO TITULAR: REELEIÇÃO: POSSIBILIDADE. CF, art. 14, § 5.º, I. Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. II. Inteligência do disposto no § 5.º do art. 14 da Constituição Federal. III. RE conhecido e improvido”.

17.4.1.2.1.2. A figura do denominado “prefeito itinerante” ou “prefeito profissional”

Destacamos a figura do denominado “prefeito itinerante” ou “prefeito profissional”, quando, reeleito para um mesmo Município, na medida em que inelegível para o terceiro mandato consecutivo, transfere o seu domicílio eleitoral para município diverso buscando afastar a inelegibilidade estabelecida no art. 14, § 5.º, CF/88.

Durante muito tempo, o TSE admitia essa situação, com algumas ressalvas (municípios com territórios limítrofes, a pressupor microrregião eleitoral única ou resultantes de desmembramento, incorporação ou fusão). Contudo, no julgamento do Recurso Especial Eleitoral n. 32.507, em 17.12.2008, a Corte Eleitoral mudou o seu entendimento, passando a não mais admitir essa situação, mesmo se observados os prazos de desincompatibilização, domicílio eleitoral, filiação partidária etc. Vejamos:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2008. REGISTRO CANDIDATURA. PREFEITO. CANDIDATO À REELEIÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO PARA OUTRO MUNICÍPIO. FRAUDE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 5.º DO ART. 14 DA CB. IMPROVIMENTO. 1. Fraude consumada mediante o desvirtuamento da faculdade de transferir-se domicílio eleitoral de um para outro Município, de modo a ilidir-se a incidência do preceito legal disposto no § 5.º do art. 14 da CB. 2. Evidente desvio da finalidade do direito à fixação do domicílio eleitoral. 3. Recurso a que se nega provimento” (RESPE 32.507, Rel. Min. Eros Grau, j. 17.12.2008).

O tema chegou a ser discutido pelo STF no julgamento do RE 637.485, que, em 01.08.2012, manteve o novo entendimento firmado no TSE, não admitindo o terceiro mandato consecutivo, mesmo na hipótese de municípios distintos.

O Min. Gilmar Mendes, Relator, “assentou, sob o regime de repercussão geral, que: a) o art. 14, § 5.º, da CF, interpretar-se-ia no sentido de que a proibição da segunda reeleição seria absoluta e tornaria inelegível para determinado cargo de Chefe do Poder Executivo o cidadão que já cumprira 2 mandatos consecutivos (reeleito uma única vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em ente da federação diverso; e b) as decisões do TSE que acarretassem mudança de jurisprudência no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento não se aplicariam imediatamente ao caso concreto e somente teriam eficácia sobre outras situações em pleito eleitoral posterior”.

Assim, a proibição de reeleições sucessivas ao cargo de Prefeito encontrava fundamento no princípio republicano, no sentido de respeito à temporariedade e à alternância no exercício do poder. Contudo, ficou clara a possibilidade de, observada a regra da desincompatibilização 6 meses antes de novo pleito, esse Prefeito, reeleito, sair candidato a outros cargos, no caso os de Presidente da República, Governador de Estado, Governador do DF, Deputados federal ou estadual, Vereador, mas não, como se viu, ao de Prefeito, mesmo que para município diverso.

Reconhecendo tratar-se de substancial alteração da jurisprudência do TSE (o que o Min. Gilmar Mendes denominou “viragem jurisprudencial”), o STF resolveu modular os efeitos da decisão, no sentido da técnica da aplicabilidade prospectiva das decisões, tendo em vista os princípios da segurança jurídica, da anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88) e da confiança, “a fim de proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que, de alguma forma, participassem dos prélios eleitorais” (Inf. 673/STF).

Assim, conforme decidiu o STF, a proibição da figura do “prefeito itinerante” passa a ser o novo entendimento, aplicável, contudo, a partir de 2012.

17.4.1.2.1.3. Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer a outros cargos

O art. 14, § 6.º, estabelece que, para concorrer a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 meses antes do pleito.

Trata-se do instrumento da desincompatibilização, através do qual o candidato (cidadão) se desvencilha de alguma circunstância que o impede de exercer a sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, de eleger-se para determinado cargo.

Resta saber se a expressão “outros cargos” se aplica somente a cargos diversos (diferentes, “outros”), ou se engloba, também, a reeleição para o mesmo cargo, por exemplo, a reeleição do Presidente da República. Teria ele de renunciar 6 meses antes do pleito para concorrer ao mesmo cargo?

Entendemos que sim, pela própria natureza e finalidades das inelegibilidades, quais sejam, a proteção da probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração (art. 14, § 9.º).[15]

CUIDADO: esse não é o entendimento do STF, que se manifestou no sentido de que a desincompatibilização deve dar-se somente para a candidatura a outros cargos, diversos, diferentes. Para a reeleição, os Chefes do Executivo não precisam, portanto, renunciar 6 meses antes do pleito.[16]

Finalmente, em relação aos vices, a mencionada regra da desincompatibilização não incide, na medida em que não são mencionados no art. 14, § 6.º, a não ser que tenham, nos 6 meses anteriores ao pleito, sucedido ou substituído os titulares.

17.4.1.2.2. Inelegibilidade relativa em razão do parentesco

A ideia da inelegibilidade relativa em razão do parentesco, conforme anotou o STF, deve ser interpretada “... de maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da Constituição, evitando-se a perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder” (RE 543.117-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.06.2008, DJE de 22.08.2008).

Como regra, então, de acordo com o art. 14, § 7.º, são inelegíveis, no território da circunscrição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do:

Presidente da República;

Governador de Estado, Território ou do Distrito Federal;

Prefeito;

ou quem os haja substituído dentro dos 6 meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Em julgamento do RE 344.882-BA, interposto contra acórdão do TSE que, “... interpretando o disposto nos §§ 5.º e 7.º do art. 14 da CF, concluíra pela elegibilidade de cunhada e de irmão de prefeito, falecido antes dos 6 meses que antecederam o pleito, aos cargos de prefeito e vice-prefeito, sob a fundamentação de que, subsistindo a possibilidade, em tese, de reeleição do próprio titular para o período subsequente, seria também legítima a candidatura de seus parentes para os citados cargos eletivos, porquanto ocorrido o falecimento do titular dentro do prazo previsto na CF..., o Min. Sepúlveda Pertence, relator, proferiu voto no sentido de manter o acórdão recorrido, por entender que, após a edição da EC 16/97, o tratamento dispensado ao titular do cargo deve ser o mesmo adotado relativamente aos parentes — ou seja, sendo reelegível o titular, e renunciando 6 meses antes do pleito, permite-se a candidatura de seus parentes ao mesmo cargo...” (Inf. 283/STF).

O Plenário do STF, conforme noticiado, em 07.04.2003, concluiu que “... parentes podem concorrer nas eleições, desde que o titular do cargo tenha o direito à reeleição e não concorra na disputa. A decisão foi por maioria de votos, ficando vencido o Ministro Moreira Alves”.[17]

Finalmente, nos termos da SV n. 18/2009, pacificou o STF que “a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7.º do artigo 14 da Constituição Federal”.

17.4.1.2.3. Militares

Conforme expressamente prevê o art. 14, § 8.º, o militar alistável é elegível. Para tanto, deverá atender às seguintes condições:

menos de 10 anos de serviço: deverá afastar-se da atividade;

mais de 10 anos de serviço: será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Esses dispositivos foram interpretados pelo STF no julgamento do RE 279.469.

No caso concreto, determinado militar, com menos de 10 anos de serviço, portanto, enquadrado na hipótese do art. 14, § 8.º, I, após ter o seu registro de candidatura deferido, foi demitido pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul.

Contra referido ato coator, o militar impetrou mandado de segurança e o TJ/RS anulou a demissão ex officio.

O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, interpôs recurso extraordinário e o STF, ao final, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, restabelecendo a demissão do militar.

De acordo com o STF, os militares devem ser diferenciados de acordo com o tempo de serviço.

Na hipótese de contar com menos de 10 anos de serviço, embora o texto diga apenas que o militar deverá se afastar, esse afastamento deve ser entendido como definitivo.

Assim, ao se candidatar a cargo eletivo, o militar com menos de 10 anos será excluído do serviço ativo mediante demissão ou licenciamento ex officio e o consequente desligamento da organização a que estiver vinculado.

No entanto, se o militar contar com mais de 10 anos de serviço (art. 14, § 8.º, II), será agregado (afastado temporariamente) pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Nesse sentido, pedimos vênia para transcrever a ementa do referido acórdão:

“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Militar alistável. Elegibilidade. Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, com menos de 10 (dez) anos de serviço. Candidatura a mandato eletivo. Demissão oficial por conveniência do serviço. Necessidade de afastamento definitivo, ou exclusão do serviço ativo. Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado. Inadmissibilidade. Situação diversa daquela ostentada por militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício. Mandado de segurança indeferido. Recurso extraordinário provido para esse fim. Interpretação das disposições do art. 14, § 8.º, I e II, da CF. Voto vencido. Diversamente do que sucede ao militar com mais de dez anos de serviço, deve afastar-se definitivamente da atividade, o servidor militar que, contando menos de dez anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo” (RE 279.469, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, j. 16.03.2011, Plenário, DJE de 20.06.2011).

17.4.1.2.4. Inelegibilidades previstas em lei complementar

De acordo com o art. 14, § 9.º, CF/88, lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de que sejam protegidos os preceitos da:

probidade administrativa;

moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato;

normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Assim, conforme regra explícita na Constituição, o instrumento para o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade só poderá ser a lei complementar, no caso a LC n. 64/90, sob pena de incorrermos em inconstitucionalidade (formal).

Outrossim, na medida em que se trata de restrições a direitos fundamentais, somente novas inelegibilidades relativas poderão ser definidas, já que as absolutas só se justificam quando estabelecidas pela CF e, em nosso entender, pelo poder constituinte originário, sob pena de se ferirem direitos e garantias individuais (art. 60, § 4.º, IV).

Assim, podemos distinguir, do ponto de vista formal, o procedimento para a disciplina dos requisitos de elegibilidade e, em outro sentido, as situações de inelegibilidade, conforme bem anota o STF:

“O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária, constituindo condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3.º), revelam-se passíveis de válida disciplinação mediante simples lei ordinária. Os requisitos de elegibilidade não se confundem, no plano jurídico-conceitual, com as hipóteses de inelegibilidade, cuja definição — além das situações já previstas diretamente pelo próprio texto constitucional (CF, art. 14, §§ 5.º a 8.º) — só pode derivar de norma inscrita em lei complementar (CF, art. 14, § 9.º)” (ADI 1.063-MC).

Dois importantes precedentes merecem destaque, consagrando o entendimento de dispensa de lei complementar por não se tratar de hipótese de inelegibilidade:

Captação de sufrágio: “Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Captação de sufrágio. As sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo art. 41-A da Lei n. 9.504/97 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade” (ADI 3.592);

Proibição de inauguração de obra três meses antes do pleito: “(...) O preceito inscrito no art. 77 da Lei federal n. 9.504 visa a coibir abusos, conferindo igualdade de tratamento aos candidatos, sem afronta ao disposto no art. 14, § 9.º, da Constituição do Brasil. A alegação de que o artigo impugnado violaria o princípio da isonomia improcede...” (ADI 3.305).

Finalmente, lembramos, em relação às inelegibilidades, as novidades introduzidas pela LC n. 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), consideradas constitucionais pelo STF no julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4.578, conforme desenvolvemos a seguir.

17.4.2. Candidatos com “ficha suja”: inelegibilidade?

Conforme acabamos de estudar, uma das hipóteses de inelegibilidade relativa decorre de lei complementar, conforme estabelece o art. 14, § 9.º, que pedimos, novamente, a vênia para reproduzir:

“Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Portanto, deve-se analisar o sentido da expressão “vida pregressa do candidato”.

A resposta está na LC n. 64/90, com modificações importantes trazidas pela LC n. 135, de 04.06.2010 (“Lei da Ficha Limpa”).

Antes das modificações, para que se caracterizasse uma das hipóteses de inelegibilidade era necessário que houvesse sentença negativa transitada em julgado.

Ainda à luz da regra antiga, que exigia expressamente o trânsito em julgado, em 26.06.2008 a AMB — Associação dos Magistrados Brasileiros propôs a ADPF 144 contra a interpretação do TSE, sustentando ser desnecessário o trânsito em julgado da ação para que se caracterizasse a inelegibilidade.

Segundo a AMB, a Justiça Eleitoral deveria reconhecer a inelegibilidade pelo simples fato de haver ação judicial proposta em face do candidato a demonstrar atitude ímproba e imoral.

Em 06.08.2008, no entanto, por 9 x 2 e depois de quase 8 horas de julgamento, o STF negou o pedido da AMB.

Ao entender que o art. 14, § 9.º, não é autoaplicável (En. n. 13 da Súmula do TSE), reconheceu o STF que, necessariamente, será a lei complementar que disciplinará as hipóteses de inelegibilidade.

A simples “ficha suja”, o mero apontamento e desenvolvimento de uma ação judicial, sem o trânsito em julgado, não era suficiente, portanto, para caracterizar a inelegibilidade.

CUIDADO: inovando, contudo, a referida LC n. 135/2010 passou a definir, com mais precisão, o conceito de vida pregressa do candidato, dando maior “peso” a eventual “ficha suja”.

Dentre as novidades, podemos lembrar a hipótese de inelegibilidade não somente no caso de decisão transitada em julgado por crime praticado, como, também, em razão de decisão proferida, na hipótese dos crimes elencados, por órgão judicial colegiado, mesmo que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

A referida LC n. 135/2010, inovando, tornou inelegível aquele que for condenado, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma.

A grande questão inicial era saber se as novidades deveriam ser aplicadas imediatamente, no caso, às eleições de 2010, alegando alguns candidatos violação ao princípio da anualidade eleitoral, qual seja, ao art. 16, da CF/88, que estabelece que a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra em até 1 ano da data de sua vigência.

Em seguida, definido o momento de sua aplicação, a outra discussão envolvia a análise da constitucionalidade ou não da denominada “Lei da Ficha Limpa”.

Em relação à primeira preocupação, chegamos a sustentar, em edições anteriores, que as hipóteses de inelegibilidade relativa ampliadas pela “Lei da Ficha Limpa” não se caracterizavam como processo eleitoral, mas, de fato, como norma eleitoral material, não influenciando o processo eleitoral, e, portanto, de aplicação imediata (nesse sentido, cf. CTA 112.026/DF — TSE, 10.06.2010).

Isso porque, na linha do que já havia decidido o STF, os seus preceitos (cf. ADI 3.345, Min. Celso de Mello, j. 25.08.2005):

não rompem a igualdade de participação dos partidos e candidatos;

não afetam a normalidade das eleições;

não perturbam o pleito;

não ensejam alteração motivada por propósito casuístico.

O TSE decidiu, também, que a LC n. 135/2010 se aplicava a situações anteriores, por não constituir pena (CTA. 114.709/DF, j. 17.06.2010).

Em 25.08.2010, o TSE, no julgamento do RO n. 4.336-27, confirmou a aplicação imediata da nova regra e a possibilidade de retroagir, atingindo candidatos condenados por órgão colegiado antes de sua vigência.

Diante das decisões da Corte eleitoral, a matéria foi parar no STF, que, em sua primeira análise, em razão de empate em 5 x 5, no julgamento do RE 631.102, em 27.10.2010, não resolveu a questão da regra do art. 16.

A Corte, à época, não utilizou a previsão do chamado voto de qualidade, que seria a opção para o Ministro Presidente resolver a pendência. Ainda, como não se atingiu o quorum do art. 97 (maioria absoluta, ou seja, no mínimo 6 votos), aplicando-se analogicamente o art. 205, parágrafo único, II, do RI/STF, a lei continuou com a sua presunção de constitucionalidade, prevalecendo, então, a decisão do TSE.

Em 02.02.2011, a Presidente Dilma Rousseff indicou o 11.º Ministro do STF, Luiz Fux, para ocupar a vaga decorrente da aposentadoria do Min. Eros Grau e, então, com 11 Ministros, a questão podia, finalmente, ser resolvida.

Deixamos a nossa crítica em razão da demora na nomeação, acarretando a realização das eleições de outubro/2010 sem a definição dessa questão extremamente importante.

Finalmente, em 23.03.2011, o STF determinou, por 6 x 5, agora no julgamento do RE 633.703, o afastamento da incidência da LC n. 135/2010 para as eleições já ocorridas em 2010 e as anteriores, bem como para os mandatos em curso, sob pena de se violar o art. 16 da CF/88, que, estabelecendo o princípio da anterioridade eleitoral, assegura a garantia do devido processo legal eleitoral.

Segundo a Corte, o art. 16 tem por escopo evitar mudanças no sistema eleitoral, assegurando a igualdade de chances no pleito eleitoral e, nesse sentido, a proteção das minorias partidárias.

A aplicação do art. 16, direito fundamental, caracteriza-se como verdadeira cláusula pétrea, não cabendo ao Judiciário, nesse contexto, analisar a moralidade da legislação. Trata-se, em essência, de “barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria”.

Segundo o Min. Gilmar Mendes, o art. 16 estabelece verdadeira “garantia fundamental do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos (...) oponível, inclusive, em relação ao exercício do poder constituinte derivado”. Dessa forma, na medida em que a LC n. 135/2010 interferiu “... em fase específica do processo eleitoral — fase pré-eleitoral —, a qual se iniciaria com a escolha e a apresentação de candidaturas pelos partidos políticos e encerrar-se-ia até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral”, não poderia ser aplicada às eleições de 2010 (cf. Inf. 620/STF e RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.03.2011, Plenário, DJE de 17.11.2011).

Resolvida a primeira questão, qual seja, a aplicação do art. 16, restava analisar a constitucionalidade material da “Lei da Ficha Limpa”.

Em nosso entender, a LC n. 135/2010 encontra total respaldo no art. 14, § 9.º, definindo o conceito de “vida pregressa do candidato” e, assim, opta por inadmitir aqueles que possam colocar em risco a probidade e a moralidade administrativa, em verdadeira consagração ao princípio da precaução, do Estado Democrático de Direito e da República, esta última enquadrada como princípio sensível da Constituição.

Nesse sentido, o STF, em 16.02.2012, por maioria, no julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4.578, entendeu que a Lei da Ficha Limpa é constitucional e pode ser aplicada, inclusive, a atos e fatos ocorridos anteriormente à sua edição, tendo sido observada já nas eleições de 2012.

Dentre os vários aspectos do acórdão de 375 páginas (e que vale a leitura!), podemos destacar o reconhecimento da observância das exigências de moralidade e probidade no tocante à vida pregressa, bem como a interpretação conforme a Constituição das alíneas “e” e “l”, do inciso I, do art. 1.º, da LC n. 64/90, na redação dada pela LC n. 135/2010, para admitir a redução de tempo que transcorreu entre a condenação e o seu trânsito em julgado do prazo de 8 anos de inelegibilidades após o cumprimento da pena (detração). Vejamos :

“EMENTA: (...) 2. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9.º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional.

3. A presunção de inocência consagrada no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal.

4. Não é violado pela Lei Complementar n. 135/2010 o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral.

(...).

12. A extensão da inelegibilidade por 8 anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado” (ADC 29; ADC 30 e ADI 4.578, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.02.2012, Plenário, DJE de 29.06.2012).

17.4.3. Privação dos direitos políticos — perda e suspensão

Já vimos as regras que restringem a elegibilidade do cidadão, tornando-o inelegível, absoluta ou relativamente. Agora, verificaremos as situações que privam o cidadão dos direitos políticos de votar e ser votado, tanto definitivamente (perda) como de modo temporário (suspensão).[18] Em nenhuma hipótese, ressalte-se, será permitida a cassação de direitos políticos.

17.4.3.1. Perda dos direitos políticos (arts. 15, I e IV, e 12, § 4.º, II, CF/88)

Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado: em decorrência do cancelamento da naturalização, o indivíduo voltará à condição de estrangeiro, não podendo mais se alistar como eleitor (art. 14, § 2.º) nem eleger-se, uma vez que deixa de ostentar a nacionalidade brasileira (art. 14, § 3.º, I).

Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa: o art. 5.º, VIII, estabelece, como regra, que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. No entanto, se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (ex.: serviço militar obrigatório — cf. art. 143) e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei, terá, como sanção, a declaração da perda de seus direitos políticos.

Sobre essa hipótese, alertamos que a maioria dos autores de direito eleitoral vem estabelecendo como situação de suspensão, e não perda de direitos políticos, nos termos da literalidade do art. 4.º, § 2.º, da Lei n. 8.239/91.

Apenas nos alinhamos ao conceito de perda, com José Afonso da Silva, já que para readquirir os direitos políticos a pessoa precisará tomar a decisão de prestar o serviço alternativo, não sendo o vício suprimido por decurso de prazo.

Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisição de outra: embora não esteja prevista no art. 15 da CF, mediante interpretação sistemática pode-se elencar a hipótese descrita no art. 12, § 4.º, II, da CF como mais uma hipótese constitucionalmente prevista de perda dos direitos políticos. Isso porque a nacionalidade brasileira é pressuposto para a aquisição de direitos políticos. Perdendo a nacionalidade brasileira e adquirindo outra, o ex-brasileiro passa a ser estrangeiro e, como vimos, os estrangeiros, bem como os conscritos, durante o serviço militar obrigatório (só para lembrar o candidato atento e estudioso!), são inalistáveis (quem não pode ser eleitor não pode eleger-se). O alistamento eleitoral, como vimos, é indiscutível condição de elegibilidade. Assim e por todo o exposto, como o estrangeiro não adquire direitos políticos, exclusivos de brasileiros natos ou naturalizados, a perda da nacionalidade gera a indiscutível perda dos direitos políticos, outrora existentes.

17.4.3.2. Suspensão dos direitos políticos (arts. 15, II, III e V, e 55, II, e § 1.º, CF/88; art. 17.3 do Dec. n. 3.927/2001, c/c o art. 1.º, I, “b”, da LC n. 64/90)

incapacidade civil absoluta: como só se pode suspender aquilo que já existia, deve-se partir do pressuposto de que o indivíduo tinha direitos políticos e estes foram suspensos. Então, somente nos casos de interdição é que se poderia falar em suspensão de direitos políticos;

condenação criminal transitada em julgado: observar que os direitos políticos ficam suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação;

improbidade administrativa nos termos do art. 37, § 4.º: os atos de improbidade administrativa, portanto, importarão a suspensão dos direitos políticos, bem como a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. Observar que a declaração da improbidade terá de ser via processo judicial, não podendo dar-se através de mero processo administrativo. Segundo José Afonso da Silva, “a improbidade diz respeito à prática de ato que gere prejuízo ao erário público em proveito do agente. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo. O ímprobo administrativo é o devasso da Administração pública”;[19]

exercício assegurado pela cláusula de reciprocidade (art. 12, § 1.º): nos termos do art. 17.3 do Decreto n. 3.927/2001 (Promulga o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000), “o gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade”. Assim, o gozo dos direitos políticos em Portugal (por brasileiro) importará na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Brasil;

art. 55, II, e § 1.º, c/c o art. 1.º, I, “b”, da LC n. 64/90: procedimento do Deputado ou Senador declarado incompatível com o decoro parlamentar — inelegibilidade por 8 anos, nos termos do art. 1.º, I, “b”, da LC n. 64/90.

17.4.4. Reaquisição dos direitos políticos perdidos ou suspensos

Perdido o direito político, na hipótese de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, a reaquisição só se dará através de ação rescisória.

Se a hipótese for a perda por recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, a reaquisição dar-se-á quando o indivíduo, a qualquer tempo, cumprir a obrigação devida.

Por outro lado, se a perda se der em virtude de aquisição de outra nacionalidade, o art. 36 da Lei n. 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.[20]

Finalmente, no tocante às hipóteses de suspensão, a reaquisição dos direitos políticos dar-se-á quando cessarem os motivos que determinaram a suspensão.

17.5. SERVIDOR PÚBLICO E EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO

De acordo com o art. 38 da CF, na redação determinada pela EC n. 19/98, ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

17.6. QUESTÕES

1. (MP/SP/80.º/1998) No ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, o plebiscito constitui consulta popular prévia sobre matéria política ou institucional, antes de sua formulação legislativa, enquanto o referendo constitui consulta posterior à aprovação de projeto de lei ou de emenda constitucional, para ratificação ou rejeição, configurando um e outro instrumento de exercício da soberania popular. As noções conceituais de plebiscito e referendo aqui expendidas:

a) estão corretas, aduzindo-se que a convocação do plebiscito é de competência concorrente do Presidente da República e do Congresso Nacional.

b) estão corretas, mas não se relacionam com o exercício da soberania popular.

c) estão corretas, aduzindo-se que a convocação do plebiscito é privativa do Presidente da República.

d) estão invertidas no que se relaciona ao momento de sua ocorrência, pois o referendo antecede a deliberação parlamentar, e o plebiscito a sucede.

e) estão corretas, aduzindo-se que a autorização de referendo e a convocação de plebiscito são da competência exclusiva do Congresso Nacional.

Resposta: “e”. De acordo com o art. 49, XV, da CF/88, podendo ser acrescentado que tanto a autorização de referendo como a convocação de plebiscito se materializam por intermédio de decreto legislativo do Congresso Nacional. Observamos que esta questão foi idêntica na prova da Magistratura de SP/2008. Isso demonstra que a técnica do estudo das questões se apresenta como uma importante ferramenta para a preparação do candidato.

2. (Magistratura/SP/178.º — 2006) Compete exclusivamente ao Congresso Nacional:

a) resolver definitivamente, em qualquer caso, sobre tratados, acordos ou atos internacionais.

b) autorizar referendo e convocar plebiscito.

c) autorizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais.

d) suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Resposta: “b”. Art. 49, XV. O problema da letra “a”, errada, está na expressão “em qualquer caso”. Percebam que o art. 49, I, da CF/88 fala em instrumentos que “acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. O erro da letra “c” está em generalizar a obrigação, que, no caso, só será necessária para as hipóteses das terras indígenas (art. 49, XVI, c/c o art. 231, § 3.º). Por fim, a competência para a situação da letra “d” é do Senado Federal, e não do Congresso Nacional. Lembre-se de que o CN é bicameral, composto de duas Casas: Câmara dos Deputados e Senado Federal. A competência exclusiva do CN (art. 49) é distinta da competência da CD (art. 51), que, por sua vez, é distinta da competência do SF (art. 52).

3. (Notário/SP/2006) Assinale a alternativa correta: a Constituição Federal estabelece que todo o poder emana do povo, que o exerce mediante representantes eleitos, ou diretamente, por meio do:

a) referendo, do habeas corpus e da ação popular.

b) referendo, da ação popular e do plebiscito.

c) mandado de injunção e da iniciativa popular.

d) plebiscito, do referendo e da iniciativa popular.

Resposta: “d”. Habeas corpus e mandado de injunção são remédios constitucionais. A ação popular caracteriza-se como forma de participação popular por meio de um processo, assegurando o direito democrático de participação popular do cidadão na vida pública. Parte da doutrina não encontra o seu fundamento no art. 1.º, parágrafo único, não a aceitando como direito político.[21] Contudo, concordamos com José Afonso da Silva e Elival da Silva Ramos que a ação popular deva ser encarada como instrumento de democracia direta (o que, no caso da presente prova, permitiria dizer que a letra “b” também seria correta). Como anota José Afonso da Silva, a ação popular “... acolhe um instituto de democracia direta, da mesma natureza da iniciativa popular, do veto popular, do referendo popular, da revocação popular ou do ‘recall’. Em conclusão: o direito de ação popular encontra seu fundamento no art. 1.º, parágrafo único, da Constituição Federal, na expressão ‘todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.[22]

4. (50.º MP/MG — 2010) Dentre as formas diretas de exercício da soberania popular, podemos apontar, EXCETO:

a) a reclamação constitucional.

b) o plebiscito.

c) o referendo.

d) a iniciativa popular.

Resposta: “a”.

5. (Procurador Autárquico — DER-RO — FUNCAB/2010) Pedro Lenza anota que, no magistério de J. J. Gomes Canotilho, este festejado autor português identifica a existência de vários “movimentos constitucionais”, como o inglês, o americano e o francês, definindo o constitucionalismo como uma “...teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.” Assinale a alternativa correta:

a) O totalitarismo constitucional é vedado pela Constituição Federal de 1988, pois impede o florescer da constituição dirigente defendida por Canotilho.

b) A Constituição Federal de 1988 não contemplou a democracia participativa, pois estabeleceu que todo o poder emana do povo e por ele será exercido por meio de representantes eleitos.

c) A democracia direta é prevalente sobre a democracia representativa, constituindo um sistema híbrido, aplicável conforme a Constituição Federal de 1988.

d) O resultado de plebiscito ou referendo tem natureza de consulta popular e não é vinculante, podendo o Congresso Nacional editar lei ou Emenda Constitucional em sentido contrário.

e) A competência para autorizar um referendo é do Congresso Nacional, mas somente o Presidente da República pode convocar um plebiscito.

Resposta: “c”, de acordo com a parte teórica.

6. (MP/80.º) Aponte, no rol de consequências adiante, aquela que, segundo as normas constitucionais, não se relacionam com a prática de atos de improbidade administrativa:

a) perda da função pública;

b) perda da nacionalidade;

c) indisponibilidade dos bens;

d) ressarcimento ao erário;

e) suspensão dos direitos políticos.

Resposta: “b”. Art. 15, V, combinado com o art. 37, § 4.º. Como vimos, uma das hipóteses de suspensão dos direitos políticos dar-se-á no caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º, sendo as suas consequências: a suspensão dos direitos políticos (alternativa “e”), a perda da função pública (alternativa “a”), a indisponibilidade dos bens (alternativa “c”) e o ressarcimento ao erário (alternativa “d”). Não se inclui, portanto, a perda da nacionalidade, que se dará nos termos do art. 12, § 4.º.

7. (OAB/108.º) Poderá um estrangeiro, naturalizado brasileiro, candidatar-se ao Senado Federal?

a) sim, desde que haja reciprocidade em favor de brasileiros, em seu país de origem;

b) sim, não podendo apenas ser eleito presidente daquela casa;

c) sim, desde que o Regimento Interno do Senado não o proíba;

d) sim, desde que a lei eleitoral não faça distinção entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados.

Resposta: “b”. Art. 14, § 3.º, I, combinado com o art. 12, § 3.º, III.

8. (MP/81.º/2.ª Prova) Assinale a opção em que não há erro, no que se refere às consequências advindas do exercício de mandato eletivo por parte de servidor público.

a) tratando-se de mandato de deputado federal, ficará afastado do cargo, emprego ou função;

b) tratando-se de mandato de deputado estadual ou distrital, poderá optar entre afastar-se ou não;

c) tratando-se de mandato de prefeito, o afastamento será obrigatório, vedada a faculdade de optar pelos vencimentos de servidor;

d) tratando-se de mandato de vereador, não havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;

e) tratando-se de mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, aplicar-se-á a norma da alternativa “b”.

Resposta: “a”. Art. 38, I, da CF. A letra “b” está errada porque haverá também a necessidade de se afastar do cargo, emprego ou função (art. 38, I); a alternativa “c” traz uma primeira regra correta, qual seja, o necessário afastamento, mas erra ao dizer que é vedada a opção pela remuneração do servidor público (art. 38, II); na letra “d”, o candidato deveria se recordar de que a percepção das vantagens do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, só será permitida se houver compatibilidade de horários (art. 38, III); por fim, a letra “e”, pelos fundamentos acima expostos, está errada (art. 38, III).

9. (OAB/115.º) Estará legitimado a concorrer ao cargo de Deputado Federal:

a) o religioso que se recusou a prestar obrigação alternativa, nos termos do art. 143, § 1.º, da Constituição Federal;

b) o conscrito, no período do serviço militar obrigatório;

c) o natural de Portugal, com residência permanente no País;

d) o brasileiro nato, maior de 21 anos, analfabeto.

Resposta: “c”.

10. (TJ DF 2007/Questão 1) Nos termos do que preconizado na Constituição de República de 1988, a respeito dos Direitos Políticos, é falso afirmar:

a) A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular;

b) O alistamento eleitoral e voto são facultativos para os analfabetos;

c) São inelegíveis os inalistáveis;

d) O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da proclamação do resultado, instruída a ação com provas de abuso de poder político, corrupção ou fraude.

Resposta: “d”. Art. 14, § 10, da CF/88.

11. (TJ MG 2006-EJEF) Constitui condição de elegibilidade, na forma da lei, a idade mínima de:

a) vinte e um anos para Vereador;

b) vinte e um anos para Juiz de Paz;

c) vinte e cinco anos para Governador;

d) vinte e cinco anos para Deputado Distrital.

Resposta: “b”. Art. 14, § 3.º, VI, “c”, da CF/88.

12. (TJ MG 2007-EJEF) A perda dos direitos políticos se dará no seguinte caso:

a) improbidade administrativa.

b) cancelamento da naturalização, por sentença transitada em julgado.

c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.

d) incapacidade civil absoluta.

Resposta: “b”. Art. 15, I, da CF/88.

13. (MPU 2007 FCC) Considere as seguintes assertivas a respeito dos Direitos Políticos previstos na Carta Magna:

I. É condição de elegibilidade para o cargo de Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal possuir a idade mínima de trinta e cinco anos.

II. Para concorrerem a outros cargos os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

III. São inelegíveis, em qualquer hipótese, no território de jurisdição do titular, os parentes consanguíneos ou afins, até o terceiro grau, do Presidente da República.

IV. É condição de elegibilidade para o cargo de Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital possuir a idade mínima de vinte e um anos.

Está correto o que se afirma SOMENTE em

a) I e II.

b) II e IV.

c) I, II e III.

d) I, III e IV.

e) II, III e IV.

Resposta: “b”.

14. (NOTÁRIOS PR 2007) A capacidade eleitoral ativa e a capacidade eleitoral passiva integram os direitos políticos e são delimitadores do seu exercício. Em face dessa realidade, assinale a correta:

a) A inelegibilidade relativa decorre do texto constitucional e da lei.

b) A inelegibilidade absoluta pode ser fixada na lei infraconstitucional.

c) A capacidade eleitoral ativa compreende as inelegibilidades absolutas.

d) A inelegibilidade reflexa por motivos de casamento somente fica afastada no caso de o candidato já estar ocupando mandato eletivo e independe de desincompatibilização.

e) Os partidos políticos não possuem direito a recursos do fundo partidário.

Resposta: “a”.

15. (MPE/RR/CESPE/UnB-2008) A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. O controle administrativo corresponde ao exame que a administração pública faz sobre a sua conduta, quanto à legalidade ou ao mérito de seus atos, por iniciativa própria ou mediante provocação.

Resposta: “certo”.

16. (Delegado-TO/CESPE/UnB-2008) Em nenhuma hipótese o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, de governador de estado ou de prefeito municipal, podem ser candidatos a cargos eletivos no território de jurisdição do titular.

Resposta: “errado”. Cf. parte final do art. 14, § 7.º.

17. (TRT/SP/FCC-2008) A capacidade eleitoral passiva é concernente ao direito político classificado por

a) participação partidária.

b) alistabilidade.

c) elegibilidade.

d) plebiscito.

e) referendo.

Resposta: “c”. Art. 14, § 3.º, da CF/88.

18. (Analista Judiciário Maranhão UnB/CESPE-2009) Artur, com 17 anos de idade, registrou-se como eleitor e filia-se tempestivamente a um partido político para concorrer ao cargo de vereador. Nessa situação hipotética, em face das disposições constitucionais e legais a respeito da candidatura, Artur:

a) deverá ter sua candidatura declarada ilegal, em qualquer situação, pois a idade mínima, no caso, é de 21 anos de idade.

b) poderá ser legalmente considerado candidato somente se for emancipado pelos pais ou responsável.

c) poderá tomar posse no cargo, desde que tenha completado 18 anos de idade até a data da posse no cargo.

d) deverá ter sua candidatura negada pela justiça eleitoral, por não cumprir exigência constitucional de idade mínima.

e) somente será legalmente considerado candidato se completar 18 anos de idade até a data da eleição.

Resposta: “c”.

19. (Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais/FUMARC — 2009) Dentre os instrumentos da democracia semidireta, aquele que consiste em consulta à opinião do eleitorado sobre a manutenção ou a revogação do mandato político ou administrativo conferido a alguém, denomina-se:

a) Impeachment.

b) Plebiscito.

c) Referendo.

d) Recall.

e) Mandato imperativo.

Resposta: “d”.

20. (Delegado de Polícia RJ/CEPERJ — 2009) Com relação ao atual texto expresso da Constituição da República analise as seguintes proposições:

I. A iniciativa popular, expressão do exercício de soberania popular, pode ser realizada através de apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

II. Podem alistar-se como eleitores, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

III. Partidos políticos que se propõem a disputar apenas eleições estaduais devem registrar os seus estatutos perante o Tribunal Regional Eleitoral da correspondente unidade da Federação.

IV. Domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima são condições de elegibilidade, previstas expressamente no texto da atual Constituição da República.

V. Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos, e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º, da CR, são hipóteses de incidência de suspensão dos direitos políticos.

Assinale a alternativa que corresponde à relação completa de proposições corretas:

a) I, IV e V.

b) I, II e V.

c) III, IV e V.

d) II, IV e V.

e) II, III e IV.

Resposta: “a”.

21. (Técnico Judiciário — área administrativa — TRT/9.ª Região — FCC 2010) No tocante aos Direitos Políticos, considere as seguintes assertivas:

I. O alistamento eleitoral é obrigatório para o analfabeto.

II. O voto é obrigatório para o analfabeto.

III. Os conscritos não podem alistar-se como eleitores durante o período do serviço militar obrigatório.

IV. Os analfabetos são inelegíveis.

V. É condição de elegibilidade, na forma da lei, a idade mínima de dezoito anos para vereador.

Está INCORRETO o que consta APENAS em:

a) I e II.

b) I, III e IV.

c) II, IV e V.

d) III, IV e V.

e) I, II, III e V.

Resposta: “a”.

22. (Procurador do MP junto ao TCE/RO — FCC 2010) Em relação às condições de elegibilidade, é correto afirmar que:

a) para concorrerem a outros cargos, os Chefes do Poder Executivo e os parlamentares devem renunciar a seus respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

b) cunhado de Prefeito, que não seja vereador, bem como candidato à reeleição, não poderá concorrer para eleições à vereança nesta mesma circunscrição municipal.

c) a Constituição vigente permitiu aos analfabetos o direito ao voto e à elegibilidade.

d) Vice-Presidente da República que tenha assumido o cargo de seu titular definitivamente no máximo seis meses antes do término do mandato poderá disputar a reeleição subsequente como Presidente, e, se eleito, poderá concorrer para o mesmo cargo na próxima eleição.

e) além dos casos de inelegibilidade expressamente previstos na Constituição, lei ordinária poderá estabelecer outros para a proteção da probidade administrativa.

Resposta: “b”.

23. (Técnico Judiciário — TRE/CE — Área Administrativa — FCC/2012) Átila, que não é titular de mandato eletivo e nem é candidato à reeleição, é filho adotivo de Eulália, Governadora do Estado de São Paulo em exercício, e deseja concorrer ao cargo de Prefeito do Município de São Paulo. Segundo a Constituição Federal, Átila, em regra, é:

a) elegível, desde que esteja filiado ao mesmo partido político de Eulália.

b) elegível, desde que esteja filiado a partido político distinto de Eulália.

c) elegível, desde que autorizado previamente pelo Tribunal Regional Eleitoral.

d) elegível, desde que sua candidatura seja previamente autorizada por Eulália.

e) inelegível.

Resposta: “e”, nos termos do art. 14, § 7.º. Lembramos, ainda, que, nos termos do art. 227, § 6.º, os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

24. (Analista de Controle Externo — TCE-AP — Orçamento e Finanças — FCC/2012) Um Governador de Estado, ainda no início do exercício de seu mandato, deseja se candidatar ao cargo de Presidente da República. Para que possa concorrer às eleições e, caso seja vitorioso, assumir o novo cargo, deverá ser brasileiro nato:

a) e afastar-se temporariamente de seu atual mandato até seis meses antes do pleito.

b) ou naturalizado e descompatibilizar-se em relação a seu atual mandato até seis meses antes do pleito.

c) ou naturalizado e renunciar a seu atual mandato até três meses antes do pleito.

d) e renunciar a seu atual mandato até seis meses antes do pleito.

e) e afastar-se temporariamente de seu atual mandato até três meses antes do pleito.

Resposta: “d”, nos termos do art. 14, § 6.º, devendo ser lembrado, também, o art. 12, § 3.º, I.

25. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ-SP — VUNESP/2011) Sobre direitos políticos, é INCORRETO dizer:

a) o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos, mas facultativos se estiverem numa das seguintes condições: (i) analfabetos ou (ii) maiores de setenta anos.

b) a elegibilidade mínima para quaisquer cargos é de vinte e um anos.

c) o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

d) a soberania popular é exercida mediante voto, plebiscito, referendo popular e iniciativa popular.

Resposta: “b”, por violar o art. 14, § 3.º, VI, “d”, que fala em idade mínima de 18 anos.

26. (Técnico Judiciário — TRT-11/AM — Área Administrativa — FCC/2012) Sebastião é governador de um determinado Estado brasileiro e pretende se candidatar à reeleição nas próximas eleições. Neste caso, de acordo com a Constituição Federal de 1988, Sebastião:

a) deverá se afastar do cargo até três meses antes do pleito, mas continuará recebendo a respectiva remuneração.

b) deverá renunciar ao seu mandato até seis meses antes do pleito.

c) deverá se afastar do cargo até seis meses antes do pleito, mas continuará recebendo a respectiva remuneração.

d) deverá renunciar ao seu mandato até três meses antes do pleito.

e) poderá permanecer no cargo, inexistindo obrigatoriedade de renúncia ao mandato.

Resposta: “e”. Lembrando que a regra do art. 14, § 6.º (desincompatibilização de 6 meses antes do pleito) é para a hipótese de o Chefe do Executivo concorrer a outro cargo, distinto, diverso, e não para o mesmo, na tentativa de reeleição.

27. (Exame de Ordem Unificado.1 — jul./2011 — FGV/2011) Os direitos políticos não podem ser cassados. Podem, no entanto, sofrer perda ou suspensão à luz das normas constitucionais pelo seguinte fundamento:

a) condenação cível sem trânsito em julgado.

b) incapacidade civil relativa, declarada judicialmente.

c) cancelamento de naturalização por decisão administrativa.

d) improbidade administrativa.

Resposta: “d”. Nos termos do art. 15, V. Para as outras alternativas, confira os demais incisos do referido art. 15 .

28. (Procurador do Estado/RO — 2011) No recente julgamento do STF, conhecido como caso “ficha limpa”, a questão central da discussão baseou-se na interpretação do princípio da anualidade, o qual significa que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor:

a) na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que se realize até um ano da data de sua vigência.

b) um ano após a sua publicação e só se aplica à eleição realizada após a sua vigência.

c) na data de sua publicação, com aplicação imediata.

d) na data estipulada pelo Congresso Nacional, não será aplicada à eleição que se realize até um ano da data de sua vigência.

e) na data estipulada pelo Superior Tribunal Eleitoral, não se aplicando à eleição que se realize até um ano da data de sua vigência.

Resposta: “a”, nos termos do art. 16, CF/88.

29. (Analista Judiciário — TJ/ES — CESPE/UnB/2011 — Conhecimentos Básicos) Em 31 de outubro de 2010, o Brasil elegeu a primeira mulher para o cargo de presidente da República. A respeito das eleições de 2010, julgue o item subsequente:

A campanha eleitoral foi marcada pela incerteza, pois o Tribunal Superior Eleitoral não tomou uma decisão a respeito da Lei da Ficha Limpa.

Resposta: “errado”. Conforme visto na parte teórica, a indefinição, por nós criticada, era do STF, e não do TSE.

[1] Clássica é a sempre lembrada definição de Pimenta Bueno, que define os direitos políticos como “prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, os direitos de deputados ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado” (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, p. 458).

[2] Revista da PGE/SP, 336, dez. 1993.

[3] Remetemos o nosso querido leitor para o item 9.13.3.4, no qual o instituto da iniciativa popular é aprofundado.

[4] E complementam: “a ADEPOL afirma que a proibição da comercialização impede o exercício do comércio assegurado pela Constituição Federal (art. 170, caput, e parágrafo único). Registra que o comércio de armas, devidamente regulamentado, gerou a aquisição de direito adquirido e que seria inconstitucional seu término por meio de lei ordinária. A proibição da venda de armas ao cidadão comum, em caráter permanente, inviabiliza a produção e o comércio de armas, resultando em ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 24, V, da CF), diz a entidade. Argumenta, ainda, que são direitos básicos do cidadão a segurança e a propriedade e a posse de armas e munições defensivas mediante as cautelas disciplinadas em lei. ‘Até porque o Estado não é capaz de garantir a segurança de todos todo o tempo’, sustenta a ADEPOL. Por fim, a entidade requer a suspensão da legislação questionada ‘pelos tumultos que essas normas vêm causando ao pretender impedir o exercício de profissão lícita e pelo prejuízo que a aplicação desses preceitos causa ao comércio interno e às indústrias fornecedoras’” (Notícias STF, 13.07.2005).

[5] Jorge Hélio Chaves de Oliveira, Olhar jurídico, Fortaleza, 14 set. 2005. Disponível em: http://www.noolhar.com/colunas/olharjuridico/514990.html. Acesso em: 20.09.2005.

[6] José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, p. 21.

[7] Walber de Moura Agra, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 297.

[8] Constituição Federal anotada, p. 423.

[9] “Cidadania... qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política... Nacionalidade é conceito mais amplo do que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão” (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 305).

[10] Conscritos são os convocados, ou melhor, os recrutados, para o serviço militar obrigatório. No caso de se engajarem no serviço militar permanente não são conscritos, e, em decorrência, José Afonso da Silva observa que “... soldados engajados, cabos, sargentos, suboficiais e oficiais das Forças Armadas e Polícias Militares são obrigados a se alistarem como eleitores” (Curso de direito constitucional positivo, p. 306).

[11] Nos termos do art. 10, § 2.º, da Res. n. 22.156/TSE, “a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse (Lei n. 9.504/97, art. 11, § 2.º)”. Em igual sentido o art. 9.º, § 2.º da Res. n. 21.608/TSE.

[12] Não confundir inelegibilidade com inalistabilidade ou incompatibilidade. Vejamos: a) inelegibilidade → obsta a elegibilidade; b) inalistabilidade → impede o exercício da capacidade eleitoral ativa (direito de ser eleitor); c) incompatibilidade → já eleito, impede-se o exercício do mandato.

[13]13 Vide LC n. 64/90, alterada pela LC n. 81/94, bem como pela LC n. 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”).

[14] Na lapidar lição de José Afonso da Silva, “os estrangeiros não adquirem direitos políticos, só atribuídos a brasileiros natos e naturalizados. Portanto, não são alistáveis eleitores nem, por consequência, podem votar ou ser votados (art. 14, § 2.º). Por isso também é que não podem ser membros de partidos políticos, que é uma prerrogativa da cidadania” (Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 340-341).

[15] Este também é o posicionamento de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de direito constitucional, p. 163).

[16] Em sendo o STF o guardião da Constituição, este deve ser o posicionamento a ser adotado em provas objetivas. Nas provas subjetivas, o candidato poderá expor os dois pontos de vista, justificar e posicionar-se adotando um. Cf. a posição do STF na ADI 1.805-MC/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, 26.03.1998, Inf. 104/STF, Brasília, 23 a 27.03.1998.

[17] Notícias STF, 07.04.2003 — 17h40 (http://www.stf.gov.br).

[18] “O cidadão pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos políticos, o que importará, como efeito imediato, na perda da cidadania política. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se já o era, ou se torna inalistável como eleitor, com o que, por consequência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor” (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 335).

[19] Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 386.

[20] José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, p. 207) sugere apenas as regras do art. 36 da Lei n. 818/49. E observa: “... a reaquisição da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, não tendo efeito retroativo, mas o readquirente recupera a condição que perdera: se era brasileiro nato, voltará a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomará essa qualidade” (Curso..., cit., 17. ed., p. 335). Já Alexandre de Moraes entende que a reaquisição só se dará pelo processo de naturalização, tornando-se, inclusive o ex-brasileiro nato, agora, naturalizado (Direito constitucional, p. 213-214).

[21] Nesse sentido, José Sérgio Monte Alegre, Ação popular não é direito político, RDA 189/123-138.

[22] Nesse sentido, José Sérgio Monte Alegre, Ação popular não é direito político, RDA 189/123-138.

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PARTIDOS POLÍTICOS

18. PARTIDOS POLÍTICOS

18.1. CONCEITO

18.2. REGRAS CONSTITUCIONAIS

18.3. INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA — PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS MINORIAS

18.4. O PRINCÍPIO DA VERTICALIZAÇÃO DAS COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS E A EC N. 52/2006

18.4.1. Primeiro momento — a consagração da regra da verticalização das coligações partidárias pelo TSE

18.4.2. Ataques à regra da verticalização das coligações partidárias fixada pelo TSE

18.4.3. Ataques à regra da EC n. 52/2006, que expressamente acabou com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias. Mantida a verticalização para as eleições de 2006 (princípio da anualidade — art. 16 da CF). A EC n. 52/2006 entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente poderá ser aplicada às eleições que ocorram até 1 ano da data de sua vigência

18.5. FIDELIDADE PARTIDÁRIA

18.6. A VAGA DECORRENTE DO LICENCIAMENTO DE TITULARES DE MANDATO PARLAMENTAR DEVE SER OCUPADA PELOS SUPLENTES DAS COLIGAÇÕES OU DOS PARTIDOS?

18.7. QUESTÕES

18.1. CONCEITO

Partido político pode ser conceituado como uma “... organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou, ao menos, de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição”.[1]

Já para José Afonso da Silva, partido político “... é uma agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. No dizer de Pietro Virga: ‘são associações de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns, que, mediante uma organização estável (Partei-Apparati), miram exercer influência sobre a determinação da orientação política do país’”.[2]

18.2. REGRAS CONSTITUCIONAIS

A primeira regra refere-se à liberdade de organização partidária, visto ser livre a criação, a fusão, a incorporação e a extinção dos partidos políticos.

No entanto, não se trata de liberdade partidária absoluta, uma vez que deverão ser resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

caráter nacional;

proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

prestação de contas à Justiça Eleitoral;

funcionamento parlamentar de acordo com a lei;

vedação da utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

Assegura-se aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo constar dos estatutos partidários normas a respeito da fidelidade e disciplina partidárias, podendo, inclusive, prever sanções (como advertência, exclusão...) em caso da infidelidade partidária (desrespeito às regras dos estatutos, objetivos, diretrizes, ideais...), não podendo nunca, contudo, ensejar a perda do mandato, cujas hipóteses estão taxativamente previstas no art. 15 da CF, que repudia, expressamente, a cassação de direitos políticos.

Em relação a esse assunto, o STF, “... por maioria, deferiu medida liminar em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para suspender, até decisão final da ação, o § 1.º do art. 8.º da Lei n. 9.504/97, que assegura aos detentores de mandato de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, ou de Vereador, e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer período da legislatura que estiver em curso, o registro de candidatura para o mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados. Considerou-se que a norma atacada ofende, à primeira vista, o princípio da autonomia dos partidos políticos, previsto no art. 17, § 1.º, da CF (...). Os Ministros Ellen Gracie e Maurício Corrêa deferiram a cautelar com fundamento mais extenso, qual seja, a aparente ofensa ao princípio da igualdade entre os detentores de mandato eletivo e os integrantes do partido. Vencido o Min. Ilmar Galvão, que indeferia a medida liminar, por entender que o referido dispositivo estabelece a conciliação entre a autonomia dos partidos e o direito do filiado que, abandonando sua vida profissional, se dedica ao exercício de mandatos” (Inf. 265/STF, ADI 2.530). Portanto, com esse entendimento, fica suspensa a denominada “candidatura nata” (matéria pendente de julgamento pelo STF).

A constituição dos partidos políticos consolida-se na forma da lei civil, perante o Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas competente (na Capital Federal, Brasília — art. 8.º, da Lei n. 9.096/95) e, posteriormente, já tendo adquirido a personalidade jurídica, formaliza-se através do registro de seus estatutos perante o TSE.

Muito embora haja a necessidade de registro perante o TSE, órgão de natureza pública, essa formalidade não atribui a mesma natureza aos partidos políticos, já que sua constituição não obedece às regras básicas de constituição da pessoa jurídica de direito público, quais sejam, a criação por lei e a inexigência de registro de seus instrumentos constitutivos.

Definitivamente, os partidos políticos são verdadeiras instituições, pessoas jurídicas de direito privado, na medida em que a sua constituição se dá de acordo com a lei civil, no caso a Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).[3]

Essa regra é corroborada pelos arts. 45 e 985 do novo Código Civil, que, trazendo disposições gerais, estabelece o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. O art. 120 da Lei de Registros Públicos, lei especial, estabelece os requisitos específicos.

Cabe lembrar que o ato do TSE que analisa o pedido de registro partidário não tem caráter jurisdicional, mas, conforme asseverou o STF, tem natureza meramente administrativa. Por esse motivo, o STF entendeu que, em razão da inexistência do caráter jurisdicional contra a decisão do TSE, não caberia a interposição de recurso extraordinário (RE 164.458-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27.04.1995, DJ de 02.06.1995).

Cabe, ainda, observar que os partidos políticos, uma vez constituídos e com registro perante o TSE, têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei (art. 17, § 3.º), sendo beneficiados pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da CF, nos seguintes termos: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações”.

18.3. INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA — PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS MINORIAS

O STF, ao julgar as ADIs 1.351 e 1.354, entendeu inconstitucionais os dispositivos da Lei n. 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos) que instituíram a chamada “cláusula de barreira”, a qual “restringia o direito ao funcionamento parlamentar, o acesso ao horário gratuito de rádio e televisão e a distribuição dos recursos do Fundo Partidário” (Notícias STF 07.12.2006 — 20h29).

Assim, o STF declarou inconstitucionais diversos dispositivos que procuravam condicionar “... o funcionamento parlamentar a determinado desempenho eleitoral, conferindo, aos partidos, diferentes proporções de participação no Fundo Partidário e de tempo disponível para a propaganda partidária (‘direito de antena’), conforme alcançados, ou não, os patamares de desempenho impostos para o funcionamento parlamentar”.

“Entendeu-se que os dispositivos impugnados violam o art. 1.º, V, que prevê como um dos fundamentos da República o pluralismo político; o art. 17, que estabelece ser livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana; e o art. 58, § 1.º, que assegura, na constituição das Mesas e das comissões permanentes ou temporárias da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa, todos da CF. Asseverou-se, relativamente ao inciso IV do art. 17 da CF, que a previsão quanto à competência do legislador ordinário para tratar do funcionamento parlamentar não deve ser tomada a ponto de esvaziar-se os princípios constitucionais, notadamente o revelador do pluripartidarismo, e inviabilizar, por completo, esse funcionamento, acabando com as bancadas dos partidos minoritários e impedindo os respectivos deputados de comporem a Mesa Diretiva e as comissões. Considerou-se, ainda, sob o ângulo da razoabilidade, serem inaceitáveis os patamares de desempenho e a forma de rateio concernente à participação no Fundo Partidário e ao tempo disponível para a propaganda partidária adotados pela lei. Por fim, ressaltou-se que, no Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades fundamentais da minoria, tais como a liberdade de se expressar, de se organizar, de denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida pública” (ADI 1.351/DF e ADI 1.354/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 07.12.2006 — Inf. 451/STF).

Avançando à regra que assegura o denominado direito de antena, o STF, no julgamento das ADIs 4.430 e 4.795, entendeu estar garantida, mesmo às legendas criadas após as últimas eleições, a possibilidade de participar do rateio de 2/3 do tempo da propaganda, que é dividido entre os partidos com representação na Câmara dos Deputados, nos termos do art. 47, § 2.º, II, da Lei n. 9.504/97. Ainda, tendo em vista a regra do art. 17, § 3.º, CF/88, determinou que o outro terço do tempo deveria ser rateado entre todos os partidos, mesmo que não tenham representação na Câmara dos Deputados (Inf. 672/STF).

18.4. O PRINCÍPIO DA VERTICALIZAÇÃO DAS COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS E A EC N. 52/2006

18.4.1. Primeiro momento — a consagração da regra da verticalização das coligações partidárias pelo TSE

Retomando a regra do art. 17, I, da CF/88, que prevê a observância do preceito do caráter nacional dos partidos políticos, muita discussão surgiu em torno da decisão do TSE que determinou a verticalização das coligações partidárias para as eleições de 2002 (cf. art. 4.º, § 1.º, da Instrução Normativa n. 55/TSE, de 26.02.2002 — Res. n. 20.993/2002 e Res. n. 21.002/2002, tendo em vista a Consulta n. 715/021).[4]

Isso porque, ao interpretar o art. 6.º, caput, da Lei n. 9.504/97,[5] o TSE entendeu que a circunscrição maior (federal — candidatos à Presidência da República) engloba a menor (estadual — Governador, Senadores, Deputados Federais e Estaduais).

De maneira bastante interessante, em seu voto à Consulta n. 715, a Ministra Ellen Gracie, retomando o entendimento firmado na Consulta n. 382-TSE (Rel. Min. Néri da Silveira) e na Consulta n. 738, que consagrou o princípio da simetria entre candidaturas majoritárias e proporcionais, com propriedade, asseverou: “... o âmbito de validade da restrição a que corresponde a cláusula — dentro da mesma circunscrição — deve ser entendido como o espaço maior, aquele em que se dá a eleição nacional. As coligações que neste patamar se formarem condicionam e orientam as que forem propostas para o âmbito dos estados-membros”. Qualquer outro entendimento, completa, levaria “... a situações de bicefalia, ou, se preferirem, de esquizofrenia partidária, no nível estadual. Ou então, pior ainda, levariam a indesejáveis dissidências regionais em relação aos partidos, os quais, na forma da Constituição Federal, têm caráter nacional (art. 17, I)”.

A regra do caráter nacional dos partidos políticos, conclui, “... sinaliza no sentido da coerência partidária e no da consistência ideológica das agremiações e das alianças que se venham a formar, com inegável aperfeiçoamento do sistema político-partidário”.

Assim, os partidos políticos, para a coligação nas eleições estaduais, deverão obedecer, tendo em vista a também denominada “teoria dos conjuntos” (circunscrição maior absorvendo a menor), aos mesmos termos dos acordos nacionais fixados para as eleições presidenciais.

Apenas se alerta que referida regra da verticalização não se aplica às eleições municipais, já que, nessas hipóteses, não há simultaneidade de circunscrições. Isso porque a eleição municipal ocorre em momento diverso dos demais pleitos, caracterizando-se no jargão eleitoral, conforme lembrou o Ministro Nelson Jobim, uma “eleição solteira” (voto em CTA n. 715/2002).

Alerta-se, ainda, que, em segunda apreciação sobre o assunto, ao responder a diversas consultas (vide, v. g., as de ns. 745/DF, 758/DF, 759/DF, 760/DF, 762/DF e 766/DF), o Ministro relator, Fernando Neves, refletindo o entendimento do TSE, flexibilizou as alianças para os partidos que não apresentem candidatos à presidência: “Consulta — Partido que não lançou candidato à eleição presidencial, isoladamente ou em coligação — Coligações — Possibilidades. 1. Partido político que não esteja disputando a eleição presidencial, isoladamente ou em coligação, pode, em Estados diversos e no Distrito Federal, celebrar coligações para as eleições majoritárias estaduais, com diferentes partidos que estejam disputando a eleição presidencial, com diferentes candidatos. 2. A coligação formada para disputar a eleição presidencial pode ser dividida e os partidos que a componham disputar, em grupos ou isoladamente, a eleição para governador. 3. Os partidos ou coligações não estão obrigados a lançar candidatos a todos os cargos em disputa” (CTA n. 762, Res. n. 21.048/TSE).

18.4.2. Ataques à regra da verticalização das coligações partidárias fixada pelo TSE

A regra da verticalização das coligações partidárias (circunscrição federal em relação à estadual e distrital) imposta pelo TSE sofreu, contudo, três importantes “ataques”:

foi questionada no STF (ADIs 2.628-3, de 14.03.2002; e 2.626-7, de 12.03.2002, Rel. Min. Sydney Sanches);

ensejou a elaboração de projeto de decreto legislativo do CN objetivando suspender a aludida decisão do TSE que determinou a vinculação das coligações partidárias federais e estaduais;

motivou a elaboração da PEC n. 4/02-SF (PEC n. 548/02-CD), pretendendo alterar o § 1.º do art. 17.

O STF, por maioria, não conheceu das duas ADIs, entendendo “... que o dispositivo impugnado limitou-se a dar interpretação ao art. 6.º da Lei n. 9.504/97, caracterizando-se, portanto, como ato normativo secundário de natureza interpretativa, de modo que os eventuais excessos do poder regulamentar da Resolução em face da Lei n. 9.504/97 não revelariam inconstitucionalidade, mas sim eventual ilegalidade frente à Lei ordinária regulamentada, sendo indireta, ou reflexa, a alegada ofensa à CF, cuja análise é incabível em sede de controle abstrato de normas” (Inf. 264/STF, 15 a 19.04.2002).

O projeto de decreto legislativo, após ser considerado inconstitucional pelo Presidente da CD, restou prejudicado por 263 votos a 152.

A PEC n. 4/2002 foi aprovada em segundo turno no SF. Encaminhada para a CD, recebeu o n. 548/2002, tendo sido, em 13.02.2004, apresentado o Parecer da CCJR do relator, Deputado José Ivo Sartori, pela admissibilidade. Em 08.02.2006, o Plenário da CD aprovou, em segundo turno, a referida PEC, acabando com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias em campanhas eleitorais. A PEC só foi promulgada como EC n. 52 em 08.03.2006, portanto, um mês após a sua aprovação, com a seguinte redação conferida ao art. 17, § 1.º, da CF/88:

“Art. 17. (...) § 1.º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”.

O art. 2.º da EC n. 52/2006 determinou a sua aplicação às eleições que ocorreram no ano de 2002, já finda! Sem dúvida, o objetivo dessa remissão era fazer com que a nova regra, supostamente direcionada para as eleições de 2002, já se aplicasse para as eleições de 2006.

A demora em promulgar a referida PEC, já aprovada, certamente deveu-se ao temor da regra fixada no art. 16 da CF/88 e abaixo comentada.

Isso porque se vislumbrava a possibilidade de o TSE mudar o entendimento firmado em 2002, revendo a Resolução TSE n. 21.002/02, em razão de nova consulta formulada por Ronaldo Nóbrega Medeiros, Secretário-Geral da Comissão Executiva Nacional do Partido Social Liberal (CTA n. 1.185/2005 e Res. n. 22.161).

Entretanto, em 03.03.2006, o TSE, por 5 x 2, manteve o entendimento de 2002, reforçando a regra da verticalização das coligações partidárias para as eleições de 2006.

Sem outra alternativa, as Mesas da CD e do SF promulgaram, como visto, em 08.03.2006, a EC n. 52.

Primeira questão: a nova regra é constitucional?

Em nosso entender, a EC n. 52/2006 viola a cláusula pétrea do direito e garantia individual de terem os partidos políticos caráter nacional, coerência partidária e consistência ideológica, bem como o princípio da segurança jurídica, já que inova violando a regra do devido processo eleitoral.

Segunda questão: sendo considerada constitucional, a nova regra poderia ter sido aplicada às eleições de 2006?

Entendemos que não. Isso porque, ao ser promulgada e publicada, a EC n. 52/2006 suplantou a Res. n. 21.002/2002, afastando, expressamente, a regra da verticalização.

Trata-se, portanto, sem dúvida, de lei nova que altera o processo eleitoral. Assim, nos termos do art. 16 da CF/88, a nova regra, que entrou em vigor na data de sua publicação (09.03.2006), não poderia ser aplicada à eleição que ocorresse até 1 ano da data de sua vigência (09.03.2007).

O art. 16 da CF/88, reforçado pela regra que lhe foi conferida pela EC n. 4/94, consagra, de vez e claramente, o princípio da anualidade, caracterizador da segurança jurídica do processo eleitoral, evitando-se, assim, surpresas, tanto para o cidadão e eleitor como para o interessado em se candidatar.

Sepúlveda Pertence, ao comentar o art. 16 da CF/88, observou tratar-se de “... inovação salutar inspirada na preocupação de qualificada estabilidade e lealdade do devido processo eleitoral: nele a preocupação é especialmente de evitar que se mudem as regras do jogo que já começou, como era frequente, com os sucessivos ‘casuísmos’, no regime autoritário decaído” (voto em Consulta n. 715/TSE).

Celso de Mello, em igual sentido, em outro julgado, destacou a importância da regra do art. 16 da CF/88, mesmo antes de sua nova redação fortalecida pela EC n. 4/94: “... A norma inscrita no art. 16 da Carta Federal, consubstanciadora do princípio da anterioridade da lei eleitoral, foi enunciada pelo constituinte com o declarado propósito de impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações casuisticamente nele introduzidas, aptas a romperem a igualdade de participação dos que nele atuem como protagonistas principais: as agremiações partidárias e os próprios candidatos...” (STF, Pleno, ADI 353-MC/DF — DJ 1, de 12.02.1993, p. 1450).

Cabe alertar que, no caso de lei definindo regras para a hipótese da eleição indireta no regime de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República (art. 81, § 1.º), não há que se falar em necessidade de observar o art. 16, já que, conforme interpretou o STF no julgamento das ADIs 4.298 e 4.309 (07.10.2009), não se trata de lei materialmente eleitoral, mas de lei que trata de “... matéria político-administrativa que demandaria típica decisão do poder geral de autogoverno, inerente à autonomia política dos entes federados” (Inf. 562/STF — cf. item 10.4.6.3).

18.4.3. Ataques à regra da EC n. 52/2006, que expressamente acabou com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias. Mantida a verticalização para as eleições de 2006 (princípio da anualidade — art. 16 da CF). A EC n. 52/2006 entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente poderá ser aplicada às eleições que ocorram até 1 ano da data de sua vigência

Conforme visto, o objetivo explícito da EC n. 52/2006 foi sepultar, de vez, a regra da obrigatoriedade das coligações partidárias, já que, ao modificar o art. 17, § 1.º, da CF/88, assegura aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

Buscando afastar essa nova prescrição trazida pela EC n. 52/2006, três medidas foram tomadas por aqueles que eram favoráveis à preservação do princípio da verticalização das coligações partidárias:

MS 25.811 — ajuizado em 27.01.2006 pelo Deputado Federal Miro Teixeira, ainda durante a tramitação do processo legislativo, buscava suspender a votação da referida PEC n. 548-B/2002, que objetivava o fim da verticalização das coligações políticas e viria a ser transformada na EC n. 52/2006.

O Ministro Cezar Peluso julgou prejudicado o referido MS, já que veio a ser apreciado somente quando a PEC já havia se transformado em EC n. 52/2006. Conforme estudado no item 6.4.1.3 deste trabalho, o controle prévio ou preventivo realizado pelo parlamentar para assegurar o devido processo legislativo de formação da lei visa, exclusivamente, “trancar” o andamento do processo legislativo. Quando o projeto se transforma em espécie normativa, perde utilidade o MS, devendo a norma produzida ser atacada mediante controle difuso ou concentrado, posterior e repressivo.

Outro ponto a justificar o não conhecimento do MS foi o fato de o STF ter mantido a regra da verticalização no julgamento da ADI 3.685, como se verá a seguir, só que, dando interpretação conforme o art. 16 da CF/88, tendo em vista o princípio da anualidade.

ADI 3.685 — ajuizada em 09.03.2006, pelo Conselho Federal da OAB, buscava reconhecer a inconstitucionalidade da nova regra por violação ao art. 16 da CF/88;

ADI 3.686 — ajuizada em 09.03.2006, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), também buscava a declaração de inconstitucionalidade da EC n. 52/2006, aduzindo diversos argumentos.[6]

O STF, em um primeiro momento, tendo em vista conexão da ADI 3.686 com a de n. 3.685, determinou o julgamento conjunto das ações.

Em 15.03.2006, porém, a Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que, em relação à ação ajuizada pela CONAMP, não se reconhecia a necessária pertinência temática entre os fins institucionais da Associação de Classe do MP e o alcance da norma impugnada, qual seja, a EC n. 52/2006. Assim, negou seguimento à ADI 3.686.[7]

Restou o julgamento da ADI 3.685, ajuizada pela OAB, que restringia o pedido à violação do art. 16 da CF/88.

Em nosso entender, a EC n. 52/2006 deveria ter sido reconhecida como totalmente inconstitucional, já que violou a cláusula pétrea do direito e garantia individual, do caráter nacional dos partidos políticos e da segurança jurídica — art. 60, § 4.º, IV, c/c os arts. 17, I; 16; e 5.º, caput, todos da CF/88.

Contudo, por 9 x 2, tendo em vista o princípio da anualidade, previsto expressamente no art. 16 da CF/88, e buscando evitar o atalhamento da Constituição,[8] o STF reconheceu que a nova regra não poderia ser aplicada às eleições de 2006.

Nesse sentido, reconheceu que “a emenda violou a Constituição Federal e julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002’, contida no artigo 2.º da emenda atacada. A ministra também deu interpretação conforme à Constituição à parte remanescente da emenda, no sentido de que as novas regras sejam aplicadas somente após um ano da data de sua vigência” (cf. o resumo dos votos em Notícias STF, 22.03.2006 — 20h46). Pedimos vênia para transcrever a ementa do acórdão da ADI 3.685:

“A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI n. 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.1993). Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI n. 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.1994), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e ‘a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral’ (ADI n. 3.345, Rel. Min. Celso de Mello). Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5.º, § 2.º, e 60, § 4.º, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5.º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV). A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1.º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência” (ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2006, DJ, de 10.08.2006 — grifamos. Sobre o assunto, cf., ainda, Inf. 420/STF).

18.5. FIDELIDADE PARTIDÁRIA

Muito se discutiu sobre a questão da fidelidade partidária. O STF, em 03 e 04.10.2007, julgando os MS 26.602, 26.603 e 26.604, resolveu a matéria e entendeu que a fidelidade partidária é princípio constitucional que deve ser respeitado pelos candidatos eleitos.

Assim, teoricamente, aquele que mudar de partido (transferência de legenda) sem motivo justificado perderá o cargo eletivo.

Isso porque reconheceu o STF o caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as inter-relações entre o eleitor, o partido político e o representante eleito.

Mudar de partido caracteriza desvio ético-político e gera desequilíbrio no Parlamento. É fraude contra a vontade do povo.

No caso dos referidos MS, o STF os apreciou somente em relação aos mandatos eletivos sob as regras do sistema proporcional (deputados e vereadores). Nesse sentido, seguindo o julgamento pelo TSE na CTA 1.398, o STF fixou a data de 27.03.2007 como o marco a partir do qual qualquer eleito (pelo sistema proporcional) que mudar de partido, sem justo motivo, estará violando as regras de fidelidade partidária.

O TSE, no julgamento da CTA 1.407, entendeu que também para os cargos eletivos pelo sistema majoritário incidirá a regra de perda do cargo para o eleito infiel (salvo, claro, justa causa). Para esses cargos, a data-marco foi 16.10.2007, ou seja, qualquer eleito pelo sistema majoritário (Chefes de Executivo e Senadores) que mudar de partido a partir de referida data perde o cargo, salvo justo motivo.

O processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificação de desfiliação partidária, foi estabelecido na Res. n. 22.610, de 25.10.2007 (DJ de 30.10.2007), do TSE, com a redação dada pela Res. n. 22.733/2008, também do TSE.

A ação tramitará perante o TSE para pedidos relativos a mandato federal e, nos demais casos, perante o TRE do respectivo Estado.

Segundo a Resolução, considera-se justa causa:

incorporação ou fusão do partido;

criação de novo partido;

mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;

grave discriminação pessoal.

O tema da fidelidade partidária é extremamente importante tendo sido questionado, por parte da doutrina e Parlamentares no sentido de que o TSE, ao legislar, teria usurpado competência legislativa e, acima de tudo, criado mais uma hipótese de perda de mandato não expressa no art. 55 da CF.

Apesar da excelência dos argumentos, havíamos sugerido uma interpretação no sentido de se justificar o procedimento fixado na referida resolução, qual seja, o art. 55, V, que estabelece a perda do mandato quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição.

Não há regra expressa, mas a ideia de fidelidade decorre de uma análise sistemática da Constituição.

Pois bem, o STF entendeu constitucionais as duas Resoluções do TSE, no julgamento das ADIs 3.999 e 4.086, conforme Inf. 528/STF:

“... Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no julgamento dos mandados de segurança 26.602/DF (DJE de 17.10.08), 26.603/DF (j. 04.10.07) e 26.604/DF (DJE de 03.10.08), no sentido de reconhecer aos partidos políticos o direito de postular o respeito ao princípio da fidelidade partidária perante o Judiciário, e de, a fim de conferir-lhes um meio processual para assegurar concretamente as consequências decorrentes de eventual desrespeito ao referido princípio, declarar a competência do TSE para dispor sobre a matéria durante o silêncio do Legislativo. Asseverou-se que de pouco adiantaria a Corte admitir a existência de um dever, qual seja, a fidelidade partidária, mas não colocar à disposição um mecanismo ou um instrumental legal para garantir sua observância. Salientando que a ausência do mecanismo leva a quadro de exceção, interpretou-se a adequação das resoluções atacadas ao art. 23, IX, do Código Eleitoral, este interpretado conforme a CF. Concluiu-se que a atividade normativa do TSE recebeu seu amparo da extraordinária circunstância de o Supremo ter reconhecido a fidelidade partidária como requisito para permanência em cargo eletivo e a ausência expressa de mecanismo destinado a assegurá-lo” (ADI 3.999 e ADI 4.086, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.11.2008, DJE de 17.04.2009.)

Cabe observar decisão bastante complexa proferida pelo STF em relação à transferência ou não do direito de sucessão ao novo partido em razão de mudança por justa causa, em caso de superveniente vacância.

O caso concreto envolvia a mudança de partido pelo então Deputado Federal Clodovil Hernandez, famoso estilista, tendo sido reconhecida a justa causa pelo TSE.

Com a morte de Clodovil, surgiu a questão no sentido de se saber se o suplente deveria ser do partido pelo qual ele foi eleito ou do novo partido que o recebeu em razão da mudança por justa causa.

A questão foi resolvida pelo Pleno no julgamento do MS 27.938, nos seguintes termos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. FIDELIDADE PARTIDÁRIA. TROCA DE PARTIDO. JUSTA CAUSA RECONHECIDA. POSTERIOR VACÂNCIA DO CARGO. MORTE DO PARLAMENTAR. SUCESSÃO. LEGITIMIDADE. O reconhecimento da justa causa para transferência de partido político afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Contudo, ela não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga. Segurança denegada” (MS 27.938, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.03.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010).

Conforme anotou o Min. Joaquim Barbosa, “como a troca de partidos não é submetida ao crivo do eleitor, o novo vínculo de fidelidade partidária não recebe legitimidade democrática inequívoca para a sua perpetuação e, assim, não há a transferência da vaga à nova sigla”.

18.6. A VAGA DECORRENTE DO LICENCIAMENTO DE TITULARES DE MANDATO PARLAMENTAR DEVE SER OCUPADA PELOS SUPLENTES DAS COLIGAÇÕES OU DOS PARTIDOS?

O STF, no julgamento dos MS 30.260 e MS 30.272, em 27.04.2011, por 10 x 1, entendeu que a vaga decorrente do licenciamento de titulares de mandato parlamentar, no caso para assumir cargos de secretarias de Estado, deve ser ocupada pelos suplentes das coligações, e não dos partidos.

Nesse sentido, pode-se afirmar que, se houve formação de coligação, o que é opcional e encontra fundamento na Constituição (art. 17, § 1.º), a vaga de suplência pertente a esta, e não ao partido político.

A suplência no caso das coligações também não se confunde com a infidelidade, já que esta se caracteriza como deslealdade ao partido político e fraude ao eleitor, conforme visto, sendo que, no entanto, o candidato eleito por coligação acaba se beneficiando da referida aliança.

Nesse sentido, conforme definido pelo STF, o que pedimos vênia para transcrever em razão da clareza,[9] “as coligações são conformações políticas decorrentes da aliança partidária formalizada entre dois ou mais partidos políticos para concorrerem, de forma unitária, às eleições proporcionais ou majoritárias. Distinguem-se dos partidos políticos que a compõem e a eles se sobrepõem, temporariamente, adquirindo capacidade jurídica para representá-los”.

“A figura jurídica derivada dessa coalizão transitória não se exaure no dia do pleito ou, menos ainda, apaga os vestígios de sua existência quando esgotada a finalidade que motivou a convergência de vetores políticos: eleger candidatos. Seus efeitos projetam-se na definição da ordem para ocupação dos cargos e para o exercício dos mandatos conquistados.”

“A coligação assume perante os demais partidos e coligações os órgãos da Justiça Eleitoral e, também, os eleitores, natureza de superpartido; ela formaliza sua composição, registra seus candidatos, apresenta-se nas peças publicitárias e nos horários eleitorais e, a partir dos votos, forma quociente próprio, que não pode ser assumido isoladamente pelos partidos que a compunham nem pode ser por eles apropriado.”

“O quociente partidário para o preenchimento de cargos vagos é definido em função da coligação, contemplando seus candidatos mais votados, independentemente dos partidos aos quais são filiados. Regra que deve ser mantida para a convocação dos suplentes, pois eles, como os eleitos, formam lista única de votações nominais que, em ordem decrescente, representa a vontade do eleitorado.”

“A sistemática estabelecida no ordenamento jurídico eleitoral para o preenchimento dos cargos disputados no sistema de eleições proporcionais é declarada no momento da diplomação, quando são ordenados os candidatos eleitos e a ordem de sucessão pelos candidatos suplentes. A mudança dessa ordem atenta contra o ato jurídico perfeito e desvirtua o sentido e a razão de ser das coligações.”

“Ao se coligarem, os partidos políticos aquiescem com a possibilidade de distribuição e rodízio no exercício do poder buscado em conjunto no processo eleitoral.”

18.7. QUESTÕES

1. (MP/81.º/2.ª Prova) Os partidos políticos:

a) são pessoas jurídicas de direito público interno; devem ter caráter nacional; seu patrimônio, bens e serviços, bem como os de suas fundações, não sofrem, por força de vedação constitucional, a instituição de impostos;

b) são pessoas jurídicas de direito público interno; devem ter caráter nacional; não podem subordinar-se a governo estrangeiro;

c) são pessoas jurídicas de direito privado; acham-se proibidos de receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes, mas não têm direito à imunidade tributária;

d) são pessoas jurídicas de direito privado; devem ter caráter nacional; desfrutam de imunidade tributária; sujeitam-se à proibição de receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

e) são pessoas jurídicas de direito público; não podem subordinar-se a entidade ou governo estrangeiros, mas deles podem receber recursos financeiros, sendo-lhes também assegurada imunidade tributária.

Resposta: “d”. Art. 17, c/c o art. 150, VI, “c”, da CF/88.

2. (MP/Minas Gerais — XLIV 2004) Assinale a alternativa CORRETA:

a) Partidos políticos que se propõem a disputar apenas eleições estaduais registram seus estatutos no Tribunal Regional Eleitoral da respectiva unidade da Federação.

b) O partido político é associação de pessoas que, após o registro de seus estatutos no órgão eleitoral competente, adquire natureza de pessoa jurídica de direito público interno.

c) É livre a criação de partidos políticos, mas a C.F. vigente, para preservação do regime democrático, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais da pessoa humana, prevê controle ideológico ou qualitativo sobre as citadas agremiações.

d) Lei que alterar processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação sendo aplicável às eleições que ocorram a partir da sua vigência.

e) Segundo a vigente C.F., fidelidade e disciplina partidárias são matérias que devem ser regulamentadas por lei, cabendo aos partidos adequar seus estatutos às normas legais.

Resposta: “c”. No tocante à alternativa “a”, o registro dos estatutos é no TSE (art. 17, § 2.º). A letra “b” está errada, já que os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado. A letra “d” está errada, pois, consagrando o princípio da anualidade, o art. 16 da CF/88 estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral, de fato, entrará em vigor na data de sua publicação. Contudo, só poderá ser aplicada na eleição que ocorrer a partir de um ano da data de sua vigência. Por fim, a letra “e” está errada, já que, nos termos do art. 17, § 1.º, os estatutos é que estabelecerão normas de disciplina e fidelidade partidária.

3. (JUIZ/TRF 5RG/2007) Acerca dos partidos políticos, julgue o seguinte item.

Mantidas as atuais regras eleitorais, nas eleições de 2010, os partidos políticos não estarão vinculados, no plano estadual, ao princípio da simetria de coligações partidárias que se realizem para a eleição presidencial.

Resposta: “certo”.

4. (DP/SE/2005) No que se refere aos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se segue.

A personalidade jurídica dos partidos políticos é adquirida na forma da lei civil.

Resposta: “certo”.

5. (DP/TO/CESPE/UnB/2008) Considerando o que dispõem as normas a respeito dos direitos políticos e partidos políticos constantes da Constituição Federal, julgue o seguinte item.

Apesar de terem organização e caráter nacional, os partidos políticos, no Brasil não estão obrigados à vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal.

Resposta: “certo”. De fato, apesar da regra do art. 17, I (caráter nacional), a EC n. 52/2006, ao modificar o art. 17, § 1.º, admitiu o fim da verticalização das coligações partidárias.

6. (TRF 5/CESPE/UnB/2009) Com relação aos partidos políticos, ao alistamento, à eleição e aos direitos políticos, assinale a opção correta.

Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica com registro dos seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

Resposta: “errado”, pois, conforme visto na parte teórica, a constituição dos partidos políticos consolida-se na forma da lei civil, perante o Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas competente (na Capital Federal, Brasília — art. 8.º, da Lei n. 9.096/95) e, posteriormente, já tendo adquirido a personalidade jurídica, formaliza-se por meio do registro de seus estatutos perante o TSE.

7. (Exame de Ordem Unificado.2 — set./2009 — CESPE/UnB/2009) Assinale a opção correta a respeito dos partidos políticos:

a) a CF consagra o princípio da liberdade partidária de modo ilimitado e irrestrito, não admitindo condicionantes para a criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos.

b) os partidos políticos somente adquirem personalidade jurídica após duplo registro: no registro civil das pessoas jurídicas e no tribunal regional eleitoral do estado em que estão sediados.

c) como sujeitos de direitos, os partidos políticos têm legitimidade para atuar em juízo, e, se tiverem representação no Congresso Nacional, podem ajuizar mandado de segurança coletivo.

d) somente os partidos com representação no Congresso Nacional podem usufruir dos recursos do fundo partidário e ter acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Resposta: “c”, nos termos do art. 5.º, LXX, “a”, CF/88.

8. (Agente Administrativo — MMA — CESPE/UnB/2009) A respeito do direito constitucional, julgue o item que se segue:

Para que um partido político tenha representação no Congresso Nacional, é suficiente que o partido tenha um só parlamentar em qualquer uma das Casas do Congresso.

Resposta: “certo”.

9. (Técnico Judiciário — TRE-CE — Área Administrativa — FCC/2012) Determinado partido político deseja se utilizar de organização paramilitar no combate ao nepotismo e à corrupção, cuja utilização, segundo a Constituição Federal, é:

a) lícita, mediante prévia consulta popular através de plebiscito.

b) lícita, mediante prévio registro no Superior Tribunal Eleitoral.

c) lícita, mediante prévia autorização do Senado Federal.

d) vedada.

e) lícita, mediante prévia autorização das Forças Armadas.

Resposta: “d”, nos termos do art. 17, § 4.º, CF/88.

10. (Analista Judiciário/TSE — Área Administrativa — CONSULPLAN/2012) Quanto aos partidos políticos, é correto afirmar que:

a) o registro de seus estatutos no TSE somente ocorrerá após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil.

b) têm direito a recursos do fundo partidário e acesso ao rádio e televisão, este mediante pagamento de uma taxa de utilização.

c) em virtude da autonomia de que desfrutam, é possível que recebam recursos financeiros de governos estrangeiros.

d) devem ter caráter nacional, o que obriga à vinculação das candidaturas em âmbito federal.

Resposta: “a”, nos termos do art. 17, § 2.º, CF/88.

11. (Analista Ministerial — MP/PE — FCC/2012) O partido político URTJ, com autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, bem como para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, deverá, segundo o inciso III do artigo 17 da Constituição Federal, prestar contas:

a) ao Tribunal de Contas da União.

b) à Justiça Eleitoral.

c) ao Congresso Nacional.

d) ao Conselho Nacional de Justiça.

e) ao Supremo Tribunal Federal.

Resposta: “b”.

12. (Técnico Judiciário — TRE/CE — FCC/2012) Determinado partido político deseja se utilizar de organização paramilitar no combate ao nepotismo e à corrupção, cuja utilização, segundo a Constituição Federal, é:

a) lícita, mediante prévia consulta popular através de plebiscito.

b) lícita, mediante prévio registro no Superior Tribunal Eleitoral.

c) lícita, mediante prévia autorização do Senado Federal.

d) vedada.

e) lícita, mediante prévia autorização das Forças Armadas.

Resposta: “d”. Cf. a literalidade do art. 17, § 4.º.

[1] Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 275.

[2] Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 395.

[3] José Afonso da Silva, partilhando desse entendimento, percebe certa dificuldade em reconhecer qualquer outra natureza política aos partidos políticos que não a de pessoa jurídica de direito privado, especialmente diante do fato de serem organizações associativas formadas pela adesão voluntária de particulares e destinadas não propriamente a realizar fins públicos, mas fins políticos. “Os partidos somente prestam serviços públicos quando no exercício das funções governamentais, mas aí não são senão instrumentos da prestação desses serviços, que não são deles, mas do Estado, dos órgãos governamentais, que, com eles, não se confundem” (Curso de direito constitucional positivo, cit., 17. ed., p. 404 — grifamos). O art. 1.º da Lei n. 9.096/95 expressamente declara o partido político como pessoa jurídica de direito privado.

[4] CTA n. 715: Consulta formulada pelos Deputados Federais Miro Teixeira, José Roberto Batochio, Fernando Coruja e Pompeo de Mattos, considerando o que dispõe o art. 6.º da Lei n. 9.504/97, nos seguintes termos: “Pode um determinado partido político (partido A) celebrar coligação para eleição de Presidente da República com alguns outros partidos (partido B, C e D) e, ao mesmo tempo, celebrar coligação com terceiros partidos (E, F e G, que também possuem candidato à Presidência da República) visando à eleição de Governador de Estado da Federação? Resposta: EMENTA: Consulta. Coligações. Os partidos políticos que ajustarem coligação para eleição de presidente da República não poderão formar coligações para eleição de governador de Estado ou do Distrito Federal, senador, deputado federal e deputado estadual ou distrital com outros partidos políticos que tenham, isoladamente ou em aliança diversa, lançado candidato à eleição presidencial. Consulta respondida negativamente”.

[5] “Art. 6.º É facultado aos partidos políticos, dentro da mesma circunscrição, celebrar coligações para eleição majoritária, proporcional, ou para ambas, podendo, neste último caso, formar-se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário.”

[6] A petição da CONAMP continha 98 páginas e sustentava a inconstitucionalidade com base em denso parecer do promotor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, destacando-se 3 teses: “a) artigo 16 da CF/88 como cláusula pétrea — vedação material implícita ao Poder Constituinte Derivado Reformador (democracia como princípio político-constitucional); b) artigo 16 da CF/88 como cláusula pétrea — vedação explícita ao Poder Constituinte Derivado Reformador (artigo 60, § 4.º, IV, CF/88); c) artigo 16 da CF/88 e a aplicação e vigência das normas no tempo (antinomia ou conflito de leis no tempo). Inexistência de hierarquia entre normas constitucionais. Aplicação da nova regra somente nas eleições gerais/Presidencial de 2010”.

[7] A Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro (Alerj), por outro lado, ajuizou, em 16.03.2006, a ADPF 89, buscando defender a regra trazida pela EC n. 52/2006 e a sua compatibilidade com o art. 16 da CF/88. Em seu pedido requereu que o STF determinasse a todos os juízes e tribunais que interpretassem o caput do art. 6.º da Lei federal n. 9.504/97 (Lei Eleitoral — coligações) no sentido de serem livres as coligações partidárias, apontando, assim, como preceito fundamental violado, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 (a titularidade do poder pertence ao povo). Em 29.03.2006, a Ministra relatora também negou seguimento à aludida ADPF, com a seguinte decisão: “(...) desponta-se, portanto, como real objeto da ADPF ora analisada, o próprio teor da EC 52/06, ato normativo plenamente examinável por meio de ADI ou de ADC. De fato, no julgamento da ADI n. 3.685, de minha relatoria, ocorrido na sessão de 22/03/06, o plenário desta corte, dando interpretação conforme à Constituição, fixou o entendimento de que a nova regra que extingue a chamada verticalização (CF, art. 17, § 1.º) somente poderá ser aplicada, nos termos do art. 16 da CF, após o transcurso de um ano da data de sua vigência. Conforme dispõe o art. 4.º, § 1.º, da L. 9.882/99, ‘não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade’. Assim, sendo a pretensão da presente ADPF a busca da declaração de constitucionalidade da imediata aplicação da EC 52/06, mostra-se manifestamente incabível a via eleita, motivo pelo qual a ela nego seguimento, nos termos do art. 21, § 1.º, do RISTF. Publique-se”.

[8] Sobre o princípio da proibição do “atalhamento constitucional”, cf. item 6.7.1.10 deste estudo.

[9] Trata-se de transcrição das ementas dos referidos julgados: MS 30.260 e MS 30.272, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.04.2011, Plenário, DJE de 30.08.2011.

19

ORDEM SOCIAL

19. ORDEM SOCIAL

19.1. ASPECTOS GERAIS

19.1.1. Valores da ordem social: base e objetivo

19.1.2. Conteúdo da ordem social

19.2. SEGURIDADE SOCIAL

19.2.1. Princípios orientadores da organização da seguridade social

19.2.2. Financiamento da seguridade social

19.2.3. Competência discriminada (lei ordinária) e competência residual (lei complementar)

19.2.4. Inconstitucionalidade do art. 3.º, § 1.º, da Lei n. 9.718/98 (PIS/PASEP e COFINS). EC n. 20/98 — impossibilidade do fenômeno da “constitucionalidade superveniente”

19.2.5. Cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) para sociedades civis de profissões regulamentadas

19.2.5.1. Inexistência de hierarquia entre LC e LO

19.2.5.2. A questão da modulação dos efeitos da decisão pelo STF

19.3. EDUCAÇÃO — FUNDEB — EC N. 53/2006

19.3.1. Aspectos gerais

19.3.2. Quadro esquematizado da educação escolar

19.3.3. Regras gerais do fundo

19.3.4. Fim (progressivo) da DRU para a educação e as ECs ns. 59/2009 e 68/2011

19.4. CULTURA

19.4.1. Plano Nacional de Cultura (EC n. 48/2005)

19.4.2. Sistema Nacional de Cultura (EC n. 71/2012)

19.5. DESPORTO

19.5.1. Desporto em sentido amplo

19.5.2. Modalidades de desporto

19.5.3. Papel do Estado e das entidades dirigentes e associações na promoção do desporto

19.5.4. Destinação dos recursos públicos para o desporto

19.5.5. Manifestações desportivas de “criação nacional”

19.5.6. Justiça Desportiva

19.5.6.1. Regras gerais, natureza jurídica e composição

19.5.6.2. Instância administrativa de curso forçado: exceção ao princípio do acesso incondicionado ao Poder Judiciário. Necessidade de esgotamento das vias administrativas

19.5.6.3. Questões trabalhistas: competência da Justiça do Trabalho

19.5.6.4. Vedação do exercício de funções na Justiça Desportiva por integrantes do Poder Judiciário

19.5.7. Bingos

19.6. CIÊNCIA E TECNOLOGIA

19.6.1. O papel do Estado

19.6.2. Modalidades de pesquisa

19.6.3. Apoio e incentivo às empresas e à capacitação tecnológica

19.6.4. Estado Social de Direito: concepção social do mercado

19.6.5. O destaque para a biotecnologia

19.7. COMUNICAÇÃO SOCIAL

19.7.1. Princípios orientadores da comunicação social

19.7.2. Princípios a orientar a produção e a programação das emissoras de rádio e TV

19.7.3. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens

19.7.4. Serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV)

19.7.4.1. Diferenciação entre os serviços de telecomunicação e de radiodifusão (EC n. 8/95)

19.7.4.2. Concessão, permissão e autorização

19.7.4.3. Prazo da concessão ou permissão e da autorização

19.7.4.4. Outorga e renovação (da concessão ou permissão e da autorização)

19.7.4.5. Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre (SBTVD-T): consignação de mais um canal de radiofrequência às concessionárias e “autorizadas” dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens, sem apreciação do Congresso Nacional

19.7.5. Conselho de Comunicação Social: órgão auxiliar do CN

19.7.6. Direito de antena

19.7.7. Lei de Imprensa — ADPF 130

19.7.8. “Lei Eleitoral sobre o Humor”

19.8. MEIO AMBIENTE

19.8.1. Conceito de meio ambiente

19.8.2. Aspectos do meio ambiente

19.8.3. Direitos humanos, direito ao desenvolvimento e direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações

19.8.3.1. A problemática

19.8.3.2. Sustentabilidade: solução para a problemática

19.8.4. A proteção ambiental no constitucionalismo brasileiro

19.8.5. Natureza jurídica do meio ambiente e a justiça distributiva entre as presentes e futuras gerações

19.8.6. Incumbência do Poder Público

19.8.7. Crueldade contra animais?

19.8.7.1. Farra do boi

19.8.7.2. Rinhas ou brigas de galo

19.8.7.3. Rodeios de animais, vaquejada, “calf roping” e “team roping” (laçada dupla)

19.8.7.4. Animais em circo

19.8.7.4.1. A origem do circo — breve nota

19.8.7.4.2. O adestramento de animais em circos

19.8.7.4.3. O fim dos animais em circos significaria o fim da cultura circense?

19.8.8. Importação de pneus usados — ADPF 101

19.8.9. Exploração de recursos minerais

19.8.10. Responsabilidade por danos ambientais

19.8.11. Ecossistemas especialmente protegidos e erigidos à categoria de patrimônio nacional

19.8.12. Terras devolutas

19.8.12.1. Classificação dos bens públicos: as terras devolutas enquanto bens dominicais

19.8.12.2. Titularidade

19.8.12.3. Terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado necessárias à proteção dos ecossistemas naturais — indisponibilidade

19.8.13. Localização das usinas nucleares: necessidade de lei federal

19.9. FAMÍLIA, CRIANÇA, ADOLESCENTE, JOVEM E IDOSO

19.9.1. Família: conceito de entidade familiar

19.9.2. União homossexual ou homoafetiva (união estável entre pessoas do mesmo sexo)

19.9.3. Transexualidade

19.9.4. A união estável pode ser reconhecida em relação a uma menor de 14 anos estuprada que veio a se casar com o agressor, para efeitos de extinção de punibilidade quando era admitida (antes da revogação do art. 107, VII, do CP)?

19.9.5. Família: assistência e proteção contra a violência doméstica. As particularidades da denominada Lei Maria da Penha (ADC 19 e ADI 4.424)

19.9.5.1. Lei Maria da Penha: instrumento de proteção efetiva dos direitos fundamentais

19.9.5.2. Não aplicação da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais)

19.9.5.3. Constitucionalidade das regras até que sejam estruturados os “Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”

19.9.5.4. Crime de lesão corporal praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher: ação penal pública incondicionada

19.9.6. Casamento: regras gerais; gratuidade da celebração; efeito civil; liberdade de crença (centro espírita, candomblé, umbanda etc.)

19.9.7. Divórcio: forma de dissolução do casamento civil à luz da EC n. 66/2010

19.9.8. Liberdade para o planejamento familiar: dignidade da pessoa humana e paternidade responsável

19.9.9. Criança, adolescente e jovem (EC n. 65/2010)

19.9.10. Criança, adolescente e jovem: proteção especial

19.9.11. Alienação parental

19.9.12. Adoção

19.9.12.1. Regras gerais sobre adoção

19.9.12.2. Adoção internacional

19.9.12.3. Adoção por homossexual ou casal transexual

19.9.13. Direito de ação de investigação de paternidade: a problemática da submissão coercitiva ao exame de DNA

19.9.14. Portadores de deficiência

19.9.15. Inimputabilidade penal

19.9.16. Dever de reciprocidade entre pais e filhos

19.9.17. Idosos

19.9.17.1. Princípios da solidariedade e proteção à luz da “reserva do possível”

19.9.17.2. Idoso e transporte público: “constitucionalismo fraternal” ou “altruístico” — “ações distributivistas e solidárias” — “direito fraternal”

19.9.17.3. Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos

19.10. ÍNDIOS

19.10.1. Os índios no constitucionalismo brasileiro

19.10.2. Proteção das “minorias nacionais” e a importância da “terra”

19.10.3. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

19.10.3.1. Bens da União. Terras destinadas à posse permanente dos índios: bens públicos de uso especial

19.10.3.2. Conceito

19.10.3.3. Nulidade e extinção dos atos que atentem contra as “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”

19.10.4. Indigenato: fonte para o direito dos índios sobre as suas terras

19.10.5. Usufruto exclusivo dos índios e a mineração em terras indígenas

19.10.6. Regras constitucionais para a remoção dos grupos indígenas

19.10.7. Demarcação das terras indígenas

19.10.7.1. Aspectos gerais

19.10.7.2. Raposa Serra do Sol

19.10.8. Defesa judicial dos direitos e interesses dos índios

19.10.8.1. Legitimidade ativa: índios, comunidades, organizações e o MP (Federal ou Estadual)

19.10.8.2. Competência: Justiça Federal x Justiça Estadual

19.10.9. Educação nas comunidades indígenas

19.11. QUESTÕES

19.1. ASPECTOS GERAIS

19.1.1. Valores da ordem social: base e objetivo

A ideia de constituição social está materializada no Título VIII da CF/88, que trata da ordem social.

Nos termos do art. 193, a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais, estabelecendo perfeita harmonia com a ordem econômica, que se funda, também, nos termos do art. 170, caput, na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. A ordem econômica tem por fim (objetivo), em igual medida, assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Segundo José Afonso da Silva, “ter como objetivo o bem-estar e a justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar, hão de propiciar trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar justiça social, há de ser equanimemente distribuída”.[1]

19.1.2. Conteúdo da ordem social

Nos termos do art. 6.º da CF/88 (ECs ns. 26/2000 e 64/2010), o ser humano apresenta-se como destinatário dos direitos sociais, que foram estabelecidos como sendo a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Nesse contexto, com razão, anota José Afonso da Silva[2] que, juntamente com o título dos direitos fundamentais, a ordem social forma o núcleo substancial do regime democrático, apresentando o seguinte conteúdo, que será desenvolvido ao longo deste capítulo:

De fato, concordamos com o autor ao reconhecer que nem todos os temas englobados pelo título da ordem social apresentam o referido conteúdo típico, por exemplo, ciência e tecnologia, meio ambiente e sobretudo índios, que serão tratados dentro de um contexto bastante alargado de ordem social, simplesmente pela conveniência didática da sequência apresentada pela Constituição.

19.2. SEGURIDADE SOCIAL

Nos termos do art. 194, caput, a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, destacando-se os seus princípios orientadores e as formas de seu financiamento, que passam a ser indicados.[3]

19.2.1. Princípios orientadores da organização da seguridade social

Nos termos do art. 194, parágrafo único, compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

universalidade da cobertura e do atendimento;

uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

irredutibilidade do valor dos benefícios;

equidade na forma de participação no custeio;

diversidade da base de financiamento;

caráter democrático e descentralizado da administração.

19.2.2. Financiamento da seguridade social

Nos termos do art. 195 da CF/88, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

sobre a receita de concursos de prognósticos;

do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Estamos diante de regras de custeio de toda a seguridade social, incluindo, conforme vimos, saúde, previdência e assistência social.

O STF interpretou de maneira ampla a destinação do dever de custeio da seguridade social, e, nesse particular, destacamos a imunidade prevista no art. 155, § 3.º, da CF/88.

Redação anterior à dada pela EC n. 33/2001: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.

Redação dada pela Emenda Constitucional n. 33/2001: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.

Nesse sentido, muitos poderiam cogitar que, antes da redação dada pela EC n. 33/2001 ao art. 155, § 3.º, a imunidade estabelecida para as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País, por falar o texto em tributo, e não em imposto, abarcaria, também, as contribuições para o financiamento da seguridade social.

Todavia, entendeu o STF que não, devendo o referido art. 155, § 3.º, ser harmonizado com o art. 195, caput:

“‘COFINS. PIS. Distribuidoras de derivados de petróleo, mineradores, distribuidoras de energia elétrica e executoras de serviços de telecomunicações. O Supremo Tribunal Federal (sessão do dia 1.º-7-99), concluindo o julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 205.355 (Ag.Rg); 227.832; 230.337; e 233.807, Rel. Min. Carlos Velloso, abrangendo as contribuições representadas pela COFINS, pelo PIS e pelo FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, a serviços de telecomunicações, e a derivados de petróleo, combustíveis e minerais, entendeu que, sendo elas contribuições sociais sobre o faturamento das empresas, destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, caput, da Constituição Federal, não lhes é aplicável a imunidade prevista no art. 155, § 3.º, da Lei Maior’ (RE 224.964, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9-11-99, DJ, 04.02.2000). No mesmo sentido: RE 144.971-DF” (RE 230.337, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 1.º.07.1999, DJ de 28.06.2002).

Nesse sentido, destacamos a S. 659/STF: “É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país” (Sessão Plenária de 24.09.2003).

19.2.3. Competência discriminada (lei ordinária) e competência residual (lei complementar)

As formas de custeio previstas no art. 195, I-IV, materializam-se por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União. Isso porque, conforme entendimento do STF, não se aplica a regra do art. 146, III, “a” (que exige LC para a modalidade imposto de tributo), nem a regra do art. 195, § 4.º, que trata de outras fontes de custeio da seguridade social.

Por outro lado, para a instituição de outras fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o art. 154, I, e nos termos do art. 195, § 4.º, indispensável será a lei complementar. Trata-se da denominada competência residual da União. Nesse sentido:

“SEBRAE. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Lei n. 8.029, de 12.04.1990, art. 8.º, § 3.º. Lei n. 8.154, de 28.12.1990. Lei n. 10.668, de 14.05.2003. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4.º As contribuições do art. 149, CF, contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, CF, isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4.º, CF, decorrente de ‘outras fontes’, é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4.º” (RE 396.266, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26.11.2003, DJ de 27.02.2004).

19.2.4. Inconstitucionalidade do art. 3.º, § 1.º, da Lei n. 9.718/98 (PIS/PASEP e COFINS). EC n. 20/98 — impossibilidade do fenômeno da “constitucionalidade superveniente”

Como se sabe, o art. 3.º, § 1.º, da Lei n. 9.718/98 ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP ao dar um novo conceito a faturamento, diferente do que estabelecia a redação original do art. 195, I, da CF/88, tudo como se percebe pelo quadro abaixo.

REDAÇÃO ORIGINAL DADA AO ART. 195, I, DA CF/88: FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL MEDIANTE AS SEGUINTES CONTRIBUIÇÕES | CONCEITO DE FATURAMENTO DADO PELO ART. 2.º DA LC N. 70/91 | AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS/PASEP PELO ART. 3.º, § 1.º, DA LEI N. 9.718/98 | REDAÇÃO DADA AO ART. 195, I, DA CF/88 PELA EC N. 20/98: FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL MEDIANTE AS SEGUINTES CONTRIBUIÇÕES

I — dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

Art. 2.° A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Art. 3.º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1.º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro.

Assim, o art. 3.º, § 1.º, da Lei n. 9.718/98, ao ampliar o conceito de faturamento, extrapolou, criando uma figura sem fundamento no original art. 195, I, já que estabelecia uma ideia de receita. Nesse sentido, referida lei “nasceu morta”, viciada, sem fundamento na Constituição.

Trata-se de nulidade absoluta, ou seja, vício congênito, que não pode ser convalidado. Dessa forma, mesmo com o advento da EC n. 20/98 (DOU de 16.12.1998), posterior à Lei n. 9.718/98 (DOU de 28.11.1998), que passaria a dar sustentáculo ao novo conceito de faturamento, não se pode aceitar a correção do vício de inconstitucionalidade, já que, conforme estudado, o STF, como regra geral, não aceita o fenômeno da constitucionalidade superveniente (cf. item 4.8.1.2).[4] Nesse sentido:

“Constitucionalidade superveniente — Artigo 3.º, § 1.º, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998 — Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. Tributário — Institutos — Expressões e vocábulos — Sentido. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. Contribuição Social — PIS — Receita Bruta — Noção — Inconstitucionalidade do § 1.º do artigo 3.º da Lei n. 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1.º do artigo 3.º da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada” (RE 346.084, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJ de 1.º.09.2006). No mesmo sentido: RE 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJ de 15.08.2006). No mesmo sentido: RE 357.950, j. 09.11.2005, DJ de 15.08.2006.

19.2.5. Cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) para sociedades civis de profissões regulamentadas

19.2.5.1. Inexistência de hierarquia entre LC e LO

O tema é bastante interessante não só em razão dos aspectos financeiros que envolve, mas, especialmente, para o nosso objetivo neste trabalho, para analisar a hierarquia ou não entre lei complementar e lei ordinária.[5]

O art. 6.º, II, da LC n. 70/91 estabeleceu a isenção da COFINS para as sociedades civis prestadoras de serviços de profissão legalmente regulamentadas.

Por sua vez, o art. 56 da Lei n. 9.430/96 revogou a referida isenção, nos seguintes termos: “As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991”.

Assim, grande questão se colocou: poderia uma lei ordinária revogar artigo de LC?

Duas correntes surgiram. A primeira entendia que lei ordinária não poderia revogar artigo de LC, tendo em vista o princípio da hierarquia entre LC e LO e, ainda, o critério da impossibilidade de lei geral posterior revogar lei especial anterior. Na linha da hierarquia das normas, várias decisões do STJ caminharam nesse sentido (cf., por exemplo: AgREsp 253.984/RS, DJ de 18.09.2000, REsp 221.710/RJ, DJ de 18.02.2002), tendo sido, inclusive, em 14.05.2003 (DJ de 02.06.2003) editada a S. 276/STJ: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”.

Por outro lado, no STF a tendência era diferente. No julgamento do RE 419.629, a 1.ª Turma entendeu que não existe hierarquia entre LC e LO, mas, em realidade, âmbito material a ser regulamentado. Algumas matérias são regulamentadas por LC. Assim, se uma LO tratar do assunto, ela será inconstitucional por violar a própria regra de competência da CF/88.

No caso concreto da isenção da COFINS, conforme visto anteriormente no item 19.2.3, o STF entendeu que a regulamentação das matérias do art. 195, I-IV, materializa-se por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União, não se aplicando, assim, a regra do art. 146, III, “a” (que exige LC para a modalidade imposto de tributo), nem a regra do art. 195, § 4.º, que trata de outras fontes de custeio da seguridade social, na denominada competência residual da União.

Nesse sentido, a isenção conferida por LC poderia ter sido estabelecida por LO. Vale dizer, a referida LC n. 70/91 tem forma de LC, mas essência, “alma”, de LO. Logo, por ter status de LO, referida revogação da isenção concedida poderia ter sido, como foi, veiculada por LO. Nesse sentido:

“Contribuição social (CF, art. 195, I): legitimidade da revogação pela L. 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pela Lei Complementar 70/91, dado que essa lei, formalmente complementar, é, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída, materialmente ordinária; ausência de violação ao princípio da hierarquia das leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156/721” (RE 457.884-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.02.2006, DJ de 17.03.2006). No mesmo sentido: RE 419.629, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.05.2006, DJ de 30.06.2006; AI 637.299-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.09.2007, DJ de 05.10.2007. Cf., também, Inf. 459/STF.

Em seu entendimento, consagrou o STF a tese da inexistência de hierarquia entre LC e LO. No fundo, o conflito supostamente existente será de competência constitucional. Eventual LO que trate de assunto reservado a LC será inconstitucional não por violar a LC em si, mas por violar a própria CF/88.

Por todo o exposto, diante da posição firmada pelo STF, julgando a AR 3.761-PR, na sessão de 12.11.2008, a Primeira Seção do STJ deliberou pelo cancelamento da Súmula 276.

19.2.5.2. A questão da modulação dos efeitos da decisão pelo STF

Destacamos os julgamentos dos REs 377.457 e 381.964, nos quais se discutia a questão da revogação da isenção e, consequentemente, entendendo o STF pela constitucionalidade da cobrança, se concederia ou não a modulação dos efeitos da decisão.

Como se sabe, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de 2/3 (pelo menos 8 Ministros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Não há dúvida de que o STF possa, por analogia, aplicar referida regra também ao controle difuso, até porque a tese julgada passa a servir de parâmetro para outros recursos extraordinários já interpostos (art. 543-B, § 3.º, do CPC).

Contudo, em 17.09.2008, o STF não aceitou a modulação dos efeitos da decisão. A votação ficou empatada em 5 x 5 e, portanto, não se conseguiu o número mínimo de 8 Ministros para se aplicar a modulação dos efeitos da decisão.

Parece-nos que as críticas feitas por alguns Ministros que defendiam a modulação são muito pertinentes, especialmente por ter vigorado, por 5 longos anos, uma súmula do STJ (a de n. 276, como visto acima), fixando uma posição em sentido diametralmente oposto a essa nova do STF.

Segundo argumentou o Min. Menezes Direito, essa divergência de julgamentos “pode gerar uma insegurança jurídica e consequências terrificantes”. Em igual sentido, o Min. Celso de Mello, analisando o longo período do entendimento firmado na S. 276/STJ, argumentou: “esse longo período consolidou justas expectativas no espírito dos contribuintes, incutindo neles a confiança da plena regularidade da sua conduta, que se pautou segundo os cânones estabelecidos no enunciado” (Notícias STF, 17.09.2008).

O Min. Cezar Peluso, no entanto, “... rejeitou a modulação por não ver densidade jurídica que justificasse a tese. ‘Não podemos baratear o uso analógico da modulação, sob o risco de ter de modular toda a alteração feita sobre o entendimento dos tribunais’. Ele defendeu que as decisões da Corte têm de sinalizar para o contribuinte que ele leve a sério suas obrigações tributárias” (Notícias STF, 17.09.2008).

Assim, por 8 x 2 (no mérito — lembrando que 5 x 5 foi a discussão sobre a modulação ou não da cobrança), entendeu o STF que os profissionais liberais (sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentados) estão obrigados a recolher a Cofins, não tendo havido a modulação dos efeitos da decisão.[6]

19.3. EDUCAÇÃO — FUNDEB — EC N. 53/2006

Esse importante tema da educação ainda precisa ser mais bem desenvolvido, motivo pelo qual pedimos escusas aos nossos ilustres leitores.

Por enquanto, limitamo-nos a apresentar as principais novidades trazidas pela EC n. 53/2006.

19.3.1. Aspectos gerais

A EC n. 53, de 19.12.2006, é fruto da conversão da PEC n. 9, de 2006 — SF (n. 536, de 1997, CD), dando nova redação aos arts. 7.º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e ao art. 60 do ADCT.

Como anota o Senador José Jorge em seu parecer na CCJ, “em linhas gerais, trata-se da ampliação do mecanismo de financiamento do ensino fundamental público, oferecido pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios e inaugurado pela Emenda à Constituição n. 14, de 1996...”.

A EC n. 14/96 criou o FUNDEF — Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, com prazo para vigorar por 10 anos e, assim, com término previsto para 2006.

Com o fim do FUNDEF, a EC n. 53/2006, ao criar o FUNDEB, torna o fundo mais abrangente e com prazo de 14 anos, com início em 2007 e término previsto para 2021.

Isso porque, enquanto o FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) buscava o aperfeiçoamento do ensino fundamental, o FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação) procura ampliar os mecanismos de financiamento da educação básica, na medida em que, além de cobrir o ensino fundamental, abrange, também, a educação infantil (creche e pré-escola) e o ensino médio.

Como se percebe, nos termos do art. 21 da Lei n. 9.394/96 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional), a educação escolar compõe-se de: a) educação básica, composta pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; b) educação superior.

Nos termos do art. 22 da lei, a educação básica tem por finalidade desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores.

19.3.2. Quadro esquematizado da educação escolar

Acrescentamos, para facilitar o estudo, quadro ilustrativo da educação escolar, destacando o direcionamento do FUNDEB para toda a educação básica e não nos restringindo ao ensino fundamental:[7]

19.3.3. Regras gerais do fundo

Vigência: 14 anos, a partir da promulgação da EC n. 53/2006.

Destinação: manutenção e desenvolvimento da educação básica, qual seja, a educação infantil, o ensino fundamental e o ensino médio, e remuneração condigna dos trabalhadores da educação.

Fontes de recursos: 20% dos impostos e transferências estaduais mais 20% das transferências municipais (destacando que os impostos municipais não entram na composição do Fundo). Referida fonte deverá ser implementada gradativamente:

1) Contribuição de Estados, DF e Municípios: a) 16,66% no 1.º ano; b) 18,33% no 2.º ano; c) 20% a partir do 3.º ano, sobre: Fundo de Participação dos Estados — FPE; Fundo de Participação dos Municípios — FPM; Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS; Imposto sobre Produtos Industrializados, proporcional às exportações — IPIexp; Desoneração de Exportações (LC n. 87/96);

2) Contribuição de Estados, DF e Municípios: a) 6,66% no 1.º ano; b) 13,33% no 2.º ano; c) 20% a partir do 3.º ano, sobre: Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações — ITCMD; Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores — IPVA; quota-parte de 50% do Imposto Territorial Rural devida aos Municípios — ITR;

3) Previsão de complementação dos recursos pela União: nos termos dos incisos V, VI e VII do art. 60 do ADCT. O não cumprimento do disposto nos incisos V e VII do caput do art. 60 do ADCT importará crime de responsabilidade da autoridade competente.

Valorização dos profissionais da educação: nos termos do art. 60, XII, do ADCT, pelo menos 60% do FUNDEB deve ser destinado ao pagamento dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício (“direção, administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional”).[8]

Nesse sentido, nos termos do art. 206, V, a CF/88 estabelece como princípio básico do ensino a valorização dos profissionais da educação escolar, garantindo, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos aos das redes públicas. Além disso, na linha de valorização do profissional, o art. 206, VIII, fixa a previsão de piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Uso dos recursos: “manutenção e desenvolvimento da educação: construção, ampliação e reforma de escolas; equipamentos; material didático; transporte escolar; formação de profissionais, entre outras. NÃO PODE: despesas com alimentação, assistência médica, odontológica e social”.[9]

Salário-educação: vinculado à educação básica. Nos termos do art. 212, § 5.º, a educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. O § 6.º do art. 212 completa que as cotas estaduais e municipais de arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino.

Distribuição dos recursos do fundo: com base no número de alunos da educação básica. Nos termos do art. 60, § 4.º, do ADCT, para efeito de distribuição dos recursos, levar-se-á em conta a totalidade das matrículas no ensino fundamental (100%), e considerar-se-á para a educação infantil, para o ensino médio e para a educação de jovens e adultos 1/3 das matrículas no primeiro ano, 2/3 no segundo ano e sua totalidade a partir do terceiro ano.

19.3.4. Fim (progressivo) da DRU para a educação e as ECs ns. 59/2009 e 68/2011

O art. 2.º da Lei n. 4.320/64 estabelece que a Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade.

Assim, observa-se um alto grau de vinculação no orçamento brasileiro, como as transferências constitucionais, seguridade social, manutenção e desenvolvimento do ensino etc.

De acordo com o art. 76 do ADCT, contudo, foi retomado o mecanismo de se Desvincular Recursos da União (DRU), estando a regra estabelecida nos seguintes termos: “são desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31.12.2015, 20% da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais”.

O objetivo da DRU é “... dar uma maior flexibilidade à alocação dos recursos públicos e não significa elevação das receitas disponíveis para o governo federal. Além disso, não afeta as transferências constitucionais para Estados e municípios, cuja principal fonte de receita é o IPI e o Imposto de Renda, uma vez que a desvinculação é feita após os cálculos das transferências”. As suas finalidades podem ser assim estabelecidas: a) permitir a alocação mais adequada de recursos orçamentários; b) não permitir que determinados itens de despesas fiquem com excesso de recursos vinculados, ao mesmo tempo que outras áreas apresentam carência de recursos; c) permitir o financiamento de despesas incomprimíveis sem endividamento adicional de União” (www.planejamento.gov.br).

A base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como a das destinações a que se refere o art. 159, I, “c”, estão garantidas pela ressalva contida do no art. 76, § 1.º, ADCT.

Também, excetua-se da referida desvinculação a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o art. 212, § 5.º.

A EC n. 59/2009, por sua vez, inovou ao acabar com a DRU — Desvinculação de Receitas da União — para a educação. Essa desvinculação, conforme se observava pela redação dada ao art. 76, § 3.º, ADCT, dar-se-ia de modo gradativo, conforme a redação dada pela referida emenda: “para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição, o percentual referido no caput deste artigo será de 12,5% no exercício de 2009, 5% no exercício de 2010, e nulo no exercício de 2011”.

Nesse sentido, a EC n. 68/2011, ao dar nova redação ao art. 76, § 3.º, do ADCT, estabeleceu, portanto, que, para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição Federal, o percentual referido no caput será nulo, confirmando a previsão fixada pela EC n. 59/2009.

Assim, conforme noticiado, “a previsão é que com a extinção da desvinculação, a Educação recebesse em 2009 cerca de R$ 4 bilhões, de um total previsto de R$ 41 bilhões. Em 2010, o fim da DRU para a educação representará “injeção de novos R$ 8 bilhões para o ensino” (Notícias STF, 11.11.2009).

Não parece que isso seja suficiente para resolver o grave problema de educação que o país vive, porém, é uma garantia que os governantes aplicarão um valor mínimo nesse tema essencial para o crescimento do país. Naturalmente que os orçamentos deverão se preocupar além desse mínimo.

Outro ponto muito importante trazido pela EC n. 59/2009 foi o aumento da escolaridade obrigatória.

Agora, nos termos do art. 208, I, o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria.

Essa extensão da garantia da obrigatoriedade do ensino (que antes da EC n. 59/2009 era apenas para o ensino fundamental) deverá ser implementada progressivamente, até 2016, nos termos do Plano Nacional de Educação, com apoio técnico e financeiro da União.

Para se conseguir esse objetivo, agora o art. 211, § 4.º, passa a incluir a União no regime de colaboração, responsabilidade essa que não poderia ficar só com os Estados e Municípios.

Nesse sentido, de acordo com o art. 211, § 4.º, na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.

A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação que passou a ter duração decenal (art. 214, caput).

19.4. CULTURA

Assim como a educação, também este importante tema está em processo de análise e desenvolvimento. Novamente, pedimos escusas ao nosso ilustre leitor, concentrando-nos nas novidades introduzidas pelas ECs ns. 48/2005 e 71/2012.

19.4.1. Plano Nacional de Cultura (EC n. 48/2005)

O art. 215 da CF/88 consagra como direito fundamental o princípio da cidadania cultural ao estabelecer que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Em seguida, os parágrafos do art. 215 estabelecem que o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras e as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional, e que a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

O art. 216 da CF/88, por sua vez, define a amplitude do conceito de patrimônio cultural como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

No entanto, a Constituição deixou de prever expressamente, a exemplo do que se fixou no art. 214 em relação à educação, um plano nacional de cultura, situação essa agravada pela falta de prioridade dos governantes em relação a tão importante direito fundamental.

Durante a tramitação do projeto, o então Senador Hélio Costa lembra interessante frase do ex-Ministro da Cultura da França Jacques Lang: “as únicas coisas no mundo que deveriam ter subsídios governamentais são a cultura e a agricultura, porque os alimentos para a alma são tão necessários quanto os alimentos para o corpo” (DSF de 02.06.2005, p. 17142).

Ao comentar sobre a necessidade de um plano nacional de cultura, o Senador Marcelo Crivella sinalizou que se tratava “... de uma iniciativa do Governo Federal da maior relevância. Estamos sendo aculturados por potências estrangeiras hegemônicas, porque não temos ainda, neste País, um plano nacional que valorize a nossa cultura, que destine recursos suficientes e que organize desde os nossos sites antropológicos, onde estão (sic) a história dos nossos ancestrais, até mesmo uma organização consistente, um arcabouço completo da nossa cultura, das nossas festas, da nossa música, da nossa poesia, dos nossos quadros, principalmente da nossa história, para que os brasileiros não cometam os erros do passado. O Plano Nacional de Cultura é fundamental tanto no seu conselho gestor como no seu fundo. É um momento importante em que o Congresso Nacional e o Senado Federal dão uma manifestação concisa, definitiva para que fique valorizada e preservada para as futuras gerações a cultura do nosso povo...” (DSF de 02.06.2005, p. 17142).

Na justificativa da proposição, estabelece-se, com propriedade, que a Cultura “... é um vetor indispensável do desenvolvimento socioeconômico de qualquer país. É ela, em última instância, o elemento definidor da identidade nacional em um mundo pretensamente ‘sem barreiras’, em virtude do processo de globalização” (DSF de 07.08.2003, p. 22449).

Nesse contexto, positivamente, o Congresso Nacional aprovou a EC n. 48, de 10.08.2005, prescrevendo que a lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do Poder Público que conduzem à:

defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;

produção, promoção e difusão de bens culturais;

formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;

democratização do acesso aos bens de cultura;

valorização da diversidade étnica e regional.

Segundo José Afonso da Silva, “o direito à cultura é um direito constitucional que exige ação positiva do Estado, cuja realização efetiva postula uma política cultural oficial. A ação cultural do Estado há de ser ação afirmativa que busque realizar a igualação dos socialmente desiguais, para que todos, igualmente, aufiram os benefícios da cultura”.[10]

Sem dúvida, portanto, a EC n. 48/2005 significa avanço em prol da efetivação desse importante valor constitucional e direito fundamental chamado cultura. Esperamos, apenas, que o plano nacional de cultura se efetive, encontrando o seu espaço e prioridade nos planos de governo, sem prejuízo do andamento das demais políticas públicas e implementação de outros tantos programas prometidos, como o da educação, o da erradicação da pobreza e, de modo geral, os direitos civis, políticos, sociais e econômicos. Resta, com esperança, aguardar e cobrar atitude positiva de nossos governantes, colocando em prática real e efetivamente o importante e necessário plano nacional de cultura.

19.4.2. Sistema Nacional de Cultura (EC n. 71/2012)

Com o objetivo de se efetivar as políticas públicas envolvendo a cultura no Brasil, a EC n. 71/2012 estabeleceu mais um instrumento de aperfeiçoamento, assim como já se observara com a criação do Plano Nacional de Cultura (EC n. 48/2005).

Trata-se da instituição do denominado Sistema Nacional de Cultura, que será organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, estabelecendo-se um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

De acordo com o art. 216-A, § 1.º, o Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios:

diversidade das expressões culturais;

universalização do acesso aos bens e serviços culturais;

fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais;

cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural;

integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas;

complementaridade nos papéis dos agentes culturais;

transversalidade das políticas culturais;

autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil;

transparência e compartilhamento das informações;

democratização dos processos decisórios com participação e controle social;

descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações;

ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura.

Caberá a lei federal dispor sobre a regulamentação do Sistema Nacional de Cultura, bem como de sua articulação com os demais sistemas nacionais ou políticas setoriais de governo, sendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias.

19.5. DESPORTO

19.5.1. Desporto em sentido amplo

O desporto está previsto em sentido amplo no texto de 1988, não se restringindo somente ao esporte, mas englobando também a ideia de recreação, lazer, divertimento, uma vez que, nos termos do art. 217, § 3.º, o Poder Público incentivará o lazer como forma de promoção social.

Cabe lembrar, conforme já visto, que o lazer está arrolado no art. 6.º como direito social, apresentando íntima relação com a ideia de qualidade de vida.[11]

Nesse sentido, Araujo e Nunes Jr., ao discorrerem sobre o desporto, estabelecem: “os direitos sociais objetivam a formação do ser humano integral: agente da sociedade, das relações de trabalho, construtor do mundo moderno e, ao mesmo tempo, um ser relacional, humano, que, desse modo, deve integrar sua vida com o lazer, o convívio familiar e a prática desportiva. Assim, o desporto, quer como forma de lazer, quer como parte da atividade educativa, quer ainda em caráter profissional, foi incorporado ao nosso sistema jurídico no patamar de norma constitucional”.[12]

19.5.2. Modalidades de desporto

Nos termos do art. 217, caput, I a IV, da CF/88, bem como dos arts. 1.º e 3.º da Lei n. 9.615/98 (Lei Pelé, que institui normas gerais sobre desporto e prevê outras providências), o desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:

desporto formal: regulado por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prática desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas entidades nacionais de administração do desporto;

desporto não formal: caracterizado pela liberdade lúdica de seus praticantes. Lúdico, segundo o dicionário Aurélio, pode ser definido como referente a, ou que tem o caráter de jogos, brinquedos e divertimentos;[13]

desporto educacional: praticado nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de educação, evitando a seletividade e a hipercompetitividade de seus praticantes, com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer;

desporto de participação: chamado de amador, é aquele praticado de modo voluntário, compreendendo as modalidades desportivas praticadas com a finalidade de contribuir para a integração dos praticantes na plenitude da vida social, na promoção da saúde e educação e na preservação do meio ambiente. O dever do Estado é no sentido da preservação de parques, áreas verdes, praias, lagos, com o objetivo de facilitar a prática desse desporto de lazer;

desporto de rendimento: praticado segundo normas gerais da Lei Pelé e regras de prática desportiva, nacionais e internacionais, com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outras nações. Trata-se do desporto de competição, podendo ser organizado e praticado de modo profissional ou não profissional, tendo a Constituição determinado o tratamento diferenciado entre um e outro (art. 217, III, da CF/88);

desporto de rendimento profissional: caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva, inclusive podendo a remuneração ser por meio de patrocínio;

desporto de rendimento não profissional: identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, permitindo o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio.

19.5.3. Papel do Estado e das entidades dirigentes e associações na promoção do desporto

Nos termos do art. 217, caput, ao Estado é atribuído o dever de fomentar as práticas desportivas formais e não formais. Fomentar deve ser entendido no sentido de estimular, facilitar, desenvolver. Trata-se de direito (subjetivo) de cada um.

Se, por um lado, o papel do Estado é de fomento, por outro, o papel de prestação foi atribuído às entidades desportivas dirigentes e associações com autonomia para sua organização e funcionamento (art. 217, I), significando importante desdobramento da regras contidas nos arts. 5.º, XVII, e 8.º da CF/88.

19.5.4. Destinação dos recursos públicos para o desporto

Nos termos do art. 217, II, a destinação de recursos públicos para a promoção do desporto deverá ser:

prioritária: para o desporto educacional;

em casos específicos: para o desporto de alto rendimento, nesse caso, lembrando que o desporto de alto rendimento pode ser classificado em profissional e não profissional e, ainda, na medida em que o tratamento entre eles deverá ser diferenciado (art. 217, III), parece que a priorização deve ser direcionada ao desporto não profissional.

Destacamos, nesse contexto, a decisão do STF sobre o assunto: “1. É inconstitucional a lei complementar distrital que cria programa de incentivo às atividades esportivas mediante concessão de benefício fiscal às pessoas jurídicas, contribuintes do IPVA, que patrocinem, façam doações e investimentos em favor de atletas ou pessoas jurídicas. 2. O ato normativo atacado faculta a vinculação de receita de impostos, vedada pelo artigo 167, inciso IV, da CB/88. Irrelevante se a destinação ocorre antes ou depois da entrada da receita nos cofres públicos. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da vinculação do imposto sobre propriedade de veículos automotores — IPVA, contida na LC 26/97 do Distrito Federal” (ADI 1.750, Rel. Min. Eros Grau, j. 20.09.2006, DJ de 13.10.2006).

19.5.5. Manifestações desportivas de “criação nacional”

O art. 217, IV, assegura a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Conforme anota José Afonso da Silva, criação nacional “...não significa que seja de invenção brasileira, mas que seja prática desportiva que já se tenha incorporado aos hábitos e costumes nacionais”.[14]

19.5.6. Justiça Desportiva

19.5.6.1. Regras gerais, natureza jurídica e composição

A Justiça Desportiva, prevista nos §§ 1.º e 2.º do art. 217, não integra o Poder Judiciário, portanto não está arrolada no art. 92 da CF/88. Trata-se de órgão administrativo.

A Justiça Desportiva tem a atribuição de julgar, exclusivamente, as questões relacionadas à disciplina e às competições desportivas.

Nos termos do art. 50 da Lei n. 9.615/98 (Lei Pelé), na redação dada pela Lei n. 12.395/2011, a organização, o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva, limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas, serão definidos nos Códigos de Justiça Desportiva, facultando-se às ligas constituírem seus próprios órgãos judicantes desportivos, com atuação restrita às suas competições.

Nos termos do prescrito no art. 50, § 4.º (Lei Pelé), compete às entidades de administração do desporto (federação e confederação) promover o custeio do funcionamento dos órgãos da Justiça Desportiva que atuem junto a si.

Estabelece o art. 52 (Lei Pelé) que os órgãos integrantes da Justiça Desportiva são autônomos e independentes das referidas entidades de administração do desporto de cada sistema, compondo-se de:

Superior Tribunal de Justiça Desportiva: funcionando junto às entidades nacionais de administração do desporto;

Tribunais de Justiça Desportiva: funcionando junto às entidades regionais da administração do desporto;

Comissões Disciplinares: com competência para processar e julgar as questões previstas nos Códigos de Justiça Desportiva.

19.5.6.2. Instância administrativa de curso forçado: exceção ao princípio do acesso incondicionado ao Poder Judiciário. Necessidade de esgotamento das vias administrativas

A Constituição estabeleceu verdadeira condição de procedibilidade para a apreciação jurisdicional das questões relativas à disciplina e às competições desportivas, uma vez que o Poder Judiciário só admitirá ações de tal natureza após esgotarem-se as instâncias da Justiça Desportiva, que terá prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo administrativo, para proferir decisão final.

Trata-se da instauração da denominada instância administrativa de curso forçado. Findo tal prazo, “abrem-se as portas” para o Poder Judiciário, mesmo que o julgamento pela Justiça Desportiva ainda não tenha terminado.

Indagação importante que se coloca é se o Poder Judiciário pode apreciar qualquer questão antes de se instaurar o processo administrativo ou durante os 60 primeiros dias contados de sua instauração.

De modo geral, o constituinte originário estabeleceu expressa exceção ao princípio da inafastabilidade (art. 5.º, XXXV), não podendo o Judiciário apreciar qualquer questão relacionada à disciplina e às competições desportivas antes de se instaurar o processo administrativo ou, uma vez iniciado o julgamento administrativo, durante os 60 primeiros dias contados de sua instauração.

Entretanto, inaugurado o processo administrativo, parece-nos perfeitamente possível o Judiciário analisar questões relacionadas à legalidade ou à constitucionalidade, qual seja, se alguma regra procedimental ou de direito constitucional estiver sendo violada pela Justiça Desportiva. O mérito do julgamento, contudo, está restrito a uma análise inicial e dentro do prazo de 60 dias a contar da instauração do processo na Justiça Desportiva.

O objetivo da regra é evitar tumulto durante determinada competição desportiva.

19.5.6.3. Questões trabalhistas: competência da Justiça do Trabalho

Como se verificou, a competência da Justiça Desportiva, que não integra o Poder Judiciário e, assim, instaura o processo em inegável contencioso administrativo, é somente para as questões relativas à disciplina e às competições desportivas.

Portanto, a competência para apreciar e julgar questões trabalhistas que decorram do contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva (desporto profissional) será da Justiça do Trabalho.[15]

A nova regra fixada pela CF/88 (arts. 114, I, e 217, § 1.º) e pela Lei n. 9.615/98 (art. 50, caput) prevalece sobre a regra anterior, prevista na Constituição de 1967 e no art. 29 da revogada Lei n. 6.354/76, que exigia o prévio esgotamento das vias administrativas, pela Justiça Desportiva, antes de se ingressar com a demanda na Justiça do Trabalho para tratar de causas oriundas da relação de trabalho.

O citado art. 50 da Lei n. 9.615/98, na redação dada pela Lei n. 12.395/2011, conforme visto, estabelece que a organização, o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva limitam-se, exclusivamente, ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas, conforme delimitação pelos Códigos de Justiça Desportiva.

19.5.6.4. Vedação do exercício de funções na Justiça Desportiva por integrantes do Poder Judiciário

A Res. n. 10/2005-CNJ, considerando que os integrantes do Poder Judiciário estão submetidos ao art. 95, parágrafo único, I, da CF/88 (que veda aos juízes, ainda que em disponibilidade, o exercício de outro cargo ou função, salvo uma de magistério), e, ainda, de acordo com o regime disciplinar estipulado nos arts. 35 e seguintes da LC n. 35/79 (LOMAN), estabeleceu ser vedado o exercício, pelos integrantes do Poder Judiciário, de funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares.

Referida resolução determinou aos membros do Poder Judiciário que exerciam funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares que se desligassem dos respectivos órgãos até o dia 31.12.2005.

Segundo noticiado, de acordo com o então Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, em 2005 eram cerca de 100 magistrados que atuavam na Justiça Desportiva: “Para o ministro, não é permitido ao desembargador o exercício de cargo de direção ou cargo técnico de sociedade civil, associação ou fundação de qualquer natureza ou finalidade. Essa, como argumentou em seu voto, é a forma que a sociedade encontrou de assegurar a independência e o cumprimento, pelo magistrado, de seus deveres e funções, com presteza, correção e pontualidade” (Notícias STF, 23.12.2005).

Contra a Res. n. 10/2005-CNJ foi impetrado o MS n. 25.938, buscando torná-la “sem efeito” para os impetrantes. A liminar foi indeferida, e a PGR opinou pela extinção do mandado de segurança, sem julgamento de mérito, com base na Súmula 266 do STF.

Entendemos que agiu corretamente o CNJ ao proibir que os juízes de direito integrem os quadros da Justiça Desportiva. De um lado, nos termos da explícita vedação contida no art. 95, parágrafo único, I. De outro, diante da ideia de efetividade e eficiência na prestação jurisdicional, como estabelece o art. 5.º, LXXVIII (EC n. 45/2004).

Seguindo essa tendência, declarou o STF constitucional a Res. n. 10/2005-CNJ e, portanto, a proibição do exercício de funções pelos magistrados no TJD e em suas Comissões Disciplinares:

“EMENTA: Mandado de segurança. Resolução n. 10/2005, do Conselho Nacional de Justiça. Vedação ao exercício de funções, por parte dos magistrados, em tribunais de justiça desportiva e suas comissões disciplinares. Estabelecimento de prazo para desligamento. Norma proibitiva de efeitos concretos. Inaplicabilidade da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade de acumulação do cargo de juiz com qualquer outro, exceto o de magistério. A proibição jurídica é sempre uma ordem, que há de ser cumprida sem que qualquer outro provimento administrativo tenha de ser praticado... As vedações formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam, de um lado, proteger o próprio Poder Judiciário, de modo que seus integrantes sejam dotados de condições de total independência e, de outra parte, garantir que os juízes dediquem-se, integralmente, às funções inerentes ao cargo, proibindo que a dispersão com outras atividades deixe em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional, que é função essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado. O art. 95, parágrafo único, inc. I, da Constituição da República vinculou-se a uma proibição geral de acumulação do cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer natureza ou feição, salvo uma de magistério” (MS 25.938, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.04.2008, DJE de 12.09.2008).

19.5.7. Bingos

Os bingos foram previstos, entre outros dispositivos, pela Lei n. 9.615/98 (Lei Pelé). Por sua vez, a Lei n. 9.981/2000 revogou a autorização de bingos a partir de 31.12.2001. Assim, todas as casas de bingos deixaram de ter autorização legal para continuar em funcionamento.

Em razão dessa realidade, muitas leis estaduais passaram a disciplinar o assunto. Entendeu o STF, contudo, que é competência privativa da União legislar sobre bingos, nos termos do art. 22, XX, que dispõe sobre sistemas de consórcios e sorteios. Para o STF, que a expressão sorteios abrange os jogos de azar, loterias e similares, e, assim, os Estados-membros, o DF e os Municípios não poderiam legislar sobre bingos, ainda que de maneira concorrente. Todas as casas de bingo perderam o sustentáculo legal para continuar abertas, e, até que a União legisle sobre o assunto, a tendência é o fechamento daquelas que estiverem funcionando exclusivamente com base em lei estadual, distrital ou municipal.

Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante n. 2, com o seguinte conteúdo: “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias” (Sessão Plenária de 30.05.2007).

19.6. CIÊNCIA E TECNOLOGIA

19.6.1. O papel do Estado

Seguindo tendência (e necessidade) mundial, o art. 218, caput, estabelece que o Estado promoverá e incentivará:

o desenvolvimento científico;

a pesquisa tecnológica;

a capacitação tecnológica.

Promover deve ser entendido como o dever do Estado de, por si, realizar as tarefas derivadas da ciência e tecnologia, destacando-se aqui o papel das Universidades e institutos de pesquisa.

Nesse sentido, em 15.03.1985 foi criado, pelo Decreto n. 91.146, o Ministério da Ciência e Tecnologia, responsável pela formulação e implementação da Política Nacional de Ciência e Tecnologia.

Incentivar significa que o Estado deverá estimular a produção científica, a pesquisa, a tecnologia, e, para tanto, deverá estabelecer incentivos, inclusive para as instituições privadas.

Nessa linha, o art. 213, § 2.º, dispõe que as atividades universitárias de pesquisa e extensão poderão receber apoio financeiro do Poder Público.

19.6.2. Modalidades de pesquisa

O art. 218, §§ 1.º e 2.º, prevê duas espécies de pesquisa: a pesquisa científica básica e a pesquisa tecnológica.

pesquisa científica básica: receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências;

pesquisa tecnológica: voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

19.6.3. Apoio e incentivo às empresas e à capacitação tecnológica

O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

Como desdobramento dessa política de incentivos, estabelece o art. 218, § 4.º, que a lei[16] apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Nessa linha de apoio e incentivo e para a capacitação tecnológica, excepcionando a regra geral do art. 167, IV, o art. 218, § 5.º, faculta aos Estados e ao Distrito Federal (e o constituinte não estendeu essa faculdade aos Municípios e à União) vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.[17]

Por fim, extremamente importante é o papel desempenhado pelo CNPq, FAPESP e tantos outros órgãos e instituições de fomento.

19.6.4. Estado Social de Direito: concepção social do mercado

O art. 219 da CF/88 estabelece que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

A previsão do mercado interno enquanto patrimônio nacional afasta, assim, a ideia liberal clássica e consagra uma perspectiva de Estado Social de Direito, fixando uma concepção social do mercado.

19.6.5. O destaque para a biotecnologia

Ligada à tecnologia, destacamos a biotecnologia e todo o seu desdobramento, como a pesquisa com células-tronco embrionárias, a criação de organismos vivos ou geneticamente modificados, a clonagem (reprodutiva ou terapêutica), que deverá estar intimamente ligada à ética.

Na linha do que Norberto Bobbio chamou de direitos fundamentais de 4.ª geração (ou dimensão) (cf. item 14.2 deste estudo), destacamos o julgamento da ADI 3.510,[18] declarando o STF a constitucionalidade do art. 5.º da Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) no tocante à pesquisa com células-tronco embrionárias (cf. item 14.10.1).

19.7. COMUNICAÇÃO SOCIAL

O capítulo da comunicação social aparece com destaque no texto de 1988 (regulação, pela primeira vez, em capítulo específico e autônomo), marcando um momento histórico, qual seja, a redemocratização do País após mais de 20 anos de ditadura, com fortes restrições às liberdades democráticas e de imprensa.

Resgatamos a redação dada ao art. 399 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos, que, embora não aprovado, parece orientar a interpretação do Capítulo V do Título VIII da CF/88, colaborando para o conceito de comunicação social: “o sistema de comunicação social compreende a imprensa, o rádio e a televisão e será regulado por lei, atendendo à sua função social e ao respeito à verdade, à livre circulação e à difusão universal da informação, à compreensão mútua entre os indivíduos e aos fundamentos éticos da sociedade”.

Considerando a liberdade de comunicação, o pensamento e as informações podem ser exteriorizados por diferentes meios de comunicação, como, entre outros, o veículo impresso (livros, jornais, periódicos) ou o de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Conforme veremos, nos termos do art. 220, § 6.º, a publicação em veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Por outro lado, nos termos dos arts. 21, XII, “a”, e 223, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens serão explorados diretamente pela União, ou mediante autorização, concessão ou permissão.

Focaremos a análise em relação aos veículos impressos e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Porém, é natural que se entenda que a previsão constitucional da comunicação social é em relação à manifestação do pensamento, à criação, à expressão e à informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, lembrando que as únicas restrições que poderão sofrer serão nos termos da Constituição.

Assim, a liberdade de comunicação social se implementa, como já se disse, por qualquer forma, destacando-se o jornal, a revista, o periódico, o rádio, a TV, o fax, o telefone, a Internet, shows, teatro etc.

Não se trata de liberdade irresponsável, visto que, enfatize-se, a comunicação social não sofrerá qualquer limitação, exceto, naturalmente, aquelas previstas na própria Constituição e que serão estudadas neste capítulo.

19.7.1. Princípios orientadores da comunicação social

As diversas formas de comunicação social regem-se pelos seguintes princípios:

inexistência de restrição: a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição (liberdade de comunicação social). Isso significa, como já se disse, que só poderão ser restringidas nos termos e limites da Constituição;

plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.º, IV (liberdade de pensamento, vedado o anonimato); V (direito de resposta proporcional ao agravo e indenização por dano material, moral ou à imagem); IX (proibição da censura); X (inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurando-se o direito à indenização); XIII (liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão); e XIV (liberdade de informar e ser informado).

Em interessante discussão, o MPF ajuizou ação civil pública perante a União, buscando extinguir a exigência de registro ou de inscrição no Ministério do Trabalho para o exercício da profissão de jornalista.

O juiz da 16.ª Vara Cível Federal de São Paulo/Capital julgou parcialmente procedente o pedido e determinou que, em todo o País, não mais se exigisse o diploma de jornalismo para o exercício da profissão. Referida decisão foi reformada pela 4.ª Turma do TRF-3. Diante desse fato, o MPF interpôs recurso extraordinário sustentando que o Decreto-lei n. 972/69, que estabelece requisitos para o exercício da profissão de jornalista, não teria sido recepcionado, especialmente diante da regra dos arts. 5.º, XIII, e 220, caput e § 1.º, portanto foi revogado.

Buscando dar efeito suspensivo ao referido RE, o MPF ajuizou ação cautelar (AC 1.406) com o objetivo de “garantir efetividade ao recurso extraordinário interposto e evitar a ocorrência de graves prejuízos àqueles indivíduos que estavam a exercer a atividade jornalística, independentemente de registro no Ministério do Trabalho ou de diploma de curso superior específico”. O Min. Relator, Gilmar Mendes, deferiu a medida cautelar, que foi referendada pelo Pleno, dando efeito suspensivo ao RE 511.961 e, assim, permitindo que qualquer pessoa desempenhe a atividade de jornalista sem a necessidade de apresentação do diploma.

Em 17.06.2009, por 8 x 1, o STF derrubou a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista:

“EMENTA: O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5.º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n. 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977” (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, Plenário, DJE de 13.11.2009).

Resta observar que tramita no SF a PEC n. 33/2009 que, com algumas ressalvas, passa a exigir o diploma de jornalista (matéria pendente). Assim, no momento da leitura, checar se referida PEC foi aprovada.

Vedação à censura: é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (cf., ainda, art. 5.º, IX).

Regulação estatal sobre as diversões e espetáculos: compete à lei federal[19] regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza destes, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada, estabelecendo-se, ainda, mecanismos de controle de defesa pessoal e familiar (arts. 220, § 3.º, I e II, e 21, XVI).

Sobre esse importante assunto, existe matéria pendente de julgamento no STF. Trata-se da ADI 2.404, na qual se discute a constitucionalidade do art. 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que caracteriza como infração administrativa a transmissão, por meio de rádio ou televisão, de espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação, estabelecendo pena de multa, podendo, ainda, em caso de reincidência a autoridade judiciária determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.

Até o fechamento desta edição, 4 Ministros já tinham se posicionado no sentido de que as emissoras podem definir livremente a programação a ser exibida, estando obrigadas, contudo, apenas a divulgar a classificação indicativa realizada pelo Poder Público (matéria pendente — pedido de vista pelo Min. Joaquim Barbosa em 30.11.2011).

Regulação estatal em relação ao tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias: a propaganda comercial sobre esses produtos estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do § 3.º do art. 220, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (cf. Lei n. 9.294/96).[20]

Vedação de monopólio ou oligopólio na comunicação social: os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio (cf. art. 173, § 4.º), assegurando-se, assim, a multiplicidade de agentes de informação e, portanto, um acesso mais igualitário à informação.

Publicação de veículo impresso de comunicação: independe de licença de autoridade.

Produção e programação das emissoras de rádio e TV: sofrerão controle de qualidade por parte do Estado, devendo respeitar a cultura nacional e regional, bem como os valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens: privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, observando-se as regras do art. 222 (cf. item 19.7.3).

Serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens: compete ao Poder Executivo outorgar e renovar a sua concessão, permissão e autorização, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal e havendo, ainda, controle pelo Congresso Nacional (art. 223, §§ 1.º a 5.º).

19.7.2. Princípios a orientar a produção e a programação das emissoras de rádio e TV

Nos termos do art. 221, a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

19.7.3. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens

Conforme a redação original conferida ao art. 222 da CF/88, antes da reforma trazida pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens era, por regra geral, privativa de pessoas físicas (brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos), vedando-se a participação de pessoa jurídica no capital social da empresa. Excepcionalmente, sem qualquer direito a voto e limitada a 30% do capital social, permitia-se a participação de partido político e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros.

De acordo com a nova redação conferida ao art. 222, caput, da CF/88 pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa:

de brasileiros natos; ou

de brasileiros naturalizados há mais de dez anos; ou

de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

O art. 222, § 1.º, inovando, dispôs que pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente (nesse caso por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País), a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

Dessa forma, como anotou o então Senador Romeu Tuma na complementação do Parecer n. 242/2002 da CCJ (análise da emenda de redação n. 3), pela regra estão “... abrangidos o volume de ações com direito a voto (ordinárias) e o volume de ações sem direito a voto (preferenciais)”.[21]

A participação de capital estrangeiro, de acordo com o art. 222, § 4.º, da CF/88, será disciplinada por lei. Conferindo eficácia a esse dispositivo constitucional, o art. 2.º, caput, da Lei n. 10.610, de 20.12.2002 (fruto da conversão da MP n. 70/2002 e conhecida como Lei do Capital Estrangeiro), estabeleceu que a participação de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados há menos de dez anos no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão não poderá exceder a 30% do capital total e do capital votante dessas empresas, e somente ocorrerá de forma indireta, por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País.

Nesse contexto, ao permitir a participação das pessoas jurídicas no capital social, inclusive de capital estrangeiro, dentro dos limites fixados, a nova regra, rompendo com a estrutura familiar reinante, atende às necessidades de capitalização das empresas, especialmente no atual momento de crise do setor, que necessita, cada vez mais, de investimentos expressivos em tecnologias altamente sofisticadas (por exemplo, a TV digital).

Garantindo a proposta de “alteração controlada” e a cultura nacional, o art. 222, § 2.º, determina que a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 6.º, § 1.º, da Lei n. 10.610/2002, qualquer acordo, ato, contrato ou outra forma de avença que, direta ou indiretamente, de direito ou de fato, atente contra a regra constitucional.

De acordo com o art. 222, § 3.º, os meios de comunicação social eletrônica (radiodifusão sonora e de sons e imagens), independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

Nessa política, toda alteração de controle acionário das empresas (ver art. 222, § 1.º) deverá ser comunicada ao Congresso Nacional. O parágrafo único do art. 3.º da Lei n. 10.610/2002 estabelece que a comunicação ao Congresso Nacional de alteração de controle societário de empresas de radiodifusão será de responsabilidade do órgão competente do Poder Executivo, e a comunicação de alterações de controle societário de empresas jornalísticas será de responsabilidade dessas empresas.

19.7.4. Serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV)

19.7.4.1. Diferenciação entre os serviços de telecomunicação e de radiodifusão (EC n. 8/95)

Não se pode imaginar um país sem avanços no campo da telecomunicação, que, para evitar o caos, precisa de regramento, seja no plano interno, seja no internacional.

Nos termos do art. 4.º do Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT), aprovado pela Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais. Telefonia, por sua vez, é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons.

A redação original da CF/88, em seu art. 21, XI e XII, “a”, estabelecia tratamento idêntico aos serviços de telecomunicação e de radiodifusão, sendo estes últimos considerados espécies do gênero telecomunicação.

A EC n. 8/95, objetivando a privatização dos serviços de telefonia e transmissão de dados, então explorados pela TELEBRÁS e pela EMBRATEL, alterou a redação dada aos incisos XI e XII, “a”, do art. 21, diferenciando os serviços de telecomunicação dos de radiodifusão.

REDAÇÃO ORIGINAL DO TEXTO DE 1988 | REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC N. 8/95
Art. 21. Compete à União: | Art. 21. Compete à União:

XI — explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União;

XI — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações; | XII — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

Em razão da nova regra, foi editada a Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações — LGT), que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação e funcionamento de um órgão regulador, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

Por sua vez, os serviços de radiodifusão continuam sob a administração do Poder Executivo (Ministério das Comunicações) e regulados pela Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações — CBT).[22]

Nos termos do art. 6.º, “d”, do CBT, os serviços de radiodifusão, destinados a serem recebidos direta e livremente (e também gratuitamente) pelo público em geral, compreendem os de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV).[23] Trata-se da denominada “comunicação eletrônica”, que deve ter finalidade educativa, artística, cultural e informativa, sendo considerada de interesse nacional.

Por fim, destacamos o Decreto n. 5.820/2006, que dispõe sobre a implantação do SBTVD-T,[24] estabelece diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens e do serviço de retransmissão de televisão, entre outras providências.

O período de transição do sistema de transmissão analógica para o digital foi fixado, nos termos do art. 10 do referido decreto, em 10 anos, contados a partir de sua publicação (DOU de 30.06.2006).

19.7.4.2. Concessão, permissão e autorização

O art. 223, caput, reforça a regra fixada no art. 21, XII, “a”, e estabelece, conforme já visto, que cabe ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (TV), observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

A outorga para a prestação dos serviços de radiodifusão poderá ser estabelecida em caráter comercial, educativo ou comunitário (neste caso atendendo somente determinada comunidade de bairro e/ou vila).

Conforme ressalta José Afonso da Silva, “... no caso da concessão, o ato de outorga e de sua renovação se efetiva por meio de um contrato administrativo, pelo qual o serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, é delegado pelo Presidente da República em nome da União (concedente) a uma pessoa jurídica (concessionária), que o executará em seu próprio nome, por sua conta e risco, por prazo determinado. A permissão, que também se realiza por um contrato de natureza precária, é o meio pelo qual o Presidente da República outorga a uma pessoa física ou jurídica o serviço de radiodifusão limitado ao serviço de radioamador (...) e que não visem a qualquer objetivo pecuniário ou comercial (...). A autorização também é ato unilateral e precário pelo qual o Presidente da República outorga os serviços de radiodifusão de caráter local. As concessões, permissões e autorizações não têm caráter de exclusividade e se restringem, quando envolvem a utilização de radiofrequência, ao respectivo uso, sem limitação do direito, que assiste à União, de executar diretamente serviço idêntico”.[25]

19.7.4.3. Prazo da concessão ou permissão e da autorização

Nos termos do art. 223, § 5.º, o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 anos para as de televisão, podendo ser renovado por igual período e desde que cumpridos os preceitos fixados nas leis do setor.

A autorização, por seu turno, na medida em que se trata de ato unilateral e precário, não se submete a prazo, podendo ser cancelada unilateralmente e a qualquer tempo.

19.7.4.4. Outorga e renovação (da concessão ou permissão e da autorização)

Conforme vimos, o ato de outorga (inicial) ou renovação (para quem já é titular) de concessão, permissão ou autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens é de competência do Poder Executivo.

Concessão ou permissão: para a outorga, verifica-se tanto um controle prévio, já que o ato de outorga pelo Presidente da República dependerá de anterior escolha por meio de procedimento licitatório, como, ainda, um controle posterior e sucessivo, pelo Congresso Nacional (art. 223, §§ 1.º a 5.º).[26]

Assim, para a concessão ou permissão, o Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, §§ 2.º e 4.º, a contar do recebimento da mensagem, uma vez que o ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional.

O titular de contrato administrativo de concessão ou permissão tem direito à renovação. Trata-se de direito condicionado, visto que, nos termos do art. 67, parágrafo único, da Lei n. 4.117/62, o direito à renovação decorre do cumprimento pela empresa de seu contrato de concessão ou permissão, das exigências legais e regulamentares, bem como das finalidades educacionais, culturais e morais a que se obrigou, e de persistirem a possibilidade técnica e o interesse público em sua existência.

A garantia do direito à renovação materializa-se no art. 223, § 2.º, ao estabelecer que a não renovação da concessão ou permissão dependerá da aprovação de, no mínimo, 2/5 do Congresso Nacional, em votação nominal.

Reforçando as garantias, o cancelamento da concessão ou permissão, antes do vencimento do prazo, dependerá de decisão judicial, assegurando, assim, a liberdade de imprensa e evitando, por consequência, perseguição ou pressão políticas.

Autorização: na medida em que o art. 223, § 3.º, não se refere ao ato de autorização, segundo argumenta José Afonso da Silva, a sua outorga, “... dado seu caráter precário e seu objeto de pequena monta”, não está sujeita ao controle pelo Congresso Nacional. Tanto é assim, que, conforme visto, a autorização, por ser ato unilateral e precário, não se submete a prazo, podendo ser cassada a qualquer momento.

Nesse sentido, o STF, ao analisar pedido de autorização para a distribuição de sinal de televisão por cabo (TV a cabo), entendeu que a autorização (veja, não é concessão nem permissão) é ato precário e, assim, está sujeita à discricionariedade da Administração Pública: “Pedido de autorização para operar distribuição de sinais de televisão a cabo. Supremacia do interesse público sobre o privado. Autorização. Ato de natureza precária. Necessidade de preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos (conveniência e oportunidade). Ausência de direito subjetivo da recorrente” (RMS 22.665, Rel. p/ o acórdão Min. Nelson Jobim, j. 14.03.2006, DJ de 04.08.2006).

19.7.4.5. Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre (SBTVD-T): consignação de mais um canal de radiofrequência às concessionárias e “autorizadas” dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens, sem apreciação do Congresso Nacional

O Decreto n. 5.820/2006 dispôs sobre a implantação do Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre — SBTVD-T, além de estabelecer diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens e do serviço de retransmissão de televisão.

Questão polêmica surgiu em razão de haver o Presidente da República consignado mais um canal para as concessionárias e “autorizadas”, sem o controle político pelo Congresso Nacional, conforme determina o art. 223 da CF/88 (art. 7.º do Dec. n. 5.820/2006).

O STF, em importante decisão, reconheceu que não haveria qualquer afronta à Constituição, pois, no caso, não se tratava de nova concessão, mas apenas de uso “dobrado” dos canais para que fosse possível a transição entre os dois sistemas.

Conforme esclareceu o Min. Ayres Britto, “...diante da evolução tecnológica, e para a instituição no país da tecnologia digital de transmissão de sons e imagens, sem interrupção da transmissão de sinais analógicos, fez-se imprescindível a consignação temporária de mais um canal às atuais concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens. Isso para que veiculassem, simultaneamente, a mesma programação nas tecnologias analógica e digital. Tratou-se de um ato do Presidente da República com o objetivo de manter um serviço público adequado, tanto no que se refere à sua atualidade quanto no tocante à sua continuidade. Ato por isso mesmo serviente do princípio constitucional da eficiência no âmbito da Administração Pública. 5. A televisão digital, comparativamente com a TV analógica, não consiste em novo serviço público. Cuida-se da mesma transmissão de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas. Transmissão que passa a ser digitalizada e a comportar avanços tecnológicos, mas sem perda de identidade jurídica. Os dispositivos impugnados na ação direta não autorizam, explícita ou implicitamente, o uso de canais complementares ou adicionais para a prática da multiprogramação, pois objetivam, em verdade, ‘permitir a transição para a tecnologia digital sem interrupção da transmissão de sinais analógicos’ (caput do art. 7.º do Decreto 5.820/2006)”.[27]

19.7.5. Conselho de Comunicação Social: órgão auxiliar do CN

O art. 224, decorrente do art. 403 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos, estabeleceu que o Congresso Nacional instituiria, como órgão auxiliar das questões referentes à comunicação social, e na forma da lei, o Conselho de Comunicação Social.

Regulamentando o aludido dispositivo constitucional, a Lei n. 8.389, de 30.12.91, fixou que o Conselho seria eleito em até 60 dias após a publicação da referida lei e instalado em até 30 dias após a sua eleição.

Com atraso de mais de 10 anos, em 05.06.2002, foram eleitos os 13 membros do Conselho (8 representantes ligados à comunicação social e 5 da sociedade civil — ver art. 4.º da Lei), órgão não deliberativo, que tem a atribuição de auxiliar o Congresso Nacional, realizando estudos, pareceres e outras recomendações que lhe forem encaminhadas sobre as matérias relacionadas à comunicação social, buscando, por consequência, garantir o cumprimento da função social de toda empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

19.7.6. Direito de antena

A previsão da comunicação social, sem dúvida, assegura o denominado direito de antena.

Segundo Bulos, na Espanha e na Alemanha o direito de antena seria a prerrogativa que as empresas de comunicação têm para poder funcionar e difundir a comunicação. Em Portugal, é o direito de resposta e réplica política. “No Brasil, direito de antena é a possibilidade de captar ou transmitir informações por meio de ondas mecânicas ou eletromagnéticas. Por meio de ondas mecânicas, a comunicação se propaga diretamente pelo ar, como no caso dos alto-falantes, colocados nos locais de uso comum do povo (praças, bairros e centros comunitários etc.). Já por intermédio das ondas eletromagnéticas, o ato de comunicar adquire dimensões elevadas, pois ocorre a junção de um componente elétrico com outro magnético, conduzindo muita informação ao mesmo tempo (rádios, televisões). A Constituição de 1988 consagrou normas relacionadas diretamente ao direito de antena”.[28]

Assim, exemplificando, o direito assegurado aos partidos políticos de acesso gratuito ao rádio e à televisão (art. 17, § 3.º) pode ser qualificado como uma das facetas do direito de antena, não importando o tamanho do partido político, seja grande ou pequeno, e, dessa forma, assegurando, como direito público subjetivo das minorias, o direito dos denominados partidos nanicos, tendo o STF declarado inconstitucional a cláusula de barreira instituída na Lei dos Partidos Políticos, bem como a exigência, para o rateio, de se ter representação na Câmara dos Deputados (Lei n. 9.096/95 — cf. item 18.3).

19.7.7. Lei de Imprensa — ADPF 130

Cabe anotar que, no julgamento da ADPF 130, por maioria, em 30.04.2009, o STF declarou que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional, tendo, portanto, sido revogada pelo novo ordenamento. Nesse sentido:

“A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5.º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5.º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado ‘poder social da imprensa’” (ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, j. 30.04.2009, Plenário, DJE de 06.11.2009).

19.7.8. “Lei Eleitoral sobre o Humor”

O art. 45, II e III, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições) estabeleceu que, a partir de 1.º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;

veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes.

O art. 45, § 4.º, introduzido pela Lei n. 12.034/2009, conceitua trucagem como sendo “todo e qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação”.

Por sua vez, o art. 45, § 5.º, também introduzido pela Lei n. 12.034/2009, estabelece que a montagem é “toda e qualquer junção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação”.

A questão foi posta no STF na ADI 4.451. Em 02.09.2010, a Corte entendeu, referendando a liminar do Min. Ayres Britto, que o art. 45, II e III e §§ 4.º e 5.º violam a liberdade de imprensa, já que o humor pode ser considerado imprensa.

Referidos dispositivos afrontam, também, a plena liberdade de informação jornalística, nos termos do art. 220, § 1.º, CF/88. Ainda, a manifestação, mesmo que seja pelo humor, não pode ser restringida, já que ela instrumentaliza e permite o direito de crítica e de opinião.

Naturalmente, eventual abuso poderá ser reparado pelo Judiciário no sentido de caracterização dos crimes de calúnia, injúria ou difamação, à luz do Código Penal (mérito da matéria pendente de julgamento pelo STF).

19.8. MEIO AMBIENTE

19.8.1. Conceito de meio ambiente

Alguns autores chegam a criticar a expressão “meio ambiente”, alegando suposta redundância, uma vez que a expressão “meio” já estaria englobada pela palavra “ambiente”; portanto, seriam sinônimas.[29]

Contudo, conforme observa José Afonso da Silva, “... a expressão meio ambiente se manifesta mais rica de sentido (como conexão de valores) do que a simples palavra ambiente. Esta exprime o conjunto de elementos; aquela expressa o resultado da interação desses elementos. O conceito de meio ambiente há de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico”.

E conclui: “O meio ambiente é, assim, a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. A integração busca assumir uma concepção unitária do ambiente compreensiva dos recursos naturais e culturais”.[30]

Cabe salientar, ainda, que o preservacionismo ambiental caracteriza-se como direito humano de terceira dimensão, estando o ser humano inserido na coletividade e, assim, titular dos direitos de solidariedade.

19.8.2. Aspectos do meio ambiente

Conforme proposto, reconhecendo o caráter unitário do conceito de meio ambiente, do ponto de vista didático, propomos a identificação de quatro importantes aspectos, focando aspectos específicos:

Meio ambiente natural ou físico: nos termos do art. 3.º, I, da Lei n. 6.938/81 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente), pode ser definido como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Em outras palavras, o meio ambiente natural ou físico é constituído pelo solo, água, ar atmosférico, energia, flora, fauna, qual seja, a correlação entre os seres vivos e o meio em que vivem (cf. art. 225, caput, e § 1.º, I e VII).

Meio ambiente cultural: aponta a história e a cultura de um povo, as suas raízes e identidade, sendo integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e turístico (cf. arts. 225, caput, 215 e 216).

Meio ambiente artificial ou humano: materializa-se no espaço urbano construído, destacando-se as edificações (espaço urbano fechado) e também os equipamentos públicos, como as ruas, espaços livres, parques, áreas verdes, praças etc. (espaço urbano aberto) (cf., entre outros, os arts. 225, caput, 5.º, XXIII, 182 e s. etc.).

Meio ambiente do trabalho: espécie do meio ambiente artificial, ganha destaque, e, tratado em categoria autônoma, caracteriza-se como o local em que o trabalhador exerce a sua atividade. Nos termos do art. 200, VIII, é atribuição do Sistema Único de Saúde a colaboração com a proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Assim, a proteção encontra fundamento também nos direitos ligados à saúde, uma vez que é indispensável que se garantam aos trabalhadores condições de salubridade e segurança (cf. arts. 196 e s. e 7.º da CF/88).

19.8.3. Direitos humanos, direito ao desenvolvimento e direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações

19.8.3.1. A problemática

Fazendo um resgate histórico, encontramos algumas preocupações com o meio ambiente desde o direito romano, em especial sobre a limpeza das águas, o barulho, a fumaça e a preservação de áreas plantadas.

É pertinente destacar, contudo, que referida preocupação cingia-se a questões de direito imobiliário, intrinsecamente atreladas a uma perspectiva econômica.

As modernas noções de preservacionismo ambiental, direito ambiental, bem como a sua necessária conscientização, surgem em meados do século XX, sob outra perspectiva.

Segundo Guido Fernando Silva Soares,[31] a consciência da necessidade de proteção do meio ambiente decorre:

dos problemas advindos com o crescimento caótico das atividades industriais;

do consumismo desenfreado em âmbito local e mundial;

de uma filosofia imediatista pelo desenvolvimento a qualquer preço;

da inexistência de uma preocupação inicial com as repercussões causadas ao meio ambiente pela atividade econômica;

da assunção de que os recursos naturais seriam infinitos, inesgotáveis e recicláveis por mecanismos automáticos incorporados à natureza (meados do século XIX) — Revolução Industrial.

Surge, então, a temática da inter-relação entre o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.

O argumento falacioso e político, expressado pelos países desenvolvidos, “sugerindo” que os países em desenvolvimento diminuam as atividades potencialmente degradantes ao meio ambiente para se tornarem santuários da humanidade, deve ser afastado. É o que passamos a estudar.

Buscaremos estabelecer um equilíbrio entre os direitos humanos, o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.[32]

Isso porque, conforme o art. 1.º da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas, adotada pela Res. n. 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 04.12.86, o direito ao desenvolvimento é um direito inalienável de toda pessoa humana e de todos os povos, em virtude do qual estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, garantindo-se a plena realização dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.[33]

Conclui-se, então, que o direito ao desenvolvimento deve observar a questão ambiental. A CF/88, nos termos do art. 170, caput, e VI, estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, o da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado de acordo com o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

Nesse contexto, o art. 4.º, I, da Lei n. 6.938/81 já havia estabelecido que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.

19.8.3.2. Sustentabilidade: solução para a problemática

A sustentabilidade apresenta-se, então, como a chave mestra para a solução desse aparente conflito de valores constitucionalizados, seja mediante a garantia do direito ao desenvolvimento, seja prestigiando a preservação do ser humano e seus direitos fundamentais.[34]

Nesse sentido, com precisão, observa Édis Milaré: “É por isso que hoje se fala com tanta insistência em desenvolvimento sustentado ou ecodesenvolvimento, cuja característica consiste na possível conciliação entre o desenvolvimento, a preservação ecológica e a melhoria da qualidade de vida do homem. É falso o dilema ‘ou desenvolvimento ou meio ambiente’, na medida em que, sendo uma fonte de recursos para o outro, devem harmonizar-se e complementar-se. Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contínuo de planejamento, atendendo-se adequadamente às exigências de ambos e observando-se as suas inter-relações particulares a cada contexto sociocultural, político, econômico e ecológico dentro de uma dimensão tempo/espaço. Em outras palavras, isto significa dizer que a política ambiental não deve constituir em obstáculo ao desenvolvimento...”.[35]

Destacamos, então, a regra prevista no art. 225, caput, da CF/88, ao estabelecer que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Eis aqui a consagração do desenvolvimento sustentável.

19.8.4. A proteção ambiental no constitucionalismo brasileiro

A análise do constitucionalismo brasileiro nos permite afirmar que foi somente no texto de 1988 que se estabeleceu, de maneira específica e global, a proteção ao meio ambiente.

Como ressalta Milaré, “a) desde a Constituição de 1934, todas mantiveram a proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico do país; b) houve constante indicação no texto constitucional da função social da propriedade (1934, art. 115; 1946, arts. 147 e 148; 1967, art. 157, III e § 8.º; 1969, arts. 160, III, e 163), solução que não tinha em mira — ou era insuficiente para — proteger efetivamente o patrimônio ambiental; c) jamais se preocupou o legislador constitucional em proteger o meio ambiente de forma específica e global, mas, sim, dele cuidou de maneira diluída e mesmo casual, referindo-se separadamente a alguns de seus elementos integrantes (florestas, caça, pesca), ou então disciplinando matérias com ele indiretamente relacionadas (mortalidade infantil, saúde, propriedade)”.[36]

Constituição de 1824: estabeleceu a proibição de trabalho, cultura, indústria ou comércio que se opusessem à segurança e saúde dos cidadãos (art. 179, XXIV).

Constituição de 1891: competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre terras e minas de propriedade da União (art. 34, n. 29).

Constituição de 1934: fixou a competência concorrente entre União e Estados para proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte (arts. 10, III, e 148). Estabeleceu, ainda, ser competência privativa da União legislar sobre bens do domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e a sua exploração (art. 5.º, XIX, “j”).

Constituição de 1937: nos termos do art. 134, os monumentos históricos, artísticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza, gozam da proteção e dos cuidados especiais da Nação, dos Estados e dos Municípios. Os atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional. Fixou, ainda, ser competência privativa da União legislar sobre os bens do domínio federal, minas, metalurgia, energia hidráulica, águas, florestas, caça e pesca e sua exploração (art. 16, XIV), podendo os Estados legislar, respeitadas as regras da lei federal, sobre questões específicas (art. 18, “a”).

Constituição de 1946: nos termos do art. 175, as obras, monumentos e documentos de valor histórico e artístico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza, estavam sob a proteção do Poder Público. Manteve a competência da União para legislar sobre as riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia elétrica, floresta, caça e pesca (art. 5.º, XV, “l”).

Constituição de 1967: nos termos do art. 172, tendo fixado o amparo à cultura como dever do Estado, estavam sob a proteção especial do Poder Público os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas. Foi mantida a competência da União para legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais; metalurgia; florestas, caça e pesca (art. 8.º, XVII, “h”).

EC n. 1/69 (alterando a Constituição de 1967): manteve a linha do texto emendado, trazendo pela primeira vez a utilização do vocábulo “ecológico”.[37]

Constituição de 1988: foi o primeiro texto a trazer, de modo específico e global, inclusive em capítulo próprio, regras sobre o meio ambiente, além de outras garantias previstas de modo esparso na Constituição, destacando-se os seguintes artigos: 5.º, LXXIII (instrumento de tutela ambiental); 20, II a XI, e § 1.º (bens da União); 23, I, II, III, IV, VI, VII, IX e XI (competência administrativa, comum, cumulativa ou paralela, atribuída em relação aos quatro entes federativos: União, Estados, DF e Municípios); 24, VI, VII, VIII e XII (competência legislativa concorrente); 26, I, II e III (bens dos Estados); 30, VIII e IX (competência privativa enumerada); 91, § 1.º, III (atribuição do Conselho Nacional de Defesa); 129, III (função institucional do MP para a promoção do inquérito civil e o ajuizamento da ACP); 170, VI (princípio da ordem econômica); 174, § 3.º (organização da atividade garimpeira e cooperativas); 176, § 1.º (recursos minerais e potenciais de energia hidráulica); 186, II (função social da propriedade rural); 200, VIII (meio ambiente do trabalho); 216, V (patrimônio cultural brasileiro); 220, § 3.º, II (comunicação social e proteção ambiental); 225 (proteção, de modo específico e global, do meio ambiente), 231, §§ 1.º e 3.º (índios) etc.

19.8.5. Natureza jurídica do meio ambiente e a justiça distributiva entre as presentes e futuras gerações

O art. 225, caput, estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Nesse sentido, o dever de preservação será por parte do Estado e da coletividade, uma vez que o meio ambiente não é um bem privado ou público, mas bem de uso comum do povo.

Podemos afirmar que o meio ambiente é bem de fruição geral da coletividade, de natureza difusa e, assim, caracterizado como res omnium — coisa de todos, e não como res nullius, como muito bem advertiu Sérgio Ferraz.[38] Trata-se de direito que, apesar de pertencer a cada indivíduo, é de todos ao mesmo tempo e, ainda, das futuras gerações.

Nesse sentido, muito bem nota Cristiane Derani[39] que o texto de 1988 inova ao estabelecer uma justiça distributiva entre as gerações (ou redistribuição entre as gerações), visto que as gerações do presente não poderão utilizar o meio ambiente sem pensar no futuro das gerações posteriores, bem como na sua sadia qualidade de vida, intimamente ligada à preservação ambiental.

19.8.6. Incumbência do Poder Público

Para assegurar a efetividade do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, incumbem ao Poder Público (art. 225, § 1.º, I a VII) os seguintes preceitos:

Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais: processos vitais para a manutenção dos ecossistemas.

Prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas.

Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País.

Fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de material genético.

Espaços territoriais especialmente protegidos: definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei,[40] vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção. O art. 225, § 4.º, estabelece alguns espaços territoriais e os qualifica como patrimônio nacional.

EIA/RIMA: exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. O estudo de impacto ambiental (EIA) será realizado por equipe multidisciplinar habilitada, que apresentará um relatório de impacto ambiental (RIMA) (cf. Res. CONAMA[41] n. 1/86).[42]

Controle estatal: controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Educação ambiental: promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.

Fauna e flora: proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

19.8.7. Crueldade contra animais?

Importante tema que se coloca refere-se à suposta colisão entre a proteção da manifestação cultural (art. 215, caput, e § 1.º) e a proibição de tratamento cruel aos animais (art. 225, § 1.º, VII). Abordaremos, então, quatro interessantes questões: a) farra do boi; b) rinhas ou brigas de galo; c) rodeios de animais; d) animais em circo.

19.8.7.1. Farra do boi

A farra do boi pode ser caracterizada como um antigo costume ibérico, transportado para o arquipélago de Açores e trazido para o Estado de Santa Catarina, no Brasil (Florianópolis e todo o litoral), por imigrantes daquela região.

Chegou a ter inspiração religiosa, normalmente durante a quaresma e culminando na Páscoa, aparecendo o boi como protagonista em encenações sobre a Paixão de Cristo. A “farra do boi” já foi vista também como entretenimento, alegando alguns uma suposta tradição cultural. O boi fica sem comer por dias e depois é solto, sendo perseguido nas ruas da cidade. Existem relatos de maus-tratos contra os animais.

Nesse sentido, o STF entendeu como inconstitucional a “farra do boi”, pois a crueldade praticada contra os animais não teria como fazer prevalecer uma suposta tradição cultural.

“EMENTA: Costume — Manifestação cultural — Estímulo — Razoabilidade — Preservação da fauna e da flora — Animais — Crueldade. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’” (RE 153.531, Rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 03.06.97, DJ de 13.03.98 — grifo nosso).

19.8.7.2. Rinhas ou brigas de galo

As rinhas ou brigas de galo podem ser conceituadas como a realização de atividades denominadas “esportivas”, em recintos próprios e fechados (rinhadeiros). Aves das raças combatentes são colocadas para se enfrentar.

Em igual sentido, entendeu o STF que se tratava de violação ao art. 225, § 1.º, VII, por submeter os animais a crueldade.

“EMENTA: Inconstitucionalidade. Ação direta. Lei n. 7.380/98, do Estado do Rio Grande do Norte. Atividades esportivas com aves das raças combatentes. ‘Rinhas’ ou ‘Brigas de galo’. Regulamentação. Inadmissibilidade. Meio ambiente. Animais. Submissão a tratamento cruel. Ofensa ao art. 225, § 1.º, VII, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei estadual que autorize e regulamente, sob título de práticas ou atividades esportivas com aves de raças ditas combatentes, as chamadas ‘rinhas’ ou ‘brigas de galo’” (ADI 3.776, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.06.2007, DJ de 29.06.2007).[43]

19.8.7.3. Rodeios de animais, vaquejada, “calf roping” e “team roping” (laçada dupla)

Nos termos do art. 1.º, parágrafo único, da Lei n. 10.519/2002, “consideram-se rodeios de animais as atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de laço, nas quais são avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com perícia e o desempenho do próprio animal”.

Enfrentando outros temas, o Des. Castilho Barbosa, do TJ/SP, explicou: “vaquejada — quando peões seguram fortemente o animal pela cauda para ser contido na fuga; calf roping — bezerros, com quarenta dias de vida, são tracionados no sentido contrário em que correm, erguidos e lançados violentamente ao solo, em prática que além de causar lesões pode levá-los à morte, e team roping ou laçada dupla — prática em que um peão laça a cabeça de um garrote, enquanto outro laça as pernas traseiras, na sequência o animal é esticado, ocasionando danos na coluna vertebral e lesões orgânicas” (AGRV 419.225.5/5, de 30.01.2007).

Nesse sentido, as atividades vêm sendo permitidas, desde que não configurem crueldade aos animais.

“EMENTA: Agravo de Instrumento — Interposição contra decisão proferida em Primeiro Grau e que deferiu medida liminar em ação civil pública — Inconformismo — Admissibilidade em parte — Possibilidade da realização do rodeio e, nele, da ‘montaria’; proibida, no entanto, a utilização de sedém, peiteiros, choques elétricos ou mecânicos e esporas; e as práticas de ‘Vaquejada’, ‘calf roping’ e ‘team roping’ — Entendimento jurisprudencial sobre o tema — Recurso parcialmente provido, sem prejuízo de eventual perda do objeto do presente agravo” (AGRV 419.225.5/5, de 30.01.2007).

A grande questão que se coloca, portanto, é a prática de maus-tratos e crueldade contra os animais. Desde que não haja prática de atos de flagelação aos animais, as festas de rodeio e de peão vêm sendo admitidas pelos Judiciários locais.

O STF ainda não enfrentou a questão específica sobre os rodeios, estando pendente de julgamento a ADI 3.595, ajuizada pelo então Governador de São Paulo, Geraldo Alckmin, com pedido de liminar, contra o Código de Proteção aos Animais do Estado (Lei estadual n. 11.977/2005), que, entre outros pontos, proibiu, nesse Estado, as provas de rodeio e de espetáculos que envolvam o uso de instrumentos que induzam o animal a se comportar de forma não natural (Matéria pendente de julgamento pelo STF).

A Lei n. 10.519/2002 traz regras sobre a realização de rodeios, buscando evitar apetrechos técnicos utilizados nas montarias que impliquem crueldade aos animais. Já a Lei n. 10.220/2001 institui normas gerais relativas à atividade de peão de rodeio, equiparando-o a atleta profissional.

Por sua vez, o art. 32 da Lei n. 9.605/98 (que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências), considera crime, a que se comina pena de detenção, de três meses a um ano, e multa, praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.

Finalmente, e aqui deixamos o nosso abraço para os amigos da região, a Lei n. 12.489/2011 confere ao Município de Barretos, no Estado de São Paulo, o título de Capital Nacional do Rodeio.

19.8.7.4. Animais em circo

19.8.7.4.1. A origem do circo — breve nota[44]

Muito se discute sobre a origem do circo ou, melhor dizendo, da arte circense, chegando alguns a apontar as suas raízes na Grécia antiga ou até mesmo no Egito, servindo o espetáculo para marcar a volta da guerra e, assim, trazendo animais exóticos para demonstrar a grandiosidade das batalhas e a distância percorrida pelos generais.

Outros atribuem o surgimento à China, destacando-se as acrobacias humanas.

Lembramos, ainda, o desenvolvimento da arte no Império Romano, como o Circo Máximo de Roma e o Coliseu.

A ideia de circo moderno, com o picadeiro, a cobertura de lona, as arquibancadas, deve-se a Philip Astley, da Inglaterra.

No Brasil, há alguns registros de surgimento do circo no final do século XVIII e da ideia de circo moderno no século XIX, incentivado pelo desenvolvimento econômico, posteriormente.

Hoje se fala em um “circo contemporâneo”, ou o “novo circo”, enaltecendo a figura do homem e excluindo a participação de animais.

19.8.7.4.2. O adestramento de animais em circos

No tocante aos animais, muito se discute sobre eventual crueldade.

Como anotou o Deputado Federal Antônio Carlos Biffi em seu parecer, “para realizar tarefas como dançar, andar de bicicleta, tocar instrumentos, pular em argolas (com ou sem fogo), cumprimentar a plateia, entre outras proezas, os animais são submetidos a treinamento que, regularmente, envolve chicotadas, choques elétricos, chapas quentes, correntes e outros meios que os violentam. A alimentação e o descanso desses animais são, muitas vezes, inadequados e insuficientes. Há ainda uma perversidade adicional gerada pela presença de carnívoros nos espetáculos circenses — é comum que cães e gatos vivos sejam fornecidos a eles como alimentação, muitas vezes trocados por ingressos pelos moradores da localidade onde se encontra o circo”.[45]

Segundo relata o Deputado Federal Jorge Pinheiro, ao analisar o PL n. 7.291/2006, que tramita na CD, “vários circos famosos internacionalmente — como o Circo Soleil do Canadá e o Circo Oz da Austrália — não utilizam animais em seus espetáculos e, inclusive, a Escola Nacional de Circos se manifestou a favor do projeto de lei proibindo animais em circos no Estado do Rio de Janeiro. No Brasil, o Circo Popular do Brasil, além de outros cinco circos, apresentam apenas espetáculos com humanos. A apresentação de animais nos espetáculos circenses em nada contribui à educação ambiental da população, visto que o comportamento apresentado não se assemelha ao comportamento natural desses animais, inclusive expondo-os ao ridículo. Mesmo alguns empresários de circo reconhecem que há uma tendência mundial de desvalorização de animais como atração circense e que o ‘circo do futuro’ valorizará mais o artista”.[46]

19.8.7.4.3. O fim dos animais em circos significaria o fim da cultura circense?

Por todo o exposto, não nos parece que o uso de animais seja essencial para que o circo cumpra o seu relevante papel para a cultura de nosso país.

Em um primeiro momento, a utilização dos animais nos circos tenderia muito mais a caracterizar a crueldade do que o fortalecimento da cultura.

Vários incidentes com animais de circos já foram relatados. Há notícias de maus-tratos e abandono de animais, bem como de tragédias, como, em 09.04.2000, a morte de um menino de 6 anos por leões do Circo Vostok em Jaboatão dos Guararapes/PE, levando a sociedade a se revoltar e ao encaminhamento de vários projetos de lei no sentido de proibir a utilização de animais nos circos.

Vários Estados, como São Paulo, Rio de Janeiro, Pernambuco, assim como vários Municípios, já proibiram a participação de animais em espetáculos circenses.

Proibir a utilização de animais em circo não significará o fim da arte, da cultura circense, que tem muito a oferecer, como a apresentação dos malabaristas, dos trapezistas, dos engolidores de fogo, dos mágicos, dos palhaços e de tantos, homens e mulheres, artistas que fazem da arte a sua vida e lutam para encantar, alegrar e estimular o sonho e o imaginário.

Assim, preserva-se a cultura, e, ao mesmo tempo, ao se proibir o emprego de animais em circos, garante-se a proibição de crueldade, harmonizando os preceitos constitucionais.

19.8.8. Importação de pneus usados — ADPF 101

O STF, julgando a ADPF 101, declarou que a legislação que proíbe a importação de pneus usados é constitucional (cf. Infs 538 e 552/STF).

Os fundamentos utilizados pela Suprema Corte foram:

proteção à saúde;

meio ambiente ecologicamente equilibrado;

soberania nacional;

defesa do meio ambiente;

princípios internacionais decorrentes de tratados de proteção ambiental.

19.8.9. Exploração de recursos minerais

Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

Conforme anota Paulo Affonso Leme Machado, “foi um avanço considerável — e a nível da maior lei do país — considerar induvidosamente a atividade minerária ou a mineração como atividade degradadora do ambiente pelo só fato dessa atividade existir. Há, contudo, três formas de degradação diferentes que podem advir da mineração: a primeira, poderá ser evitada antes do licenciamento da lavra e/ou da pesquisa, através do estudo de impacto ambiental; a segunda, poderá ser combatida durante o funcionamento da atividade de lavra e/ou pesquisa; e a terceira, a de que cuida a Constituição: a recomposição. A norma constitucional não eliminou as duas fases apontadas, mas mostrou que toda atividade de mineração importa em necessidade de uma atividade de recuperação”.[47]

A exploração, ainda nos termos do art. 225, caput, terá de ser sustentável para evitar o esgotamento dos recursos minerais, inclusive para as gerações futuras.

19.8.10. Responsabilidade por danos ambientais

Nos termos do art. 225, § 3.º, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Responsabilidade criminal: influenciado pelo art. 45, § 3.º, da Constituição espanhola, o constituinte de 1988 erigiu o meio ambiente a bem jurídico-penal autônomo, prevendo a responsabilização criminal em razão dos crimes ecológicos. Nesse sentido, o princípio da reserva legal deverá ser respeitado, destacando-se a Lei n. 9.605/98. Outro ponto bastante interessante foi o estabelecimento de responsabilidade penal[48] da pessoa jurídica.[49] e[50]

Responsabilidade administrativa: em razão da violação de normas administrativas, foram estabelecidas sanções também de natureza administrativa, como multa, interdição da atividade, advertência, suspensão de benefícios etc.

Responsabilidade civil: todo dano ambiental, de qualquer natureza (contratual, extracontratual, que decorra de ato ilícito ou mesmo lícito), deverá ser indenizado. Trata-se de responsabilidade objetiva e integral (cf. art. 21, XXIII, “d”, da CF/88 e art. 14, § 1.º, da Lei n. 6.938/81)[51] em razão do dano ecológico, independentemente de culpa, bastando a prova do dano e do nexo de causalidade. Tendo em vista a natureza do dano ambiental, há a preferência pela tutela específica e reposição do statu quo ante.[52]

19.8.11. Ecossistemas especialmente protegidos e erigidos à categoria de patrimônio nacional

De acordo com o art. 225, § 4.º, são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais:

Floresta Amazônica brasileira

Mata Atlântica

Serra do Mar

Pantanal Mato-Grossense

Zona Costeira

Conforme entendimento fixado pelo STF, “a norma inscrita no art. 225, § 4.º, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5.º, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal”.[53]

19.8.12. Terras devolutas

19.8.12.1. Classificação dos bens públicos: as terras devolutas enquanto bens dominicais

No tocante à destinação, os bens públicos podem ser classificados em:

Bens de uso comum do povo ou do domínio público: destinados à utilização geral e igualitária pelos indivíduos, independem de consentimento individualizado pelo Poder Público para a sua utilização e podem ser assim exemplificados: rios, mares, estradas, ruas e praças. Por regra, a sua utilização é gratuita, mas há exemplo de exigência de contraprestação pelo Poder Público, como no caso dos pedágios nas rodovias (art. 99, I, do CC).

Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo: são aqueles utilizados pela Administração Pública para a execução de serviços públicos e administrativos, tais como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias (art. 99, II, do CC).

Bens dominicais ou do patrimônio disponível: constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (art. 99, III, do CC), e não se encontram afetados a qualquer finalidade específica, isto é, não são de uso comum do povo nem de uso especial. Como exemplo, destacamos as terras devolutas e todas aquelas que não tenham nenhuma destinação pública específica, os prédios públicos desativados, os terrenos de marinha etc.

Pois bem. Feito esse breve apontamento (que deverá ser aprofundado nos livros de direito administrativo — no capítulo sobre bens públicos), interessa-nos, dentro da ideia de meio ambiente, analisar a questão particular sobre as terras devolutas.

19.8.12.2. Titularidade

Na época do Brasil colônia, todas as terras descobertas eram públicas e pertenciam a Portugal, que, por sua vez, trespassou parte delas para os colonizadores, mediante as concessões de sesmarias, que deveriam ser demarcadas e cultivadas, sob pena de comisso, ou seja, retorno das terras para a Coroa. Dessa forma, tanto as terras que caíram em comisso como as que nunca foram trespassadas e, assim, não foram fixadas como de domínio privado nem tinham destinação específica no domínio público foram consideradas devolutas.

Proclamada a independência, as terras devolutas passaram a integrar o patrimônio público do Império.

Em seguida, nos termos do art. 64 da Constituição de 1891 (República), as terras devolutas foram transferidas para os Estados-membros, ficando com a União somente a porção do território indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais. Alguns Estados, por sua vez, transferiram, ao longo do tempo, parcela das terras devolutas para os seus Municípios.

Na Constituição de 1988, parte das terras devolutas que já tinham sido destinadas aos Estados reverteu ao domínio público federal, uma vez que, nos termos do art. 20, II, são bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei.

Assim, podemos afirmar que as terras devolutas, desde a Constituição de 1891, por regra, pertencem aos Estados-membros, excetuando-se aquelas que, conforme visto, são indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei (art. 20, II, c/c o art. 26, IV).

Segundo Hely Lopes Meirelles, terras devolutas “... são todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo Poder Público, nem destinadas a fins administrativos específicos. São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários”.[54]

19.8.12.3. Terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado necessárias à proteção dos ecossistemas naturais — indisponibilidade

Nos termos dos arts. 100 e 101 do CC, os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Por sua vez, os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Por todo o exposto, teoricamente, as terras devolutas, por serem bens públicos dominicais, poderiam ser alienadas.

Contudo, as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados (art. 26, IV), por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais, foram declaradas indisponíveis pela Constituição (art. 225, § 5.º), não podendo, portanto, ser alienadas. O constituinte, nesse caso particular, colocou-as sob o mesmo regime jurídico dos bens de uso comum do povo e de uso especial (art. 100 do CC).

Para José Afonso da Silva, “a regra não abrange nem as terras devolutas da União, nem as dos Municípios, embora a destes até devesse abranger. A indisponibilidade constitucionalmente estabelecida depende de verificação de sua necessidade para a proteção indicada e significa — verificado esse pressuposto inclusive na via judicial — que a alienação e mesmo a simples legitimação de posse dessas terras são nulas”.[55]

19.8.13. Localização das usinas nucleares: necessidade de lei federal

Para serem instaladas, as usinas que operam com reator nuclear deverão ter a sua localização definida em lei federal.

Essa regra complementa a fixada no art. 21, XXIII, “a”, que estabelece a necessidade de aprovação e autorização, pelo Congresso Nacional (art. 49, XIV), para o funcionamento das usinas nucleares e somente para fins pacíficos.

Assim, toda e qualquer lei estadual, distrital ou municipal, inclusive Constituição estadual, ou Lei Orgânica, que vedar ou autorizar a instalação de usina nuclear em determinada região será inconstitucional por invadir a competência da União.

19.9. FAMÍLIA, CRIANÇA, ADOLESCENTE, JOVEM E IDOSO

19.9.1. Família: conceito de entidade familiar

Nos termos do art. 226, a família é a base da sociedade e terá especial proteção do Estado.[56]

O conceito de família foi ampliado pelo texto de 1988, visto que, para efeito de proteção pelo Estado, foi reconhecida como entidade familiar também a união estável[57] entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Embora fique clara a preferência do constituinte pelo casamento entre homem e mulher (uma vez que estabelece que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento), destacamos a importância desse novo preceito constitucional (união estável), ampliando o conceito de entidade familiar.

Aprimorando o sistema anterior, que só reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e mãe, tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Código Civil de 1916), a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental.

Nesse sentido, nos termos do art. 226, § 4.º, entende-se também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O Estado, então, deverá assegurar proteção especial para as mães solteiras, os pais solteiros, a comunidade de pai ou mãe separados ou divorciados e eventuais filhos, as famílias instituídas por inseminação artificial, produção independente etc.

Prioriza-se, portanto, a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a função social da família, consagrando a igualdade absoluta entre os cônjuges (art. 226, § 5.º)[58] e os filhos (art. 227, § 6.º).[59]

19.9.2. União homossexual ou homoafetiva (união estável entre pessoas do mesmo sexo)

Carlos Roberto Gonçalves observa que vários são os requisitos para a configuração da união estável, sejam eles de ordem subjetiva (“a) convivência more uxorio; b) affectio maritalis: ânimo ou objetivo de constituir família”) ou de ordem objetiva (“a) diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou duração prolongada; d) continuidade; e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e f) relação monogâmica”).[60]

Nesse contexto, conforme anota o ilustre professor e desembargador do TJ/SP, a doutrina classifica a união entre pessoas do mesmo sexo (parceria homossexual ou união homoafetiva) como ato inexistente, estando a matéria excluída do direito de família, devendo ser analisada como contrato de sociedade (art. 981, caput, do CC) e gerando apenas efeitos de caráter obrigacional.

Com o máximo respeito e profunda admiração que temos pelo ilustre professor, com a devida vênia, não concordamos com esse posicionamento. Deve ser feita uma interpretação mais ampla do art. 226, § 3.º (que discorre sobre a união estável entre homem e mulher), à luz do caput, que prestigia a proteção da família, e, especialmente, do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/88).

Não temos dúvida de que o direito tem de evoluir para disciplinar a realidade social das uniões homoafetivas, assegurando o direito de herança, previdência, propriedade, sucessão e, quem sabe, no futuro, de acordo com a evolução da sociedade, de adoção de crianças e qualquer outro direito assegurado à união estável como entidade familiar.

Parece, então, que a união homoafetiva, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III — regra-matriz dos direitos fundamentais), do direito à intimidade (art. 5.º, X), da não discriminação, enquanto objetivo fundamental do Estado (art. 3.º, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher (art. 5.º, caput), deva ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher.

Nesse sentido, conforme argumenta Maria Berenice Dias, mostra-se “... impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção...”.[61]

O STF, em decisão histórica, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, em 05.05.2011, reconheceu como constitucional a união estável entre pessoas do mesmo sexo, tendo sido dada interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado do art. 1.723 do CC[62] que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Confira:

“Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sociopolítico-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3.º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...). Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, Plenário, DJE de 14.10.2011).

19.9.3. Transexualidade

A Res. n. 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu regras e procedimentos para a cirurgia de transgenitalismo, revogando a anterior, que disciplinava o assunto, Res. CFM n. 1.482/97.

Nos termos de seus considerandos, destacamos que o paciente transexual “... é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou autoextermínio”.

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), o transexualismo é reconhecido como uma patologia (CID-10 F64.0),[63] podendo ser conceituado como a vontade de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, acompanhado, geralmente, do desejo de fazer com que o corpo seja o mais próximo daquele que se sonha, seja por cirurgia, seja por tratamento hormonal. Fixa-se, ainda, o prazo de dois anos de continuidade do desejo de mudança de sexo e que não haja sintoma de qualquer outro transtorno mental. Isso quer dizer que a pessoa nasce com características físicas de um sexo, mas pensa e se comporta como uma pessoa do sexo oposto, não se confundindo o transexualismo com a homossexualidade. A alma, a essência, é de um sexo, mas o corpo físico e indesejado é do outro sexo.

Conforme o art. 3.º da Res. CFM n. 1.652/2002, a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos seguintes critérios:

desconforto com o sexo anatômico natural;

desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

ausência de outros transtornos mentais.

Pode ser tanto a transformação do fenótipo masculino em feminino (neocolpovulvoplastias), com bons resultados cirúrgicos, do ponto de vista estético ou funcional, como do fenótipo feminino em masculino (neofaloplastias), uma vez que, neste último caso, ainda há dificuldades técnicas para a obtenção de bom resultado, seja no aspecto estético, seja no funcional.

Assim, por todo o exposto, várias decisões de tribunais estaduais e também do STJ (SE 2.149, Min. Barros Monteiro, DJ de 11.12.2006) vêm reconhecendo, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); proibição de discriminação por motivo de sexo (art. 3.º, IV); intimidade, vida privada e honra (art. 5.º, X); direito à saúde (arts. 196 e s., destacando-se o art. 199, § 4.º) etc.; o apoio do Estado para a mudança de sexo, inclusive pelo SUS, e, ainda, a autorização para mudança de nome e sexo no registro civil (adequando-se, assim, o documento formal à aparência do registrando e evitando, por consequência, constrangimento).

No STF, em decisão monocrática, a Ministra Ellen Gracie concedeu pedido de Suspensão de Tutela Antecipada (STA 185), requerida pela União, contra ato da 3.ª Turma do TRF-4 que confirmou decisão de juízo de primeira instância, determinando que o SUS realizasse todas as cirurgias de transgenitalização (12.12.2007).

Em seu voto, esclarece: “não desconheço o sofrimento e a dura realidade dos pacientes portadores de transexualismo (patologia devidamente reconhecida pela Organização Mundial de Saúde: CID-10 F64.0), que se submetem a programas de transtorno de identidade de gênero em hospitais públicos, a entrevistas individuais e com familiares, a reuniões de grupo e a acompanhamento por equipe multidisciplinar, nos termos da Resolução 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina, com o objetivo de realizar a cirurgia de transgenitalização, pessoas que merecem todo o respeito por parte da sociedade brasileira e do Poder Judiciário”.[64]

Contudo, na medida em que a decisão dada na ação civil pública repercutiria sobre a programação orçamentária federal e, assim, geraria impacto nas finanças públicas, a Ministra Ellen determinou a suspensão da medida judicial.

Deve-se deixar claro que a decisão não afasta a realidade dos transexuais; muito pelo contrário: a reconhece. Deixa, porém, por questões orçamentárias, de reconhecer a obrigatoriedade de realização da cirurgia pelo SUS, e, por questões processuais, de analisar o mérito da ação.

Na prática, pelos argumentos expostos, parece-nos que o SUS deva, sim, arcar com os custos de referida cirurgia. Dessa forma, não temos dúvida em afirmar que o Estado deverá reconhecer como entidade familiar aquela em que se tenha um transexual como membro, assegurando todos os direitos já defendidos para a união estável homoafetiva.

Nesse caso do transexual, uma vez realizada a cirurgia, se uma pessoa que era do fenótipo masculino se transformou em mulher, reconhecida a mudança de sexo inclusive no registro civil, parece-nos que poderá casar-se com um homem, e aqui teríamos um perfeito casamento.

O tema é muito novo e precisa de reflexão pelo STF. Vamos aguardar...

19.9.4. A união estável pode ser reconhecida em relação a uma menor de 14 anos estuprada que veio a se casar com o agressor, para efeitos de extinção de punibilidade quando era admitida (antes da revogação do art. 107, VII, do CP)?

Conforme noticiado pelo STF, de acordo com os autos do RE 418.376, “... o réu estuprou uma sobrinha aos nove anos de idade e com ela manteve relações sexuais até os doze anos, quando a engravidou. A partir daí, os dois passaram a viver maritalmente e a defesa de J. A. F. M. alega que ficou configurada a chamada união estável” (Notícias STF, 09.02.2006, 19h05).

Configurada a união estável, tendo em vista que o fato ocorreu quando ainda vigorava o art. 107, VII, do CP (que prescrevia a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial),[65] propunha-se a sentença absolutória.

O STF, no entanto, por 6 votos a 3, entendeu não se aplicar a extinção da punibilidade em razão da gravidade do crime, com violência presumida, dadas as circunstâncias de a vítima ser menor de 14 anos e o Estado ter o dever de coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8.º) e, ainda, o dever de proteger as crianças, os adolescentes e os jovens (art. 227, caput). Por isso, a relação não poderia caracterizar-se como união estável:

“EMENTA: Estupro. Posterior convivência entre autor e vítima. Extinção da punibilidade com base no art. 107, VII, do Código Penal. Inocorrência, no caso concreto. Absoluta incapacidade de autodeterminação da vítima. Recurso desprovido. O crime foi praticado contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma. Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do posterior convívio da vítima — a menor impúbere violentada — com o autor do estupro. Convívio que não pode ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins do art. 226, § 3.º, da Constituição Republicana, que não protege a relação marital de uma criança com seu opressor, sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste caso. Solução que vai ao encontro da inovação legislativa promovida pela Lei n. 11.106/2005 — embora esta seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos —, mas que dela prescinde, pois não considera validamente existente a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal” (RE 418.376, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 09.02.2006, DJ de 23.03.2007).

19.9.5. Família: assistência e proteção contra a violência doméstica. As particularidades da denominada Lei Maria da Penha (ADC 19 e ADI 4.424)

De acordo com o art. 226, § 8.º, CF/88, o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Percebam que essa proteção, dever do Estado, refere-se ao conceito amplo de entidade familiar, abrangendo, também, qualquer forma de união estável, e não somente a mulher, mas também o homem, filhos e qualquer de seus integrantes.

Avançando, de modo específico, a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), além de dar outras providências, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, bem como alterando o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal.

O STF, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em 09.02.2012, julgou procedente a ADC 19 para declarar a constitucionalidade dos arts. 1.º,[66] 3367 e 4168 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo por fundamento o princípio da igualdade, bem como o combate ao desprezo às famílias, sendo considerada a mulher a sua célula básica.[67][68]

O Tribunal, ainda, na mesma assentada, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ADI 4.424 para, dando interpretação conforme aos artigos 12, I,[69] e 16,[70] ambos da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico.

O então Presidente do STF, Min. Cezar Peluso, ficou vencido ao sustentar que a autonomia da mulher, mesmo que vítima de violência, deveria prevalecer sobre a dignidade da pessoa humana.

Assim, de acordo com o STF, os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, quando praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher, serão processados mediante ação penal pública incondicionada.

19.9.5.1. Lei Maria da Penha: instrumento de proteção efetiva dos direitos fundamentais

Estabeleceu-se que, “ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado” (Inf. 654/STF).

A Lei Maria da Penha segue tendência do novo direito civil constitucional de se estabelecer o regramento não em código único, mas em destacados microssistemas, como o ECA, o Estatuto do Idoso etc., na linha do preconizado pelo princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais.

19.9.5.2. Não aplicação da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais)

O STF declarou constitucional o art. 41, da Lei n. 11.340/2006, confirmando a regra segundo a qual aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/99, adequando-se esse entendimento aos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

19.9.5.3. Constitucionalidade das regras até que sejam estruturados os “Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”

Avançando, a Corte entendeu como constitucional a previsão de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e, dessa forma, enquanto não estruturados, a previsão de serem acumuladas nas varas criminais as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Isso porque, nos termos dos arts. 14, caput, e 29, a lei estabeleceu a faculdade de sua criação. No mais, trata-se de matéria de direito processual civil de competência da União, nos termos do art. 22, I, CF/88.

Em conclusão sobre esse ponto, “por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criaria varas judiciais, não definiria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultaria a criação desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional, às causas sobre a matéria” (Inf. 654/STF).

19.9.5.4. Crime de lesão corporal praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher: ação penal pública incondicionada

Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da igualdade substancial (art. 5.º, I), do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5.º, XLI), bem como a regra do art. 226, § 8.º, CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme à Constituição, estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima. Trata-se de ação penal pública incondicionada.[71]

A proteção constitucional perderia o seu sentido se, “verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação — decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão” (Inf. 654/STF).

Por todo o exposto, o ditado popular tem que ser revisto: em briga de marido e mulher, o Estado, tomando conhecimento da lesão corporal (leve ou culposa) mediante violência doméstica e familiar contra a mulher, deve meter a colher!

Finalmente, a Lei Maria da Penha determinou, em seu art. 41, a não aplicação das regras estabelecidas na Lei n. 9.099/95. Portanto, a necessidade de representação para crimes fixados em outros diplomas legais, como o Código Penal, ainda persiste. Dessa forma, exemplificando, nas hipóteses do CP, ainda se mostra indispensável a representação da vítima, como no crime de ameaça e nos cometidos contra a dignidade sexual.

19.9.6. Casamento: regras gerais; gratuidade da celebração; efeito civil; liberdade de crença (centro espírita, candomblé, umbanda etc.)

O casamento é civil e é gratuita a celebração (art. 226, § 1.º).

Deve-se deixar claro que a gratuidade é da celebração, não alcançando, assim, o procedimento de habilitação para o casamento (arts. 1.525 a 1.532, do Código Civil, e arts. 67 a 69 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), salvo quando se estiver diante de reconhecidamente pobres.

Nesse sentido, o art. 1.512, parágrafo único, do Código Civil, estabelece que a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, § 2.º).

Nesse contexto, destacamos importante discussão decorrente do direito fundamental da liberdade de crença, culto e organização religiosa (art. 5.º, VI a VIII).

Conforme já estudamos, desde o advento da República existe separação entre Estado e Igreja, inexistindo religião oficial da República Federativa do Brasil.

Portanto, se não existe religião oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada, indagamos se o casamento em centro espírita ou mesmo em templo, catedral, sinagoga, terreiro, casa religiosa, enfim, o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença teria o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica, aplicando-se, por consequência, o art. 226, § 2.º.

O STF ainda não enfrentou o tema, mas existem dois importantes julgados proferidos por Tribunais de Justiça.

Em primeiro lugar, destacamos julgado proferido pelo TJ/BA que garante o mesmo efeito estabelecido para o casamento religioso (da religião católica) ao casamento realizado em centro espírita, prestigiando a dignidade da pessoa humana e a liberdade religiosa:

“EMENTA: (...). O casamento realizado num Centro Espírita, perante a autoridade reconhecida pela comunidade, tem validade jurídica e se equipara ao casamento celebrado perante autoridade pública, devendo ser registrado no registro próprio, observados os requisitos legais para o casamento” (MS n. 34.739-8/2005 — 10.03.2006).[72]

Em igual sentido, destacamos decisão proferida pelo TJ/RS:

“Nesse particular, entendo, primeiro, que o casamento no candomblé ou na umbanda tem o mesmo valor dos casamentos realizados nas religiões católicas e israelitas. Não devemos valorar mais os pactos realizados em grandes sinagogas ou catedrais pomposas, pelo fato de o casamento ter sido realizado em terreiros. Em todas essas cerimônias, o que está em questão, antes de mais nada é a fé que cada um dos parceiros tem numa força sobrenatural. Além disso, vale também, a confiança nos padres, pais de santo, rabinos e pastores, legítimos representantes das entidades dignas de fé de cada um. Enfim, mais do que um frio e burocrático casamento civil, a relevância do casamento religioso centra-se em valores transcendentes que o direito deve aprender a reconhecer seus efeitos” (TJ/RS, AC 70003296555, 8ª C. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 27.06.2002).

19.9.7. Divórcio: forma de dissolução do casamento civil à luz da EC n. 66/2010

O casamento civil, na redação original do art. 226, § 6.º, CF/88, podia ser dissolvido pelo divórcio, após: a) prévia separação judicial por mais de 1 ano nos casos expressos em lei; b) comprovada separação de fato por mais de 2 anos.

Durante muito tempo, apenas o casamento com vínculo indissolúvel tinha a proteção por parte do Estado. Essa situação foi modificada pela EC n. 9/77 (estabelecia-se como requisito a prévia separação judicial por mais de 3 anos) e depois regulamentada pela Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), estando a dissolução do casamento prevista no art. 226, § 6.º, da CF/88, como direito fundamental da pessoa humana.

Perceba-se que a Constituição estabelece o divórcio apenas para o casamento civil, e não para a união estável, a qual, reconhecida, por ser união de fato, será “dissolvida” por situação de fato ou acordo entre os conviventes.

Outro ponto que se analisava era se a lei poderia estabelecer algum outro requisito para a conversão da separação em divórcio além do lapso temporal (alertando que a exigência de cumprimento de prazo era na regra antiga!).

Destaca-se o caso particular do art. 36, II, da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), que permite contestação em ação de conversão de separação em divórcio ou divórcio direto alegando o descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

O STF enfrentou o tema e entendeu que referido dispositivo não foi recepcionado pela CF/88. Assim, foi revogado, uma vez que a Constituição só exigia, como exclusivo requisito para conversão da separação em divórcio, o lapso temporal (cf. RE 387.271, Notícias STF de 08.08.2007 e Inf. 475/STF).

Toda essa discussão sobre o lapso temporal como requisito para o divórcio deixa de ter sentido em razão da promulgação da EC n. 66/2010, fruto da denominada “PEC do Amor”, como fora apelidada, no SF, a PEC n. 28/2009.

Agora, de acordo com a nova regra contida no art. 226, § 6.º, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, sem haver a previsão de cumprimento de lapso temporal como requisito.

O divórcio, portanto, tendo em vista que a emenda entrou em vigor na data de sua publicação, poderá ser imediatamente implementado.

Lembramos, finalmente, a Lei n. 11.441/2007, que altera o CPC, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa (“simplificação de procedimentos”).

19.9.8. Liberdade para o planejamento familiar: dignidade da pessoa humana e paternidade responsável

Nos termos do art. 226, § 7.º, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Nos termos do art. 2.º da Lei n. 9.263/96 (que regula o § 7.º do art. 226 da CF/88), entende-se por planejamento familiar “... o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.

Nesse sentido, destacamos duas ações do Estado:

distribuição de preservativos: não só no carnaval, mas durante todo o ano, o que materializa o comando do art. 226, § 7.º;

distribuição da “pílula do dia seguinte”: ação nova que gerou muita polêmica no carnaval de 2008. “A pílula anticoncepcional de emergência (levonorgestrel 0,75 mg), também conhecida como pílula do dia seguinte, é um recurso anticoncepcional importante para evitar uma gravidez indesejada, após uma relação se-xual desprotegida. (...) Não é abortiva, pois não interrompe uma gravidez estabelecida e seu uso deve se dar antes da gravidez. Os vários estudos disponíveis atestam que ela atua impedindo o encontro do espermatozoide com o óvulo, seja inibindo a ovulação, seja espessando o muco cervical ou alterando a capacitação dos espermatozoides. Portanto, o seu mecanismo de ação é basicamente o mesmo dos outros métodos anticoncepcionais hormonais (pílulas e injetáveis). (...) É um direito assegurado pela Constituição Federal e pela Lei n. 9.263/96, que regulamenta o planejamento familiar, o acesso das pessoas às informações, métodos e técnicas para a concepção e para a anticoncepção, cientificamente aceita e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas” (Nota Técnica do Ministério da Saúde).

19.9.9. Criança, adolescente e jovem (EC n. 65/2010)

A Constituição de 1988 avança na proteção à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), fixando diversos direitos fundamentais.

Cabe alertar que o Capítulo VII, do Título VIII, da CF/88, em sua redação original tratava da proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso.

Observava-se, assim, um “salto” da adolescência para a condição de idoso, havendo, assim, preocupante lacuna de proteção estatal (ao menos em termos de previsão constitucional e até de políticas públicas) em relação a representativa parte da população, que são os jovens.

Segundo o Parecer da Comissão especial destinada a proferir parecer à PEC n. 138/2003, que “dispõe sobre a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais da juventude” e que veio a ser transformada, com modificações, na EC n. 65/2010, os jovens representam (dados de 2009) quase 50 milhões de brasileiros, com idade entre 15 e 29 anos, sendo que, nesse universo, cerca de 34 milhões estão entre os 15 e 24 anos.

A Constituição fazia alguma previsão em relação aos jovens, só que muito tímida, destacando-se:

art. 24, XV: “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude”;

art. 7.º, XXXIII: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”;

art. 14, § 1.º, II, “c”: “o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os maiores de 16 e menores de 18 anos”;

art. 60, § 4.º, ADCT: “para efeito de distribuição de recursos dos Fundos a que se refere o inciso I do caput deste artigo, levar-se-á em conta a totalidade das matrículas no ensino fundamental e considerar-se-á para a educação infantil, para o ensino médio e para a educação de jovens e adultos 1/3 (um terço) das matrículas no primeiro ano, 2/3 (dois terços) no segundo ano e sua totalidade a partir do terceiro ano”.

Havia, também, a existência de uma Secretaria Nacional de Juventude, vinculada à Secretaria-Geral da Presidência da República, e o Conselho Nacional de Juventude, nos termos da Lei n. 11.129/2005, implementado pela Lei n. 11.692/2008, que passou a reger o Programa Nacional de Inclusão de Jovens — Projovem.

Apesar dessas medidas, a previsão constitucional era muito tímida em relação à proteção específica dos jovens.

Foi nesse contexto que foi promulgada a EC n. 65/2010, buscando, então, incentivar as atuações governamentais de apoio ao jovem, nessa fase tão difícil de sua vida, de transição entre a adolescência e a vida adulta, marcada por muitas incertezas e dificuldades.

De acordo com o Relatório da CCJ no SF, Parecer n. 297/2009, nessa fase “...também se encontra a parte da população nacional atingida pelos piores índices de desemprego, evasão escolar e mortes por homicídio, sem falar dos problemas relativos à sexualidade, ao abuso de drogas e ao envolvimento com a criminalidade. Não amparados por serviços diferenciados e eficientes de apoio educacional, psicológico e médico, esses jovens vivenciam diariamente os conflitos inerentes à transição da adolescência para a vida adulta. Experimentam, nessa fase, via de regra, a saída da escola e da casa dos pais, a procura de trabalho, a prestação do serviço militar, o casamento e a constituição de uma nova família. Passam, portanto, de um estado de indefinição e dependência a outro de responsabilidade e autonomia, sem vislumbrar a presença do Estado em seu horizonte”.

A proteção às crianças e aos adolescentes já era reforçada pela Convenção sobre os Direitos da Criança[73] e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e, agora, a proteção aos jovens está prevista na Constituição pela EC n. 65/2010, devendo, nos termos do art. 227, § 8.º, I, II, ser editado o Estatuto da Juventude, destinado a regular os direitos dos jovens, bem como pelo Plano Nacional de Juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

Para efeitos conceituais, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolecente (art. 2.º) e nos termos do Parecer da Comissão especial destinada a proferir parecer à PEC n. 138/2003 (já que ainda o Congresso Nacional precisa legislar — matéria pendente), considera-se:

criança: a pessoa até 12 anos de idade incompletos;

adolescente: a pessoa entre 12 e 18 anos de idade;[74]

jovem: segmento social que compreende a faixa etária dos 15 aos 29 anos, lembrando que a matéria ainda precisa ser regulamentada nos termos do Estatuto da Juventude, mas já há essa definição etária nos termos do art. 2.º, da Lei n. 11.692/2008.

Nos termos do art. 227, caput, é dever da família, da sociedade e do Estado, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), com absoluta prioridade, o direito:

à vida;

à saúde;

à alimentação;

à educação;

ao lazer;

à profissionalização;

à cultura;

à dignidade;

ao respeito;

à liberdade;

à convivência familiar e comunitária.

Nesse sentido, o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:

recursos públicos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

portadores de deficiência: criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

19.9.10. Criança, adolescente e jovem: proteção especial

O art. 227, § 3.º, assegura à criança, ao adolescente e ao jovem direito à proteção especial, que abrangerá os seguintes aspectos:

proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos;

idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, que deverá ser na condição de aprendiz até os 16 anos (art. 7.º, XXXIII);

garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola (EC n. 65/2010);

garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

estímulo do Poder Público, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado (família substituta da família natural — arts. 28 e s. do ECA);

programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010) dependente de entorpecentes e drogas afins.

Como desdobramento dessa proteção especial por parte do Estado, o art. 227, § 4.º, estabelece que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente, e em reforço de garantia de proteção às crianças e adolescentes e atendimento dos direitos, o constituinte determina a observância do art. 204 — garantia de recursos orçamentários.

19.9.11. Alienação parental

De maneira bastante interessante, a Lei n. 12.318/2010 dispôs sobre a alienação parental, tema que deverá ser aprofundado no direito civil.

De acordo com o seu art. 2.º, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

A lei, de maneira interessante, exemplifica formas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

dificultar o exercício da autoridade parental;

dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Dessa forma, a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

19.9.12. Adoção

19.9.12.1. Regras gerais sobre adoção

Nos termos do art. 227, § 5.º, a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros, estando a matéria disciplinada especialmente na Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/2009).

A adoção obedecerá a processo judicial, e os seus efeitos, por regra, só começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

Respeitando a dignidade da pessoa humana, o art. 227, § 6.º, da CF/88 dispõe que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, inclusive sucessórios, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Esse tratamento não discriminatório deverá ser observado, também, se a adoção for realizada por entidade familiar constituída por união estável.

19.9.12.2. Adoção internacional

A adoção internacional, regulada pelo ECA (e não pelo CC, nos termos dos arts. 51 e 52 do ECA) e, também, pela Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional (Dec. n. 3.087/99), caracteriza-se como o único modo de colocação em família substituta estrangeira. Interpretando-se o art. 31 do ECA, parece constituir medida excepcional, e, assim, caminha a doutrina e a jurisprudência no sentido de preferir a adoção por brasileiro ou estrangeiro residente no País àquela para fora do Brasil (internacional).[75] De qualquer forma, acima de tudo, no caso concreto, deverá o juiz observar o interesse do adotando.

19.9.12.3. Adoção por homossexual ou casal transexual

Conforme já verificamos, parece-nos perfeitamente possível reconhecer a proteção do Estado em relação à entidade familiar formada pela união homoafetiva ou por casal transexual.

Nesse sentido, desde que haja minucioso estudo psicossocial por equipe multidisciplinar e reconhecimento pelo juiz, sempre buscando o melhor para o adotando, parece-nos possível a adoção por casal homossexual (ou transexual), consoante entendeu o TJ/RJ: “a afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado...” (AC 14.332/98, 9.ª C. Cív., Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, DORJ de 28.04.99).

19.9.13. Direito de ação de investigação de paternidade: a problemática da submissão coercitiva ao exame de DNA

Não resta dúvida de que a Constituição assegura como direito fundamental a ação de investigação de paternidade, uma vez que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado.

A questão que se coloca é se seria admitida a condução coercitiva para o exame de DNA.

Por regra, o STF entende que “discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas — preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer — provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (HC 71.373, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.94, DJ de 22.11.96).

A inadmissibilidade da submissão coercitiva ao exame de DNA é a regra. Contudo, em outro julgado, o Pleno do STF determinou a realização (contra a vontade da suposta mãe) do exame de DNA na placenta da cantora mexicana Gloria Trevi, cujo filho teria sido, conforme acusado, fruto de estupro ocorrido nas dependências da Polícia Federal.

No caso concreto, os Ministros entenderam que o interesse público prevaleceu sobre o particular da suposta mãe: “Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (...) Bens jurídicos constitucionais como ‘moralidade administrativa’, ‘persecução penal pública’ e ‘segurança pública’ que se acrescem — como bens da comunidade, na expressão de Canotilho — ao direito fundamental à honra (CF, art. 5.°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho” (Rcl 2.040-QO, Rel. Min. Néri da Silveira, em j. 21.02.2002, DJ de 27.06.2003).

Esse segundo julgado está na linha do que defendeu Alexandre de Moraes ao criticar a regra geral adotada pelo STF no sentido da prevalência do direito da intimidade e intangibilidade do corpo humano.

Segundo o ilustre autor, enaltecendo os princípios da relatividade dos direitos e garantias fundamentais, convivência das liberdades públicas, concordância das normas constitucionais, destaca-se importante decisão trazida por Francisco Llorente, do Supremo Tribunal Constitucional espanhol, “... que entendeu que os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares” (Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995, p. 152 e 178).[76]

Finalmente, conforme já estudado no item 6.7.1.17.4.2, analisando o instituto da coisa julgada, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer as suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.

A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de, depois de mais de 10 anos, voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as suas custas para a sua realização.

Cabe destacar o voto vencido do Min. Marco Aurélio, que, dentre outros aspectos, apontou a inexistência de efeito prático da decisão que acabava de ser tomada, na medida em que, conforme afirmou, “o demandado (suposto pai) não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA”, realçando que a negativa de realização do exame não leva à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai.

19.9.14. Portadores de deficiência

A proteção e amparo aos portadores de deficiência apareceu em sede constitucional somente com EC n. 12/78, projeto de autoria do Deputado Federal Thales Ramalho.

No texto de 1988, os arts. 227, § 2.º, e 244 estabelecem que a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

Embora a regra esteja inserida no capítulo sobre família, criança, adolescente, jovem e idoso, a proteção aos portadores de deficiência deve ser estudada como direito fundamental da pessoa humana.

Em particular, destacam-se as Leis n. 7.853/89 e 10.098/2000, uma vez que, conforme visto, há expressa previsão de proteção para a criança, o adolescente e o jovem no art. 227, § 1.º, II, da CF/88.

A Lei n. 11.982, de 16.07.2009, ao incluir um parágrafo único ao art. 4.º da Lei n. 10.098/2000, estabelece, de maneira bastante interessante, que os parques de diversões, públicos e privados, devem adaptar, no mínimo, 5% de cada brinquedo e equipamento e identificá-lo para possibilitar sua utilização por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, tanto quanto tecnicamente possível.

Assegura-se, como direito fundamental, a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7.º, XXXI), visto que, em prestígio ao princípio da isonomia substancial ou material e como modalidade de ação afirmativa, a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (art. 37, VIII).

Por fim, o dever do Estado de cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II) está materializado como atividade de assistência social (art. 203, IV e V) e atendimento educacional (art. 208, III).

19.9.15. Inimputabilidade penal

Nos termos do art. 228 da CF/88, são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Muito se cogita a respeito da redução da maioridade penal, de 18 para 16 anos. Para tanto, o instrumento necessário seria uma emenda à Constituição e, portanto, manifestação do poder constituinte derivado reformador, limitado juridicamente.

Neste ponto, resta saber: eventual EC que reduzisse, por exemplo, de 18 para 16 anos, a maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual (art. 60, § 4.º, IV)?

Embora parte da doutrina assim entenda,[77] a nossa posição é no sentido de ser perfeitamente possível a redução de 18 para 16 anos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada.

Reduzindo a maioridade penal de 18 para 16 anos, o direito à inimputabilidade, visto como garantia fundamental, não deixará de existir.

A sociedade evoluiu, e, atualmente, uma pessoa com 16 anos de idade tem total consciência de seus atos, tanto é que exerce os direitos de cidadania, podendo propor a ação popular e votar. Portanto, em nosso entender, eventual PEC que reduza a maioridade penal de 18 para 16 anos é totalmente constitucional. O limite de 16 anos já está sendo utilizado e é fundamentado no parâmetro do exercício do direito de votar e à luz da razoabilidade e maturidade do ser humano.

Nesses termos, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “timbra o texto, no art. 228, em consagrar a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos. É incoerente esta previsão se se recordar que o direito de votar — a maioridade política — pode ser alcançado aos dezesseis anos...”.[78]

19.9.16. Dever de reciprocidade entre pais e filhos

Segundo a proposta elaborada pela Comissão Afonso Arinos, o art. 229 traz importante regra da vida: os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

19.9.17. Idosos

19.9.17.1. Princípios da solidariedade e proteção à luz da “reserva do possível”

Nos termos do art. 230, à luz dos princípios da solidariedade e proteção, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.[79]

O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção, um direito social, sendo obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.

Nesse contexto, os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

A Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) consideram idoso toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

A velhice tem proteção como direito previdenciário (art. 201, I) e como direito assistencial (art. 203, I e V).

Porém, como anotam Mendes, Coelho e Branco, as políticas públicas de proteção ao idoso devem conciliar-se com os recursos orçamentários (art. 117 do Estatuto do Idoso). “Noutras palavras, em que pesem as generosas promessas desse Estatuto, aqui, como em tudo o que diz respeito à efetivação de direitos sociais, reina, impiedosa, a reserva do possível”.[80]

19.9.17.2. Idoso e transporte público: “constitucionalismo fraternal” ou “altruístico” — “ações distributivistas e solidárias” — “direito fraternal”

Destacamos, ainda, a regra do art. 230, § 2.º, que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Em nosso entender, trata-se de norma de eficácia plena, que, portanto, independe de complementação infraconstitucional.

Nesse sentido, o art. 39 do Estatuto do Idoso assegura aos maiores de 65 anos de idade a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares, dispositivo declarado constitucional pelo STF:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semiurbanos aos que têm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2.º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (ADI 3.768, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.09.2007, DJ de 26.10.2007).

Nesse caso concreto, o Min. Carlos Ayres Britto observou que a relatora havia retratado “o advento de um novo constitucionalismo fraternal ou, como dizem os italianos, ‘altruístico’, com ações distributivistas e solidárias”. Segundo ele, “não se trata de um direito social, mas de um direito fraternal para amainar direitos tradicionalmente negligenciados” (Notícias STF, 19.09.2007, 20h50).

19.9.17.3. Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos

Conforme já estudamos no capítulo do Poder Judiciário, o art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 (Juizados) e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicação da Lei n. 9.099/95 é apenas em relação aos aspectos processuais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, até porque a vítima é idosa. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão ‘do Código Penal e’. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003” (ADI 3.096, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.06.2010, Plenário, DJE de 03.09.2010).

19.10. ÍNDIOS

19.10.1. Os índios no constitucionalismo brasileiro

Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, naquele texto denominados silvícolas.

Como já estudado no item 2.5.5, a Constituição de 1934 inaugura a ideia de Constituição social, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).

A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88,[81] que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selvas; selvagem” — Dicionário Aurélio) por índios.[82]

19.10.2. Proteção das “minorias nacionais” e a importância da “terra”

Em relação à proteção das minorias, conforme se observa no site da PGR, destacamos o importante papel da 6.ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, órgão setorial de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional dos Procuradores da República, no tocante aos temas relativos aos povos indígenas e outras minorias étnicas, tendo especial atenção:

os quilombolas;[83]

as comunidades extrativistas;

as comunidades ribeirinhas e os ciganos.

“Todos esses grupos têm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. De modo que o grande desafio para a 6.ª CCR, e para os Procuradores que militam em sua área temática, é assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada”.[84]

Nesse contexto, a terra adquire um particular significado como instrumento de consagração do direito fundamental da moradia (art. 6.º da CF/88) e, assim, da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III).

Conforme estabeleceu o Min. Ayres Britto, no julgamento da ACO 312, a terra, para o índio, “... não é um bem mercantil, passível de transação. ‘Para os índios, a terra é um totem horizontal, é um espírito protetor, é um ente com o qual ele mantém uma relação umbilical’” (Notícias STF de 02.05.2012).

Nesse sentido, conforme bem anota Daniel Sarmento, nessas comunidades, a terra caracteriza-se como importante mecanismo para manter a união do grupo, permitindo, dessa forma, a sua continuidade ao longo do tempo, assim como a preservação da cultura, dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade.

Consequentemente, anota o ilustre professor, “privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente...”. E completa: “por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensação de desamparo e de desorientação, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laços de um índio ou de um quilombola com o seu grupo étnico é muito mais do que impor o exílio do seu país para um típico ocidental”.[85]

19.10.3. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

19.10.3.1. Bens da União. Terras destinadas à posse permanente dos índios: bens públicos de uso especial

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apesar de serem previstas como bens da União (art. 20, XI), destinando-se à posse permanente dos silvícolas, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Nos termos da S. 650/STF, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não alcançam as terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

A vinculação à União está reforçada no art. 22, XIV, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre populações indígenas.

Por essas características e por possuírem destinação específica, embora não previstas expressamente no art. 99, II, do CC, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios podem ser classificadas como bens públicos de uso especial.

Em relação a essa regra, qual seja, o conceito segundo o qual as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União, devemos lembrar uma exceção, já anunciada na citada S. 650/STF.

De acordo com o art. 64 da Constituição de 1891, pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

Nesse sentido, “as terras dos aldeamentos indígenas que se extinguiram antes da Constituição de 1891, por haverem perdido o caráter de bens destinados a uso especial, passaram à categoria de terras devolutas. Uma vez reconhecidos como terras devolutas, por força do art. 64 da Constituição de 1891, os aldeamentos extintos transferiram-se ao domínio dos Estados” (ADI 255, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.03.2011, Plenário, DJE de 24.05.2011. No mesmo sentido: RE 212.251, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.06.98, 1.ª Turma, DJ de 16.10.98).

19.10.3.2. Conceito

Caracterizam-se como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos do art. 231, § 1.º, aquelas que, necessariamente, apresentem as seguintes indissociáveis características:

sejam habitadas em caráter permanente;

sejam utilizadas para as atividades produtivas dos índios;

imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar;

necessárias à reprodução física e cultural dos índios, segundo seus usos, costumes e tradições.

19.10.3.3. Nulidade e extinção dos atos que atentem contra as “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”

Nos termos do art. 231, § 6.º, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

A única exceção trazida pela CF/88 a não caracterizar a nulidade e a extinção dos atos refere-se aos atos que se apresentem como de relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar.

Por consequência, a nulidade e a extinção de referidos atos não gerarão qualquer direito a indenização ou a ações contra a União, em face do órgão de assistência do índio (Fundação Nacional do Índio — FUNAI,[86] vinculada ao Ministério da Justiça) ou perante os próprios silvícolas, salvo, na forma do que dispuser a lei, no tocante às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

Naturalmente, nessa única hipótese indenizatória, a ação deverá ser proposta em face da União, e não dos índios ou da FUNAI, uma vez que é a União a responsável por “... velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas, que são bens dela”.[87]

Para se ter um exemplo, destacamos a ACO 312, que foi ajuizada em 1983, tendo sido julgada quase 30 anos depois, em 02.05.2012, e tendo como parâmetro o art. 198 da EC n. 1/69.

Tratava-se de ação civil originária, ajuizada pela FUNAI e pela União, objetivando a declaração de nulidade de títulos de propriedade sobre imóveis rurais localizados na área da Reserva Indígena Caramuru-Catarina Paraguassu, no sul da Bahia, que seria ocupada, desde tempos remotos, pelos índios Pataxó Hã-hã-hãe.

Entendeu o STF que “a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não seria, em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação e que o STF poderia examinar se a área seria ou não indígena para decidir pela procedência ou não do pedido” (Inf. 664/STF).

Ainda, por maioria, o STF declarou a nulidade de todos os títulos de propriedade rural expedidos pelo Governo da Bahia cujas glebas se localizavam dentro da área da Reserva Indígena.

19.10.4. Indigenato: fonte para o direito dos índios sobre as suas terras

A expressão “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não tem relação com o tempo de sua ocupação, não estando, portanto, relacionada a qualquer situação temporal, mas, sim, ao modo tradicional de ocupação das terras pelos índios, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.

Consagra-se, então, a ideia do indigenato, ou seja, a tradição iniciada, segundo José Afonso da Silva, pelo Alvará de 1.º.04.1680, confirmado pela Lei de 06.06.1755, de sempre respeitar o direito dos índios sobre as terras.

Conforme conclui o mestre, “... o indigenato não se confunde com a ocupação, com a mera posse. O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é um título adquirido...”. Assim, “... em face do direito constitucional indigenista, relativamente aos índios com habitação permanente, não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles”.[88]

Dessa forma, “... a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas de direito civil. Sua posse extrapola a órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana”.[89]

19.10.5. Usufruto exclusivo dos índios e a mineração em terras indígenas

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Apesar dessa regra geral, nos termos do art. 231, § 3.º, autoriza-se o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, dependendo, para tanto, de expressa e formal autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e desde que se assegure aos índios, na forma da lei, a participação nos resultados da lavra.

Referido processo de autorização se implementa, nos termos do art. 49, XVI, por meio de decreto legislativo, materializando competência exclusiva, portanto indelegável, do Congresso Nacional.

A análise do Congresso Nacional deverá levar em consideração o princípio da prevalência dos interesses indígenas, tanto que o art. 176, § 1.º, estabelece que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica em terras indígenas só poderão ocorrer de acordo com os critérios e condições específicas definidos em lei.

A restrição é tamanha que nem mesmo as atividades garimpeiras, em cooperativa ou não, serão admitidas dentro das terras indígenas, salvo, naturalmente, as atividades garimpeiras desenvolvidas pelos próprios silvícolas, uma vez que, conforme visto, eles têm o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 7.º, c/c o art. 174, §§ 3.º e 4.º).

19.10.6. Regras constitucionais para a remoção dos grupos indígenas

De acordo com o art. 231, § 5.º, CF/88, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

Em qualquer dessas hipóteses, logo que cesse o risco, deve-se garantir o retorno imediato dos índios ao seu habitat.

Nesse contexto, destacamos interessante decisão do STF no tocante à intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha em CPI:

“EMENTA: (...) IV. Comissão Parlamentar de Inquérito: intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha, fora do seu habitat: violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts. 215, 216 e 231). 1. A convocação de um índio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/88, artigo 231, § 5.º). 2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. 3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns ao ‘homem branco’ pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. 4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições” (HC 80.240, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.06.01, DJ de 14.10.2005).

19.10.7. Demarcação das terras indígenas

19.10.7.1. Aspectos gerais

Nos termos do art. 231, caput, são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio (FUNAI), serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido no Dec. n. 1.775/96, devendo referida demarcação administrativa ser aprovada por Portaria do Ministro da Justiça, que será homologada pelo Presidente da República e, posteriormente, registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.

Entendeu o STF ser dispensada a manifestação do Conselho de Defesa Nacional durante o processo homologatório, mesmo que a terra indígena se situe em região de fronteira (MS 25.483, Rel. Min. Carlos Britto, j. 04.06.07, DJ de 14.09.2007).

Por sua vez, o art. 67 do ADCT estabeleceu o prazo de 5 anos a partir da promulgação da Constituição para a União concluir a demarcação das terras indígenas.

Referido trabalho, contudo, ainda não está finalizado. Apesar disso, não se pode dizer que os índios não tenham os seus direitos assegurados, pois independem de demarcação.

Podemos afirmar, então, que o art. 67 do ADCT não estabeleceu prazo decadencial para a demarcação, tratando-se de prazo programático, e não peremptório. A regra deve ser entendida como instrumento para se estimular a demarcação, até porque, conforme visto, nos termos do art. 231, § 4.º, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

O art. 25 da Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio) estabelece que o reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas independerá de sua demarcação e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas.

Nesse sentido, reconheceu o STF: “Terras indígenas — Demarcação. O prazo previsto no artigo 67 do ADCT não é peremptório. Sinalizou simplesmente visão prognóstica sobre o término dos trabalhos de demarcação e, portanto, a realização destes em tempo razoável” (MS 24.566, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.03.04, DJ de 28.05.2004). Ainda, e nesse mesmo sentido:

“EMENTA: I — Esta Corte possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art. 67 do ADCT não é decadencial, mas que se trata de um prazo programático para conclusão de demarcações de terras indígenas dentro de um período razoável. Precedentes. II — O processo administrativo visando à demarcação de terras indígenas é regulamentado por legislação própria — Lei 6.001/1973 e Decreto 1.775/1996 — cujas regras já foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes” (RMS 22.212, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.05.2011, DJE de 18.05.2011).

Por fim, destacou o STF que “a importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República — ato estatal que se reveste de presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade — reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e das comunidades tribais” (RE 183.188, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.12.96, DJ de 14.02.97).

19.10.7.2. Raposa Serra do Sol

O STF analisou a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima.

O ponto principal era saber, além de eventuais vícios alegados no processo de demarcação, se a forma escolhida, qual seja, o modelo contínuo, apresentava-se adequada, em contraposição à demarcação por “ilhas” (ou tipo “queijo suíço”, como caracterizou o Min. Ayres Britto).

Trata-se da Portaria n. 534/2005, do Ministro da Justiça, homologada pelo Decreto Presidencial de 15.04.2005.[90]

O Tribunal, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do voto do Relator, reajustado segundo as observações constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, declarando constitucional a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as seguintes condições (Pet 3.388, Rel. Min. Carlos Britto, j. 19.03.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009):

“o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (art. 231, § 2.º, da Constituição Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6.º, da Constituição, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar;

o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;

o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei;

o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira;

o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;

a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;

o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação;

o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;

o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI;

o trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;

devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI;

o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas;

a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não;

as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2.º, Constituição Federal, c/c art. 18, caput, Lei n. 6.001/1973);

é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa (art. 231, § 2.º, Constituição Federal, c/c art. 18, § 1.º, Lei n. 6.001/1973);

as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, § 3.º, da CR/88, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei n. 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros;

é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;

os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis (art. 231, § 4.º, CR/88);

é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento”.

Este precedente, certamente, servirá de paradigma para tantos outros que tramitam na Corte, como as áreas indígenas Parabure (Mato Grosso — ACO 304) e Kaigang (Rio Grande do Sul — ACO 469) (matéria pendente de julgamento pelo STF), bem como para questões já decididas, como aquela envolvendo a Reserva Indígena Caramuru-Catarina Paraguassu (etnia Pataxó Hã-hã-hãe — Bahia — ACO 312).

19.10.8. Defesa judicial dos direitos e interesses dos índios

19.10.8.1. Legitimidade ativa: índios, comunidades, organizações e o MP (Federal ou Estadual)

Estabelece o art. 232 que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Relevante a previsão da possibilidade de o índio portar em juízo o interesse de toda a comunidade, em verdadeira representação ideológica e proteção de direito comunitário ou coletivo, indisponível e de ordem pública.

Essa ideia, reconhece José Afonso da Silva, “... reconduz à comunidade de direito que existia no seio da gentilidade. ‘Os bens da gens pertenciam conjuntamente a todos os gentílicos. E este direito se distinguia do de cada um em particular, por não ser exclusivo, mas indiviso e inalienável e indissoluvelmente ligado à qualidade de membro da coletividade’”.[91]

Por fim, no tocante ao MP, a referida instituição tanto figurará como interveniente e fiscal da lei e dos interesses dos indígenas como poderá ser legitimada ativa.

Nesse sentido, o art. 129, V, estabelece ser função institucional do MP a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas, podendo atuar tanto o MP Federal como o Estadual, de acordo com a competência da Justiça Federal ou Estadual.

19.10.8.2. Competência: Justiça Federal x Justiça Estadual

Nos termos do art. 109, XI, aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas.

A grande questão é no sentido de interpretar qual a amplitude da expressão disputa sobre direitos indígenas.

A posição do STF é no sentido de estabelecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos que versem sobre questões ligadas diretamente:

à cultura indígena;

aos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;

a interesses constitucionalmente atribuíveis à União, como as infrações praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas.

Nesse sentido, para se caracterizar a competência criminal da Justiça Federal, os crimes devem estar relacionados à disputa sobre direitos indígenas (art. 109, IV e XI).

Na hipótese de crime praticado por índio contra outro índio, mesmo que dentro do aldeamento indígena, e desde que não tenha qualquer relação com disputa sobre direitos indígenas, a competência será da Justiça Estadual.

Para exemplificar, destacamos o boletim Notícias do STF (03.08.2006), que relata os fatos narrados no RE 419.528: “no caso sob análise, a Polícia Civil do Estado do Paraná instaurou inquérito para investigar a prática dos crimes de ameaça, lesão corporal, constrangimento ilegal e/ou tentativa de homicídio atribuídos a três índios contra uma menina de 15 anos, também de origem indígena. Os crimes supostamente ocorreram no trajeto entre o Posto Indígena Queimadas, onde morava a índia e sua família, e Ortigueira, município no interior do Estado”.

No referido julgado, o Min. relator Cezar Peluso abriu divergência (o julgamento foi 6 x 4) e estabeleceu que “... os crimes praticados por e contra silvícolas isoladamente e que não configuram disputa sobre direitos indígenas devem ser julgados pela Justiça comum”, afastando-se a competência da Justiça Federal, tudo conforme a ementa:

“Competência criminal. Conflito. Crime praticado por silvícolas, contra outro índio, no interior de reserva indígena. Disputa sobre direitos indígenas como motivação do delito. Inexistência. Feito da competência da Justiça Comum. Recurso improvido. Votos vencidos. Precedentes. Exame. Inteligência do art. 109, incs. IV e XI, da CF. A competência penal da Justiça Federal, objeto do alcance do disposto no art. 109, XI, da Constituição da República, só se desata quando a acusação for de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena” (RE 419.528, Rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, j. 03.08.2006, DJ de 09.03.2007).[92]

19.10.9. Educação nas comunidades indígenas

Nos termos do art. 210, § 2.º, o ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.

A utilização da expressão “também” confere a ideia de complementaridade, ou seja, no tocante às comunidades indígenas, não se pode estabelecer processos de aprendizagem somente na língua portuguesa; em igual medida, está vedada a utilização de processos que utilizem somente as línguas maternas e processos próprios de aprendizagem dos índios.

O ensino tem de ser transmitido por meio de ambos os instrumentos. O acréscimo dos mecanismos próprios indígenas fortalece a ideia de preservação dos costumes, línguas, crenças e tradições dos silvícolas, indispensável em razão da inegável diferença cultural entre o homem civilizado e a comunidade indígena.

Assegura-se, assim, para as comunidades indígenas, uma educação escolar diferenciada, específica, intercultural e bilíngue.

Nos termos do Dec. n. 26/91, ficou atribuída ao Ministério da Educação a competência para coordenar as ações referentes à educação indígena, em todos os níveis e modalidades de ensino, ouvida a FUNAI, sendo referidas ações desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos Estados e Municípios em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da Educação.

Por sua vez, o art. 78 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) estabelece caber ao Sistema de Ensino da União, com a colaboração das agências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios, desenvolver programas integrados de ensino e pesquisa para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas, com os seguintes objetivos:

proporcionar aos índios, suas comunidades e povos a recuperação de suas memórias históricas, a reafirmação de suas identidades étnicas, a valorização de suas línguas e ciências;

garantir aos índios, suas comunidades e povos o acesso às informações, conhecimentos técnicos e científicos da sociedade nacional e demais sociedades indígenas e não indígenas.

Todo esse processo e as conquistas estabelecidas no texto de 1988 contribuíram para assegurar as especificidades culturais das comunidades indígenas, garantindo a preservação das comunidades e a valorização dessa cultura, como se percebe pelo diagnóstico feito pelo Plano Nacional de Educação, aprovado pela Lei n. 10.172/2001, e que pedimos vênia para transcrever:

“No Brasil, desde o século XVI, a oferta de programas de educação escolar às comunidades indígenas esteve pautada pela catequização, civilização e integração forçada dos índios à sociedade nacional. Dos missionários jesuítas aos positivistas do Serviço de Proteção aos Índios, do ensino catequético ao ensino bilíngue, a tônica foi uma só: negar a diferença, assimilar os índios, fazer com que eles se transformassem em algo diferente do que eram. Nesse processo, a instituição da escola entre grupos indígenas serviu de instrumento de imposição de valores alheios e negação de identidades e culturas diferenciadas. Só em anos recentes esse quadro começou a mudar. Grupos organizados da sociedade civil passaram a trabalhar junto com comunidades indígenas, buscando alternativas à submissão desses grupos, como a garantia de seus territórios e formas menos violentas de relacionamento e convivência entre essas populações e outros segmentos da sociedade nacional. A escola entre grupos indígenas ganhou, então, um novo significado e um novo sentido, como meio para assegurar o acesso a conhecimentos gerais sem precisar negar as especificidades culturais e a identidade daqueles grupos. Diferentes experiências surgiram em várias regiões do Brasil, construindo projetos educacionais específicos à realidade sociocultural e histórica de determinados grupos indígenas, praticando a interculturalidade e o bilinguismo e adequando-se ao seu projeto de futuro” (item III, 9.1, do Anexo da referida lei — original sem grifos).

Essa tendência está adequada aos ditames fixados no art. 215, § 1.º, que delega ao Estado o dever de proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

19.11. QUESTÕES

1. (MPT/2006) Quanto à ordem social, assinale a alternativa INCORRETA:

a) são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições;

b) a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida, na forma da lei, propiciando-lhe os bens materiais necessários para uma vida digna;

c) o ensino será ministrado com base, dentre outros, nos princípios da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

d) todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações e, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público, dentre outras atribuições, exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

e) não respondida.

Resposta: “b”.

2. (DP SP 2007 FCC) A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que

a) são destinatários dos direitos e garantias fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, daí a proibição de extradição de brasileiros natos e naturalizados em qualquer circunstância.

b) o direito fundamental à tutela jurisdicional se confunde com o direito de petição, eis que em ambos os casos exige-se a comprovação de um gravame pessoal ou uma lesão de direitos.

c) a seguridade social deva garantir um salário mínimo de benefício previdenciário mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou tê-la provida.

d) é dever do estado o oferecimento de ensino fundamental e médio obrigatórios e gratuitos a todos e a progressiva universalização do ensino superior.

e) a previdência social se organiza sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, já a assistência social é endereçada a todos os que dela necessitarem independentemente de contribuição à seguridade social.

Resposta: “e”. Arts. 201 e 203 da CF/88.

3. (TJ SP 2007) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público determinadas incumbências. Indique a afirmativa incorreta:

a) preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.

b) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.

c) controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

d) obrigar o poluidor a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, desde que comprovada a existência de culpa.

Resposta: “d”. Art. 225, § 1.º, da CF/88.

4. (DP SP 2006 FCC) Norma Técnica do Ministério da Saúde para Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual Contra Mulheres e Adolescentes prevê a possibilidade da contracepção de emergência. Referida norma é

a) constitucional, considerando que no sistema federativo brasileiro compete privativamente à união legislar sobre a saúde da mulher.

b) constitucional, já que no âmbito da competência concorrente para legislar sobre o direito à saúde a união editou, através da norma técnica, apenas normas gerais.

c) inconstitucional, já que a constituição federal de 1988 não tratou dos direitos sexuais e reprodutivos.

d) inconstitucional, uma vez que na federação brasileira somente o município poderia tratar da matéria.

e) constitucional, uma vez que torna eficaz o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e permite o exercício do direito constitucional do planejamento familiar.

Resposta: “e”.

5. (MPU 2007 FCC) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Com relação ao meio ambiente é correta a afirmação:

a) As usinas que operem com reatores nucleares deverão ter sua localização definida em lei estadual ou municipal, podendo ocorrer uma pré-instalação.

b) A Mata Atlântica e o Pantanal Mato-Grossense não são considerados patrimônio nacional pela Constituição Federal brasileira.

c) As condutas consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores à sanção penal, que será dependente da obrigação de reparar os danos causados.

d) São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

e) A Serra do Mar e a Zona Costeira não são consideradas patrimônio nacional pela Constituição Federal brasileira.

Resposta: “d”.

6. (AGU-Proc. Federal 2007 CESPE UnB)

A demarcação de terras indígenas tem, entre outras, a função de criar uma nova delimitação espacial da titularidade indígena, tendo características de ato constitutivo.

Resposta: “errado”.

7. (AGU-Proc. Federal 2007 CESPE UnB)

Caso uma comissão parlamentar de inquérito com funcionamento em Brasília intime um indígena, que mora no estado de Mato Grosso, a prestar depoimento na condição de testemunha, no DF, haverá violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas, uma vez que a intimação do indígena configuraria, em tese, constrangimento à sua liberdade de locomoção, por ser vedada pela CF a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo nas hipóteses constitucionalmente elencadas.

Resposta: “certo”.

8. (AGU-Proc. Federal 2007 CESPE UnB)

A CF, ao assegurar aos índios direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam, foi coerente com a tradição do direito indigenista que consagrou o indigenato, ou seja, o instituto jurídico por meio do qual se reconhece, no Brasil, o direito dos índios sobre as terras que ocupam, independentemente de título aquisitivo, nos mesmos moldes do sistema romanístico da posse e da propriedade, previsto pela legislação civil.

Resposta: “errado”.

9. (PGE DF 2007 ESAF) No atinente à ordem social, à seguridade social, à saúde, à previdência e à assistência social, à educação e ao meio ambiente, assinale a opção correta.

a) O constituinte originário dedicou especial proteção a certos ecossistemas, como a Mata Atlântica e o Pantanal Mato-Grossense, motivo pelo qual impediu que fossem objeto de exploração econômica.

b) Sempre que algum órgão federal, aí incluído o Ministério Público Federal, detectar malversação ou apropriação ilícita de fundos do Sistema Único de Saúde, a competência para julgar o ilícito será da Justiça Federal, uma vez que o financiamento desse sistema compete, por completo, à União.

c) As normas constitucionais pertinentes à proteção do ambiente têm caráter eminentemente negativo, no sentido de que impõem proibições à ação estatal.

d) Considere a seguinte situação hipotética. A Câmara Legislativa aprovou projeto de lei segundo o qual seria prescindível realizar estudo prévio de impacto ambiental para determinados empreendimentos industriais a serem implantados em áreas de cerrado do DF. Recebido o projeto pelo governador para sanção, caberia à PRG-DF recomendar-lhe o veto, pois o ente federado não pode aprovar normas desse teor, ainda que com base em sua autonomia legislativa.

e) Por força do direito fundamental, segundo o qual ninguém pode ser obrigado a associar-se ou a permanecer associado, a adesão ao plano estatal de previdência oficial é eminentemente voluntária.

Resposta: “d”.

10. (PGE RR 2006 FCC) Dentre os princípios constitucionais da seguridade social encontra-se o princípio:

a) da proporcionalidade do valor dos benefícios.

b) da individualidade da cobertura e do atendimento.

c) do caráter contributivo dos benefícios, serviços e cobertura.

d) do caráter democrático e descentralizado, mediante gestão tripartite nos órgãos colegiados.

e) da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

Resposta: “e”. Art. 194, parágrafo único, III, da CF/88.

11. (TJ MG 2007-EJEF) O dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia:

a) do atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

b) da aplicação, anualmente, pela União, de, no mínimo, quinze, e pelos Estados, de vinte por cento da receita resultante de impostos, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

c) da oferta de ensino diurno regular, adequado às condições do educando.

d) da progressiva universalização do ensino médio gratuito.

Resposta: “d”. Art. 208, II, da CF/88.

12. (TJ SP 2007) Assinale a alternativa incorreta.

a) O direito à proteção, à vida e à saúde se dá mediante a efetivação de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento, em condições dignas de existência.

b) O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros.

c) A colocação da criança ou adolescente em família substituta estrangeira far-se-á nas modalidades de tutela e adoção.

d) A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

Resposta: “c”.

13. (Acadepol 2007 PR) Quanto à proteção constitucional da família, da criança, do adolescente e do idoso, assinale a alternativa correta.

a) Aos maiores de 60 (sessenta) anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

b) Entende-se como entidade familiar, para fins de proteção do Estado, a comunidade formada pela mãe solteira que adota um filho.

c) A idade mínima para admissão ao trabalho é de doze anos completos para a condição de aprendiz e de catorze anos completos para o trabalho normal, exceto trabalho noturno, insalubre ou perigoso, cuja idade mínima é de 18 anos.

d) Como medida preventiva ao tráfico ilícito de menores, é vedada a adoção de criança brasileira por estrangeiros domiciliados no exterior.

e) São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos.

Resposta: “b”. Art. 226, § 4.º, da CF/88.

14. (Acadepol 2007 PR) De acordo com a redação do artigo 193 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a ordem social tem como base:

a) a defesa da propriedade privada, da livre-concorrência e do consumidor, e como objetivo a preservação do meio ambiente sadio e equilibrado.

b) a defesa do consumidor, e como objetivo a preservação do meio ambiente sadio e equilibrado.

c) a defesa dos direitos e garantias individuais do cidadão, e como objetivo a preservação ambiental.

d) a propriedade privada e a livre-concorrência, e como objetivo a defesa do consumidor.

e) o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Resposta: “e”. Art. 193 da CF/88.

15. (TJ-MG/EJEF/2008) A Constituição da República dedica um capítulo especial à família, à criança, ao adolescente e ao idoso e especifica normas de aplicabilidade imediata e outras dirigidas ao legislador ordinário.

a) A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, vedada sua efetivação por estrangeiro.

b) Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

c) Os idosos, mesmo após 65 anos de idade, não têm direito à gratuidade nos transportes coletivos urbanos.

d) O planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, é disciplinado somente pelo Estado, vedada a livre decisão do casal.

Resposta: “b”. Art. 229 da CF/88.

16. (Magistratura-RR/FCC/2008) Sobre a aplicação de recursos públicos na educação, estabelece a Constituição da República que:

a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios aplicarão, anualmente, nunca menos de 25% da receita resultante de impostos na manutenção e no desenvolvimento do ensino.

b) a parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, Distrito Federal e Municípios será considerada receita do governo federal, para efeito do cálculo do mínimo constitucional de destinação de recursos para a educação.

c) as cotas estaduais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica na respectiva rede de ensino.

d) os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, sendo vedada, contudo, sua destinação a bolsas de estudos.

e) a distribuição de recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do plano nacional da educação, a ser definido por Decreto do Presidente da República, de duração trienal.

Resposta: “c”. Art. 212, § 6.º, da CF/88.

17. (MPE/PE/FCC/2008) Tendo em vista os aspectos constitucionais relativos à necessidade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, é correto afirmar que

a) a Serra do Mar Paulista, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira de Pernambuco, entre outras, são patrimônios estaduais e sua utilização far-se-á livremente, na forma da lei dos respectivos Estados.

b) as usinas que operem com reator nuclear devem ter sua localização definida em lei do município, por ser este o titular exclusivo do interesse local, sem o que não poderá ser instalada.

c) a edição de uma lei estadual, a exemplo daquela que autorize ou regulamente a realização de “briga de galo”, é considerada inconstitucional, em razão das regras norteadoras do meio ambiente.

d) as terras devolutas ou as arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, são disponíveis e dispensam sua desafetação pelo Poder Público em geral.

e) incumbe ao Poder Público federal, com exclusividade, preservar e restaurar processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas.

Resposta: “c”. Confira parte teórica.

18. (MPE/PR/2008) Analise as seguintes assertivas e assinale a alternativa correta:

I. a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial;

II. a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social;

III. a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho;

IV. o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais;

V. o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

a) todas as assertivas estão corretas;

b) apenas a assertiva I está incorreta;

c) apenas a assertiva II está incorreta;

d) apenas a assertiva III está incorreta;

e) apenas as assertivas IV e V estão incorretas.

Resposta: “a”.

19. (TRT 8.ª Reg. 2008) Sobre a ordem social, no tocante aos índios, assinale a alternativa CORRETA:

a) Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, inclusive na condição de assistente litisconsorcial, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

b) São nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação das terras indígenas, não gerando essa nulidade nenhum direito de indenização ou ação contra a União.

c) Lei complementar poderá disciplinar organização de atividade garimpeira em cooperativa, que tem prioridade na concessão de pesquisa e lavra, garantindo-se essa atividade inclusive em terras indígenas, desde que com autorização do Congresso Nacional, assegurando-se aos índios participação nos resultados da lavra.

d) As terras indígenas destinam-se a posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto, concorrente com a União, das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

e) É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, no interesse da soberania do País, garantido o retorno imediato logo cesse a causa.

Resposta: “a”. Art. 232 da CF/88.

20. (AGU — CESPE/UnB 2010) No que se refere aos direitos e deveres das populações indígenas, julgue o item abaixo:

No processo de demarcação de terra indígena situada em região de fronteira, o STF considera dispensável a manifestação do Conselho de Defesa Nacional no processo homologatório.

Resposta: “certo”.

21. (Oficial de Defensoria Pública do Estado de SP/FCC/2010) A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica e a Serra do Mar são consideradas, conforme norma expressa da Constituição Federal:

a) bens de propriedade dos Estados onde se situem, que disciplinarão a utilização dos recursos naturais.

b) bens de propriedade dos municípios onde se situem, vedada sua utilização por terceiros.

c) patrimônio do ente público responsável pela sua gestão, utilização e preservação.

d) patrimônio nacional, vedada, portanto, sua utilização pelos cidadãos.

e) patrimônio nacional, passíveis de serem utilizados de forma sustentável.

Resposta: “e”.

22. (87.º concurso MP/SP) O financiamento do sistema único de saúde é feito com recursos dos orçamentos:

a) da Seguridade Social e da União.

b) dos Estados, do Distrito Federal e da União.

c) dos Estados, dos Municípios, e da União.

d) dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

e) da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Resposta: “e”.

23. (Procurador do Estado/MT — FCC/2011) Em capítulo dedicado à comunicação social, a Constituição da República veda:

a) a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

b) que haja o cancelamento da concessão ou permissão para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, antes de vencido o prazo.

c) alterações de controle societário nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sem o prévio consentimento do Congresso Nacional.

d) que se atribuam a gestão das atividades e o estabelecimento do conteúdo da programação de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens a quem não seja brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos.

e) a publicação de veículo impresso de comunicação sem a prévia licença de autoridade competente, nos termos da lei.

Resposta: “d”, nos termos do art. 222, § 1.º, CF/88.

24. (Magistratura/PB — CESPE/UnB/2011) Relativamente à ordem social e aos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta:

a) O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, desde que homologada a separação judicial do casal por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos.

b) A CF consagrou o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do país, devendo, cessado o risco, os índios retornar, de imediato, às suas terras.

c) A jurisprudência do STF reconhece que os estrangeiros, mesmo os não residentes no país, são destinatários dos direitos fundamentais consagrados pela CF, sem distinção de qualquer espécie em relação aos brasileiros. No mesmo sentido, as pessoas jurídicas são destinatárias dos direitos e garantias elencados na CF, na mesma proporção das pessoas físicas.

d) São legitimados para impetrar mandado de segurança a pessoa física, nacional ou estrangeira, e a pessoa jurídica privada, mas não a pública, visto o mandado de segurança ter como função garantir direito líquido e certo contra ato de autoridade pública.

e) A floresta amazônica brasileira, a mata atlântica, a serra do Mar, o pantanal mato-grossense e a zona costeira são considerados patrimônio nacional pela CF, razão pela qual é vedada a utilização dos recursos naturais existentes nessas áreas, ainda que sujeitas ao domínio privado.

Resposta: “b”, nos termos do art. 231, § 5.º, CF/88.

25. (Analista Ambiental — MMA — CESPE/UnB/2011) Com relação à educação ambiental, julgue o item a seguir.

A Constituição Federal de 1988, apesar de reconhecida por parte significativa da doutrina como avançada no campo dos direitos relacionados ao meio ambiente, não trata expressamente da educação ambiental.

Resposta: “errado”, por violar a literalidade do art. 225, § 1.º, VI, CF/88.

26. (Promotor de Justiça/MS — MPE-MS/2011) Segundo a Constituição Federal, a ordem social tem como objetivo:

a) a dignidade da pessoa humana;

b) a prevalência dos direitos humanos;

c) o bem-estar e a justiça sociais;

d) a consecução do princípio da isonomia;

e) os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa.

Resposta: “c”, nos termos do art. 193, CF/88.

27. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ-CE — IESES/2011) NÃO figura entre os objetivos organizacionais da seguridade social previstos na Constituição da República:

a) Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

b) Universalidade da cobertura e do atendimento.

c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

d) Unidade da base de financiamento.

Resposta: “d”, nos termos do art. 194, CF/88.

28. (Magistratura — TRT1 — FCC/2012) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:

a) permitem-lhes o usufruto exclusivo das riquezas de solo, subsolo, rios e lagos nelas existentes.

b) podem ser utilizadas para a atividade garimpeira, desde que em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e o desenvolvimento econômico-social.

c) geram o direito à propriedade à comunidade indígena que as habita, porém os direitos sobre elas prescrevem caso permaneçam abandonadas por mais de quinze anos.

d) são, segundo disposição expressa da Constituição Federal, inalienáveis e indisponíveis.

e) podem ser economicamente exploradas, desde que o Senado autorize, garantindo-se à comunidade indígena afetada a participação nos lucros obtidos com a exploração.

Resposta: “d”, cf. art. 231, § 4.º.

[1] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 758.

[2] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 29. ed., p. 828.

[3] Sugerimos aos candidatos o aprofundamento das regras sobre saúde, previdência e assistência social nos livros de Direito Previdenciário.

[4] Pedindo licença ao meu ilustre leitor, aqui eu costumo brincar com os meus queridos alunos concurseiros: “pau que nasce torto nunca se endireita...”.

[5] Assim, muito cuidado para aqueles que vão fazer concurso para PFN.

[6] A última esperança estava na ADI 4.071, proposta pelo PSDB, que, além da questão de mérito, pedia a modulação dos efeitos. Contudo, em 10.10.2008, o Min. Menezes Direito extinguiu a ação, justificando que a matéria já havia sido inteiramente julgada pelo Plenário do STF nos referidos mandados de segurança (REs ns. 377.457 e 381.964).

[7] As idades indicadas no quadro estão nos termos da Lei n. 11.274, de 06.02.2006, que, ao modificar o art. 32 da Lei n. 9.394/96, determinou a ampliação da duração do ensino fundamental obrigatório para 9 anos, gratuito na escola pública e iniciando aos 6 anos de idade. Contudo, conforme o art. 5.º da Lei n. 11.274/2006, os Municípios, os Estados e o Distrito Federal teriam até 2010 para implementar a obrigatoriedade da duração de 9 anos para o ensino fundamental e a abrangência da pré-escola. Nesse sentido, até 2010 as idades indicadas poderiam variar de 0-3 anos (creche); 4-6 anos (pré-escola); 7-14 anos (ensino fundamental) e 15-17 anos (ensino médio).

[8] Cf. Assessoria de Comunicação Social do MEC, Notícias 07.12.2006, disponível em: http://portal.mec.gov.br/seb.

[9] Cf. Assessoria de Comunicação Social do MEC, idem.

[10] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 802.

[11] Remontando à frase do poeta romano Juvenal (com o novo significado que tomou ao longo do tempo), amigo concurseiro, “mens sana in corpore sano” (mente sã em corpo são). Continue na luta, mas na luta estratégica, e tentando não perder a qualidade de vida, direito fundamental previsto na CF/88 (sei que é difícil, mas conte comigo! Carpe Diem — desfrute o momento, procure encontrar prazer nessa fase de preparação, pois ela passará e tudo vai dar certo!).

[12] Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jr., Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 493.

[13] Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa, p. 1238.

[14] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 817.

[15] Cf. TST-RR-643.344/2000, DJ de 12.09.2003, 3.ª Turma, Min. Relator Carlos Alberto Reis de Paula; TST-AIRR-738.470/2001, DJ de 06.09.2001, 3.ª Turma, Min. Relator Carlos Alberto Reis de Paula; TST-AIRR-1562/1998-065-01-40.8, DJ de 11.10.2007, 2.ª Turma, Min. Relator Renato de Lacerda Paiva; AIRR-448/2002-011-09-40, DJ de 07.12.2007, Min. Barros Levenhagen.

[16] Cf. Leis n. 8.248/91, 8.387/91, 9.257/96, 8.661/93 e 10.637/2002; Decreto n. 6.262/2007 etc.

[17] Cf. interessante julgado do STF: “Dispositivo da Constituição estadual que, ao destinar 2% da receita tributária do Estado de Mato Grosso à mencionada entidade de fomento científico, o fez nos limites do art. 218, § 5.º, da Carta da República, o que evidencia a improcedência da ação nesse ponto” (ADI 550, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 29.08.2002, DJ de 18.10.2002).

[18] ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28 e 29.05.2008, Inf. 508/STF.

[19] “Não se compreende, no rol de competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ut art. 23 da CF, a matéria concernente à disciplina de ‘diversões e espetáculos públicos’, que, a teor do art. 220, § 3.º, I, do Diploma Maior, compete à lei federal regular, estipulando-se, na mesma norma, que ‘caberá ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada’. (...) Ao Município fica reservada a competência, ut art. 30, I, da Lei Maior, para exercer poder de polícia quanto às diversões públicas, no que concerne à localização e autorização de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim” (RE 169.247, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 08.04.2002, DJ de 1.º.08.2003).

[20] “Constitucional. Lei federal. Restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, etc. Impugnação do dispositivo que define o que é bebida alcoólica para os fins de propaganda. Alegada discriminação legal quanto às bebidas com teor alcoólico inferior a treze graus Gay Lussac. A subtração da norma do corpo da lei implica em atuar este Tribunal como legislador positivo, o que lhe é vedado. Matéria para ser dirimida no âmbito do Congresso Nacional” (ADI 1.755, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 15.10.1998, DJ de 18.05.2001).

[21] Cf. Parecer CCJ n. 242/02, DSF de 11.04.2002, p. 4066-99. Na votação em primeiro turno, o então Senador José Fogaça, autor da referida Emenda de Redação n. 3, destacou: “... no que tange ao capital social da empresa, há uma necessidade de respeitar os 70% para o capital de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, assegurando que este mínimo seja absoluta e rigorosamente respeitado” (DSF de 09.05.2002, p. 7594).

[22] Nos termos do art. 211 da Lei n. 9.472/97, a outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da ANATEL, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, considerando, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

[23] O serviço de TV a Cabo tem regramento próprio nos termos da Lei n. 8.977/95.

[24] Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre — conjunto de padrões tecnológicos a serem adotados para transmissão e recepção de sinais digitais terrestres de radiodifusão de sons e imagens.

[25] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 830-831.

[26] Conforme se verifica no site do Ministério das Comunicações (http://www.mc.gov.br, no ícone radiodifusão — perguntas frequentes), no tocante à radiodifusão comercial, “há 2 modos de conceder a outorga de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (televisão): permissão e concessão. A permissão é utilizada para a outorga de serviço de radiodifusão de caráter local e é assinada pelo Ministro das Comunicações. Já a concessão é utilizada para a outorga de serviços de caráter regional e é de responsabilidade do Presidente da República”. Como muito bem anotam Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, “... nossa melhor doutrina tem entendido que as diferenças entre permissões e concessões não mais existiriam na medida em que ao prever expressamente prazos para as permissões a Constituição retirou-lhes o caráter de precariedade que lhes é característico”. Essa impressão, continuam, é reforçada pelo art. 175, parágrafo único, que estabelece o caráter especial das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, precedido, acrescente-se, sempre de licitação (Curso de direito constitucional, p. 265-266).

[27] Cf. ADI 3.944, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.08.2010, DJE de 30.09.2010.

[28] Uadi Lammêgo Bulos, Curso de direito constitucional, p. 1316-1317.

[29] Cf. Ramón Martín Mateo, Derecho ambiental, p. 71.

[30] José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, p. 2.

[31] Guido F. S. Soares, As responsabilidades no direito internacional do meio ambiente — tese para professor titular de Direito Internacional Público da Faculdade de Direito da USP, p. 35.

[32] Cf. importante trabalho de A. A. Cançado Trindade, Meio ambiente e desenvolvimento: formulação, natureza jurídica e implementação do direito ao desenvolvimento como um direito humano, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, p. 49-76. Sobre essa problemática, cf., ainda, A. A. Cançado Trindade, A. Kiss, Two major challenges of our time: human rights and the environment, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n. 81/83, p. 147-150, e D. McGoldrick, Sustainable development and human rights: an integrated conception, International and Comparative Law Quarterly, v. 45, p. 796-818, out. 1996.

[33] Sobre esta ideia cf. J. A. C. Salcedo, El derecho al desarrollo como derecho de la persona humana, Revista Española de Derecho Internacional, p. 119-125.

[34] Surge, então, a construção do princípio do desenvolvimento sustentável, consagrado inclusive internacionalmente, destacando-se, dentre outros diplomas, as declarações de Estocolmo (princípios 8.º e 18) e do Rio de Janeiro (princípios 3.º e 4.º). Cf., ainda, ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.09.2005, DJ de 03.02.2006.

[35] E. Milaré, Tutela jurisdicional do meio ambiente, RT 676/49-50. Nesse mesmo sentido, afirma Francisco José Marques Sampaio: “Verificam-se, nas diversas áreas de atuação e expansão do conhecimento, esforços redobrados no sentido de se desenvolverem novos métodos de compatibilizar as necessidades e atividades humanas com a manutenção do equilíbrio ecológico, a conservação da natureza e a preservação da saúde das populações. No campo das ciências químicas, físicas e biológicas é notório o esforço empreendido por cientistas de muitos países para lograr êxito na árdua tarefa de inventar tecnologias capazes de alterar os sistemas produtivos, de modo que se tornem menos agressivos ao meio ambiente e capazes de contribuir para a verdadeira criação do chamado desenvolvimento econômico autossustentado, o ecodesenvolvimento” (O dano ambiental e a responsabilidade, RDA 185/41).

[36] E. Milaré, Direito do ambiente, p. 211.

[37] “Art. 172. A lei regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades. O mau uso da terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílios do Governo.”

[38] Sérgio Ferraz, Responsabilidade civil por dano ecológico, RDP 49-50/35.

[39] Cristiane Derani, Direito ambiental econômico, p. 267-268.

[40] Conforme estabeleceu o STF, “... somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1.º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. É lícito ao Poder Público — qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) — autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1.º, III)” (cf. ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.09.2005, DJ de 03.02.2006).

[41] CONAMA — Conselho Nacional do Meio Ambiente, é um órgão colegiado de caráter normativo, deliberativo e consultivo do Ministério do Meio Ambiente e foi instituído pela Lei n. 6.938/81, regulamentada pelo Decreto n. 99.274/90 e integra a estrutura do Sistema Nacional do Meio Ambiente — SISNAMA (cf. http://www.mma.gov.br/port/conama/index.cfm).

[42] “Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 182, § 3.º, da Constituição do Estado de Santa Catarina. Estudo de impacto ambiental. Contrariedade ao artigo 225, § 1.º, IV, da Carta da República. A norma impugnada, ao dispensar a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, cria exceção incompatível com o disposto no mencionado inciso IV do § 1.º do artigo 225 da Constituição Federal” (ADI 1.086, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 07.06.2001, DJ de 10.08.2001).

[43] Em igual sentido, cf. ADI 1.856, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26.05.2011, Plenário, DJE de 14.10.2011; ADI 2.514, j. 29.06.2005, DJ de 09.12.2005; ADI 1.856, j. 03.09.98, DJ de 22.09.2000.

[44] Breve nota apresentada, conforme parecer do Deputado Federal Antônio Carlos Biffi, ao PL n. 7.291/2006, em 20.12.2007, na Comissão de Educação e Cultura (CEC) da Câmara dos Deputados.

[45] PL n. 7.291/2006, em 20.12.2007, apresentado na Comissão de Educação e Cultura (CEC) da Câmara dos Deputados.

[46] Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (CMADS) — Parecer do Relator, 15.12.2006.

[47] Paulo A. L. Machado, Direito ambiental brasileiro, 6. ed., p. 41-42.

[48] Sobre o tema da responsabilidade penal, cf. Luiz Regis Prado, Crimes contra o ambiente, passim, e Direito penal ambiental: problemas fundamentais, passim. Ainda nesse contexto, cf. Ivette Senise Ferreira, Tutela penal do patrimônio cultural, passim.

[49] Sobre a responsabilização penal da pessoa jurídica, ainda está pendente de julgamento pelo STF a sua possibilidade, nos termos do art. 225, § 3.º, da CF/88 (cf. RE 473.045). Em outro julgado, conforme anotou o Min. Lewandowski, “na atual configuração constitucional, é possível, em tese, a responsabilização penal da pessoa jurídica, segundo o sistema da dupla imputação e em bases epistemologicamente diversas das utilizadas tradicionalmente, sendo competência do Juízo de instrução regular a análise de cada caso concreto” (HC 88.544, Notícias STF, 03.05.2006 — obs.: o referido HC não foi apreciado pelo STF, pois o Ministro relator declinou a competência para o TJ local, tendo em vista o novo posicionamento fixado pelo STF no julgamento do HC 86.834, que entendeu por superada a S. 690/STF — Inf. 437/STF).

[50] De acordo com a Lei n. 9.605/98: “Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3.º, são: I — multa; II — restritivas de direitos; III — prestação de serviços à comunidade”. “Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I — suspensão parcial ou total de atividades; II — interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III — proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.”

[51] “Art. 14, § 1.º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

[52] Nesse sentido, cf. o nosso Teoria geral da ação civil pública, 2. ed., p. 353 e s.

[53] RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.06.95, DJ de 22.09.1995 (RTJ 158/205). Cf., ainda, RE 267.817, RTJ 184/322; RE 471.110-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14.11.2006, DJ de 07.12.2006; RE 300.244, Rel. Min. Moreira Alves, j. 20.11.2001, DJ de 19.12.2001, e RE 349.184, DJ de 07.03.2003.

[54] Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 30. ed., p. 531.

[55] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 850.

[56] “A Lei n. 8.560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai” (RE 248.869, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 07.08.2003, DJ de 12.03.2004).

[57] A Lei n. 8.971/94 citava o termo companheiros; a Lei n. 9.278/96 disciplinava a situação dos conviventes. O Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002, que para parte da doutrina revogou as outras duas leis — cf. Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. VI, p. 536) abriu um título próprio para a união estável, tratando dos companheiros e reconhecendo, nos termos do art. 1.723, caput, como entidade familiar, a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

[58] “Art. 226, § 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

[59] “Art. 227, § 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

[60] Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. VI, p. 539-540.

[61] Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, p. 97.

[62] Art. 1.723, CC: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

[63] Disponível em: http://www.who.int/classifications/icd/en/GRNBOOK.pdf.

[64] Para a íntegra da decisão da Ministra Ellen Gracie, cf. Notícias STF, 12.12.2007, 09h30.

[65] O art. 107, VII, do CP foi revogado pela Lei n. 11.106/2005. Cf. a “Nova Lei do Estupro” — Lei n. 12.015/2009, que passou a denominar “estupro de vulnerável” (art. 217-A, CP) a hipótese em que a vítima é menor de 14 anos, lembrando, também, que a lei estabeleceu como novo regime de apuração do crime de estupro a ação penal pública (condicionada ou incondicionada), situação que não admite a renúncia ou perdão tácitos, exclusivos da ação privada. Portanto, o exemplo trazido serve para mostrar o posicionamento do Estado em relação às relações familiares.

[66] Art. 1.º, da Lei n. 11.340/2006: “Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

[67] Art. 33, da Lei n. 11.340/2006: “Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente. Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput”.

[68] Art. 41, da Lei n. 11.340/2006: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

[69] Art. 12, I, da Lei n. 11.340/2006: “Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: I — ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada”.

[70] Art. 16, da Lei n. 11.340/2006: “Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

[71] Como se verificou, o art. 41, da Lei n. 11.340/2006, estabeleceu que, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95. Assim, não se aplica o art. 88 da Lei n. 9.099/95, que estabelece depender de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

[72] Agradecemos o envio do Acórdão pelo Dr. Yure Ubaldino Rocha Soares. Para conhecer o parecer favorável do MP, cf. José Edivaldo Rocha Rotondano, O Ministério Público entende que casamento em centro espírita pode ter efeitos civis. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 914, 3 jan. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=666. Acesso em: 08.02.2008.

[73] Adotada pela Res. L. 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 20.11.89, aprovada pelo DL n. 28, de 14.09.90, e promulgada pelo Dec. n. 99.710, de 21.11.90, tendo sido ratificada pelo Brasil em 24.09.90.

[74] O Estatuto estabelece, ainda, que existirão casos expressos em lei, disciplinando a aplicação, excepcional, do Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade. Nesse sentido: “Mas, a questão que ora se enfrenta diz respeito ao efeito da superveniência da maioridade penal do socioeducando no curso da medida socioeducativa que lhe foi imposta. É evidente que a aplicação do ECA estará sempre dependente da idade do agente no momento do fato (art. 104, parágrafo único). Contudo, afirmar que, atingindo a maioridade, a medida deve ser extinta é fazer ‘tábula rasa’ do Estatuto. Isso porque esta seria inócua para aqueles que cometeram atos infracionais com mais de dezessete anos. Com efeito, no limite, adotada a tese de defesa, poder-se-ia admitir medidas socioeducativas com duração de apenas um dia, hipótese, data venia, incompatível com os seus objetivos. (...) A manutenção do infrator, maior de dezoito e menor de vinte e um anos, sob o regime do ECA, em situações excepcionais, taxativamente enumeradas, longe de afigurar-se ilegal, tem como escopo, exatamente, protegê-lo dos rigores das sanções de natureza penal, tendo em conta a sua inimputabilidade, e reintroduzi-lo paulatinamente na vida da comunidade. O Juízo da Infância e Juventude, no caso sob exame, agiu corretamente ao determinar a progressão de regime do paciente, mantendo-o, todavia, nessa situação de semiliberdade, ainda que completados os dezoito anos, em atenção ao que dispõe o art. 121 do ECA, bem assim aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que regem o instituto da internação” (HC 90.129, Min. Ricardo Lewandowski, j. 10.04.2007, DJ de 18.05.2007).

[75] Nesse sentido, cf. REsp 196.406, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 09.03.1999.

[76] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 22. ed., p. 821.

[77] Nesse sentido, ver René Ariel Dotti, Curso de direito penal: parte geral, p. 412-413, e José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 862-863.

[78] M. G. Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 32. ed., p. 373.

[79] Especialmente para as provas de MP, cf. interessante Cartilha do Idoso. Disponível em: http://www.mpdft.gov.br/Cartilha_Idoso.

[80] G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, p. 1308.

[81] Cf. os seguintes arts.: 20, XI; 22, XIV; 49, XVI; 109, XI; 129, V; 176, § 1.º; 210, § 2.º; 215, § 1.º; 231; 232 e 67 do ADCT.

[82] O art. 3.º, I, do Estatuto do Índio (Lei n. 6.001, de 19.12.1973) considera as expressões índio ou silvícola sinônimas, definindo-os como “... todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”. Por sua vez, nos termos do art. 3.º, II, comunidade indígena ou grupo tribal caracteriza-se como “... um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados”.

[83] O art. 68 do ADCT estabelece que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos. A regulamentação do procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos está prevista no Decreto n. 4.887/2003 e que está sendo discutido no STF na ADI 3.239 e afeta cerca de 3.000 comunidades (matéria pendente).

[84] Site da PGR: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/institucional/apresentacao/apresentacao_txt. Acesso em: 16.01.2008.

[85] Daniel Sarmento, A garantia do direito à posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriação, parecer de 09.10.2006, disponível em: http://www.cpisp.org.br/acoes/upload/arquivos/AGarantiadoDireitoaPosse_DanielSarmento.pdf.

[86] Cf. Lei n. 5.371/67 e Dec. n. 4.645/2003.

[87] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 868.

[88] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 869.

[89] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 870.

[90] Nos termos do art. 1.º do referido Decreto Presidencial, “fica homologada a demarcação administrativa, promovida pela Fundação Nacional do Índio — FUNAI, da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, destinada à posse permanente dos Grupos Indígenas Ingarikó, Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana, nos termos da Portaria n. 534, de 13 de abril de 2005, do Ministério da Justiça”.

[91] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 4. ed., p. 870.

[92] Original sem grifos. Nesse sentido, cf., ainda: HC 91.121, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.11.2007, Inf. 487/STF; RE 263.010, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.06.2000, DJ de 10.11.2000; RHC 85.737, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.12.2006, DJ de 30.11.2007.

20

ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

20. ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

20.1. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

20.1.1. Evolução do Estado e a Ordem Econômica

20.1.2. Meios de atuação do Estado

20.1.3. Princípios da Ordem Econômica

20.1.3.1. Soberania nacional

20.1.3.2. Propriedade privada e sua função social

20.1.3.3. Livre-concorrência

20.1.3.4. Defesa do consumidor

20.1.3.5. Defesa do meio ambiente

20.1.3.6. Redução das desigualdades regionais e sociais

20.1.3.7. Busca do pleno emprego

20.1.3.8. Tratamento favorecido para empresas de pequeno porte

20.2. MONOPÓLIO DOS CORREIOS

20.3. QUEBRA DO MONOPÓLIO DA UNIÃO SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO E A UTILIZAÇÃO DE RADIOISÓTOPOS PARA A PESQUISA E USOS MÉDICOS, AGRÍCOLAS E INDUSTRIAIS, BEM COMO SOBRE A PRODUÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE RADIOISÓTOPOS DE MEIA-VIDA CURTA (EC N. 49/2006)

20.4. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

20.5. QUESTÕES

20.1. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

20.1.1. Evolução do Estado e a Ordem Econômica

Partindo da ideia de Estado de Direito, podemos identificar, segundo a doutrina, uma tríplice vertente: liberal, social e pós-social.

No Estado Liberal percebe-se uma evidenciação do indivíduo, delineando-se um Estado não intervencionista, dentro da perspectiva de “intervenção mínima”.

De acordo com Dallari, “o Estado Moderno nasceu absolutista e durante alguns séculos todos os defeitos e virtudes do monarca absoluto foram confundidos com as qualidades do Estado. Isso explica por que já no século XVIII o poder público era visto como inimigo da liberdade individual, e qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era tida como ilegítima. Essa foi a raiz individualista do Estado Liberal. Ao mesmo tempo, a burguesia enriquecida, que já dispunha do poder econômico, preconizava a intervenção mínima do Estado na vida social, considerando a liberdade contratual um direito natural do indivíduo”.[1]

Diante das novas necessidades sociais, surge a teorização do Estado Social, evidenciando-se o grupo e colocando a questão social como preocupação principal do Estado.

Norberto Bobbio assevera que a proteção dos direitos sociais requer uma atuação estatal, de forma ativa, diferente da solicitada (ou não solicitada) durante o Estado Liberal, produzindo tal organização dos serviços públicos, que teria sido a responsável pelo surgimento do próprio Estado Social.[2]

Uma das várias lições que podem ser extraídas da obra de Wilensky, e talvez a mais adequada ao tema aqui desenvolvido, consiste na verificação de que a assistência prestada pelo Estado do bem-estar (Welfare State), ou Estado assistencial, não é oferecida como caridade, mas sim como um direito político.[3]

Finalmente, o Estado Pós-Social (seguindo a classificação proposta por Campilongo), cujos atores sociais evidenciados são os novos movimentos sociais, sem, contudo, é claro, como pondera o autor, “... eliminar os problemas interindividuais nem ignorar a relevância da conflituosidade de classes...”.[4]

Partindo-se dessa brevíssima evolução, em um primeiro momento, pode-se afirmar que os institutos clássicos do direito de propriedade e a autonomia da vontade privada eram suficientes para regulamentar a atividade econômica, até porque o capitalismo primitivo pregava a autorregulação, sem qualquer interferência do Estado na economia.

A partir do século XX, contudo, a situação começa a ser repensada, especialmente diante das constantes situações de abuso do poder econômico.

Surge, então, “clima” propício para a constitucionalização da economia.

Nesse sentido, o art. 170, caput, da CF/88 estabelece que a ordem econômica, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, funda-se em dois grandes pilares:

valorização do trabalho humano;

livre-iniciativa.

Em igual sentido, cabe observar que, nos termos do art. 1.º, IV, são fundamentos da República Federativa do Brasil:

os valores sociais do trabalho;

os valores sociais da livre-iniciativa.

O constituinte privilegia, portanto, o modelo capitalista, porém, não se pode esquecer da finalidade da ordem econômica, qual seja, assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, afastando-se, assim, de um Estado absenteísta nos moldes do liberalismo.

Pelo contrário, o texto admite a intervenção do Estado no domínio econômico.

20.1.2. Meios de atuação do Estado

O Estado pode interferir na ordem econômica de modo direto ou indireto.

Quando se fala em atuação direta, o próprio Estado atua na economia de um país, seja em regime de monopólio, seja de participação com as empresas do setor privado.

Por sua vez, quando se identifica a atuação indireta, o Estado busca fazer prevalecer o princípio da livre-concorrência e evitar abusos como os decorrentes de cartéis, dumping etc.

20.1.3. Princípios da Ordem Econômica

20.1.3.1. Soberania nacional

A soberania é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, I) e, ao ser prevista como princípio da ordem econômica, busca evitar a influência descontrolada de outros países em nossa economia.

No fundo, garante-se a ideia de independência nacional.

Isso não significa uma blindagem na economia em relação ao capital estrangeiro. Nos termos do art. 172, a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Como bem anotam David Araujo e Vidal Serrano, “... os contratos e ajustes internacionais, de modo geral, devem pautar-se pela observância das normas de ordem pública e aquelas inerentes à autonomia decisória do país. Assim, padeceria de inconstitucionalidade um tratado que, por exemplo, submetesse o País compulsoriamente a decisões econômicas de uma instituição ou organismo internacional”.[5]

20.1.3.2. Propriedade privada e sua função social

Ao estabelecer a propriedade privada como princípio da ordem econômica, o constituinte assegurou a propriedade privada dos meios de produção.

O direito de propriedade aparece como direito fundamental (art. 5.º, XXII); porém a propriedade terá que atender a sua função social (art. 5.º, XXIII), situação esta que se desdobra no âmbito da política urbana (arts. 182 e 183), no âmbito da política agrícola e fundiária, bem como da reforma agrária (arts. 184 a 191).

20.1.3.3. Livre-concorrência

Enquanto desdobramento da livre-iniciativa, a livre-concorrência aparece como princípio da Ordem Econômica, devendo ser balizada pelos ditames da justiça social e da dignidade.

Por esse motivo, não podemos considerá-la como um bem em si e de modo absoluto, devendo o Estado refutar qualquer abuso.

O art. 173, § 4.º, estabelece que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

De acordo com o art. 173, § 5.º, a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Nesse sentido, destacamos a Lei n. 12.529/2011, que, dentre outras providência, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência — SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos seguintes ditames constitucionais:

liberdade de iniciativa;

livre-concorrência;

função social da propriedade;

defesa dos consumidores;

repressão ao abuso do poder econômico.

O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE (autarquia federal) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

20.1.3.4. Defesa do consumidor

Estamos diante da consagração, nas relações de consumo, do princípio da vulnerabilidade, tendo o constituinte estabelecido que o consumidor é a parte mais fraca da relação.

Cabe observar que, nos termos do art. 5.º, XXXII, a defesa do consumidor é direito fundamental.

A proteção ao consumidor se implementa, dentre tantos instrumentos, pelo CDC (Lei n. 8.078/90) e, apenas para recordar, o STF entendeu a sua aplicação nas relações entre instituições financeiras e seus usuários:

“... As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. Ação direta julgada improcedente” (ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.12.2006, DJ de 13.04.2007 — cf. item 14.10.19).

20.1.3.5. Defesa do meio ambiente

Mesmo que haja produção de riquezas, a atividade econômica deve estar orientada pela proteção e defesa do meio ambiente.

Trata-se da ideia, já desenvolvida (item 19.8), do desenvolvimento sustentável.

De acordo com o art. 225, caput, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Cabe observar que a EC n. 42/2003, ao dar nova redação ao art. 170, VI, estabeleceu, na defesa do meio ambiente, a possibilidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços, e de seus processos de elaboração e prestação.

Assim, parece razoável que o Estado estabeleça, por exemplo, incentivos mediante isenções, benefícios fiscais etc., para as empresas que trabalhem com produtos recicláveis ou que produzam baixo impacto ambiental, ou seja, as empresas “ecologicamente corretas”.

20.1.3.6. Redução das desigualdades regionais e sociais

Confirma-se a constante busca pela consagração do Estado do bem-estar social.

De acordo com o art. 3.º, III, é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Esse princípio é implementado por diversos instrumentos, como a criação de regiões administrativas (art. 43), a lei que institui o plano plurianual (art. 165, § 1.º), a possibilidade de concessão de incentivos fiscais na forma do art. 151, I, o fundo de erradicação da pobreza, que teve o seu prazo prorrogado por tempo indeterminado nos termos da EC n. 67, de 22.12.2010 etc.

20.1.3.7. Busca do pleno emprego

Dentro desse contexto, a busca do pleno emprego também aparece como princípio da ordem econômica, consagrando a perspectiva de valorização do trabalho humano e se materializando, também, como princípio diretivo da economia.

20.1.3.8. Tratamento favorecido para empresas de pequeno porte

Parece bastante razoável atrelar a livre-concorrência ao princípio da igualdade em sua vertente substancial e, como desdobramento, a possibilidade de tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Nesse sentido, o art. 179 reforça ao prescrever que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

20.2. MONOPÓLIO DOS CORREIOS

Em 14.11.2003, a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição (Abraed) propôs a ADPF 46, com pedido de liminar, contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT, questionando a existência de monopólio constitucional de entrega de correspondências.

A principal questão que se discutia era em relação à possibilidade do trabalho das empresas de distribuição, criadas em grande número pelo país, com o objetivo de atender à demanda de logística, implementando, por consequência, a entrega de encomendas.

Isso porque, justificando o cabimento da ação, alegavam que os Correios ajuizaram várias ações sustentando o monopólio postal, inclusive objetivando a aplicação das sanções criminais estabelecidas na Lei n. 6.538/78.

Dentre os argumentos levantados pela Autora, destacam-se:

o fundamento da livre-iniciativa (art. 1.º, IV);

o livre-exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão (art. 5.º, XIII);

a livre-concorrência (art. 170, IV);

a inexistência de monopólio constitucional postal, já que não se encontra a suposta exceção enumerada no art. 177.

A Constituição, de fato, estabelece regras sobre o serviço postal em dois dispositivos:

Art. 21, X — “compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”;

Art. 22, V — “compete privativamente à União legislar sobre serviço postal”.

Por sua vez, nos termos do art. 9.º, da Lei n. 6.538/78, são exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:

recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;

recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada;

fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

O art. 47 da lei define carta como sendo “objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário”.

Por sua vez, o art. 42 da Lei n. 6.538/78 estabelece o crime de violação do privilégio postal da União, nos seguintes termos: “Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até 2 meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa”.

Finalmente, em 05.08.2009, o STF, por 6 x 4, julgou improcedente a ADPF 46 e, assim, reconheceu a recepção dos dispositivos da lei e, nesse sentido, o monopólio dos Correios para as correspondências pessoais.[6]

Conforme informado, “prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ, no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre-iniciativa e da livre-concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209”.

E continua: “ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-lei n. 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1.º e 3.º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, cartão-postal e correspondência agrupada, nos termos do art. 9.º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9.º do referido diploma legal” (ADPF 46/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 3 e 5.8.2008).

20.3. QUEBRA DO MONOPÓLIO DA UNIÃO SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO E A UTILIZAÇÃO DE RADIOISÓTOPOS PARA A PESQUISA E USOS MÉDICOS, AGRÍCOLAS E INDUSTRIAIS, BEM COMO SOBRE A PRODUÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE RADIOISÓTOPOS DE MEIA-VIDA CURTA (EC N. 49/2006)

Nos termos do Parecer n. 767/2003-CCJ, do relator Senador José Jorge, a PEC n. 7/2003 (que originou a EC n. 49/2006, em análise), “... tem por objeto ampliar o acesso dos serviços de medicina nuclear aos radioisótopos de meia-vida curta (2 a 120 minutos). Esses produtos são utilizados como marcadores em exames de imagem, como a tomografia por emissão de pósitrons (PET) e de fótons simples (Spect)” (DSF de 12.07.2003, p. 17.877-8).

A Assembleia Nacional Constituinte de 1988, à época, entendeu mais conveniente, tendo em vista o temor gerado por eventual uso indevido da tecnologia nuclear (que viria a ser confirmado nas tragédias de Chernobyl e Goiânia), determinar o monopólio da União, nos termos do art. 177, V, da CF/88, sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

Agora, com a nova regra trazida pela EC n. 49/2006, foi aberta a possibilidade de produção, comercialização e utilização de radioisótopos, podendo ser autorizadas sob o regime de permissão, conforme as alíneas “b” e “c” do inciso XXIII do caput do art. 21 da Constituição Federal.

Assim, enquanto novos princípios e condições em relação à exploração dos serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, surgem duas importantes novas regras (art. 21, XXIII, “b” e “c”):

sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas.

A nova regra, assim, segundo a Senadora Ideli Salvatti, tem por objetivo “... flexibilizar o monopólio da União para casos muito específicos. Tendo em vista a nossa inovação tecnológica com o advento da tomografia por emissão de pósitrons e da tomografia por emissão de fótons simples, há necessidade de que essa flexibilização tenha obrigatoriamente que ocorrer, porque esses radioisótopos utilizados nesses dois tipos de câmaras são emissores de partículas de meia-vida muito curta. Alguns duram apenas poucos minutos e outros, no máximo, duas horas. Portanto, não é possível que o deslocamento desse tipo de produto se dê em distâncias longas, porque, senão, o material perde a eficiência e a capacidade de ser utilizado nessa maravilha de evolução que é a medicina nuclear” (DSF de 22.10.2003, p. 33.025).

É importante notar que a instituição do regime de permissão garantirá o necessário controle da referida atividade nuclear pelo Poder Público.

Como bem anotou o então Senador José Jorge, no parecer da CCJ, “ainda assim, é imperioso que a Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) exerça controle rigoroso sobre a produção, comercialização e utilização desses materiais. Para facilitar a atuação da Comissão, a PEC propõe que apenas o regime de permissão seja utilizado para admitir a participação de entes que não a União na área de materiais radioativos, eliminando o regime de concessão. Dessa forma, a CNEN terá maior facilidade em revogar o contrato quando julgar necessário” (DSF de 12.07.2003, p. 17.878).

Ao discursar sobre a matéria, o primeiro signatário da PEC, o então Senador Jorge Bornhausen, falou sobre a importância da analisada flexibilização do monopólio estatal sobre as referidas tecnologias de medicina nuclear. “Bornhausen enfatizou a relevância da tecnologia PET (tomografia por emissão de pósitrons) na detecção precoce de pequenas lesões tumorais, assim como de disfunções metabólicas, neurológicas e cardíacas”. “Esses radioisótopos são usados na medicina para detectar, em estágio inicial, doenças inflamatórias, metabólicas e infecciosas, câncer e problemas cardíacos” (Jornal Senado Federal, 08.02.2006).

Portanto, a quebra do monopólio em análise representa um grande avanço. Trata-se de salutar abertura “sustentada”, na medida em que, conforme visto, a atividade continua sendo fiscalizada e controlada pela União.

20.4. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Conforme anota José Afonso da Silva, dois são os sistemas financeiros regulados na Constituição:

público: “que envolve os problemas das finanças públicas e os orçamentos públicos, constante dos arts. 163 a 169”;

parapúblico: “que ela denomina de Sistema Financeiro Nacional, previsto no art. 192, cujos incisos e parágrafos foram desconstitucionalizados pela Emenda Constitucional 40/2003”.

Apesar disso, continua o mestre, “... ainda se pode dizer que o Sistema Financeiro Nacional cuida das instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência (privada) e capitalização, todas sob estrito controle do Poder Público (art. 192). O Banco Central, que é instituição financeira, constitui, em verdade, um elo entre as duas ordens financeiras (arts. 164 e 192)”.[7]

O art. 192, na redação estabelecida pela EC n. 40/2003, assim estabeleceu: “o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.

A novidade foi retirar diversas regras que constavam dos incisos do art. 192, entre elas a previsão de taxa de juros reais de 12% a. a.

Apesar da crítica pessoal deste autor e de diversos outros, bem como de alguns tribunais (vide Julgados do TARGS, 81/314), o STF entendia que o revogado art. 192, § 3.º, que fixava as taxas dos juros reais não superiores a 12% a. a., era norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei complementar para sua aplicação prática.

Conforme visto, a EC n. 40, de 29.05.2003 (PEC n. 53/99 da CD e n. 21/97 do SF), ao tratar do Sistema Financeiro Nacional, alterou a redação do inciso V do art. 163 e do caput do art. 52 do ADCT, revogando todos os incisos e parágrafos do art. 192, permitindo a sua regulamentação por mais de uma lei complementar e não apenas uma lei complementar como era antes.

Em razão dessa nova sistemática, a já desprestigiada taxa de juros reais de 12% a. a. desconstitucionaliza-se, infelizmente, assim como as importantes regras que constavam do referido art. 192.

No parecer do relator à PEC n. 53, a reforma buscou “... superar as dificuldades de regulamentação do art. 192 da Constituição Federal e viabilizar a aprovação de uma nova lei estruturadora do sistema financeiro nacional”, uma vez que o STF já havia resolvido que, na vigência da antiga regra, antes da EC n. 40/2003, portanto, o sistema financeiro deveria ser regulamentado por uma única lei complementar.

Finalmente, cabe destacar a SV n. 7/2008, com o seguinte teor: “a norma do § 3.º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar”.

20.5. QUESTÕES

1. (Juiz Federal do Trabalho Substituto da 3.ª Região/2009) Assinale verdadeiro ou falso (adaptada). A Constituição afirma o direito de propriedade nos direitos e garantias fundamentais, descrevendo-o como um dos direitos e deveres individuais e coletivos e também dentro da ordem econômica e financeira, como um dos princípios gerais da atividade econômica, porém, nas duas situações, subordina seu uso ao cumprimento de uma função social.

Resposta: “correto”.

2. (6.º Concurso Público Outorga de Delegações de Notas e de Registro/TJ SP — 2009) A ordem econômica nacional, conforme expresso preceito constitucional, deve observar, dentre outros, os princípios de:

a) tratamento favorecido para as empresas, propriedade plena e redução do desemprego.

b) soberania nacional, propriedade pública, propriedade privada e propriedade social.

c) função social da propriedade, redução de desigualdades trabalhistas e pleno emprego.

d) livre-concorrência, defesa do consumidor e defesa do meio ambiente.

Resposta: “d”. Art. 170, IV, V, VI, da CF/88.

3. (Atividades Notariais Registro/TJ MS — Vunesp/2009) Na ordem econômica e financeira, a Constituição Federal estabelece que:

a) as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

b) a lei regulará o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

c) como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para os setores público e privado.

d) o Estado regulará a organização da atividade garimpeira, impedindo a participação de empresas estrangeiras na atividade, levando em conta a degradação do meio ambiente e a proteção econômico-social dos garimpeiros.

e) dependerá de autorização ou concessão da União o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Resposta: “a”. Art. 173, § 2.º, da CF/88.

4. (AFRFB/2005 — ESAF) Sobre os princípios gerais da ordem econômica e o sistema financeiro nacional, na Constituição de 1988, marque a única opção correta.

a) É princípio da ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no Brasil.

b) Nos termos da Constituição Federal, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado apenas é permitida quando houver relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.

c) As autorizações para pesquisa de recursos minerais serão concedidas sem prazo determinado, porém não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

d) A concessão ou permissão para a prestação de serviços públicos por empresas privadas far-se-á sempre por meio de licitação.

e) À redução e ao restabelecimento da contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de comercialização de petróleo e seus derivados, aplica-se o princípio da anterioridade.

Resposta: “d”. Esta questão foi ANULADA nos termos do Edital ESAF n. 7, de 20.01.2006. Cf. art. 177, § 1.º. A letra “a” está errada por violar a literalidade do art. 170, IX. A letra “b” está errada por violar a literalidade do art. 173, caput. A letra “c” está errada por violar o art. 176, § 1.º. A letra “e” está errada por violar o art. 177, § 4.º, I, “b”. Pedimos vênia para informar que, normalmente, as questões estão pedindo o conhecimento da literalidade dos dispositivos. Então, como técnica de estudo, leiam a “letra da lei”!

5. (AFRFB/2005 — ESAF) Sobre os princípios gerais da atividade econômica e sobre a assistência social, na Constituição de 1988, marque a única opção correta.

a) Nos termos da Constituição Federal, pode a União contratar com particulares a realização de lavra e enriquecimento de minérios e minerais nucleares.

b) A Constituição Federal veda o transporte de mercadorias na cabotagem por embarcações estrangeiras.

c) Nos termos da Constituição Federal, havendo reciprocidade de tratamento, o atendimento de requisições de documento ou informação de natureza comercial, feitas por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, não dependerá de autorização do Poder competente.

d) A prestação de assistência social está vinculada ao recolhimento, por parte do beneficiado, de contribuição para a seguridade social.

e) É diretriz constitucional de organização das ações governamentais na área de assistência social a participação da população, por meio de organizações representativas, na formação das políticas.

Resposta: “e”, de acordo com a literalidade do art. 204, II, CF/88. A letra “a” está errada por violar a literalidade do art. 177, V. CUIDADO, pois, a partir da redação conferida ao referido dispositivo pela EC n. 49/2006, passou a existir exceção não prevista à época da prova de 2005. A letra “b” está errada por violar a literalidade do art. 178, parágrafo único. A letra “c” está errada por violar a literalidade do art. 181. A letra “d” está errada por violar a literalidade do art. 203, caput, que estabelece que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social.

6. (Notário SP/2008) Assinale a alternativa incorreta.

a) A refinação de petróleo constitui monopólio da União Federal.

b) A defesa do consumidor é um dos princípios da ordem econômica instituídos pela Constituição Federal.

c) A livre-concorrência não é um dos princípios da ordem econômica instituídos pela Constituição Federal.

d) O Estado brasileiro pode assumir a exploração direta de atividade econômica quando necessário à segurança nacional.

Resposta: “c”. Art. 170, IV, da CF/88.

7. (Analista Técnico da SUSEP — ESAF 2010) São princípios da Ordem Econômica, exceto:

a) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

b) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

c) propriedade privada.

d) integração nacional.

e) função social da propriedade.

Resposta: “d”. Cf. art. 170, IX, VI, II e III, na ordem das alternativas.

8. (Magistratura — TRT/23) De acordo com a Constituição da República de 1988, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Assinale o item que NÃO corresponde a um princípio consagrado expressamente na Constituição quanto à ordem econômica:

a) Função social da propriedade.

b) Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

c) Livre associativismo e cooperativismo.

d) Redução das desigualdades regionais e sociais.

e) Busca do pleno emprego.

Resposta: “c”, nos termos do art. 170, CF/88.

9. (Magistratura/TRT-24 — 2012) A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados alguns dos princípios a seguir transcritos, COM EXCEÇÃO DE APENAS UMA DAS ALTERNATIVAS:

a) Soberania nacional.

b) Busca do pleno emprego;

c) Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País;

d) Defesa do consumidor;

e) Pluralismo político.

Resposta: “e”. Confira incisos do art. 170. O pluralismo político é fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1.º, V, CF/88.

10. (Auditor Fiscal — Prefeitura do Município de São Paulo — FCC/2012) Considerados os princípios constitucionais da ordem econômica, lei municipal que impedisse a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área do Município seria:

a) incompatível com a Constituição da República, por ofensa ao princípio da livre-concorrência.

b) incompatível com a Constituição da República, por ofensa ao princípio da soberania nacional.

c) compatível com a Constituição da República, em virtude do princípio da função social da propriedade.

d) compatível com a Constituição da República, em virtude do princípio da busca do pleno emprego.

e) incompatível com a Constituição da República, por ofensa ao princípio do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte.

Resposta: “a”.

[1] D. de A. Dallari, Elementos da teoria geral do estado, p. 233.

[2] Norberto Bobbio, A era dos direitos, p. 72.

[3] H. L. Wilensky, Welfare State and equality: structural and ideological roots public expenditures, passim, apud BOBBIO, N., MATTEUCCI, N., PASQUINO, G.;[Trad.] Carmen C. Varrialle...[et al.];[Coord. de trad.] João Ferreira, Dicionário de política, v. 1, p. 416, 1. col. (verbete, “Estado do Bem-estar”).

[4] C. F. Campilongo, Os desafios do judiciário: um enquadramento teórico, in FARIA, J. E. (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça, p. 31-36.

[5] Curso de direito constitucional, 13. ed., p. 469.

[6] Para aprofundamento, cf. ADPF 46, Rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, j. 05.08.2009, Plenário, DJE de 26.02.2010.

[7] Comentário contextual à Constituição, 6. ed., p. 754.

21

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

21. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

21.1. JUSTIFICATIVAS INICIAIS

21.2. REPÚBLICA

21.3. FEDERAÇÃO

21.4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

21.4.1. Aspectos gerais

21.4.2. A Lei da Anistia, a ADPF 153 e a decisão da “Corte Interamericana de Direitos Humanos”

21.5. SEPARAÇÃO DE “PODERES”

21.6. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

21.7. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

21.8. PRINCÍPIOS QUE REGEM A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

21.9. QUESTÕES

21.1. JUSTIFICATIVAS INICIAIS

Conforme se observa, os princípios fundamentais encontram-se no início da Constituição, mais precisamente no Título I, arts. 1.º ao 4.º.

Observa-se, curiosamente, que, no presente estudo, o tema está alocado ao final.

Qual o motivo?

Pelo menos, nesse primeiro momento, entendemos que, para o livro, o tema significa o fechamento de tudo o que se falou.

Em outras palavras, poderíamos até imaginar que os princípios fundamentais seriam o roteiro de estudo de todo o Direito Constitucional.

Como se verá, todos os temas já foram direta ou indiretamente tratados ao longo deste trabalho, com exceção do art. 4.º, que define os princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais e que deverão ser aprofundados nos livros de direito internacional.

Se por um lado a palavra “princípio”, que vem do termo latino principium, principii, traz ínsita a ideia de começo, origem, base, ponto de partida, podemos imaginar, também, que os princípios fundamentais significam, também, o ponto de chegada em interessante ciclo que se fecha.

Passemos a tratar de cada um dos artigos.

art. 1.º, caput: estabelece que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito;

art. 1.º, parágrafo único: trata da democracia semidireta ou participativa;

art. 2.º: estatui a separação de “Poderes”;

art. 1.º, I a V: define os fundamentos da República Federativa do Brasil;

art. 3.º: trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil;

art. 4.º: estatui os princípios que regem a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais.

21.2. REPÚBLICA

Conforme já estudamos, em 15 de novembro de 1889, a República era proclamada pelo Marechal Deodoro da Fonseca, afastando-se do poder D. Pedro II e toda a dinastia de Bragança, sem ter havido muita movimentação popular.

Tratava-se mais de um golpe de Estado militar e armado do que de qualquer movimento do povo. A República nascia, assim, sem legitimidade. A República é prevista no texto de 1891 e permanece até hoje.

A República surge no texto de 1891 como cláusula pétrea e é mantida em todas as Constituições, inclusive na de 1988.

Contudo, no texto de 1988 a República não é estabelecida como cláusula pétrea, passando a ser fixada como princípio sensível (art. 34, VII, “a”).

Apesar de não ser cláusula pétrea, por meio de plebiscito, o “povo” confirmou a forma republicana, não podendo, portanto, emenda à Constituição instituir a Monarquia, sob pena de se violar a soberania popular, a não ser que haja, necessariamente, novo plebiscito (art. 2.º, ADCT).

21.3. FEDERAÇÃO

A forma de Estado adotada pelo texto de 1988 é a federação e não o Estado Unitário, tema já estudado no capítulo 7 e, assim, remetendo o nosso ilustre leitor.

O nosso federalismo se deu por desagregação a partir do Estado Unitário e estabelece-se no texto de 1988 a federação como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4.º, I.

Nesse sentido, a solidez do sistema está na consagração da ideia de indissolubilidade do vínculo federativo (inexistência do direito de secessão), havendo instrumentos de estabilização de eventual crise, como, no caso, a intervenção federal (art. 34, I).

A federação brasileira, nos termos do art. 1.º, caput, c/c o art. 18, é formada pela união indissolúvel da União Federal, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios em verdadeiro federalismo assimétrico, em razão da falta de homogeneidade entre os entes federativos.

21.4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

21.4.1. Aspectos gerais

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.

A previsão desse regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula contida no parágrafo único do art. 1.º, ao se estabelecer que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Estamos diante da democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta.

Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular.

Remetemos o nosso ilustre leitor para a discussão contida no capítulo 14, sobre a dimensão dos direitos fundamentais e a conexão com a evolução do Estado, que deixa de ser liberal, passando para Estado Social e uma perspectiva atual de um Estado Pós-Social de direito.

21.4.2. A Lei da Anistia, a ADPF 153 e a decisão da “Corte Interamericana de Direitos Humanos”

O art. 1.º, da Lei n. 6.683/79, concedeu a anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02.09.1961 e 15.08.1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

O Conselho Federal da OAB interpôs a ADPF n. 153, buscando a anulação, pela Suprema Corte, do perdão dado pela Lei da Anistia aos representantes do Estado (policiais e militares) acusados da prática de atos de tortura durante o regime militar.

O STF, por 7 x 2, rejeitou o pedido de revisão, destacando-se parte da ementa do julgamento, que bem resume o entendimento em acórdão denso de 266 folhas:

“EMENTA: (...). A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento — o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes — adotada pela Assembleia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 — e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5.º, XLIII, da Constituição — que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes — não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente à sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido. 7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a reescrever leis de anistia. 8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá — ou não — de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a[re]instaurou em seu ato originário” (ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010, Plenário, DJE de 06.08.2010).

Posteriormente, em 14.12.2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) versus Brasil, entendeu que o Brasil é responsável pela desaparição forçada de 62 pessoas, ocorrida entre os anos 1972 e 1974, na denominada região do Araguaia.

A Corte concluiu que a Lei da Anistia, ao impedir investigações, negar acesso a arquivos e não prever sanções às violações de direitos humanos, é incompatível com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil perante a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Eis o embate, a decisão da Suprema Corte brasileira, mantendo a Lei da Anistia e a condenação do Brasil perante a Corte Interamericana, declarando a referida lei incompatível com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil.

Não há dúvida de que, muito embora a decisão não anule a da jurisdição nacional (STF), o Brasil vai sofrer as consequências no plano internacional, sujeitando-se às sanções previstas na Convenção.

Finalmente, temos que lembrar a Lei n. 12.528/2011 que criou, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, a Comissão Nacional da Verdade, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8.º do ADCT, a fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional.

A Comissão Nacional da Verdade, composta de forma pluralista, será integrada por 7 membros, designados pelo Presidente da República, dentre brasileiros, de reconhecida idoneidade e conduta ética, identificados com a defesa da democracia e da institucionalidade constitucional, bem como com o respeito aos direitos humanos.

Por fim, de acordo com o art. 3.º, da lei, são objetivos da Comissão Nacional da Verdade:

esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações de direitos humanos mencionados no caput do art. 1.º;

promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior;

identificar e tornar públicos as estruturas, os locais, as instituições e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1.º e suas eventuais ramificações nos diversos aparelhos estatais e na sociedade;

encaminhar aos órgãos públicos competentes toda e qualquer informação obtida que possa auxiliar na localização e identificação de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos, nos termos do art. 1.º da Lei n. 9.140/95;

colaborar com todas as instâncias do poder público para apuração de violação de direitos humanos;

recomendar a adoção de medidas e políticas públicas para prevenir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e promover a efetiva reconciliação nacional; e

promover, com base nos informes obtidos, a reconstrução da história dos casos de graves violações de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais violações.

21.5. SEPARAÇÃO DE “PODERES”

O art. 2.º consagra serem Poderes da União, independentes e harmônicos entre si:

Legislativo;

Executivo;

Judiciário.

Cada um dos “Poderes” é estudado separadamente, respectivamente, nos capítulos 9, 10 e 11, remetendo o nosso ilustre leitor para as importantes discussões.

Retomamos, conforme já explicitado, serem os “Poderes” (órgãos) independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida e assegurada quando da manifestação do poder constituinte originário e, assim, sendo mais adequado falarmos em órgãos que exercem funções, típicas (inerentes à essência) e atípicas (do órgão, mas sem ser a sua essência).

Dessa forma, diante do princípio da indelegabilidade de atribuições, nenhum Poder (órgão) poderá transferir função que lhe é típica ou expressamente prevista como atípica a outro.

Por fim, lembre-se de que a CF/88 erigiu à categoria de cláusula pétrea a separação de Poderes, conforme se observa pelo art. 60, § 4.º, III.[1]

21.6. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

O art. 1.º, I a V, enumera os fundamentos da República Federativa do Brasil:

soberania: do conjunto formado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Discute-se, na atualidade, a amplitude da soberania de determinado Estado, especialmente diante da ideia de um poder constituinte transnacional ou supranacional. Esse parece ser o grande desafio, qual seja, encontrarmos um equilíbrio entre a soberania do Estado e a necessidade de adequação ao conjunto dentro da ideia de um constitucionalismo globalizado;

cidadania: materializada tanto na ideia de capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) e passiva (ser eleito), como na previsão de instrumentos de participação do indivíduo nos negócios do Estado. Assim, o conceito de cidadania não se restringe a direitos políticos, mas nessa visão muito mais abrangente e que engloba, também, os direitos e deveres fundamentais;

dignidade da pessoa humana: regra matriz dos direitos fundamentais, tema aprofundado no capítulo 14 deste estudo e que pode ser bem definido como o núcleo essencial do constitucionalismo moderno. Assim, diante de colisões, a dignidade servirá para orientar as necessárias soluções de conflitos;

valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa: nos termos do art. 170, caput, da CF/88, a ordem econômica, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, funda-se em dois grandes pilares, quais sejam, a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa. Assim, o constituinte, além de privilegiar o modelo capitalista, estabelece, como finalidade da ordem econômica, assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, afastando-se, assim, de um Estado absenteísta nos moldes do liberalismo;

pluralismo político: a partir dessa ideia, enaltece-se uma sociedade plural, na qual se consagra o respeito à pessoa humana e sua liberdade.

21.7. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Os objetivos fundamentais estão estabelecidos no art. 3.º da CF/88. Uma vez estruturada a República Federativa do Brasil, ela terá metas a serem atingidas, orientadoras das políticas governamentais, destacando-se:

construir uma sociedade livre, justa e solidária: a solidariedade aparece aqui como consagração dos direitos de 3.ª dimensão, tendo sido fundamento para algumas importantes decisões como a que autorizou a pesquisa de células-tronco embrionárias (ADI 3.510);

garantir o desenvolvimento nacional: é dever do Estado o desenvolvimento nacional, e esse objetivo vem justificando os diversos programas governamentais;

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais: como desdobramento dessa ideia, podemos lembrar o fundo de combate e erradicação da pobreza, prorrogado por prazo indeterminado nos termos da EC n. 67/2010;

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação: sem dúvida esse foi um importante argumento para o STF reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

21.8. PRINCÍPIOS QUE REGEM A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

O art. 4.º da CF/88 dispõe que a República Federativa do Brasil é regida nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

independência nacional;

prevalência dos direitos humanos;

autodeterminação dos povos;

não intervenção;

igualdade entre os Estados;

defesa da paz;

solução pacífica dos conflitos;

repúdio ao terrorismo e ao racismo;

cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

concessão de asilo político.

A discussão sobre o asilo político (capítulo 16 sobre nacionalidade) já foi apresentada, a que remetemos o nosso ilustre leitor.

Sugerimos o aprofundamento da matéria nos livros de direito internacional.

Por enquanto, limitemos a nossa análise à discussão sobre o Mercosul.

O parágrafo único do art. 4.º estabelece que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Seguindo a tendência mundial (vide Mercado Comum Europeu, Nafta...) o Brasil, buscando a implementação de um processo de regionalização, oficializou a criação do Mercado Comum do Sul (Mercosul), por meio da assinatura do Tratado de Assunção, em 1991, do qual participaram, inicialmente, Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (Estados-partes),[2] objetivando a formação de um mercado comum, ainda não criado.

A Venezuela figurou como Estado-parte em processo de adesão e se tornaria membro pleno uma vez aprovado o Protocolo de Adesão da República Bolivariana da Venezuela ao Mercosul, assinado em Caracas, em 04.07.2006, pelos Presidentes dos Estados-partes do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) e a Venezuela.

Nos termos do art. 49, I, o Congresso Nacional aprovou, em 16.12.2009, o texto do referido protocolo, nos termos do DLG n. 934/2009. A votação foi bastante apertada (35 x 27) e havia muita resistência, especialmente diante de algumas posturas, denominadas pelos parlamentares antidemocráticas, de Hugo Chávez.

Mesmo diante da aprovação da entrada da Venezuela pelo Brasil, bem como pela Argentina e pelo Uruguai que já haviam deliberado, ainda faltava a manifestação do Congresso Nacional do Paraguai, havendo, inclusive, muita resistência por parte da população local.

Em 2012, tendo em vista a deposição de seu ex-presidente, o Paraguai ficou suspenso, temporariamente, do Mercosul, até que as eleições democráticas se efetivassem. Dessa forma, não havendo mais o embargo que era colocado pelo Paraguai, no mesmo ano, a Venezuela foi finalmente incorporada.[3]

Ainda, cabe lembrar que Bolívia, Chile, Peru, Colômbia e Equador são Estados Associados ao Mercosul.

O mercado comum, conforme visto, será a etapa final do processo, que se encontra em andamento.

Como ensina Celso Bastos, “a primeira etapa de qualquer processo integracionista é a zona de livre comércio, que no caso do Mercosul já foi concluída. Funcionando o livre comércio, passa-se para a união aduaneira, que é a adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC); o Mercosul já adotou a TEC. Consolidada a união aduaneira e eliminando-se qualquer restrição relativa a bens e serviços, estar-se-á no mercado comum. O Mercosul pretende chegar até aqui. Mas o processo vai mais longe, incluindo a união econômica e a união monetária, que já estão sendo alcançadas pela União Europeia... ainda não há propriamente um mercado comum para que possa fazer jus ao seu nome: Mercado Comum do Sul”.[4]

Importante frisar a diferença entre a Zona de Livre Comércio, a União Aduaneira e o Mercado Comum, propriamente dito:

Zona de Livre Comércio: etapa ou tipo de integração em que são eliminadas todas as barreiras ao comércio entre os membros do grupo;

União Aduaneira: etapa ou tipo de integração em que, além do livre comércio entre os membros do grupo, existe a aplicação de uma Tarifa Externa Comum ao comércio com terceiros países (TEC — “tarifa comum cobrada por um grupo de países sócios que exigem o mesmo imposto à entrada de mercadorias provenientes de terceiros países”);

Mercado Comum, além da TEC e do livre comércio de bens, existe a livre circulação de fatores de produção (capital e trabalho).

“Dessa forma, os Estados-Partes iniciaram nova etapa — de consolidação e aprofundamento — em que a zona de livre comércio e a união aduaneira constituem passos intermediários para alcançar um mercado único que gere um maior crescimento de suas economias, aproveitando o efeito multiplicador da especialização, das economias de escala e do maior poder de negociação do bloco”.[5]

Em suma, o Tratado de Assunção (26.03.1991), ato fundacional do Mercosul, o Protocolo de Brasília, de 1991, e o Protocolo de Ouro Preto, de 1994, constituem os principais instrumentos jurídicos do processo de integração.

Da assinatura do Tratado de Assunção até a assinatura do tratado de Ouro Preto (dezembro de 1994), tivemos aquilo que a doutrina denominou “período de transição” do processo de implantação do Mercosul.

O Protocolo de Ouro Preto, por seu turno, definiu a estrutura institucional do Mercado Comum, reconhecendo “... a personalidade jurídica de direito internacional do bloco, atribuindo-lhe, assim, competência para negociar, em nome próprio, acordos com terceiros países, grupos de países e organismos internacionais. Hoje, a compatibilidade jurídica do Mercosul com a Aladi e com o Gatt, o êxito comercial da integração e o fato de ser uma entidade dotada de personalidade jurídica garantem a sua condição de parceiro econômico relevante no plano internacional”.

Em busca da consolidação da União Aduaneira em curso, o bloco, como meta final do processo integrativo, orienta-se para a implementação do Mercado Comum do Sul, marcado, fundamentalmente, pela livre circulação de fatores de produção, quais sejam, o capital e o trabalho.[6]

21.9. QUESTÕES

1. (MP/78.º/SP) Ao consagrar o pluralismo político, a Constituição do Brasil institui:

a) um dos fundamentos da República;

b) os sindicatos como representantes das categorias sociais da produção;

c) a multiplicidade de legendas partidárias;

d) o princípio da cooperação entre os povos;

e) o princípio democrático.

Resposta: “a”. Conforme o art. 1.º, V, da CF/88.

2. (OAB/114.º/SP) São objetivos fundamentais:

a) a garantia do desenvolvimento nacional, a prevalência dos direitos humanos e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária;

b) a prevalência dos direitos humanos, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais;

c) a garantia do desenvolvimento nacional, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza;

d) a prevalência dos direitos humanos, a redução das desigualdades regionais e a garantia do desenvolvimento nacional.

Resposta: “c”. Cf. art. 3.º, I, II, III, da CF. As alternativas “a”, “b” e “d” estão erradas apenas pela prevalência dos direitos humanos, que é princípio que rege a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais (art. 4.º, II).

3. (Acadepol 2007-MG) No Brasil, a Constituição estabelece como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito:

a) A soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e o pluralismo político.

b) A independência nacional, a prevalência dos direitos humanos, a autodeterminação dos povos e a igualdade entre os Estados.

c) A construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza, o desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades sociais e regionais.

d) A defesa da paz, a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, a solução pacífica dos conflitos e o repúdio ao terrorismo e ao racismo.

Resposta: “a”. Art. 1.º, I a V, da CF/88.

4. (TJ/AM 2005 — ISAE/FGV) Assinale a alternativa que apresente corretamente os fundamentos da República Federativa do Brasil:

a) soberania, cidadania, direito de resposta, acesso à informação e valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

b) soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e pluralismo político;

c) soberania, cidadania, prevalência dos direitos humanos, acesso à informação e pluralismo político;

d) soberania, cidadania, bem-estar social, valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e pluralismo político;

e) soberania, cidadania, autonomia, independência e dignidade da pessoa humana.

Resposta: “b”. Art. 1.º, I a V, da CF/88.

5. (Defensoria Pública de São Paulo — 2006/FCC) Em relação à dignidade da pessoa humana, prevista pela Constituição Federal de 1988 como fundamento da República Federativa do Brasil, é possível afirmar:

a) É um direito público subjetivo expresso numa norma-regra.

b) Por ser fundamento e princípio constitucional estruturante é densificada ao longo do texto constitucional.

c) Por ser uma norma programática a sua efetivação dependerá de políticas públicas que venham a ser adotadas pelos governantes.

d) É suficiente para sua realização o respeito aos direitos individuais clássicos: direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

e) Exprime um conceito extremamente vago que comporta ampla discricionariedade judicial, devendo, portanto, ser evitado em demandas judiciais.

Resposta: “b”.

6. (Defensoria Pública de São Paulo — 2006/FCC) O reconhecimento de iguais direitos aos homossexuais e a igual valoração jurídica das relações afetivas e eróticas entre pessoas do mesmo sexo:

a) dependem de modificação constitucional através de manifestação do Poder Constituinte Derivado, uma vez que o inciso IV do artigo 3.o não previu a discriminação por orientação sexual.

b) ferem o princípio democrático e a regra da maioria, já que o Direito, ao determinar ou escolher uma moral, deve privilegiar a moral da maioria.

c) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais, que proíbe quaisquer formas de discriminação e garante a dignidade da pessoa humana.

d) estão sujeitos à evolução social e cultural da sociedade em que vivemos, uma vez que para o “homem comum” as práticas homossexuais são antinaturais e contrariam as convicções religiosas compartilhadas.

e) necessitam de legislação infraconstitucional para efetivação, pois as normas constitucionais incidentes são de eficácia limitada.

Resposta: “c”.

7. (ESAF — PFN/2007) A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos o que se encontra na única formulação correta, entre as opções abaixo:

a) A independência nacional; a soberania; a sociedade livre, organizada e solidária; a dignidade da pessoa humana e a liberdade individual.

b) A cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e econômicos da livre-iniciativa; o pluralismo político.

c) A soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e a livre-concorrência; o pluralismo político e a defesa da paz.

d) A soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; o pluralismo político.

e) A cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores econômicos e sociais do trabalho, da livre-iniciativa e da livre-concorrência; o pluralismo político.

Resposta: “d”.

8. (MP-SP — 84.º concurso) Não constitui fundamento da República Federativa do Brasil:

a) a soberania.

b) a cidadania.

c) a dignidade da pessoa humana.

d) os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa.

e) a liberdade de expressão.

Resposta: “e”.

9. (MP-SP — 84.º concurso) Não é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, como expressamente previsto na Constituição:

a) construir uma sociedade livre, justa e solidária.

b) erradicar o analfabetismo e a fome.

c) garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza.

d) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

e) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Resposta: “b”.

10. (Analista Administrativo MPU — CESPE/UnB 2010) A respeito dos princípios fundamentais, da aplicabilidade das normas constitucionais e dos direitos sociais, julgue o item a seguir.

A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, apresenta-se como direito de proteção individual em relação ao Estado e aos demais indivíduos e como dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.

Resposta: “certo”.

11. (50.º CONCURSO MP/MG — 2010) Entre os fundamentos da República Federativa do Brasil, NÃO se pode incluir:

a) a soberania.

b) o pluralismo político.

c) o trabalho e a livre-iniciativa.

d) a cidadania.

Resposta: “c”. Cf. art. 170, caput.

12. (Técnico Judiciário Auxiliar — TJ-SC — Secretaria/2011) Nos termos da Constituição Federal, o Brasil em suas relações internacionais deve buscar integrar-se com os países da América Latina visando a formação de uma comunidade latino-americana de nações. Entre as formas de integração previstas, NÃO se inclui:

a) a econômica;

b) a política;

c) a social;

d) a militar;

e) a cultural.

Resposta: “d”, nos termos do parágrafo único do art. 4.º, CF/88.

13. (Perito Papiloscópico — PC-ES — CESPE/UnB/2011) Julgue o próximo item, a respeito dos princípios constitucionais:

O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental e absoluto.

Resposta: “errado”.

14. (Delegado de Polícia — PC-MG/2011) São fundamentos essenciais da República Federativa do Brasil:

a) independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, integração econômica e cultural.

b) concessão de asilo político, repúdio ao terrorismo e ao racismo, eleições diretas, não intervenção do Estado.

c) soberania nacional, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre-iniciativa, pluralismo político.

d) liberdade de exercício de qualquer ofício ou profissão, inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, liberdade de associação para fins lícitos, direito de propriedade, desde que atendidas suas funções sociais.

Resposta: “c”, nos termos do art. 1.º, CF/88.

15. (Promotor de Justiça/SP — 2011) Examine os tópicos seguintes. No regime constitucional brasileiro, os itens elencados são, respectivamente:

I. o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça;

II. a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; o pluralismo político;

III. construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;

IV. independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político.

a) objetivos do Estado Democrático, do preâmbulo da Constituição Federal; objetivos fundamentais da república; fundamentos da República Federativa do Brasil; princípios das relações internacionais.

b) fundamentos da República Federativa do Brasil; objetivos fundamentais da república; agenda político-partidária estranha à Constituição; princípios das relações internacionais.

c) objetivos fundamentais da república; princípios das relações internacionais; objetivos do Estado Democrático, do preâmbulo da Constituição Federal; fundamentos da República Federativa do Brasil.

d) objetivos do Estado Democrático, do preâmbulo da Constituição Federal; fundamentos da República Federativa do Brasil; objetivos fundamentais da república; princípios das relações internacionais.

e) agenda político-partidária estranha à Constituição; princípios das relações internacionais; objetivos fundamentais da república; fundamentos da República Federativa do Brasil.

Resposta: “d”, nos termos da literalidade do preâmbulo e dos arts. 1.º, 2.º e 4.º, CF/88.

[1] Para outras discussões, cf. cap. 8.

[2] Como acordo de integração econômica, com vocação regional, o MERCOSUL permite a adesão de outros membros da ALADI (Associação Latino-Americana de Integração). Além dos Estados-partes já citados, Chile e Bolívia, a partir de 1996, aderiram ao pacto como novos parceiros, membros associados, firmando acordos de complementação econômica. “Ambos passaram assim a usufruir ‘status’ de ‘países associados’ ao MERCOSUL sem entretanto se tornar membros plenos. Em outras palavras, Chile e Bolívia não aderiram ao Tratado de Assunção, mas integrarão uma área de livre comércio com o MERCOSUL, em 10 anos. Não participam da União Aduaneira ou do mercado comum em formação no MERCOSUL” (cf. informações disponíveis no site do Ministério das Relações Exteriores: http://www.mre.gov.br/mercosul/Mercosul.htm).

[3] Ilustre leitor, no momento do estudo verificar a situação do Paraguai e eventuais novos integrantes.

[4] Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 163.

[5] Disponível em: http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm.

[6] Todas essas informações (e citações) foram obtidas nos sites: http://www.mre.gov.br e http://www.mercosul.gov.br, de extrema valia para os candidatos que forem prestar concursos que exigem conhecimentos aprofundados sobre direito internacional. Salvo os aspectos de conhecimento geral, não nos parece o perfil dos principais concursos estaduais (Magistratura, MP, OAB etc.).

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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OUTROS TEMAS

22. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OUTROS TEMAS

22.1. EXPLICITAÇÃO DA PROPOSTA

22.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

22.2.1. Princípio da legalidade

22.2.2. Princípio da impessoalidade

22.2.2.1. A questão específica das vagas previstas em edital e o direito subjetivo à nomeação: princípio da confiança

22.2.2.2. IBGE: contratação temporária, sem concurso, para demandas sazonais de pesquisa

22.2.3. Princípio da moralidade administrativa

22.2.4. Princípio da publicidade

22.2.5. Princípio da eficiência

22.2.6. Nepotismo

22.3. “PEC PARALELA DA PREVIDÊNCIA” (EC N. 47/2005)

22.3.1. Notas introdutórias

22.3.2. Teto do funcionalismo (art. 37, §§ 11 e 12)

22.3.2.1. Regras gerais

22.3.2.2. Importantes questões já decididas pelo STF

22.3.3. Aposentadorias especiais (arts. 40, § 4.º, I, II e III, e 201, § 1.º)

22.3.4. Aumento da faixa de isenção de contribuição previdenciária para os servidores inativos e os pensionistas que sejam, nos termos da lei, portadores de doença incapacitante (art. 40, § 21)

22.3.5. Ampliação das hipóteses de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas das contribuições sociais para o financiamento da seguridade social (art. 195, § 9.º)

22.3.6. Ampliação do sistema especial de inclusão previdenciária (art. 201, §§ 12 e 13)

22.3.7. Paridade plena entre ativos e inativos (arts. 2.º e 5.º da EC n. 47/2005)

22.3.8. Regra geral de transição (art. 3.º da EC n. 47/2005)

22.3.9. Vigência (art. 6.º da EC n. 47/2005)

22.4. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS ATRAVÉS DE PROCESSO SELETIVO PÚBLICO (EC N. 51/2006)

22.5. EC N. 55/2007

22.6. “PEC DOS AGENTES DE SAÚDE” — EC N. 63/2010

22.7. EC N. 70/2012

22.1. EXPLICITAÇÃO DA PROPOSTA

O meu prestigiado leitor deve estar se questionando sobre o motivo de estarmos abrindo um novo capítulo, até fora da lógica didática da disposição do livro.

A estratégia se justifica pelo fato de que alguns temas (assuntos) não estão atrelados aos pontos específicos.

Assim, com o objetivo de destacar as atualidades legislativas, jurisprudenciais ou legais, resolvemos abrir este novo tópico.

A partir da 16.ª edição, escrevemos algumas, poucas, linhas sobre os princípios constitucionais da administração pública, até porque, em razão da complexidade dos concursos, a leitura de livros específicos da matéria de direito administrativo se mostra indispensável.

22.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios constitucionais da administração pública estão explicitados no art. 37, caput, que sofreu importante modificação com a EC n. 19/98, conforme se observa no quadro abaixo:

ART. 37, CAPUT REDAÇÃO ORIGINAL | ART. 37, CAPUT REDAÇÃO DADA PELA EC N. 19/98
A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade | A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

A doutrina identifica outros agregados aos explícitos do art. 37, caput, de igual importância, mas que serão aprofundados nos livros de direito administrativo, já tendo alguns sido tratados neste estudo, a saber:

princípio da supremacia do interesse público sobre o privado;

princípio da finalidade;

princípio da razoabilidade;

princípio da proporcionalidade;

princípio da responsabilidade do Estado: art. 37, § 6.º.

22.2.1. Princípio da legalidade

Conforme já escrevemos em direitos fundamentais, o princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.

Previsto no art. 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, está contemplado, além da indicação expressa no art. 37, caput, nos arts. 5.º, II, e 84, IV, da CF/88, nos seguintes termos:

art. 5.º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a Administração.

O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, conforme estudado.

Por sua vez, a Administração só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto, na medida em que a doutrina identifica algumas restrições já analisadas por nós neste trabalho, destacando-se:

medidas provisórias;

estado de defesa;

estado de sítio.

A Administração deve atuar segundo a lei e nunca contra ou além da lei. Por esse motivo, os atos ilegais poderão ser invalidados de ofício, em verdadeiro exercício de autotutela administrativa, ou pelo Judiciário.

Confinar a atuação governamental aos parâmetros da lei, editada pelos representantes do povo, é trazer segurança e estabilidade, evitando-se, ainda, qualquer tipo de favoritismo por parte do administrador.

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania”.[1]

Art. 84, IV: Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

A previsão de expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução da lei confirma a subsunção da Administração à lei e, assim, o entendimento de que a atividade administrativa é atividade infralegal.

22.2.2. Princípio da impessoalidade

Em interessante constatação, se todos são iguais perante a lei (art. 5.º, caput), necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual ou, quando necessário, fazendo a discriminação necessária para se chegar à igualdade real ou material.

Assim, a Administração deve sempre buscar a concretização do interesse público e não do particular, sentido em que a regra do concurso público ganha especial destaque.

Nos termos do art. 37, II, da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

De maneira bastante completa, Hely Lopes Meirelles define o concurso público como “... o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos”.[2]

Por sua vez, Marçal Justen Filho, em importante observação, diz que “o concurso público objetiva assegurar que a seleção dos titulares de cargo de provimento efetivo oriente-se pelo princípio da impessoalidade. A escolha refletirá as virtudes e capacidades individuais reveladas na avaliação objetiva, segundo critérios predeterminados de virtuosidade física e (ou) capacidade intelectual”.[3]

Em razão da regra do concurso público, os provimentos derivados foram praticamente banidos do nosso ordenamento jurídico, sendo, como visto, enfaticamente afastados pela jurisprudência do STF.

Nessa linha, conforme noticiado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a antiga Consultoria Geral da República “... adotou o entendimento de que ‘com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional’. No corpo do parecer, da lavra do Consultor José Márcio Monsão Mollo, está dito que ‘estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes’ (Parecer n. CS-56, de 16.9.92, aprovado pelo Consultor Geral da República, conforme publicação no DOU de 24.09.92, p. 13.386-89)”.[4]

Toda essa nova orientação da jurisprudência do STF e da doutrina decorre da mudança de previsão constitucional sobre o instituto do concurso público, destacando-se a S. 685/STF, com a seguinte previsão:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (aprovada em 24.9.03).

Como consequência da regra do concurso, podemos destacar o julgamento do MS 28.279, no qual o STF declarou não haver “... direito adquirido do substituto, que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3.º,[5] a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro” (Inf. 613/STF, j. 16.12.2010).[6]

Ainda, dentro da ideia de impessoalidade podemos destacar a regra dos precatórios (art. 100), com as suas exceções justificadas pelo princípio da isonomia substancial (cf. item 11.12), bem como, também com as suas exceções legais autorizadas pela Constituição, a exigibilidade de licitação,[7] nos termos dos arts. 37, XXI, e 175.

Finalmente, confirmando a impessoalidade, o art. 37, § 1.º, estabelece que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

22.2.2.1. A questão específica das vagas previstas em edital e o direito subjetivo à nomeação: princípio da confiança

Como todos sabem, as regras do concurso público devem estar minuciosamente descritas no Edital do Concurso, que passa a ser documento essencial para se atingir os ditames constitucionais, devendo a banca estar atrelada aos seus vetores.

Isso posto, surge a pergunta: o candidato aprovado em concurso público tem direito a nomeação?

O STF, em decisão extremamente importante, em 10.08.2011, decidiu, no julgamento do RE 598.099, que, se a aprovação for dentro do número de vagas previsto no Edital e dentro do prazo de validade do concurso, o candidato terá, sim, o direito à nomeação.

Em suas palavras, o Min. Marco Aurélio bem define essa importante vitória dos Concurseiros do Brasil: “... o Estado não pode brincar com o cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão” (Notícias STF, 10.08.2011).

Como todos sabem, ao se publicar um Edital de Concurso, a Administração provoca, dentre outras coisas, a mudança na vida do cidadão que confia na Administração e se predispõe a buscar aquela tão sonhada vaga.

O impacto é brutal. Muitos alteram o curso de suas vidas em busca daquele grande sonho. As renúncias são inevitáveis. O isolamento, necessário e inerente à tomada de decisão, é muitas vezes penitencial. Isso tudo leva as pessoas a testarem os seus limites.

E, como se disse, o estopim dessa mudança de comportamento é a expectativa decorrente da abertura do concurso com a fixação do número das tão sonhadas vagas a serem preenchidas.

A Administração não pode “brincar” com a vida das pessoas. Se o candidato tem os seus deveres, e olha que são muitos, como horário, regras durante a prova e tantos outros, a Administração também deve estar atrelada aos termos do Edital.

Qualquer outro entendimento, sem dúvida, caracterizaria afronta à segurança jurídica, acarretando, por consequência, ultraje ao princípio da confiança (Treue und Glaube), destacando-se aqui um componente de ética jurídica aplicado às relações de direito público como já vinha sendo sustentado pelo STF (cf. MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Dessa forma, podemos dizer que deverá haver uma inversão do ônus da prova para eventual não contratação por parte da Administração. Ou seja, por regra, a Administração tem o dever de contratar nos termos do Edital e dentro do número de vagas previsto no Edital.

Diante de situações excepcionalíssimas, e apenas nessas circunstâncias, poderá, de maneira motivada (e, assim, passível de controle jurisdicional), deixar a Administração de honrar a expectativa criada.

Para o Min. Gilmar Mendes, essa excepcionalidade deve ser marcada por indispensáveis características, destacando-se: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

Finalmente, fica o alerta: o princípio do concurso público tem força normativa e surge no texto de 1988 como destacada conquista da cidadania.

Portanto, não poderá ser desvirtuado, especialmente, agora, diante da importante decisão que reconhece o direito subjetivo à nomeação.

Então, em situações concretas e muito particulares, parece-nos possível vislumbrar eventual incompatibilidade entre o cadastro (desarrazoado) de reserva e a necessária observância ao princípio do concurso público.

Isso porque, se em tese não há vagas a serem preenchidas no momento da abertura do Edital, conclusão essa decorrente da decisão de a Administração abrir o concurso apenas para o cadastrado de reserva, caracterizado estará o nefasto desvio de finalidade.

Isso sem contar algumas situações em que concursos exclusivamente para o cadastro de reserva são feitos com propósitos meramente arrecadatórios (em total afronta à moralidade administrativa) ou diante de quadro de flagrante e brutal necessidade de preenchimento de vagas e contratação.

É algo que precisamos pensar melhor e rogamos que o cadastro de reserva não se transforme na regra dos certames.

Nessa linha, podemos lembrar a PEC n. 483/2010, que, alterando o art. 37, II, veda a realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva.

Pois bem, apesar de o art. 12 do Dec. n. 6.944/2009 estabelecer a excepcionalidade do cadastro de reserva, a rotina dos “concurseiros” já é muito penosa para que, diante de tantas dificuldades, essa prática se torne mais um fator a agravar o desgastante sentimento de insegurança e incertezas.

22.2.2.2. IBGE: contratação temporária, sem concurso, para demandas sazonais de pesquisa

O art. 37, IX, CF/88, institui que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 8.745/93, cujo art. 2.º, III, considerou necessidade temporária de excepcional interesse público a realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

O STF, atentando para a situação concreta e a natureza das pesquisas sazonais, considerou constitucional o aludido dispositivo. Vejamos:

“EMENTA: É de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa desenvolvida pelo IBGE; sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos todo o tempo. Possibilidade de contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Constituição da República, para atender à necessidade temporária de pessoal necessário à realização de trabalhos em determinados períodos. Observância dos princípios da eficiência e da moralidade” (ADI 3.386, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14.04.2011, Plenário, DJE de 24.08.2011).

22.2.3. Princípio da moralidade administrativa

A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lhaneza, lealdade e ética.

Importante notar que o controle da moralidade não se confunde com o mérito administrativo e, por isso, pode ser fundamento autônomo para invalidação de ato administrativo, por meio inclusive da ação popular, nos seguintes termos:

“Art. 5.º, LXXIII — qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Assim, não temos dúvida em afirmar que a moralidade tem conteúdo jurídico.

22.2.4. Princípio da publicidade

O princípio da publicidade é ínsito ao Estado democrático de direito e está intimamente ligado à perspectiva de transparência, dever da Administração Pública, direito da sociedade.

Completando o princípio da publicidade, o art. 5.º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei n. 12.527/2011.

Finalmente, os remédios do habeas data e mandado de segurança cumprem importante papel enquanto garantias de concretização da transparência.

22.2.5. Princípio da eficiência

Se, na iniciativa privada, se busca a excelência e a efetividade, na administração, outro não poderia ser o caminho, enaltecido pela EC n. 19/98, que, em boa hora, fixou a eficiência também para a Administração Pública.

A ordem do dia é a produtividade, e o Estado deve conseguir alcançar os resultados. Para tanto, mecanismos de incentivo devem existir para os servidores (e controle do desempenho deles), mas, também, a Administração terá que estar dotada de estrutura para a sua concretização.

José Afonso da Silva destaca que “o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas e de igualdade dos consumidores”.[8]

22.2.6. Nepotismo

A questão do nepotismo vem sendo amplamente debatida na sociedade, não tendo, infelizmente, até o momento, o Congresso Nacional enfrentado, com coragem, esse palpitante tema.

O Conselho Nacional de Justiça — CNJ, suprindo a inércia legislativa, editou a Res. n. 7/2005 (atualizada pelas Res. ns. 09/2005 e 21/2006), trazendo importantes regras moralizadoras em relação ao exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, contratação temporária, contratação para prestação de serviço, contratação de empresas, com as ressalvas que a referida resolução apontou, no âmbito dos órgãos do Judiciário, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.

O Executivo, por sua vez, editou o Decreto n. 7.203/2010, dispondo sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

Existem várias propostas de emenda à Constituição tramitando, projetos de lei, mas, conforme visto, a atuação do Legislativo está deixando a desejar.

O STF, por seu turno, decidiu, na ADC n. 12, que a Resolução do CNJ é constitucional. Vejamos:

“EMENTA: (...) 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução n. 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça (...)”.

Finalmente, devemos destacar a edição da SV n. 13/STF, ampliando agora a proibição não apenas no âmbito do Judiciário, mas para os demais “Poderes”:

“A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3.º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF”.

22.3. “PEC PARALELA DA PREVIDÊNCIA” (EC N. 47/2005)

22.3.1. Notas introdutórias

A EC n. 47/2005 é fruto da aprovação da denominada “PEC Paralela da Previdência”, que recebeu os ns. 227/04-CD e 77-A/03, de 22.03.2005, do SF, elaborada à época da aprovação da Reforma da Previdência, EC n. 41/2003, com o objetivo de amenizar, melhorando as regras de transição, o seu impacto em relação àqueles que estariam sendo surpreendidos pelas novas disposições.

Cabe lembrar que o STF considerou constitucional, com as ressalvas do voto condutor do Ministro Peluso, a taxação de inativos, diante da ideia de “financiamento da seguridade social” ou do “princípio estrutural da solidariedade”, conforme se verificou no julgamento das ADIs 3.105 e 3.128.

Como percebemos, a técnica das “PECs Paralelas” vem sendo largamente utilizada pelo Congresso Nacional, sempre que, em nome de agilização das votações, se aprova a matéria consensual, deixando para discutir as modificações em novas PECs, as quais, para facilitar a análise, recebem, normalmente, o mesmo número, acrescentado de uma letra.

Já chegamos a questionar a adequação desse procedimento, mas, hoje, especialmente a partir das Reformas da Previdência, Tributária e do Judiciário, a técnica do “fracionamento” vem sendo largamente aceita, tanto pelo Congresso Nacional, que a implementa, como pelo STF.

Isso porque, como se sabe, sempre que uma Casa altera a redação de qualquer texto, em nome do princípio do bicameralismo federativo, a matéria terá de, necessariamente, ser reapreciada pela outra Casa, sob pena de caracterização de vício formal de inconstitucionalidade.

Para se ter um exemplo, lembramos o julgamento da ADI 3.472-MC/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence — vide Inf. 385/STF e a íntegra da decisão no Inf. 392/STF), pelo qual o STF determinou a suspensão da eficácia das expressões “e do Ministério Público”, “respectivamente” e “e ao Ministério Público da União”, contidas no § 1.º do art. 5.º da EC n. 45/2004, na medida em que o SF teria alterado substancialmente o texto aprovado pela CD.

Cabe observar que a “PEC Paralela da Previdência” foi novamente “retalhada”, em relação a alguns pontos divergentes,[9] tendo em vista o encaminhamento da PEC n. 77-B/05-SF, já aprovada em dois turnos no Senado Federal e encaminhada para a CD, em que levou o n. 441/2005 e está tramitando. Podemos falar agora, então, em uma “PEC Paralela da Paralela”!

Assim, passemos a analisar as principais novidades trazidas pela EC n. 47/2005.

22.3.2. Teto do funcionalismo (art. 37, §§ 11 e 12)

22.3.2.1. Regras gerais

Conforme já escrevemos neste estudo (cf. item 9.13.3.6), nos termos do inciso XI do art. 37 na redação dada pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável esse limite aos membros do MP, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

O art. 37, § 9.º, acrescentado pela EC n. 19/98, estabelece que o disposto no inciso XI do art. 37 aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Abrandando a regra geral do art. 37, XI (que incluía no teto as “... vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”), a EC n. 47/2005, inserindo o § 11 no art. 37, estabeleceu não serem computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. Trata-se de norma de eficácia limitada que, contudo, tem efetividade e efeitos em razão da regra de integração prevista no art. 4.º da EC n. 47/2005.

Isso porque, segundo essa regra de transição, “enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da Constituição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003”.

Outra medida no sentido de amenizar o impacto da Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) e em fortalecimento da autonomia federativa, a EC n. 47/2005 introduziu o § 12 no art. 37, permitindo que os Estados e o DF, por critérios de conveniência e oportunidade, fixem, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, um teto único equivalente ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF. Essa regra, contudo, não se aplica aos Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores.

José Afonso da Silva já havia observado que a regra da EC n. 47/2005 teria limitado a autonomia dos Estados e do DF, afrontando o art. 60, § 4.º, I. Em suas palavras, “... o texto quer apanhar qualquer situação pecuniária, por isso é minucioso, explicativo. ‘Subsídio em espécie’ significa o que é percebido em dinheiro pelo agente político. Não se leva em conta o fundo discriminatório que subjaz à norma. Um professor de centros de excelência como a USP e a UNICAMP fica sujeito a um teto fixado por critérios políticos, que é o subsídio, em espécie, do governador — que, para si e sua família, não tem despesa com moradia, não tem despesa com alimentação, não tem despesa com tinturaria, nem com médico, nem com dentista, porque tem tudo, à sua disposição, no Palácio, não digo gratuitamente, porque são formas de salário indireto; razão por que seu subsídio em espécie... pode ser o mais irrisório possível, porque dele não precisa para viver, porque o grosso de seu estipêndio é em gênero (moradia, alimentação etc.)...”.[10]

Cabe ainda lembrar que, nos termos do art. 8.º da EC n. 41/2003, até que fosse estabelecido o teto do funcionalismo por lei federal ordinária de iniciativa do Presidente do STF (art. 96, II, “b” — competência do STF, sendo que o Projeto de Lei se iniciaria na Câmara dos Deputados), aprovada pelo Congresso Nacional (art. 48, XV), este seria o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação da Emenda, nos exatos termos da nova redação conferida ao inciso XI do art. 37, acima reproduzida, lembrando-se, ainda, a previsão dos subtetos.

Em 05.02.2004, em Sessão Administrativa convocada pelo então Presidente do STF, Ministro Maurício Corrêa, no julgamento do Processo Administrativo n. 319.269, ficou estabelecido que o teto salarial do STF (até que viesse a lei) seria de R$ 19.115,19.

Três foram as hipóteses analisadas pelos Ministros: a) R$ 17.343,71 — subsídio básico dos Ministros do STF; b) R$ 19.115,19 — valor recebido pelo Presidente do STF, já que o Decreto-lei n. 1.525/77, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 1.604/78, manda acrescer à representação mensal devida ao Presidente da Corte o percentual de 20%, correspondente a R$ 1.771,48; c) R$ 23.213,89 — valor decorrente da gratificação de presença devida na forma da Lei n. 8.350/91[11] e pago aos Ministros do STF que atuam perante do TSE (art. 119, I, “a”, da CF/88).

Assim, conforme visto, em cumprimento ao art. 8.º da EC n. 41/2003, até que viesse a lei, o teto máximo do funcionalismo seria o valor pago ao Ministro Presidente do STF, de R$ 19.115,19.

No referido julgamento, o Tribunal entendeu, contudo, que os três Ministros que acumulam função perante o TSE não terão os seus vencimentos reduzidos, já que, por determinação constitucional, recebem gratificação especial, não podendo uma regra fixar a acumulação (de cargos e vencimentos) e a outra proibi-la.

Em suas palavras, justificadoras da não redução em relação aos Ministros do TSE, o Ministro Maurício Corrêa assim se manifestou: “invoco a práxis da interpretação harmônica e teleológica do texto constitucional para concluir que, na situação particular da acumulação dos cargos de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, autorizada e mesmo determinada pelo artigo 119 da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fixação do teto ou, em outras palavras, as remunerações respectivas, para fins da aplicação do inciso XI do artigo 37, que deverão, nesse caso específico, ser consideradas isoladamente. Somente estarão sujeitas à redução se, em uma ou outra situação, per se, ultrapassar o limite fixado pela EC 41/2003. É claro que tal raciocínio se aplica, por decorrência lógica, a todas as situações de composição da Justiça Eleitoral” (cf. íntegra do voto: Notícias STF, 10.02.2004 — 15h48).

Posteriormente, nos termos do art. 96, II, “b”, o PL n. 4.651/2004, de iniciativa do Presidente do STF, fixou o teto em R$ 21.500,00, a partir de 1.º.01.2005, e R$ 24.500,00, a partir de 1.º.01.2006 (Notícia STF, 21.12.2004 — 17h36). Referido projeto de lei foi convertido na Lei n. 11.143, de 26.07.2005, que entrou em vigor na data de sua publicação.

Tendo em vista o aumento de 5% fixado pela Lei n. 12.041, de 08.10.2009, a partir de 1.º.09.2009, o subsídio mensal dos Ministros do STF e, assim, o teto do funcionalismo passou a ser de R$ 25.725,00, sendo que, também em razão do aumento de 3,88% previsto na referida lei, a partir de 1.º.02.2010, o valor passou a ser de R$ 26.723,13.

Finalmente, a Lei n. 12.771, de 28.12.2012, estabeleceu novos valores para o subsídio de Ministros do STF e, portanto, para o teto do funcionalismo (cf. item 11.10). Vejamos:

R$ 28.059,29: a partir de 1.º.01.2013;

R$ 29.462,25: a partir de 1.º.01.2014; e

R$ 30.935,36: a partir de 1.º.01.2015.

22.3.2.2. Importantes questões já decididas pelo STF

Ministros aposentados do STF

Quatro ministros aposentados do Supremo contestaram, via mandado de segurança (MS 24.875), a redução de seus proventos de aposentadoria ao limite constitucional fixado no art. 37, XI, da CF/88, na redação dada pela EC n. 41/2003.

Conforme ementa da apertada votação (6 x 5) “... magistrados: acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (art. 184, III, da L. 1.711/52 c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC 41/2003: garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. Não obstante cuidar-se de vantagem que não substantiva direito adquirido de estatura constitucional, razão por que, após a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido, aos impetrantes, porque magistrados, a Constituição assegurou diretamente o direito à irredutibilidade de vencimentos — modalidade qualificada de direito adquirido, oponível às emendas constitucionais mesmas. Os impetrantes — sob o pálio da garantia da irredutibilidade de vencimentos —, têm direito a continuar percebendo o acréscimo de 20% sobre os proventos, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal” (MS 24.875, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11.05.2006, DJ de 06.10.2006 — cf., também, Inf. 416/STF).

Fixação de novo teto remuneratório dos membros e servidores do MP por Resolução do CNMP. Inconstitucionalidade. Limite de subsídio e remuneração confirmados em 90,25% dos Ministros do STF

A Res. n. 15, de 04.12.2006, do CNMP alterou o teto remuneratório dos membros do MP de 90,25% para 100% do subsídio de Ministros do STF.

O PGR ajuizou a ADI 3.831 atacando a referida Res. n. 15/2006 do CNMP, que, conforme visto, alterando os arts. 1.º e 2.º da Res. n. 9/2006 e o art. 2.º da Res. n. 10/2006, ambas do CNMP, equiparava o teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público da União e dos Estados ao dos Ministros do STF.

Em julgamento cautelar, o STF entendeu que a Res. n. 15/2006 citada, “... a princípio, ofende os arts. 37, X, XI, § 12, e 130-A, § 2.º, todos da CF, porquanto não observa o princípio da legalidade específica para a definição dos valores a serem pagos a título de remuneração ou subsídio dos agentes públicos, bem como extrapola os limites tanto de subsídio e remuneração previstos para os membros e servidores do Ministério Público dos Estados — 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF — quanto de competência do CNMP” (ADI 3.831-MC/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 15.12.2006 — Inf. 452/STF).

O STF, em 04.06.2007, tendo em vista a revogação da Res. n. 15/2006, pela Res. n. 17/2007, declarou prejudicada a ADI.

STF iguala teto remuneratório no Poder Judiciário. Juízes estaduais e juízes federais — “teto remuneratório” equivalente a 100% dos Ministros do STF. Mantido o “teto de subsídio” em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF

A AMB ajuizou a ADI 3.854, questionando o art. 1.º da EC n. 41/2003, o art. 2.º da Res. n. 13 e o parágrafo único do art. 1.º da Res. n. 14, ambas do CNJ.

O STF, seguindo o voto[12] do relator, Ministro Cezar Peluso, por maioria, deferiu liminar, nos termos do art. 10, § 3.º, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, “... para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37, inc. XI, e § 12, da Constituição da República, o primeiro dispositivo, na redação da Emenda Constitucional n. 41/2003, e o segundo, introduzido pela Emenda Constitucional n. 47/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para suspender a eficácia do art. 2.º da Resolução n. 13/2006 e do art. 1.º, § único, da Resolução n. 14, ambas do Conselho Nacional de Justiça” (grifamos) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Conforme Notícias STF, 28.02.2007 — 18h52, referida decisão “... não aboliu os subtetos constitucionais de subsídios, mas apenas estendeu o mesmo teto de remuneração (a soma do valor dos subsídios mais alguma vantagem funcional reconhecida pela ordem constitucional) das ‘justiças federais à magistratura estadual’. Salientou que o teto remuneratório a ser aplicado ‘corresponde ao valor do subsídio dos membros do STF’. O ministro Cezar Peluso ressaltou que ‘quando haja direito de acrescer ao subsídio, já limitados, alguma vantagem lícita, esse total não pode ultrapassar o valor do subsídio dos membros do STF, cujo valor é também, nesse sentido, teto de remuneração’”.

E continua a explicação bastante didática: “o valor recebido pelos ministros do STF possui duas funções, uma é de subsídio pago aos ministros da Corte pelo desempenho de suas funções. A outra, é a de teto remuneratório, ou seja, valor máximo a ser recebido no serviço público. ‘A decisão, pois, não aboliu os limites de subsídio dos membros dos tribunais superiores e dos desembargadores federais e estaduais. Antes da decisão, o teto da remuneração dos juízes da União, correspondendo ao valor do subsídio do STF, era maior que o dos juízes estaduais’, afirma Peluso. Os ministros entenderam que essa diferença não se justifica, uma vez que o Poder Judiciário brasileiro é um só (uno). Portanto é incabível um tratamento desigual entre os juízes federais e estaduais”.

Nesse sentido, buscou-se harmonizar o art. 37, XI, com o art. 93, V, da CF/88, diferenciando subsídio, que permanece para a Magistratura estadual, equivalente a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF (art. 37, XI), de teto de remuneração da Magistratura estadual, que foi fixado em valor idêntico ao da Magistratura federal (art. 93, V — princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade), qual seja, equivalente a 100% do subsídio dos Ministros do STF, como determina o art. 37, XI.

O STF, em 08.10.2008, reconheceu conexão entre a ADI 3.854 e a ADI 4.014 e, portanto, determinou, na forma do art. 103 do CPC, a reunião dos feitos para tramitação e julgamento conjuntos. Em 03.06.2009, os autos voltaram da PGR com parecer favorável (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Aumento de 91% dos salários de parlamentares por ato administrativo conjunto das Mesas Diretoras — violação ao “devido processo legislativo”

Ato administrativo conjunto das Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado que concedeu reajuste salarial de 91% aos parlamentares federais, aumentando de R$ 12.847,20 para R$ 24.500,00 e, assim, equiparando ao teto remuneratório para o funcionalismo, subsídio pago aos Ministros do STF.

Os Deputados Carlos Sampaio (PSDB/SP), Fernando Gabeira (PV/RJ) e Raul Jungmann (PPS/PE) impetraram o MS 26.307, contestando o ato administrativo, na medida em que foram tolhidos de poder discutir sobre o aumento e se manifestar contrariamente.

Foi, também, ajuizada a ADI 3.833 pelo PPS, com pedido de liminar.

Em relação à ADI, o STF não conheceu, na medida em que o ato atacado e que fundamentava o reajuste salarial, qual seja, o Decreto Legislativo n. 444/2002, valeria apenas para a 52.ª Legislatura, e não para a 53.ª, que se iniciava.

Com base nesse entendimento, no tocante ao MS n. 26.307, “... o Tribunal deferiu pedido de liminar..., para que as Mesas da Câmara e do Senado se abstenham de editar qualquer ato que fixe subsídios de Deputados e Senadores com base no Decreto Legislativo n. 444/2002. (...) o Tribunal reconheceu a legitimidade dos impetrantes, haja vista estarem os parlamentares atuando na defesa da prerrogativa de participar de votação de matéria que, conforme o art. 49, VII, da CF, cabe ao plenário das Casas do Congresso Nacional. No mérito, entendeu-se estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris, consubstanciado na aparente violação ao art. 49, VII, da CF/88, e do periculum in mora, representado pela iminência da efetivação do reajuste impugnado” (MS 26.307-MC/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.12.2006).

Ou seja, nada impede que se aumente o subsídio dos Deputados e Senadores, contudo deverá ser por meio de novo decreto legislativo, com base no art. 49, VII.

QUADRO COMPARATIVO DO TETO DO FUNCIONALISMO

Teto e subtetos | Regra

REGRA GERAL: Subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF — parâmetro para o funcionalismo

nos termos do art. 37, § 11 (EC n. 47/2005), não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do art. 37, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (vide, outrossim, art. 4.º da EC n. 47/2005)

a partir de 31.12.2003 — R$ 19.115,19 (EC n. 41/2003);

a partir de 1.º.01.2005 — R$ 21.500,00 (Lei 11.143/2005);

a partir de 1.º.01.2006 — R$ 24.500,00 (Lei 11.143/2005).

a partir de 1.º.09.2009 — R$ 25.725,00 (Lei 12.041/2009);

a partir de 1.º.02.2010 — R$ 26.723,13 (no art. 1.º, II, da Lei 12.042/2009);

a partir de 1.º.01.2013 — R$ 28.059,29 (Lei n. 12.771/2012);

a partir de 1.º.01.2014 — R$ 29.462,25 (Lei n. 12.771/2012);

a partir de 1.º.01.2015 — R$ 30.935,36 (Lei n. 12.771/2012).

no âmbito do Poder Executivo Estadual | subsídio mensal do Governador do Estado
no âmbito do Poder Executivo Distrital | subsídio mensal do Governador do DF
no âmbito dos Municípios | subsídio do Prefeito
no âmbito do Poder Legislativo Estadual | subsídio mensal dos Deputados Estaduais
no âmbito do Poder Legislativo Distrital | subsídio mensal dos Deputados Distritais
no âmbito do Poder Judiciário Estadual e Distrital; MP, Procuradores e Defensores Públicos Estaduais e Distritais | Subsídio mensal dos Desembargadores de TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF
EC n. 47/2005 — art. 37, § 12 | fica facultado aos Estados e ao DF fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF;
Teto e subtetos | Regra

esta regra não se aplica aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

em nosso entender, os subsídios mensais dos Deputados Estaduais e Distritais (que não podem aplicar a regra do novo art. 37, § 12) continuam sendo o subteto para o âmbito do Poder Legislativo Estadual e Distrital, respectivamente;

o teto para os Vereadores continua sendo o subsídio do Prefeito;

a faculdade, portanto, está, ao que parece, direcionada para o âmbito do Executivo Estadual e Distrital;

isso porque, além do exposto, no âmbito do Poder Judiciário Estadual e Distrital, MP, Procuradores e Defensores Públicos Estaduais e Distritais, o teto já era este dos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF.

ADI 3.854 — julgamento liminar (28.02.2007) | o STF iguala teto remuneratório no Poder Judiciário. Juízes estaduais e juízes federais — “teto remuneratório” equivalente a 100% dos Ministros do STF. Mantido o “teto de subsídio” em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF.

22.3.3. Aposentadorias especiais (arts. 40, § 4.º, I, II e III, e 201, § 1.º)

O art. 40, § 4.º, da CF/88, em sua nova redação, dada pela EC n. 47/2005, estabelece ser vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de deficiência, dos que exerçam atividades de risco, ou daqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A grande novidade foi a inclusão, como aposentadoria especial, dos servidores portadores de deficiência e daqueles que exerçam atividades de risco.

Em relação aos servidores portadores de deficiência, tivemos a consagração das denominadas discriminações positivas, tratando desigualmente pessoas desiguais para que, nesta atividade prestacionista do Estado, se chegasse a uma igualdade real, substancial ou material.

Cabe observar que essa regra foi prevista de forma expressa tanto para o regime próprio dos servidores públicos como para os segurados do regime geral da previdência social, conforme inclusão também feita ao art. 201, § 1.º, nos seguintes termos: “é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

Percebe-se, dessa forma, de maneira inovadora que a diferenciação nesse primeiro caso decorre da situação da pessoa, e não da modalidade da atividade desenvolvida, o que é um avanço.

Por outro lado, em relação aos servidores que exerçam atividades de risco, podemos lembrar, para se ter um exemplo, a situação particular dos servidores policiais civis. Embora se possa dizer que eles já estivessem englobados pela regra do art. 40, III (atividades que prejudiquem a integridade física), muito bem-vinda a novidade, já que explicita a hipótese de aposentadoria especial, sem deixar qualquer tipo de dúvida.

22.3.4. Aumento da faixa de isenção de contribuição previdenciária para os servidores inativos e os pensionistas que sejam, nos termos da lei, portadores de doença incapacitante (art. 40, § 21)

Nos termos do art. 40, § 21, a contribuição prevista no § 18, qual seja, aquela sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

Cuida-se de mais um importante avanço, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, devendo a lei definir o que deva ser entendido por doença incapacitante.

22.3.5. Ampliação das hipóteses de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas das contribuições sociais para o financiamento da seguridade social (art. 195, § 9.º)

Como se sabe, nos termos do art. 195, caput, e inciso I, da CF/88, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; a receita ou o faturamento; o lucro.

O art. 195, § 9.º, por seu turno, estabelece que as referidas contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

Essas duas últimas situações (porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho) são as novidades trazidas pela EC n. 47/2005 em relação à possibilidade de se estabelecerem alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas.

22.3.6. Ampliação do sistema especial de inclusão previdenciária (art. 201, §§ 12 e 13)

Nos termos do art. 201, § 12, a lei disporá sobre o sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo.

O sistema especial de inclusão previdenciária já havia sido introduzido pela EC n. 41/2003, consagrando importante medida de ação afirmativa.

A EC n. 47/2005 implementa o sistema ao ampliar a possibilidade de inclusão para os trabalhadores sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda.

Outra importante novidade trazida pela “PEC Paralela da Previdência” foi a ampliação da inclusão social também em relação ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, único vedado pela regra anterior.

Assim, muito embora ainda dependa de lei que crie e implemente o sistema, o acesso será a todo e qualquer benefício previdenciário, sem qualquer exceção, abrangendo, inclusive, o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que respeitando o valor de um salário mínimo.

Por fim, cabe destacar, nos termos do art. 201, § 13, que o sistema especial de inclusão previdenciária terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social. Essa regra permite concluir que os aludidos segurados também contribuirão para o financiamento da seguridade social, só que de maneira diferenciada, nos termos da lei, tratando-se desigualmente os desiguais.

22.3.7. Paridade plena entre ativos e inativos (arts. 2.º e 5.º da EC n. 47/2005)

Nos termos do art. 2.º da EC n. 47/2005, aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6.º da EC n. 41/2003 (regra que consagrou o instituto da “reserva de direitos” ou dos “direitos adquiridos in fieri”[13]) o disposto no art. 7.º da mesma Emenda: a paridade plena com os servidores em atividade.

Essa regra de aposentadoria com proventos integrais, regra de transição, vale para o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da EC n. 41/2003, isto é, até 31.12.2003.

Cabe observar que a integralidade, que persiste com a EC n. 47/2005 (conferir regras do art. 40 da CF e art. 6.º, EC n. 41/2003), já era prevista pela EC n. 41/2003, desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições (servidores que tenham ingressado até 31.12.2003):

60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher;

35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher;

20 anos de efetivo exercício no serviço público; e

10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

A novidade trazida pela EC n. 47/2005 está na garantia da paridade plena com os servidores em atividade, especialmente nos termos do seu art. 5.º, que revoga o parágrafo único do art. 6.º da EC n. 41/2003.

Trata-se do que muitos chamaram de o “coração da PEC Paralela”, o compromisso firmado durante a tramitação da EC n. 41/2003 para uma transição menos gravosa e com a aplicação da regra da paridade.

Cabe alertar que durante a tramitação da “PEC Paralela” houve a supressão da paridade plena para os pensionistas, situação esta constante agora na “PEC Paralela da Paralela”, qual seja, na PEC n. 77-B/05-SF, que foi aprovada em dois turnos no SF, e agora tramita sob o n. 441/05 na CD.

22.3.8. Regra geral de transição (art. 3.º da EC n. 47/2005)

Nos termos do art. 3.º da EC n. 47/2005, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da CF/88 ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2.º e 6.º da EC n. 41/2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16.12.1998 (data da publicação da EC n. 20/98), poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher;

25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria;

idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1.º, III, “a”, da Constituição Federal, de 1 ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

O parágrafo único do art. 3.º da EC n. 47/2005 estabelece aplicar-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7.º da EC n. 41/2003 (paridade plena), observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

22.3.9. Vigência (art. 6.º da EC n. 47/2005)

O art. 6.º estabelece que a EC n. 47/2005 entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da EC n. 41/2003, qual seja, 31.12.2003 (data da publicação da Reforma da Previdência).

Conforme observa o relator da Reforma, Senador Rodolpho Tourinho, no Parecer n. 1.032/2005 da CCJC, a regra é muito bem-vinda, “... uma vez que o objetivo inicial da ‘PEC Paralela’ foi o de amenizar alguns dos efeitos da Reforma da Previdência que não puderam ser inseridos na EC n. 41, de 2003...”.

22.4. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS ATRAVÉS DE PROCESSO SELETIVO PÚBLICO (EC N. 51/2006)

Nos termos do art. 37, II, da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

De maneira bastante completa, Hely Lopes Meirelles define o concurso público como “... o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos”.[14]

Avançando, pode-se lembrar, como segunda exceção ao princípio do concurso público (além das hipóteses de cargo em comissão, com a observância da particularidade do inciso V em relação às atribuições de direção, chefia e assessoramento), as que, nos termos do inciso IX do referido art. 37, estabelecerem a possibilidade de contratação temporária.

A contratação temporária deverá observar os seguintes requisitos mínimos: a) previsão, por lei, de casos específicos de contratação; b) contratação necessária por um prazo determinado; c) necessidade temporária de excepcional interesse público e, no âmbito federal, as regras mínimas e gerais da Lei n. 8.745/93, alterada pelas Leis ns. 9.849/99, 10.667/2003, 10.973/2004, 11.123/2005 e 11.204/2005.

A EC n. 51/2006 traz outra importante hipótese de dispensa da regra geral do concurso público, estabelecendo uma nova forma de contratação pela Administração Pública.

Nos termos do art. 198, § 4.º, os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, lembrando as novidades introduzidas pela EC n. 63/2010, que abriu caminho para o piso salarial nacional e planos de carreira (cf. item 21.6).

Finalmente, além das hipóteses previstas no § 1.º do art. 41 e no § 4.º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

E como ficam as contratações efetivadas anteriormente à promulgação da EC n. 51/2006, bem como as que vierem a ser efetivadas após a sua promulgação?

Nos termos do parágrafo único do art. 2.º da EC n. 51/2006, os profissionais que, na data da promulgação dessa Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4.º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da Federação.

Por outro lado, após a promulgação da EC n. 51/2006, novos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4.º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

22.5. EC N. 55/2007

Na medida em que o tema tratado não interfere em nosso trabalho de modo direto, remetemos o nosso ilustre leitor para os livros de direito tributário e financeiro, pedindo vênia para simplesmente indicar as novidades.

A EC n. 55/2007 aumentou em 1% o repasse na repartição de receitas tributárias indicando como destinatário o Fundo de Participação dos Municípios (art. 159, I, “d”).

22.6. “PEC DOS AGENTES DE SAÚDE” — EC N. 63/2010

A EC n. 63/2010 é fruto da conversão da PEC n. 54/2009, conhecida como “PEC dos Agentes de Saúde”.

Estamos diante de importante conquista, abrindo caminho para que se estabeleça piso salarial nacional e plano de carreiras dos agentes de saúde.

A disciplina do piso nacional passa a ser atribuída à União e não mais vinculada aos Estados, DF e Municípios.

Essa novidade segue a linha do que se estabeleceu para os professores do Brasil, nos termos do art. 206, VIII, introduzido pela EC n. 53/2006: “o ensino fundamental será ministrado com base nos seguintes princípios: piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal”.

Assim, pedimos vênia para citação da novidade introduzida pela referida EC n. 63/2010:

“Art. 198. (...)

§ 5.º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (...)” (NR)

22.7. EC N. 70/2012

Na medida em que o tema não interfere em nosso trabalho de modo direto, remetemos o nosso ilustre leitor para os livros de direito administrativo e previdenciário, pedindo vênia para simplesmente transcrever a EC n. 70/2012. Vejamos:

“Art. 1.º A Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A:

‘Art. 6.º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1.º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3.º, 8.º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7.º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.’

Art. 2.º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1.º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1.º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.

Art. 3.º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”.

[1] C. A. B. de Mello, Curso de direito administrativo, 27. ed., p. 100.

[2] H. L. Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 30. ed., Malheiros, 2005, p. 419, grifamos.

[3] Marçal Justen Filho, Curso de direito administrativo, Saraiva, 2005, p. 584-585, grifamos.

[4] M. S. Z. Di Pietro, Direito administrativo, 18. ed., Atlas, 2005, p. 526.

[5] Art. 236, § 3.º, CF/88: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 meses”.

[6] Cf., também, Resolução n. 80/2009 — CNJ, que declara a vacância dos serviços notariais e de registro ocupados em desacordo com as normas constitucionais pertinentes à matéria, estabelecendo regras para a preservação da ampla defesa dos interessados, para o período de transição e para a organização das vagas do serviço de notas e registro que serão submetidas a concurso público.

[7] O tema deverá ser aprofundado nos livros de direito administrativo, especialmente a questão relacionada à Lei n. 12.462/2011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: I — dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); II — da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação — Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo — Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 — CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e III — de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

[8] J. A. da Silva, Comentário contextual à Constituição, 7. ed., p. 342.

[9] Nos termos de sua ementa, “disciplina a fixação do limite remuneratório para os agentes públicos dos Poderes Legislativo e Executivo dos Estados e do Distrito Federal, determina a aplicação do disposto no art. 7.º da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, às pensões derivadas dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6.º da mesma Emenda, e disciplina a forma de contribuição dos servidores portadores de doença incapacitante para o custeio da Previdência Social”.

[10] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 341.

[11] Convém lembrar que o art. 2.º da Lei n. 11.143/2005, ao modificar o caput do art. 2.o da Lei n. 8.350/91, estabeleceu que, a partir de 1.º de janeiro de 2005, a gratificação mensal de juízes eleitorais corresponderá a 18% do subsídio de juiz federal. O art. 3.º da Lei n. 11.143/2005, por sua vez, fixou que, a partir de 1.º de janeiro de 2006, a gratificação mensal de juízes eleitorais corresponderá a 16% do subsídio de juiz federal.

[12] O voto do Ministro Peluso pode ser encontrado em Notícias STF, 28.02.2007 — 20h40.

[13] José Afonso da Silva, ao analisar o art. 6.º da EC n. 41/2003, observa que “... a lei nova, incluindo as novas emendas constitucionais, pode ressalvar direitos que ainda não tenham sido adquiridos — ou seja, pode proteger situações jurídicas subjetivas de vantagem que ainda sequer tenham alcançado a configuração de direito subjetivo. Nesse caso, a ressalva de direito gera em favor de seus titulares um direito adquirido, porque a expectativa do direito integra o patrimônio de todos aqueles que se encontrarem nas condições configuradas na regra de ressalva. Foi o caso do art. 8.º da EC 20/1998, e é o caso do art. 6.º da Emenda de que nos ocupamos (EC n. 41/03 — acrescente-se) nesta oportunidade. Aqui há uma ressalva que outorga direito novo a seus destinatários, pois, de certo modo, reconhece direito adquirido ao regime jurídico anterior”. E completa o mestre apontando para uma projeção para o futuro de direitos previstos no regime constitucional anterior (Comentário contextual à Constituição, p. 372).

[14] Direito administrativo brasileiro, 30. ed., Malheiros, 2005, p. 419 (destacamos).

REFERÊNCIAS

ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 2.

————. Suspensão de segurança: sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. Atualizado por Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

————. Fraudes à Constituição: um atentado ao poder reformador. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris. Editor, 2000.

————. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ALEGRE, José Sérgio Monte. A ação popular como instrumento de participação popular. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 189, p. 123-138.

ALEXY, Robert; SILVA, Luis Virgilio Afonso da (trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. A constituição do Estado federal e das unidades federadas. Revista de Informação Legislativa, v. 24, n. 95, p. 171-82, jul./set. 1987.

————. A incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro: análise do tema à luz do direito constitucional. Revista do Advogado, São Paulo, v. 23, n. 73, p. 48-58, nov. 2003.

————; FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Efeitos da Constituição sobre o direito anterior. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, jun. 1989.

ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. O novo controle de constitucionalidade municipal. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

ALVIM NETTO, Arruda. Direito processual civil: teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. v. 1.

AMORIM, Paulo Roberto Rodrigues. Os direitos humanos da terceira geração. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (orientador). São Paulo (s.n.), 1996. 57 p. Dissertação de mestrado — Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

ANTUNES, Luis Felipe Colaço. A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimação procedimental. Coimbra: Almedina, 1989.

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

————; ————. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

————; ————. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

————; ————. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

AZEVEDO, Márcia Maria Corrêa de. Prática do processo legislativo: jogo parlamentar; fluxos de poder e ideias no Congresso; exemplos e momentos comentados. São Paulo: Atlas, 2001.

BACHA, Sergio Reginaldo. Constituição Federal: leis complementares e leis ordinárias — hierarquia? Belo Horizonte: Fórum, 2004.

————. Mandado de injunção. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 12. ed., rev. e atual. (inclusive de acordo com o novo Código Civil e com a Emenda Constitucional n. 45). Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 5 (arts. 476 a 565).

————. Considerações sobre a chamada relativização da coisa julgada material. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 62, p. 43-68, jan./mar. 2005.

————. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

————. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro:[s. n.], 1967. 132 p. (Tese de livre-docência — Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.)

————. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977.

BARBOSA, Rui. Actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a justiça federal. Rio de Janeiro: Impressora, 1893.

————. Oração aos moços: edição comemorativa do centenário de nascimento do grande brasileiro. São Paulo: Reitoria da Universidade de São Paulo, 1949. v. 1. (Fac-símile do texto original, datilografado e contendo emendas do próprio punho do autor.)

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 83-103, abr./jun. 2005.

————. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

————. Disposições constitucionais transitórias (natureza, eficácia e espécies); delegações legislativas (validade e extensão); poder regulamentar (conteúdo e limites). In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (Org.). Doutrinas essenciais direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1, p. 489-505.

————. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.

————. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004.

————. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

————. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 102, n. 384, p. 71-104, mar./abr. 2006.

————. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

————. Hermenêutica e interpretação da Constituição. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos, Editor, 2002.

————; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982.

————; TAVARES, André Ramos. As tendências do direito público no limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000.

————. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 102, n. 384, p. 71-104, mar./abr. 2006.

————. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BAYÓN, Juan Carlos; RODRÍGUEZ RUSSO, Jorge. Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales: el debate Bayón-Rodríguez sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003 (também em formato e-book).

BECHARA, Fábio Ramazzini. Tribunal Penal Internacional e o princípio da complementaridade. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, dez. 2003. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

————; CAMPOS, Pedro Franco de. Princípios constitucionais do processo penal: questões polêmicas. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2005. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

————. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

BENDIX, Reinhard. Construção nacional e cidadania: estudos de nossa ordem social em mudança.

BERNARDES, Juliano Taveira. Aborto de feto anencefálico e “derrotabilidade”. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 617, 17 mar. 2005. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6466. Acesso em: 1.o jan. 2011 (artigo originalmente publicado no Suplemento Direito & Justiça, do jornal Correio Braziliense, do dia 07.03.2005).

————. Controle abstrato de constitucionalidade: elementos materiais e princípios processuais. São Paulo: Saraiva, 2004.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Súmulas do STF comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. O direito penal na era da globalização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

————; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. Carmem C. Varrialle et al. Coord. de tradução de João Ferreira. 7. ed. Brasília: Ed. UnB, 1995. v. 2.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1997.

Brasil. Congresso. Câmara dos Deputados. Regimento Interno da Câmara dos Deputados: aprovado pela Resolução n. 17, de 1989, e alterado pelas Resoluções ns. 1, 3 e 10, de 1991; 22 e 24, de 1992; 25, 37 e 38, de 1993; 57 e 58, de 1994; 1, 77, 78 e 80, de 1995; 5, 8 e 15, de 1996; 33, de 1999; e 11, de 2000. 5. ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2000. (Série textos básicos, n. 18.)

————. Congresso. Regimento Comum: Resolução n. 1, de 1970-CN, com alterações posteriores até 1994: legislação conexa. Brasília: Congresso Nacional, 1977.

————. Congresso. Senado Federal. Regimento Interno: Resolução n. 93, de 1970. Brasília: Senado Federal, 1999. v. 2.

————. Leis etc. Collecção das leis do Imperio do Brazil de 1827. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1878.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000.

————. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

BURDEAU, Georges. Traité de science politique. 2. ed. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (L.G.D.J.), 1969. v. 4.

BUSSI, Emilio. Evoluzione storica dei tipi di stato. Milano: Malfasi, 1948.

BUZAID, Alfredo. Considerações sobre o mandado de segurança coletivo. São Paulo: Saraiva, 1992.

————. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958.

CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 2.

CALCINI, Fábio Pallaretti. Limites ao poder de reforma da Constituição: o embate entre as gerações. Campinas: Millennium Editora, 2009.

CALMON FILHO, Petrônio (org.). Reforma constitucional do Poder Judiciário. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, jan. 2000. (Cadernos IBDP: Propostas legislativas: 1).

————. Reforma constitucional do poder judiciário (Org. Petrônio Calmon Filho). São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, v. II, ago. 2001. (Cadernos IBDP: Propostas legislativas: 1.)

CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil: compilação e atualização dos textos. 13. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v. 1.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991.

————. Meio ambiente e desenvolvimento: formulação, natureza jurídica e implementação do direito ao desenvolvimento como um direito humano. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 81/83, p. 49-76, jul./dez. 1992.

————; KISS, Alexandre. Two major challenges of our time: human rights and the environment. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 81/83, p. 147-150, jul./dez. 1992.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.

————. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. brasileira; 2. ed. portuguesa. São Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008 (coedição).

————; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 2. ed.[s. l.]:[s. n.], 1985. v. 2.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plinio Goncalves; Revisão de José Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. reimpr. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1999. (Reimpresso da 1. ed. de 1984). (Tradução de Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, settima ristampa. Milano: Giuffrè, 1978.)

————. Giustizia e società. Milano: Comunità, 1977.

————. Juízes legisladores. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1988. (Trad. Giudici irresponsabili? Milano: Giuffrè, 1988.)

————; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1988.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 10. ed. rev. e ampl. de conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 2000.

CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. O Ministério Público no processo civil e penal — promotor natural: atribuição e conflito. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro, Forense. (Originalmente apresentada como tese de doutorado, sob o título: O Ministério Público na teoria geral do processo — promotor natural: atribuição e conflito, UERJ, 1988.)

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 16. ed. rev., ampl. e atual. até a Emenda Constitucional n. 31/2000. São Paulo: Malheiros, 2001.

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. El derecho al desarrollo como derecho de la persona humana. Revista Española de Derecho International, Madrid, p. 119-125, 1972.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

CARVALHO, Ivan Lyra de. Mandado de segurança coletivo e partidos políticos. Revista Trimestral de Direito Público, v. 6, p. 200.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 12. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

CASSEB, Paulo Adib. Processo legislativo: atuação das comissões permanentes e temporárias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Direito eleitoral brasileiro. 3. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

CHEVALLIER, Jacques. L’etat de droit. 2. ed. Paris: Montchrestien, 1994 (Serie Clefs. Politique, 1159-2281).

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Apontamentos de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Paloma, 2002.

————. Direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002 (Coleção Sinopses Jurídicas, v. 16).

————. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

————; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa F. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.

————; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa F. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

————. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

————. Medidas provisórias. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Max Limonad, 1999.

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 2. ed. São Paulo: Max Limonad,[s. d.].

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

————. Requiem para uma Constituição. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo. número especial, p. 51-63, set. 1998.

COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense,[s.d.]. v. 5.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle das omissões do Poder Público em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.

————. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 16. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1991.

DANTAS, Ivo. O valor da Constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

————. Poder constituinte e revolução: breve introdução à teoria sociológica do direito constitucional. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978 (defendida para obtenção do título de Mestre em Sociologia pelo Programa Integrado de Mestrado em Economia e Sociologia — PIMES — da Universidade Federal de Pernambuco — área de concentração em Sociologia Jurídica — 1976).

DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Mandado de segurança coletivo: legitimação ativa. São Paulo: Saraiva, 2000.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado, Ed., 2006.

DIDIER JR., Fredie. Transformações do recurso extraordinário. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

DI GIORGI, Beatriz; CAMPILONGO, Celso Fernandes; PIOVESAN, Flávia (coord.). Cidadania e justiça: ensaios sobre lógica, interpretação, teoria, sociologia e filosofia jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997.

————. Participação popular na administração pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 191, p. 26-39, jan./mar. 1993.

————; GRECO FILHO, Vicente; GASPARINI, Diogenes. Mandado de segurança, ação civil pública, ação popular. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 20, n. 7, p. 731-47, jul. 2004.

DIMOULIS, Dimitri. Significado e atualidade da separação de poderes. In: AGRA, Walber de Moura; CASTRO, Celso Luiz Braga de; TAVARES, André Ramos. Constitucionalismo. Os desafios no terceiro milênio. Belo Horizonte: Forum, 2008.

————; DUARTE, Écio Oto Ramos (coord.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008.

————; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998.

————. A reclamação no processo civil brasileiro. Revista do Advogado, São Paulo, n. 61, p. 104-10. nov. 2000.

————. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. 3v.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 8. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995.

————. Conflito de normas. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996.

————. Norma constitucional e seus efeitos. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

DROMI, José Roberto. La reforma constitucional: el constitucionalismo del “por-venir”. In: ENTERRÍA, Eduardo García de; ARÉVALO, Manuel Clavero (coord.). El derecho público de finales de siglo: una perspectiva iberoamericana. Madrid: Fundación Banco Bilbao Vizcaya/Civitas, 1997.

DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito: aproximação à metodologia discursiva do direito. 2. ed. rev. São Paulo: Landy Editora, 2004.

DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2. ed. São Paulo: Landy Editora, 2010.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. 18. tir. Cambridge: Harvard University Press, 2001.

————. Boeira, Nelson (trad.). Levando os direitos a sério. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

ENTERRÍA, Eduardo García de. Justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 22, n. 92, p. 5-16, out./dez. 1989.

FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2006. p. 13-62.

FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FARIA, Cássio Juvenal. Comissões parlamentares de inquérito. São Paulo: Edições Paloma, 2000.

FARIA, José Eduardo Campos de Oliveira (org.). Crise do direito numa sociedade em mudança. Brasília: UnB, 1988.

————. (org.). Direito e justiça: a função social do Judiciário. 3. ed. São Paulo: Ática, 1997.

————. Justiça e conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

FAVOREU, Louis; RUBIO LLORENTE, Francisco. El bloque de la constitucionalidad: simposium franco-español de derecho constitucional. Madrid[Sevilla]: Civitas/Universidad de Sevilla, 1991.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da constitucionalidade das leis municipais. 3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

————. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

————. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 3. ed. ampl. e atual. de acordo com a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituinte dos Estados-membros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

————. Processos informais de mudanças da Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986.

FERRAZ, Sérgio. Responsabilidade civil por dano ecológico. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 49-50, p. 34-41, jan./jun. 1979.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

————. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

————. Do processo legislativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

————. O poder constituinte. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005.

FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimônio cultural. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

FERREIRA, Luiz Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1992. v. 3.

————. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.

————. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1962.

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. A imunidade parlamentar na Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ — Centro de Atualização Jurídica, n. 14, jun./ago. 2002. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 03.01.2003.

————. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. São Paulo: Método, 2003.

————; FERNANDES, Rodrigo Pieroni. A arguição de descumprimento de preceito fundamental e a manipulação dos efeitos de sua decisão. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ — Centro de Atualização Jurídica, n. 12, mar. 2002. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 03.01.2003.

FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livr. Advogado Ed., 2000.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. (Coleção Estudos de Direito de Processo em homenagem a Enrico Tullio Liebmann, n. 31; originalmente apresentada como tese de doutorado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1993.)

FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e a norma de direito interno. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

FRANCO, Afonso Arinos de Melo (Introd.); SOUZA, Carlos Fernando Mathias de (Prefácio). O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal (ed. fac.-similar). Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. (Coleção História Constitucional Brasileira.)

GIANNINI, Massimo Severo. Diritto administrativo. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1993. v. 1.

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social — a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no estado constitucional e democrático de direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

————. A questão do controle externo do poder judiciário: natureza e limites da independência judicial no estado democrático de direito. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

————. Está nascendo o primeiro Tribunal Penal Internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2920. Acesso em: 2 fev. 2005.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. VI.

————. Direito civil esquematizado. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1.

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Direito eleitoral. São Paulo: Atlas, 2010. (Coleção concursos jurídicos: v. 18).

————. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais, 1.)

GONÇALVES, Vitor Fernandes. O controle de constitucionalidade das leis do Distrito Federal. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 1999.

GRECO FILHO, Vicente. Acesso à justiça. Brasília: Instituto Tancredo Neves, 1987. 8 p. (Cadernos Liberais.)

————. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação direta de controle da constitucionalidade na Constituição paulista. Juriscível do STF, São Joaquim da Barra-SP, v. 5, n. 55, p. 7-19, jul. 1977.

————. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

————. A reclamação para garantia da autoridade das decisões dos Tribunais. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 10, p. 1-9, 2002.

————. A reforma do Poder Judiciário. São Paulo: FIESP/CIESP, 1997. (Reunião realizada em 24.09.1996 na sede da FIESP/CIESP — Debates sem revisão dos participantes: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Miguel Reale Junior, Octavio Bueno Magano, Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Esther de Figueiredo Ferraz).

————. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo, São Paulo, n. 14-15, abr./set. 1979.

————. Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional. Revista de Processo, São Paulo, v. 22, n. 87, p. 37-47, jul./set. 1997.

————. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. XII.

————. Controle da constitucionalidade. Revista de Processo, São Paulo, v. 23, n. 90, p. 11-21, abr./jun. 1998.

————. Da reclamação. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 9, n. 38, p. 75-83, abr./jun. 2002.

————. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. xv.

————. Novas tendências do direito processual: de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. xi. (Série Biblioteca Jurídica.)

————. O controle difuso da constitucionalidade e a coisa julgada erga omnes das ações coletivas. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 51, n. 307, p. 7-12, maio 2003.

————. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

————. O processo em sua unidade. São Paulo: Saraiva, 1978.

————. Processo constitucional em marcha. São Paulo: Max Limonad, 1985.

GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.). A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984. (Série Estudos jurídicos, n. 1.)

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição — contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1997, 2002.

HART, Hebert L. A. The Ascription of Responsibility and Rights. Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, v. 49 (1948-1949), p. 171-194.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1997, 2002 (reimpr.).

HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio 2007.

HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

————. Direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. por Juliana Campos Horta. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

ISERN, Luiz Francisco. Controle de constitucionalidade por meio do veto municipal. São Paulo: Método, 2002.

IVO, Gabriel. Constituição estadual: competência para elaboração da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Max Limonad, 1997.

JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996.

————. Código penal anotado. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996.

————. Conceito de idoso na legislação penal brasileira. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, mar. 2004. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/artigos/art_183.htm.

————. Direito penal. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1.

————. Foro por prerrogativa de função. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2003. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

————. Imunidade parlamentar processual — nova trapalhada legislativa. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2002. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

————. Ação penal sem crime. Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, n. 38, dez. 2000.

————. Só os pobres vão sujar os dedos. Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, n. 4, fev. 2001.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1984. (Coleção Stvdivm; Temas filosóficos, jurídicos e sociais.)

KISS, Alexandre. Droit international de l’environnement: Études Internationales. Paris: A. Pedone, 1989, n. 3.

LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Traducción y presentación de Luis Díez-Picazo. Madrid: Civitas, 1985. (Monografías Civitas.)

————; Lamego, Jose (trad.); Freitas, Ana (rev.). Metodologia da ciência do direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo, 2004. (Tese apresentada para a obtenção do título de Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo.)

LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

LENZA, Pedro. A arguição de descumprimento de preceito fundamental sob a perspectiva do STF. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (coord.). Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo: Forense, 2003.

————. A importância das escolas de aperfeiçoamento vinculadas às carreiras jurídicas — a Escola Superior de Advocacia. Jornal OAB/Pinheiros, São Paulo, ano IV, n. 12, out. 2001.

————. As garantias processuais dos tratados internacionais sobre direitos fundamentais. In: ROCHA, Júlio César de Sá; MISI, Márcia Costa (org.). O direito e os desafios da contemporaneidade. São Paulo: LTr, 1999.

————. Breves comentários sobre a Resolução n. 1/02-CN, que dispõe sobre a tramitação das medidas provisórias no Congresso Nacional em consonância com a EC n. 32/01. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2002. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

————. Breves comentários sobre as medidas provisórias de acordo com a Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, dez. 2001. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

————. Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante, 2006 (no prelo — Tese de Doutorado — USP).

————. Competência na ação civil pública: dano de âmbito local, regional e nacional — art. 93 do CDC. Revista de Processo, São Paulo, v. 30, n. 129, p. 272-284, nov. 2005.

————. E por que não a Justiça?. Revista Tributária e de Finanças Públicas (Academia Brasileira de Direito Tributário), São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 41, nov./dez. 2001.

————. Efectividad del proceso colectivo: el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y el derecho brasileño. In: GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogeneos hacia un Código Modelo para Iberoamérica. México: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal / Porrúa, 2003. p. 157-173.

————. Teoria geral da ação civil pública. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

————. Trabalho forense: “modelo de ação rescisória de acórdão do Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto o valor da alíquota da contribuição devida para o Finsocial, envolvendo empresa prestadora de serviço”. Revista Tributária e de Finanças Públicas (Academia Brasileira de Direito Tributário), São Paulo, n. 43, mar./abr. 2002.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (coord.). Leituras complementares de direito civil: o direito civil-constitucional em concreto. Salvador: Podivm, 2007.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1970.

MACEDO, Dimas. O discurso do poder constituinte: uma abordagem crítica. Fortaleza: Casa de José de Alencar, 1997.

MACHADO, Hugo de Brito. Efeitos da medida provisória rejeitada. Revista dos Tribunais. São Paulo. v. 83. n. 700. p. 46-47. fev. 1994.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1996.

MAMARI FILHO, Luís Sérgio Soares. A comunidade aberta de intérpretes da Constituição: o amicus curiae como estratégia de democratização da busca do significado das normas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública, em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores (Lei n. 7.347/85 e legislação complementar). 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

————. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 (Coleção Controle Jurisdicional dos Atos do Estado).

————. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

————. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. Padrões de racionalidade na sistematização de normas. São Paulo, 2004. 219 p. (Tese de Doutorado, FADUSP, FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, orient.).

MARSHALL, John; 1755-1835. Decisões constituintes de Marshall. Reimpressão fac-similar. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. (Arquivos do Ministério da Justiça). Trad. Américo Lobo; Apresentação de Nelson A. Jobim; Introdução de Josaphat Marinho.

MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.

MARTÍN MATEO, Ramón. Derecho ambiental. Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1977.

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.99. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

————; ————. (coord.). Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994; 2. tir. 1995.

————; ————; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de direito constitucional. v. I e II. São Paulo: Saraiva, 2010.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de “atividade jurídica” nos concursos. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lara (coord.). Reforma do Judiciário: Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: Método, 2005.

————. Introdução ao Ministério Público. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

————. O foro por prerrogativa de função e a Lei n. 10.628/02. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2003. Disponível em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

————. Regime jurídico do Ministério Público. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

————. Direitos humanos & relações internacionais. Campinas: Agá Juris Ed., 2000.

————. Tratados internacionais. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001.

MCGOLDRICK, Dominic. Sustainable development and human rights and intregrated conception. International and Comparative Law Quarterly, London, v. 45, n. 4, p. 796-818, oct. 1996.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1993.

————. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 19. ed. atual. por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1998.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

————. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1994.

————. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

MELLO FILHO, José Celso de. Algumas notas informativas (e curiosas) sobre o Supremo Tribunal (Império e República): Texto elaborado pelo Ministro Celso de Mello com o apoio técnico da Secretaria de Documentação do STF, sob a direção de Maria Cristina Rodrigues Silvestre. Disponível em: http://www.stf.gov.br/institucional/notas.

————. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1984.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, v. I. Introdução.

MELO, Mônica de. Direitos políticos de participação e controle popular no regime republicano presidencialista brasileiro: o plebiscito e o referendum. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, dez. 1993.

————. Plebiscito, referendo e iniciativa popular: mecanismos constitucionais de participação popular. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (I) (§ 1.º do art. 102 da Constituição Federal). Revista Jurídica Virtual, n. 7, dez. 1999.

————. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

————. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.

————. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

————. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.

————. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.

————. Tribunal Constitucional alemão. O apelo ao legislador — “appellentscheidung” — na práxis da corte constitucional alemã. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 25, n. 99, p. 32-53, jul./set. 1991.

————; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

————; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

————; ————; ————. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa (“affirmative action”) no direito norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

————. Tutela jurisdicional do ambiente. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 81, n. 676, p. 48-59, fev. 1992.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1994.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra, 1987. t. 2.

MONTE ALEGRE, José Sérgio. Ação popular não é direito político. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 189, p. 123-38, jul./set. 1992.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 20. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

————. Direito constitucional. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 1999.

MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MORAES, Humberto Peña de; SILVA, José Fontenelle T. da. Assistência judiciária: sua gênese, sua história e a função protetiva do Estado. 2. ed. Rio de Janeiro, 1984.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-73, jul./dez. 1991.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Do interesse social aos interesses transindividuais: o Estado e o direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 1996.

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2008. (Coleção Professor Gilmar Mendes. v. 7.)

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Interferência entre Poderes do Estado — fricções entre o Executivo e o Legislativo na Constituição de 1988. Revista de Informação Legislativa Brasileira, ano 26, n. 103, jul./set. 1989.

————. Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 4. ed. atual. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 1999.

MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula vinculante. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 1999. (Dissertação de Mestrado — FADUSP.)

NALINI, José Renato. Recrutamento e preparo de juízes na Constituição do Brasil de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

NASCIMENTO, Luiz Sales do. Direito constitucional comparado: pressupostos teóricos e princípios gerais. São Paulo: Verbatim, 2011.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 4. ed. rev. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebmann, v. 21.)

————; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

————; ————. Leis civis comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Atualizadas até 20.07.2006.

————; Wambier, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. (Textos de vários autores).

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. (Coleção Justiça e Direito.)

————. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

NOGUEIRA, Gustavo Santana. Do amicus curiae. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 63, p. 13-28. abr./jun. 2005.

NUNES, José de Castro. Teoria e prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1943.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

OLIVEIRA JR., José Alcebíades de; MORATO, José Rubens Leite (org.). Cidadania coletiva. Florianópolis: Paralelo 27, 1996.

ORTEGA Y GASSET, José. A rebelião das massas. Trad. Marylene Pinto Michel. Rev. Maria Estela Heider Cavalheiro. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

PACHECO, José da Silva. Mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PALU, Osvaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2. ed., rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis 9.868 e 9.882/99. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

————; ————. Direito constitucional descomplicado. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.

————; ————. Processo legislativo. Niterói: Impetus, 2005.

————; ————; MAIA, Juliana (org.). Aulas de direito constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

PAZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepção da Constituição? Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, v. 1, n. 7, p. 231-53, jan./jun. 2006.

PIÇARRA, Nuno. A separação de poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.

PIMENTA BUENO, José Antônio. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Documentação, 1958. v. 16.

PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.

————. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, Editor. v. I (arts. 1-36).

POPP, Carlyle. A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da constituição federal sobre os direitos adquiridos. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 29, n. 113, jan./mar. 1992.

PORTO, Noemia A. Garcia. Novas perspectivas do controle da omissão inconstitucional no direito brasileiro. In: TAVARES, André Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (coord.). Constituição Federal: 15 anos — mutação e evolução — comentários e perspectivas. São Paulo: Método, 2003.

————. Temas relevantes de direito constitucional: poder constituinte. Brasília: Fortium, 2005.

PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente: anotações à Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 —doutrina, jurisprudência, legislação. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

————. Direito penal ambiental: problemas fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

RAMOS, Dirceo Torrecillas. O federalismo assimétrico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

RAMOS, Elival da Silva. A ação popular como instrumento de participação política. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

————. A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994. (Originalmente apresentada como tese de doutorado à FADUSP/1992.)

————. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.

RANGEL JUNIOR, Hamilton. Princípio da moralidade institucional: conceito, aplicabilidade e controle na Constituição de 1988. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 34, n. 133, p. 51-64, jan./mar. 1997.

RODRIGUES, Maurício Andreiuolo. Poder constituinte supranacional: esse novo personagem. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2000.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Forças policiais no sistema constitucional, página “direito militar”. Disponível em: http://militar.com.br, 2003, p. 1-4.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2. tir. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2003.

————. Direito constitucional. São Paulo: Verbatim, 2010.

ROTONDANO, José Edivaldo Rocha. Ministério Público entende que casamento em centro espírita pode ter efeitos civis. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 914, 3 jan. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=666. Acesso em: 26 jan. 2008.

SAMPAIO, Francisco José Marques. O dano material e a responsabilidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 185. p. 41-62. jul/set. 1991.

SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O estado de emergência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. (Originalmente defendida como dissertação de mestrado na PUCSP.)

SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2000.

————. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Arquivos de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, v. 6, p. 99-145, 2006.

————. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2007.

————. A reforma do Judiciário e os tratados internacionais de direitos humanos: observações sobre o § 3.º do art. 5.º da Constituição. Interesse Público, Porto Alegre, v. 8, n. 37, p. 49-64, 2006.

SARMENTO, Daniel (org.). A normatividade da Constituição e a constitucionalização do direito privado. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 23, p. 272-297, 2003.

————. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

————. A trajetória da dicotomia público/privado. Revista Trimestral de Direito Civil, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 239-257, abr./jun. 2005.

————. Apontamentos sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 224, p. 95-116, abr./jun. 2001.

————. Constituição e globalização: a crise dos paradigmas do direito constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p. 19-34, jan./mar. 1999.

————. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e a reforma da previdência. Arquivos de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, v. 6, p. 3-36, 2006.

————. Direitos sociais e globalização: limites ético-jurídicos ao realinhamento constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 223, p. 153-168, jan./mar. 2001.

————. Eficácia temporal do controle de constitucionalidade das leis. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 27-40, abr./jun. 1998.

————. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

————. O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1999.

SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do trabalho científico. 20. ed. rev. e ampl. São Paulo: Cortez, 1996.

SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis anotada: doutrina e jurisprudência dos 27 Estados da federação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional: doutrina e processo. 2. ed., rev. ampl. e aum. São Paulo: Malheiros, 2007.

————. Ação popular constitucional: doutrina e processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.

————. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.

————. Comentário contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

————. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

————. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1992.

————. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 66, de 21.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012.

————. Direito ambiental constitucional. 2. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1995.

————. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963.

————. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000.

————. Processo constitucional de formação das leis. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

SILVA, Luis Virgilio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

————. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. (Originalmente apresentada como tese de livre-docência à Faculdade de Direito da USP.)

————. Direitos fundamentais e relações entre particulares. Revista Direito GV, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 173-180, maio 2005.

————. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: SILVA, Luis Virgilio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 115-143.

————. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. RDE, Revista de Direito do Estado Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 1, n. 4, p. 23-51, out./dez. 2006.

————. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. São Paulo, 2006 (tese Professor Titular da USP).

————. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, p. 23-50, abr. 2002.

————. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003.

————. Sistemas eleitorais: tipos, efeitos jurídico-políticos e aplicação ao caso brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999. (Originalmente apresentada como dissertação de mestrado à Faculdade de Direito da USP, 1998.)

SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. Estatuto do idoso de A a Z. Aparecida: Ideias & Letras, 2004.

SOARES, Guido Fernando Silva. As responsabilidades no direito internacional do meio ambiente. São Paulo, 1995 (tese Titular — Faculdade de Direito da USP, 1995).

SOARES, Rosinethe Monteiro. A prática da elaboração legislativa. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 29, n. 114, abr./jun. 1992.

SOMBRA, Thiago Luís Santos. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas: a identificação do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2004.

————; FRANCIULLI NETTO, Domingos. O direito à imagem em locais públicos. In: MARTINS, Ives Gandra; PEREIRA JÚNIOR, Antônio Jorge (org.). Direito à privacidade. São Paulo: Ideias e Letras/Centro de Extensão Universitária, 2005.

SORMANI, Alexandre; SANTANDER, Nelson Luis. Súmula vinculante: um estudo à luz da Emenda Constitucional 45, de 30.12.2004. Curitiba: Juruá, 2006.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2004.

————. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

————. A atualidade do debate da crise paradigmática do direito e a resistência positivista ao neoconstitucionalismo. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p. 257-290, jan./jun. 2006.

————. Súmulas no direito brasileiro — eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do direito público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

TARTUCE, Flávio; OPROMOLLA, Márcio Araújo. Direito civil e Constituição. In: TAVARES, André Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (coord.). Constituição Federal: 15 anos — mutação e evolução — comentários e perspectivas. São Paulo: Método, 2003.

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975. xi. (Série Pubblicazioni della Università di Pavia: Studi nelle scienze giuridiche e sociali; nuova ser.; v. 14.)

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

————. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

————. Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417, de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007.

————. Tratado da arguição de descumprimento de preceito fundamental: Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99. São Paulo: Saraiva, 2001.

————. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo: Celso Bastos, Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998.

————; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (coord.). Constituição Federal: 15 anos — mutação e evolução — comentários e perspectivas. São Paulo: Método, 2003.

————; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (coord.). Reforma do Judiciário: analisada e comentada — Emenda Constitucional 45/2004. São Paulo: Método, 2005 (inclui textos complementares à Reforma do Judiciário e Quadro comparativo da Reforma do Judiciário).

————; ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001.

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). As garantias do cidadão na justiça.[colaboradores: Ada Pellegrini Grinover et al.], 1993.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. t. 1.

TUCCI, José Rogério Cruz e. “Class action” e mandado de segurança coletivo: diversificações conceptuais. São Paulo: Saraiva, 1990.

UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA. Coordenadoria Geral de Bibliotecas, Editora UNESP. Normas para publicações da UNESP. São Paulo: Ed. UNESP, 1994, 4 v., v. 2 — Referências Bibliográficas.

————. Coordenadoria Geral de Bibliotecas, Editora UNESP. Normas para publicações da UNESP. São Paulo: Ed. UNESP, 1994, 4 v., v. 4 — Parte I: Dissertações e Teses.

VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2009.

VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010.

VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Intervenção da União nos Estados e Municípios — a autonomia dos entes federados — inobservância da ordem cronológica. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 13, n. 5, 1997, p. 309-317.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999 e 9.882, de 03.12.1999. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência política. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Atlas, 1998.

WATANABE, Kazuo et al. Juizado especial de pequenas causas: Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

————. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

————. Controle jurisdicional: princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro e mandado de segurança contra atos judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005.

————. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1998.

ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007 (Colección Estructuras y procesos — Serie Derecho).

ZAMUDIO, Héctor Fix; ESPINOZA Alejandro Ríos; ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Tres estudios sobre el mandado de seguridad brasileño. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1963. (Publicaciones del Instituto de Derecho Comparado. Serie D: Cuadernos de Derecho Comparado.)

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

————. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev., ampl. e atual. até a EC 52. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

————. Teoria geral do federalismo democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

Sites da Internet

http://143.107.2.22/w2sdi.htm

http://www.aasp.org.br

http://www.camara.gov.br

http://www.cl.df.gov.br

http://www.cnj.gov.br

http://www.cnmp.gov.br

http://www.damasio.com.br

http://www.direitocriminal.com.br

http://www.direitopublico.com.br

http://www.fd.unl.pt/Jurist/Investig/dconst.htm

http://www.ibccrim.com.br

http://www.icc-cpi.int

http://www.in.gov.br

http://www.mercosul.gov.br

http://www.militar.com.br

http://www.mp.sp.gov.br

http://www.mre.gov.br

http://www.noronha.pe.gov.br

http://www.oabsp.org.br/main0.asp

http://www.pge.sp.gov.br

http://www.pgr.mpf.gov.br

http://www.planalto.gov.br

http://www.prossiga.br/prossigabrasil

http://www.receita.fazenda.gov.br

http://www.saraivajur.com.br

http://www.senado.gov.br

http://www.stf.jus.br

http://www.stj.jus.br

http://www.stm.jus.br

http://www.tcu.gov.br

http:// www.tjdft.jus.br

http:// www.tjmmg.jus.br

http:// www.tjmsp.jus.br

http:// www.tjsp.jus.br

http://www.tribunadodireito.com.br

http://www.tse.jus.br

http://www.tst.jus.br