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ISBN 978-85-02-13205-4

Carvalho, Paulo de Barros

Direito tributário : fundamentos jurídicos da incidência /

Paulo de Barros Carvalho. — 9. ed. rev. — São Paulo :

Saraiva, 2012

Bibliografia.

1. Direito tributário 2. Incidência tributária I. Título.

11-01548  CDU - 34:336.2

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito tributário 34:336.2

2. Incidência tributária : Direito tributário 34:336.2

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de Morais

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga Moreira

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Kelli Priscila Pinto

Capa Studio Bss

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 10-1-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Homenagem sincera ao Professor Lourival Vilanova.

Entre os privilégios de nossa geração está o de viver no mesmo tempo histórico desse ilustre jusfilósofo e poder admirar o modo como seu talento e sua dignidade pessoal se fundiram, harmonicamente, numa obra cuja profundidade se equipara ao que de melhor já se produziu no pensamento jurídico nacional e internacional.

Às minhas filhas,

Roberta, Renata, Priscila e Fernanda.

À memória do mestre e amigo Geraldo Ataliba.

NSC

ÍNDICE

Prefácio à 9ª edição

Prefácio à 6ª edição

Prefácio à 4ª edição

Prefácio à 3ª edição

Prefácio à 2ª edição

Palavras introdutórias

Preâmbulo

O FENÔMENO DA INCIDÊNCIA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

1. Considerações gerais

2. A trajetória do dever-ser até o ser da conduta

Capítulo I

SOBRE A NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA, GERAL E ABSTRATA

1. Texto e contexto

2. Enunciados prescritivos e normas jurídicas

3. A estrutura lógica das normas jurídicas: o antecedente

4. O operador deôntico

5. O consequente normativo

6. Normas primárias e secundárias

7. Normas gerais e individuais, abstratas e concretas

8. Regras de conduta e regras de estrutura

9. As chamadas “sanções extrajudiciais” são também normas primárias

10. Norma jurídica e sistema

11. Classificação dos sistemas

12. Direito positivo: ordenamento ou sistema?

13. Sistema jurídico — dois corpos de linguagem

14. A prescritividade constitutiva do direito

14.1. A prescritividade do direito no Preâmbulo da Constituição

14.2. O perfil do Preâmbulo no direito positivo brasileiro

14.3. Retórica e Preâmbulo

14.4. Preâmbulo, ementa e Exposição de Motivos

14.5. Súmula dominante e súmula vinculante

14.6. O Preâmbulo como feixe de marcas da enunciação, meio eficaz de acesso ao quadro axiológico que presidiu a edição do Texto Constitucional

14.7. Comandos de sobrenível — prescrições sobre prescrições

15. Validade como relação de pertinência da norma com o sistema

16. Vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social

17. Semiótica e textos jurídico-positivos — a interpretação do direito

17.1. A unicidade do texto jurídico-positivo e os quatro subsistemas: a) conjunto de enunciados, tomados no plano da expressão; b) conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos; c) o domínio articulado de significações normativas; e d) a forma superior do siste-

ma normativo

17.2. O plano S1: o sistema da literalidade textual, suporte físico das significações jurídicas

17.3. O plano S2: o conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos

17.4. O plano S3: o conjunto articulado das significações normativas — o sistema de normas jurídicas stricto sensu

17.5. O plano S4: organização das normas construídas no nível S3 — os vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas

17.6. O processo de construção normativa e as determinações específicas impostas pelo sistema

17.7. O trânsito entre os subdomínios S1, S2, S3 e S4

para a integração do sistema

18. A interpretação do direito e os limites da interdisciplinaridade

19. O núcleo semântico da norma jurídica tributária

20. Regra-matriz de incidência tributária

Capítulo II

SOBRE O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO

1. Enunciados e objetos da experiência — fato como enunciado protocolar — a constituição jurídica do fato

2. Percepção do objeto e categorias semióticas

3. Os enunciados conotativos e a construção dos fatos jurídicos

4. Erro de fato e erro de direito

5. A importância da teoria das provas para o reconhecimento dos fatos jurídicos

6. Realidade jurídica e realidade social

7. Realidades sociais intrassistêmicas e a teoria autopoiética do direito

8. A impossibilidade de traduções perfeitas entre os idiomas da mesma família e a conversação que entre eles se estabelece, segundo a concepção de Vilém Flusser

9. Delimitação do conteúdo de “fato puro”, “fato contábil” e “fato jurídico”

9.1. Conclusão sobre o caráter exclusivamente jurídico do chamado “fato gerador”

10. A subsunção do fato jurídico tributário e seus efeitos normativos

11. O núcleo factual e as especificações de espaço e de tempo

12. As expressões utilizadas para nomear o fato jurídico tributário

13. Fatos jurídicos tributários simples e complexos

14. Fatos tributários instantâneos, continuados e “complexivos”

15. O elemento material do fato jurídico-tributário

16. Os elementos temporal e espacial, na configuração do fato

Capítulo III

SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

1. Causalidade física e imputação deôntica

2. As relações jurídicas são enunciados fácticos

3. O cunho relacional dos enunciados

4. O operador deôntico-jurídico identificando o enunciado relacional

5. Os elementos do fato relacional

6. Aspectos lógico-semânticos do fato relacional

7. A relação jurídica tributária

8. Os sujeitos da relação jurídica tributária — sujeito ativo

9. Os sujeitos da relação jurídica tributária — sujeito passivo

10. Sujeito passivo e capacidade tributária passiva

11. A solidariedade passiva na relação tributária

12. Responsabilidade tributária

13. Responsabilidade tributária e substituição

14. Relações tributárias obrigacionais e não obrigacionais

15. O elemento quantitativo das obrigações tributárias — base de cálculo

15.1. A base calculada como uma das unidades factuais que integram o complexo relacional do consequente, na individualidade da norma concreta

15.2. A base calculada como perspectiva dimensível do fato jurídico tributário. A necessária identidade entre o fato jurídico da base de cálculo (Fbc) e o fato jurídico tributário (Fjt)

15.3. Os cuidados especiais que o desenho da base de cálculo requer, por decorrência da posição preeminente que lhe atribuem a jurisprudência e a doutrina brasileira

15.4. O outro fator que integra o critério quantitativo: a alíquota

16. O marco temporal do nascimento das relações jurídicas tributárias

17. Como as relações jurídicas tributárias são produzidas, transformadas e extintas

18. A compostura lógica da obrigação e o quadro possível das providências extintivas

18.1. Pagamento

18.2. Compensação

18.3. Transação

18.4. Remissão

18.5. Decadência

18.6. Prescrição

18.7. Conversão de depósito em renda

18.8. O pagamento antecipado e a homologação do lançamento

18.9. A consignação em pagamento

18.10. A decisão administrativa irreformável

18.11. A decisão judicial passada em julgado

18.12. A dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei

Capítulo IV

SOBRE A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA QUE DOCUMENTA A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

1. Imprescindibilidade

2. O revestimento da linguagem prescritiva e as duas modalidades que o sistema prevê

3. Os sujeitos credenciados a emitir a norma individual e concreta

4. Lançamento tributário — o problema semântico

5. Demarcação conceptual do vocábulo “lançamento”

6. Lançamento tributário: norma, procedimento e acto

7. O velho problema da natureza declaratória ou constitutiva do lançamento tributário

8. Sobre o conteúdo do ato de lançamento

9. Os atributos do ato jurídico administrativo de lançamento

10. Lançamento provisório e definitivo

11. Lançamento e auto de infração

12. Do erro de fato e do erro de direito no lançamento tributário

13. A norma jurídico-tributária, individual e concreta, produzida pelo sujeito passivo

14. A linguagem produtora da norma individual e o momento em que ela ingressa no sistema positivo

Bibliografia

PREFÁCIO À 9ª EDIÇÃO

Aqui está a 9ª edição dos Fundamentos, que expressa meu integral comprometimento com o “constructivismo lógico--semântico”, hoje difundido pelo Brasil, e fora dele, com os encantos de sua surpreendente eficácia. Continuo convencido de que sem plataforma metodológica — e metodologia é parte da Filosofia — o conhecimento se desorganiza e se dispersa, afastando-se do objeto de cujo relato crítico a ciência se ocupa. O aprofundamento cognoscitivo requer, com teimosa insistência, a presença da Teoria Geral e da Filosofia como condições de sua possibilidade.

A mensagem do livro prossegue intacta. Inseri apenas algumas observações que o enriquecem e promovi a atualização bibliográfica. Somente isso. Afinal de contas, ao desprender-se do autor, o texto adquire vida própria a ponto de tornar-se resistente a iniciativas de novas configurações. Preserva-se, assim, o valor histórico da obra.

São Paulo, 1º de fevereiro de 2011.

Paulo de Barros Carvalho

PREFÁCIO À 6ª EDIÇÃO

Eis a 6ª edição dos Fundamentos, com pequenas correções e a inserção de ideias e teorias que não poderiam deixar de marcar sua presença numa obra que vem cumprindo relevante papel na difusão do “giro-linguístico” aplicado ao Direito. Além de proposições de ajuste no campo da decadência e do lançamento, temas sempre abertos às mais sensíveis mutações da experiência, a proposta epistemológica da trilogia “norma, procedimento e ato” teria, certamente, de ocupar significativo espaço na trajetória discursiva deste livro.

Diria eu, numa avaliação possivelmente suspeita, que o escrito já atingiu status de maturidade. As traduções em língua espanhola (duas) e italiana, expondo o esquema noético do trabalho a padrões elevados de exigência crítica, serviram também para outorgar-lhe consistência e estabilidade, atributos que se fortalecem com a inclusão daquelas três categorias harmonizadas pelo Professor Gregório Robles.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2008.

Paulo de Barros Carvalho

Titular de Direito Tributário da PUCSP e da USP

PREFÁCIO À 4ª EDIÇÃO

O ambiente dialógico da academia e a atividade profissional desenvolvida em ritmo acelerado, se bem conjugados, determinam uma instabilidade saudável, que incita o pensamento e provoca o espírito no sentido de empreender novas iniciativas, sejam elas de mera revisão ou mesmo de acréscimo ao material já composto. A obra científica é, portanto, um trabalho in fieri, como acentuei no prólogo à 2ª edição deste livro, principalmente quando o texto é iterativamente submetido à discussão intensa nos cursos de mestrado e doutorado, em duas das mais significativas instituições de ensino jurídico do País. Surgem dúvidas bem estruturadas, indagações sutis e estímulos intelectuais que o ambiente universitário costuma oferecer com naturalidade e vigor. Ao mesmo tempo, a experiência vivida no plano prático da aplicação, com todas as oscilações inerentes à trepidante vida social, é outra fonte inesgotável de instigações para que alteremos o escrito, sob o pretexto de aperfeiçoá-lo.

Desta vez, faço a inserção de dois assuntos indispensáveis: algumas palavras sobre a distinção entre ordenamento e sistema e a apresentação do plano S4, como instância hermenêutica da mais elevada projeção, espaço onde se demoram as articulações das unidades normativas, na forma superior de sistema. É nesse intervalo do percurso gerador de sentido que o sujeito da interpretação monta as associações horizontais (relações de coordenação) e as verticais (relações de subordinação), organizando e sistematizando o conjunto que aparecera, até então, como simples domínio de normas.

Tenho recebido, com muito apreço, críticas e sugestões a respeito da obra, algumas delas da Itália, da Espanha e de países latino-americanos, em função das traduções feitas nos respectivos idiomas. E continuo aguardando, não com a mesma ansiedade dos primeiros tempos, mas ainda vivamente curioso, que algum leitor mais renitente descubra aquele fato jurídico sem linguagem a que me referi no lançamento do livro...

São Paulo, 12 de junho de 2006.

Paulo de Barros Carvalho

PREFÁCIO À 3ª EDIÇÃO

Esta é a 3ª edição do Direito tributário — fundamentos jurídicos da incidência, relida e repensada com a experiência da 2ª edição em língua espanhola e da 1ª em língua italiana. Vem acrescida do reforço retórico de argumentos de Umberto Eco, em três passagens importantes da sequência expositiva, citações que já deveriam ter constado do texto desde sua aparição original. Além disso, foram inseridos dois diagramas que espero facilitem o acesso e propiciem melhor compreensão. No mais, houve apenas a correção gráfica de falhas que minuciosas leituras do livro foram levantando. Sua identidade, porém, está inteiramente preservada.

Permaneço atento às questões propostas pelos leitores, na expectativa de manter o instigante diálogo instaurado com o lançamento da obra.

Paulo de Barros Carvalho

PREFÁCIO À 2ª EDIÇÃO

Agradável surpresa foi a rapidez com que se esgotaram os volumes da primeira edição deste livro, montado sobre minha tese para obter a titularidade em Direito Tributário, na Faculdade do Largo de São Francisco (USP). Em apenas sessenta dias, recebi a notícia de que remanesciam poucos exemplares, devendo pensar na 2a edição. E, quase ao mesmo tempo, honrosos convites para que a obra fosse traduzida para dois outros idiomas, a fim de ser editada na Itália e na Espanha.

Pondo entre parênteses os eventuais méritos que o livro possa ter, percebo que a demanda da comunidade jurídica reflete, antes de tudo, a avidez pela busca de outras formas expressivas do pensamento científico, favorecendo uma visão mais ampla e penetrante do Direito Tributário, além de certo cansaço para com o modo repetitivo com que a doutrina tradicional vem tratando a matéria.

Entrevejo a atividade do cientista do direito como um trabalho in fieri, daquele que procura, sofregamente, estímulos de meditação para elaborá-los em sua mente e, logo a seguir, projetá-los no setor da praxis que mais de perto lhe interesse. E o domínio apto para receber essas digressões do espírito, em qualquer porção do saber humano, tem sido e será, sempre, o da Filosofia. Se tomarmos uma singela questão sobre aplicabilidade de leis tributárias, veremos que a solidez e consistência de seus fundamentos estarão plantadas naquela atividade intelectual que leva o ser humano à consciência das raízes de sua racionalidade, tornando-o mais criativo e capacitando-o a voltar ao plano empírico de seu objeto com propostas sugestivas e coerentes.

Permaneço na expectativa de que a 2a edição deste livro continue a despertar a mesma curiosidade que vem suscitando entre os estudiosos, mas aguardo que, sobre ele, exerça-se uma crítica severa, possibilitando-me acrescê-lo e aperfeiçoá-lo.

A título de salutar e respeitoso desafio científico, espero com vivo interesse que alguém, em qualquer dos múltiplos segmentos dogmáticos do direito, aponte-me apenas um fato jurídico sem linguagem, o que serviria para comprovar a possibilidade de incidência jurídica sem os expedientes humanos da aplicação. Até esse momento, continuarei operando com as categorias do direito no pressuposto de que elas não podem existir sem a linguagem competente que a ordem positiva prescreve.

Faz. Santo Antônio de Palmares (SP), 7 de janeiro de 1999.

Paulo de Barros Carvalho

PALAVRAS INTRODUTÓRIAS

O espírito humano sempre aspira por encontrar nas manifestações comunicacionais certa porção de coerência em relação ao mundo circundante, que lhe permita voltar ao factum da comunicação com recursos adequados ao entendimento da mensagem. Trata-se de impulso natural que o homem não pode controlar, esquivando-se, desse modo, de um estado de perplexidade que lhe traz, imediatamente, profundo sentimento de insegurança. Uma frase solta, uma ordem estabelecida ao léu, uma pergunta formulada à margem do assunto em pauta despertam a inquietação do interlocutor, que se apressa por revelar seu estado aflitivo, ao utilizar a linguagem na função interrogativa. Por sem dúvida que tal desnexo entre texto e contexto representa um ruído, pois dificulta ou retarda a devida recepção da mensagem.

Se isso tumultua a comunicação quando se trata da linguagem natural ou ordinária, por certo que trará sérios danos à mensagem científica, que pretende compor-se de tal forma que possa ostentar força suficiente para descrever seu objeto. Decididamente, a não identificação do elo que prende o enunciado científico ao sistema de que faz parte aparecerá como sério transtorno no desenvolvimento do discurso, truncando o fluxo do pensamento e retirando, com isso, a potencialidade que a linguagem há de ter para cumprir sua proposta cognoscente.

Com essas palavras iniciais, quero justificar a presença, neste trabalho, de uma série de menções a uma dada concepção do fenômeno jurídico, imprescindível à compreensão de proposições que serão produzidas acerca do direito tributário brasileiro, como pano de fundo, tela de confronto ou, o que me parece mais correto, sistema de referência. Sim, porque a ideia de sistema de referência toma posição dominadora em todo o conhecimento humano. Sem sistema de referência, o conhecimento é desconhecimento, como ensina Goffredo Telles Júnior¹.

A propósito, apontando para o sistema de referência como condição do próprio conhecimento, essa grande figura das letras jurídicas brasileiras serve-se do exemplo extremamente sugestivo de Einstein, imaginando um trem muito comprido (5.400.000 km), a caminhar em velocidade constante e movimento retilíneo e uniforme (240.000 km/s), que tivesse uma lâmpada bem no centro e duas portas, uma dianteira e outra traseira, que se abririam, automaticamente, assim que os raios de luz emitidos pela lâmpada as atingissem. Einstein demonstrou, com operações aritméticas bem simples, que um viajante desse trem, vendo acender-se a lâmpada, veria também, nove segundos depois, as duas portas se abrirem simultaneamente.

Para um lavrador que estivesse no campo, a certa distância do trem, ainda que percebesse o acendimento da lâmpada no mesmo instante em que o viajante, cinco segundos após, veria a porta traseira abrir-se e somente quarenta e cinco segundos depois teria visto a abertura da porta dianteira. Passemos a palavra para o Prof. Goffredo:

“Que acontecera? Einstein observou que os fatos presenciados pelo viajante e pelo lavrador foram rigorosamente os mesmos. Mas, disse Einstein, o lavrador não estava dentro do trem e, portanto, o seu sistema de referência não era o sistema de referência do viajante.

(...)

Com essa demonstração, Einstein revelou que o acontecimento da abertura das portas, que é um só acontecimento, compreende:

1. Abertura da porta traseira, cinco segundos após o acendimento da lâmpada.

2. Abertura simultânea das portas, nove segundos após o acendimento da lâmpada.

3. Abertura da porta dianteira, quarenta e cinco segundos após o acendimento da lâmpada.

A abertura simultânea das portas era um fato real, objetivo, inconteste, para o viajante do trem. Mas essas portas, cujas aberturas foram simultâneas, não se abriram simultaneamente, para o lavrador: entre a abertura da primeira porta e a abertura da segunda, mediaram 40 segundos (45 – 5 = 40).

(...)

A isto se reduz, portanto, a simultaneidade e o sucedimento! O que é simultâneo é sucessivo, e o que é sucessivo é simultâneo. Os mesmos fatos são simultâneos e sucessivos. E o tempo entre fatos sucessivos não é um tempo certo, determinado, fixo. Uma hora de tempo é qualquer tempo: tudo depende do sistema de referência com que a hora de tempo se relaciona”. (Os grifos são do texto do autor citado.)

Quando se afirma algo como verdadeiro, portanto, faz-se mister que indiquemos o modelo dentro do qual a proposição se aloja, visto que será diferente a resposta dada, em função das premissas que desencadeiam o raciocínio. Nesse sentido, o Prof. Miguel Reale oferece outra lembrança altamente elucidativa:

“A Geometria euclidiana, por exemplo, baseia-se no postulado de que ‘por um ponto tomado fora de uma reta, pode-se fazer passar uma paralela a essa reta e só uma’.

(...)

Ora, as Geometrias não euclidianas não são menos Geometrias do que a que começamos a estudar no ginásio, embora não admitam o postulado acima enunciado, preferindo afirmar, como Riemann, que ‘por um ponto tomado fora de uma reta não se pode fazer passar nenhuma paralela a essa reta’, ou então, como Lobatchewsky: ‘Por um ponto tomado fora de uma reta, pode-se fazer passar uma infinidade de paralelas a esta reta’. Trata-se, por conseguinte, de Geometrias igualmente rigorosas, cada qual no sistema de suas referências”².

Para isolar o direito, farei um primeiro corte no continuum heterogêneo a que alude Rickert³, como a realidade que recobre todo o espaço da vida social, provocando o aparecimento do descontinuum homogêneo, onde se demoram as entidades e as relações jurídicas, bem como o tecido de saber científico que as tem por objeto, admitindo-se, desde logo, que a ciência integra a experiência, dela participando com forte intensidade.

Sendo assim, o direito posto, enquanto conjunto de prescrições jurídicas, num determinado espaço territorial e num preciso intervalo de tempo, será tomado como objeto da cultura, criado pelo homem para organizar os comportamentos intersubjetivos, canalizando-os em direção aos valores que a sociedade quer ver realizados. E recebo a locução “objeto cultural” como designativa daqueles bens derivados e complexos, que ostentam uma forma de integração do ser e do dever-ser. Nessa concepção, o bem da cultura será visto sempre na sua dualidade existencial: suporte e significado (valor), de tal modo que este último penetre o primeiro, sem que um se reduza ao outro, mantendo-se aquela relação de implicação e polaridade a que se refere Miguel Reale.

Paralelamente, verifica-se que esse bem cultural se manifesta em linguagem, com função prescritiva, ao passo que a Ciência que o descreve também aparecerá como discurso linguístico, mas em função descritiva ou teorética. Linguagem-objeto ali; metalinguagem descritiva aqui.

Ao mesmo tempo, acolhendo tais premissas, teremos de reconhecer também seus corolários imediatos: quanto ao direito ser um objeto cultural, verificar nele a presença necessária de valores; e quanto a manifestar-se em linguagem, adotar método que possa convenientemente explorá-la.

Será bom acentuar que lidarei com a linguagem tomando-a segundo o princípio da autorreferência do discurso, na linha das teorias retóricas, e não na acepção das teorias ontológicas, pelas quais a linguagem humana “constituiria um meio de expressar a realidade objetiva, coisas (res, substantia) e entidades equivalentes”, como expõe João Maurício Adeodato⁴. A adoção desse princípio filosófico implica ver a linguagem como não tendo outro fundamento além de si própria, não havendo elementos externos à linguagem (fatos, objetos, coisas, relações) que possam garantir sua consistência e legitimá-la. Às teorias que avançam na primeira direção, o autor pernambucano denomina ontológicas, sendo retóricas as que seguem o segundo critério.

Será apoiado em tais pressupostos, isto é, estar o direito no mundo dos bens culturais e manifestar-se como linguagem, que farei outro corte metodológico, tentando reduzir ainda mais as complexidades do objeto. E a incisão vai operar no sentido de isolar a fenomenologia da incidência tributária, percorrendo sua trajetória para lograr surpreendê-la. Dito de outro modo, partirei, em esforço analítico, da decomposição lógico-semântica do fenômeno da incidência da regra tributária, querendo saber como se dá a percussão da norma, juridicizando o acontecimento do mundo da experiência social e fazendo propagar efeitos peculiares na disciplina das condutas interpessoais.

Estou convicto de que o hábito de certas reflexões filosóficas e o apelo frequente às categorias da Teoria Geral do Direito, longe de dificultar o acesso ao objeto da investigação, aparecem como condições mesmas do aprofundamento cognoscitivo. A propósito, parece-me útil distinguir aqui “Filosofia do Direito” de “Filosofia no Direito”, como tem feito Tercio Sampaio Ferraz Junior. A primeira locução, utilizada para significar o conjunto de reflexões acerca do jurídico, corpo de ponderações de quem olha, de cima e por fora, textos de direito positivo historicamente dados, compondo proposições crítico-avaliativas. A segunda, como o emprego de categorias que se prestam às meditações filosóficas, todavia inseridas nos textos da Dogmática, isto é, vindas por dentro, penetrando as construções mesmas da Ciência. São enunciados extrajurídicos, não necesariamente filosóficos, linguísticos ou não, mas que potencializam o trabalho do cientista do direito em sentido estrito, na medida em que são introduzidos no discurso para aumentar sua capacidade cognoscente, ao provocar novos meios de aproximação com o objeto que se pretende conhecer.

Não há nessa nota qualquer espírito emulativo, para apontar esta ou aquela proposta metodológica como a melhor: podem conviver, ambas, harmonicamente, outorgando maior rendimento ao trabalho expositivo.

O exemplo sempre foi expediente fundamental para iluminar o conhecimento. Nesse sentido, o estudo das “fontes do direito” ficou engrandecido com as categorias linguísticas de enunciação, enunciação-enunciada, enunciado e enunciado-enunciado. Da mesma forma, os elementos pragmáticos relato e cometimento, empregados para a especulação teórica sobre a norma jurídica, fortaleceram a mensagem cognoscitiva, propiciando condições mais cômodas para a compreensão das unidades normativas.

Construções desse tipo estimulam o emprego da “Filosofia no Direito”, empregada ao longo de todo o trabalho exegético presente nesta obra, tendo em vista expandir o conhecimento e dar mais consistência ao saber jurídico.

E aproveito o ensejo para lembrar a lição de Pontes de Miranda, segundo a qual não há diferença entre a teoria e a prática, mas aquilo que existe é o conhecimento do objeto: ou se conhece o objeto ou não se conhece o objeto. No mesmo sentido, porém tomando o direito como tema, transporto para cá o parecer sempre rigoroso de Lourival Vilanova⁵, para quem o jurista é o ponto de intersecção entre a teoria e a prática, entre a ciência e a experiência. E é nessa linha de pensamento, reprovando a dualidade entre teoria e prática, que Ricardo Guibourg⁶ argumenta: “Una buena teoría, en efecto, debe servir para mejor interpretar la realidad y para guiar más eficazmente la práctica hacia los objetivos que ésta se haya fijado. Una buena práctica, a su vez, es capaz de examinar sus resultados para promover la revisión de la teoría, de tal suerte que ambos polos del conocimiento se auxilien recíprocamente para el avance conjunto”.

Isso só é possível, contudo, mediante uma camada linguística intermediária que sirva como ligação entre a teoria e a prática, fazendo as vezes daquele ponto de intersecção a que se refere Lourival Vilanova. Não obstante as linguagens da teoria e da prática sejam indissociáveis e imprescindíveis ao conhecimento, este só se realiza plenamente mediante a existência de uma terceira linguagem: a da experiência. É por meio da experiência que teoria e prática se interligam e se relacionam, conforme se observa na representação gráfica abaixo:

Relação das Linguagens

Teórica/Prática

Em símbolos formais, temos (Lt ∩ Lp) → Le. Interpretando-se: Lt é a linguagem teórica; ∩ é o símbolo da intersecção de classes; Lp é a linguagem da prática; → é o sinal da implicação; Le representa a linguagem da experiência.

O trabalho está dividido em quatro capítulos: I — sobre a norma jurídica tributária, geral e abstrata; II — sobre o fato jurídico tributário; III — sobre a relação jurídica tributária; e, finalmente, IV — sobre a norma individual e concreta, posta como produto de ato linguístico que documenta a incidência jurídico-tributária.

Subjacentes à progressão das ideias apresentadas estarão sempre dois postulados, para os quais convoco a atenção dos leitores: i) o do descabimento da distinção entre incidência jurídica e atividade de aplicação do direito e ii) o da diferença básica entre evento e fato, se bem que, numa pesquisa mais aturada, venhamos a perceber que o segundo (ii) pode ser reduzido ao primeiro (i).

Para atender à circunstância de que o direito se apresenta, invariavelmente, como fenômeno de linguagem, todo o percurso estará orientado pelas categorias semióticas, procurando pesquisar as construções jurídico-prescritivas pelos ângulos da sintaxe, da semântica e da pragmática.

1 Direito quântico, p. 289.

2 Miguel Reale, Introdução à filosofia, p. 7.

3 Ciencia cultural y ciencia natural, p. 28.

4 Ihering e o direito no Brasil, p. 85.

5 Fundamentos do Estado de Direito. RDP 43/44, p. 21.

6 El fenómeno normativo, p. 28.

PREÂMBULO

O FENÔMENO DA INCIDÊNCIA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Quando se fala em incidência jurídico-tributária estamos pressupondo a linguagem do direito positivo projetando-se sobre o campo material das condutas intersubjetivas, para organizá-las deonticamente. Nenhuma diferença há entre a percussão de uma regra jurídica qualquer e a incidência da norma tributária, uma vez que operamos com a premissa da homogeneidade lógica das unidades do sistema, consoante a qual todas as regras teriam idêntica esquematização formal, quer dizer, em todas as unidades do sistema encontraremos a descrição de um fato “F” que, ocorrido no plano da realidade físico-social, fará nascer uma relação jurídica (S’ R S”) entre dois sujeitos de direito, modalizada com um dos operadores deônticos: obrigatório, proibido ou permitido (O, V ou P). Este princípio vigora ao lado daquel’outro da heterogeneidade semântica, pelo que os conteúdos de significação das unidades normativas seriam necessariamente diversos, a fim de que o conjunto pudesse cobrir os múltiplos setores da vida social.

A função pragmática que convém à linguagem do direito é a prescritiva de condutas, pois seu objetivo é justamente alterar os comportamentos nas relações intersubjetivas, orientando-os em direção aos valores que a sociedade pretende implantar. É nesse sentido que Lourival Vilanova adverte: “Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do direito”¹. De fato, é possível modificar-se o comportamento social por intermédio da linguagem utilizada em outras funções, todavia o modo apropriado é o da função prescritiva de condutas, que serve bem às ordens e aos comandos interpessoais. E é desse modo que atua o direito, vertendo-se sobre as condutas intersubjetivas, já que as intrassubjetivas refogem de seu campo de abrangência, sotopondo-se aos preceitos da moral, da religião etc. Convém esclarecer, entretanto, que o aludir-se a “alterar a conduta” não significa uma intervenção efetiva, concreta, de tal modo que a linguagem do dever-ser mexesse materialmente no seu alvo, o ser da conduta. Opero sobre a premissa de que não se transita, livremente, sem solução de continuidade, do dever-ser para o mundo do ser. Aquilo que se pretende comunicar com a expressão “altera a conduta” é a formação de um crescente estímulo para que os comportamentos sejam modificados. E o direito, com seu aparato coativo, sempre representou u’a motivação muito forte para se obter a transformação dos comportamentos sociais.

Mantendo-se no mesmo estilo lógico, as unidades normativas descrevem ocorrências, colhidas no ambiente social, e atrelam ao acontecimento efetivo desses eventos o nascimento de uma relação jurídica entre dois ou mais sujeitos de direito. Na instância normativa, tratando-se de regras gerais e abstratas, temos a previsão hipotética implicando a prescrição de um vinculum juris; no plano da realidade, um enunciado factual que se subsume à classe da hipótese e o surgimento de um liame com a especificação das pessoas e da conduta regulada, bem como do objeto dessa conduta. No caso de normas individuais e concretas, o juízo mantém-se condicional e também hipotético, a despeito de o antecedente estar apontando para um acontecimento que já se consumara no tempo. “Hipotético”, aqui, não quer significar que o sucesso relatado no enunciado-descritor ainda não aconteceu, mantendo-se no campo do possível, mas comparece como modalidade de relação, correspondendo às categorias de causalidade e dependência, para usar o léxico kantiano. Por isso, guardam a estrutura de juízo hipotético tanto a norma geral e abstrata como a individual e concreta.

Percebe-se que a chamada “incidência jurídica” se reduz, pelo prisma lógico, a duas operações formais: a primeira, de subsunção ou de inclusão de classes, em que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; outra, a segunda, de implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et nunc, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois ou mais sujeitos de direito. Formalizando a linguagem, representaríamos assim: (F ∈ Hn) → Rj, podendo interpretar-se como: “se o fato F pertence ao conjunto da hipótese normativa (Hn), então deve ser a consequência também prevista na norma (Rj)”.

Agora, é importante dizer que não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria. Numa visão antropocêntrica, requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito, extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas ou individuais e concretas e, com isso, imprimindo positividade ao sistema, quer dizer, impulsionando-o das normas superiores às regras de inferior hierarquia, até atingir o nível máximo de motivação das consciências e, dessa forma, tentando mexer na direção axiológica do comportamento intersubjetivo: quando a norma terminal fere a conduta, então o direito se realiza, cumprindo seu objetivo primordial, qual seja, regular os procedimentos interpessoais, para que se torne possível a vida em sociedade, já que a função do direito é realizar-se, não podendo ser direito o que não é realizável, como já denunciara Ihering². E essa participação humana no processo de positivação normativa se faz também com a linguagem, que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos normativos sempre com a mesma compostura formal: um antecedente de cunho descritivo e um consequente de teor prescritivo. Esta também é a lembrança de Gabriel Ivo: “Em todos os momentos a presença humana é imprescindível. No ato de vontade de aplicação; o intérprete autêntico no sentido kelseniano. E no ato de conhecimento, de designação do sentido dos textos normativos, ou seja, na construção das normas jurídicas; o intérprete não autêntico de Kelsen”³.

Firmados nessas meditações podemos notar, com hialina clareza, que a incidência não se dá “automática e infalivelmente” com o acontecimento do fato jurídico tributário, como afirmou de modo enfático Alfredo Augusto Becker. Com o mero evento, sem que adquira expressão em linguagem competente, transformando-se em fato, não há que se falar em fenômeno da incidência jurídica. A percussão da norma pressupõe relato em linguagem própria: é a linguagem do direito constituindo a realidade jurídica.

Detenhamo-nos aqui, neste ponto, para refletir sobre o enunciado mediante o qual ali onde houver direito haverá sempre normas jurídicas, e onde houver normas jurídicas haverá, certamente, uma linguagem que lhes sirva de veículo de expressão. Pois bem, para que haja o fato jurídico e a relação entre sujeitos de direito que dele, fato, se irradia, necessária se faz também a existência de uma linguagem: linguagem que relate o evento acontecido no mundo da experiência e linguagem que relate o vínculo jurídico que se instala entre duas ou mais pessoas. E o corolário de admitirmos esses pressupostos é de suma gravidade, porquanto, se ocorrerem alterações na circunstância social, descritas no antecedente de regra jurídica como ensejadoras de efeitos de direito, mas que por qualquer razão não vierem a encontrar a forma própria de linguagem, não serão consideradas fatos jurídicos e, por conseguinte, não propagarão direitos e deveres correlatos.

Ainda que o asserto não chegue às raias do absoluto, podemos tomar como pressuposto que a realidade, e, dentro dela, a realidade social, é constituída pela linguagem (linguagem social, digamos). A frase é forte. Há porções do nosso meio-envolvente que não seriam formadas especificamente pela linguagem, permanecendo no campo das meras sensações. Tendo em vista, porém, que são intervalos pequenos e em obséquio à uniformidade da proposta epistemológica, creio que podem ser relegados a segundo plano, pois as sensações que não logram objetivar-se no âmbito das interações sociais, acabam por dissolver-se no fluxo temporal da consciência.

Digamos, então, que sobre essa linguagem incide a linguagem prescritiva do direito positivo, juridicizando fatos e condutas, valoradas com o sinal positivo da licitude e negativo da ilicitude. A partir daí, aparece o direito como sobrelinguagem, ou linguagem de sobrenível, cortando a realidade social com a incisão profunda da juridicidade. Ora, como toda a linguagem é redutora do mundo sobre o qual incide, a sobrelinguagem do direito positivo vem separar, no domínio do real-social, o setor juridicizado do setor não juridicizado. Vem desenhar, enfim, o território da facticidade jurídica. Assim como um evento qualquer, para tornar-se fato, exige relato em linguagem competente, qualquer acontecimento ou mesmo qualquer fato social que pretenda ingressar no reino da facticidade jurídica precisa revestir-se da linguagem própria que o direito impõe. Não é suficiente que ocorra um homicídio. Mister se faz que possamos contá-lo em linguagem jurídica, isto é, que venhamos a descrevê-lo consoante as provas em direito admitidas. Se não pudermos fazê-lo, por mais evidente que tenha sido o acontecimento, não desencadeará os efeitos jurídicos a ele atribuídos. E, nessa linha de pensamento, sendo suficiente para o reconhecimento jurídico a linguagem que certifica o evento, pode dar-se, também, que não tenha acontecido o crime, isto é, em termos de verdade material, não tenha ocorrido. Todavia, se as provas requeridas o indicarem, para o direito estará constituído.

Em resumo, no fenômeno da atuação do direito, defrontamo-nos com três dimensões de linguagem: a) o domínio da linguagem do direito positivo; b) o plano da linguagem da realidade social; e c) a plataforma da linguagem da facticidade jurídica. Da projeção da linguagem do direito positivo sobre o plano da realidade social, surge o domínio da facticidade jurídica. Em símbolos formais (Ldp ∩ Lrs) → Lfj . Interpretando-se: a linguagem do direito positivo (Ldp) incidindo sobre (∩ — símbolo da intersecção de classes) a linguagem da realidade social (Lrs) produz (→ símbolo da implicação) a linguagem da facticidade jurídica (Lfj).

Fácil verificar, também, que a região da facticidade jurídica está contida, ao mesmo tempo, na linguagem do direito positivo e na linguagem da realidade social, como zona de intersecção, área de cruzamento, onde se encontram e se cortam aquelas duas camadas linguísticas.

2. A TRAJETÓRIA DO DEVER-SER ATÉ O SER DA CONDUTA

Ao captar a mensagem normativa, o destinatário da norma terá, em sua mente, uma representação: se ocorrer o fato F, no plano da realidade tangível, deve-ser a conduta C, do sujeito S’’ perante o sujeito S’. O “dever-ser” encerra aí seu percurso, porque diante dessa representação o destinatário vai orientar-se de acordo com as determinações de sua vontade, que poderá manifestar-se tanto no sentido da conduta prescrita, como no de seu descumprimento. Rompe-se o fio do dever-ser e passamos a lidar com as contingências do ser. O vetor que orienta o comportamento do receptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando ele pensa na representação mental provocada pela norma. Por isso que legislar é uma arte. Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar, ao máximo, as estimativas, crenças e sentimentos do destinatário, de tal modo que o faça inclinar-se ao cumprimento da conduta prescrita, pois nesse empenho se resolverá a eficácia social da norma jurídica. É aqui que ingressa a sensibilidade de quem legisla, conhecendo a ideologia e os dados culturais daqueles de quem se espera os procedimentos desejados. É bem verdade que a sanção cumpre papel relevantíssimo, participando como forte instrumento condicionador da vontade, mas é preciso dizer que o próprio tamanho da sanção com que será apenado o infrator é algo também delicado, para ser decidido pelo emissor do comando, além do que, em muitas oportunidades, não basta a ameaça sancionadora, por mais gravosa que seja. Espera-se do legislador, nesses casos, uma grande acuidade, imitindo-se na circunstância de vida do destinatário para movimentar-se entre os valores que lhe são mais caros e preciosos. Sem esse autêntico “dom de legislar”, sem esse cuidado de caráter psicossocial, sem essa habilidade específica, o comando normativo cairá, certamente, em solo estéril, e a regra não atingirá os objetivos ordinatórios que persegue.

No que tange à incidência da norma tributária, tudo se passa do mesmo modo. Publicado o veículo introdutor de enunciados prescritivos (lei, decreto, sentença, ato administrativo etc.), seu destinatário saberá que, uma vez ocorrido o fato F, deverá recolher aos cofres do Poder Público certa importância a título de tributo. Entre os fatores que atuam no sentido de que determine sua vontade pelo cumprimento da conduta está a sanção, que também é norma. Contudo, prevendo que em muitas oportunidades a ameaça sancionatória não surta os efeitos esperados, o legislador sai logo à cata de outros elementos que possam influir na decisão do administrado.

No catálogo dos tributos brasileiros, oscilam os níveis de evasão, e pequenas alterações nos vários setores compositivos da regra-matriz podem modificar substancialmente a curva de observância da obrigação tributária.

A experiência do nosso direito positivo vem apontando, reiteradamente, para o radical descabimento do legislar com produtos prontos e acabados, que funcionam satisfatoriamente em outros países, mas que nada têm que ver com a realidade histórico-social em que vivemos. Quantos tributos foram implantados no Brasil sem as adequadas providências de adaptação! Quantos mecanismos jurídico-fiscais foram simplesmente copiados sem qualquer consulta à sistemática de nossas instituições! Os resultados foram desastrosos e o sistema tributário não logra alcançar as finalidades que se propõe.

Ao falar em reformas substanciais em nosso sistema tributário, que pressupõem alterações constitucionais de vulto, torna-se relevantíssimo sobrepensar essa experiência, analisando-a minuciosamente, para levar em conta de reflexão as ingentes dificuldades que se entrepõem no trecho que separa a norma da conduta desejada pela comunidade.

1 Lourival Vilanova, As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 42.

2 La dogmática jurídica, p. 40-1.

3 Gabriel Ivo, Norma jurídica: produção e controle, São Paulo, Noeses, 2006, p. 60-1.

CAPÍTULO I

SOBRE A NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA, GERAL E ABSTRATA

1. TEXTO E CONTEXTO

Tendo o signo o status lógico de uma relação que se estabelece entre o suporte físico, a significação e o significado, para utilizar a terminologia de E. Husserl, pode dizer-se que toda linguagem, como conjunto sígnico que é, também oferece esses três ângulos de análise, isto é, compõe-se de um substrato material, de natureza física, que lhe sirva de suporte, uma dimensão ideal na representação que se forma na mente dos falantes (plano da significação) e o campo dos significados, vale dizer, dos objetos referidos pelos signos e com os quais mantêm eles relação semântica. Nessa conformação, o texto ocupa o tópico de suporte físico, base material para produzir-se a representação mental na consciência do homem (significação) e, também, termo da relação semântica com os objetos significados. O texto é o ponto de partida para a formação das significações e, ao mesmo tempo, para a referência aos entes significados, perfazendo aquela estrutura triádica ou trilateral que é própria das unidades sígnicas. Nele, texto, as manifestações subjetivas ganham objetividade, tornando-se intersubjetivas. Em qualquer sistema de signos, o esforço de decodificação tomará por base o texto, e o desenvolvimento hermenêutico fixará nessa instância material todo o apoio de suas construções.

Na linguagem escrita, ainda que as palavras possam ser decompostas em semas e sememas, continuam sendo as unidades significativas e se dispõem em sequências que formam as associações sintagmáticas (sintagmas verbais e nominais). As associações paradigmáticas, fluindo num eixo de estruturas ausentes, já pertencem ao domínio do contexto, porque não têm natureza material. Surge logo uma distinção que há de ser feita: texto no sentido estrito e texto em acepção ampla. Stricto sensu, texto se restringe ao plano dos enunciados enquanto suportes de significações, de caráter eminentemente físico, expresso na sequência material do eixo sintagmático. Mas não há texto sem contexto, pois a compreensão da mensagem pressupõe necessariamente uma série de associações que poderíamos referir como linguísticas e extralinguísticas. Neste sentido, aliás, a implicitude é constitutiva do próprio texto. Haverá, portanto, um contexto de linguagem, envolvendo imediatamente o texto, como as associações do eixo paradigmático, e outro, de índole extralinguística, contornando os dois primeiros. Desse modo, podemos mencionar o texto segundo um ponto de vista interno, elegendo como foco temático a organização que faz dele uma totalidade de sentido, operando como objeto de significação no fato comunicacional que se dá entre emissor e receptor da mensagem, e outro corte metodológico que centraliza suas atenções no texto enquanto instrumento da comunicação entre dois sujeitos, tomado, agora, como objeto cultural e, por conseguinte, inserido no processo histórico-social, onde atuam determinadas formações ideológicas. Fala-se, portanto, numa análise interna, recaindo sobre os procedimentos e mecanismos que armam sua estrutura, e numa análise externa, envolvendo a circunstância histórica e sociológica em que o texto foi produzido.

Ora, se tomarmos o texto na sua dimensão estritamente material, que é, aliás, a acepção básica, como aquilo que foi tecido, circunscrevendo nosso interesse ao conjunto dos produtos dos atos de enunciação, o que importa ingressar na esquematização estrutural em que se manifesta, poderemos compreender a razão pela qual os enunciados linguísticos não contêm, em si mesmos, significações. São objetos percebidos pelos nossos órgãos sensoriais que, a partir de tais percepções, ensejam, intrassubjetivamente, as correspondentes significações. São estímulos que desencadeiam em nós produções de sentido. Vê-se, desde agora, que não é correta a proposição segundo a qual, dos enunciados prescritivos do direito positivo, extraímos o conteúdo, sentido e alcance dos comandos jurídicos. Impossível seria retirar conteúdos de significação de entidades meramente físicas. De tais enunciados partimos, isto sim, para a construção das significações, dos sentidos, no processo conhecido como interpretação.

Observando esse mesmo rigor é que nos adverte Umberto Eco: “É mister, porém, estabelecermos aqui uma diferença entre a mensagem como forma significante e a mensagem como sistema de significados. A mensagem como forma significante é a configuração gráfica ou acústica ‘I vitelli dei romani sono belli’, que pode subsistir mesmo se não for recebida, ou se for recebida por um japonês que não conheça o código língua italiana. Ao contrário, a mensagem como sistema de significados é a forma significante que o destinatário, baseado em códigos determinados, preenche de sentido”¹.

Para os efeitos que pretendemos, importa discernir o texto, enquanto instância material, expresso em marcas de tinta sobre o papel ou mediante sons (fonemas), com sua natureza eminentemente física, do plano do conteúdo, do contexto, seja o linguístico, seja o contexto extraidiomático.

O direito, sabemos, é um fenômeno complexo. Uma forma, porém, de estudá-lo sem ter de enfrentar o problema de sua ontologia é isolar as manifestações normativas. Ali onde houver direito, haverá normas jurídicas (Kelsen). A que poderíamos acrescentar: e onde houver normas jurídicas haverá, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestem.

Aprisionando, então, a linguagem prescritiva de um direito positivo historicamente dado, estaremos em condições de iniciar o processo de aproximação com o conjunto das unidades normativas, expressões irredutíveis de manifestação do deôntico. Para esse fim será utilíssima a distinção entre texto e contexto, ou entre texto stricto sensu e texto em sentido amplo.

É preciso explicar, contudo, o significado da locução “unidade irredutível de manifestação do deôntico”. É que os comandos jurídicos, para terem sentido e, portanto, serem devidamente compreendidos pelo destinatário, devem revestir um quantum de estrutura formal. Por certo que ninguém entenderia uma ordem, em todo o seu alcance, apenas com a indicação da conduta desejada: “pague a quantia de x reais”. Adviriam logo algumas perguntas, e, no segmento das respectivas respostas, chegaríamos à fórmula que nos dá o sentido completo. Supondo identificado o sujeito que deve cumprir o comando, perguntaria este: pagar a quem? Quando? Por quê? Ao atender a tais indagações iríamos perfazendo aquele mínimo irredutível que possibilita a mensagem do direito.

Penso que a explicação possa também servir como fator de discernimento entre aquilo que se conhece por meras “ordens”, “prescrições” ou “comandos” e a entidade da “norma jurídica” ou da “regra de direito”, expressões tomadas como sinônimas, em toda a extensão deste trabalho.

Em simbolismo lógico, teríamos: D[ f → (S’ R S”)], que se interpreta assim: deve-ser que, dado o fato F, então se instale a relação jurídica R, entre os sujeitos S’ e S”. Seja qual for a ordem advinda dos enunciados prescritivos, sem esse esquema formal inexistirá possibilidade de sentido deôntico completo.

2. ENUNCIADOS PRESCRITIVOS E NORMAS JURÍDICAS

Ao nos aproximarmos da linguagem do direito posto, em atitude gnosiológica, aceitando o isolamento das normas jurídicas como expediente que imprime uniformidade ao objeto, imperioso se faz um ajuste semântico da maior relevância. De fato, o discurso produzido pelo legislador (em sentido amplo) é, todo ele, redutível a regras jurídicas, cuja composição sintática é absolutamente constante: um juízo condicional, em que se associa uma consequência à realização de um acontecimento fáctico previsto no antecedente. Agora, a implicação é a figura das formações normativas, após a leitura dos enunciados prescritivos. E enfatizo a sequência temporal exatamente para deixar claro que os enunciados prescritivos recebem tratamento formal ao serem acolhidos em nossa mente, que os agrupa e dispõe na conformidade lógica daquela fórmula iterativa que mencionamos. Vê-se que os enunciados prescritivos ingressam na estrutura sintática das normas, na condição de proposição-hipótese (antecedente) e de proposição-tese (consequente). E tudo isso se dá porque firmamos a norma jurídica como unidade mínima e irredutível de significação do deôntico. Quero transmitir, dessa maneira, que reconheço força prescritiva às frases isoladas dos textos positivados. Nada obstante, esse teor prescritivo não basta, ficando na dependência de integrações em unidades normativas, como mínimos deônticos completos. Somente a norma jurídica, tomada em sua integridade constitutiva, terá o condão de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla.

Isso não quer dizer que seja impossível elaborar, a partir da redação de um único artigo de qualquer documento jurídico-positivo, uma norma na plenitude de sua inteireza lógica. Porém, não é frequente que o intérprete venha a fazê-lo. Ao travar contacto com a materialidade física do texto legislado, sabe ele, perfeitamente, que pode ter de percorrer longo caminho, em termos de integração do sistema, de modo que, na maioria dos casos, sairá à busca de outros enunciados, muitas vezes em diplomas bem diferentes daquele que examina, tudo para montar uma única regra do conjunto, obtendo, então, a plena esquematização formal da mensagem positivada.

Em todo caso, acredito ser necessário o esclarecimento e utilíssima a distinção proposta, como meio que facilita a compreensão do direito.

Sacha Calmon Navarro Coelho² vem insistindo nessa tese. Adverte o ilustre jurisconsulto: “Frise-se que a norma — produto do universo legislado — se não confunde com seus veículos, os entes positivos (leis, decretos-leis etc.). Tampouco se confunde com as proposições jurídicas que a ciência do direito produz ao descrever a norma, sob a forma, quase sempre de juízos hipotéticos”. (Os grifos constam do original.)

Emprego aqui a voz “enunciado” como o produto da atividade psicofísica de enunciação. Apresenta-se como um conjunto de fonemas ou de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação³. Outrossim, “oração”, “sentença” e “asserção” podem servir-lhe de equivalentes nominais, mas o vocábulo “proposição” convém seja tomado com a carga semântica de conteúdo significativo que o enunciado, sentença, oração ou asserção exprimem. Há possibilidade de vários enunciados expressarem a mesma proposição, como proposições diferentes corresponderem ao mesmo enunciado⁴.

Os enunciados e suas significações (proposições) estão presentes ali onde houver o fenômeno da comunicação, não se restringindo à linguagem empregada na função declarativa ou teorética, como o pretenderam os neopositivistas lógicos. Kelsen⁵, por exemplo, utilizou restritivamente a palavra “proposição”, para mencionar apenas o conteúdo dos enunciados descritivos da Ciência do Direito. Daí sua distinção entre “norma” (direito positivo) e “proposição” (domínio da Ciência). Muitos filósofos do direito, porém, acompanhando os progressos das modernas teorias linguísticas, abandonaram essa dualidade para referirem-se a “proposições prescritivas” e “proposições descritivas”⁶.

Curioso notar que na conformidade dessas premissas será redundante falarmos em “normas implícitas”, posto que essas entidades estão necessariamente na implicitude dos textos, não podendo haver, por conseguinte, “normas explícitas”. É que, situando-se no plano imaterial das significações, as normas encontram base empírica na literalidade dos enunciados expressos que, em si mesmos, não são normas jurídicas. A introdução das categorias “enunciado”, “proposição” e “norma” torna-se sobremodo útil para encaminhar o raciocínio em questões como essa ou como a de saber se há ou não regras programáticas. Óbvio está que sobre os fundamentos declarados, e levando-se em conta o caráter prescritivo das unidades normativas, o aspecto programático seria das significações dos enunciados e não das regras jurídicas, como também acontece com o elemento axiológico. Diga-se o mesmo da pergunta: o preâmbulo da Constituição faz parte da Lei Fundamental? A resposta é: faz, enquanto plexo de enunciados cujas significações revelam valores, tendências e objetivos devidamente aprovados no mesmo documento de teor prescritivo da Lei Constitucional. Nele, preâmbulo, poderemos recolher importantes enunciados de fundo axiológico, que haverão de penetrar as regras do sistema, no trabalho de construção do sentido das normas do direito posto.

A grande relevância de entrever essa mesma distinção aparece, novamente, quando pretendemos responder à pergunta: existe norma sem sanção? E a resposta é esta: absolutamente, não. Aquilo que há são enunciados prescritivos sem normas sancionatórias que lhes correspondam, porque estas somente se associam a outras normas jurídicas prescritoras de deveres. Caso imaginássemos uma prestação estabelecida em regra sem a respectiva sanção jurídica e teríamos resvalado para o campo de outros sistemas de normas, como o dos preceitos morais, religiosos etc.

Nesta visão, o direito vai aparecer como grande fato comunicacional, sendo a criação normativa confiada aos múltiplos órgãos credenciados pelo sistema. O sujeito produzirá regras apenas à medida que participe, efetivamente, daquele processo, integrando o fato concreto da comunicação jurídica. Sempre que não estiver inserido nesse processo, permanecendo de fora, não atuando, mas simplesmente estudando, descrevendo, conhecendo o direito positivo, formulará, se muito, propostas de normas, hipóteses sobre composição de estruturas normativas. A construção dessas unidades irredutíveis de significação do deôntico-jurídico pressupõe a inserção de enunciados prescritivos na ordenação total, revestindo todos os caracteres formais exigidos pelo sistema, e isso é tarefa privativa dos órgãos, pessoas físicas ou jurídicas, para tanto habilitadas.

3. A ESTRUTURA LÓGICA DAS NORMAS JURÍDICAS: O ANTECEDENTE

Pois bem. Uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função pragmática de prescrever condutas; outra, as normas jurídicas, como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas. É exatamente o que ensina Ricardo Guastini, de modo peremptório: un documento normativo (una fonte del diritto) è un aggregato di enunciati del discorso prescrittivo⁷. J. J. Gomes Canotilho⁸ percorre o mesmo caminho epistemológico, firmado, entre outros, na posição daquele jurista italiano. Todavia, acaba por acolher doutrina que não me parece rigorosa, ao conceber a possibilidade de norma sem base em enunciados prescritivos. Ao citar como exemplo o princípio do procedimento justo (due process), arremata: Este princípio não está enunciado linguisticamente; não tem disposição, mas resulta de várias disposições constitucionais... Ora, se resulta de várias disposições constitucionais, assenta-se não em um enunciado apenas, mas em vários, o que infirma o pensamento do autor português. Sucede que as construções de sentido têm de partir da instância dos enunciados linguísticos, independentemente do número de formulações expressas que venham a servir-lhe de fundamento. Haveria, então, uma forma direta e imediata de produzir normas jurídicas; outra, indireta e mediata, mas sempre tomando como ponto de referência a plataforma textual do direito posto.

Também Eros Grau, distinguindo “texto” de “norma”, afirma que a atividade interpretativa é um processo intelectivo, através do qual, partindo-se de fórmulas linguísticas contidas nos atos normativos (os textos, enunciados, preceitos, disposições), alcançamos a determinação de seu conteúdo normativo⁹. Em outro escrito, retrilhando a mesma ideia, aduz: “è volta al discernimento degli enunciati semantici veicolati dai precetti (enunciati, disposizione, testi). L’interprete libera la norma dal suo involucro (il testo); in questo senso, l’interprete “produce la norma” (grifo do autor)¹⁰. A doutrina do ilustre publicista se aproxima do ponto de vista que expusemos, com a pequena diferença de que tomamos a norma como construção “a partir dos enunciados” e não “contida ou involucrada nos enunciados”. Todavia, a expressão “o intérprete produz a norma” cai como uma luva ao sentido que outorgamos às unidades normativas. Adverte o autor, no entanto, que o intérprete produz a norma na acepção de que, posto o enunciado pela autoridade competente, ele, intérprete, passa a construir a regra de direito. Outra proporção semântica seria a de expedir o próprio enunciado, a contar do qual será edificada a norma, tarefa do órgão indicado pelo sistema.

A derradeira síntese das articulações que se processam entre as duas peças daquele juízo, postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo, pressupõe, desse modo, uma proposição-antecedente, descritiva de possível evento do mundo social, na condição de suposto normativo, implicando uma proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do consequente. A regra assume, portanto, uma feição dual, estando as proposições implicante e implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que legisla. E esse ato de vontade, de quem detém o poder jurídico de criar normas, expressa-se por um “dever-ser” neutro, no sentido de que não aparece modalizado nas formas “proibido”, “permitido” e “obrigatório”. “Se o antecedente, então deve-ser o consequente”. Assim diz toda e qualquer norma jurídico-positiva.

A proposição antecedente funcionará como descritora de um evento de possível ocorrência no campo da experiência social, sem que isso importe submetê-la ao critério de verificação empírica, assumindo os valores “verdadeiro” e “falso”, pois não se trata, absolutamente, de uma proposição cognoscente do real, apenas de proposição tipificadora de um conjunto de eventos. Faz-se oportuno lembrar que o suposto, qualificando normativamente sucessos do mundo real-social, como todos os demais conceitos, é seletor de propriedades, operando como redutor das complexidades dos acontecimentos recolhidos valorativamente. Todos os conceitos, antes de mais nada, são contraconceitos, assim como cada fato será um contrafato e cada significação uma contrassignificação. Apresentam-se como seletores de propriedades, e os antecedentes normativos, conceitos jurídicos que são, elegem aspectos determinados, promovendo cortes no fato bruto tomado como ponto de referência para as consequências normativas. E essa seletividade tem caráter eminentemente axiológico.

O antecedente da norma jurídica assenta no modo ontológico da possibilidade, quer dizer, os eventos da realidade tangível nele recolhidos terão de pertencer ao campo do possível. Se a hipótese fizer a previsão de fato impossível, a consequência, que prescreve uma relação deôntica entre dois ou mais sujeitos, nunca se instalará, não podendo a regra ter eficácia social. Estaria comprometida no lado semântico, tornando-se inoperante para a regulação das condutas intersubjetivas. Tratar-se-ia de um sem-sentido deôntico, ainda que pudesse satisfazer a critérios de organização sintática.

Havendo grande similitude entre as proposições tipificadoras de classes de fatos, como é a hipótese normativa, e aquel’outras cognoscentes do real, seus traços individualizadores não se evidenciam à primeira vista. Uma observação lógica, contudo, pode dar bem a dimensão do antecedente em face de proposições que dele se aproximem: a hipótese, como a norma na sua integralidade, prepõe-se como válida antes mesmo que os fatos ocorram, e permanece como tal ainda que os mesmos eventos (necessariamente possíveis) nunca venham a verificar-se no plano da realidade. Paralelamente, diante de um enunciado declarativo ou teorético, teremos de aguardar o teste empírico para então expedirmos juízo de valor lógico sobre a proposição correspondente. Só depois da experiência será possível dizer da verdade ou falsidade dos enunciados descritivos, ressalvando-se, por certo, aqueles tautológicos e os contraditórios.

Anote-se que o suposto normativo não se dirige aos acontecimentos do mundo com o fim de regrá-los. Seria inusitado absurdo obrigar, proibir ou permitir as ocorrências factuais, pois as subespécies deônticas estarão unicamente no prescritor. A hipótese guarda com a realidade uma relação semântica de cunho descritivo, mas não cognoscente, e esta é sua dimensão denotativa ou referencial.

Para encerrar esse tópico, quero dizer que a concepção de norma que temos operado é a chamada “hilética”, qual seja, a que toma as unidades normativas, de modo semelhante às proposições, como o significado prescritivo de certas formulações linguísticas. En la otra versión, denominada “concepción expresiva”, lo distintivo de una norma no reside en su aspecto semántico sino en el uso de un contenido proposicional, y por ello, la identificación de una norma supone recurrir a una análisis pragmático del lenguage¹¹. E, inserindo-se na corrente hilética, o Prof. Lourival Vilanova registra bem a distinção apontada: O uso é sempre relação pragmática. É externo ao enunciado. É relação pragmática intersubjetiva, não relação sintática na estrutura do enunciado, nem relação semântica de referência denotativa com as situações que deonticamente qualificam¹².

4. O OPERADOR DEÔNTICO

Kelsen insistiu na diferença entre as leis da natureza, submetidas ao princípio da causalidade física, e as leis jurídicas, articuladas pela imputabilidade deôntica. Lá, a síntese do “ser”; aqui, a do “dever-ser”. Nas duas causalidades temos a implicação, o conectivo condicional atrelando o antecedente ao consequente. Entretanto, quando usado e não simplesmente mencionado, o “dever-ser” denota uma região, um domínio ontológico que se contrapõe ao território do “ser”, em que as proposições implicante e implicada são postas por um ato de autoridade: D(p→q) (deve-ser que p implique q). Falamos, por isso, num operador deôntico interproposicional, ponente da implicação. Não fora o ato de vontade da autoridade que legisla e a proposição-hipótese não estaria conectada à proposição-tese. Daí por que esse operador deôntico seja chamado de neutro, visto que nunca aparece modalizado.

Cumpre acrescentar, entretanto, que no arcabouço normativo, enquanto estrutura lógica, encontraremos outro “dever-ser” expresso num dos operadores deônticos, mas inserto no consequente da norma, dentro da proposição-tese, ostentando caráter intraproposicional e aproximando dois ou mais sujeitos, em torno de uma previsão de conduta que deve ser cumprida por um e pode ser exigida pelo outro. Este “dever-ser”, na condição de conectivo intraproposicional, triparte-se nos modais “proibido” (V), “permitido” (P) e “obrigatório” (O), diferentemente do primeiro, responsável pela implicação, e que nunca se modaliza. Se chamarmos de “functor deôntico” aquele presente na proposição-tese da norma jurídica, seguindo a terminologia de Georges Kalinowski¹³, o primeiro será “functor-de-functor”, uma vez que, inaugurando a relação implicacional, é ponente também do functor intraproposicional.

Adverte muito bem Lourival Vilanova que na linguagem falada e escrita do direito positivo não nos deparamos com o “dever-ser” com a função sintática de modal-deôntico neutro. “Generalizando, obtenho o conceito de norma jurídica. Agora, só formalizando obtenho o conceito de ‘dever-ser’: ultrapassando a linguagem da Teoria Geral do Direito para ingressar na linguagem formal da Lógica”¹⁴.

Em linguagens extrajurídicas, a expressão “dever-ser” traz o sentido de algo que pode ser, que tem a possibilidade de acontecer, ou também, revelando o modo alético da necessidade, aquilo que tem de ser. Na região do jurídico, porém, o “dever-ser” estará sempre ligado às condutas inter-humanas, tendo, portanto, significação, ainda que nada denote, pois não aponta para objetos do mundo, inexistindo fatos ou situações que lhe possam especificamente corresponder. Aliás, seja como sintagma verbal, seja como sintagma nominal, o “dever-ser” exprime sempre conceitos relacionais. Assim, para que nos aproximemos mais desse operador responsável pela síntese fundamental do próprio domínio do jurídico, sirvamo-nos novamente da lição do Prof. Vilanova: Em rigor, o “dever-ser” é expressão sintática, é uma partícula operatória que se encontra na estrutura dos enunciados normativos, participando na sua lei de composição interna. Como partícula, carece de significação per se, não é por-si-só bastante para conduzir a uma expressão completa¹⁵. Por isso mesmo, o que está ao nosso alcance é a regra de uso dessa expressão sintática, movendo-se na articulação interna dos enunciados deônticos e, convém insistir, também no interior do enunciado que cumpre a função de apódose ou consequente. Em seguida, vamos examinar a proposição-tese ou consequente normativo, ocasião em que reencontraremos esse functor, entreligando, como anunciamos, dois ou mais sujeitos de direito, acerca de uma conduta tipificada pela regra.

5. O CONSEQUENTE NORMATIVO

Se a proposição-hipótese é descritora de um fato de possível ocorrência no contexto social, a proposição-tese funcionará como prescritora de condutas intersubjetivas. Obviamente, vista a norma na sua integridade entitativa, descabem considerações a respeito do papel, mais ou menos relevante, que cada qual dessas peças ideais desempenhe na organização interior da regra jurídica. Não obstante, quem porventura reflita sobre tal estrutura não pode deixar de tecer o seguinte raciocínio: se, por determinado prisma, o direito existe para regular os comportamentos inter-humanos no convívio social, para bem orientá-los em direção a certos valores que a sociedade anela; e se é no prescritor que encontramos essa disciplina; eis aqui a categoria fundamental do conhecimento jurídico. Esse, entre outros, o pensamento de Alessandro Levi¹⁶, para quem a relação jurídica prevista no prescritor é a substância mesma do direito.

Na verdade, o prescritor da norma é, invariavelmente, uma proposição relacional, enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como proibida, permitida ou obrigatória. Trata-se de uma relação entre termos determinados, que são necessariamente pessoas: S’ R S”. Nessa fórmula, S’ é uma pessoa qualquer e S” é uma pessoa qualquer, desde que não seja S’. R é o relacional deôntico, aparecendo num dos modais do dever-ser: V, P ou O, que são irredutíveis, mas interdefiníveis, isto é, com o auxílio do conectivo negador (–), é dado definir um pelo outro (Op ≡ –P–p). Interpretando: dizer que uma conduta “p” é obrigatória equivale a afirmar que não é permitido omiti-la.

Ainda sobre a temática do “dever-ser” intraproposicional, cabe advertir que não acolho a “faculdade” como um quarto modal, ao lado dos três primeiros mencionados, já que esse operador desempenha o papel de permissão bilateral (Fp ≡ Pp.P–p), sendo redutível, portanto, a um dos três modais que mencionamos. Permanece, assim, a lei deontológica do quarto excluído: os modais deônticos são três e somente três.

Ao pretendermos saturar essas variáveis lógicas com as constantes do direito positivo, não poderemos colocar no tópico de S’ ou de S” outra coisa que não seja o nome de sujeitos de direito. Ali não cabem designações de fatos jurídicos ou de relações, pois os valores que satisfazem essas variáveis são exclusivamente recolhidos entre pessoas, físicas ou jurídicas.

Muito bem. Defendo a tese de que, precedendo a quaisquer indagações a propósito da relação jurídica prevista no consequente normativo, impõe-se reconhecer que a relação, enquanto tal, tem de ser examinada primeiro no plano da Teoria dos Predicados Poliádicos ou Teoria das Relações, capítulo da Lógica, para depois cogitarmos das especificidades que o campo objetal do direito reivindique. Ora, seguindo a sorte dos predicados poliádicos, as relações estarão configuradas segundo uma combinatória estrita: um com um (uni-unívoca ou biunívoca), um com vários (uni-plurívoca), vários com um (pluriunívoca) ou vários com vários (pluriplurívoca). Não há outras combinações possíveis, o que significa declarar que, ao elaborar os enunciados prescritivos do direito posto, o legislador será prisioneiro dessa angusta possibilidade combinatória.

A relação poderá ser reflexiva ou irreflexiva, simétrica ou assimétrica, transitiva ou intransitiva, qualidades perante as quais as relações se posicionam. Caso dependesse do quadro das possibilidades tão somente lógicas e a relação jurídica poderia, perfeitamente, ser reflexiva. Todavia, por referência à região de objetos a que pertence, que é o campo material das condutas intersubjetivas, não haverá reflexividade nas relações jurídicas. Ninguém pode entrar em relação jurídica consigo mesmo. E o direito positivo, intuindo esse obstáculo, alude à “confusão”, para dizer que o vínculo ficará extinto caso o sujeito que ocupe a posição sintática de predecessor venha a ocupar, também, a de sucessor (x R x). E outro tanto ocorre com a simetria. As relações jurídicas serão sempre assimétricas, isto é, inexistirá identidade entre a relação originária e sua conversa: (x Ro y) ≠ (y Rc x). Se x é mutuante em face de y, então y será mutuário diante de x. E ser mutuante é diferente de ser mutuário. Se x é vendedor para com y, então y será comprador em relação a x.

Por outro lado, se a relação jurídica não pode ser reflexiva e simétrica, nada impede que seja transitiva. Toda vez que o legislador entender por bem de fazê-lo, poderá construir uma relação transitiva, do tipo (x > y), ou decretá-la como tal, na conformidade do que acontece na sentença de falência, na concordata e no concurso de credores.

Quando versamos o antecedente da norma, tivemos a oportunidade de salientar que ele se assenta no modo ontológico da possibilidade, devendo a escolha do legislador recair sobre fatos de possível ocorrência no plano dos acontecimentos sociais. Agora, ao tratarmos do consequente, outro tanto terá de ser dito, porque a modalização das condutas interpessoais somente terá sentido dentro do quadro geral da possibilidade. Não faria senso prescrever comportamento obrigatório, proibitivo ou permissivo a alguém, se o destinatário, por força das circunstâncias, estivesse tolhido de praticar outras condutas. Careceria de sentido deôntico obrigar alguém a ficar na sala de aula, proibido de sair, se a sala estivesse trancada, de modo que a saída fosse impossível. Também cairia em solo estéril permitir, nessas condições, que a pessoa lá permanecesse. Ao disciplinar as condutas intersubjetivas, o legislador opera no pressuposto da possibilidade. Ali onde houver duas ou mais condutas possíveis, existirá sentido em proibir, permitir ou obrigar certo comportamento perante outrem.

Ora, esta notação de ordem epistemológica, que parece tão distante de nossa experiência corriqueira com o direito, é fundamental para compreendermos, entre outros, o sentido da frase anteposta à mensagem do art. 145, § 1º, da Constituição Federal: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...”. Qual a amplitude semântica da cláusula “Sempre que possível”? Autores da mais elevada suposição produziram excelentes argumentos para dar conteúdo à frase constitucional. Assim, Roque A. Carraza¹⁷ e Hugo de Brito Machado¹⁸, entre outros, postularam, em leituras diferentes, encontrar matéria significativa naquela expressão. Todavia, a cláusula é expletiva porque representa pressuposto inafastável do próprio sentido jurídico-deôntico. No universo da multiplicidade intensiva e extensiva das condutas interpessoais, repetimos, não tem sentido reiterar o modo alético da possibilidade, porquanto a própria condição regulatória dos comportamentos intersubjetivos repousa necessariamente no intervalo do possível. E a reivindicação vem do objeto: é a ontologia do direito que assim exige.

6. NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

Para facilitar o trabalho expositivo venho me referindo à norma jurídica como entidade singular, como se fora uma única estrutura, apta para conter os conteúdos de significação da mensagem deôntico-jurídica. Entretanto, não é assim. Na sua completude, as regras do direito têm feição dúplice: norma primária (ou endonorma, na terminologia de Cossio), a que prescreve um dever, se e quando acontecer o fato previsto no suposto; norma secundária (ou perinorma, segundo Cossio), a que prescreve uma providência sancionatória, aplicada pelo Estado-Juiz, no caso de descumprimento da conduta estatuída na norma primária. Esta concepção nada mais é do que corolário daquilo que já assertamos de modo peremptório. Inexistem regras jurídicas sem as correspondentes sanções, isto é, normas sancionatórias. A organização interna de cada qual, porém, será sempre a mesma, o que permite produzir-se um único estudo lógico para a análise de ambas. Tanto na primária como na secundária a estrutura formal é uma só [D(p→q)]. Varia tão somente o lado semântico, porque na norma secundária o antecedente aponta, necessariamente, para um comportamento violador de dever previsto na tese de norma primária, ao passo que o consequente prescreve relação jurídica em que o sujeito ativo é o mesmo, mas agora o Estado, exercitando sua função jurisdicional, passa a ocupar a posição de sujeito passivo. Por isso, o que existe entre ambas é uma relação de ordem não simétrica, como agudamente pondera Lourival Vilanova¹⁹. Apresentada em notação simbólica, a norma secundária apareceria da seguinte forma: D[(p.–q)→S]. E com o desdobramento de S: (S’ R S’’’), em que p é a ocorrência do fato jurídico; “.”, o conectivo conjuntor; –q a conduta descumpridora do dever; “→”, o operador implicacional; e S a sanção, desdobrada em S’, como sujeito ativo (o mesmo da relação da norma primária; R, o relacional deôntico; e S’’’, o Estado-Juiz, perante quem se postula o exercício da coatividade jurídica. A Teoria Geral do Direito refere-se à relação jurídica prevista na norma primária como de índole material, enquanto a estatuída na norma secundária seria de direito formal (na acepção de processual, adjetiva).

Não seguimos a terminologia inicialmente acolhida por Kelsen: norma primária a que prescreve a sanção e secundária a que estipula o dever jurídico a ser cumprido. Fico na linha de pensamento de Lourival Vilanova, coincidente, aliás, com o recuo doutrinário registrado na obra póstuma do mestre de Viena²⁰.

As duas entidades que, juntas, formam a norma completa, expressam a mensagem deôntico-jurídica na sua integridade constitutiva, significando a orientação da conduta, juntamente com a providência coercitiva que o ordenamento prevê para seu descumprimento. Em representação formal: D{(p→q) v [(p.–q)→S]}. Ambas são válidas no sistema, ainda que somente uma venha a ser aplicada ao caso concreto. Por isso mesmo, empregamos o disjuntor includente (“v”), que suscita o trilema: uma ou outra ou ambas. A utilização desse disjuntor tem a propriedade de mostrar que as duas regras são simultaneamente válidas, mas que a aplicação de uma exclui a da outra.

7. NORMAS GERAIS E INDIVIDUAIS, ABSTRATAS E CONCRETAS

Costuma-se referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro de seus destinatários: geral, aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número; individual, a que se volta a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas. Já a abstração e a concretude dizem respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente. A tipificação de um conjunto de fatos realiza uma previsão abstrata, ao passo que a conduta especificada no espaço e no tempo dá caráter concreto ao comando normativo.

A doutrina tem-se limitado à apreciação do antecedente normativo, ao qualificar as normas jurídicas de gerais e individuais, abstratas e concretas. Mas a redução não se justifica. A compostura da norma reclama atenção para o consequente: tanto pode haver indicação individualizada das pessoas envolvidas no vínculo, como pode existir alusão genérica aos sujeitos da relação. Uma coisa é certa: é possível que o antecedente descreva fato concreto, consumado no tempo e no espaço; com o consequente, porém, será isso impossível, uma vez que a prescrição da conduta devida há de ser posta, necessariamente, em termos abstratos. Briga com a concepção jurídico-reguladora de comportamentos intersubjetivos imaginar prescrição de conduta que já se consolidou no tempo, estando, portanto, imutável. Seria um sem-sentido deôntico.

Na hierarquia do direito posto, há forte tendência de que as normas gerais e abstratas se concentrem nos escalões mais altos, surgindo as gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas à medida que o direito vai se positivando, com vistas à regulação efetiva das condutas interpessoais. Caracteriza-se o processo de positivação exatamente por esse avanço em direção aos comportamentos das pessoas. As normas gerais e abstratas, dada sua generalidade e posta sua abstração, não têm condições efetivas de atuar num caso materialmente definido. Ao projetar-se em direção à região das interações sociais, desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o caso especificado. E nessa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas efetivas, que chamamos “processo de positivação do direito”, entre duas unidades estará sempre o ser humano praticando aqueles fatos conhecidos como fontes de produção normativa. Vale repetir que é o homem que movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas, para disciplinar juridicamente os comportamentos intersubjetivos. É o que pondera Karl Engish: “Ora, a forma sob a qual o Direito adquire um significado determinante do nosso viver consiste em ele dizer-nos algo sobre o modo como in concreto nos devemos conduzir. Nesta conformidade o Direito, se há de lograr significação para a nossa vida, tem de destilar-se em concretas regras de dever-ser”²¹.

Expusemos, linhas acima, o caráter implicacional das regras de direito: uma proposição-antecedente implicando uma proposição consequente. Pois bem, no caso das normas gerais, o antecedente ou suposto anuncia a previsão de acontecimentos futuros, segundo a fórmula: “se ocorrer o fato F”. Diferente da regra individual e concreta: “dado que ocorreu o fato F”. Ainda que possa parecer estranho, como, aliás, já salientamos, o juízo de relação continua hipotético. Poderíamos, portanto, continuar utilizando o termo “hipótese” para fazer referência, quer ao suposto da norma geral e abstrata, quer ao da regra individual e concreta. Nada obstante, para facilitar a transmissão expositiva, vamos empregar, daqui para a frente, preponderantemente, o signo “hipótese” para aludir ao suposto da norma geral e abstrata e “antecedente” para mencionar o antessuposto da regra individual e concreta. Na Teoria geral das normas²², obra póstuma de Kelsen (com a impropriedade semântica que a expressão oferece), encontramos o seguinte exemplo:

“O tribunal competente constata que o homem Maier ajustou contratualmente com o homem Schulze pagar-lhe 1.000 dentro de duas semanas depois da conclusão do contrato; que Maier não pagou 1.000 ao Schulze dentro de duas semanas após a conclusão do contrato; que Schulze demandou contra o Maier para pagamento dos 1.000; e o tribunal competente, depois disto, fixa a norma jurídica individual: ‘Se Maier, dentro de três dias, não pagar ao Schulze os 1.000 ajustados, depois que esta decisão transitar em julgado deve ser dirigida uma execução forçada ao patrimônio de Maier’. Esta é uma norma individual condicional. Mas a condição é diferente da condição determinada na norma jurídica geral”.

Esta reflexão é importante porque a regra-matriz de incidência tributária é u’a norma geral e abstrata que atinge as condutas intersubjetivas por intermédio do ato jurídico-administrativo de lançamento ou de ato do particular, veículos que introduzem no sistema norma individual e concreta. Uma ordem jurídica não se realiza de modo efetivo, motivando alterações no terreno da realidade social, sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais.

Isto posto e seguindo o degrau das estruturas normativas, perceberemos que tanto a norma geral e abstrata quanto a norma individual e concreta pressupõem um ato ponente de norma, jurisdicizado pela competência jurídica que lhe prescreve aptidão para inserir norma no sistema²³. Torna-se preciso, como pede a teoria das fontes do direito, que um veículo introdutor (ato jurídico-administrativo do lançamento, por exemplo) faça a inserção da regra no sistema. Significa dizer: unidade normativa alguma entra no ordenamento sem outra norma que a conduza. O preceito introduzido é a disciplina dos comportamentos inter-humanos pretendida pelo legislador, independentemente de ser abstrata ou concreta e geral ou individual, ao passo que a entidade introdutora é igualmente norma, porém concreta e geral. Lembremo-nos de que a regra incumbida de conduzir a prescrição para dentro da ordenação positiva é de fundamental importância para montar a hierarquia do conjunto, axioma do próprio sistema jurídico.

Em sua estrutura completa de significação, a norma geral e concreta tem como suposto ou antecedente um acontecimento devidamente demarcado no espaço e no tempo, identificada a autoridade que a expediu. Muitas vezes vêm numeradas, como é o caso das leis, dos decretos, das portarias, ou referidas diretamente ao número do processo, do procedimento ou da atuosidade administrativa que lhe deu ensejo. A verdade é que a hipótese dessa norma alude a um fato efetivamente acontecido. Já o consequente revela o exercício de conduta autorizada a certo e determinado sujeito de direitos e que se pretende respeitada por todos os demais da comunidade. Nesse sentido é geral.

Quando faço alusão ao conteúdo do ato competencial introdutor de norma, estou me referindo à conduta autorizada do sujeito competente da norma introdutora, isto é, à norma ou às normas gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e concretas ou individuais e abstratas, inseridas no ordenamento por força da juridicidade da regra introdutora. Essas normas introduzidas são a própria substância da norma introdutora. Isto implica reconhecer que, sem tal núcleo de significação, o veículo introdutor fica oco, vazio, perdendo o sentido de sua existência.

Sua importância, em termos sistemáticos, aloja-se em dois pontos: a) são os instrumentos apropriados para inserir regras jurídicas no sistema positivo; e, além disso, b) funcionam como referencial para montar a hierarquia do conjunto. Afinal de contas, temos de ser coerentes com as premissas que declaramos. Se o direito é tomado como conjunto de normas válidas, num determinado território e num preciso momento do tempo histórico, tudo dentro dele serão normas, em homenagem ao princípio epistemológico da uniformidade do objeto. Daí por que as entidades “leis”, “contratos”, “atos administrativos”, “desapropriação”, “matrimônio”, “tributo” etc., reduzidos à expressão mais simples, assumem a condição de normas jurídicas. E a prova está na circunstância segundo a qual a instituição, a modificação e a extinção dessas figuras se operam por regras de direito.

No plano das formulações normativas, fazendo-se alusão ao conteúdo da norma geral e concreta em termos primários ou secundários, iremos nos deparar com uma importante secção semântica. Dado que a norma secundária delimita o sujeito competente (para introduzir norma) unicamente ao Estado-juiz, constitui um subconjunto competencial dentro daquele em que se inserem os sujeitos competentes da norma primária. Nesta, são sujeitos de direito o Estado-legislativo, o Estado-executivo e o Estado-judiciário, bem como os particulares, uma vez que há hipóteses em que a lei autoriza ao próprio particular a efetivação da norma tributária. Neste sentido, o conteúdo da norma primária contém aquele da norma secundária, no entanto, mais amplo que este.

Por fim, depuraremos a norma individual e abstrata, menos frequente, no sistema, do que as três explicitadas acima. É aquela que toma o acontecimento descrito no antecedente como uma tipificação de um conjunto de fatos; e que, no quadro de seus destinatários, volta-se a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas. Seria o caso, por exemplo, de uma consulta fiscal, em que o interessado questiona ao Fisco a possibilidade de determinada conduta para fins tributários. A resposta trará à luz uma norma individual e abstrata: justapondo o antecedente hipotético (objeto da consulta), ao consequente individualizado, uma vez que já se podem determinar os sujeitos e o objeto da relação veiculada pela consulta fiscal.

Outros dois exemplos sugestivos: a servidão de passagem e o regime especial. Ao conceder, por sentença, a servidão de passagem, o Magistrado expede norma individual e abstrata. Em seu antecedente não indica fato determinado no tempo e no espaço, mas uma hipótese factual que se desdobra no tempo. Diante de uma análise linguística do vocábulo “passagem”, perceberemos que ele nada mais é que a substantivação do verbo “passar”, caracterizando a inexistência do fator temporal na expressão. Para além do rigor, servidão de passagem não quer dizer servidão do que se passou, descartando-se com isso a possibilidade de fato jurídico concreto. O antecedente da norma prescindirá necessariamente de previsão abstrata, ao passo que nada ocorrerá com a norma individual e abstrata quando o beneficiário passar pelo prédio serviente, pois seu direito de passagem estará garantido enquanto perdurar a prescritividade daquele enunciado normativo. Em seu consequente, por outro lado, encontraremos um vínculo relacional no bojo do qual são identificados os sujeitos do direito e do dever, bem como o objeto da relação jurídica, tratando-se de enunciado individual.

Outro tanto se dá com o regime especial. Há que se tomar nota que em determinados casos, por necessidade pragmática ou por objetivos sancionatórios, a autoridade administrativa, a requerimento do interessado ou de ofício, adota regime especial para o cumprimento das obrigações fiscais e o faz por intermédio de uma norma individual e abstrata. Em seu antecedente, prescreve qualquer tratamento diferenciado da regra geral, tal como a alteração das formas usuais de emissão de documentos fiscais, de escrituração, apuração e recolhimento dos tributos; e, em seu consequente, caracteriza os beneficiários do regime, formalizando o vínculo jurídico entre a autoridade administrativa e o sujeito de direito.

Eis, ainda que a breve trecho, os cenários normativos que encontramos no ordenamento jurídico. Com alicerce no constructivismo lógico semântico e com a estrutura lógica da regra-matriz de incidência que o ilumina, o evolver dos tempos e o empreendimento gradativo da Ciência do Direito Tributário progredindo para uma análise rigorosa e consistente, encarregaram-se de demonstrar, pouco a pouco, a eficiência do critério subjacente a essa classificação.

8. REGRAS DE CONDUTA E REGRAS DE ESTRUTURA

O tema iterativo da regulação dos comportamentos inter-humanos é demarcatório do campo objetal da Ciência do Direito. Toda e qualquer norma jurídica, simplesmente por integrar o sistema, tem que ver com a disciplina das condutas entre os sujeitos da interação social. Sob esse aspecto, aliás, fica até redundante falar-se em regras de conduta. Mas acontece que numa análise mais fina das estruturas normativas, vamos encontrar unidades que têm como objetivo final ferir de modo decisivo os comportamentos interpessoais, modalizando-os deonticamente como obrigatórios (O), proibidos (V) e permitidos (P), com o que exaurem seus propósitos regulativos. Essas regras, quando satisfeito o direito subjetivo do titular por elas indicado, são terminativas de cadeias de normas. Outras, paralelamente, dispõem também sobre condutas, tendo em vista, contudo, a produção de novas estruturas deôntico-jurídicas. São normas que aparecem como condição sintática para a elaboração de outras regras, a despeito de veicularem comandos disciplinadores que se vertem igualmente sobre os comportamentos intersubjetivos. No primeiro caso, a ordenação final da conduta é objetivo pronto e imediato. No segundo, seu caráter é mediato, requerendo outra prescrição que podemos dizer intercalar, de modo que a derradeira orientação dos comportamentos intersubjetivos ficará a cargo de unidades que serão produzidas sequencialmente. Isso não quer dizer que as normas de conduta, por tipificarem deonticamente as relações interpessoais, prescindam de outras normas, de inferior hierarquia, para chegar efetivamente ao campo material dos comportamentos sociais. Não. Aquilo que se quer expressar é que as regras de que tratamos esgotam a qualificação jurídica da conduta, orientando-a em termos decisivos e finais. As outras, com seu timbre de mediatidade, instituem condições, determinam limites ou estabelecem outra conduta que servirá de meio para a construção de regras do primeiro tipo. Denominemos normas de conduta às primeiras e normas de estrutura às últimas. São normas de conduta, entre outras, as regras-matrizes de incidência dos tributos e todas aquelas atinentes ao cumprimento dos deveres instrumentais ou formais, também chamados de “obrigações acessórias”. E são tipicamente regras de estrutura aquelas que outorgam competências, isenções, procedimentos administrativos e judiciais, as que prescrevem pressupostos etc. Entre as normas que estipulam competências, incluamos as regras de imunidade tributária.

Com efeito, autores de indiscutível autoridade têm-se servido dessa classificação para lidar melhor com as entidades do sistema positivo. Entre muitos, salientemos H. Hart, Norberto Bobbio e Lourival Vilanova. Vamos a dois exemplos:

Regra de conduta: Antecedente: prestar serviços de peritagem, no Município de São Paulo, dando-se como prestado o serviço no instante da entrega do correspondente laudo pericial. Consequente: o prestador deverá pagar à Fazenda Municipal a importância correspondente a 5% do valor cobrado pelo trabalho.

Regra de estrutura: Antecedente: dado o fato da existência do órgão legislativo municipal. Consequente: deve ser a competência para que esse órgão edite normas sobre o ISSQN.

Quero repisar a nota de que a adoção desse esquema classificatório atende a certo padrão de operacionalidade com a experiência do sistema de normas, mas, como toda classificação, vai cedendo seu rigor, à proporção em que a investigação se aprofunda. O próprio Norberto Bobbio, que a utiliza fartamente, ao formalizar as chamadas “regras de estrutura” não pôde evitar o reconhecimento ostensivo da tônica “conduta”, como destino finalístico de toda regulação normativa. Basta conferir as combinações de modalizadores que estariam integrando as regras de estrutura: (PO), (PV), (PP), (OP), (OV), (OO), (VP), (VO) e (VV).

9. AS CHAMADAS “SANÇÕES EXTRAJUDICIAIS” SÃO TAMBÉM NORMAS PRIMÁRIAS

Como o critério fundamental da distinção entre normas primárias e secundárias repousa na circunstância de estas últimas expressarem, no consequente, uma relação de cunho jurisdicional, em que o Estado comparece como juiz para obter, coativamente, a prestação insatisfeita, advém o corolário de que as relações que não revestirem essa forma estarão em normas primárias (ou endonormas, no léxico de Cossio). É o caso das chamadas “sanções administrativas”, concebidas para reforçar a eficácia dos deveres jurídicos previstos em outras normas primárias, estabelecendo multas e outras penalidades. Podem ter, como de fato muitas têm, finalidade punitiva, agravando o valor cobrado a título de tributo. Nada obstante, essa condição, por si só, não é suficiente para outorgar-lhes o caráter de norma sancionatória no sentido estrito, vale dizer, norma jurídica secundária (perinorma, em Cossio), exatamente por faltar-lhes a presença da atividade jurisdicional na exigência coativa da prestação, traço decisivo na sua identificação normativa. As sanções administrativas, como as sanções contratuais, por exemplo, são normas primárias que se justapõem a outras normas primárias, entrelaçadas, lógica e semanticamente, a específicas normas secundárias, se bem que o legislador, em obséquio à economia do discurso jurídico-positivo, integre os valores cobrados em cada uma das unidades normativas, estipulando uma única prestação a ser exigida coativamente pelo exercício da função jurisdicional do Estado.

O vocábulo “sanção” comparece aqui na sua acepção estrita, equivale a dizer, “norma jurídica em que o Estado-Juiz intervém como sujeito passivo da relação deôntica, sendo sujeito ativo a pessoa que postula a aplicação coativa da prestação descumprida. Mas há outra proporção significativa ligada a essa, qual seja, a de “sanção” como sentença condenatória, ao cabo de processo judicial e ensejadora do procedimento coativo propriamente dito. No seu sentido amplo, “sanção” vem utilizada como providência desfavorável que se associa ao descumprimento de dever juridicamente estabelecido. E outras proporções de sentido existem no campo de irradiação significativa desse vocábulo, como a experiência jurídica amplamente utiliza. É o discurso da Ciência do Direito sempre envolvido com dificuldades de ordem semântica.

Meditações como essa fizeram com que o Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi²⁴ adotasse a classificação das normas primárias em “dispositiva” e “sancionadora”.

10. NORMA JURÍDICA E SISTEMA

Como significações construídas a partir dos enunciados prescritivos, as normas jurídicas existem num universo de discurso que é o sistema de direito posto. A esse respeito, tenho reiteradamente manifestado que são elas, aliás (as unidades desse conjunto), as entidades mínimas dotadas de sentido deôntico completo. “Sistema jurídico” é expressão ambígua que, dependendo do contexto, pode levar à falácia do equívoco. Presta-se para designar tanto o domínio da Ciência do Direito quanto o território do direito positivo, instaurando-se certa instabilidade semântica que prejudica a fluência da comunicação, de tal modo que, mesmo inocorrendo o erro lógico mencionado, a compreensão do texto ficará comprometida, perdendo seu rigor. Há dúvidas no que concerne à amplitude significativa da locução, pois não faltam aqueles que negam a possibilidade de o direito positivo apresentar-se, como sistema, configurando o caos de sensações a ser ordenado pelas categorias do pensamento, a que aludiu Kant. A Ciência do Direito, sim, organizando descritivamente o material colhido na experiência do direito positivo, atingiria o nível de sistema. Esse não é, contudo, nosso entendimento. Enquanto conjunto de enunciados prescritivos que se projetam sobre a região das condutas inter-humanas, o direito posto há de ter um mínimo de racionalidade para ser recepcionado pelos sujeitos destinatários, circunstância que lhe garante, desde logo, a condição de sistema. A questão é relevante, mas antes de tudo importa saber o que é sistema e quais as dimensões de conteúdo que devemos atribuir a esse termo.

Não é o caso também de discutirmos as virtudes ou as deficiências do sistema como forma de conhecimento; se a abertura natural e permanente do mundo é compatível ou não com o esforço de sistematização. Nem sopesar a expedição de juízos de valor sobre o saber sistematizado, para dizê-lo impropriamente reduzido ou mutilado, em face da grandiosidade imanente do fenômeno-objeto, na multiplicidade do real-natural ou do real-social. Coloquemos, então, a palavra “sistema” sob análise, procurando conhecê-la.

Já recordara Alf Ross²⁵ que la mayor parte de las palabras son ambiguas, y que todas las palabras son vagas esto es, que su campo de referencia es indefinido, pues consiste en un núcleo o zona central y un nebuloso círculo exterior de incertidumbre. Isso nada tem que ver com os chamados “conceitos indeterminados”, expressão que se expandiu na doutrina brasileira nos últimos tempos, mas que mereceu a crítica fulminante de Eros Roberto Grau²⁶, ao anotar que a “indeterminação” não é dos conceitos jurídicos, e sim de suas expressões, os termos, ponderação que vem justamente ao encontro da manifestação de Alf Ross. Dentro dessa plurivocidade haverá sempre uma acepção de base e outra (ou outras) que podemos chamar de contextual (ou contextuais), como observa Luiz Alberto Warat²⁷. Surpreendido em seu significado de base, o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, teremos a noção fundamental de sistema.

Tércio Sampaio Ferraz Jr.²⁸ chama de repertório ao conjunto de elementos, e de estrutura ao complexo das relações que entre eles se estabelecem. Agora, o padrão do relacionamento interno pode ir desde as formas mais simples e precárias, até atingir níveis sofisticados de organização global, cujo entendimento requer estudos mais complexos e aprofundados. Mas é a partir daquela ideia elementar de sistema que passaremos a refletir, buscando outros desdobramentos com as operações lógicas de dividir, classificar e definir. Tratando-se de ente de complexidade máxima, como a estrutura mais elaborada do universo das formas lógicas, o sistema é a “forma das formas” a que Husserl se refere. Ora, pensando assim, alguns lógicos reivindicam ser ele o sentido primitivo, a significação de base, refutando, em linguagens com pretensão de univocidade (como as científicas), todas aquelas acepções que escapam do plano formal, aplicando-se ao mundo dos bens meramente físicos ou da região ôntica dos objetos culturais. Em discurso científico, portanto, não seria recomendável, em obséquio à precisão da mensagem expositiva, o emprego do termo para designar, por exemplo, o sistema nervoso, o sistema solar etc. A concepção é sobremaneira radical, implicando redução inaceitável do espectro semântico da palavra. Por mais importante que seja o sentido do vocábulo para a Lógica, o uso reiterado da comunidade dos que lidam com nosso idioma tem sufragado outras proporções significativas, de modo que tais acepções não podem ser ignoradas. A dimensão pragmática da linguagem, aliás, onde se estudam as relações dos signos com seus utentes, é o campo próprio para a solução dos problemas semânticos. Sendo assim, devemos ater-nos à significação de base que mencionamos, procurando examinar, na palavra “sistema”, quais as possibilidades de uso que o idioma nos oferece para expressar a conjunção de elementos governados por uma ideia comum.

11. CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS

Tem desfrutado de bom prestígio a classificação dos sistemas em reais e proposicionais, consoante a sugestão de Marcelo Neves que, aliás, adotei na última edição do Curso²⁹. Com efeito, fala-se em sistemas reais ou empíricos e em sistemas proposicionais. Os primeiros, constituídos por objetos do mundo físico e social; os segundos, por proposições, pressupondo, portanto, linguagem. Os sistemas proposicionais podem ser meramente formais, onde as partes componentes sejam entidades ideais, como na Lógica, Matemática etc. (fórmulas proposicionais), que chamaremos “sistemas proposicionais nomológicos” ou, simplesmente, “sistemas nomológicos”, ou formados por proposições com referência empírica, que denominaremos “sistemas nomoempíricos”, com base na proposta terminológica proposta pelo professor pernambucano³⁰. Por sua vez, os sistemas nomoempíricos podem ser constituídos de proposições descritivas, como no caso dos sistemas de enunciados científicos (sistemas nomoempíricos descritivos ou teoréticos), ou de proposições prescritivas, como acontece com os sistemas que se dirigem à conduta social, para alterá-la (sistema das regras morais, jurídicas, religiosas etc.).

Em quadro sinóptico:

Acresce frisar que os sistemas nomológicos, vertidos em simbologia severamente unívoca, não têm, como lembra Lourival Vilanova “denotação existencial”, partindo de axiomas e desenvolvendo-se mediante operações lógico-dedutivas. Seu método é o inferencial-dedutivo.

Os sistemas reais seriam formados de objetos extralinguísticos, tanto do mundo físico ou natural como do social, da maneira mesma que eles aparecem à intuição sensível do ser cognoscente, exibindo suas relações de causalidade. Apareceriam como grupamentos de entidades que se vinculam mediante laços constantes, e tudo subordinado a um princípio comum, unificador. Falamos, por isso, em “sistema solar”, “sistema sanguíneo”, “sistema hidroviário”, “sistema de eventos” etc. Pouco importa, aqui, se os objetos que se aglutinam na forma de sistema foram “dados” ou “construídos”: em outras palavras, se o sujeito do conhecimento os encontrou no mundo circunstante ou os produziu modificando a natureza para implantar valores. Aquilo que interessaria para efeito de classificação é sua índole extralinguística. Desse modo, a noção de sistema aplicar-se-ia, segundo a acepção de base que mencionamos, à reunião de átomos, de células vivas, de peças de escritório, de acontecimentos da natureza ou de ocorrências sociais, nada obstante o relato desses conjuntos, por meio de uma camada de linguagem, provocar o aparecimento de outro sistema, agora da categoria dos proposicionais. É bem verdade que no fenômeno da tomada de consciência da reunião de elementos do mundo exterior, pelos sentidos, já se pressupõe a manipulação de um conjunto de signos linguísticos, pois não há conhecimento (no sentido pleno) sem linguagem. Temos por impossível pensar o “objeto-em-si”, porquanto a linguagem se coloca sempre de permeio. À medida que pensamos um evento qualquer, empregamos automaticamente uma linguagem que o vai revestindo, de tal sorte que a situação pensada apresenta-se invariavelmente vestida num fragmento linguístico. Nesse sentido, aceitando que seja pequena a margem de conhecimento fora do âmbito da linguagem, todo sistema seria do tipo proposicional. Entretanto, cortemos essa relação com o sujeito do conhecimento e coloquemos entre parênteses esse primeiro envolvimento do agente com o universo de signos linguísticos, para que remanesça apenas o conjunto do mundo físico ou do mundo social, enquanto fenômenos governados pelo princípio da causalidade física, na sua presença objetiva, na sua objetividade mesma, e assim possa transformar-se em foco temático do nosso estudo. A tais ajuntamentos de objetos, considerados pelas inter-relações que ostentam, exatamente como se mostram à generalidade dos que os observam, e vistos por uma perspectiva comum, chamaríamos de “sistemas reais”. Reiteramos que o critério tomado como índice desta primeira classificação repousa na circunstância de as partes serem entidades linguísticas ou não: sistemas proposicionais, num caso; sistemas reais, no outro. E também queremos renovar a nota segundo a qual, na classe dos extralinguísticos, tanto faz que os objetos figurem entre os “reais-naturais” ou entre os “reais-sociais”.

Oferecidos esses breves esclarecimentos acerca da classificação exposta por Marcelo Neves, e pondo entre parênteses a gama de possibilidades elucidativas que pode oferecer, verdadeiramente ampla, é preciso acentuar que a subespécie dos sistemas reais não pode ser aceita no âmbito do modelo que venho desenvolvendo, exatamente porque pressupõe objetos da experiência que extrapassam os limites da linguagem. Ora, no quadro de referências que estabelecemos como ponto de partida para a compreensão do mundo, tendo em vista os objetivos deste trabalho, a linguagem surge como instrumento constitutivo da realidade. Além do mais, seguindo a linha retórica, proclamamos a autorreferencialidade da linguagem, como ente autossustentável, dispensando elementos exteriores ao discurso para legitimar-se. Essa premissa é fator impeditivo de conceber-se objetos reais que seriam simplesmente captados por nossa intuição sensível, sem passar pelo filtro intercalar da linguagem, o que significa dizer que suprimimos aquela categoria, passando a considerar que todos os sistemas são proposicionais, aproveitando-se as escalas remanescentes da indigitada classificação.

Cai a talho lembrar, também, que as classificações, por mais elaboradas que se apresentem, são expedientes do nosso espírito para caminhar em direção aos objetos da experiência, com o propósito de ordená-los e prepará-los para o conhecimento, motivo pelo qual, ao serem submetidas a uma análise mais rigorosa, acabam cedendo às evidências do mundo fenomênico, mostrando, à carne viva, suas fraquezas e deficiências. É o que recomenda Fábio Nusdeo, enfaticamente, ao ferir o assunto das classificações dos bens econômicos. Impõe-se, porém, desde logo, uma advertência válida não apenas para esta, mas para qualquer outra classificação. Tal advertência diz respeito ao relativismo com que elas, as classificações, devem ser encaradas por parte daqueles a quem são apresentadas³¹.

12. DIREITO POSITIVO: ORDENAMENTO OU SISTEMA?

Não são poucos os autores que insistem na distinção entre ordenamento e sistema, tendo em vista o direito positivo. Os enunciados prescritivos, assim que postos em circulação, como conjunto de decisões emanadas das fontes de produção do direito, formariam matéria bruta a ser ordenada pelo cientista, à custa de ingentes esforços de interpretação e organização das unidades normativas em escalões hierárquicos, até atingir o nível apurado de sistema, entidade que apareceria como resultado desse intenso labor estruturante, sem contradições, isento de ambiguidades e pronto para ser compreendido pelo destinatário. O ordenamento seria o texto bruto, tal como meditado pelos órgãos competentes e tomado na multiplicidade das decisões concretas em que se manifesta a autoridade de quem legisla. Melhor: seria o conjunto ou a totalidade das mensagens legisladas, que integrariam um domínio heterogêneo, uma vez que produzidas em tempos diversos e em diferentes condições de aparecimento.

Observado segundo esses padrões, o direito posto não alcançaria o status de sistema, reservando-se o termo para designar a contribuição do cientista, a atividade do jurista que, pacientemente, compõe as partes e outorga ao conjunto o sentido superior de um todo organizado. Ordenamento e direito positivo, de um lado, sistema e Ciência do Direito, de outro, seriam binômios paralelos, em que os dois últimos termos implicam os primeiros.

Gregório Robles expressa a ideia de maneira clara: “Hay que tener claras estas dos ideas: primera, el sistema es resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto jurídico en bruto que es el ordenamiento; segunda, el sistema refleja el ordenamiento, pero al reflejarlo dice muchas más cosas que el ordenamiento”³². E, mais adiante, “Entre ordenamiento y sistema hay una relación ‘circular’, o mejor dicho, ‘en espiral’, que se produce a lo largo del tiempo. Sobre el ordenamiento inicial se elabora el sistema inicial, el cual a su vez influye en la confección posterior del ordenamiento, que es elaborado de nuevo en sistema, el cual vuelve a influir sobre el ordenamiento... y así sucesivamente, sin fin”³³.

Na mesma linha, servindo-se de linguagem simbólica da teoria das classes, Tárek Moussallem, no seu excelente “Revogação em matéria tributária”, assinala as dissonâncias, ao predicar para ordenamento não ser ele “um conjunto de normas, mas, sim, uma sequência temporal de conjuntos de normas”³⁴. Vejamos:

Fórmula (a): (SDP1  SDP2  SDP3  SDPn) ≡ OJ;

Fórmula (b): (SDPI    OJ); (SDP2   OJ); (SDP3   OJ); (SDPn     OJ), em que cada SDP é sucessivo nos tempos t1, t2, t3, tn.

Na fórmula (a), SDP1, SDP2, SDP3 e SDPn figuram sempre como classes que se interseccionam, pois devem possuir ao menos um elemento em comum (in casu, as regras constitutivas constitucionais) (...)”³⁵.

É também o pensamento de Daniel Mendonça, como se nota deste excerto: “(...) el concepto interesante es el del sistema jurídico como el conjunto de todos los sistemas momentáneos y no como el conjunto de todas las normas de todos los sistemas momentáneos, pues este último conjunto sería irremediablemente inconsistente, ya que contendría todas las normas derogadas y las que fueron dictadas en su lugar. En este sentido, la distinción propuesta (sistema jurídico/orden jurídico) parece preferible, tanto desde el punto de vista conceptual, como terminológico”³⁶.

Advirto que emprego, livremente, no curso desta obra, “ordenamento” como sinônimo de “ordem positiva”, “direito posto” e “direito positivo”.

13. SISTEMA JURÍDICO — DOIS CORPOS DE LINGUAGEM

Ora, a despeito de tomar as variações terminológicas como precioso recurso para a construção da descritividade própria do discurso científico, não vejo como se possa negar a condição de sistema a um estrato de linguagem tal como se apresenta o direito positivo. Qualquer que seja o tecido de linguagem de que tratamos, terá ele, necessariamente, aquele mínimo de racionalidade inerente às entidades lógicas, de que o ser sistema é uma das formas. Pouco importa aqui se o teor da mensagem é prescritivo, interrogativo, exclamativo ou meramente descritivo. A verdade é que o material bruto dos comandos legislados, mesmo antes de receber o tratamento hermenêutico do cientista dogmático, já se afirma como expressão linguística de um ato de fala, inserido no contexto comunicacional que se instaura entre enunciador e enunciatário. E o asserto se confirma quando pensamos que o trabalho sistematizado que a doutrina elabora, em nível de sobrelinguagem, pode, perfeitamente, ser objeto de sucessivas construções hermenêuticas, porque a compreensão é inesgotável. Ali onde houver um texto haverá sempre a possibilidade de interpretá-lo, de reorganizá-lo, de repensá-lo, dando origem a novos textos de nível linguístico superior. Não me parece sensato, portanto, atribuí-lo ao direito posto, no seu conjunto, sonegando-lhe a prerrogativa de sistema. Sistema é o discurso da Ciência do Direito, mas sistema também é o domínio finito, mas indeterminável, do direito positivo.

Já dissemos, neste Capítulo, que as normas jurídicas formam um sistema na medida em que se relacionam de várias maneiras, segundo um princípio unificador. Se pensarmos neste conjunto de todas as normas jurídicas válidas, num determinado intervalo de tempo e sobre específico espaço territorial, inter-relacionadas sintática e semanticamente, segundo um princípio unificador, teremos o direito positivo que aparece no mundo integrado numa camada de linguagem prescritiva, pertencente à região ôntica dos objetos culturais, visto que é produzido pelo homem para disciplinar a convivência social, dirigindo-se, finalisticamente, ao campo material das condutas intersubjetivas.

Como sistema nomoempírico prescritivo, o direito apresenta uma particularidade digna de registro: as entidades que o compõem estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Examinado o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o ângulo de observação, verifica-se que das regras superiores derivam, também material e formalmente, regras de menor hierarquia.

Todas as normas do sistema convergem para um único ponto — a norma fundamental —, que dá fundamento de validade à Constituição positiva. Seu reconhecimento imprime, decisivamente, caráter unitário ao conjunto, e a multiplicidade de normas, como entidades da mesma índole, lhe confere o timbre de homogeneidade. Isso autoriza dizermos que o sistema nomoempírico do direito é unitário e homogêneo, afirmação que vale para referência ao direito nacional de um país ou para aludirmos ao direito internacional, formado pela conjunção do pluralismo dos sistemas nacionais.

Não só o direito positivo se apresenta como sistema, mas a ciência que dele se ocupa também assume foros sistemáticos. O direito posto é um sistema, como dissemos, nomoempírico prescritivo, em que a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica. A ciência que o descreve, todavia, mostra-se um sistema também nomoempírico, mas da subclasse dos teoréticos ou declarativos, vertido em linguagem que se propõe ser eminentemente científica. Enquanto as ciências naturais, por exemplo, a Física e a Química, descrevem fenômenos naturais, físicos e químicos, a Ciência do Direito toma como eixo temático um fenômeno linguístico — o direito posto, um plexo de enunciados prescritivos e suas significações (as normas jurídicas). E este último cientista anota, como dado fundamental, que nos fenômenos naturais os fatos se entreligam por uma relação de causa e efeito — princípio da causalidade —, ao passo que o liame que prende o fato jurídico aos seus efeitos é ditado pelo princípio da imputação. É o legislador que imputa certas consequências jurídicas aos eventos que ele livremente escolhe, no tecido das relações sociais. Repousa aqui uma diferença extremamente relevante, como dado peculiar à matéria jurídica.

Como sistema nomoempírico teorético que é, a Ciência do Direito tem de ter uma hipótese-limite, sobre a qual possa construir suas estruturas. Do mesmo modo que as outras ciências, vê-se o estudioso do direito na contingência de fixar um axioma que sirva de último ponto de apoio para o desenvolvimento do seu discurso descritivo, evitando, assim, o regressus ad infinitum. A descoberta da norma fundamental, por Hans Kelsen, é o postulado capaz de dar sustentação à Ciência do Direito, demarcando-lhe o campo especulativo e atribuindo unidade ao objeto de investigação. A norma hipotética fundamental, entretanto, não se prova nem se explica. É uma proposição axiomática, que se toma sem discussão de sua origem genética, para que seja possível edificar o conhecimento científico de determinado direito positivo. Ela dá legitimidade à Constituição, não cabendo cogitações de fatos que a antecedam. Com ela se inicia o processo derivativo e nela se esgota o procedimento de fundamentação. É fruto de um artifício do pensamento humano, e a Filosofia do Direito a tem como pressuposto gnosiológico do conhecimento jurídico-científico.

Não deve causar espécie a circunstância da Ciência do Direito precisar de um axioma, enunciado que se dá por verdadeiro sem demonstração, para fincar a raiz de seu sistema. Tal acontece em todo o sistema científico: a Geometria, a Matemática, a Biologia, a Sociologia e as demais ciências partem sempre de proposições escolhidas arbitrariamente ou de evidência imediata, não comprováveis ou demonstráveis, e sobre elas desdobra a organização descritiva dos respectivos objetos. E a palavra “ciência”, sobre que tanto se fala, é utilizada no presente discurso como estrato de linguagem, artificialmente construída e empregada na função declarativa, encerrando um feixe unitário de proposições, animadas pela pretensão veritativa, que se projetam sobre campo objetal uniforme e devidamente demarcado. Ficam enfatizados, por essa definição, os seguintes aspectos do saber científico: i) estrato de linguagem; ii) artificialmente construída; iii) empregada na função teorética ou descritiva; iv) encerrando feixe unitário de proposições; v) animadas com pretensão veritativa; vi) proposições que se vertem sobre campo objetal uniforme; e vii) devidamente demarcado.

O definiendum é um pouco extenso, mas acentua as cláusulas que delimitam o conceito de “ciência”. Não desfruta da precisão e do rigor daquela formulada por E. Husserl³⁷ — conexão objetiva e ideal de noesis e noemas puros —, mas, certamente, será mais accessível e operativa para atender a nossos interesses expositivos.

Vale a pena adscrever as notas de Vernengo³⁸ sobre a Ciência do Direito: En este respecto, las tesis que los juristas adelantan no serían meras propuestas ideológicas, sino hipótesis de alcance empírico: afirmaciones que pueden ser desvirtuadas o confirmadas según la interacción social de los miembros del grupo, y sobre todo, la de sus órganos, se desarrolle o no conforme a las previsiones compatibles con la hipótesis del científico.

A Dogmática estuda o sistema nomoempírico do direito posto, vendo-o como uma pirâmide que tem no ápice uma norma fundante, imaginária, que Kelsen chama de “norma hipotética fundamental”, cuja função consiste em legitimar a Lei Constitucional, outorgando-lhe validade sintática. A contar desse Texto Básico, as restantes normas do sistema distribuem-se em vários escalões hierárquicos, ficando nas bases da pirâmide as regras individuais de máxima concretude. Concepção dessa ordem propicia uma análise estática do ordenamento jurídico — nomoestática — e uma análise dinâmica do funcionamento do sistema positivo — nomodinâmica. Na primeira, as unidades normativas são surpreendidas num determinado instante, como se fossem fotografadas; na segunda, torna-se possível acompanhar o ordenamento nas suas constantes mutações, quer no que diz com a criação de regras novas, quer no que atina às transformações internas que o complexo de normas tem idoneidade para produzir. Cabe mais uma vez assinalar que, no plano da nomodinâmica, entre a norma fundante e a norma fundada, vamos nos deparar com o ser humano, suas crenças, seus valores, suas ideologias, atuando para movimentar o sistema, o que significa positivá-lo, realizando, assim, efetivamente o direito.

Não parece excessivo relembrar que a descritividade inerente ao discurso científico adquire uma tonalidade especial sempre que o alvo do conhecimento esteja na região ôntica dos objetos culturais, como é o caso do direito. Posto que tais bens se manifestam sempre carregados de valor, não será suficiente a mera descrição do fenômeno, tornando-se indispensável sua compreensão, o que se dá pela captação dos valores envolvidos. É o velho tema da interpretação, presente em todas as discussões relativas ao dado jurídico. Sobre isso, aliás, advertem Alchourrón e Bulygin³⁹ que “la descripción del derecho no consiste en la mera transcripción de las leyes y de las otras normas jurídicas, sino que comprende, además, la operación que los juristas denominam vagamente ‘interpretación’ y que consiste, fundamentalmente, en la determinación de las consecuencias que se derivan de tales normas”.

14. A PRESCRITIVIDADE CONSTITUTIVA DO DIREITO

A prescritividade é a qualidade de sistema de comandos que um dado conjunto proposicional apresenta, formando-se de prescrições dirigidas ao comportamento das pessoas. Seu campo, em termo geral, é vasto, abrangendo condutas intersubjetivas e intrassubjetivas; no domínio jurídico, no entanto, circunscreve-se tão só às relações interpessoais, buscando valorar ações socialmente localizadas entre os indivíduos participantes daquela jurisdição. Todas as organizações proposicionais normativas operam com prescritividade para incidir no proceder humano, canalizando as condutas no sentido de implantar seus valores. Desse modo, altera-se o mundo social mediante as proposições normativas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito. É no modo proposicional, portanto, que a prescritividade se apresenta no sistema jurídico, construindo com ela sua força imperativa em termos sintáticos. Falar em prescritividade, portanto, nada mais é que dizer da forma de referência proposicional que o direito se utiliza para qualificar os fatos do mundo, isto é, enunciados jurídicos com um quantum de descritividade do social e que se coloca, aprioristicamente, com toda sua conotação axiológica constitutiva para fins de regular as condutas intersubjetivas no campo da realidade.

As ordens do direito não são verdadeiras ou falsas, mas sim válidas ou não válidas, estas últimas valores lógicos da linguagem prescritiva. Resta lembrar que, projetando-se sobre a região material da conduta humana, o vector semântico da linguagem prescritiva do direito atinge única e exclusivamente os fatos e as condutas possíveis, caindo fora de seu alcance as ocorrências factuais e os comportamentos necessários ou impossíveis. A consideração vale para todos os campos do deôntico, em particular para o do deôntico-jurídico, em que não teria sentido a regra que colhesse a conduta necessária — ou impossível, modalizando-a com o “P” (permitido), com o “V” (proibido) ou com o “O” (obrigatório). É justamente nessa modalização do universo social que se encontra a prescritividade do direito, apresentando-se como o modo deôntico geral, invariavelmente modalizado em uma das três formas seguintes: proibido, obrigatório ou permitido.

Gravemos, pelo exposto, que não há direito sem prescritividade, característica que identifica, a bem dizer, a própria forma linguística constitutiva da realidade do direito. Não há sistema jurídico sem linguagem prescritiva; e é na prescritividade que está a forma proposicional normativa propriamente dita do direito.

14.1. A prescritividade do direito no Preâmbulo da Constituição

Situação que salta aos olhos no tocante à prescritividade do direito está justamente na figura do Preâmbulo. Percebo que, embora revista caracteres próprios, sua existência está intimamente envolvida na totalidade do sistema jurídico-normativo; portando, dessa maneira, idêntico teor prescritivo ao das estruturas deônticas inseridas mediante artigos, parágrafos, incisos e alíneas, distribuídas na extensão do diploma. Assim, ao enunciar: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, o constituinte insere, nos domínios do direito posto, proposições de ordem introdutória, expondo os motivos e anunciando, em tom prescritivo, o quadro sobre o qual deve o exegeta manter sua interpretação da mensagem constitucional.

Este, contudo, não tem sido o entendimento da Suprema Corte. Acolhendo a tese da irrelevância jurídica do Preâmbulo, afirmou o Eminente Min. Carlos Velloso ser o referido texto enunciado estranho ao território jurídico, isto é, não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte⁴⁰. E, em abono desse matiz, concluiu: Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica⁴¹.

Ora, em posição que se opõe pelo vértice, com o respeito e a admiração que o ilustre magistrado sem dúvida alguma merece, creio que suas asserções não devam prevalecer com a força dogmática que delas se pretende extrair. No subdomínio das significações dos enunciados, cumprem as cláusulas do Preâmbulo papel prescritivo da mais elevada importância, impregnando, em função de sua hierarquia e pelo próprio efeito da derivação lógica que desencadeiam, todas as unidades normativas do direito infraconstitucional. É o que se vê no caso da “segurança”, do “bem-estar”, do “desenvolvimento”, anunciados no Preâmbulo como valores supremos a serem perseguidos por uma sociedade que se apresenta por “fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Na amplitude dessa providência, vários são os enunciados de forte carga axiológica aduzidos no Preâmbulo, todos eles partes constitutivas das formulações proposicionais disciplinadoras de condutas intersubjetivas, bastando lembrar que alguns desses magnos princípios, manipulados pelos juristas, pertencem à subclasse dos implícitos, como os primados da justiça, da segurança jurídica e da certeza do direito, que não são retomados expressamente no texto da Constituição, mas que, é certo, hão de repercutir com intensidade controlada em todas as normas do ordenamento. Esclareço logo que tal implicitude diz respeito ao corpo articulado de preceitos, pois na declaração preambular encontram-se literalmente mencionados.

É intuitivo crer que a geração de sentido de uma oração prescritiva qualquer já pressupõe a atinência a esses enunciados que funcionam como se fora um texto implícito, ou melhor, um contexto a ser levado em conta no ato mesmo da atividade interpretativa das formulações legais. De fato, a circunstância de figurarem expressamente na organização do corpo textual, ou separadamente da distribuição em livros, seções, capítulos, artigos, parágrafos, incisos e alíneas, tal condição não modifica o quantum de prescritividade que o Preâmbulo ostenta, pois, de todo modo, funciona como vector valorativo, penetrando as demais regras do sistema e impregnando-as, fortemente, em sua dimensão semântica. Por isso mesmo é colocado no altiplano da Constituição. De lá, no lugar preciso de onde começam todos os processos de positivação das normas jurídicas, irradiam-se aqueles primados para os vários escalões da ordem legislada, até atingir as regras terminais do sistema, timbrando os preceitos que ferem diretamente as condutas em interferência intersubjetiva, com a força axiológica dos mandamentos constitucionalmente consagrados.

14.2. O perfil do Preâmbulo no direito positivo brasileiro

A Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição da República, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. E, logo no art. 3º, alude, impositivamente, às três partes básicas que compõem o estatuto:

I — parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;

II — parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;

III — parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.

Quer isso expressar que a lei tem de conter essas três porções de linguagem, todas elas integrantes da compostura do enunciado posto pelo legislador. Tais menções distam de ser peças optativas ou ornamentais que o autor do documento escolha segundo as inclinações de sua vontade ou ao interesse de simplificar o esquema textual. Não. A referida Lei é bem clara ao estabelecer conteúdo prescritivo a cada um daqueles incisos, deixando patente o animus imperativo das providências. E pouco importa lembrar que o legislador somente utilizou a palavra normativa na segunda parte. Ressalta à mais pura obviedade que tanto o inciso I quanto o III assumem caráter indissociável do II, formando um bloco de intenso e forte calibre deôntico.

14.3. Retórica e Preâmbulo

Outro argumento evocado por aqueles que desconsideram o Preâmbulo como base constitutiva de direitos e deveres está no entendê-lo como texto meramente retórico, constituindo-se de enunciados que colaboram no convencimento, na persuasão dos jurisdicionados do texto da Constituição da República, sem contudo integrá-lo.

Acontece que o caráter retórico, como aspecto pragmático da linguagem, é indissociável de toda comunicação que se pretenda, de algum modo, persuasiva, não incorrendo, com essa afirmativa, no mau vezo de atribuir somente a ela o dado registro. Sim, porque toda a função linguística exige o timbre retórico, sem o qual a mensagem não se transmite do enunciador ao enunciatário. Enganam-se aqueles que admitem a retórica apenas como expediente da função persuasiva, estruturada para facilitar o convencimento de quem recebe o impacto da enunciação. Inexiste a “não retórica”, de tal sorte que a contrarretórica é retórica também. Resta saber qual a intensidade e os limites de sua utilização nos diversos tipos de linguagem.

Em comentários ligeiros, os recursos a serem utilizados pelo cientista, em todo trabalho exegético de descrição, variam segundo a região ôntica do objeto a ser conhecido. Há um tipo de veemência recomendado para a região dos entes físico-naturais; outro para a dos ideais e ainda outro para a dos culturais, levando-se em conta, neste setor, a multiplicidade imensa das manifestações objetais. Tudo para advertir, de maneira incisiva, que não é qualquer torneio retórico que convém ao discurso da Ciência do Direito ou mesmo daquel’outros produzidos com o objetivo de convencer a autoridade competente ou o juiz de direito nos respectivos autos. Por outro lado, é impossível estipular o espaço de variação da possibilidade retórica no recinto do jurídico, mesmo porque um é o do direito posto, outro o da dogmática. Simplesmente isso. Caberá à intuição, tomada aqui como órgão, aliás o mais poderoso instrumento cognoscitivo, a chamada “ciência direta”, sugerir os critérios de avaliação do quantum de argumentação retórica que deve ser empregada na construção do discurso científico, evitando, por todo o modo, a logomaquia e tantas extravagâncias que rondam e ameaçam a pena de quem escreve.

Com essas modulações, pretendo deixar claro que a lógica da linguagem persuasiva ou da linguagem que prepara a decisão é a lógica da argumentação, isto é, uma lógica da interpretação para decidir ou lógica dialógica orientada para a decisão. Sobre a Teoria da Argumentação, Tercio Sampaio Ferraz Jr.⁴² tece importantes considerações que merecem detida reflexão. Assinalando que a lógica retórica se ocupa da argumentação como tipo específico de raciocínio, correspondendo a procedimentos quase lógicos, que não obedecem ao rigor exigido pelos sistemas formais, passa a estudar, um a um, os mais conhecidos modelos de procedimento, no âmbito da argumentação jurídica, sem intuito classificatório.

Revela-se de forma clara que a estrutura sintática da linguagem jurídica, num processo de decisão judicial ou administrativa, subordina-se a valores lógicos outros que não os do discurso descritivo (verdadeiro/falso) ou prescritivo (válido/não válido) ou ainda o da linguagem das perguntas (pertinentes/impertinentes). Os sujeitos participantes desenvolvem seus esforços no sentido de obter um fim determinado: o convencimento de quem tem o poder de decidir. E, no próprio ato decisório, estará a justificativa, pela argumentação, em termos de mostrar que assim o decidiu, isto é, positivou a regra, para atender a princípios de justiça, de coerência, de segurança, de respeito à ordem jurídica vigente, entre tantos outros que poderiam ser aqui enunciados.

14.4. Preâmbulo, ementa e Exposição de Motivos

Preâmbulo, ementa e Exposição de Motivos cumprem, de certo modo, o mesmo objetivo: fixam dêiticos de conteúdo que identificam aspectos relevantes da substância discursiva. Assumem o papel de enunciação enunciada e permitem o ingresso do receptor da mensagem no teor do que nela foi transmitido. As figuras são muito próximas, consubstanciando algo relevante a respeito da matéria objeto do ato de vontade do legislador, seja ele Poder Legislativo (lei), Poder Judiciário (sentença ou acórdão), Poder Executivo (decreto) ou Setor Privado (contrato). A diferença fica por conta do critério mais acentuadamente axiológico do Preâmbulo, em face do caráter sumular, compendial da ementa e da inclinação preponderantemente histórica e explicativa da Exposição de Motivos. O tom prescritivo, todavia, está igualmente presente nas três figuras, porquanto quem legisla não está credenciado a manifestar-se de outra maneira que não seja a ordenadora de condutas. Ainda que o autor empregue meios sintáticos que sugiram a forma de relato descritivo, como é comum, sua função é, fundamentalmente, disciplinadora de comportamentos intersubjetivos. Direi que o Preâmbulo tende mais para o lado dos valores que a mensagem normativa pretende implantar, ressaltada por isso mesmo sua tonalidade retórica; ao passo que a ementa visa, antes de tudo, a resumir o produto legislado, extratando-o, reduzindo-o à sua expressão mais simples. Já a Exposição de Motivos costuma dar ênfase ao clima histórico-institucional em que o diploma foi produzido, discutindo, muitas vezes, as teses em confronto na circunstância da elaboração, para justificar (dar os motivos) a eleição de determinada tendência dogmática. Sua extensão é maior do que as das duas primeiras categorias, funcionando também como introdução no espírito do tema sobre o qual dispõe o estatuto. A Exposição de Motivos, constando da enunciação-enunciada, manifesta-se mais próxima ao processo de enunciação do “ato de fala” jurídico, enquanto o Preâmbulo e a ementa nos remetem à enunciação-enunciada, porém mais inclinadas ao enunciado do que, propriamente, ao processo de enunciação.

Vale acrescentar que o descompasso entre a ementa e o conteúdo do documento normativo dá ensejo a embargos de declaração, mais um argumento que reafirma a índole de sua prescritividade.

14.5. Súmula dominante e súmula vinculante

Se Preâmbulo, ementa e Exposição de Motivos são momentos interiores ao estatuto normativo, a súmula é algo a ele externo. No subsolo do direito posto, seguindo a linha de pensamento de que a realidade jurídica é composta só e somente só de normas, isto é, constitui-se, por essência, de linguagem prescritiva de condutas, vamos encontrar a súmula da jurisprudência dominante apresentando-se aos olhos do sistema positivo como veículo de autonomia apenas formal, porquanto seu conteúdo revela mecanismo de caráter unificador e sistematizante das unidades que já compõem o ordenamento. Não põe direito novo, como as sentenças e os acórdãos. Seu caráter é sistematizador daquilo que já existe. Porém, não é possível, mesmo assim, deixar de reconhecer-lhe natureza prescritiva, traço peculiar da linguagem empregada na função de comando, como certamente é o modus próprio do jurídico. Trata-se de providência que seleciona, que organiza, outorgando foros de uniformidade aos julgados sobre certas matérias, ao mesmo tempo em que aponta, com firmeza e determinação, a direção da conduta, segundo o quadro das expectativas normativas do sistema. Ao tomar a iniciativa do procedimento sumular, o Tribunal exercita competência específica, como o faz com relação aos acórdãos e demais provimentos de seu domínio de atribuições constitucionais, promovendo o compêndio, o resumo, o extrato daquilo que já está no âmbito de uma classe de julgados.

Com efeito, pensemos que as manifestações que os Tribunais Superiores proferem em tom de súmula tornam-se diretrizes decisórias para aquel’outros que lhes são hierarquicamente inferiores, ao mesmo tempo em que a sociedade as acolhe como expressão eloquente do direito que há de ser cumprido no plano das relações intersubjetivas. Além disso, a construção dos conteúdos sumulares se faz gradativamente, pela reiteração de julgamentos acumulados nos horizontes da mais legítima experiência jurídica. É a consolidação do trabalho judicante, produzindo o direito vivo, testado e compassadamente aplicado na composição de litígios sobre certos e determinados objetos do comportamento social.

Sobre o papel da súmula ordinária no direito brasileiro, instituída em 1963, ao tempo do Eminente Min. Victor Nunes Leal, quando passou a constar do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nada melhor do que as palavras contidas em acórdão daquela Egrégia Corte, publicado no DJ, de 24-5-2005, no AI-AgR 179.560/RJ, da 1ª Turma, sendo Relator o Ilustre Ministro Celso de Mello:

A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL

(...)

A formulação sumular, que não se qualifica como “pauta vinculante de julgamento”, há de ser entendida, consideradas as múltiplas funções que lhe são inerentes — função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória, v.g. (RDA 78/453-459 — RDA 145/1-20), como resultado paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários nas decisões que venham a proferir”).

Por outros torneios, eis o sentido do texto exarado pelo E. Supremo Tribunal Federal no fragmento trasladado para esta peça. E tudo quanto se disse a respeito daquela Elevada Corte se aplica às súmulas de consolidação de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, na mesma proporção, persegue as funções de estabilidade do sistema, de segurança jurídica, de orientação jurisprudencial, de simplificação da atividade processual e de previsibilidade decisória, uma vez que na amplitude de sua missão constitucional está o dever de uniformizar a interpretação das leis federais. Apesar de sua vocação sintetizadora, vê-se que não há como equiparar a súmula à classe de que tratamos, vale dizer, dos Preâmbulos, das ementas e das Exposições de Motivos.

O momento epistemológico pede ajeitar-se aqui também alguns comentários acerca da súmula vinculante. Do mesmo modo que a súmula dominante, a de caráter vinculante é também norma externa aos atos que a constituem, isto é, em termos formais, é veículo normativo autônomo às normas que a instituem (decisões e julgados do Tribunal Superior). Em planos materiais, contudo, seu conteúdo vincula-se àqueles, uma vez que a Súmula justamente os unifica e sistematiza para fins de composição do ordenamento. Também aqui não põe direito novo, mas funciona como providência necessária na organização e celeridade dos julgados do Poder Judiciário.

Em comentários ligeiros, entende-se por súmula vinculante o nome dado a determinado procedimento normativo, que, seguindo a sequência de atos exigida pelo art. 103-A da CF (incluído na Constituição da República pela EC n. 45/2004), traz como resultado norma produzida pelo STF com efeito vinculante. Veja redação do Texto Constitucional:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

A discussão, levantada pelo dispositivo, diz muito mais à qualidade vinculante do efeito do decisório do que do próprio procedimento em si, que se encontra prescrito com hialina clareza na Carta Magna. Posto isto, que é efeito vinculante? Qual a força de eficácia jurídica que se deve atribuir a essa expressão? Firmemos que a norma expedida pelo STF, para fins de uniformizar jurisprudência reiterada, em caráter vinculante, amarra, conforme Texto Constitucional, os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Logo, uma vez expedida e publicada na imprensa oficial, a vigência da súmula é imediata e são obrigados a respeitá-la, ao proferir suas próprias decisões, os juízes e tribunais, em sua totalidade, incluindo-se as Turmas do próprio STF, no plano do Poder Judiciário, e, no âmbito executivo, a administração pública, direta ou indireta, em suas esferas federal, estadual e municipal. Note-se que a CF/88 nada diz quanto ao Poder Legislativo, que, desse modo, encontra-se fora do campo de abrangência normativa e vinculante da súmula.

Em resumo, à diferença dos procedimentos ordinários sumulares, a súmula vinculante tem duas consequências no universo jurídico: (i) é imperativa, uma vez que o STF impõe, em planos semânticos, um sentido determinado a uma dada norma, sentido este que deve ser acolhido de forma obrigatória pelos sujeitos de direitos enunciados no art. 103-A; e (ii) é coercível, tendo em vista que a sua inobservância autoriza o jurisdicionado a ingressar com reclamação, no próprio STF, sem prejuízo de futuras e eventuais sanções que podem ser previstas em lei. Eis que a condição de ser vinculante comparece aqui como elemento interior a essas súmulas, com o caráter de predicado interno (não vindo de fora). Trata-se daquilo que a distancia das chamadas súmulas dominantes.

14.6. O Preâmbulo como feixe de marcas da enunciação, meio eficaz de acesso ao quadro axiológico que presidiu a edição do Texto Constitucional

Deixando de lado os argumentos trazidos pela teoria da irrelevância, mencionada páginas atrás, quero insistir que o Preâmbulo constitucional é portador de carga prescritiva como qualquer outra porção do direito posto. Distingue-se, porém, pela hierarquia. É a palavra do legislador constituinte que remete à própria instância da enunciação do Texto Maior, anunciando valores que funcionam como verdadeiros dêiticos para localizar, no tempo e no espaço, o momento e o lugar cultural em que se implantou a Constituição de 1988.

Não sobeja lembrar, quanto ao âmbito de compreensão desse cenário exegético, aquelas palavras que empreguei no prefácio do sugestivo livro do Professor José Souto Maior Borges, Ciência feliz, onde lembrei que as construções do espírito permitem à criatura humana não simplesmente existir, que é manter-se dentro dos limites físicos da natureza, sendo abrangido pelo espaço, mas sobretudo viver, que é abranger o tempo, rompendo com aquilo que nos parece ser a ordem natural das coisas, para expandir-se livremente no infinito, onde podem fluir todos os sonhos e são acolhidas as nossas aspirações e devaneios.

Efetivamente, o homem vai além do universo físico; transcende sua própria existência para alcançar o impossível, o inefável. Encontra-se sempre em eterna busca: a procura de algo que o ultrapassa. Nesse sentido, o que o homem tem de material, como ser vivente, é-lhe muito pouco. Oferece apenas o apoio físico indispensável para as aventuras do espírito.

Basta examinar uma obra de arte qualquer: seu valor estético não descansa na base empírica que recebe o impacto do desenho e das tintas que lhe são aplicadas, mas no desempenho do artista que, na genialidade de seus traços e na combinação inusitada das cores, deixa marcas no objeto. São as marcas da enunciação no enunciado, como índices da criação artística e modo de objetivação do belo. Veem-se, nesse exemplo, os transportes do espírito humano sobrepujando as limitações da materialidade da vida, naquela síntese do ser com o dever ser, presente em toda composição do objeto da cultura.

Quero lembrar, também, que tais objetos acontecem no curso da história, arrastando consigo os dados que o passado vai acumulando. Lourival Vilanova, a propósito, refletindo sobre a porção de historicidade que os acontecimentos sociais carregam, declara com linguagem penetrante e expressiva: “Os entes históricos são assim: num ponto do tempo, repousam todos os pontos antecedentes, que se fazem presentes sem perderem seu modo de ser pretéritos. Confluem todos para o presente, que se converte em ponto de intersecção do que já se foi com o que está por vir. Com isso, o tecido histórico vai se constituindo ponto por ponto, tornando-se cada vez mais espesso, mais resistente, mais denso”.

Transmitindo essas meditações para o quadro das unidades textuais, da mesma forma que uma obra de arte, todo texto — componente do universo físico que é — transcende sua própria existência, permitindo ao intérprete alcançar o impossível: aquela camada do ideal com que o espírito humano lida com tanta naturalidade. Em toda escolha lexical, em toda combinação frásica, há um pouco de quem as executa — o ser humano —, sendo depositadas, no corpo do material com que trabalha, as marcas de suas crenças e ideologias, suas esperanças e frustrações. E, ao ser retomado pelo exegeta, o homem volta a expandir-se livremente, eternizando-se. Nasce e renasce em todo ato de enunciação, fazendo-se presente e onipresente.

Para não perder o fio da meada e retornando à linha de raciocínio da qual partimos, quero dizer que o Preâmbulo da Constituição é um admirável exemplo de matéria textual pronta para propiciar ao espírito humano suas excursões no mundo de seus sonhos, aspirações, traumas e necessidades, realizando-o ao deixar traços das crenças e ideologias que ficaram gravadas, a ferro e fogo, na Constituinte de 88. Nessa trajetória, pode-se dizer que o Preâmbulo expandiu o espírito de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. E com tais exortações fixou coordenadas relevantíssimas para a interpretação do Texto Constitucional.

Cabe dizer que é perfeitamente possível explicar a função discursiva do Preâmbulo no direito, associando-o ao tema das fontes, sob o influxo das enérgicas influências da teoria da linguagem e, mais especificamente, dos atos de fala. Lembremo-nos de que chamo de fontes materiais aqueles fatos jurídicos produtores de normas, e de fontes formais as normas que têm a missão de introduzir no sistema jurídico-prescritivo uma ou mais normas gerais e abstratas, individuais e concretas ou individuais e abstratas. Agora, as fontes formais ou veículos introdutores de normas, como parece melhor denominar, serão sempre e invariavelmente normas concretas e gerais, pouco importando o tipo de regras por elas inseridas no ordenamento. Comprova-se que são gerais pela circunstância de que todos haverão de respeitá-las como normas válidas insertas no sistema: foram produzidas pelo órgão competente, segundo a forma procedimental também nele (sistema) prevista. Seu teor de concretude manifesta-se na leitura do antecedente: advêm de um fato efetivamente realizado, isto é, marcado no tempo e situado no espaço.

Com efeito, pensemos numa sentença: o suposto invoca a competência específica do magistrado e a situação do processo, recebe um número (que é o do processo) e é proferida em determinado ponto do tempo e em certo lugar do espaço (local e data da publicação). Reúne, portanto, tudo aquilo que se requer de um fato concreto: verbo no pretérito e coordenadas espaço-temporais definidas. E, como a sentença, teremos todas as demais fontes formais, sejam aquelas emanadas do Judiciário (acórdãos e outros atos de cunho jurisdicional), do Legislativo (emendas à Constituição, leis, decretos legislativos, resoluções etc.), do Executivo (decretos, instruções ministeriais, portarias, ordens de serviço, lançamentos tributários, decisões administrativas e outros expedientes) ou, no caso, cumpre ressaltar, do constituinte originário (Constituição da República). Acrescentemos aqui a multiplicidade de atos que pertenceram também à província do ordenamento normativo e que advêm do setor privado (como os contratos, promessas unilaterais de recompensa e outras manifestações jurídicas individuais).

Em situações desse tope, há sempre um procedimento a ser seguido, previsto nas normas de competência. Quando se diz que norma válida é aquela produzida por órgão competente, perante o sistema, e consoante o procedimento nele, sistema, estabelecido, não nos detemos na reflexão segundo a qual todo procedimento de elaboração normativa se apresenta como forma de realizar o próprio direito. Não é difícil perceber que o sistema de normas, introdutoras e introduzidas, é o que conhecemos por direito positivo, ao passo que o conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade, se tomados na qualidade de enunciação e não de enunciados, estarão formando o território das fontes do direito posto.

É precisamente neste último exemplo — a enunciação pela Assembleia Constituinte do Preâmbulo e do Texto Constitucional — que Kelsen trouxe a singela, porém genial contribuição da “norma hipotética fundamental”, não posta, mas pressuposta, juridicizando aquele fato — procedimento de elaboração normativa — que ficara de fora, por imprimir-lhe a feição de normatividade que lhe faltava. Ao redigir o texto do Preâmbulo, a Assembleia Constituinte seguiu itinerário previsto na norma fundamental que lhe deu competência e, portanto, fundamento de validade. O Preâmbulo, uma vez enunciado, torna-se norma válida, tendo em vista que é produzido por órgão competente perante o sistema e consoante o procedimento nele admitido, realizando o próprio direito. O domínio de fatos produzidos pela Assembleia Constituinte é recepcionado pela ordem jurídica, na medida em que se lhes atribui teor de juridicidade. São eles tomados na qualidade de enunciação e não de enunciados, formando, neste ponto, a região das fontes do direito posto. Fecha-se assim o conjunto, isolado na especificidade de seu objeto, uniforme porque composto tão somente de normas jurídicas, de tal modo que nele, conjunto, não encontraremos senão descritores e prescritores, bem como suas contrapartes factuais: fatos jurídicos e relações jurídicas.

O corolário natural desse quadro de indagações é que o direito positivo, integrado unicamente por normas jurídicas, não comportaria a presença de outras entidades. Ora, tudo isso aplicado ao Preâmbulo não é compatível com a existência de textos que componham o direito posto sem, contudo, revestir caráter prescritivo. Figura desse jaez de forma alguma caberia ao lado de normas, coparticipando da integridade do ordenamento. Não poderia compartilhar do mesmo campo de objetos que reúne as unidades normativas, justapondo-se ou contrapondo-se a elas. Se porventura estivessem, seriam formações linguísticas portadoras de uma estrutura sintática própria. E qual seria essa configuração lógica? Ninguém, certamente, saberá responder a tal pergunta, porque o Preâmbulo é formado por “normas jurídicas” carregadas de intensa conotação axiológica, influindo vigorosamente sobre a orientação de todos os segmentos da ordem positiva.

14.7. Comandos de sobrenível — prescrições sobre prescrições

Forte nesses pressupostos não hesito em proclamar que o estudo das fontes do direito está voltado, primordialmente, para o exame dos fatos enquanto enunciações que fazem nascer regras jurídicas introdutoras de normas no sistema. Por isso, o Preâmbulo não pode ser desconsiderado na feição de sua juridicidade. Como feixe de marcas deixadas no curso do processo de enunciação do direito, assume indiscutível relevância, auxiliando e orientando a atividade do intérprete. Aliás, precisa ficar claro que o Poder Constituinte não foi eleito para propor sugestões, emitir opiniões, tecer comentários, formular conselhos, conceber hipóteses ou elaborar proposições independentes de metalinguagem sobre o discurso de estruturação do Estado brasileiro que adveio de seu trabalho. No caso do Preâmbulo, admite-se tão só a função metalinguística dentro do Texto, como função de glosa, mas projetada sobre o mesmo código que está sendo empregado, vale dizer: é prescrição sobre prescrições, preceitos de sobrenível voltados para o mister de resumir, imperativamente, aqueles mesmos dispositivos que, esparsos na amplitude do discurso constitucional, cumprem sua missão disciplinadora de comportamentos intersubjetivos.

15. VALIDADE COMO RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA DA NORMA COM O SISTEMA

Se partimos do postulado segundo o qual o sistema é formado pelo conjunto das normas válidas, a validade passou a ser critério indispensável para pensar-se o sistema de direito positivo. Mas os conceitos fundantes são sempre de difícil delimitação e a validade experimenta forte instabilidade significativa entre os vários modelos conhecidos. Daí por que Diego Martin Farrell⁴³ declare que “Las normas jurídicas se consideran válidas cuando concuerdan con el criterio adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino una relación entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la considera válida” (destaques do autor).

De pleno acordo. A validade não deve ser tida como predicado monádico, como propriedade ou como atributo que qualifica a norma jurídica. Tem status de relação: é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa, considerada na sua inteireza lógico-sintática e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao dizermos que u’a norma “n” é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema “S”. Ser norma é pertencer ao sistema, o “existir jurídico específico” a que alude Kelsen. Antes de sua admissibilidade pelo ordenamento, falemos de outra entidade, porque norma jurídica ainda não será. Que significa, contudo, pertencer ao sistema “S”? Em outras palavras, qual o critério para sabermos se um enunciado linguístico com estrutura hipotética e articulado deonticamente pode ser tido como pertinente a determinado sistema, assumindo as proporções de norma jurídica? Bem, aloja-se precisamente aqui a observação de Farrell, no sentido de que depende da perspectiva eleita pelo sujeito do conhecimento. Depende do ponto de vista adotado ou do sistema de referência com que trabalhamos⁴⁴. Poder-se-ia escolher, para esse fim, o modelo kelseniano, importa dizer, será considerada norma válida aquela produzida por órgão credenciado pelo sistema e na conformidade com o procedimento também previsto pela ordenação total. Ao lado dessa diretriz, temos também o critério da dedutibilidade, segundo o qual uma norma pertence ao sistema quando é consequência lógica de normas pertencentes ao sistema. A relação de pertinencialidade será aferida, para efeito de controle, mediante confronto com a norma superior, dentro da hierarquia do sistema empírico, culminando na norma hipotética fundamental, axioma que fecha o corte metodológico em termos cognoscitivos. Ou então, pela linha da dedutibilidade, indicando-se as normas do sistema que, por dedução, produziriam a unidade questionada.

Procede a crítica de Daniel Mendonca⁴⁵, ao entender que esses critérios são insuficientes para dar conta da pertinência de todas as normas do sistema, pois pressupõem que o sistema já tenha outras regras, cuja relação de pertinência não se poderia estabelecer com base em nenhum dos dois critérios. Mais satisfatória seria, efetivamente, a proposta de Bulygin⁴⁶ a propósito de uma “regra de identificação”, que teria a virtude de cobrir todas as espécies normativas. Quatro seriam os critérios de pertinência de uma norma a um sistema, pela doutrina do mestre argentino: a) critério de extensionalidade para as normas soberanas; b) critério de legalidade para as normas formuladas; c) critério de dedutibilidade para as normas derivadas; e d) critério de estabilidade para as normas formuladas e as normas derivadas.

Roberto José Vernengo⁴⁷ penetra as dificuldades do tema, com agudas reflexões, para concluir que La tentación de atribuir alguna potencia o fuerza no fenoménica a las normas, como pretendida explicación de su validez, es una tentación permanente; pero tales explicaciones son puramente simulacros. Los criterios de validez enumerados por Kelsen, permitirían, por lo menos, aseverar cuándo una norma efectivamente obliga, faculta o prohíbe, dentro de ciertos ámbitos, puesto que serían criterios empíricamente verificables mediante una investigación histórica o documental. En la noción de validez, sin embargo, suelen confundirse ideas relativas al valor intrínseco implicado por el enunciado normativo, y concepciones casi mágicas sobre la fuerza obligatoria de las palabras.

Seja como for, ingressando no ordenamento pela satisfação dos requisitos que se fizerem necessários, identificamos a validade da norma jurídica, que assim se manterá até que deixe de pertencer ao sistema. Muitos são os autores que apontam a ab-rogação como o preciso instante em que a validade desaparece, deixando a norma de estar incluída no ordenamento do direito positivo. Como explicar, então, que a norma ab-rogada continue sendo aplicada para situações de fato anteriores à sua ab-rogação? Estariam os órgãos aplicando regras que não pertencem ao sistema? Obviamente que não. O conceito de ab-rogação como forma de cortar-se a validade da norma é que precisa ser repensado. Tenho para mim que a regra ab-rogada permanece válida no sistema até que se cumpra o tempo de sua possível aplicação. Vencido o trato de tempo, pela ocorrência dos fatos extintivos que a legislação prevê, agora sim poderemos falar em desaparecimento da validade. O sistema “S” não conterá mais a norma “n”.

Admitidas essas premissas, qual seria o papel da ab-rogação? Com a regra ab-rogatória, corta-se a vigência da norma por ela alcançada, de tal arte que não terá mais força para juridicizar os fatos que vierem a ocorrer depois da ab-rogação. Continua, porém, vigente para os casos anteriores, sendo-lhes perfeitamente aplicável.

Poder-se-ia concluir, diante do exposto, que a ab-rogação tolheria apenas a vigência, comprometendo-a para situações futuras, já que a regra de direito permaneceria em vigor com relação aos fatos passados. Compreendido o fenômeno desse modo, a ab-rogação não tocaria a validade, que ficaria intacta. Entretanto, sempre que a norma jurídica seja ab-rogada, sem ter adquirido vigência, ou quando a vigência foi extinta após intervalo de tempo que impeça sua aplicação, nesses casos a ab-rogação opera diretamente sobre a validade, agora sim, expulsando-a do sistema. Eis hipóteses em que a ab-rogação não incide sobre a vigência, atingindo diretamente a validade.

Examinemos com mais vagar o significado de “vigência” e, a seu lado, as expressões “eficácia técnica”, “eficácia jurídica” e “eficácia social”.

16. VIGÊNCIA, EFICÁCIA TÉCNICA, EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL

Situadas em pontos críticos nas incisões metodológicas dos modelos conhecidos, validade, vigência e eficácia são conceitos sobre os quais há muita divergência doutrinária. Tudo vai depender, reafirme-se, do corte promovido para isolamento do objeto, importando apenas conferir a coerência das conclusões, em face das premissas estabelecidas.

Reitero, aqui, a impropriedade de utilizarmos “validade” como predicado, isto é, qualidade adjetivante de regra jurídica, a partir do esquema cognoscitivo que adoto, uma vez que pertencer ao sistema é a condição mesma de sua existência enquanto norma. Outro tanto não se dá, porém, com o termo “vigência”. Viger é ter força para disciplinar, para reger, para regular as condutas inter-humanas sobre as quais a norma incide, cumprindo, desse modo, seus objetivos finais. É, agora sim, uma propriedade de certas regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo social, os fatos descritos em seus antecedentes. Na verdade, existem normas que pertencem ao ordenamento positivo e, portanto, são válidas, mas não dispõem dessa aptidão. A despeito de ocorrerem os fatos previstos em suas hipóteses, não irradiam os efeitos estipulados nos consequentes. Tais regras de direito não têm vigor, seja porque já o perderam, seja porque ainda não o adquiriram. Na vacatio legis, por exemplo, há norma válida sem ser vigente, de tal forma que, mesmo acontecendo os fatos previstos no suposto, estes não ficam juridicizados, deixando de surtir os resultados previstos. De ver está que, nesse sentido, “vigência” significa o atributo da norma que está preparada para incidir no mundo social, regulando deonticamente as condutas intersubjetivas.

A propósito, Tércio Sampaio Ferraz Jr.⁴⁸ distingue “vigência”, como o intervalo de tempo em que a norma atua, podendo ser invocada para produzir efeitos, e “vigor”, como a força vinculante que a norma tem ou mantém, mesmo não sendo mais vigente. O exemplo de uma regra não mais vigente, revogada, que continue vinculante para os casos anteriores à sua revogação, justificaria a diferenciação semântica. Creio que o assunto mereça, efetivamente, variação terminológica capaz de identificar dois momentos diferentes. Parece-me, contudo, que os termos empregados não seriam os mais recomendáveis. Fico com a distinção, que a entendo útil e relevante, mas sem dar conteúdos semânticos diversos às palavras “vigência” e “vigor”. A regra revogada não terá vigência para fatos futuros, conservando, porém, a vigência para os casos acontecidos anteriormente à revogação. Haverá uma vigência plena (passado e futuro) e outra parcial (passada, havendo revogação, ou futura, quando a vigência for nova).

Pode acontecer que u’a norma válida assuma o inteiro teor de sua vigência, mas por falta de outras regras regulamentadoras, de igual ou inferior hierarquia, não possa juridicizar o fato, inibindo-se a propagação de seus efeitos. Ou ainda, pensemos em normas que façam a previsão de ocorrências factuais possíveis, mas, tendo em vista dificuldades de ordem material, inexistam condições para que se configure em linguagem a incidência jurídica. Em ambas as hipóteses teremos norma válida dotada de vigência plena, porém impossibilitada de atuar. Chamemos a isso de “ineficácia técnica”. Tércio Sampaio Ferraz Jr.⁴⁹ utiliza “ineficácia sintática” no primeiro exemplo e “ineficácia semântica” no segundo. As normas jurídicas são vigentes, os eventos do mundo social nelas descritos se realizam, contudo as regras não podem juridicizá-los e os efeitos prescritos também não se irradiam. Falta a essas normas “eficácia técnica”.

Já “eficácia jurídica” é o mecanismo de incidência, o processo pelo qual, efetivando-se o fato relatado no antecedente, projetam-se os efeitos prescritos no consequente. É o fenômeno que acontece com as normas vigentes, sempre e quando os fatos jurídicos se instalam. Tudo por força da causalidade jurídica, decretada pela imputação normativa. Tomemos “causalidade jurídica” pela ligação do acontecimento factual com o vínculo aliorrelativo que se instaura entre sujeitos de direito. É algo inexorável, na medida em que, revestido o evento com a linguagem competente, ou seja, aquela que o direito estipula como necessária e suficiente, os efeitos não podem deixar de ocorrer, inaugurando-se “automática e infalivelmente”, como anotara Alfredo Augusto Becker⁵⁰ (feita a correção para “fato” na acepção de enunciado linguístico). É uma impossibilidade lógico-deôntica imaginar-se a realização do fato jurídico, na conformidade de norma vigente, sem que se propaguem os efeitos correspectivos.

Sendo assim, quadra afirmar que “eficácia jurídica” é a propriedade do fato jurídico de provocar os efeitos que lhe são próprios (“a relação de causalidade jurídica”, na linguagem de Lourival Vilanova). Não seria, portanto, atributo da norma, mas sim do fato previsto pela norma. Entretanto, como a regra de direito é a causa mediata dessa capacidade de gerar resultados, temos de reconhecer-lhe a “eficácia técnica”, pois é em função de norma integrante do sistema positivo que o fato por ela juridicizado produz suas decorrências peculiares.

De outro lado, é bom lembrar que a “eficácia jurídica”, expressa na potencialidade inerente aos fatos juridicizados de provocarem o nascimento de relações deonticamente modalizadas, dista de ser a “eficácia social”, consubstanciada na produção concreta de efeitos entre os indivíduos da sociedade. A eficácia social ou efetividade diz com a produção das consequências desejadas pelo elaborador das normas, verificando-se toda vez que a conduta prefixada for cumprida pelo destinatário. Caso se dê o descumprimento da conduta, de maneira reiterada, frustrar-se-ão as expectativas normativas e a eficácia social ficará comprometida.

Firmemos estes conceitos: “validade” é relação de pertinencialidade de uma norma “n” com o sistema jurídico “S”. “Vigência” é atributo de norma válida (norma jurídica), consistente na prontidão de produzir os efeitos para os quais está preordenada, tão logo aconteçam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (só para fatos passados ou só para fatos futuros, no caso de regra nova). “Eficácia técnica” é a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas (na terminologia de Tércio). “Eficácia jurídica” é o predicado dos fatos jurídicos de desencadearem as consequências que o ordenamento prevê. E, por fim, a “eficácia social”, como a produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. Os quatro primeiros são conceitos jurídicos que muito interessam à Dogmática, ao passo que o último é do campo da Sociologia, mais precisamente, da Sociologia Jurídica.

As normas válidas podem ser vigentes (plena ou parcialmente) ou não vigentes. Podem também apresentar ou não eficácia técnica e, igualmente, ostentar ou não eficácia social. Todavia, fundado nessas premissas não cabe falar-se de norma válida como dotada, ou não, de eficácia jurídica, posto que esta eficácia é qualidade de fatos jurídicos, não de normas.

No caso de declaração de inconstitucionalidade de norma pelo Supremo Tribunal Federal, pelo controle difuso, suspende-se sua eficácia mediante resolução do Senado, até que seja ela revogada pelo órgão competente. Em outras palavras, significará: certa norma vigente na ordem jurídica nacional teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, que comunica sua decisão ao Senado da República. Este, pela figura legislativa da resolução, manda suspender a eficácia técnica daquela regra, que permanece vigente sem poder atuar, continuando também válida, até que o órgão que a promulgou venha a expulsá-la do sistema. O expediente da resolução do Senado traz um obstáculo de ordem sintática que caracteriza ineficácia técnica. Não é a ausência de normas reguladoras que impede a atuação concreta da regra. Trata-se agora da presença de outra norma inibidora de sua incidência.

17. SEMIÓTICA E TEXTOS JURÍDICO-POSITIVOS — A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Dentre os muitos traços que lhe são peculiares, vimos salientando que o direito oferece o dado da linguagem como seu integrante constitutivo. A linguagem não só fala do objeto (Ciência do Direito), como participa de sua constituição (direito positivo), o que permite a ilação forte segundo a qual não podemos cogitar de manifestação do direito sem uma linguagem, idiomática ou não, que lhe sirva de veículo de expressão. Mantenho presente a concepção pela qual interpretar é atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências a objetos.

Venho assinalando, também, que a linguagem, típica realização do espírito humano, é sempre um objeto da cultura e, como tal, carrega consigo valores. Como decorrência imediata, o direito positivo se apresenta aos nossos olhos como objeto cultural por excelência, plasmado numa linguagem que porta, necessariamente, conteúdos axiológicos. Agora, esse oferecer-se em linguagem significa dizer que aparece na amplitude de um texto, fincado este num determinado corpus que nos permite construir o discurso, utilizada aqui a palavra na acepção de plano de conteúdo, a ser percorrido no processo gerativo de sentido. Surgirá o texto quando promovermos a união do plano de conteúdo ao plano de expressão, vale dizer, quando se manifestar um sentido firmado no suporte empírico objetivado, que é o plano expressional.

A proposta que se contém neste subcapítulo levanta-se igualmente sobre alguns pressupostos, como não poderia ser diferente, e procura instrumentos adequados para a exploração, em níveis mais profundos, dos textos do direito positivado, decompondo-os em quatro subsistemas, todos eles qualificados como jurídicos. As mencionadas incisões, como é óbvio, são de caráter meramente epistemológico, não podendo ser vistas as fronteiras dos subsistemas no trato superficial com a literalidade dos textos.

Um dos alicerces que suportam esta construção reside no discernir entre enunciados e normas jurídicas, com os diferentes campos de irradiação semântica a que já aludimos. Se bem que ambas as entidades se revistam de caráter conativo ou directivo, pois, mais que as outras, a função da linguagem apropriada à regulação das condutas intersubjetivas é verdadeiramente a prescritiva, os primeiros (os enunciados) se apresentam como frases, digamos assim soltas, como estruturas atômicas, plenas de sentido, uma vez que a expressão sem sentido não pode aspirar à dignidade de enunciado. Entretanto, sem encerrar uma unidade completa de significação deôntica, na medida em que permanecem na expectativa de juntar-se a outras unidades da mesma índole. Com efeito, terão de conjugar-se a outros enunciados, consoante específica estrutura lógico-molecular, para formar normas jurídicas, estas, sim, expressões completas de significação deôntico-jurídica. Por certo que também as normas ou regras do direito posto, enquanto manifestações mínimas e, portanto, irredutíveis do conjunto, permanecerão à espera de outras unidades da mesma espécie, para a composição do sistema jurídico-normativo. Entretanto, serão elas as unidades desse domínio, do mesmo modo que os enunciados também o são no conjunto próprio, que é o sistema de enunciados jurídico-prescritivos. São exemplos de enunciados expressos: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (art. 5º, I, da CF); Brasília é a Capital Federal (art. 18, § 1º, da CF). Outros, porém, não têm forma expressa, aparecendo na implicitude do texto, fundados que são em enunciados explícitos. São os implícitos, obtidos por derivação lógica dos enunciados expressos, como, por exemplo, o da isonomia jurídica entre as pessoas políticas de direito constitucional interno (produzido a partir do enunciado expresso da Federação, combinado com o da autonomia dos Municípios); o princípio da supremacia do interesse público ao do particular (reconhecido pela leitura atenta dos enunciados explícitos, relativos à disciplina jurídica da atividade administrativa do Estado).

17.1. A unicidade do texto jurídico-positivo e os quatro subsistemas: a) conjunto de enunciados, tomados no plano da expressão; b) conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos; c) o domínio articulado de significações normativas; e d) a forma superior do sistema normativo

O procedimento de quem se põe diante do direito com pretensões cognoscentes há de ser orientado pela busca incessante da compreensão desses textos prescritivos. Ora, como todo texto tem um plano de expressão, de natureza material, e um plano de conteúdo, por onde ingressa a subjetividade do agente para compor as significações da mensagem, é pelo primeiro, vale dizer, a partir do contacto com a literalidade textual, com o plano dos significantes ou com o chamado plano da expressão, como algo objetivado, isto é, posto intersubjetivamente, ali onde estão as estruturas morfológicas e gramaticais, que o intérprete inicia o processo de interpretação, propriamente dito, passando a construir os conteúdos significativos dos vários enunciados ou frases prescritivas para, enfim, ordená-los na forma estrutural de normas jurídicas, articulando essas entidades para constituir um domínio. Se retivermos a observação de que o direito se manifesta sempre nesses quatro planos: o das formulações literais, o de suas significações enquanto enunciados prescritivos, o das normas jurídicas, como unidades de sentido obtidas mediante o grupamento de significações que obedecem a determinado esquema formal (implicação), e o da forma superior do sistema, que estabelece os vínculos de coordenação e subordinação entre as normas jurídicas criadas no plano anterior; e se pensarmos que todo nosso empenho se dirige para estruturar essas normas contidas num estrato de linguagem; não será difícil verificar a gama imensa de obstáculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou, em termos mais simples, na trajetória da interpretação.

A missão do exegeta dos textos jurídico-positivos, ainda que possa parecer facilitada pela eventual coincidência da mensagem prescritiva com a sequência das fórmulas gráficas utilizadas pelo legislador (no direito escrito), oferece ingentes dificuldades, se a proposta for a de um exame mais sério e atilado. E, sendo o direito um objeto da cultura, invariavelmente penetrado por valores, teremos, de um lado, as estimativas, sempre cambiantes em função da ideologia de quem interpreta; de outro, os intrincados problemas que cercam a metalinguagem, também inçada de dúvidas sintáticas e de problemas de ordem semântica e pragmática.

Tudo isso, porém, não nos impede de declarar que conhecer o direito é, em última análise, compreendê-lo, interpretá-lo, construindo o conteúdo, sentido e alcance da comunicação legislada. Tal empresa, que nada tem de singela, como vimos, requer o envolvimento do exegeta com as proporções inteiras do todo sistemático, incursionando pelos escalões mais altos e de lá regressando com os vetores axiológicos ditados por juízos que chamamos de princípios.

A lei, vista sob certo ângulo, representa o texto na sua dimensão de veículo de prescrições jurídicas. Constituição, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, resoluções, decretos, sentenças, acórdãos, contratos e atos administrativos, enquanto suportes materiais de linguagem prescritiva, no seu feitio documental, pertencem à plataforma da expressão dos textos prescritivos e, como tais, são veículos introdutórios de enunciados e de normas jurídicas, constituindo a base empírica do conhecimento do direito posto.

Por outro giro, a norma jurídica é juízo implicacional produzido pelo intérprete em função da experiência no trato com esses suportes comunicacionais. Daí, não há que se confundir norma, como complexo de significações enunciativas, unificadas em forma lógica determinada (juízo implicacional) e a expressão literal desses enunciados, ou mesmo os conteúdos de sentido que tais enunciados apresentem, quando isoladamente considerados. O plano dos significantes (plano de expressão) é o veículo que manifesta, graficamente (no direito escrito), a mensagem expedida pelo autor. Na sua implexa totalidade, constitui o sistema morfológico e gramatical do direito posto, conjunto de frases prescritivas introduzidas por fatos jurídicos que a ordenação positiva para tanto credencia.

Com propósitos analíticos, entretanto, podemos isolar frase por frase, enunciado por enunciado, compondo um domínio de significações, antes de agrupar os conteúdos segundo fórmulas moleculares caracterizadas pelo conectivo implicacional. Nesse momento intermediário, estaremos diante daquilo que poderíamos chamar de sistema de significações proposicionais. Agora, num patamar mais elevado de elaboração, juntaremos significações, algumas no tópico de antecedente, outras no lugar sintático de consequente, tudo para constituir as entidades mínimas e irredutíveis (com o perdão do pleonasmo) de manifestação do deôntico, com sentido completo, uma vez que as frases prescritivas, insularmente tomadas, são também portadoras de sentido, como já frisei linhas acima. Formaremos, desse modo, as unidades normativas, regras ou normas jurídicas que, articuladas em relações de coordenação e de subordinação, acabarão compondo a forma superior do sistema normativo.

Colho o ensejo para reiterar que os quatro sistemas a que me refiro são constitutivos do texto, entendida a palavra como produto da enunciação e, portanto, na sua mais ampla dimensão semântica. Nunca é demais insistir em que as subdivisões em sistemas respondem a cortes metódicos que os objetivos da investigação analítica impõem ao espírito do pesquisador.

Tenhamos presente que a norma jurídica é uma estrutura categorial, construída, epistemologicamente, pelo intérprete, a partir das significações que a leitura dos documentos do direito positivo desperta em seu espírito. É por isso que, quase sempre, não coincidem com os sentidos imediatos dos enunciados em que o legislador distribui a matéria no corpo físico da lei. Provém daí que, na maioria das vezes, a leitura de um único artigo será insuficiente para a compreensão da regra jurídica. E quando isso acontece o exegeta se vê na contingência de consultar outros preceitos do mesmo diploma e, até, a sair dele, fazendo incursões pelo sistema. A proposição que dá forma à norma jurídica, ensina Lourival Vilanova, é uma estrutura lógica. Estrutura sintático-gramatical é a sentença ou oração, modo expressional frástico (de frase) da síntese conceptual que é a norma. A norma não é a oralidade ou a escritura da linguagem, nem é o ato de querer ou pensar ocorrente no sujeito emitente da norma, ou no sujeito receptor da norma, nem é, tampouco, a situação objetiva que ela denota. A norma jurídica é uma estrutura lógico-sintática de significação⁵¹.

17.2. O plano S1: o sistema da literalidade textual, suporte físico das significações jurídicas

O texto jurídico prescritivo, na sua proporção mais angusta de significado, pode indicar (quando escrito) o conjunto das letras, palavras, frases, períodos e parágrafos, graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos órgãos de criação do direito. Texto, aqui, é sinônimo de corpus, espaço que limita o âmbito dos suportes materiais utilizados na mensagem comunicacional. É a parcela do código comum empregado no fato da comunicação; é o plano de expressão ou plano dos significantes, base empírica e objetivada em documentos concretos, postos intersubjetivamente entre os integrantes da comunidade do discurso. Emitido em determinado idioma, há de seguir as regras de formação e de transformação, preceitos morfológicos e sintáticos ditados pela gramática da língua, que estarão presentes em todos os instantes do seu desenvolvimento.

O aparecimento do texto, com essa estreiteza semântica, é o primeiro contacto do intérprete com a mensagem legislada e percebê-lo, como tal, marca o início da aventura exegética. O plano de conteúdo, por mais importante que seja, tem como prius a boa organização sintática do texto, de tal sorte que, sem ati-nência às diretrizes fundamentais de organização de frases, sejam elas oracionais ou não, enunciativas (ou declarativas), interrogativas, expressivas ou imperativas, não haverá enunciados e, portanto, inexistirá sentido.

Não é outra a posição de Umberto Eco, preocupado em demarcar as fronteiras de toda a investigação sobre os signos: “Para comunicarmos, dispomos de elementos do plano da expressão: sons, imagens, gestos, signos gráficos, materiais de todo tipo. Na sua variedade, esses elementos constituem a Substância da Expressão”⁵².

A concepção do texto como plano de expressão, como suporte físico de significações, cresce em importância à medida que se apresenta como o único e exclusivo dado objetivo para os integrantes da comunidade comunicacional. Tudo mais será entregue ao teor das subjetividades. Apenas o texto, na instância de sua materialidade existencial, se oferece aos sujeitos como algo que adquiriu foros de objetivação.

Prosseguindo, pode-se, perfeitamente, colocar a literalidade textual como centro dos nossos interesses cognoscitivos, deixando suspensa a atenção para o plano de conteúdo, e assim focalizar a presença morfológica das unidades empregadas pelo emissor, as partículas de conexão e a maneira como se tecem as combinações sintáticas que aproximam os vocábulos, formando as frases, os períodos e os parágrafos. Os textos jurídico-positivos, nessa dimensão de análise, vão constituir conjuntos finitos de enunciados prescritivos, racionalmente organizados na forma de sistema.

Torna-se indispensável sublinhar que não operamos exclusivamente com a base material do texto, mesmo porque, ao travarmos contacto com ele, já se desencadeiam os processos de elaboração de sentido, invadindo o plano do conteúdo. Mas o objetivo é conter esses impulsos de nossa subjetividade, mantendo-nos, o mais possível, no nível físico da literalidade textual, para concretizar o fim epistemológico que nos propusemos. Só assim nos será dado apreendê-lo como sistema, ou melhor, como subsistema da totalidade discursiva.

Muito rico é o campo especulativo que se abre à investigação desse subsistema. Mesmo que admitido no vulto de sua parcialidade, numerosíssimas são as questões gramaticais que o interessado pode levantar sobre o material da comunicação jurídico-positiva, seja nos domínios da Morfologia ou da Sintaxe, já que cingimos esta análise à linguagem escrita. Quanto ao quadro morfológico, por exemplo, o exegeta poderá pesquisar a estrutura e a formação dos signos jurídicos, suas flexões e classificações, examinando as peculiaridades que a mensagem prescritiva vai determinando na seleção dos vocábulos empregados nas variadas comunicações. No que tange ao âmbito sintático, também é muito vasto o horizonte do investigador, examinando a composição frásica em termos de concordância, de regência e de colocação. Por esse caminho, ingressará na análise sintática da sentença, procurando isolar seus termos essenciais, os demais integrantes, bem como os termos acessórios. Da sentença, passará ao exame do período como conjunto de uma única oração ou de duas ou mais, compondo uma formação significativa que se completa pela agregação concatenada dos sentidos isolados de cada uma das sentenças, unidas estas, geralmente, por conjunções.

É oportuno recordar que a palavra “enunciado” quer aludir tanto à forma expressional, matéria empírica gravada nos documentos dos fatos comunicacionais, como ao sentido a ele atribuído. Assim, os enunciados pertencem à plataforma da literalidade textual, suporte físico de significações, ao mesmo tempo em que participam do plano de conteúdo, com o sentido que necessariamente suscitam. Distingue-se, por isso, o enunciado da proposição por ele expressa. Muitas vezes, de um único enunciado podemos chegar a duas ou mais proposições (sentidos), circunstância que indica ambiguidade. Entretanto, a recíproca também é verdadeira, porquanto de dois ou mais enunciados podemos, em alguns casos, construir apenas uma proposição (ou sentido).

É precisamente no nível das formulações literais que o legislador, empregado aqui na sua mais ampla configuração semântica, introduz modificações, alterando o sistema total. Essa prática não impede, contudo, que a integridade sistêmica venha a transformar-se por força de mudanças ocorridas nos dois outros subsistemas, pois é sabido que a pragmática das comunicações jurídicas vai provocando, a cada passo, modificações até substanciais nas mensagens deônticas, o que implica, igualmente, transformação no todo do ordenamento.

Devemos reconhecer que as modificações introduzidas pelo plano da literalidade textual representam, usualmente, o caminho mais prático e direto, sendo, por isso mesmo, deliberado, consciente, querido pelas fontes produtoras do direito posto, em termos de alteração do ordenamento, uma vez que as oscilações ocorrentes na instância pragmática são incontroláveis. Ninguém pode prever, com visos de racionalidade, o rumo que os utentes da linguagem do direito, num dado momento histórico, vão imprimir às significações de certas palavras. Quem, por exemplo, poderia antecipar que o vocábulo “casamento”, sempre ajustado a situações tradicionalmente configuradas, pudesse assumir, como nos dias atuais, a amplitude de significação que vem adquirindo? A radical mutação significativa da palavra “tributo” é outro modelo eloquente, apesar de que o processo transformativo se tenha operado num trato de tempo muito mais largo do que no primeiro caso. Com o sensível aumento na velocidade das informações, os processos de alteração significativa dos termos jurídicos vêm se desenvolvendo em intervalos cada vez mais curtos, o que valoriza a pesquisa da dimensão pragmática, na busca do reconhecimento das mudanças por que passam os sistemas jurídico-positivos. Mesmo assim, porém, não chega ao ponto de roubar a primazia da plataforma física das formulações literais, como o locus mais adequado para que o legislador faça inserir, no sistema, as modificações que lhe parecerem mais convenientes. Afinal de contas, matérias sociais novas reivindicam, a todo instante, sua absorção pelas hipóteses normativas, passando a ser reguladas pelo direito. Isso se faz, regularmente, mobilizando-se as fontes produtoras de normas jurídicas, que se assentam por meio de enunciados expressos, em documentos formalmente concebidos para exprimi-las em linguagem técnica.

17.3. O plano S2: o conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos

Eis o momento do ingresso no plano do conteúdo. Tendo o intérprete isolado a base física do texto que pretende compreender, estabelecendo, por esse modo, o primeiro contacto com o sistema objetivado das literalidades, avança agora disposto a atribuir valores unitários aos vários signos que encontrou justapostos, selecionando significações e compondo segmentos portadores de sentido. Claro está que os enunciados haverão de ser compreendidos isoladamente, no primeiro ímpeto, para depois serem confrontados com outros enunciados, de superior e do mesmo status, buscando o exegeta sua integração na totalidade do conjunto.

Advirto, agora, que estou usando enunciado na sua proporção de sentido, enquanto proposição, deixada de lado, provisoriamente, sua instância físico-material. Mas sem esquecer que enunciado é o produto da atividade psicofísica de enunciação. Na linguagem escrita, apresenta-se como um conjunto de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação, de tal forma que, seja qual for a função cumprida pela linguagem nesse processo, os enunciados aparecerão sempre como formações bem construídas e dotadas de referência objetiva. Todavia, a porção que nos interessa do enunciado, neste momento, é a proposicional, vale dizer, a substância significativa que se pode adjudicar à base material que lhe dá sustentação física. Proposição, não no sentido da Lógica Clássica, como expressão verbal de um juízo, mas enquanto conteúdo de significação constituído a partir da fórmula gráfica do enunciado.

O jurista que ingressa no plano de conteúdo dos documentos jurídico-prescritivos já mergulhou, por assim dizer, no mundo do direito. Lida, agora, com o significado dos signos jurídicos, associando-os e comparando-os, para estruturar não simplesmente significações de enunciados, mas significações de cunho jurídico, que transmitam algo peculiar ao universo das regulações das condutas intersubjetivas. Toda a problemática que cerca a comunicação das mensagens jurídicas, no seu particularíssimo modo de existir, está presente nesse domínio em que os campos de irradiação semântica dos signos se aglutinam, se cortam, se interpenetram, com efeitos de potencialização, já que o objetivo final é levar disciplina às situações em que os comportamentos sociais se cruzam, marcando contingências de interpessoalidade.

Penso que, no âmbito desse subdomínio, não se deva falar, ainda, em normas jurídicas, dado o arcabouço lógico peculiar a tais entidades. Falemos, então, em significações que se erguem a partir de frases prescritivas, de enunciados ditados por órgãos competentes e que integram o corpo legislado. Portanto, serão requisitos para o ingresso nesse subsistema: i) que sejam expressões linguísticas portadoras de sentido; ii) produzidas por órgãos credenciados pelo ordenamento para a sua expedição; e iii) consoante o procedimento específico que a ordem jurídica estipular.

Sob certo aspecto, torna-se até confortável transitar por esse subsistema, dado que suas unidades — os enunciados prescritivos — encontram-se soltas, derramadas por todo o conjunto, nas mais variadas estruturas frásicas. A forma, ainda que importante, não será decisiva, porque o predomínio é da função e essa estará sempre voltada para a regulação das condutas intersubjetivas. Sua prescritividade reside no modo como tal linguagem é empregada, a despeito da composição sintático-gramatical que presidir seu revestimento. Os enunciados do direito positivo não são expressões de atos de objetivação cognoscente. Não pretendem reproduzir o real-social, descrevendo-lhe os aspectos. Longe disso, o vetor semântico que os liga ao “mundo da vida” contém, invariavelmente, um dever-ser, assim no estado neutro, sem modalização, ou operando por intermédio dos functores obrigatório, proibido ou permitido, com o que se exaure o campo material das possíveis condutas interpessoais.

O dever-ser, frequentemente, comparece disfarçado na forma apofântica, como se o legislador estivesse singelamente descrevendo situações da vida social ou eventos da natureza, a ela relacionados: A existência da pessoa natural termina com a morte... (art. 10 do CC). A capacidade tributária passiva independe: I — da capacidade civil das pessoas naturais... (art. 126 do CTN).

Em outros momentos, porém, os modalizadores deônticos vêm à tona, expressando-se, ostensivamente, na linguagem do direito posto, com o que denunciam, de forma evidente, sua função prescritiva: O tutor, antes de assumir a tutela, é obrigado a especializar, em hipoteca legal, que será inscrita, os imóveis necessários, para acautelar, sob a sua administração, os bens do menor (art. 418 do CC). O contribuinte do ITR entregará obrigatoriamente, em cada ano, o Documento de Informação e Apuração do ITR — DIAT, correspondente a cada imóvel, observadas datas e condições fixadas pela Secretaria da Receita Federal (art. 8º da Lei n. 9.393, de 19-12-1996).

Enquanto se movimenta entre os enunciados, para compreendê-los na sua individualidade, o intérprete dos textos jurídicos deve saber que manipula frases prescritivas, orientadas para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos de direito. É preciso, contudo, considerá-las na forma em que se apresentam, para que seja possível, posteriormente, congregá-las e convertê-las em unidades normativas, em que o sentido completo da mensagem deôntica venha a aparecer com toda a força de sua juridicidade. E esse “considerá-las na forma em que se apresentam” implica, muitas vezes, a utilização da Lógica Apofântica, com o modelo clássico “S é P”. Nesse intervalo, a tomada de consciência sobre a prescritividade é importante, mas o exegeta não deve preocupar-se, ainda, com os cânones da Lógica Deôntico-Jurídica, porque o momento da pesquisa requer, tão somente, a compreensão isolada de enunciados e estes, quase sempre, se oferecem em arranjos de forma alética.

Sobre o sentido dos enunciados, é preciso dizer que ele é construído, produzido, elaborado, a contar das marcas gráficas percebidas pelo agente do conhecimento. Desde que se mostre como manchas de tinta sobre o papel, no caso do direito escrito, insisto, assumindo a natureza de um ente físico, materialmente tangível, não se poderia imaginar, em sã consciência, que essa base empírica contivesse, dentro dela, como uma joia, o conteúdo significativo, algo abstrato, de estrutura eminentemente ideal. Muito menos que o teor de significação estivesse envolvendo o material empírico, ou sobre ele flutuando como nuvens que recobrem os elevados rochedos. Não, o sentido é constituído ao longo de um processo, iniciado, na hipótese, pela percepção visual das letras, dos vocábulos e das partículas que unem os vocábulos, organizando formações mais amplas. É o ser humano que, em contacto com as manifestações expressas do direito positivo, vai produzindo as respectivas significações. Daí a asserção peremptória segundo a qual é a interpretação que faz surgir o sentido, inserido na profundidade do contexto, mas sempre impulsionada pelas fórmulas literais do direito documentalmente objetivado. Sim, porque já foi dito e redito que não há texto sem contexto ou, de outro modo, não há plano de expressão sem plano de conteúdo e vice-versa.

Grande parte do trabalho do jurista se estabelece nas proporções desse subsistema que estamos tratando. Quantos preceitos de superior importância para o funcionamento da ordem jurídica se manifestam na forma de enunciados, atômicos e moleculares! Eis alguns exemplos em que o dever-ser não integra, declaradamente, a formação literal da Lei, mantendo-se oculto: A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil (art. 13 da CF). São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos (art. 14, § 4º, da CF). Nest’outros, porém, revela-se a síntese deôntica, de forma explícita, num de seus modais: O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos (art. 14, § 1º, I, da CF). É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar (art. 17, § 4º, da CF). É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V, da CF).

No subdomínio das significações dos enunciados, cumprem papel relevante as sentenças prescritivas implícitas, compostas, por derivação lógica, de formulações expressas do direito positivo. Além daqueles já mencionados (“isonomia das pessoas políticas de direito constitucional interno” e “supremacia do interesse público em face dos interesses dos particulares”), vários outros podem ser aduzidos, bastando lembrar que alguns dos magnos princípios manipulados pelos juristas pertencem a essa subclasse, como os primados da justiça, da segurança jurídica, da certeza do direito etc.

É claro que a geração de sentido de uma oração prescritiva qualquer já pressupõe a atinência a outros enunciados. Tais remissões, todavia, levam em conta sentenças igualmente soltas, consideradas na sua individualidade semântica e sem qualquer forma específica de agrupamento lógico. Somente num outro subsistema, que chamarei de sistema normativo “stricto sensu”, é que haverá feixes de enunciados reunidos consoante o esquema formal da implicação deôntica.

17.4. O plano S3: o conjunto articulado das significações normativas — o sistema de normas jurídicas stricto sensu

Travado o primeiro contacto com o texto jurídico-positivo, que se dá pelo encontro com o plano da expressão, plano dos significantes ou, se parecer mais adequado, o da literalidade textual, ingressa o intérprete no universo dos conteúdos significativos, enfrentando o tantas vezes processo gerativo de sentido. Suas primeiras realizações surgirão, como vimos, no campo das significações de enunciados isoladamente considerados. Mas é evidente que isso não basta, devendo o exegeta promover a contextualização dos conteúdos obtidos no curso do processo gerativo, com a finalidade de produzir unidades completas de sentido para as mensagens deônticas.

Vamos aos exemplos, que sempre foram ponto de apoio fundamental para o conhecimento. Imaginemos enunciado constante de lei tributária que diga, sumariamente: A alíquota do imposto é de 3%. Para quem souber as regras de uso dos vocábulos “alíquota” e “imposto”, não será difícil construir a significação dessa frase prescritiva. Salta aos olhos, contudo, a insuficiência do comando, em termos de orientação jurídica da conduta. A primeira pergunta certamente será: mas 3% do quê? E o interessado sairá à procura de outros enunciados do direito posto para entender a comunicação deôntica em sua plenitude significativa. Digamos que não lhe custe deparar com oração prescritiva gravada assim: A base de cálculo é o valor da operação. Pronto, o montante a ser recolhido a título de imposto já pode ser imediatamente apurado. Remanescem, ainda, na mente do intérprete, outras dúvidas que hão de ser esclarecidas. A quem deve pagar a quantia do tributo? Quem será o sujeito ativo dessa exação? E, novamente, continuará ele na busca de outras unidades de significação que possam completar o sentido da mensagem. Não encontrando disposição expressa no texto examinado, o interessado consultará a Lei Constitucional brasileira, investigando a quem fora outorgada a competência para legislar sobre a matéria, índice seguro, na maior parte dos casos, para identificar-se o titular do direito subjetivo público à exigência do gravame. Para que se componha a obrigação tributária, fica faltando, ainda, a indicação do sujeito passivo, quer dizer, aquele a quem foi cometido o dever jurídico de prestar o valor pecuniário. A essa altura, já é conhecido o montante da prestação e os dois sujeitos do vínculo obrigacional. Agora, por que razão se instaurou o laço, estabelecendo uma conduta obrigatória para um dos sujeitos e, correlativamente, o direito de exigi-la, para o outro? Dito de maneira diferente: qual o fundamento jurídico que suporta e justifica a instalação do liame obrigacional? Bem, aqui ingressa o enunciado de fato, pressuposto da incidência tributária e cuidadosamente selecionado pelo legislador para desencadear os efeitos disciplinadores de comportamentos intersubjetivos. Na estrutura normativa, aparece no tópico da hipótese (suposto, antecedente ou prótase do juízo condicional) ligando-se ao enunciado relacional (relação jurídica) por força da imputação deôntica, numa síntese de dever-ser posta pela vontade imperativa dos detentores do poder político.

Faz-se necessário advertir que o quantum de significação obtido com o isolamento do arcabouço da norma jurídica não é suficiente para expressar a orientação da conduta, como algo definitivo. Sua completude, perante o sistema, continua parcial, representando, apenas, o vencimento de um ciclo do processo exegético, que passa, a partir de então, a experimentar novo intervalo de indagações atinentes ao que poderíamos chamar de esforço de contextualização.

Se todo o trabalho desenvolvido no processo de geração de sentido tem sua importância, proposição que paira acima de qualquer dúvida, surge essa última etapa como seu aperfeiçoamento, como a coroação do desempenho construtivo levado a cabo pelo agente do conhecimento. Tendo a tarefa interpretativa caminhado pelos meandros do ordenamento, primeiramente à cata de sentidos isolados de fórmulas enunciativas, para depois agrupá-las consoante esquema lógico específico e satisfatoriamente definido, o objetivo presente é confrontar as unidades obtidas com o inteiro teor de certas orações portadoras de forte cunho axiológico, que o sistema coloca no patamar de seus mais elevados escalões, precisamente para penetrar, de modo decisivo, cada uma das estruturas mínimas e irredutíveis (vale novamente o pleonasmo) de significação deôntica, outorgando unidade ideológica à conjunção de regras que, por imposição dos próprios fins regulatórios que o direito se propõe implantar, organizam os setores mais variados da convivência social.

Ao mencionar ser esse o apogeu da missão hermenêutica, penso não haver incorrido em qualquer excesso, pois é nesse clímax, momento de maior gradação do processo gerativo, que aparece a norma jurídica em sua pujança significativa, como microssistema, penetrada, harmonicamente, pela conjunção dos mais prestigiados valores que o ordenamento consagra. Enquanto tal, representa o cruzamento, a força resultante de um sistema em que o plano dos significantes se integra ao plano de conteúdo, numa síntese que dá a autêntica profundidade do texto examinado. A regra jurídica assim apresentada terá o condão de exprimir, na sua singeleza estrutural, a orientação jurídica da conduta, precisamente do modo como determinada pela totalidade sistêmica. Não é mais um ente isolado, que pode ser visto, na sua soledade, como alguma coisa que porta os traços de pertinência a certo conjunto normativo. Mais do que isso, é o próprio domínio, reduzido a sua expressão mais simples, tanto em termos sintáticos como nas proporções semânticas e pragmáticas.

17.5. O plano S4: organização das normas construídas no nível S3 — os vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas

Da mesma maneira que o subdomínio S3 é formado pela articulação de sentidos de enunciados, recolhidos no plano S2, o nível S4 de elaboração é estrato mais elevado, que organiza as normas numa estrutura escalonada, presentes laços de coordenação e de subordinação entre as unidades construídas. Em linguagem de razões e proporções, poderíamos dizer que S4:S3::S3:S2 (S4 está para S3, assim como S3 está para S2). Enquanto, em S3, as significações se agrupam no esquema de juízos implicacionais (normas jurídicas), em S4 teremos o arranjo final que dá status de conjunto montado na ordem superior de sistema. Preside esse trabalho de composição hierárquica um punhado de normas, em número finito, conhecidas como “regras de estruturas”, mas aptas para gerar infinitas outras normas. É a “gramática jurídica”, subconjunto de regras que estabelecem como outras regras devem ser postas, modificadas ou extintas no interior de certo sistema. São unidades da mesma espécie daquelas produzidas no plano S3, com a particularidade de participarem na composição do sistema jurídico-normativo como conjunto autorreferencial, ou seja, como um domínio que se autoconstitui em um processo dialético interno.

O paralelismo com os sistemas idiomáticos, nesse passo, é sobremodo oportuno. Neles, os controles gramaticais são, em grande parte, responsáveis pelo sentido preciso da mensagem, de tal forma que a boa construção da frase é pressuposto inafastável do entendimento comunicacional e as regras de seu uso adequado estão na sintaxe.

Lembrando as lições de Lourival Vilanova, o direito, como técnica de modificação social, não vem para representar o mundo, mas para alterá-lo, implantando valores. E esse projetar-se sobre o fluxo do suceder humano, na sua peculiar e característica instabilidade, ocorre num contínuo processo dialético que se estabelece entre normas gerais e abstratas, de um lado, e normas individuais e concretas ou individuais e abstratas, de outro, dinâmica da qual participam, invariavelmente, as regras gerais e concretas como veículos introdutores dos comandos prescritivos (tal como o lançamento, as sentenças judiciais ou até mesmo a própria Constituição). Tudo isso se opera mediante a presença indispensável da linguagem, num contexto de crenças, ideias e convicções, a que chamamos de ideologia. Sobre esse aspecto, acentua Fabiana Del Padre Tomé: “A concepção da teoria comunicacional do direito tem como premissa que o direito positivo se apresenta na forma de um sistema de comunicação. Direito é linguagem, pois é a linguagem que constitui as normas jurídicas. Essas normas jurídicas, por sua vez, nada mais são que resultados de atos de fala, expressos por palavras e inseridos no ordenamento por veículos introdutores, apresentando as três dimensões sígnicas: suporte físico, significado e significação”⁵³. Pondere-se, contudo, que somente tem sentido falar numa engenharia do social se for atendido o pressuposto do respeito à ordenação causal do mundo, pois o direito não pode pretender opor-se aos efeitos da causalidade. Pelo contrário, há de observá-la para, dentro dela, causalidade física ou natural e, principalmente, a social, abrir suas possibilidades disciplinadoras de condutas intersubjetivas.

É nessa incessante movimentação empírico-dialética que se forma o conhecimento da mensagem prescritiva. Explicado de outro modo, é travando contato com o plano da expressão, onde estão montadas as estruturas morfológicas e sintáticas do texto legislado, que o enunciatário organiza a compreensão da matéria, completando o ciclo comunicacional do direito. Daí avante, a questão de saber se o expediente vai ter o condão de motivar o comportamento, em termos de fazê-lo cumprir ou não a direção normativa, é algo que pertence ao campo da Sociologia e da Psicologia social e individual do direito.

Por outro lado, assim como a potência para criar frases linguísticas é infinita, dentro do âmbito de determinado idioma, as possibilidades criativas do legislador são também intermináveis, mantendo-se rigorosamente dentro dos limites da gramaticalidade própria da comunicação normativa. Tudo porque os functores deônticos são interdefiníveis e a matéria do social estende-se numa pluralidade sem fronteiras. Entretanto, se quisermos reduzir o direito à sua expressão mais simples, poderemos apresentá-lo em dois hemisférios correspondentes aos fatos lícitos e aos ilícitos, declarando que a linguagem das normas, na sua multiplicidade compositiva, verte-se sobre a realidade social, qualificando pessoas, situações e coisas, com o objetivo precípuo de constituir fatos, assinalados, por quem legisla, com a marca positiva da licitude ou com o sinal negativo do indesejável. Em seguida, o legislador faz expandir efeitos das entidades assim formadas, instaurando permissões, deveres e proibições que o instrumentalizam para desempenhar sua missão reguladora.

Sempre é bom lembrar que o processo de positivação do direito inaugura-se com os preceitos competenciais cravados no Texto Supremo e avança, gradativamente, em direção aos comportamentos inter-humanos para discipliná-los e tornar possível a convivência social. Ora, tais providências são obtidas por intermédio da linguagem das provas, de tal modo que vale a afirmação categórica segundo a qual fato jurídico é aquele, e somente aquele, que puder expressar-se em linguagem competente, isto é, segundo as qualificações estipuladas pelas normas do direito positivo.

Feitas tais operações lógicas de interpretação pelo exegeta, surgirá o texto da mensagem legislada, com a união do domínio do conteúdo dos níveis S2, S3 e S4 ao de expressão do nível S1. Já no que se refere especificamente às articulações de coordenação e de subordinação do plano S4, presumidas na constituição semântica do texto legislado, elas apresentarão o contexto em que se insere a mesma mensagem normativa, entendido como todo o campo lógico-sistêmico do direito que permite essa construção de sentido do texto. A interpretação só se completa quando faz surgir o sentido, inserido na profundidade do contexto e sempre impulsionada pelas fórmulas literais do direito documentalmente objetivado. Esta é a razão para se concluir que “não há texto sem contexto”. Para alguns autores, isso se justifica pela autopoiese do direito, que, em razão de sempre manter uma autorreferenciabilidade própria, detém uma lógica presumida no texto; tal nada mais é que o próprio contexto⁵⁴.

17.6. O processo de construção normativa e as determinações específicas impostas pelo sistema

Num quadro de pluralismo de sistemas positivos, vamos encontrar diretrizes específicas variadas para o desenvolvimento do trabalho hermenêutico de produção de normas. Com efeito, as ordenações jurídico-normativas costumam estabelecer caminhos próprios para a realização do percurso construtivo, neles fixando os valores que lhes pareçam convenientes para integrar as múltiplas unidades produzidas. Nesse sentido, a Constituição brasileira é até abundante, fazendo constar uma série de estimativas sem as quais as regras elaboradas pelo intérprete não encontrarão o devido respaldo de fundamento constitucional.

Justamente para atender a estipulações dessa índole é que o esforço de pesquisa de enunciados fica tolhido, uma vez que o exegeta não poderá recolhê-los à sua vontade, em qualquer região do direito posto, devendo circunscrever a escolha dentro de certos segmentos da ordem legislada, que o texto constitucional expressamente indica. O princípio da legalidade, entre nós, compele o agente a procurar frases prescritivas, única e exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei ou de diploma que tenha o mesmo status. Se do consequente da regra advier obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas e tão somente no plano legal, sendo vedado o aproveitamento de sentenças oriundas de decretos, portarias e outros atos de hierarquia inferior. A restrição, no entanto, não alcança patamares superiores, de tal sorte que podem ser empregados na montagem da norma quaisquer enunciados de maior gradação na escala hierárquica. E isso se observa em todos os tributos. Paulo Ayres Barreto, examinando a fenomenologia das contribuições no direito tributário, é incisivo: “A lei instituidora de contribuição deve permitir a precisa identificação de todos os critérios conformadores da regra-matriz de incidência tributária. Deve também referir os motivos que deram ensejo à sua criação e à sua finalidade, de forma a possibilitar o exame de necessidade e adequação da novel exigência, bem como vincular o destino da arrecadação”⁵⁵.

Modelo interessante para exibir esse aspecto do processo construtivo, principalmente pelo grande rigor que encerra, encontramos no direito tributário. A regra-matriz de incidência, como estrutura lógico-sintática, há de ser saturada com as significações do direito positivo. Entretanto, pela diretriz da estrita legalidade, não podem ser utilizados outros enunciados, senão aqueles introduzidos por lei. Seja a menção genérica do acontecimento factual, com seus critérios compositivos (material, espacial e temporal), seja a regulação da conduta, firmada no consequente, também com seus critérios próprios, vale dizer, indicação dos sujeitos ativo e passivo (critério pessoal), bem como da base de cálculo e da alíquota (critério quantitativo), tudo há de vir expresso em enunciados legais, não se admitindo, sob qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa ser retirado de orações prescritivas de hierarquias inferiores.

E, assim por diante, toparemos com determinações especiais para a formação de regras pelo Poder Judiciário, bem como sobre normas administrativas, contratuais etc., constantes do direito positivo e salientadas descritivamente pela Dogmática.

17.7. O trânsito entre os subdomínios S1, S2, S3 e S4 para a integração do sistema

Em breve resumo, o trajeto de elaboração de sentido, tendo em vista a montagem de uma unidade devidamente integrada no ordenamento posto, parte do encontro com o plano de expressão, onde estão os suportes físicos dos enunciados prescritivos. Trata-se do sistema S1, de maneira objetiva, sendo exatamente o mesmo para todos os sujeitos, com independência do lugar e do tempo em que for submetido a exame. Sua composição morfológico-sintática lhe dá as proporções de um verdadeiro sistema e sua importância se justifica por dois motivos relevantes: i) marca o início do percurso de interpretação; e ii) é o espaço, por excelência, das modificações introduzidas no sistema total.

De seguida, inicia o intérprete a trajetória pelo conteúdo, imitindo-se na dimensão semântica dos comandos legislados, procurando lidar, por enquanto, com enunciados, isoladamente compreendidos, atividade que se passa no âmbito do sistema S2. Aqui também o labor não se perfaz de um eito, mas requer o exaurimento de vários intervalos, sendo o primeiro desafio encontrar as significações de base, novo ponto de partida para os esforços de contextualização das palavras e das próprias frases. Ao terminar a movimentação por esse subsistema, o interessado terá diante de si um conjunto respeitável de enunciados, cujas significações já foram produzidas e permanecem à espera das novas junções que ocorrerão em outro subdomínio, qual seja, o de S3, subsistema das formações normativas, em que todo o trabalho estará voltado à composição de unidades lógicas determinadas pela presença inafastável das estruturas condicionais. Aparecerão nesse subconjunto as significações de enunciados que realizam o antecedente da regra jurídica, bem como aqueles que prescrevem condutas intersubjetivas, contidas no consequente. Mas, também nele, a tarefa se desenvolve em intervalos sequenciais, porque o contacto inicial com o sentido da entidade normativa é insuficiente para a outorga derradeira de sua significação. Tornam-se imprescindíveis, nesse nível da elaboração exegética, uma série de incursões aos outros dois subsistemas, na atividade ingente de procurar significações de outras sentenças prescritivas que, por imposição da hierarquia constitucional, não podem estar ausentes do conteúdo semântico da norma produzida. É precisamente na amplitude dessas idas e venidas aos sistemas S1 e S2 que o sujeito gerador do sentido vai incorporando as diretrizes constitucionais. E, além disso, há que se pensar na integração das normas, nos eixos de subordinação e de coordenação, pois aquelas unidades não podem permanecer soltas, como se não pertencessem à totalidade sistêmica. Eis o plano S4.

Muito bem. Cumpridas todas essas diligências, poderá o intérprete dizer que construiu o sentido da norma jurídica, empreendimento intelectual e emocional que não lhe custou pouca energia. Sendo ele órgão do sistema, terá agora de formalizá-la em linguagem competente, surgindo mais elementos objetivados no plano S1. Caso não seja, terá igualmente de exará-la em linguagem própria, o que importa reconhecer que, do subsistema S3, voltará ao subconjunto S1, nele consignando a marca física de sua construção exegética.

Para facilitar a compreensão do que foi exposto, observe-se a representação gráfica⁵⁶ a seguir:

Onde: TA = texto em sentido amplo; TE = texto em sentido estrito; H1 e H2 = horizontes da nossa cultura.

Observa-se a existência dos quatro planos da linguagem, representados por S1, S2, S3 e S4, partindo a interpretação do plano da literalidade textual (S1) que compõe o texto em sentido estrito (TE), passando, mediante o processo gerador de sentido, para o plano do conteúdo dos enunciados prescritivos (S2), até atingir a plena compreensão das formações normativas (S3) e a forma superior do sistema normativo (S4), cujo conjunto integra o texto em sentido amplo (TA). Esse processo interpretativo encontra limites nos horizontes da nossa cultura (H1 e H2), pois fora dessas fronteiras não é possível a compreensão (c1, c2, c3, c4). Na visão hermenêutica adotada, a interpretação exige uma pré-compreensão que a antecede e a torna possível.

Tais cruzamentos entre os quatro planos de elaboração, deles não saindo em qualquer dos momentos do percurso gerativo de sentido, exibem, entre outras coisas, a unidade do sistema jurídico, visto como um todo, tecido pelo intérprete numa concepção que salvaguarda, acima de tudo, o dado de sua integridade existencial, uniforme e consistente, adaptando-se o predicado de “consistência” que convém à função pragmática com que o direito positivo utiliza sua linguagem prescritiva.

18. A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS LIMITES DA INTERDISCIPLINARIDADE

Neste esforço à busca do sentido jurídico, é importante pôr em evidência, ainda que a breve trecho, a autonomia do direito em relação a outras matérias que lhe são próximas, firmando premissas no caráter sintaticamente homogêneo que o direito positivo apresenta enquanto sistema empírico, formado por unidades atômicas — as normas jurídicas — expressas verbalmente por meio de proposições prescritivas. Descansa, portanto, em duas premissas: a) que o direito posto como camada linguística se estrutura em forma de sistema autônomo; e b) que os elementos desse conjunto são normas jurídicas (aqui utilizadas no sentido estrito), expressas mediante proposições hipotético-implicacionais. A partir daí, coloca-se a tese segundo a qual um dos aspectos do referido sistema é, justamente, o de ser homogêneo, em termos sintáticos, constituinte de uma realidade propriamente sua. Eis a disciplina do direito em sua plenitude congênita.

Agora, transportadas essas noções para os campos das Ciências descritivas da disciplina do direito, como metalinguagens da linguagem jurídica, iremos nos deparar com os limites sistêmicos de cada uma dessas “línguas científicas” e a possibilidade de elas “conversarem” entre si. A escolha do caráter disciplinar ou interdisciplinar, como estratégia para a construção do discurso científico, além de opção incontornável, continua sendo tema discutido nos círculos epistemológicos, juntamente com a própria amplitude da inter-relação das disciplinas, conteúdo de outra decisão a ser tomada pelo cientista. Tudo para perseguir aquele quantum de objetividade que pretende ter contraparte na carga mínima de subjetividade no agente do conhecimento.

Ele, o fato social, na sua congênita e inesgotável plurilateralidade de aspectos, reivindica, enquanto objeto, uma sequência de incisões que lhe modelem o formato para a adequada apreensão do espírito humano. Estão presentes nessa atividade tanto a objetivação do sujeito como a subjetivação do objeto, em pleno relacionamento dialético. Isso impede a concepção do “fato puro”, seja ele econômico, histórico, político, jurídico ou qualquer outra qualidade que se lhe pretenda atribuir. Tais fatos, como bem salientou Lourival Vilanova⁵⁷, “são elaborações conceptuais, subprodutos de técnicas de depuração de ideias seletivamente ordenadas”. Não acredito ser possível, por isso mesmo, isolar-se, dentro do social, o fato jurídico, sem uma série de cortes e recortes que representem, numa ascese temporária, o despojamento daquele fato cultural maior de suas colorações políticas, econômicas, éticas, históricas etc., bem como dos resquícios de envolvimento do observador, no fluxo inquieto de sua estrutura emocional.

Sem disciplinas, é claro, não teremos as interdisciplinas, mas o próprio saber disciplinar, em função do princípio da intertextualidade, avança na direção de outros setores do conhecimento, buscando a indispensável complementaridade. O paradoxo é inevitável: o disciplinar leva ao interdisciplinar e este último faz retornar ao primeiro. A relação de implicação e polaridade, tão presente no pensamento de Miguel Reale, manifesta-se também aqui, uma vez que o perfil metódico, que venha a ser adotado, sê-lo-á, certamente, para demarcar uma porção da cultura.

Aquilo que podemos esperar de quem empreenda a aventura do conhecimento, no campo do social, a esta altura, é uma atitude de reflexão, de prudência, em respeito mesmo às intrínsecas limitações e à própria finitude do ser humano. Esta tomada de consciência, contudo, não pode representar a renúncia do seguir adiante, expressa nas decisões que lhe parecerem mais sustentáveis ao seu projeto descritivo.

19. O NÚCLEO SEMÂNTICO DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA

Insisto na tese da homogeneidade sintática das regras do direito positivo, para reconhecer nas normas jurídicas tributárias a mesma estrutura formal de todas as demais unidades do conjunto. É na instância semântica que as diferenças se estabelecem. Procurando cobrir todo o campo possível das condutas em interferência intersubjetiva, o legislador vai saturando as variáveis lógicas da norma com os conteúdos de significação dos fatos que recolhe da realidade social, depois de submetê-los ao juízo de valor que presidiu a escolha, ao mesmo tempo em que orienta os comportamentos dos sujeitos envolvidos, modalizando-os com os operadores “obrigatório”, “proibido” e “permitido”. É precisamente neste espaço que as normas jurídicas adquirem aquela heterogeneidade semântica que mencionamos, sendo admissível, então, falar-se em normas constitucionais, administrativas, civis, comerciais, processuais e normas de direito tributário. Estas últimas se caracterizam por verter-se sobre região determinada, qual seja, aquela dos acontecimentos economicamente apreciáveis e de condutas obrigatórias por parte dos administrados, consistentes em prestações pecuniárias em favor do Estado-Administração. Se focalizarmos as regras que cumprem tais requisitos, direta ou indiretamente, estaremos firmando um critério de isolamento temático ratione materiae. Entretanto, é oportuno advertir que a demarcação não é rigorosa. Caso fôssemos inserir na área do direito tributário todas as normas que indiretamente se relacionam com esse setor, percorreríamos todo o ordenamento, num trabalho inesgotável. O corte, como toda cisão técnica, responde a interesses imediatos de aproximação cognoscitiva, oferecendo as condições mínimas para a descritividade própria do discurso científico.

A identificação do núcleo semântico das normas tributárias ainda requer, pelo menos, breve digressão sobre as proporções significativas com que o termo “tributo” é empregado no universo do discurso jurídico. A propósito, empreendi investigação nesse campo⁵⁸, levantando seis acepções do vocábulo, correntes na doutrina e no direito positivo (legislação e jurisprudência). São elas: i) “tributo” como quantia em dinheiro; ii) “tributo” como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo; iii) “tributo” como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo; iv) “tributo” como sinônimo de relação jurídica tributária; v) “tributo” como norma jurídica tributária; e vi) “tributo” como o complexo de norma, fato e relação jurídica. Hoje, não teria dúvidas em acrescentar outra dimensão de sentido muito bem lembrada pelo Prof. José Souto Maior Borges. Trata-se de “tributo” como processo de positivação, cadeia de normas que tem início no altiplano constitucional com as regras de competência (entre elas as de imunidades) e vão progredindo para baixo, em termos hierárquicos, passando pela regra-matriz de incidência, até atingir, frontalmente, os comportamentos concretos que se consubstanciam numa efetiva prestação pecuniária. A palavra “tributo” é usada para denotar o procedimento completo de instauração de normas, desde a primeira autorização competencial, até as últimas providências normativas para a satisfação do direito subjetivo da entidade tributante.

É precisamente fundado nessa acepção que o mestre de Pernambuco refuta a procedência do enunciado segundo o qual “a Constituição não cria tributos”. Ao contestá-la, sustenta que é no texto da Lei Suprema que vamos encontrar as outorgas de competência, sem as quais as figuras impositivas não poderiam ser criadas no patamar da legislação ordinária.

Procurei referir-me, de algum modo, ao núcleo semântico que está presente nas normas tributárias e poderemos então classificá-las segundo o interesse do observador. Sabemos que as classificações atendem às necessidades do trabalho expositivo, não se submetendo a valores veritativos. Uma classificação bem construída, isto é, formada segundo os cânones da Lógica, será mais ou menos útil, consoante o desenvolvimento que o autor imprimir a suas indagações.

Um critério poderia separar as normas tributárias em função do instrumento que as introduziu no sistema. Teríamos, assim, normas tributárias constitucionais, complementares, ordinárias, delegadas, veiculadas por medidas provisórias, previstas por decretos legislativos, estabelecidas em resoluções; ao lado de normas tributárias contidas em atos infralegais (decretos, instruções, portarias etc.).

Outra diretriz seria discriminar as normas tributárias consoante o grupo institucional a que pertencem, dividindo-as em três classes: a) normas que estabelecem princípios gerais, demarcadores da virtualidade legislativa no campo tributário; b) normas que estipulam a incidência do tributo, descrevendo os aspectos de eventos de possível ocorrência e prescrevendo os elementos da obrigação tributária (sujeitos e modo de determinação do objeto da prestação). Chamemo-las de “norma-padrão de incidência” ou “regra-matriz de incidência tributária”, registrando que cabem nesse item as normas que impõem penalidades. E, por fim, c) normas que fixam outras providências administrativas para a operatividade do tributo, tais como as de lançamento, recolhimento, configuração de deveres instrumentais e as relativas à fiscalização.

Muito útil é o primeiro critério, dada a distribuição hierárquica da matéria tributária no sistema jurídico-positivo brasileiro, mas a segunda proposta classificatória é sobremaneira fecunda por propiciar amplo conteúdo especulativo para o estudo científico do direito tributário. Fiquemos com esta última, pelas razões que já expusemos⁵⁹ e renovamos aqui. De fato, são numerosos os postulados que regem a atividade impositiva do Estado, praticamente todos inscritos, expressa ou de modo implícito, na Constituição. Igualmente abundantes as regras tributárias que envolvem a instituição do gravame, tornando possível sua existência como instrumento efetivo de desempenho do poder político, social e econômico-financeiro. Todavia, são poucas, individualizadas e especialíssimas as regras-matrizes de incidência dos tributos. Em princípio, há somente uma para cada figura tributária, acompanhada por numerosas daquelas que poderíamos nominar de operativas ou funcionais (lançamento, recolhimento, deveres instrumentais, fiscalização, prazos etc.). Ora, firmados nessa base empírica, nada mais congruente do que designar “norma tributária em sentido estrito” àquela que assinala o núcleo da percussão jurídica do tributo, isto é, a “norma-padrão” ou “regra-matriz de incidência”, e “normas tributárias em sentido amplo” a todas as demais.

20. REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

A “norma tributária em sentido estrito” será a que prescreve a incidência. Sua construção é obra do intérprete, enquanto órgão do sistema ou na condição de um interessado qualquer, mas sempre a partir dos estímulos sensoriais do texto legislado (reduzindo o direito à forma escrita). Como já enfatizei, a norma se verte para o território das situações objetivas, tecidas por fatos e por condutas, ambos recolhidos no domínio do real-social. A hipótese ou suposto prevê um fato de conteúdo econômico, enquanto o consequente estatui um vínculo obrigacional entre o Estado, ou quem lhe faça as vezes, na condição de sujeito ativo, e uma pessoa física ou jurídica, particular ou pública, como sujeito passivo, de tal sorte que o primeiro ficará investido do direito subjetivo público de exigir, do segundo, o pagamento de determinada quantia em dinheiro. Em contrapartida, o sujeito passivo será cometido do dever jurídico (ou dever subjetivo) de prestar aquele objeto. Essa meditação nos autoriza dizer que, para obter-se a fórmula abstrata da regra-matriz de incidência, é mister isolar as proposições em si, como formas de estruturas sintáticas; suspender o vector semântico da norma para as situações objetivas, constituídas por eventos do mundo e por condutas; sobre desconsiderar os atos psicológicos de querer e pensar a norma.

Fique consignado, mais uma vez, o processo de junção de significações de enunciados (proposições), absolutamente necessário para obter-se esse arranjo implicacional.

Ao mesmo tempo, a regra-matriz de incidência, como anunciamos anteriormente, se inscreve entre as normas gerais e abstratas, havendo nela condicionalidade. O antecedente é posto em formulação hipotética: “se ocorrer o fato F”. Além disso, integra o quadro das regras de conduta, pois define por inteiro a situação de fato, sobre qualificar deonticamente os comportamentos inter-humanos por ela alcançados.

No descritor da norma (hipótese, suposto, antecedente) teremos diretrizes para identificação de eventos portadores de expressão econômica. Haverá um critério material (comportamento de alguma pessoa), condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espacial). Já na consequência (prescritor), toparemos com um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota). A conjunção desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de exibir, na plenitude, o núcleo lógico-estrutural da norma-padrão, preenchido com os requisitos significativos necessários e suficientes para o impacto jurídico da exação.

Sirvamo-nos de uma referência empírica, cogitada no quadro dos impostos atualmente existentes no Brasil.

A regra-matriz de incidência do IPTU mereceu, na literatura jurídica brasileira, importantes monografias, entre as quais as de Misabel Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho⁶⁰, Elizabeth Nazar Carrazza⁶¹, Antônio José da Costa⁶² e Sandra A. Lopez Barbon⁶³. Creio estar autorizado dizer-se que sua arrumação lógico-semântica é a seguinte:

Hipótese: 1) critério material — ser (verbo) proprietário de bem imóvel (complemento predicativo); 2) critério espacial — no perímetro urbano do Município; 3) critério temporal — computado o acontecimento no dia 1º de janeiro do ano civil.

Consequência: 1) critério pessoal — o sujeito ativo será o Município e o sujeito passivo será o proprietário; 2) critério quantitativo — a base de cálculo é o valor venal do bem imóvel, sobre que se aplicará a alíquota de 1%.

Tratando-se de elaboração do espírito humano, construída a partir dos enunciados constantes do direito posto, a norma, como juízo implicacional que é, desfruta de integridade conceptual, o que não impede sua desagregação para efeitos analíticos. Decompusemos o conceito implicante, suposto ou antecedente e fizemos o mesmo com o conceito implicado, tese ou consequente. Convém assinalar, entretanto, que tais procedimentos são autorizados única e exclusivamente para fins de análise da linguagem, uma vez exteriorizados os conceitos nos termos correspondentes. Quer a hipótese como a tese da composição normativa mostram inabalável unidade de significação e, conjugadas na estrutura condicional do juízo, vão representar aquele mínimo deôntico a que já me referi linhas acima.

Quero insistir que, para além do exame analítico do discurso normativo, não se pode considerar os critérios que formam a regra-matriz de incidência como entidades independentes, não relacionadas entre si. Muito ao contrário, eles se mostram intimamente relacionados sendo, inclusive, uma das funções da base de cálculo confirmar ou infirmar o critério material. Mas não é só entre esses critérios que deve o legislador buscar a identificação, é necessário que todos os critérios da regra-matriz guardem algo que os conecte de maneira a formar um todo coerente. Por esse motivo, parecem-me acertadas ponderações como aquela feita pelo professor Roque Antonio Carrazza em seu Reflexões sobre a obrigação tributária⁶⁴:

“Há, pois, uma conexão necessária e inafastável entre a materialidade do tributo e seu sujeito passivo. De fato, se o critério material da exação é composto por um verbo e seu complemento (v. g., exportar produto) e se o verbo designa uma ação (ou um estado) da pessoa, não há como desvincular uma coisa da outra”.

Esse esquema lógico-semântico de isolamento da incidência tributária vem sendo usado, intensamente, pela doutrina, existindo trabalhos específicos de aplicação aos vários tributos do sistema. Vale referência às obras de José Roberto Vieira⁶⁵, sobre o IPI, Antônio José da Costa⁶⁶, acerca do IPTU, Orlando Leite Júnior⁶⁷, a propósito do IVVC, Raquel Novaes⁶⁸, a respeito do IOF, Geílson Salomão⁶⁹, tratando do ITR, e, recentemente, o alentado estudo de José Artur Lima Gonçalves⁷⁰, sobre o IR, todas elas partindo daquela proposta metodológica para descrever as respectivas figuras impositivas.

A regra-matriz de incidência tributária, como norma geral e abstrata, não traz, na hipótese, a descrição de um evento especificamente determinado, traço peculiar às normas individuais e concretas. Antes, alude a uma classe de eventos, na qual se encaixarão infinitos acontecimentos concretos. E a operação lógica de inclusão de um elemento numa classe é chamada de “subsunção”. Satisfazendo aos requisitos de pertinencialidade a certa classe “C”, um objeto determinado (“o”) nela se subsume. Essa nota revela, imediatamente, que a incidência da regra não ocorrerá enquanto norma individual e concreta, dando conta da subsunção do fato à classe de acontecimentos descritos no suposto, não for expedida pelo órgão competente. É que as normas gerais e abstratas não ferem diretamente as condutas intersubjetivas, para regulá-las. Exigem o processo de positivação, vale dizer, reclamam a presença de norma individual e concreta a fim de que a disciplina prevista para a generalidade dos casos possa chegar ao sucesso efetivamente ocorrido, modalizando deonticamente as condutas.

Transportando esse pensamento para os domínios da percussão tributária, é o caso de reconhecermos a ingente necessidade do ato de expedição de u’a norma individual e concreta para que se constitua o factum e se irradie a obrigação do tributo. Pouco importa, neste exato momento, se no direito brasileiro o referido ato é privativo da Administração Pública (lançamento) ou se os particulares podem também celebrá-lo. De qualquer maneira, o impacto jurídico da exação fica na contingência desse expediente de individualização, cumprido por agente competente e por intermédio da linguagem. Admitamos que um comerciante venda mercadorias, numa operação sujeita à incidência do ICMS. Não emite nota fiscal ou qualquer outro documento que possa atestar, linguisticamente, o evento. Digamos, também, que, ao comparecer ao estabelecimento daquele comerciante, o fiscal de rendas do Estado não tenha elementos (de linguagem) para certificar aquela operação. A conclusão é fulminante: juridicamente não aconteceu o fato e, portanto, nenhuma obrigação tributária se instalou. Eis outro momento em que a verdade jurídica destoa da verdade material (constituída, esta, pelo que chamamos de linguagem social). Neste ponto, vale recordar as palavras de Tárek Moussallem⁷¹: o conceito de verdade se encontra necessariamente atrelado à ideia de sistema.

Quero persistir neste ponto: as normas gerais e abstratas reivindicam, para a regulação efetiva dos comportamentos interpessoais, a expedição de normas individuais e concretas. E no campo do direito tributário não poderia ser diferente. Sendo a regra-matriz u’a norma geral e abstrata, obviamente está por requerer norma individual e concreta para chegar às condutas e discipliná-las positivamente.

Veremos, a seu tempo, que será um sujeito de direito, indicado pela lei, a pessoa que, por intermédio dessa norma individual e concreta, vai recolher os elementos verificados no acontecimento efetivo da vida social, vai proceder à operação lógica de subsunção e, cumprindo os desígnios normativos, vai constituir em linguagem a relação jurídica tributária. Por enquanto, todavia, vale repisar que a hipótese e o consequente das normas gerais e abstratas, nelas incluída a regra-matriz de incidência tributária, se voltam para a frente, para o futuro, pensando fatos e disciplinando condutas, a partir da edição do produto legislado. Daí por que os verbos utilizados estejam no tempo futuro ou mesmo, quando redigidos no tempo presente, digam respeito a ações futuras.

Lembremo-nos também que duas são as estruturas que formam a norma completa: a da norma primária e a da norma secundária, como duas, igualmente, são as proposições intra-normativas: proposição-antecedente e proposição-consequente. Quanto ao procedimento lógico, duas novamente serão as operações: subsunção do fato concreto à classe de fatos descrita na hipótese e relação de causalidade jurídica entre o fato concreto e o efeito previsto no consequente, por força da implicação normativa. Certo que a regra-matriz de incidência, ocupando o tópico de norma que estabelece deveres (norma primária), estará conjugada, no sistema, à norma secundária correspondente, qual seja, aquela que prevê, na hipótese, a conduta descumpridora da prestação pecuniária (ilícito tributário) e estatui, no consequente, uma relação jurídica tal que o titular do direito subjetivo, que não viu satisfeita sua pretensão, na conformidade da norma primária, possa postular do Estado uma solução de natureza jurisdicional.

1 Umberto Eco, A estrutura ausente, p. 42.

2 Teoria geral do tributo e da exoneração tributária, p. 66.

3 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 119.

4 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, cit., p. 117.

5 Teoria geral das normas, p. 23-4.

6 Lourival Vilanova, Lógica jurídica, Escritos jurídicos e filosóficos, v. 2, p. 173 e s.

7 Ricardo Guastini, Dalle fonti alle norme, p. 16.

8 Direito constitucional, p. 208.

9 Eros Roberto Grau, Licitação e contrato administrativo, p. 5-6.

10 Eros Roberto Grau, La doppia destrutturazione del diritto, p. 59.

11 Pablo Eugênio Navarro, La eficacia del derecho, p. 31.

12 Lourival Vilanova, Analítica do dever-ser, Escritos, cit., v. 2, p. 54.

13 Lógica del discurso normativo, p. 26.

14 Lourival Vilanova, Analítica do dever-ser, Escritos, cit., v. 2, p. 53-4.

15 Lourival Vilanova, Analítica do dever-ser, Escritos, cit., v. 2, p. 59.

16 Teoria generale del diritto, p. 10-37.

17 Curso de direito constitucional tributário, p. 65-6.

18 Temas de direito tributário, p. 15-6.

19 As estruturas lógicas, cit., p. 105.

20 Kelsen, Teoria geral das normas, cit., p. 181.

21 Introdução ao pensamento jurídico, p. 76.

22 Teoria geral das normas, cit., p. 338.

23 Sobre a norma de competência, vide: GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo, Noeses, 2009.

24 Lançamento tributário, p. 39-40.

25 Sobre el derecho y la justicia, p. 130.

26 Crítica da discricionariedade e restauração da legalidade, in Perspectivas do direito público, p. 315.

27 O direito e sua linguagem, p. 65.

28 Introdução ao estudo do direito, p. 165.

29 Curso de direito tributário, cit., p. 139 e s..

30 Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 4.

31 Fábio Nusdeo, Curso de economia –— Introdução ao direito econômico, p. 40.

32 Gregório Robles Morchon, Teoría del derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho), p. 113.

33 Gregório Robles Morchon, Teoría del derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho), cit., 1998, p. 120.

34 Tárek Moussalem, Revogação em matéria tributária, p. 130.

35 Tárek Moussalem, Revogação em matéria tributária, cit., p. 130.

36 Daniel Mendonça, Normas y sistemas normativos, p. 46.

37 Investigaciones lógicas, v. 1, p. 199.

38 Curso de teoría general del derecho, p. 158.

39 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, p. 113.

40 STF, ADIn 2.076-5/Acre, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, voto Min. Carlos Velloso, p. 226.

41 Idem, ibidem.

42 Tercio Sampaio Ferraz Junior, Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 330-1.

43 Hacia un criterio empírico de validez, p. 23.

44 Esta afirmativa está bem esclarecida pela excelente conversação que Sônia Mendes faz acontecer entre Kelsen e Hart, em função do pensamento de Wittgeinstein, em seu A validade jurídica — pré e pós giro linguístico (São Paulo, Noeses, 2007).

45 Obligaciones, normas y sistemas, Theoria, v. IX, n. 20, p. 115.

46 Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos, Revista Doxa, n. 10, p. 263-4.

47 Curso, cit., p. 156-7.

48 Introdução, cit., p. 180-1.

49 Introdução, cit., p. 181.

50 Teoria geral do direito tributário, p. 300

51 Lourival Vilanova, Norma jurídica — proposição jurídica, Escritos, cit., v. 2, p. 208.

52 Umberto Eco, As formas do conteúdo, p. XII.

53 Fabiana Del Padre Tomé, A prova no direito tributário, p. 40.

54 Paulo de Barros Carvalho, prefácio do livro A prova no direito tributário, cit., de Fabiana Del Padre Tomé, p. XV-XIX.

55 Contribuições: regime jurídico, destinação e controle, São Paulo, Noeses, 2006, p. 128.

56 O gráfico foi por mim construído a partir das discussões em grupos de estudos em que participam mestrandos e doutorandos da USP e PUCSP, tendo sido muito bem utilizado por Daniela Braghetta, em seu livro (Tributação no comércio eletrônico).

57 As estruturas lógicas, cit., p. 104.

58 Curso de direito tributário, cit., p. 19-24.

59 Curso de direito tributário, cit., p. 258-60.

60 Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.

61 IPTU e progressividade — igualdade e capacidade contributiva.

62 Da regra padrão de incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.

63 Do IPTU.

64 Reflexões sobre a obrigação tributária, p. 162.

65 A regra-matriz de incidência do IPI, texto e contexto.

66 Da regra padrão, cit.

67 A regra-matriz do IVVC: sua textualidade.

68 A regra-matriz do IOF.

69 A regra-matriz do Imposto Territorial Rural.

70 Pressupostos constitucionais para o estudo do Imposto sobre a Renda.

71 Fontes do direito tributário, 2. ed., São Paulo, Noeses, 2006, p. 15.

CAPÍTULO II

SOBRE O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO

1. ENUNCIADOS E OBJETOS DA EXPERIÊNCIA — FATO COMO ENUNCIADO PROTOCOLAR — A CONSTITUIÇÃO JURÍDICA DO FATO

Jurgen Habermas¹ trabalha com a distinção entre fatos e objetos da experiência. Os fatos seriam os enunciados linguísticos sobre as coisas e os acontecimentos, sobre as pessoas e suas manifestações. Os objetos da experiência são aquilo acerca do que fazemos afirmações, aquilo sobre que emitimos enunciados. Deriva dessas observações que o status dos fatos é diferente do status dos objetos a que se referem. Con los objetos hago experiencias, los hechos los afirmo; no puedo experimentar hechos ni afirmar objetos (o experiencias con los objetos). E Robert Alexy², expondo a crítica de Habermas à teoria da verdade como correspondência, para firmar a adoção da “verdade consensual”, esclarece que a condição para a verdade das proposições é o acordo potencial de todos os demais, querendo significar que alguém poderá atribuir um predicado a um objeto se qualquer outro, que com esse alguém estabeleça diálogo, viesse a atribuir o mesmo predicado ao mesmo objeto.

A diferença traçada por Habermas aparece também no pensamento de Vilém Flusser que afirmou “nada aconteceu antes da invenção da escrita, tudo apenas ocorria”³. É justamente na dicotomia entre o acontecer e o ocorrer que o filósofo tcheco separa tudo quanto nos é perceptível tão somente pela intuição sensível, que simplesmente ocorre e se esvai, daquilo que, por meio da linguagem, pode ser percebido e então compreendido pelo homem, isto é, ordenado em condições de tempo e espaço como realidade. Dizendo de outro modo, segundo Flusser, a realidade é tudo o que acontecer e somente acontece aquilo que é registrado pela linguagem.

Essa também é a perspectiva de Tércio Sampaio Ferraz Jr.⁴ com relação ao conceito de fato: “É preciso distinguir entre fato e evento. A travessia do Rubicão por Cesar é um evento. Mas ‘Cesar atravessou o Rubicão’ é um fato. Quando, pois, dizemos que ‘é um fato que Cesar atravessou o Rubicão’ conferimos realidade ao evento. ‘Fato’ não é pois algo concreto, sensível, mas um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade”.

Ao mesmo tempo, é importante acrescentar, como faz este autor, que o elemento de linguagem “é fato que”, constituindo em realidade o evento que ele atesta ter ocorrido, há de assumir as proporções de um enunciado verdadeiro, assim entendido aquele que expressa o uso competente da linguagem. Se o discurso de quem expede a oração manifestar-se de tal modo que alguém que domine o idioma também o faça, então o enunciado será considerado verdadeiro. Daí a conclusão de que a realidade constituída por um enunciado é função da verdade ou do uso competente do idioma. Tenhamos presente que a realidade, o mundo real, para Tércio, não é um dado, mas uma articulação linguística mais ou menos uniforme num contexto existencial⁵.

Não é qualquer função pragmática da linguagem que propicia a composição de um enunciado factual. Além da linguagem descritiva, indicativa ou declarativa, muito usada na comunicação diária e no discurso científico, torna-se possível emitir enunciados fácticos também em linguagem prescritiva e em linguagem operativa ou performativa. Obviamente que os valores lógicos de tais enunciados serão os inerentes ao uso empregado: verdadeiro e falso, para o descritivo; válido e não válido para o prescritivo; e eficaz e ineficaz para o performativo. A despeito da função, porém, em todos eles haverá, necessariamente, um quantum de referencialidade, uma vez que são formações linguísticas voltadas para o mundo fenomênico das coisas, projetando-se no domínio dos objetos da experiência. Na composição de tais enunciados, sobre as regras que orientam a boa formação sintática, hão de observar-se os usos do idioma, sem o que o sentido daquelas estruturas não será apto para fins denotativos. E esses fins reclamam a identificação da ocorrência num intervalo de tempo e num ponto do espaço. Serão, portanto, necessariamente, determinativos. Por isso, o verbo há de estar no presente ou no passado, excluindo-se o futuro. Como salienta Tércio Sampaio Ferraz Jr.⁶, não teria cabimento afirmar-se como fato acontecimento futuro. Por outro lado, tal afirmação não significa a impossibilidade de construir conjuntos que possam receber, um a um, as ocorrências factuais que venham a suceder. É bom lembrar que se constrói uma classe ou conjunto enumerando os indivíduos que a compõem, ou indicando as notas ou nota que o indivíduo precisa ter para pertencer à classe ou conjunto. A primeira é a forma tabular; a segunda, forma de construção. A modalidade em que, quase sempre, se manifesta a proposição normativa geral e abstrata não é a forma tabular, mas a forma de construção. Nela se estatuem as notas (conotação) que os sujeitos ou as ações devem ter para pertencerem ao conjunto. A relação de pertinencialidade é determinada conotacionalmente. Este o modo mais frequente no direito positivo. Seria infindável formar classes pela enumeração dos indivíduos ou ações, já que o real é irrepetível e a experiência é infinita e inesgotável. São assim as previsões hipotéticas: “dado que alguém realize operações relativas à circulação de mercadorias, no território do Estado de São Paulo, reputando-se acontecido o fato no momento em que as mercadorias deixarem o estabelecimento do contribuinte, então...”. Cada enunciado que venha a ser formado, contendo os caracteres selecionados na composição típica da hipótese, subsumir-se-á naquele conjunto que, dessa maneira, poderá receber um número infinito de ocorrências fácticas. É bom ter presente que a formação desses segmentos linguísticos com sentido completo pressupõe um processo seletivo, com a eleição dos traços julgados mais relevantes para a identificação do objeto da experiência, refletindo não o real, mas um ponto de vista sobre o real, como salienta Samira Chalhub⁷.

A esta altura, já podemos dizer que o enunciado factual é protocolar, surpreendendo uma alteração devidamente individualizada do mundo fenomênico, com a clara determinação das condições de espaço e de tempo em que se deu a ocorrência. Articulação de linguagem organizada assim, com esse teor de denotatividade, chamaremos de fato, fato político, econômico, biológico, psicológico, histórico, jurídico etc. No direito positivo, correspondem ao antecedente das normas individuais e concretas.

Nos enunciados que se projetem para o futuro, selecionando marcas, aspectos, pontos de vista, linhas, traços, caracteres, que não se refiram a um acontecimento isolado, mas que se prestem a um número indeterminado de situações, reconheceremos as previsões típicas que aparecem nos antecedentes normativos, de feição predominantemente conotativa. Chama-los-emos “enunciados conotativos” e diremos que frequentam as normas jurídicas gerais e abstratas. Vamos ter, então, enunciados denotativos ou fatos e enunciados conotativos ou classes formadas com os predicados que os enunciados factuais deverão conter. Convém advertir, portanto, que essas orações conotativas não abrigam propriamente fatos, mas elementos caracterizadores de eventuais ocorrências fácticas, pelo que, em termos rigorosos, não devemos dizer que o fato jurídico esteja contido na hipótese.

Os enunciados das normas gerais e abstratas, por isso que lidam com uma acentuada carga de indeterminação (vaguidade), necessitam dos enunciados denotativos das normas individuais, para atingirem a concretude da experiência social.

Pois bem. Tais reflexões, de fora parte as implicações que certamente provocam no âmbito da teoria geral do conhecimento, adquirem uma importância enorme para fundamentar o ponto de vista deste trabalho, porquanto nossa proposta epistemológica descansa precisamente na circunstância de que há uma linguagem, que nominamos de social, constituidora da realidade que nos cerca. Sobre essa camada, a “linguagem do direito positivo”, como discurso prescritivo de condutas, vai suscitar aquele plano que tratamos como sendo da “facticidade jurídica”: fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo social, constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia a dia. Antes, são os enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados em consonância com a teoria das provas. Quem quiser relatar com precisão os fatos jurídicos, nomeando-lhes os efeitos, que use a teoria das provas, responsável pelo estilo competente para referência aos acontecimentos do mundo do direito. Anota-o Pontes de Miranda, com a segurança: “Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos de fatos jurídicos: é preciso que se provem os fatos jurídicos para que se tenham por existentes, no tempo e no espaço, esses efeitos” 8 (o grifo não é do original).

Com efeito, se as mutações que se derem entre os objetos da experiência vierem a ser contadas em linguagem social, teremos os fatos, no seu sentido mais largo e abrangente. Aquelas mutações, além de meros “eventos”, assumem a condição de “fatos”. Da mesma forma, para o ponto de vista do direito, os fatos da chamada realidade social serão simples eventos, enquanto não forem constituídos em linguagem jurídica própria. Pensemos num exemplo singelo: nasce uma criança. Isto é um evento. Os pais, entretanto, contam aos vizinhos, relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de fora para dar-lhes a notícia. Aquele evento, por força dessas manifestações de linguagem, adquiriu também as proporções de um fato, num de seus aspectos, fato social. Mas não houve o fato jurídico correspondente. A ordem jurídica, até agora ao menos, não registrou o aparecimento de uma nova pessoa, centro de imputação de direitos e de deveres. A constituição jurídica desse fato vai ocorrer quando os pais ou responsáveis comparecerem ao cartório de registro civil e prestarem declarações. O oficial do cartório expedirá norma jurídica, em que o antecedente é o fato jurídico do nascimento, na conformidade das declarações prestadas, e o consequente é a prescrição de relações jurídicas em que o recém-nascido aparece como titular dos direitos subjetivos fundamentais (ao nome, à integridade física, à liberdade etc.), oponíveis a todos os demais da sociedade. Eis uma relação jurídica em que o sujeito ativo está determinado e o passivo, em estado de indeterminação.

É que, muitas vezes, o direito posto não se satisfaz com a linguagem ordinária que utilizamos em nossas comunicações corriqueiras: exige uma forma especial, fazendo adicionar declarações perante autoridades determinadas, requerendo a presença de testemunhas e outros requisitos mais. Justamente o que sucede no caso do nascimento. A linguagem do direito não aceita as comunicações que os pais fazem aos vizinhos, amigos e parentes. Impõe, para que o fato se dê por ocorrido juridicamente, um procedimento específico. Eis a linguagem do direito positivo (Ldp) incidindo sobre a linguagem da realidade social (Lrs) para produzir uma unidade na linguagem da facticidade jurídica (Lfj).

Um trecho da obra de San Tiago Dantas cai como uma luva para ilustrar o que acaba de ser dito:

“Se o Registro Civil diz que alguém já morreu, nem mesmo exibindo a pessoa, é possível provar que esse alguém está vivo.

O registro cria, por conseguinte, uma presunção a respeito do estado civil das pessoas, não podendo ser atacada por nenhuma outra prova.

Como, porém, é claro que pode estar errado, tem-se que admitir a retificação dos assentos de registro civil e até mesmo a anulação dos assentos quando eles forem integralmente falsos. De sorte que, se quiser-se provar a respeito do estado civil de uma pessoa algo diverso do que diz o registro civil, preliminarmente, há voltar-se contra o próprio assento de registro civil e, depois de anulado, ou retificado, é que se poderá trazer a sua prova a juízo. Aliás, nesse momento, não haverá nenhuma outra, senão aquela, porque a anterior estará destruída pelo processo que se moveu. Portanto, vê-se que o registro civil é algo de extraordinário alcance”⁹.

Esta é a linguagem competente para dizer do estado das pessoas, delimitando o universo do direito positivo e construindo a realidade jurídica.

2. PERCEPÇÃO DO OBJETO E CATEGORIAS SEMIÓTICAS

O ato de apreensão das significações normativas tem como ato fundante, originário, básico, a apreensão percepcional dos suportes físicos, representados das mais diversas maneiras, como palavras, gestos, sinais etc.

Estudando o fenômeno da percepção, a Semiótica avança no sentido de aprofundar a relação entre o sujeito do conhecimento e o objeto que pretende conhecer. Há dois tipos de objetos: o imediato e o dinâmico, variando em função de tratar-se de um símbolo, de um ícone ou de um índice. Lúcia Santaella¹⁰ esclarece: Em termos gerais, o imediato é o objeto tal como está representado no signo, que depende do modo como o signo o representa, ou seja, o objeto que é interno ao signo. O dinâmico é o objeto que está fora do signo e que, lá de fora, o determina, ou seja, aquele objeto que, pela própria natureza das coisas, o signo não consegue expressar inteiramente, podendo só indicá-lo, cabendo ao intérprete descobri-lo por experiência colateral. O objeto dinâmico tem autonomia, enquanto o imediato só existe dentro do signo. Mas, uma vez que não temos acesso ao objeto dinâmico a não ser pela mediação do signo, é o objeto imediato, de fato, aquele que está dentro do signo, que nos apresenta o objeto dinâmico. Este, por não caber dentro de um só signo, pode ser representado de infinitas maneiras, através dos mais diversos tipos de signos. As determinações do objeto dinâmico são infinitas, de modo que os signos, individualmente considerados, representariam apenas algumas delas.

O objeto imediato funciona como uma mediação entre o signo e o objeto dinâmico, da mesma forma que o signo é uma mediação entre o objeto e o sujeito. Para favorecer a boa compreensão dessa ideia, a autora citada menciona o exemplo de Peirce, sobre o catavento (índice): O que o objeto imediato desse signo nos indica do objeto dinâmico não é muita coisa, apenas se há vento ou não e, havendo, qual sua direção e intensidade. Ora, tudo mais que queiramos saber sobre o vento (objeto dinâmico) só outros objetos imediatos de outros signos podem nos transmitir, e assim mesmo sempre restará algum aspecto que ficará para outros signos apresentarem, “ad infinitum”¹¹. Esse modo de recolher novas informações sobre o objeto da experiência, para além do objeto imediato que nos é dado no signo, chama-se experiência colateral.

Na sua inteireza constitutiva, na sua integralidade existencial, o objeto dinâmico é intangível: sempre haverá aspectos sobre os quais um signo poderá ocupar-se, de tal modo que por mais que se fale e se escreva a respeito de um simples objeto que está a nossa frente, nunca esgotaremos essa possibilidade. Os semióticos representam esse asserto com a chamada “curva assintótica”, em que se vê, claramente, que a linha dos signos jamais encosta na coordenada dos objetos.

Vamos a outro exemplo. Alguém pretende aprofundar seus conhecimentos sobre Ludwig Wittgenstein: já conhece algumas fotos do grande pensador, mas entra em contacto, agora, com um estudo iconográfico bem-feito, cobrindo, em sequência cronológica, vários momentos de sua vida. É claro que irá recolher, em cada signo icônico que examinar, novas informações, aumentando o acervo de notícias de que já dispunha. Entretanto, terminada essa pesquisa, sai à procura de estudo biográfico sobre aquela personalidade, passando a colecionar muitos outros dados. E assim por diante, vai assistir a uma película sobre a vida de Wittgenstein, acrescentando ainda mais seus conhecimentos. Não é preciso dizer que a pesquisa é infindável. Por muito que se aprofunde na empresa proposta, mais e mais ficará por conhecer: o objeto dinâmico — Wittgenstein — é inesgotável, não há meios de exauri-lo. Cada diferente veículo sígnico que examinar vai oferecer-lhe, no respectivo objeto imediato, uma ou algumas determinações apenas sobre aquele objeto dinâmico. A experiência colateral desenvolvida pelo estudioso do nosso exemplo também não terá fim, mesmo que dedique toda sua vida para o objetivo de cumpri-la. E, como já enfatizei, a semiótica peirceana denomina esta relação entre o objeto imediato e o objeto dinâmico, que nunca se tocam, coincidindo num ponto qualquer, “relação assintótica”.

3. OS ENUNCIADOS CONOTATIVOS E A CONSTRUÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

Lançando mão dos conceitos de objeto imediato e de objeto dinâmico, vamos tentar compreender a atividade do legislador (em sentido amplo), quando sai à busca de acontecimentos da experiência social para a eles associar a regulação das condutas intersubjetivas.

Lourival Vilanova¹² já dissera, com a sutileza peculiar ao seu modo expositivo, que Nenhum fato natural entra no universo social sem a experiência (científica, religiosa, estética) de uma valoração. O autor da norma jurídica, ao elaborá-la, vai operar construindo enunciados conotativos que venham a abrigar tantas ocorrências quanto seja possível surpreendê-las em orações protocolares. De qualquer maneira, vai produzir conceitos: conceitos de classes de elementos tidos como hábeis para identificar a situação escolhida. Estará produzindo enunciados conotativos que funcionarão como modelos para orientar, em momentos ulteriores do processo de positivação, a construção dos enunciados protocolares que constituirão os fatos concretos. Observa-se logo que os fatos jurídicos são constituídos por normas individuais e concretas, consoante o modelo dos enunciados conotativos das normas gerais e abstratas. Mas lembremo-nos de que todo conceito definido é seletor de propriedades e o trabalho de seleção dos predicados que a ocorrência deve ter para fazer parte da descrição típica é de natureza axiológica. O legislador vai privilegiar apenas alguns dos predicados do fato social que pretende utilizar na articulação jurídica da norma. E o recorte promovido no fato social, de que decorre o arquétipo do fato jurídico, vai ser o enunciado conotativo de que falamos. Essa elaboração de linguagem a que se dedica o legislador tem um objeto dinâmico, que é o fato social, isto é, aquele segmento linguístico assim qualificado pela comunidade. O objeto imediato, para o direito, será o modelo do enunciado conotativo formado na norma geral e abstrata e todos os enunciados protocolares que puderem subsumir-se na ambitude do conceito legislado.

Visto o fato social a partir do sistema do direito positivo, por mais que o observador pretenda dominá-lo, capturando-lhe o vulto, a multiplicidade interminável de seus aspectos tornaria frustrado o trabalho. Afinal de contas, como foi salientado, o objeto dinâmico não cabe dentro de um só signo, podendo ser representado por uma infinidade de formas. O modelo da norma geral ou abstrata ou o próprio fato na sua estrutura enunciativa, contido na norma individual e concreta, aparecem como objetos imediatos e o fato social, de que foi segmentado o fato jurídico, é o objeto dinâmico. Nesse sentido, o fato jurídico é apenas um ponto de vista sobre o fato social.

Também merece registro a circunstância de que u’a metalinguagem é sempre redutora da linguagem-objeto de que se ocupa. E isso significa, em outros termos, que a linguagem do direito positivo reduz as complexidades da linguagem social, que lhe serve de objeto. Para talhar o desenho da classe de eventuais fatos ou para realizar a forma enunciativa do fato concreto, o legislador se vê na contingência de promover forte diminuição na multiplicidade intensiva e extensiva dos acontecimentos da realidade social. Sem descartar uma infinidade de traços julgados irrelevantes, o legislador nunca produziria o fato jurídico, como o economista não isolaria o fato econômico, como o historiador, o fato histórico, como o biólogo, o fato biológico. Toda linguagem de sobrenível simplifica necessariamente a linguagem de nível inferior. E cumprindo a tarefa de qualificar normativamente situações da vida social, o direito não poderia escapar desse princípio axiomático.

Vamos reter os conceitos de objeto imediato como aquela representação que nos é dada pelo próprio signo e de objeto dinâmico como aquele fenômeno que está fora do signo e que, lá de fora, na sua posição externa, o determina. Aplicando ao estudo do direito, essa distinção de origem peirceana vai possibilitar-nos, imediatamente, compreender a dualidade existente entre o fato social, que já é um recorte promovido pela linguagem relatora do correspondente evento, e o fato jurídico, nova incisão feita por outra linguagem e que opera sobre o primeiro recorte. No discurso de Pontes de Miranda¹³, não em todas, mas em algumas oportunidades, podemos identificar o suporte fáctico como objeto dinâmico e o fato jurídico como objeto imediato.

E a experiência colateral de que fala Peirce, para o jurista será a procura de outros signos que tragam diferentes informações sobre o objeto dinâmico, sabendo, de antemão, que este último jamais poderá ser capturado na sua integridade constitutiva. Dizendo de outra maneira, sempre que o jurista queira novas notícias a respeito dos fatos sociais que ensejaram a construção do fato jurídico, para melhor compreendê-lo, pode, perfeitamente, ingressar por outros setores do conhecimento. Façamos a distinção entre uma experiência colateral de padrão eminentemente jurídico e uma experiência colateral que se processe em hemisférios estranhos, portanto extrajurídica. Dar-se-ia a primeira quando o intérprete, procurando captar a mensagem legislada, deixa de lado, por instantes, os enunciados com que iniciou seu trabalho e sai à procura de outras orações prescritivas, no mesmo ou em diplomas diferentes, para construir adequadamente a norma jurídica ou para bem compreender figuras e setores do direito positivo. Assim, toda vez que, disposto a aumentar seu conhecimento a propósito de uma figura de direito público ou privado, o sujeito frequentar leis ou códigos relativos a outro ramo do direito, procurando, num estudo intrassistemático, individualizar as possibilidades jurídicas do objeto de seu interesse. Paralelamente, estaremos perante a experiência colateral extrajurídica sempre que o sujeito abandonar, por instantes, os textos do direito posto, e imitir-se em outros setores do saber, científico ou não, para colher impressões diversas a respeito do objeto dinâmico que pretenda conhecer. Ilustremos o discurso com dois exemplos: para quem estuda direito de família, uma experiência colateral poderia ser o conhecimento das proposições descritivas com que a Sociologia analisa aquela instituição. Tratando-se de um fato jurídico-tributário, seria experiência colateral aquela de investigar, no campo da Economia, o tamanho ou a expressão econômica do acontecimento. As duas situações apontam para a experiência colateral extrajurídica.

Agora, sobre o valor científico dessas incursões, sobre o verdadeiro interesse que preocupações dessa índole possam suscitar, isso dependerá, certamente, dos limites metodológicos que o próprio autor adotar no desenvolvimento do trabalho.

4. ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO

Examinado o objeto jurídico pelo prisma da linguagem, é bem possível que a delicada questão de discernir o erro de fato do erro de direito assuma novas proporções, mais simples e compreensíveis.

Com efeito, visto o fato na sua contextura de linguagem, o “erro de fato” diria respeito à utilização inadequada das técnicas linguísticas de certificação dos eventos, isto é, dos modos cabíveis de relatar-se juridicamente um acontecimento do mundo real. Seria um problema relativo às provas. Constituído juridicamente o fato, observa-se, logo em seguida, que houve engano com relação aos recursos de linguagem utilizados para a sua tipificação. Lidas as provas com mais cuidado, percebe-se que apontam para nova situação jurídica, que não aquela primeira. A conclusão será imediata: houve erro de fato.

Não se trata aqui de ingressarmos na ontologia dos “objetos da experiência”, na intimidade dos eventos do mundo real, para corrigirmos os enunciados que a eles se referem. Tal concepção revelaria exagerado apego à surrada “verdade por correspondência”, pressupondo a possibilidade do acesso cognoscitivo à esfera das essências, dos nomenos. Não. Mantendo coerência com os postulados aceitos até este ponto, se os fatos são, efetivamente, articulações de linguagem, “erros de fato” haverão de ser erros atinentes à manipulação dos arranjos linguísticos empregados na composição dos enunciados. E a pretensão veritativa que dissemos estar presente nessa construção do pensamento manter-se-ia no plano da linguagem, na medida em que diz respeito à possibilidade de consenso, isto é, “enunciado verdadeiro” é aquele que tende a ser aceito como tal pela comunidade do discurso.

Por outro lado, “erro de direito” seria um problema de “subsunção”. O enunciado protocolar E, constituído como fato jurídico, buscou seu fundamento de validade na norma N’, quando deveria subsumir-se na ambitude da norma N. Reconhecida uma operação tributada, o funcionário competente para expedir o lançamento atribui alíquota de 8%, quando deveria fazê-lo na proporção de 16%. Houve engano no enquadramento legal, vale dizer, no ajuste do enunciado protocolar que constituiu o fato jurídico, com relação ao enunciado geral da norma.

O erro de direito é distorção entre o enunciado protocolar da norma individual e concreta e a universalidade enunciativa da norma geral e abstrata, ao passo que o erro de fato é desajuste interno na formação do enunciado protocolar. Consoante a linguagem em que foi concebido, percebe-se que o enunciado protocolar E’ está malformado, devendo ser substituído pelo enunciado E. Verificou-se um erro de construção: em vez da prova P, foi utilizada a prova P’.

As ponderações apresentadas indicam uma solução que simplifica extraordinariamente a questão do erro de fato em face do erro de direito. Ambos são desajustes de linguagem: internos, no erro de fato; externos, no erro de direito. Falha na produção de norma jurídica, por emprego inadequado da linguagem das provas, determinando problemas intrínsecos à unidade normativa: erro de fato. Descompasso entre a norma individual e concreta e a norma geral e abstrata, no erro de direito. Servindo-me de outros signos, o erro de fato seria um problema intranormativo, enquanto o erro de direito seria internormativo. Tudo, porém, processando-se dentro do universo da linguagem prescritiva do direito posto.

5. A IMPORTÂNCIA DA TEORIA DAS PROVAS PARA O RECONHECIMENTO DOS FATOS JURÍDICOS

Se os fatos são entidades linguísticas, com pretensão veritativa, entendida esta cláusula como a utilização de uma linguagem competente para provocar o consenso (Habermas), os fatos jurídicos serão aqueles enunciados que puderem sustentar-se em face das provas em direito admitidas. Aqui, no hemisfério do direito, usar competentemente a linguagem significa manipular de maneira adequada os seus signos e, em especial, a simbologia que diz respeito às provas, isto é, às técnicas que o direito positivo elegeu para articular os enunciados fácticos com que opera. De ver está que o discurso prescritivo do direito posto indica, fato por fato, os instrumentos credenciados para constituí-los, de tal sorte que os acontecimentos do mundo social que não puderem ser relatados com tais ferramentas de linguagem não ingressam nos domínios do jurídico, por mais evidentes que sejam. O sistema do direito positivo estabelece regras estruturais para organizar como fatos as situações existenciais que julga relevantes. Cria, com isso, objetivações, mediante um sistema articulado de símbolos que vão orientar os destinatários quanto ao reconhecimento daquelas ocorrências. Nessa mesma linha, di-lo Fabiana Del Padre Tomé com a clareza que lhe é sempre presente: a prova possui uma estrutura, uma forma específica, apresentando elementos essenciais (morfologia) que se relacionam entre si (sintaxe), servindo como estímulo para construção de sentido (semântica), desencadeando efeitos e propiciando sua utilização em determinadas situações (pragmática)¹⁴. Isto posto, pergunta-se: Quais são os recursos de linguagem para constituir-se juridicamente o matrimônio? Como se prova a venda de um bem imóvel? De que modo se constitui o fato da posse, num cargo público, de um agente nomeado pelo Presidente da República? Quais os meios para dizermos, em linguagem do direito, que houve legítima defesa? E estado de necessidade? Com que argumentos alguém prova ser sujeito de direitos? Ser maior de idade para participar dos atos da vida civil? Como se identifica, juridicamente, o crime, o contrato, o ato jurídico administrativo?

Admitamos uma hipótese radical: o magistrado a quem cabe julgar um feito, por coincidência, viu ocorrer o evento, formando seu juízo a respeito da autoria de certo delito. Ao compulsar os autos, porém, não encontra entre os argumentos e as provas juntadas pelas partes elementos hábeis para tipificar a ocorrência segundo o juízo que formulara, tempos atrás. Será que caberia a esse juiz decidir sem os fundamentos que o sistema requer? E, ainda que o faça, não haveria uma forte tendência de que a sentença viria a ser reformada pelo órgão jurisdicional em instâncias superiores? Pensamos que sim.

Alessandro Giuliani¹⁵, versando o aspecto da convicção do magistrado, ao julgar o feito, escreve: “Il processo di formazione del convincimento del giudice non è libero: è regolato in forma generale, astratta, preventiva. Lo scopo di un sistema di prove legali è infatti la certezza nell’accertamento del fatto, che — attraverso un complesso meccanismo di restrizione alla libertà di valutazione — tende a risolversi in una fissazione formale”. (A sublinha é do autor.)

Com efeito, estimo residir no capítulo das provas o mecanismo fundamental para o reconhecimento dos fatos da vida social juridicizados pelo direito, bem como um dado imprescindível ao funcionamento do sistema de normas. É por isso que Paulo Celso B. Bonilha¹⁶, em oportuna monografia sobre a prova no âmbito da discussão administrativa a respeito de tributos, pondera: Falar-se em meios de prova é cogitar dos instrumentos ou provas, através dos quais os fatos serão representados no processo. Há meios hábeis para efetuar essa produção, de acordo com a natureza do fato e, por via de consequência, os meios de prova variam de acordo com as necessidades de utilização de métodos técnicos e juridicamente idôneos à fixação desses fatos em juízo.

A intuição dos juristas utiliza duas expressões que surpreendem bem aquela distância que mencionamos entre o fato jurídico e o mero fato social: fala-se em “verdade jurídica” e em “verdade material”. Em alguns momentos, essas duas “verdades” andam juntas, mas com frequência nos deparamos com discrepâncias até grosseiras, que nos permitem entrever a atuação dos dois sistemas de linguagem. E tem de ser assim. Se o direito pretende governar as condutas intersubjetivas, impulsionando-as em direção a certos valores, há de empregar a linguagem numa função suficientemente forte para atingir seus objetivos, que não serão simplesmente descritivos de eventos e de condutas sociais. Suas proposições prescritivas (Ldp) vertem-se sobre a realidade social (Lrs) para constituir o plano da facticidade jurídica (Lfj). Daí a distância entre as duas realidades, que bem pode ser explicada pela teoria da hierarquia das linguagens. As linguagens de sobrenível, isto é, as metalinguagens, são sempre redutoras das correspondentes linguagens-objeto. Uma linguagem que fale de outra linguagem será, forçosamente, sempre mais reduzida, mais angusta. A coincidência é algo impossível, como nos foi dado perceber pela breve menção à “curva assintótica”, na teoria dos objetos sígnicos.

6. REALIDADE JURÍDICA E REALIDADE SOCIAL

Há, necessariamente, um intervalo entre a realidade social, constituída pela linguagem natural e a realidade jurídica, constituída pela linguagem do direito. Isto porque esta última se constrói a partir da primeira, assumindo a feição de uma linguagem de segundo grau, com rigoroso processo seletivo, seja na absorção dos acontecimentos que hospeda em suas hipóteses, seja pela ação deôntica de seus operadores, realizando o código lícito/ilícito. O espaço que se entrepõe é inevitável, consignando-o Pontes na distinção “suporte fáctico/fato jurídico”. Sendo os enunciados normativos seletores de propriedades, como já vimos, neles estabelece o legislador quais os aspectos do suporte físico que ingressam e quais os que não ingressam (ficando irrelevantes) nos domínios do direito.

Ora, reconhecer que o intervalo é inevitável traz imediatamente a questão dos parâmetros em que deve estar contida a distância entre as duas linguagens, para que o direito positivo cumpra seus fins, isto é, regule as condutas intersubjetivas, no contexto social, orientando o fluxo das interações humanas na direção de certos valores que a comunidade anela. Até que ponto a realidade jurídica pode manter-se afastada da realidade social é tema que interessa à Sociologia Jurídica, à Ciência Política do Direito, à Filosofia do Direito (principalmente no capítulo da Axiologia) e também a outros segmentos cognoscentes do fenômeno jurídico, entre eles a História do Direito, a Psicologia Social e a Antropologia Cultural do Direito. Mas, indiscutivelmente, o esclarecimento dessa dúvida interessa, e muito, à própria Dogmática ou Ciência do Direito em sentido estrito, na medida em que diz respeito ao bom funcionamento do sistema, à sua eficácia como corpo de regras. Um ordenamento que não preveja certas situações, que contemple insuficientemente os fatos sociais, não pode pretender realizar os valores que se propõe. Daí o esforço de atualização das autoridades legislativas, premidas pela pressão popular, amparadas pela lição dos doutos, atentas nas manifestações do Poder Judiciário. É o direito procurando acompanhar, a seu modo, a dinâmica e palpitante velocidade das mutações sociais, adaptando-se às novas circunstâncias e mantendo, por esse meio, íntegros seus objetivos finais.

É curioso notar que o direito positivo, sendo, como é, um subsistema do sistema social total, mesmo que paralisado no campo da produção legislativa, equivale a dizer, ainda que suas normas gerais e abstratas permaneçam imutáveis, sem qualquer atualização de forma, continua em movimentação, alterando-se, no tempo, o quadro de suas significações. O fenômeno se explica por força, principalmente, da maleabilidade dos planos semântico e pragmático de sua linguagem. A dimensão sintática, mais rígida e, portanto, resistente a mutações, mostra-se morosa e tardia. Modifica-se, mas somente pela dinâmica incessante dos outros dois ângulos da concepção semiótica.

Foi por virtude de análises propiciadas pela Ciência dos Signos que os juristas podem refazer seus conceitos a propósito do tormentoso problema do fechamento do sistema. Hoje, se quisermos, a resposta será imediata: o ordenamento é fechado, em termos sintáticos, mas aberto nos níveis semântico e pragmático, o que permite comprovação no sumário exame de algumas vozes bem conhecidas. Aludimos, a título de exemplo, a “adultério”, “legítima defesa da honra”, “mulher honesta” etc., como palavras do discurso jurídico que experimentaram sensíveis mutações semânticas, nos tempos atuais.

7. REALIDADES SOCIAIS INTRASSISTÊMICAS E A TEORIA AUTOPOIÉTICA DO DIREITO

Decisivo impulso para uma nítida percepção da identidade do objeto jurídico e de sua autonomia autorreferencial adveio com a teoria da autopoiesis, hoje em franco debate nos melhores salões intelectuais e acadêmicos da Europa. Concebida no domínio das ciências biológicas, no começo da década de 70, com os trabalhos pioneiros de Maturana e Varela, foi transposta para o campo do social pela obra maiúscula de Niklas Luhmann, a partir de 1984, a visão autopoiética dos sistemas sociais, entre eles o do direito.

Para a teoria dos sistemas, no modelo luhmanniano, o direito constitui um sistema autopoiético de segundo grau, tendo adquirido autonomia em face do sistema autopoiético geral, que é a sociedade. Surgem os ordenamentos jurídicos como subsistemas autônomos pela emergência de um código próprio e diferenciado (lícito/ilícito), pronto para dar estabilidade a um processo equilibrado de autoprodução recursiva, fechada e circular de comunicações exclusivamente jurídicas. Em outras palavras, um sistema autopoiético se qualifica por um perpetuum mobile autorreprodutivo, de modo que seus elementos, seus processos e suas estruturas são construídos a partir do próprio sistema, e não pela influência direta de outros sistemas. Para Luhmann, as unidades dos sistemas sociais não são as pessoas, mas “atos de comunicação”: no direito, os atos de comunicação são os atos jurídicos. Celso Campilongo¹⁷, em texto elucidativo, esclarece a proposição de Luhmann, mediante a qual o direito promove a generalização congruente das expectativas normativas. O jusfilósofo paulista examina, palavra por palavra, as proporções semânticas daquela mensagem, deixando bem clara a manifestação do pensador alemão.

Isto posto, o repertório desse sistema é formado por atos de comunicação (que pressupõem necessariamente a linguagem), articulados recursivamente, que se autorreproduzem à luz daquele código binário (lícito/ilícito), construindo seu meio envolvente próprio (realidade jurídica) e demarcando os limites do território do direito. Opera por métodos que lhe são exclusivos, mas troca informações com outros subsistemas, emitindo atos comunicativos (normas) e, ao mesmo tempo, recebendo de outros subdomínios as notícias por eles produzidas. Fazendo cabedal de sua autonomia, como subsistema, o direito processa apenas as informações que lhe interessam, submetendo-as, então, aos critérios metodológicos de formação de normas.

Gunther Teubner, reafirmando a doutrina, esclarece: De facto, a teoria dos sistemas autopoiéticos está ausente no pressuposto de que a unidade e identidade de um sistema deriva da característica fundamental de autorreferenciabilidade das suas operações e processos. Isso significa que só por referência a si próprios podem os sistemas continuar a organizar-se e reproduzir-se como tais, como sistemas distintos do meio envolvente. São as próprias operações sistêmicas que, numa dinâmica circular, produzem os seus elementos, as suas estruturas e processos, os seus limites, e a sua unidade essencial.

A ideia de autorreferência e autopoiesis pressupõe que os pilares ou bases do funcionamento dos sistemas residem, não nas condições exógenas impostas pelo meio envolvente às quais tenham de se adaptar da melhor forma possível (como era entendido pela teoria dos sistemas abertos), mas afinal no próprio seio sistêmico¹⁸.

E segue afirmando: o Direito constitui um sistema autopoiético de segundo grau, autonomizando-se em face da Sociedade, enquanto sistema autopoiético de primeiro grau, graças à constituição autorreferencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo¹⁹.

Os sistemas autopoiéticos ostentam a chamada “clausura organizacional”: são fechados no plano operacional, mas aberto em termos cognitivos. Isto quer significar que o direito se comunica com os outros subsistemas sociais, mas de forma exclusivamente cognoscitiva. Seu modus operandi é totalmente alheio a qualquer influxo do meio exterior, seja do “mundo da vida”, seja de outras organizações sistêmicas de caráter autopoiético, como Economia, Política, Moral, Religião etc.

A doutrina de que falamos representa uma superação das teorias dos sistemas abertos, e a procedência das colocações de Teubner se atesta pelas confirmações que delas faz o método semiótico da linguagem jurídica. Na semiótica se diz que o sistema do direito positivo é fechado sintaticamente, porém aberto em termos semânticos e pragmáticos. Explicando melhor, a dinâmica operacional do direito se dá pela combinatória dos três modais (permitido, proibido e obrigatório). Como são três e somente três (lei do quarto excluído), concluímos que há fechamento sintático. Entretanto, estando as hipóteses normativas sempre prontas para receber novos fatos que o legislador entenda relevantes, como portas abertas para a absorção de matérias sociais, políticas, econômicas, morais etc., teríamos abertura na dimensão semântica e pragmática.

É nesse fio de raciocínio que o prof. Marcelo Neves²⁰, discípulo brasileiro de Luhmann, conclui: A positivação do Direito na sociedade moderna implica o controle do código-diferença “lícito/ilícito” exclusivamente pelo sistema jurídico, que adquire dessa maneira seu fechamento operativo. E mais adiante pondera: Nesse contexto, o sistema jurídico pode assimilar, de acordo com os seus próprios critérios, os fatores do meio ambiente, não sendo diretamente influenciado por esses fatores. A vigência jurídica das expectativas normativas não é determinada imediatamente por interesses econômicos, critérios políticos, representações éticas, nem mesmo por proposições científicas, ela depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurídico²¹.

De tudo quanto se expôs, cabe ressaltar que a doutrina da autopoiese, que chega timidamente ao meio jurídico nacional, com superar a visão dos sistemas abertos, em constante intercâmbio direto, vem trazer enorme reforço à compreensão sistemática do direito positivo, chamando a atenção para sua autonomia operacional e mostrando que o único modo de apreender-lhe as mensagens prescritivas é interpretando-o juridicamente, isto é, a partir de suas estruturas, categorias, processos e formas. Não há como aceitar uma interpretação econômica do direito ou uma interpretação histórica do direito, mecanismos espúrios que ainda contaminam nossa cultura jurídica. Mais a mais, um sistema não age sobre outro sistema, modificando-o. O que pode acontecer é o sistema S’ tomar conhecimento de informações do sistema S’’ e processar esses dados segundo seu código de diferença, vale dizer, submetendo-o ao seu peculiar critério operacional. Em linguagem jurídica, é o direito recebendo fatos econômicos, por exemplo, em suas hipóteses normativas e, a partir delas, produzindo novas relações jurídicas por meio dos operadores deônticos (V, P e O). Já se vê que a identidade autorreferencial do sistema jurídico impede qualquer esforço externo no sentido de seu conhecimento operacional, que somente será possível na medida em que se considere o conjunto na complexidade de sua organização interior.

E sobre a força e intensidade da mencionada autonomia, vale consignar a posição categórica de Gunther Teubner²²: As comunicações jurídicas constroem a “realidade jurídica” no chamado tipo ou hipótese legal de uma norma jurídica. Os elementos típicos ou facti-species normativos incorporam distinções intrinsecamente jurídicas, permitindo assim ao sistema jurídico produzir as suas próprias categorizações. Desse modo, nos actos legislativos, o direito como que inventa o seu próprio meio envolvente. E, mais adiante: Quer dizer: de um ponto de vista construtivista, as intervenções do direito na economia devem ser entendidas como observações recíprocas entre dois sistemas de comunicação hermeticamente fechados e autônomos. O direito “inventa” uma imagem da economia, formulando as respectivas normas com referência a tal imagem. A economia “inventa” uma imagem do direito, processando os actos de pagamento também com referência a esta. E embora estes modelos imaginários intrassistêmicos do mundo exterior possam ser continuamente refinados, como acontece com a moderna escola da análise econômica do direito, a verdade é que isto jamais nos conduzirá das concepções jurídicas do sistema econômico à realidade do próprio sistema econômico²³.

Vê-se como fica reforçada a tese da autonomia do direito, quando tratada pela Teoria dos Sistemas.

8. A IMPOSSIBILIDADE DE TRADUÇÕES PERFEITAS ENTRE OS IDIOMAS DA MESMA FAMÍLIA E A CONVERSAÇÃO QUE ENTRE ELES SE ESTABELECE, SEGUNDO A CONCEPÇÃO DE VILÉM FLUSSER

No seu Língua e realidade, Flusser dá uma contribuição valiosa ao estudo da tradução entre idiomas. Além de estabelecer proposições sugestivas a respeito de a língua ser a realidade, formar a realidade e criar a realidade²⁴, mencionando a conversação que se institui entre tais ordens para formar as várias culturas, o pensador tcheco proclama, com bastante clareza, que as Ciências são línguas, de tal modo que as observações aplicáveis aos sistemas idiomáticos se acomodam perfeitamente ao esquema organizacional das Ciências. Ouçamo-lo. “A ciência sensu stricto, tal qual a conhecemos no Ocidente, desde o Renascimento, equivale, deste ponto de vista, ao aparecimento de uma nova língua”²⁵. E Gustavo Bernardo Krause, ao prefaciar essa obra prima, como ele mesmo reconhece, reproduz o texto de Flusser: “a ciência, longe de ser válida para todas as línguas, é ela própria uma língua a ser traduzida para as demais”²⁶.

Vilém Flusser, de fato, não admite a possibilidade de uma tradução perfeita, mesmo em se tratando de línguas flexionais, com organizações parecidas. Torna-se possível aproximadamente, graças às semelhanças existentes entre as estruturas dos idiomas. Daí o adágio consagrado: tradutore, traditore. Entre as realidades criadas e formadas por duas línguas diferentes, ainda que semelhantes, há um abismo que tem de ser transposto, momento em que surgem as inevitáveis distorções.

Ora, se o Direito (tomado aqui como Ciência) e a Economia são dois sistemas cognoscentes distintos, entre eles somente poderá haver uma tradução aproximada, com a presença de termos e expressões intraduzíveis que determinam frequentes descompassos. Podem, contudo, manter uma conversação ampla, que envolva também o saber a respeito de outros segmentos do tecido social, como a Ciência Política, a Sociologia (em sentido estrito), as Ciências Contábeis, a Psicologia Social, a História etc.

9. DELIMITAÇÃO DO CONTEÚDO DE “FATO PURO”, “FATO CONTÁBIL” E “FATO JURÍDICO”

Retornemos da digressão para considerar que, no degrau da hermenêutica jurídica, o grande desafio de quem pretende desvelar conteúdo, sentido e alcance das regras de direito radica na inafastável dicotomia entre a letra da lei e a natureza do fenômeno jurídico subjacente.

O desprestígio da chamada interpretação literal é algo que dispensa meditações mais profundas, bastando recordar que, prevalecendo como método de interpretação do direito, seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxílio de um dicionário de tecnologia jurídica, estariam credenciados a identificar a substância das mensagens legisladas, explicitando as proporções de significado da lei. O reconhecimento de tal possibilidade roubaria à Hermenêutica Jurídica e à Ciência do Direito todo o teor de suas conquistas, relegando o ensino universitário a um esforço sem expressão e sentido prático de existência. Talvez por isso, e sem o perceber, Carlos Maximiliano haja sufragado, com suficiente ênfase, que todos os métodos interpretativos são válidos, desde que seus resultados coincidam com aqueles colhidos na interpretação sistemática.

Não sobeja repetir: para nós, as normas jurídicas são as significações que a leitura do texto desperta em nosso espírito e, nem sempre, coincidem com os artigos em que o legislador distribui a matéria no campo escrito da lei. Dito de outro modo, na realidade social em que vivemos, experimentamos sensações visuais, auditivas, tácteis, que suscitam noções. Estas, agrupadas em nosso intelecto, fazem surgir os juízos ou pensamentos que, por sua vez, se exprimem verbalmente como proposições. A proposição aparece como o enunciado de um juízo da mesma maneira que o termo expressa uma ideia ou noção. E a norma jurídica é, exatamente, o juízo hipotético que a percepção do texto provoca no plano de nosso consciente, da mesma forma em que tantas outras noções não jurídicas poderiam ter sido originadas daquele mesmo conjunto de percepções físicas. Diz-se, portanto, que a noção é jurídica pois se enquadrou a uma determinada hipótese jurídica.

Por analogia aos símbolos linguísticos quaisquer, é válida a construção segundo a qual o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação. E adotando-se a estrutura trilateral, de inspiração husserliana, falaremos em suporte físico, significado e significação. Transportadas as ideias para o domínio do jurídico: o suporte físico é o conjunto dos textos do direito posto; significado, a conduta humana compartida, na vida social; e significação, o vasto repertório que o jurista extrai, compondo juízos lógicos, a partir do contato sensorial com o suporte físico, e com referência ao quadro dos fatos e das condutas juridicamente relevantes. É exatamente na significação e no significado que se dá a construção hermenêutica do fato jurídico e onde centralizaremos todas as nossas atenções a fim de compor estudo semântico sobre a expressão “fato jurídico”.

Quer isto exprimir, por outros torneios, que a única forma de se entender o fenômeno jurídico, conclusivamente, é analisando-o como um sistema, visualizado no entrelaçamento vertical e horizontal dos inumeráveis preceitos que se congregam e se aglutinam para disciplinar o comportamento do ser humano, no convívio com seus semelhantes. O texto escrito, na singela expressão de seus símbolos, não pode ser mais do que a porta de entrada para o processo de apreensão da vontade da lei, jamais confundida com a intenção do legislador. Sem nos darmos conta, adentramos a análise do sistema normativo sob o enfoque semioticista, recortando, como sugere uma análise mais séria, a realidade jurídica em seus diferentes campos cognoscitivos: sintático, semântico e pragmático.

Bem sabido que não se pode priorizar qualquer das dimensões semióticas, em detrimento das demais. Todavia, o momento semântico, num exame mais apurado sobre o tema de que ora tratamos, chama a atenção pela maneira intensa como qualifica e determina as questões submetidas ao processo dialógico que prepara a decisão ou conclusão. Daí exclamar Alfredo Augusto Becker, cheio de força retórica, que o jurista nada mais seria que o semântico da linguagem do direito. A ele cabe a árdua tarefa de examinar os textos, quantas vezes obscuros, contraditórios, penetrados de erros e imperfeições terminológicas, para captar a essência dos institutos, surpreendendo, com nitidez, a função da regra, no implexo quadro normativo.

No processo de cognição da linguagem prescritiva de condutas, o hermeneuta esbarra em numerosos entraves que a realidade jurídica mesma lhe impõe. O primeiro obstáculo está cravado na própria matriz do direito. A produção das normas de mais elevada hierarquia no sistema, que são gerais e abstratas, está confiada aos parlamentos, casas legislativas de natural heterogeneidade, na medida em que se pretendam democráticas e representativas. Com isso, a despeito dos esforços na elaboração de uma linguagem técnica, dotada de racionalidade suficiente para atingir padrões satisfatórios de eficácia social, a verdade é que a mensagem legislada quase sempre vem penetrada de imperfeições, com problemas de ordem sintática e semântica, tornando muitas vezes difícil sua compreensão pelos sujeitos destinatários. É neste ponto que a Dogmática (Ciência do Direito em sentido estrito) cumpre papel de extrema relevância, compondo os enunciados frequentemente dispersos em vários corpos legislativos, ajeitando-os numa estrutura lógica compatível e apontando as correções semânticas que a leitura contextual venha a sugerir. Com tais ponderações, a comunicação normativa flui mais facilmente do emissor ao receptor, realizando os propósitos da regulação jurídica com mais clareza e determinação.

Num segundo momento, depara-se o estudioso com uma realidade juridicamente complexa. Analisando no contexto de uma visão sistemática, em que as unidades normativas se entreligam formando uma estrutura sintática; em que há, inequivocamente, um referente semântico consubstanciado pela região material das condutas, ponto de confluência das iniciativas reguladoras do comportamento intersubjetivo; e em que se verificam as inesgotáveis manifestações dos fatores pragmáticos. Tudo isso, repito, traz ao estudo do fenômeno jurídico complexidades imensas. Na qualidade de exegeta, deve partir da literalidade do texto e buscar as significações sistêmicas, aquelas que retratam os específicos parâmetros instituídos pelo sistema. Do mesmo modo, a consistência material das regras há de encontrar fundamento no sistema, sob pena de não prevalecerem, vindo a ser desconstituídas. Daí a tendência para cortar cerce o problema, ofertando soluções simplistas e descomprometidas, como ocorre, por exemplo, com a canhestra “interpretação literal” das formulações normativas, que leva consigo a doce ilusão de que as regras do direito podem ser isoladas do sistema e, analisadas na sua compostura frásica, desde logo “compreendidas”.

Adotando tal postura, parece-nos perfeitamente justificada e coerente a adoção da afirmativa suso adotada de que as regras jurídicas são as significações que a leitura do texto desperta em nosso espírito e, nem sempre, coincidem com os dispositivos mediante os quais o legislador distribui a matéria no corpo escrito da lei. Advém daí que, muitas vezes, um único artigo não seja bastante para a compreensão da norma, em sua integridade existencial. Vê-se o leitor, então, na contingência de consultar outros preceitos do mesmo diploma e, até, sair dele, fazendo incursões pelo sistema.

Por fim, não nos esqueçamos de que a camada linguística do direito está imersa na complexidade do tecido social, cortada apenas para efeito de aproximação cognoscitiva. O real, com a multiplicidade de suas determinações, só é susceptível de uma representação intuitiva, porém aberta para receber inúmeros recortes cognoscitivos. Com tais ponderações, torna-se hialina a afirmativa de que de um mesmo evento poderá o jurista construir o fato jurídico; como também o contabilista, o fato contábil; e o economista, o fato econômico. Tudo, portanto, sob a dependência do corte que se quer promover daquele evento.

E quanto ao âmbito de compreensão deste fenômeno, retornando à linha de raciocínio inicial, citemos que todos os fatos são construções de linguagem e, como tanto, são representações metafóricas do próprio evento. Seguem a gramaticalidade própria do universo linguístico a que pertencem — o jurídico — quando constituinte do fato jurídico ou o contábil, por exemplo, quando construtores do fato contábil. As regras da gramática cumprem função linguística reguladora de um idioma historicamente dado. Prescrevem a forma de combinação dos vocábulos e das expressões para produzirmos oração, isto é, construção com sentido daquele universo linguisticamente dado. O direito, portanto, é linguagem própria compositiva de uma realidade jurídica. Provém daí o nominar-se Gramática Jurídica ao subconjunto das regras que estabelecem como outras regras devem ser postas, modificadas ou extintas, dentro de certo sistema.

Posto isso, perceberemos que a construção do fato jurídico nada mais é que a constituição de um fraseado normativo capaz de justapor-se como antecedente normativo de uma norma individual e concreta, dentro das regras sintáticas ditadas pela gramática do direito, assim como de acordo com os limites semânticos arquitetados pela hipótese da norma geral e abstrata.

Há que ter em mente, nesse caminho, uma importante informação: as palavras componentes desta frase constitutiva de realidade jurídica têm uma denotação, que é o conjunto dos significados que, posteriormente, representam o signo. Ao mesmo tempo, essas palavras classificam-se dicotomicamente, na medida em que estabelecem duas categorias: a dos objetos que representam e a dos objetos que não representam.

Tal ocorre com a expressão fato jurídico. Tem-se como certo, nos dias de hoje, que o conhecimento científico do fenômeno social, seja ele qual for, advém da experiência, aparecendo sempre como uma síntese necessariamente a posteriori. Na constituição do fato jurídico, a análise relacional entre a linguagem social e a linguagem jurídica, redutora da primeira, sobrepõe-se a esse conhecimento sintético, obtendo como resultado um novo signo, individualizado no tempo e no espaço do direito e recebendo qualificação jurídica: eis o fato jurídico. É, portanto, uma construção de sobrelinguagem. Há duas sínteses: (i) do fenômeno social ao fenômeno abstrato jurídico e (ii) do fenômeno abstrato jurídico ao fenômeno concreto jurídico.

Adotados estes pressupostos, verificaremos que o termo ou expressão que adquirir o qualificativo “jurídico” não somente será representativo de uma unidade do universo do direito, como também denotará seu contraponto, que são todos os outros fatos linguisticamente possíveis de ser construídos a partir daquele mesmo evento, mas que não se enquadram às regras sintática e semanticamente dadas pelo sistema de linguagem do direito. A demarcação do objeto implica a delimitação do corte de sua classe e, ao traçar esses limites, o exegeta obtém como resultado indireto a formação do conjunto dos fatos que não se qualificam como tal. Trata-se de singela construção resultante da lógica, pois, no universo das proposições normativas, “p” (proposição) é diferente e oposto de “n-p” (não proposição), impedindo a quem se dispõe a conhecer o sistema incluir a classe “n-p” dentro do conjunto “p”. São categorias que tomam o mesmo universo mas que não se intercruzam. Ou seja, de um mesmo evento pode-se construir um fato jurídico ou um fato contábil; mas um e outro são sobremaneira diferentes, o que impede de inscrever o último como antecedente da norma individual e concreta, dado que representa unidade carente de significação jurídica. O fato capaz de implicar o consequente normativo haverá de ser sempre fato jurídico, mesmo que muitas vezes haja situações em que num e noutro estejam presentes os mesmos conteúdos denotativos. A partir desses dados é que poderemos demarcar o conjunto dos fatos jurídicos, separando-o do conjunto dos fatos não jurídicos, onde se demoram os fatos econômicos, os fatos contábeis, os fatos históricos e tantos outros quantas sejam as ciências que os constroem. O critério utilizado para a separação desses dois domínios é justamente a homogeneidade sintática do universo jurídico.

No âmbito daquilo que chamamos de apologia do corte, cabe relembrar que todo conhecimento do objeto requer cortes e mais recortes científicos, que cumprem a função de simplificar a complexa realidade existencial, delimitando o campo da análise. Não nos esqueçamos de que a camada linguística do direito está imersa na complexidade do tecido social, cortada apenas para efeito de aproximação cognoscitiva. O direito positivo é objeto do mundo da cultura e, como tal, torna árdua a tarefa do exegeta em construir a plenitude de seus conteúdos de significação, obrigando-o a reduzir a complexidade empírica, ora isolando, ora selecionando caracteres do dinâmico mundo do existencial. O objeto passa a ser uma construção em linguagem do intérprete que reduz as características próprias e imanentes daquilo que se toma do universo físico-social.

Eis uma barreira intransponível à concepção do “fato puro”, seja ele econômico, histórico, político, jurídico ou de qualquer outra qualidade que se lhe pretenda atribuir. Tais fatos, como acrescenta Lourival Vilanova, são elaborações conceptuais, subprodutos de técnicas de depuração de ideias seletivamente ordenadas²⁷. Estabeleço a premissa segundo a qual não é possível, por isso mesmo, isolar, dentro do social, o fato jurídico sem uma série de cortes que representem, numa ascese temporária, o despojamento daquele fato cultural maior de suas colarações políticas, econômicas, éticas, históricas etc., bem como dos resquícios de envolvimento do observador, no incessante fluxo de sua estrutura emocional.

Cumpre fazer observação importante e que atina ao momento da própria consolidação da afirmativa acima exposta. Isto porque a doutrina tradicional vem conotando certos fatos jurídicos, tal qual o fato elisivo, como construção de conteúdo econômico, com efeitos jurídicos. Assim o entende Amílcar de Araújo Falcão, que o qualifica como fato jurídico de conteúdo econômico ou mesmo fato econômico de relevância jurídica. Distrações desse gênero conduziram o pensamento à ideia de que seja necessário ao direito tomar emprestado o fato econômico para cumprir com suas funções prescritivas de conduta. O fato elisivo, em si, abstinha-se da natureza jurídica. Bem, passemos a examinar os critérios que compõem as mencionadas proposições afirmativas.

No desejo de construir um recorte da realidade que cerque o fato jurídico elisivo, pensamentos deslizam ao longo do eixo descritivo, impulsionados por uma eloquência ordenada e vigorosa, bem na medida que a Ciência recomenda. Afinal de contas, que fato é esse? Como qualificá-lo? Sob qual critério? Nunca é demais insistir que as subdivisões em sistemas respondem a cortes metódicos que os objetivos da investigação analítica impõem ao espírito do pesquisador. O critério adotado no corte é o que qualificará o fato construído por ele, quantificando-o, inclusive, em seu consequente normativo. Se adotarmos um critério jurídico, o fato será atribuído ora como jurídico, ora como não jurídico, de acordo com as características instituídas em lei que determinam os contornos daquele “factum” tributário. Adotando tal pressuposto, a referência estará sempre contida nos critérios legalmente estipulados.

Ao indagarmos sobre a expressão economia fiscal, em olhar ligeiro, entenderemos estar nos limites entre o que é do domínio econômico e o que é do direito. Em qual desses domínios o critério se insere? Cumpre observar que, ao estabelecermos o paralelo entre o resultado de duas situações fiscais, estamos ingressando em uma análise aritmética entre duas quantias ou dois resultados numéricos. Seria esta uma análise jurídica ou econômica? Vejamos. Transportando-se isto para o quadro das prescrições legais tributárias, iremos verificar no próprio art. 3º do CTN que tributo é uma prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. Em outras palavras, tributo é um valor pecuniário. O próprio art. 4º do CTN, ao dizer que a natureza específica do tributo é definida pelo fato gerador, está confirmando que a natureza do tributo é dada pela conjugação da hipótese da incidência e da base de cálculo, assumindo, nesta operação, perfil numérico.

Pelo exposto, fica a ressalva de que não há fatos jurídicos puros ou fatos econômicos puros. O que existe são cortes de linguagem. Nós, juristas, montamos a realidade jurídica que representa o corte. Desta maneira, construímos a interpretação jurídica. Nada disso impede que economistas tomem a mesma base objetiva e produzam enunciados econômicos sobre ela. Produzem-se, por sua vez, outros cortes sobre o mesmo acontecimento, compondo novo signo. E a mesma coisa ocorre para o historiador, que constitui o fato histórico; para o sociólogo, que constrói o fato sociológico, entre tantos outros recortes que se possam produzir naquela realidade. À confusão metodológica que se estabelece no instante do corte, Becker chamou de “mancebia irregular” do direito tributário com outras Ciências. Aliás, foi precisamente pela pretensão de fixar como objeto a atividade financeira do Estado, passando a examiná-la sob todos os ângulos possíveis e imaginários, sem qualquer prioridade metodológica, que a Ciência das Finanças rotundamente faliu, não mais existindo como disciplina nas grades curriculares das Faculdades de Direito do Brasil.

Discorrendo acerca do modo de pensar algumas vezes irrefletido da doutrina tradicional, também conhecida como doutrina bem comportada do Direito Tributário, Alfredo Augusto esclarece: Exemplo de carência de atitude mental jurídica é a divulgadíssima tese (aceita como coisa óbvia) que afirma ser a hipótese de incidência (“fato gerador”, “fato imponível”, “suporte fáctico”) sempre um fato econômico. Outro exemplo atual é a muito propagada doutrina da interpretação e aplicação do Direito Tributário segundo a “realidade econômica do fenômeno social”. Como se demonstrará, ambas as teorias têm como resultado a demolição da juridicidade do Direito Tributário e a gestação de um ser híbrido e teratológico: o Direito Tributário invertebrado²⁸ (os grifos são do autor).

9.1. Conclusão sobre o caráter exclusivamente jurídico do chamado “fato gerador”

Com apoio nos argumentos que acabo de expor, na forma de premissas, torna-se intuitiva a conclusão segundo a qual os fatos, assim como toda construção de linguagem, podem ser observados como jurídicos, econômicos, antropológicos, históricos, políticos, contábeis etc.; tudo dependendo do critério adotado pelo corte metodológico empreendido. Existe interpretação econômica do fato? Sim, para os economistas. Existirá interpretação contábil do fato? Certamente, para o contabilista. No entanto, uma vez assumido o caráter jurídico, o fato será, única e exclusivamente, fato jurídico; e, claro, fato de natureza jurídica, não econômica ou contábil, entre outras matérias. Como já anotado, o direito não pede emprestados conceitos de fatos para outras disciplinas. Ele mesmo constrói sua realidade, seu objeto, suas categorias e unidades de significação. O paradoxo inevitável, e que causa perplexidade no trabalho hermenêutico, justifica a circunstância de o disciplinar levar ao interdisciplinar, e este último fazer retornar ao primeiro. Sem disciplinas, portanto, não teremos as interdisciplinas, mas o próprio saber disciplinar, em função do princípio da intertextualidade, avança na direção dos outros setores do conhecimento, buscando a indispensável complementaridade. Tanto o jurídico quanto o econômico fazem parte do domínio social e, por ter este referente comum, justifica-se que entre um e outro haja aspectos ou áreas que se entrecruzem, podendo ensejar uma tradução aproximada e, em parâmetros mais amplos, uma densa e profícua conversação.

10. A SUBSUNÇÃO DO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO E SEUS EFEITOS NORMATIVOS

Antes de ser tributário, o chamado “fato gerador” é um fato jurídico e, como tal, deve ser estudado. Marcos Bernardes de Mello²⁹, em seu valioso estudo sobre a “Teoria do Fato Jurídico”, ao expor o que entende por “fato jurídico stricto sensu”, localiza-o entre aqueles em cuja composição do seu suporte fáctico ingressam apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial. E dá como exemplos o nascimento, a morte, o implemento de idade, a confusão, a produção de frutos, a aluvião, e a avulsão. É óbvio que o autor supõe esses eventos da natureza ligados de alguma forma ao terreno do social, sem o que estariam descaracterizados para integrar a parcela dos fatos juridicizados pelo direito. A indicação corresponde a critério de isolamento temático, para fins de classificação e melhor exposição do assunto.

Para o nosso sistema de referências, contudo, o fato jurídico tributário será tomado como um enunciado protocolar, denotativo, posto na posição sintática de antecedente de uma norma individual e concreta, emitido, portanto, com função prescritiva, num determinado ponto do processo de positivação do direito. Enquanto tal, o fato se constitui no preciso instante em que o enunciado ingressa no sistema do direito positivo, como norma válida, satisfazendo, desse modo, os critérios de pertinencialidade à classe prevista por norma geral e abstrata, da qual extrai seu fundamento de validade. O átimo de sua constituição, todavia, não pode ser confundido com o momento da ocorrência a que ele se reporta, e que, por seu intermédio, adquire teor de juridicidade. Dito de outro modo, releva advertir que uma coisa é o marco de tempo em que uma norma, individual e concreta, entra no sistema do direito posto; outra, a data que o enunciado registra como da realização do acontecimento. Sirvamo-nos, novamente, de um exemplo: no dia 18 de maio de 1996, autoridade lançadora municipal expede ato jurídico de lançamento tributário do IPTU, dando conta de que, em 1º de janeiro do mesmo ano, fulano de tal era proprietário de bem imóvel situado em certa localidade, no perímetro urbano do Município de São Paulo. Em 25 de maio, o destinatário recebe a notificação do débito do imposto. Segundo as regras da legislação específica, a norma individual e concreta veiculada pelo lançamento ingressa no sistema do direito positivo no dia em que a notificação é recebida por quem de direito. O factum tributário constituiu-se em 25 de maio, fazendo nascer, por força da eficácia jurídica (predicado do fato), a correspondente obrigação tributária (relação jurídica). Para efeito de constituição do fato e da correspectiva relação, pouco importa que o evento por ele referido tenha ocorrido no dia 1º de janeiro. Esta data vai ser importantíssima para a caracterização interna do enunciado factual, bem como para a caracterização do conteúdo dos efeitos irradiados pela constituição do fato. Em termos de existência para o direito, o marco fundamental é 25 de maio e não 1º de janeiro. Todavia, para compor o enunciado protocolar, no seu núcleo, e para determinar as alterações de conduta, projetadas no consequente da norma individual e concreta, relevantíssima será a data da verificação do evento, não do fato. Sobre o assunto, convém fazermos uma distinção oportuna.

A propósito do fato jurídico tributário, o ordenamento brasileiro requer dois procedimentos distintos: um, para a determinação do núcleo do enunciado factual e da correspondente relação jurídica (direito material), em que a regra aplicável (regra-matriz de incidência) será aquela que esteve em vigor no momento em que se realizou o evento (dia 1º de janeiro, no exemplo dado); outro, para a constituição do fato jurídico tributário, isto é, para a especificação do agente competente, dos expedientes administrativos a serem praticados, do estilo linguístico que deve ser empregado, em que as normas aplicáveis (regras de estrutura) serão aquelas vigentes no instante da constituição, vale dizer, no tempo em que a norma individual for editada. Por outros símbolos, as regras que determinam os atos de aplicação do direito ao caso concreto, chamados de atos formais, serão as de vigência atual, na data da celebração do ato de lançamento, ou da norma expedida pelo particular, ao passo que as atinentes ao relato do evento, bem como as determinadoras da relação jurídica que se instala por virtude da constituição do fato, estas serão as que estiverem em vigor na data do evento.

Mantenhamos presentes esses dois pontos da sequência temporal, imprescindíveis para a boa compreensão do fato jurídico tributário: i) a data atribuída à realização do evento relatado no enunciado denotativo e ii) a data da constituição jurídica do fato, isto é, o dia em que o sujeito competente, após emitir a regra individual e concreta, deu ciência de seu conteúdo ao sujeito destinatário. Salientemos que os efeitos serão sempre futuros: o recuo ao passado ou a atenção para o presente são opções quanto à seleção das normas aplicáveis.

Quero perseverar no cabimento de tais reflexões, porquanto entre a data do evento e a data do fato existe apenas o muitas vezes remoto caráter motivador das normas gerais e abstratas. O Estado, entidade tributante, nada pode exigir, e o sujeito passivo, mesmo querendo pagar o valor supostamente devido, terá de relatar linguisticamente o acontecido, submetendo-se a um controle por parte do fisco, que mais tarde se manifestará em termos expressos, ou implicitamente. Guardando analogia com outro exemplo de que me servi anteriormente, a ocorrência do evento tributado está para o nascimento de uma criança, assim como a norma individual e concreta, expedida pelo sujeito competente, está para o registro das declarações no cartório civil.

Ruy Barbosa Nogueira³⁰ chama a atenção para esse fenômeno. São palavras do mestre: “Portanto, não basta apenas a existência da norma de lei descritiva do fato, mas é preciso que além da norma in abstracto e prévia, o fato previsto ocorra com todos os elementos descritos na lei e possa ser demonstrada essa vinculação ou juridicidade por meio do ato de subsunção do fato à lei ou sua subjunção pela norma tipificadora” (a sublinha não é do texto citado).

Diz bem o ilustre professor que não é suficiente a norma geral e abstrata (regra-matriz de incidência), e o acontecimento do “fato gerador” (evento) nela previsto. Para que se dê a percussão jurídica do tributo mister se faz que essa vinculação passe a ser relatada por meio de ato de subsunção do fato à lei, que, no caso, significa a produção de norma individual e concreta, recebida aqui a expressão com abrangência para recolher tanto aquela exarada pela Fazenda Pública (lançamento) quanto a emitida pelo particular no desempenho das atribuições que o direito positivo lhe comete.

No mesmo estilo de concepção do fenômeno jurídico da incidência, Gaston Jèze já tecera o seguinte comentário: um fato material não é nunca, desde o ponto de vista da técnica jurídica, mais que a condição de aplicação a um indivíduo de um “status” legal, ou condição para o exercício de um poder legal. Mas, jamais um fato, um ato material, cria uma situação jurídica qualquer. A situação jurídica geral não pode ser criada mais que por uma manifestação de vontade denominada lei ou regulamento; a situação jurídica individual não pode ser criada mais que por uma manifestação unilateral ou bilateral de vontade. Em outros termos, requer-se sempre um ato jurídico, uma manifestação de vontade no exercício de um poder jurídico³¹.

11. O NÚCLEO FACTUAL E AS ESPECIFICAÇÕES DE ESPAÇO E DE TEMPO

No antecedente das normas gerais e abstratas, não temos um enunciado denotativo, delimitado por algumas de suas especificações, mas uma função enunciativa, isto é, uma estrutura aberta, à espera do preenchimento de certas variáveis. O fato, porém, como enunciado protocolar que é, caracteriza-se por ter, rigorosamente estabelecidas, além do núcleo factual, suas coordenadas determinantes de espaço e de tempo. Emitido no processo de positivação de uma cadeia de normas do direito posto, será válido como unidade prescritiva se os elementos do seu núcleo e os dados de sua posição espaço-temporal subsumirem-se nos critérios material, espacial e temporal do enunciado conotativo a que esteja subordinado, dentro do sistema. Tratando-se do fato jurídico tributário (“fato gerador”), o enunciado que o constitui há de exibir três determinações específicas, relativamente ao enunciado constante do antecedente daquela que nominamos de “regra-matriz de incidência tributária”: o elemento material (correspondente ao critério material da hipótese), o elemento espacial (correspondente ao critério espacial) e o elemento temporal (correspondente ao critério temporal da hipótese). Anote-se que utilizo “elementos” para referir-me aos componentes de linguagem do “fato jurídico tributário” e “critérios” para os da hipótese de incidência da norma geral e abstrata (regra-matriz do tributo). Tais nomes foram eleitos, arbitrariamente, como sói acontecer, tendo em vista a necessidade de distinguir entidades linguísticas com funções sintáticas e semânticas diversas.

A diferença entre os critérios da hipótese da regra-matriz de incidência e os elementos do fato jurídico tributário está, precisamente, no grau de determinação. Naquela, encontraremos predicados ou notas individualizadoras de uma ação-tipo (critério material) e dos seus condicionantes de espaço (critério espacial) e de tempo (critério temporal), estes dois últimos, também, em estado de indeterminação. Enquanto isso, no fato, depararemos com uma ação concreta, verificada num ponto do tempo e num lugar do espaço. O critério material da hipótese contém, por isso, um verbo indicador de ação futura (“se alguém industrializar produtos”), ao passo que o elemento material do fato trará uma ação concreta, já consolidada (“fulano de tal industrializou o produto P”). O critério espacial alude, genericamente, a um ponto do espaço (“em qualquer lugar do território nacional”) e o elemento espacial do fato aponta para uma localidade determinada (“rua x, número y, no Município C”). O critério temporal opera com referência também genérica de tempo, ou mencionando outra ação-tipo que, uma vez certificada, vai marcar o instante da realização do fato (“considera-se ocorrida a industrialização quando se promover a saída física dos produtos industrializados do estabelecimento industrial”). Sempre, contudo, o elemento temporal do fato estará assinalado por uma referência necessariamente fixa (“15 horas, 23 minutos e 10 segundos, do dia 12 de março de 1996”).

Recordemo-nos de que a formulação hipotética (antecedente da norma geral e abstrata) se lança, invariavelmente, para o futuro, para frente, ao mesmo tempo em que, na construção do fato, o antecedente dá conta de ação passada, já realizada, configurada segundo afirmações individualizadas de espaço e de tempo. Essa vocação do sintagma verbal revela-se no tempo em que o verbo é empregado: no enunciado conotativo da regra-matriz (norma geral e abstrata), tempo futuro; no enunciado denotativo do fato jurídico tributário, tempo pretérito.

12. AS EXPRESSÕES UTILIZADAS PARA NOMEAR O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO

Dentro dos limites em que os estudos semânticos o permitirem, é livre a escolha dos nomes com que nos referimos aos objetos da experiência. Observadas essas fronteiras, o problema nominativo não será o mais importante, o que abre possibilidades a que empreguemos, para designar o antecedente normativo, tanto “hipótese” como “suposto”, “antessuposto”, “pressuposto”, “prótase” ou “descritor da norma”. Sobre o termo “hipótese”, que, em princípio, poderia gerar algum cuidado especial, no que concerne à sua utilização na norma individual e concreta, penso ter adscrito os esclarecimentos necessários, páginas atrás, no sentido de que é perfeitamente admissível, mesmo para fazer alusão a ocorrência efetiva, acontecida em tempo passado. Seja qual for o nome escolhido, significará sempre a descrição normativa de um sucesso que, verificado no teor de uma norma individual e concreta, fará irromper o vínculo abstrato que o legislador estipulou na consequência.

Em se tratando da regra-matriz de incidência, como norma geral e abstrata que é, podemos usar “hipótese tributária”, aproximando o adjetivo para qualificar o campo de atuação sobre o qual, agora, centralizamos nossas atenções.

Por outro lado, a respeito do acontecimento que efetivamente sucede no quadro do relacionamento social, dentro daquelas específicas condições de espaço e de tempo, relatado na norma individual e concreta a que chamamos de “fato” ou de “enunciado factual”, preferimos a expressão “fato jurídico tributário”. “Fato jurídico” porque tem o condão de irradiar efeitos de direito (eficácia jurídica). E “tributário” porque tais efeitos estão diretamente ligados à instituição do tributo. Devemos creditar a Alfredo Augusto Becker³² a iniciativa de lançar, entre nós, esse problema semasiológico, mas, substancialmente, a Geraldo Ataliba³³ o mérito de haver discutido amplamente o assunto, propondo, inclusive, as expressões “hipótese de incidência” e “fato imponível”, para esquivar-se da plurivocidade da locução “fato gerador”. A dicotomia sugerida pelo grande publicista navegou, a velas pandas, pelo meio jurídico nacional, grangeando a simpatia de autores de bom nível, como é o caso de Hugo de Brito Machado³⁴.

Pondo à parte o inestimável valor que tais expressões desempenharam na experiência jurídico-tributária brasileira, e que foram propagadas com tanta força e autoridade doutrinária pelo saudoso professor paulista, no que tange à aceitação de “fato imponível”, já manifestei resistência em escritos anteriores³⁵, registrando o obstáculo semântico consistente em fazer referência a um fato susceptível de sofrer a imposição tributária (esse, o significado de “imponível”), quando, na verdade, a composição do fato em linguagem jurídica competente, ao perfazer-se como enunciado prescritivo válido, já determina, fulminantemente, o fenômeno da incidência. Não haverá qualquer intervalo de tempo intrometendo-se entre a construção do enunciado protocolar válido (por haver ingressado no sistema positivo) e a propagação dos efeitos jurídicos que lhe são próprios.

Por motivo de forte ambiguidade, vimos rejeitando a expressão “fato gerador”, tão corrente na doutrina brasileira. A locução, com efeito, é utilizada para mencionar a hipótese da norma geral e abstrata (regra-matriz) e, simultaneamente, o fato jurídico (antecedente da norma individual e concreta). Assim, no sistema do nosso direito positivo e nas elaborações da doutrina vemos reiteradamente empregada a locução “fato gerador”, quer para mencionar a previsão legal do fato, elaboração tipicamente genérica e abstrata, quer quanto ao fato mesmo, como enunciado protocolar, denotativo, rigorosamente determinado no antecedente de norma individual e concreta.

Acode à mente, acerca desse tema, a aguda advertência de Norberto Bobbio³⁶, chamando a atenção para a circunstância de que o rigoroso cuidado na terminologia não é exigência ditada pela gramática para a beleza do estilo, mas é uma exigência fundamental para construir qualquer ciência.

De minha parte, limito-me a observar que a produção de um texto científico reivindica o desenvolvimento de forte processo de artificialização da linguagem, governado pelo objetivo da univocidade dos termos empregados. Muito certo que essa univocidade seja inatingível, dada a vagueza que as palavras ostentam, além da tendência à ambiguidade, característica que aparece com bastante nitidez nos discursos das ciências não formais, sobremaneira instáveis no plano semântico, e ficando, desse modo, mais longe da meta proposta. Aquilo que se pode exigir, então, é a procura, a tendência, a inclinação do espírito ao uso unívoco dos termos científicos. Nesse traço residirá, penso, o teor de cientificidade do discurso.

13. FATOS JURÍDICOS TRIBUTÁRIOS SIMPLES E COMPLEXOS

O antecedente das normas representará, invariavelmente: 1) uma previsão hipotética, relacionando as notas que o acontecimento social há de ter, para ser considerado fato jurídico; ou 2) a realização efetiva e concreta de um sucesso que, por ser relatado em linguagem própria, passa a configurar o fato na sua feição enunciativa peculiar. Lá, na norma geral e abstrata, um enunciado conotativo; aqui, na norma individual e concreta, um enunciado denotativo. Ambos, com a prescritividade inerente à linguagem jurídica.

Ora, enquanto enunciados que se referem aos objetos da experiência, no mundo fenomênico, seja em termos de previsão hipotética, relativos a eventos que venham a ocorrer no futuro, seja como orações determinadas sobre acontecimentos concretos, inteiramente consolidados no espaço e no tempo, os enunciados conotativos, do antecedente das normas gerais e abstratas, e os denotativos, do suposto das normas individuais e concretas, possuem a integridade lógica de todos os conceitos, jurídicos ou não. Agrupando os predicamentos, genericamente previstos ou efetivamente verificados, os enunciados existirão como exteriorização daquelas ideias, noções ou conceitos. Assim, por exemplo, no conceito jurídico de república, federação, posse, propriedade, tributo e tantos mais, forma-se em nossa mente uma representação una e incindível, que se dá pela conjunção dos traços selecionados. O mesmo não se passa, entretanto, com o “mundo da vida”, com as alterações ocorridas no campo das experiências tangíveis, submetidas à nossa intuição sensível, naquele “caos de sensações” a que se referiu Kant. Todavia, como já vimos, o que sucede nesse domínio e não é recolhido pela linguagem social não ingressa no plano que chamamos de “realidade”, e, ao mesmo tempo, tudo que dele faz parte encontra sua forma de expressão nas estruturas linguísticas com que nos comunicamos. Exatamente porque todo o conhecimento é redutor de dificuldades, e, no nosso caso, reduzir as complexidades do objeto da experiência é uma necessidade inafastável para se obter o próprio conhecimento. Desse modo, o tema da simplicidade ou da complexidade dos fatos é assunto atinente à composição dos enunciados: haverá enunciados simples ou atômicos e enunciados complexos ou moleculares, correspondendo, aliás, às categorias com que trabalha o capítulo da Ciência da Lógica conhecido como “Lógica dos Enunciados” ou “Lógica Proposicional”. Trata-se de uma classificação que atende aos objetivos da Lógica e é compatível ao estudo dos fatos. Daqui para frente, podemos estabelecer que fatos simples serão aqueles consubstanciados por enunciados atômicos e fatos complexos, por enunciados moleculares.

Cuidemos, porém, de não confundir esta complexidade de teor eminentemente linguístico, com aquel’outra que se propõe observar o domínio externo à linguagem, exterior à realidade, e que vimos mencionando, até aqui, como o “mundo fenomênico”, o “mundo da vida” ou o “mundo dos objetos da experiência”. Pensar na complexidade desse mundo a que nos referimos e tentar, inconscientemente, trazê-lo para o hemisfério da linguagem, sem qualquer trâmite pelos processos sintáticos de formação de frases: eis uma ameaça que põe em risco a pureza do raciocínio científico, comprometendo os objetivos cognoscentes da Ciência do Direito que, no caso presente, é o Direito Tributário. Não podemos transformar, num passo de mágica, o reino das entidades que nos envolvem fisicamente em estruturas de linguagem, sem empregar as formas gramaticais que as leis do idioma prescrevem para organizar o mundo real, constituindo nossa “realidade”. Querer investigar os acontecimentos, para além dos limites enunciativos, trazendo outros aspectos preteridos no processo de seleção conceptual, é algo que vale como experiência colateral externa, mas não serve para categorizar as entidades com que trabalha o direito positivo.

Ao refletir sobre este ponto, tive a oportunidade de rejeitar, peremptoriamente, a distinção dos fatos em simples e complexos, entrevendo nela uma fusão irregular entre o território do direito positivo, manifestado em linguagem prescritiva de condutas, e o campo em que vicejam as circunstâncias do real. Acolhendo, porém, o ponto de vista do fato como sentença, oração ou enunciado, como segmento de linguagem, enfim, nada impede que venhamos a aceitar, agora, a mesma classificação, firmada, entretanto, sobre fundamentos sólidos e coerentes. Pensados os fatos como manifestações de linguagem, como estruturas sintáticas dotadas de conteúdo semântico e de efeitos pragmáticos, tudo fica diferente, abrindo-se espaço para recebermos a classificação, como o fazemos com os próprios enunciados, na análise de seus esquemas lógicos. Por isso mesmo é importante frisar que devemos ficar no plano dos enunciados, que é, enfim, a plataforma dos fatos, como tenho insistentemente assinalado.

Com tais cautelas, os predicados de simplicidade e de complexidade poderão ser utilizados, quer para qualificar os enunciados conotativos das hipóteses, como os denotativos dos fatos jurídicos tributários, advertindo-se de que, nos complexos, haverá sempre algum conectivo entrelaçando os enunciados atômicos que os compõem. Eduardo García Maynes³⁷ oferece como exemplos de supostos simples a aquisição da maioridade ou a morte das pessoas e, como modelo de antecedente complexo, o homicídio qualificado, frisando que, neste último, haveria a presença dos seguintes enunciados: a) o homicídio, b) a premeditação, c) o dolo e d) a vantagem. A doutrina do autor mexicano pode aplicar-se tanto à hipótese das normas gerais e abstratas como ao antecedente das regras individuais e concretas, que são os fatos jurídicos.

14. FATOS TRIBUTÁRIOS INSTANTÂNEOS, CONTINUADOS E “COMPLEXIVOS”

Se uma ponderação mais aturada recomenda aproveitarmos a classificação dos fatos tributários (e também das hipóteses) em simples e complexos, idêntico esforço reflexivo exige frontal rejeição à proposta classificatória dos fatos em instantâneos, continuados e “complexivos”. A diretriz que fundamenta a primeira é o caráter atômico ou molecular do enunciado que constitui o fato, portanto um critério de ordem lógico-sintática. No que tange à segunda proposta, o critério de distribuição em classes repousaria no tempo marcado para a realização factual: se numa unidade determinada de tempo, instantâneo; se, perdurando no tempo, prolongar-se num intervalo certo ou por período indeterminado, teríamos fatos continuados; se, por fim, a concretização factual compuser-se gradativamente, ao longo de período determinado, teremos “fatos complexivos”.

Essa orientação doutrinária é outro efeito desastroso da confusão de planos, indo além da fórmula linguística dos fatos para imitir-se na contextura real do evento, esquecendo-se de que, enquanto linguagem, os fatos se constituem rigorosamente no instante em que os enunciados se estruturam como tais, isto é, como expressões carregadas de sentido. Isso implica reconhecer que todo o fato é necessariamente instantâneo, não havendo como conceber-se, nesse domínio, fatos continuados e, muito menos, “complexivos”.

Venho advogando essa tese há muitos anos e cheguei a tecer argumentos que me parecem inteiramente válidos para uma meditação atualizada sobre o tema. Esse o motivo por que me permito reproduzir os seguintes trechos:

“Tornou-se corrente a distinção entre fatos geradores ‘instantâneos’, ‘continuados’ e ‘complexivos’, em grande parte pelo entusiasmo de Amílcar de Araújo Falcão, baseado nas lições de A. D. Giannini, E. Vanoni e Wilhelm Merk, no que foi seguido pela maioria dos autores contemporâneos.

Os fatos geradores seriam instantâneos, quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrência, a uma obrigação tributária autônoma. Os continuados abrangeriam todos os que configurassem situações duradouras, que se desdobrassem no tempo, por intervalos maiores ou menores. Por fim, os complexivos nominariam aqueles cujo processo de formação tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integração dos vários fatores, surgiria o fato final.

A classificação seduziu logo os especialistas, pela facilidade de enquadramento das figuras tributárias numa das três categorias. O IPI, o ICMS e o Imposto de Importação, por exemplo, seriam casos de fatos geradores instantâneos; o IPTU e o ITR entrariam como fatos continuados; e o IR consubstanciaria a forma clássica do fato gerador complexivo.

Há mais de dez anos nos propusemos discutir as premissas desse estilo classificatório, utilizando argumentos que vemos, agora, devidamente sazonados.

Na verdade, cheios de cautela, buscávamos experimentar a procedência lógica da indigitada classificação, alertados pela Teoria dos fundamentos óbvios, magistralmente exposta por Alfredo Augusto Becker. E, conferindo a legitimidade dos pressupostos, começamos por pesquisar, nos léxicos considerados clássicos, o significado preciso do vocábulo complexivo, que nos pareceu estranho. Por mais que perlustrássemos os dicionários da língua portuguesa, em nenhum deles, assim modernos que antigos, obtivemos algum elemento que nos favorecesse desvendar o conteúdo do termo. Acendeu-se a curiosidade da pesquisa e encontramos a explicação: o adjetivo ‘complexivo’ não existe em português. É palavra do vocabulário italiano —‘complessivo’ — que vem de ‘complesso’ (em vernáculo, complexo), neologismo insuportável, mas que prosperou, livremente, até 1974, ano em que, contra ele, formalizamos crítica veemente.

Brandão Machado, em recente artigo doutrinário, retoma o assunto para demonstrar a inutilidade da adaptação portuguesa, seja com o significado de global, total, seja como sinônimo de complexo. De nossa parte, entendemos que se preserva a pureza da língua sempre que se repudia a palavra ou expressão que não satisfaça os dois requisitos assinalados por Ernesto Carneiro Ribeiro: a) inexistência de similar nacional; e b) adequação ao gênio de nosso idioma. E nunca será demasiado o combate a neologismos dessa natureza, que atrapalham a comunicação do pensamento e atravancam o progresso da ciência. Daí a lição de Rui Barbosa:

‘Refugar os neologismos insensatos ou informes, não é proscrever o neologismo’.

Retornemos, porém, àquele ponto, para dizer que o resvalo linguístico já nos despertara, no espírito, a desconfiança. Foi desse modo que ingressamos no exame da intimidade de cada uma das espécies, onde, novamente, vimos progredir graves e incontornáveis contradições.

Nos chamados ‘fatos geradores complexivos’, se pudermos destrinçá-los em seus componentes fácticos, haveremos de concluir que nenhum deles, isoladamente, tem a virtude jurídica de fazer nascer a relação obrigacional tributária; nem metade de seus elementos; nem a maioria e, sequer, a totalidade menos um. O acontecimento só ganha proporção para gerar o efeito da prestação fiscal, mesmo que composto por mil outros fatos que se devam conjugar, no instante em que todos estiverem concretizados, na forma legalmente estipulada. Ora, isso acontece num determinado momento, num especial marco de tempo. Antes dele, nada de jurídico existe, em ordem ao nascimento da obrigação tributária. Só naquele átimo irromperá o vínculo jurídico que, pelo fenômeno da imputação normativa, o legislador associou ao acontecimento do suposto.

Se o chamado ‘fato gerador complexivo’ aflora no mundo jurídico, propagando seus efeitos, apenas em determinado instante, é força convir em que, anteriormente àquele momento, não há que falar-se em obrigação tributária, pois nenhum fato ocorreu na conformidade do modelo normativo, inexistindo portanto os efeitos jurídico-fiscais próprios da espécie.

Nada melhor para demonstrar os fundamentos de uma tese do que recolhê-los no discurso de seus próprios opositores. Examinemos, mais de perto, a posição de dois ilustres professores paulistas — Antônio Roberto Sampaio Dória e Fábio Fanucchi — que adotam a classificação dos fatos geradores em instantâneos e complexivos. Os insignes juristas, fazendo cabedal daquela tipologia, concordam em afirmar que o fato gerador do IR, quanto ao regime de declaração, é da categoria dos complexivos. Sem embargo, divergem, de maneira frontal e categórica, no que concerne ao instante em que se considera ocorrido o evento. Para Sampaio Dória, ao lado de Alfredo Augusto Becker e Amílcar de Araújo Falcão, o fato jurídico do IR tem implemento no dia 1º de janeiro de cada exercício financeiro. No outro extremo, Fábio Fanucchi dá por acontecido o sucesso, quando esse fato se caracterize como complexo ou complexivo, no momento em que se verifique o termo final do período de tempo, marcado pela legislação como de base para avaliar-se a renda e os proventos tributáveis. Importa dizer que, na hipótese mais comum, o fato ocorre na última fração de tempo do ano de base, isto é, 31 de dezembro.

Seria inoportuno articular os fundamentos mediante os quais vemos a tese de Fanucchi, embora minoritária, dotada de maior consistência jurídica e força sistemática. Para nós, também, o fato que faz irromper a relação jurídica de IR, no regime de declaração, acontece no derradeiro instante do período de base. Aquilo que nos interessa registrar, com tintas fortes e indeléveis, é que os dois prestigiosos autores declaram, catedraticamente, ser tal fato da natureza dos complexivos e não dos instantâneos, mas disputam, de modo acirrado, um preciso instante para que se repute ocorrido o evento.

Ficaria bem reconhecer, em obséquio à lógica das proposições jurídico-descritivas, que a classificação engendrada por estudiosos estrangeiros e, com grande açodo, trazida para informar nossas instituições tributárias, é vazia de conteúdo e se implica nos próprios termos. A pressa se mostra pela incorporação de palavra alóctone, quando temos similar nacional, parecendo não ter havido tempo suficiente para traduzi-la. Inobstante essa observação, que não alui, propriamente, sua estrutura, somos pelo descabimento total desse discrimen, pois falar-se em fatos que não sejam instantâneos é, sob qualquer color, inadequado e incongruente, visto que todo evento, seja ele físico, químico, sociológico, histórico, político, econômico, jurídico ou biológico, acontece em certas condições de espaço e de tempo (instante).

Esta crítica, que deduzimos outrora, em conferência proferida no II Curso de Especialização em Direito Tributário, promovido pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e reproduzimos no livro ‘Teoria da Norma Tributária’, foi aceita por Geraldo Ataliba, que a adotou em uma de suas principais obras. Acolheu-a, também, o professor argentino Hector Villegas, e J. P. Montero Traibel, tributarista uruguaio, transcrevendo as razões, igualmente encampou a censura”³⁸.

Pois bem, com pequenos ajustes descritivos, permanece rigorosamente idêntico meu entendimento sobre o assunto, enriquecido agora com outros argumentos ligados às meditações até aqui desenvolvidas, principalmente no que atina à concepção do fato como enunciado protocolar denotativo.

15. O ELEMENTO MATERIAL DO FATO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO

No enunciado protocolar denotativo, que concertamos chamar de fato jurídico tributário, são apurados com extrema determinação os critérios da hipótese de incidência da regra-matriz, de tal modo que as classes previstas no antecedente transformam-se em conjuntos de um único indivíduo, devidamente caracterizados. Entendemos por bem nominar tais classes de “elementos”, havendo, então, um elemento material, outro espacial e outro temporal. A passagem da norma geral e abstrata para a norma individual e concreta consiste, exatamente, nessa redução à unidade: de classes com notas que se aplicariam a infinitos indivíduos, nos critérios da hipótese (e também da consequência), chegamos a classes com notas que correspondem a um, e somente um, elemento de cada vez. Eis o fato concreto, relatando em linguagem um determinado acontecimento do mundo.

No que diz com o elemento material do antecedente da norma individual e concreta, que tomamos como fato, traz ele uma ação humana expressa por verbo no tempo pretérito, indicando um comportamento passado, que já se consolidou no tempo e, portanto, imutável ficou. Tal como no critério material da hipótese, há de ser verbo pessoal e com predicação incompleta, o que significa requerer sempre complemento, direto, indireto ou predicativo. Examinemos alguns exemplos: fulano de tal prestou serviços tributáveis no Município, certa companhia industrializou produtos (IPI), a empresa X realizou operações relativas à circulação de mercadorias, a empresa Y importou produtos do exterior, a instituição Z praticou operações financeiras, o Estado E exercitou seu poder de polícia, o Município M prestou serviços médicos, e assim por diante. Tanto faz se o sintagma verbal for mais simples ou mais extenso. Nele, encontraremos sempre um agente, um verbo, no tempo passado, e um complemento. O que interessa nesse bloco, que recebe o condicionamento dos elementos espacial e temporal, é a alteração que o enunciado proclama como tendo havido no campo dos objetos da experiência. Essa alteração no domínio das circunstâncias que nos envolvem é a grande mensagem do enunciado factual. Quem se depara com o fato ingressa, portanto, numa investigação do passado, para surpreender a modificação do mundo exterior a que o relato se refere. Isso implica reiterar o necessário caráter declaratório de todos os enunciados factuais, que anunciam algo que já se passou em determinadas condições de espaço e num específico momento do tempo histórico.

16. OS ELEMENTOS TEMPORAL E ESPACIAL, NA CONFIGURAÇÃO DO FATO

Quero renovar a ingente necessidade dos indicadores de tempo e espaço, em termos absolutamente determinados, para que se configure o enunciado factual. Como condições a priori da sensibilidade (Kant), o conhecimento não se perfaz sem a presença desses dois elementos. E já sabemos que os enunciados conotativos das normas gerais e abstratas fazem menção às coordenadas espaço-temporais. Todavia, nesses antecedentes normativos a referência é vaga, compondo-se de meras possibilidades temporo-espaciais, sem qualquer determinação efetiva. Somente com o advento do fato, com a produção do enunciado protocolar denotativo, irão aparecer as indicações precisas de um ponto no espaço social e de uma unidade na sequência cronológica.

A questão, contudo, não é tão simples. Convém separar, com bastante nitidez, o trato de tempo em que o fato se constitui e o lugar do espaço em que é produzido, das referências temporais e espaciais contidas na fórmula enunciativa. Falamos, por isso, em tempo e lugar do fato e em tempo e lugar no fato. Examinemos o fator tempo.

O tempo do fato é aquele instante no qual o enunciado denotativo, perfeitamente integrado como expressão dotada de sentido, ingressa no ordenamento do direito posto, não importando se veiculado por sentença, por acórdão, por ato administrativo ou por qualquer outro instrumento introdutório de normas individuais e concretas. Tratando-se de fato jurídico tributário, é o tempo em que o expediente próprio, realizado por quem detiver a competência e na conformidade do procedimento previsto em lei, for tido por ato jurídico válido. Quando por sentença, no momento em que, tendo sido prolatada, as partes forem intimadas de seu inteiro teor, pressupondo-se também um juiz competente e a subordinação do processo aos critérios estabelecidos pelo sistema. E, assim por diante, seja qual for o veículo que introduzir o enunciado no ordenamento, no preciso instante em que o expediente considerar-se juridicamente válido. O surgimento do fato, em tais situações, irá coincidir com o aperfeiçoamento jurídico do enunciado. Configurado juridicamente, eis o fato passando a compor o plano da facticidade do direito, o que significa fazer nascer direitos e deveres correlatos.

Algo diverso, porém, é o tempo no fato, isto é, a ocasião a que alude o enunciado factual, dando conta da ocorrência concreta de um evento. Quando se diz que, no dia 1º de janeiro de 1996, realizou-se o fato de alguém ser proprietário de bem imóvel, em certa localidade do Município de São Paulo, o fragmento de linguagem constitui um fato sobre o qual incide o IPTU. Se atribuirmos a data de 18 de maio, do mesmo ano, para que se tenha o relato acima como integrante do ato de lançamento tributário, celebrado por agente competente da Fazenda Pública e devidamente notificado ao sujeito passivo, será fácil perceber que 18 de maio é o tempo do fato, vale dizer, a unidade temporal em que o fato se configurou, ao passo que 1º de janeiro é o tempo no fato, quer significar, a marca de tempo a que se refere o enunciado fáctico.

A dualidade de marcos temporais é sobremaneira fecunda. Além de assinalar, com clareza e segurança, os critérios de aplicação da legislação correspondente, indica os efeitos constitutivos e declaratórios que o fato apresenta. Se não, vejamos: como já ficou assentado, o tempo do fato vai ser o ponto de referência para a aplicação do direito positivo, no que toca à sua feitura como enunciado, disciplinando todos os procedimentos relativos à configuração factual, incluindo-se a própria competência do agente da Administração, ou do particular, para instituí-lo. Os atos relativos à estruturação formal do enunciado jurídico serão governados pela legislação que estiver em vigor no momento da sua realização, isto é, no átimo em que for produzido prescritivamente, o que significa reconhecer, na unidade de tempo em que a norma individual e concreta do lançamento ou aquela expedida pelo particular nos termos da autorização legal, ingressarem no sistema do direito posto. Seus efeitos serão, evidentemente, constitutivos: sem ele (ato de produção da norma) e antes dele, o fato inexiste, não está constituído. E, a partir dele, sujeitos de direito terão acrescidos seus patrimônios jurídicos, com novos direitos subjetivos, enquanto outros serão gravados com deveres correlatos àqueles direitos. Vê-se, desde logo, que, se o fenômeno da incidência tributária depende do acontecimento do fato, até que este se constitua a percussão da norma geral e abstrata não se verificará, não havendo falar-se em direitos e deveres correlativos.

Por outro lado, vamos encontrar o tempo no fato obviamente depois de composto o enunciado prescritivo, ao entrarmos em contacto com o texto do ordenamento em vigor. Analisando sua redação, perceberemos que menciona um acontecimento necessariamente pretérito. Esta menção é o tempo no fato, supinamente importante, na medida que assinala os efeitos declaratórios do enunciado factual. A legislação aplicável será a vigente na data a que o fato se refere, isto é, na data do evento. Fique patente que os dois tempos, por próximos que se apresentem, jamais coincidirão, uma vez que o tempo no fato será sempre passado.

Isso não se passa com o condicionante de espaço. Ainda que o raciocínio seja o mesmo, pode haver coincidência entre o lugar do fato, e o lugar designado no fato. O lugar do fato é a localidade em que se expediu o enunciado jurídico-prescritivo, e o lugar no fato é aquele intervalo territorial em que se deu o evento relatado enunciativamente. De ver está que, em muitas oportunidades, a produção do fato acontecerá no mesmo local apontado como tendo ocorrido o evento.

Em todo o caso, a análise detida dos elementos espaciais e temporais é que vai decidir a respeito da interpretação dos efeitos jurídicos do fato. As regras de direito material serão as atinentes ao que está contido na redação fáctica (tempo e espaço no fato), marcando, no campo do direito tributário, a chamada eficácia declaratória. Simultaneamente, as regras de direito formal aplicar-se-ão à competência para a criação da norma individual e, bem assim, de todos os atos que integram os procedimentos de fiscalização e arrecadação dos tributos.

Por isso mesmo, deve ser recebido com muito cuidado o asserto segundo o qual o lançamento teria eficácia, seja constitutiva, seja declaratória. Ambas estão presentes nessa figura do direito administrativo: a eficácia declaratória com relação ao conteúdo do enunciado de fato e a eficácia constitutiva em face dos direitos e deveres que faz desabrochar. Agora, se o critério da constitutividade for o nascimento para o mundo jurídico de direitos e obrigações correspectivas, não me parece haver a menor dúvida de que o lançamento tenha efeitos constitutivos. Na verdade, os efeitos declaratórios e constitutivos coexistem, manifestando-se ambos com grande estabilidade no ato jurídicoadministrativo de lançamento. De um lado, terá ele, invariavelmente, a eficácia declaratória: como o enunciado de fato se refere a uma situação que já se consumou no tempo, expressa em verbo sempre no pretérito, não pode deixar de ser declaratório desse evento. Por outra parte, o aspecto constitutivo também o acompanha a cada passo, visto que é pelo ingresso do ato no ordenamento positivo que nascem os direitos subjetivos e os deveres subjetivos contrapostos.

Conquanto voltado a discutir o cabimento das teses constitutivas e declaratórias, no que respeita à relação jurídica tributária efectual, vale a advertência, feita com propriedade por Eurico Marcos Diniz de Santi³⁹, de que “a raiz do problema centra-se na equivocidade do termo que designa a função ‘constitutiva’, empregada em contraposição ao vocábulo ‘declaratória”’. Seria o caso de pesquisar, em cada momento da indagação, em que sentido os vocábulos “constitutivo” e “declaratório” estão sendo utilizados, para depois então opinar sobre a profundidade dos efeitos do fato jurídico tributário, da relação ou do próprio ato administrativo de lançamento.

1 Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos, p. 117.

2 Teoría de la argumentación jurídica, p. 111.

3 A escrita. São Paulo, Annablume, 2010.

4 Introdução, cit., p. 253.

5 Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução, cit., p. 245.

6 Introdução, cit., p. 253.

7 Funções da linguagem, p. 14.

8 ontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, p. 209.

9 Programa de direito civil. 4ª tir. Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora Rio, p. 184.

10 Percepção — uma teoria semiótica, p. 48.

11 Lúcia Santaella, Percepção, cit., p. 51.

12 As estruturas lógicas, cit., p. 126.

13 Tratado de direito privado, t. I, p. 20.

14 A prova no direito tributário, São Paulo, Noeses, 2005, p. 13.

15 Il concetto di prova — contributo alla logica giuridica, p. 246.

16 Da prova no direito administrativo, p. 86.

17 Política, sistema jurídico e decisão judicial, p.19.

18 Gunther Teubner, O direito como sistema autopoiético, p. 31.

19 Gunther Teubner, O direito, cit., p. 53.

20 A constitucionalização simbólica, p. 119-20.

21 Marcelo Neves, A Constitucionalização, cit., p. 120-1.

22 O direito, cit., p.157.

23 Gunther Teubner, O direito, cit., p. 160.

24 Gustavo Bernardo, prefácio do livro Língua e realidade, p. 17.

25 Vilém Flusser, Língua e realidade, cit., p. 54.

26 Vilém Flusser, Língua e realidade, cit., p.19.

27 Confira: “O fato puro não leva, com ele, a suficiente relevância significativa para ser incluído dentro do tipo. Para ingressar, sofre uma valoração comandada por um dever-ser” (Lourival Vilanova, As estruturas lógicas, cit., p. 104).

28 Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributário, p. 14.

29 Teoria do fato jurídico, p. 131.

30 Curso de direito tributário, p. 113.

31 Gaston Jèze, Principios generales del derecho administrativo, v. I, p. 70.

32 Teoria, cit., p. 303.

33 Hipótese de incidência tributária, p. 51.

34 Curso de direito tributário, p. 59.

35 Curso de direito tributário, cit., p. 263 e s. e 273.

36 Teoria della scienza giuridica, p. 200-36.

37 Introducción al estudio del derecho, p. 176.

38 Curso de direito tributário, cit., p. 297-302.

39 Lançamento tributário, cit., p. 165.

CAPÍTULO III

SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

1. CAUSALIDADE FÍSICA E IMPUTAÇÃO DEÔNTICA

Estabeleçamos um paralelo entre a lei natural e a lei (norma) jurídica. O estudioso de Física recolhe o enunciado, geral e abstrato, segundo o qual o calor dilata os corpos, ou, em forma de implicação material: se elevarmos a temperatura de um corpo, então esse corpo se dilatará. Em seguida, querendo convencer-se da verdade dessa proposição, parte para a experiência, produzindo-a: submete uma peça de ouro a uma elevação de 5 graus centígrados, em condições normais de pressão e observa que o metal apresenta a dilatação de 0,5 milímetro.

Em outro ponto, um magistrado, ao prolatar sentença, sabendo que o direito positivo brasileiro estabelece o dever de indenizar a quem provoque dano no patrimônio de outrem, reconhece que fulano de tal, dirigindo seu automóvel, chocou-se com o muro da residência de beltrano, no dia 2 de abril de 1996, às 14 horas, na Rua X, n. Y, da cidade de Picos (PI).

Tanto o estudioso de Física quanto o magistrado se defrontam com duas implicações: uma, geral e abstrata; outra, individual e concreta. Para o tema da Física, a implicação firmada pela Ciência está posta em termos gerais e abstratos, ao passo que a implicação produzida pela análise dos resultados da experiência será individual e concreta: se elevarmos a temperatura dos corpos, então os corpos se dilatam (E1); e elevou-se a temperatura, em 5 graus centígrados, de uma peça de ouro, o que fez com que essa peça se dilatasse em 0,5 milímetro, experiência realizada no dia 10 de fevereiro de 1996, em Santos (SP) (E2). Da mesma forma, o juiz, na sua atividade judicante, isolou, no direito positivo, a implicação: se alguém cometer dano no patrimônio de outrem, então deverá indenizar o titular do patrimônio pelo valor correspondente ao dano (E3); e fulano, dirigindo seu automóvel, destruiu o muro da residência de beltrano, pelo que deverá indenizá-lo pelo valor do prejuízo sofrido (E4).

Quero expressar que E1: E2 :: E3: E4 (E1 está para E2, assim como E3 está para E4). Nessa proporção, igualdade entre razões, os dois antecedentes (E1 e E3) são enunciados gerais e abstratos, enquanto os dois consequentes (E2 e E4) são enunciados individuais e concretos, tomando-se os signos “antecedente” e “consequente” segundo a terminologia do capítulo da Matemática que trata das “Razões e Proporções”. Quanto ao exemplo da física, diremos que, em face da lei geral, o fato-causa suscitou o fato-efeito (o enunciado protocolar confirmou o enunciado geral). Paralelamente, no que concerne ao exemplo jurídico, também diremos que, por força do comando normativo (geral e abstrato), o fato concreto, devidamente determinado no espaço e no tempo, fez surgir o fato-efeito, representado pelo nascimento de uma relação jurídica. Temos ali dois fatos (causa e efeito); aqui também dois fatos (o fato jurídico e o fato que se instala com o aparecimento de um direito e do correlativo dever). Apenas que a relação entre os primeiros é de causalidade física ou natural, ao passo que os últimos se entreligam pela imputabilidade ou, se preferirmos, pela causalidade jurídica.

Mas, para que repetir tudo isso, se a matéria já foi objeto de nossas reflexões em páginas anteriores? Justamente para dizer, com todas as letras, que o nascimento de uma relação jurídica, de um vínculo deôntico entre dois ou mais sujeitos, é um factum como outro qualquer, isto é, trata-se de um enunciado com as mesmas características básicas daqueles que já ocuparam os nossos cuidados: são os fatos-condutas a que se refere Lourival Vilanova¹ e que Robert Alexy² trata como “fatos normativos”. A terminologia deste autor alemão, contudo, não deve ser confundida com a de Marcelo Neves³, quando denomina fatos normativos “aqueles que criam normas gerais e abstratas ou individuais, mediante as quais nascem, modificam-se ou extinguem-se relações jurídicas abstratas ou concretas, respectivamente”.

Resumindo: no plano das normas gerais, teremos apenas a indicação de classes com as notas que um acontecimento precisa ter para ser considerado fato jurídico (no antecedente), implicando a indicação de classes com as notas que uma relação tem de ter para ser considerada como relação jurídica (no consequente). Um enunciado conotativo implicando outro enun-ciado conotativo.

No plano concreto das interações intersubjetivas: um enunciado protocolar denotativo, que se obteve pela redução à unidade das classes de notas (conotação) do antecedente da regra geral e abstrata, implicando outro enunciado, também protocolar e denotativo, construído pela redução à unidade das classes de notas (conotação) do consequente da norma geral e abstrata. Enunciados conotativos: antecedente e consequente da norma geral e abstrata; enunciados denotativos: antecedente e consequente da norma individual e concreta.

2. AS RELAÇÕES JURÍDICAS SÃO ENUNCIADOS FÁCTICOS

Eis que o nascimento dos direitos e deveres subjetivos no contexto da relação jurídica também se manifesta por um fato, instaurando-se mediante a formação de um enunciado linguístico, protocolar e denotativo. No consequente da norma geral e abstrata, não temos ainda o vínculo, apenas os critérios para determiná-lo, isto é, as classes de predicados que a relação deverá conter. Somente com o enunciado do consequente da norma individual e concreta é que aparecerá o fato da relação jurídica, na sua integridade constitutiva, atrelando dois sujeitos (ativo e passivo), em torno de uma prestação submetida ao operador deôntico modalizado (O, V e P). Esta também é, com pequenos acertos, a tese que Daniel Mendonça⁴ se propõe fundamentar em excelente monografia sobre “Obligaciones, Normas y Sistemas”, declarando que “Se trata de una concepción según la cual la existencia de una obligación jurídica depende de la pertenencia a un sistema jurídico determinado de la norma que la impone como tal”.

Quando se diz que, ocorrido o fato, nasce a relação jurídica, estamos lidando com o acontecimento de dois fatos: do fato-causa (fato jurídico) e do fato-efeito (relação jurídica). Obviamente, estou aludindo à relação de causalidade jurídica (imputabilidade) e não à relação de causalidade física ou natural. Algo diferente, contudo, é a circunstância de o sujeito destinatário do dever cumprir ou não cumprir a prestação estipulada. Essa alteração do mundo social, em princípio, é estranha ao fato da relação jurídica, se bem que qualifique outro acontecimento relevante para o direito, qual seja, a contingência da satisfação prestacional ou do não implemento da prestação devida. O fato da relação jurídica, na sua concretude existencial, esgota-se na fixação do direito e do dever correlato, sem qualquer atinência aos futuros comportamentos dos destinatários, no ensejo da decisão sobre a conduta de cumprir o devido, que poderão estar ou não estar em sintonia com as expectativas normativas. Por outros torneios, significa que a relação jurídica não experimenta alterações em face do cumprimento ou do descumprimento dos deveres nela estabelecidos.

Agora, a demonstração ad rem de que a relação jurídica é um fato e de que tal fato se configura como um enunciado de linguagem, pode ser obtida pensando numa relação objetiva qualquer, inserida no mundo jurídico por meio de uma sentença judicial. A ponência de um ato jurisdicional como esse é, verdadeiramente, um fato, que acontece em determinadas condições espaço-temporais, da mesma forma que os acórdãos, os contratos, os atos administrativos etc. Tratando-se de sentença, o vinculum juris estaria contido no prescritor da regra individual e concreta posta no ordenamento. Pois bem, qualquer alteração que se pretenda no teor da relação terá de advir por intermédio de outra manifestação do Poder Judiciário, digamos que por força de um acórdão do Tribunal de Justiça. Igualmente, para que a relação se extinga, far-se-á necessário outro enunciado, de mesma ou de hierarquia superior, dispondo nesse sentido. E assim por diante: um enunciado somente se modifica ou se extingue por obra de outro enunciado, sendo que, nos confins do direito, o enunciado que modifica ou que extingue terá de ser igual ou superior hierarquia. Quem pretender introduzir alguma modificação no liame jurídico surgido no bojo de um contrato, terá de postular uma alteração contratual que, mediante novo enunciado, modifique os termos linguísticos do primeiro. E o mesmo se diga no caso do lançamento tributário, com o qual o sujeito passivo não se conforma. O caminho é predicar sua modificação, por via de peça impugnatória que provoque o reexame do feito pela autoridade de primeira instância administrativa. Ao decidir, o órgão competente manterá a relação com sua integridade originária ou produzirá novo enunciado, alterando o laço obrigacional.

A solução é iterativa. Um enunciado jurídico-prescritivo somente poderá ser alterado ou extinto por força de outro enunciado jurídico-prescritivo de mesma ou de superior hierarquia.

Recordemo-nos mais uma vez que a norma geral e abstrata estatui, no antecedente, critérios para a identificação e enunciação de um eventual fato que, porventura, venha a constituir-se, e, no consequente, critérios para a identificação e enunciação de um futuro fato relacional. Visto como foi, não temos ainda, no plano da regra geral e abstrata, os fatos devidamente configurados, tão somente previstos como classes (ou conjuntos). É com a edição da norma individual e concreta que os enunciados factuais vão surgir para os domínios do direito, compondo aquele território que dissemos ser da “facticidade jurídica”. Nele, teremos fatos jurídicos stricto sensu e fatos jurídicos relacionais (as relações jurídicas). Sobre essa dualidade, e salientando o caráter concreto da relação jurídica, Lourival Vilanova⁵ pondera: “As relações jurídicas pertencem ao domínio do concreto. Provêm de fatos, que são no tempo-espaço localizados. Sem a interposição do fato, que a norma incidente qualifica como fato jurídico, não ocorre o processo eficacial da efetivação da relação jurídica. Relações jurídicas abstratas, somente no nível internormativo e no intranormativo, são relações lógico-formais e formais-jurídicas”.

Mais ainda, enfatizando o teor de concreção, seja do fato, seja da relação, reitera: “Essa concreção do fato jurídico e da relação jurídica ocorre, porém, nos quadros esquemáticos das normas gerais. Mas, surgem normas individuais, como as cláusulas de um contrato, que, em relação ao genérico da norma abstrata, acresce o individual. As cláusulas contratuais são normas que inovam no abstrato direito objetivo, mas acrescentam algo de novo, não contido na norma geral (ato-regra de Duguit e Jèze): no plano existencial, onde se acham poderes/deveres, direitos/obrigações”⁶.

Mantenhamos na retentiva que fatos jurídicos não serão apenas os enunciados protocolares, denotativos, compostos segundo a previsão dos antecedentes de normas gerais e abstratas, mas também os fatos relacionais, igualmente no modo de enunciados protocolares, denotativos e constituídos na conformidade das previsões dos consequentes de normas gerais e abstratas. Ambos revestindo a estrutura enunciativa.

Nada obstante, tais fatos guardam caracteres distintivos peculiares e que nos possibilitam identificá-los logo no exame do primeiro instante. O fato jurídico stricto sensu se apresenta na forma de enunciado descritivo, declarando um evento que ocorreu no pretérito. Volta-se, portanto, para o passado, com efeitos nitidamente declaratórios. Já o fato jurídico relacional projeta-se para o futuro, estabelecendo que, a partir da unidade de tempo nele firmada, uma conduta será deonticamente devida por um sujeito perante outro sujeito de direito. Função declarativa, num; função constitutiva, noutro.

Além disso, são enunciados sintaticamente diferentes: o fato jurídico, sentido estrito, assumindo a forma predicativa monádica, do estilo S é P; o fato jurídico relacional revestindo a forma dos predicados poliádicos S’ R S’’.

Atente-se, porém, para a circunstância de que as relações a que me refiro são as “intranormativas” e não as “efectuais”. Relações intranormativas são aquelas que vêm contidas no consequente de normas individuais e concretas. As relações efectuais, por outro lado, estariam ligadas ao acontecimento do evento, sem descrição em linguagem jurídica. Eurico Marcos Diniz de Santi⁷ realça a diferença entre as relações efectuais e as intranormativas, ponderando que “Relações jurídicas efectuais exsurgem de fatos jurídicos juridicizados por normas de comportamento. Relações jurídicas intranormativas, de fatos jurídicos, fontes do direito, que juridicizados por normas de estrutura inovam o ordenamento jurídico como normas individuais e concretas”.

Insta advertir que nosso interesse está voltado, apenas, para as relações intranormativas, uma vez que as efectuais, por não revestirem forma linguística, não integram a “realidade jurídica” de que falamos, segundo as premissas deste trabalho.

3. O CUNHO RELACIONAL DOS ENUNCIADOS

Diversamente dos enunciados fácticos postos nos antecedentes das normas individuais e concretas, esquematizados na forma predicativa simples (S é P), os prescritos no consequente dessas regras têm estrutura relacional, significa dizer, operam segundo a fórmula dos predicados poliádicos (S’ R S’’).

Com efeito, o termo “predicado” é utilizado para indicar o símbolo de propriedades ou de relações atribuíveis a um indivíduo. Dito de outra maneira, na composição interior de um enunciado proposicional vamos encontrar nomes de indivíduos (de pessoas ou de objetos) e outras palavras ou expressões que designam qualidades atribuídas aos nomes. Além disso, em alguns casos, em vez de propriedades ligadas aos nomes, temos uma relação entre indivíduos. São duas, portanto, as formas de predicado: aparece como característica ou atributo conferida a um indivíduo, ou à maneira de uma relação que vincula dois ou mais indivíduos. Observemos essas duas sentenças: “Peirce era americano” e “Sócrates foi mestre de Platão”. Na primeira, o predicado guarda a forma de qualidade ou propriedade atribuída a Peirce: predicado monádico. Na segunda, aquilo que encontramos é uma relação (ser mestre de) entre dois nomes de pessoas (Sócrates e Platão): predicado diádico.

O estudo sistematizado das relações nada mais é do que a teoria dos predicados poliádicos (diádicos, triádicos, tetrádicos, pentádicos etc.), capítulo da Lógica cujo desenvolvimento inicial é atribuído a Augustus de Morgan e a Charles Sanders Peirce, principalmente no que diz respeito ao chamado “Cálculo das Relações”. É útil lembrar que em todo o segmento do saber, seja ele qual for, deparamo-nos com a descrição de relações entre os mais variados entes, físicos, ideais, culturais ou metafísicos, e que o substractum desses vínculos há de ser conhecido no plano dos estudos lógicos. Por certo: quer as relações matemáticas, químicas, biológicas, fisiológicas, quer as relações históricas, antropológicas, psicológicas, sociológicas, éticas ou jurídicas, todas elas hão de ser colhidas, no que toca a seus fundamentos últimos, no conhecimento da Lógica dos Predicados Poliádicos ou na Teoria das Relações, que é a mesma coisa. Eis por que se diz que o conhecimento da Lógica está na raiz de todas as outras ciências. Seja pela circunstância de que as estruturas de pensamento que empregamos em toda a gama do saber pertencem ao domínio da Lógica, seja porque toda a movimentação do nosso raciocínio, para ser correta, há de conformar-se aos cânones dessa disciplina.

4. O OPERADOR DEÔNTICO-JURÍDICO IDENTIFICANDO O ENUNCIADO RELACIONAL

Voltemos, contudo, ao exame dos enunciados relacionais emergentes na tese das normas individuais e concretas. Distingue-os a presença do operador “dever-ser”, numa de suas três modalidades (obrigatório, proibido ou permitido). Há também um fator deôntico atuando entre o antecedente e o consequente, assim da norma geral como da norma individual. Mas esse operador, igualmente deôntico, é neutro, permanecendo sempre sem qualquer modalização, para ligar o suposto normativo ao prescritor. Chamâmo-lo operador deôntico neutro ou interproposicional, porque associa a proposição antecedente à proposição consequente, em oposição ao operador deôntico modalizado ou intraproposicional, porque está contido na proposição consequente e se apresenta sempre numa das formas modalizadas: obrigatório (O), proibido (V) ou permitido (P). Advirta-se que tais modalizadores são irredutíveis, mas interdefiníveis, quer significar, podem ser definidos um em função do outro, com o auxílio do conectivo monádico (negador). E o legislador do direito positivo usa, com naturalidade, essas opções, sem alterar em nada o objetivo do comando deôntico-jurídico. Assim, Op≡-P-p≡V-p. Passando para linguagem não formalizada teremos: a obrigatoriedade da conduta “p” equivale a não permitir sua omissão, que, por sua vez, também equivale a enunciar ser proibido omitir aquela conduta. As duas definições obtidas a partir de “Op” podem ser construídas para cada um dos dois outros operadores, propiciando uma tabela de interdefinibilidade dos modais, que se apresenta como um conjunto de tautologias deônticas.

Alchourrón e Bulygin⁸ servem-se de enunciados deônticos para nominar “toda expresión formada por un operador (carácter) deóntico, seguida por un contenido deóntico y también a todo compuesto proposicional de tales expresiones”. E, após excluir os enunciados que sejam deonticamente tautológicos, além dos contraditórios, chega ao conjunto de todas as soluções possíveis. “Solución es, por lo tanto, todo enunciado deóntico que no sea deónticamente tautológico ni contradictorio.” Vê-se que no exemplo que dei de interdefinibilidade dos modais, aproveita-se apenas cada um dos enunciados para compor o conjunto das soluções deônticas, desprezando-se as equivalências que são fórmulas tautológicas.

Note-se, ainda, que o “dever-ser” pode, perfeitamente, estar contido no antecedente das normas gerais e abstratas ou individuais e concretas. Não, porém, cumprindo a função de operador deôntico, mas simplesmente envolvido nas circunstâncias relatadas no núcleo do enunciado factual. Quando isso ocorrer, o “dever-ser” estará sendo mencionado (suposição material), não usado (suposição formal).

A síntese deôntica é realizada entre os enunciados conotativos da regra geral e abstrata, como também entre os enunciados protocolares e denotativos das normas individuais e concretas. Além disso, aquele functor integra a composição interior dos prescritores, tanto em termos genéricos, sem especificações (norma geral), quanto em termos concretos e individualizados (norma individual). De qualquer modo, é no consequente das normas individuais e concretas que o operador “dever-ser”, num de seus modais, vai surgir, entreligando dois ou mais sujeitos de direito, em torno de um objeto que é a prestação jurídica.

Na linguagem gramatical-empírica o “dever-ser” exprime-se nos modos imperativo e subjuntivo, no indicativo presente e futuro ou, como acontece por vezes, em formas que disfarçam o imperativo ou o enunciado normativo em sentido estrito, como agudamente adverte Lourival Vilanova⁹.

Dentre suas diferentes formas de ocorrências no sistema, o “dever-ser” pode apresentar-se como permissões e proibições com tonicidade mais forte ou mais fraca. Uma conduta expressamente proibida, em enunciado que se mostra literal, i. e., sem que se dê margem a interpretações mais amenas daquilo que está sendo proibido, é o que entendo como proibição forte. Vemo-la nos casos das regras de imunidades em que a Constituição da República veda, na literalidade de seu texto, a instituição de tributo sobre determinadas atividades, objetos e/ou pessoas. Por outro lado, os princípios ontológicos de direito público ou privado são vedações tácitas, mediante os quais, respectivamente, o que não estiver permitido estará proibido e o que não estiver proibido por lei estará permitido. São vedações implícitas para a compreensão do sistema positivo, como juízos enunciativos que são, mas não se revestem dos caracteres lógico-formais das regras jurídicas, como realidade que integre a região ôntica do jurídico-normativo. Ajudam a compor este campo do “dever-ser”, proibindo ou permitindo condutas em um sentido prescritivo, porém, mais fraco.

Na relação jurídica, entretanto, o “dever-ser” realiza a síntese deôntica, atrelando dois ou mais sujeitos: um, na condição de sujeito ativo, credor, pretensor, titular do direito subjetivo de exigir; outro, como sujeito passivo, devedor, posto na contingência de cumprir específica prestação. Chama a atenção o caráter de elevado grau de determinação que a relação jurídica oferece, tendo em vista seus elementos integrantes. E esse aspecto definitório só não é absoluto porque remanesce a possibilidade de provisória incerteza, envolvendo o lado subjetivo e também o prestacional. Um dos sujeitos da relação (ou o ativo ou o passivo) tem de estar individualizado, podendo haver incerteza com referência ao outro, como se dá com os títulos ao portador, com a promessa unilateral de recompensa, com a relação de propriedade etc. A incerteza apontada, contudo, é algo momentâneo, persistindo somente até que o outro sujeito se apresente à relação, para integrá-la. Caso tal presença se torne impossível, por alguma razão, o vínculo extingue-se, dissolvendo-se a relação jurídica. Afirme-se o mesmo do objeto prestacional, que deve oferecer segurança quanto a seu conteúdo. Pode, igualmente, mostrar-se incerto, indefinido, mas sempre com vocação para definir-se. Tais fatores de determinação, que não comparecem no prescritor da norma geral e abstrata, servem para caracterizar, com bastante intensidade, o consequente da norma individual e concreta.

Se utilizamos a palavra “critérios”, para referir as propriedades que a relação deve ostentar, em ordem a ser efetivamente uma relação jurídica, agora empregaremos “elementos” para indicar as partes de que se compõe uma relação jurídica concretamente considerada. Guardando simetria com os antecedentes, falaremos em critérios tão só para aludir à norma geral e abstrata (regra-matriz de incidência tributária), reservando “elementos” para apontar os dados, tanto do antecedente quanto do consequente da norma individual e concreta.

5. OS ELEMENTOS DO FATO RELACIONAL

Para que se instaure um fato relacional, vale dizer, para que se configure o enunciado pelo qual irrompe a relação jurídica, serão necessários apenas dois elementos: o subjetivo e o prestacional. No primeiro, subjetivo, encontramos os sujeitos de direito postos em relação: um, no tópico de sujeito ativo, investido do direito subjetivo de exigir certa prestação; outro, na posição passiva, cometido do dever subjetivo de cumprir a conduta que corresponda à exigência do sujeito pretensor. Ambos, porém, necessariamente, sujeitos de direito. Tanto faz tratar-se de pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, nacional ou estrangeira. O reino do jurídico, na sua essencial bilateralidade, não se compadece com relação entre pessoa e coisa, reivindicando, em termos absolutos, que o laço se dê entre sujeitos de direito. É o mínimo requerido para que a relação se concretize, ao menos no que tange aos seus termos-sujeitos. Diverso, porém, é dizer que a relação entre pessoas está voltada às situações do mundo, e que os comportamentos regulados envolvam bens que sejam passíveis de determinação.

Ao lado do elemento subjetivo, o enunciado relacional contém uma prestação como conteúdo do direito de que é titular o sujeito ativo e, ao mesmo tempo, do dever a ser cumprido pelo sujeito passivo. O elemento prestacional fala diretamente da conduta, modalizada como obrigatória, proibida ou permitida. Entretanto, como o comportamento devido figura em estado de determinação ou de determinabilidade, ao fazer referência à conduta, terá de especificar, também, qual é seu objeto (pagar valor em dinheiro, construir um viaduto, não se estabelecer em certo bairro com particular tipo de comércio etc.). O elemento prestacional de toda e qualquer relação jurídica assume muita relevância precisamente na caracterização da conduta que satisfaz o direito subjetivo de que está investido o sujeito ativo, outorgando o caráter de certeza e segurança de que as interações sociais necessitam. É neste ponto que os interessados vão ficar sabendo qual a orientação que devem imprimir às respectivas condutas, evitando a ilicitude e realizando os valores que a ordem jurídica institui.

Distinguem os civilistas o objeto imediato da relação jurídica, consubstanciado na prestação, que é prática de ato positivo (dar ou fazer) ou negativo (não fazer), do objeto mediato, representado pelo complemento do dar, do fazer ou do não fazer. É o pensamento de Giovanni Pacchioni¹⁰ e, entre nós, de Caio Mário da Silva Pereira¹¹ e Maria Helena Diniz¹². O comportamento de pagar o valor do aluguel, realizado pelo locatário, seria o objeto imediato, ao passo que a quantia em dinheiro entregue ao credor, o objeto mediato.

Creio que mesmo com o timbre da mediatidade, não se pode falar em coisa alguma, fungível ou infungível, corpórea ou incorpórea, na condição de base para a percussão de direitos e deveres jurídicos, uma vez que somente sobre a conduta pode incidir a prescrição normativa. Em que pese a remota ligação da coisa material com os sujeitos do vínculo, colocada em termos indiretos, não é de admitir-se relação jurídica senão entre sujeitos de direito. Vejo, aliás, nesse aspecto, um resíduo da vetusta Teoria dos Direitos Reais, entendidos como relação entre pessoa e coisa.

Nada impede, porém, que chamemos o bem a que se refere a conduta de “objeto da prestação”, de tal arte que teremos um objeto da relação jurídica, que é a prestação, e o objeto da própria conduta prestacional, representada por um bem qualquer, como uma porção de moeda, uma obra de arte, uma mercadoria etc. A ambiguidade dos signos jurídicos, por mais rigoroso que se apresente o plano semântico dessa linguagem, jamais desaparecerá, pelo que se espera do cientista do direito, sempre que o contexto o exigir, o emprego do processo de elucidação proposto por Rudolf Carnap.

No âmbito do elemento prestacional, além da determinabilidade do objeto da prestação, cabe considerar ainda dois outros requisitos importantes: a licitude do objeto e sua possibilidade física e jurídica.

Com efeito, a prestação que consubstancia o dever jurídico há de ser um comportamento contido na esfera do lícito. As condutas ilícitas, mencionadas em enunciados fácticos, desencadeiam outros enunciados relacionais, veiculadores de medidas sancionatórias. Todavia, como objeto da relação jurídica, a prestação devida pelo sujeito passivo haverá de estar no reino da licitude, excluindo-se, portanto, a incidência de condutas ilícitas no campo objetal.

Fator imprescindível, também, é a possibilidade de realização, quer material, quer jurídica, do comportamento que figura como objeto da relação. Por possibilidade material entendamos a possibilidade física, isto é, tudo aquilo que a lei da causalidade natural, nas suas várias combinações, propicia ao conhecimento do homem moderno, enquanto por possibilidade jurídica aludimos aos procedimentos que a ordenação do direito permite implementar, colocando-os ao alcance dos interessados. Não pode ser objeto de relação jurídica, por exemplo, a conduta de modificar, em condições normais de pressão, a marca de 75º centígrados para que o álcool entre em ebulição, do mesmo modo que não pode ser tomado como conduta o obrigar-se perante outrem, no sentido de transferir a propriedade de um bem imóvel simplesmente com o instrumento do contrato de comodato. Há um território do possível que circunscreve a conduta humana, quer no campo físico-natural ou material, quer diante das instituições que vigoram no universo do direito positivo.

Vem a propósito lembrarmo-nos de que toda proposição tecnicamente possível é empiricamente possível, e toda proposição empiricamente possível é logicamente possível, de tal modo que a possibilidade técnica está contida na empírica, e esta forma parte da lógica. Pelo contrário, toda proposição logicamente impossível é empiricamente impossível, e toda proposição empiricamente impossível é tecnicamente impossível, de maneira que a impossibilidade lógica integra a empírica, e a empírica está contida na técnica, como lecionam Guibourg, Ghigliani e Guarinoni¹³.

6. ASPECTOS LÓGICO-SEMÂNTICOS DO FATO RELACIONAL

Conquanto já tenhamos tocado no assunto da composição formal das unidades normativas, penso que não seria demais insistir em algumas considerações acerca do caráter lógico-semântico das regras do direito.

Pois bem. A relação jurídica, antes de ser jurídica, é relação. E, como tal, permanece inteiramente subordinada às diretrizes da Lógica, mais precisamente, da Lógica dos Predicados Poliádicos ou Lógica das Relações. É nesse capítulo que nos é dado conhecer as regras de formação e de transformação dessas entidades, ingressando no cálculo das relações, vale dizer, no conjunto das combinações possíveis entre as unidades que compõem o sistema. Como os indivíduos que integram esse domínio são as relações, podemos dizer que cálculo das relações é o conjunto das relações possíveis entre as relações desse sistema. Qualquer modificação que se pretenda introduzir numa unidade relacional exige que pratiquemos uma ou mais das operações do cálculo de relações, exatamente da mesma maneira como, para alterarmos um número, devemos ingressar no campo das operações que a Matemática nos indica.

Trata-se de tema sobremodo importante e que não tem merecido a devida atenção dos estudiosos, porque, se a relação jurídica é, verdadeiramente, uma relação, não poderá ser modificada ou extinta, senão nos termos do cálculo relacional, que se verifica em função de conceitos específicos e rigorosamente determinados. Assim, entrar no cálculo das relações significa travar contacto com número certo de conceitos lógico-procedimentais que permitem, a partir de uma ou mais entidades, chegar-se à produção de infinitas outras relações. Podemos referir os conceitos operacionais básicos para o cálculo de que falamos: a) a noção de relação universal (V); b) de relação nula (∧); c) de soma ou união de relações (∪); d) de inclusão de relações (⊃); e) de produto absoluto ou intersecção de relações (∩); e e) de produto relativo de relações ( / ), neste incluindo-se a operação denominada “potenciação”. Alterar a estrutura do vínculo relacional será possível se, e somente se, ingressarmos no domínio dessa combinatória. Quando, por exemplo, a manifestação de segunda instância administrativa, reformando a decisão do órgão singular, mexe na relação jurídica tributária, para reconhecer a diminuição do valor devido como objeto da prestação, certamente estará emitindo outra relação que, em jogo com a primeira, provoca uma terceira que representa, em termos finais, a redução anunciada. Do mesmo modo, quando se diz que o fato do pagamento extingue a obrigação tributária, estaremos expressando que o referido acontecimento fez nascer uma relação jurídica que, em operação com a primeira, determinou o aparecimento de uma relação nula. Essa a interpretação analítica do fenômeno descrito.

Quero reiterar que toda e qualquer modificação introduzida na compostura formal do vínculo jurídico só poderá advir de operações do cálculo de relações. Obviamente que a descritividade própria do discurso científico não precisa estar descendo a esses pormenores do funcionamento lógico da figura. Todavia, se quisermos ir às últimas consequências, não há como deixar de enfrentar esse problema, que não diz respeito apenas às relações jurídicas, mas está presente em qualquer linguagem científica, na medida em que o ente relação é conceito fundamental, frequentando o subsolo de todo o conhecimento, vulgar, científico ou filosófico.

O comportamento formal das relações jurídicas suscita ainda algumas reflexões que se estendem do plano sintático ao plano semântico.

Assim, quando reafirmamos que a relação jurídica é sempre irreflexiva, não há nesse asserto uma imposição da Lógica, mesmo porque, a relação, como estrutura sintática pura, tanto pode ser reflexiva como irreflexiva. Na representação xRy, havendo identidade entre predecessor e sucessor (x=y), ou entre termo referente e termo relato, a relação será reflexiva. Diversamente, quando os termos relacionados forem diferentes (x≠y), hipótese em que se fala em irreflexividade.

As relações jurídicas serão necessariamente irreflexivas por reivindicação do próprio campo objetal. É a região ontológica sobre a qual atuam as normas do direito que exige, de maneira decisiva e incontornável, a formação mínima da bilateralidade. Os vínculos jurídicos serão sempre e necessariamente aliorrelativos. Na condição de corpo de regras que se voltam sobre a região material das condutas intersubjetivas, as normas jurídicas não poderiam compadecer-se com laços de um sujeito para com ele mesmo, hábeis para expressar situações intras-subjetivas e, portanto, reflexivas. Estas últimas refogem inteiramente ao quadro de percussão do direito, interessando a outros sistemas de normas, como a religião, a moral etc. Daí ressaltarmos a irreflexividade como nota sintático-semântica, já que se consubstancia numa postulação que vem do objeto mesmo sobre o qual incidem as regras do direito.

Outra dimensão formal dependente imediatamente do campo de objetos que recebe o impacto da regulação jurídica é a assimetria. As relações, como estruturas conceptuais, podem ser simétricas e assimétricas. Dada a relação originária xRy, diremos que implica sua conversa, isto é, se xRy, então yRcx, de tal modo que a relação conversa se obtém invertendo-se os termos referente e relato (ou predecessor e sucessor). Toda a relação pede sua conversa. Acontece, entretanto, que nem sempre a relação originária e sua conversa são idênticas (x é irmão de y, então y é irmão de x). Muitas vezes o vínculo originário e seu converso são diferentes, como na relação “ser maior do que” (x>y)→(y<x), que se lê: “x maior do que y implica y menor do que x”. Para (xRy) = (yRcx), teremos relação simétrica; quando, porém (xRy) ≠ (yRcx), a relação será assimétrica.

Na plataforma das relações jurídicas, serão elas invariavelmente assimétricas. Não, como vimos, por impossibilidade lógica, mas por exigência também da região ontológica das condutas intersubjetivas. Se x é locador, com relação a y, este será locatário, em face de x; se x é mutuante, y será mutuário; se x é comodante, y será comodatário e assim por diante.

No âmbito sintático, há possibilidade da relação ser simétrica ou assimétrica, mas a disciplina das condutas intersubjetivas reclama, veementemente, a assimetria das relações jurídicas. Novamente aqui temos a questão de fundo lógico recebendo tratamento semântico. Não nos esqueçamos de que o direito, por certo prisma, consiste num discurso de linguagem e, como tal, estruturando-se no plano sintático. Mas esse discurso avança em direção a uma porção definida da realidade social, visando a regular os comportamentos interpessoais, e é justamente por força dessa vinculação semântica que postula com vigor a feição assimétrica de suas relações.

Diverso, contudo, é o que se passa com o aspecto lógico da transitividade. Sabemos que, num dado conjunto de indivíduos, se x está em relação com y e y está em relação com z, então, sendo transitiva a relação, estabelecer-se-á o vínculo entre x e z. “Ser mais velho do que” é uma relação transitiva. Se José é mais velho do que João e João é mais velho do que Pedro, então, necessariamente, José será mais velho do que Pedro. Já a relação “ser mãe de” é intransitiva: se Maria é mãe de Marta e Marta é mãe de Dulce, Maria não será mãe, mas avó de Dulce, o que mostra tratar-se de relação intransitiva.

Em termos operacionais, o direito se mantém indiferente em face da transitividade, podendo os vínculos jurídicos apresentar-se com o caráter transitivo ou intransitivo, segundo os interesses políticos atinentes à regulação da conduta. Desse modo, em princípio, a relação de crédito é intransitiva. Não é pela circunstância de x ser credor de y, por certa importância, e y ser credor de z, que x se torna credor de z. Todavia, em certas situações, como no caso da falência, da concordata, do concurso de credores, o direito pode instituir a transitividade do vínculo, de maneira que a relação, outrora, intransitiva, passe a ser transitiva. Na sentença que decreta a falência, fica estabelecida a transitividade da relação, e o processo falimentar vai determinando a apuração dos créditos do devedor falido para atender aos direitos de seus credores.

Resumindo, as relações jurídicas serão necessariamente aliorrelativas e assimétricas, podendo apresentar-se transitivas ou intransitivas, na medida dos interesses tutelados pelo direito positivo.

7. A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

É preciso reconhecer que a relação jurídica se instaura por virtude de um enunciado fáctico, posto pelo consequente de uma norma individual e concreta, uma vez que, na regra geral e abstrata, aquilo que encontramos são classes de predicados que um acontecimento deve reunir para tornar-se fato concreto, na plenitude de sua determinação empírica.

Dada, porém, a multiplicidade heterogênea dos conteúdos de significado dos enunciados prescritivos, todos convergindo para outorgar compostura às normas, como unidades irredutíveis de manifestação da mensagem deôntico-jurídica (princípio da homogeneidade sintática das normas do sistema), torna-se relevante eleger uma diretriz para isolar o núcleo semântico que vai identificar, como tributária, determinada regra de direito. Esse isolamento temático, por mais cristalino que se apresente, não pode servir como instrumento de corte metodológico. Sua função é meramente a de um ponto de referência, colhido no sentido de possibilitar o desempenho da atividade interpretativa e descritiva do objeto jurídico. Sim, porque a ordenação positiva, vertendo-se sobre a realidade social, com o objetivo de regular os comportamentos inter-humanos, abrange campo material extraordinariamente amplo. Lembremo-nos de que o sistema do direito, ao cobrir por inteiro o espaço das condutas interpessoais possíveis, irradia seus efeitos disciplinadores por todos os setores da vida social, que ficam submetidos à sua juridicidade. É claro, portanto, que acaba tratando de forma intensiva e extensiva os mais variados conteúdos, o que abre campo à inevitável atitude simplificadora de quem se põe diante dele, direito, com ânimo de compreendê-lo. Sem esse recurso do espírito, que consubstancia uma abstração no nível do objeto, procurando separar o inseparável, tornar-se-ia impossível o conhecimento jurídico. Mas essa técnica de isolamento temático para fins cognoscentes não alcança a dignidade de um método. A forma de aproximação, o modo como o sujeito do conhecimento se encaminha para o objeto com proposta cognoscitiva, este é o método, e a cada ciência há de corresponder um, e somente um, método, conquanto este, por sua vez, possa conter muitas técnicas diversas.

Vale a pena reiterar a tese de que as separações que os sa-beres dogmáticos promovem no todo incindível que é o direito, por mais importantes que sejam, não chegam ao ponto de projetar domínios científicos autônomos. São meros expedientes que facilitam o contacto do primeiro instante e dão ensejo ao ingresso na totalidade da ordem jurídica. É o pretexto de que se utiliza aquele que pretende travar conhecimento com o universo das regras válidas, num certo espaço territorial e num preciso ponto do tempo histórico.

O exemplo da hipótese de incidência do imposto predial e territorial urbano exibe a procedência dessa afirmação. Quem se propuser estudá-la, vai ter de percorrer longos caminhos em distintos subdomínios do direito positivo, nenhum, por coincidência, incluído naquele campo que chamamos de “tributário”. Admitamos que o antecedente da regra-matriz desse tributo seja enunciado assim: “ser proprietário, ter o domínio útil ou a posse de bem imóvel no perímetro urbano do Município”. O estudioso dessa matéria deverá procurar, no Direito Civil, as significações de “ser proprietário”, de “ter o domínio útil” e de “ter a posse”, bem como o conceito de “bem imóvel”. Terminada essa incursão, deverá perquirir sobre o que seja “perímetro urbano”, o que certamente ocorrerá nos quadrantes do Direito Administrativo, e encerrar o exame da hipótese com a análise do signo “Município”, noção desenvolvida pelo Direito Constitucional. Encerrado o esforço de conhecimento e refletindo sobre ele, verá que sua proposta era estudar Direito Tributário. Todavia, por força das circunstâncias, acabou fazendo investigações no âmbito do Direito Civil, do Direito Administrativo e do Direito Constitucional.

O exemplo é útil para mostrar a contundente unidade do direito positivo, visto como sistema de regras disciplinadoras dos comportamentos sociais. A divisão em numerosos “ramos” facilita o acesso cognoscitivo. Somente isso. A partir daí, qualquer empenho de aprofundamento teorético significará, para o cientista, encontrar-se com a totalidade integradora do sistema, em toda sua complexidade e pujança. A tentativa de verticalização da pesquisa deslocará o estudioso, imediatamente, colocando-o de frente para a plenitude indecomponível da ordenação global. Vê-se, por esse modo, quão efêmera e superficial é a separação dos setores jurídico-positivos em ramos (Direito Civil, Constitucional, Administrativo, Tributário, Comercial, Processual etc.), que ganha sentido, apenas e tão somente, como expediente técnico de ingresso na ordem jurídica vigente.

Pode-se concluir, então, que dar foros de autonomia à Ciência do Direito Tributário, mesmo que fundados no isolamento da identidade semântica do vocábulo “tributo”, é cometer excesso que uma análise mais aguda do fenômeno jurídico da incidência não pode autorizar. Melhor será falarmos em “autonomia para fins didáticos ou expositivos”.

O reconhecimento formal da relação jurídica é muito simples, já que o operador deonticamente modalizado (O, V e P), promovendo a síntese entre as condutas contrapostas de dois ou mais sujeitos, denuncia, imediatamente, a presença de enunciado relacional. Sua inclusão na classe dos liames de índole tributária, entretanto, vai depender da conexão que porventura mantenha com enunciado fáctico previsto na hipótese de regra-matriz de incidência tributária. Sem esse nexo, não é possível assegurar que uma estrutura relacional qualquer, conquanto satisfaça os requisitos sintáticos de toda relação, assuma a categoria de vínculo jurídico tributário. Reside exatamente na correlação estabelecida com o antecedente de norma individual e concreta, o fator de identificação do liame relacional como sendo de índole tributária. E prova disso está no exame de um vínculo jurídico qualquer. Se tivermos conhecimento de que S’’ deve pagar tantos reais a S’, mesmo que este último seja o Estado-Administração, ninguém certamente arriscará dizer que se trate de uma prestação tributária. Ao menos, até saber do enunciado factual que irradiou tal relação. Esse aspecto põe em evidência a integridade da formação normativa, enquanto unidade de comunicação, ratificando a estrutura da regra de direito como porção mínima e, portanto, irredutível da mensagem deôntico-jurídica.

8. OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA — SUJEITO ATIVO

É no critério pessoal do consequente das normas tributárias gerais e abstratas que vamos encontrar os dados indicativos para reconhecer os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica do tributo. Feita a subsunção do fato à norma, ao montar a estrutura da relação jurídica, apontaremos, fundados naquela diretriz, as pessoas físicas ou jurídicas que ficarão atreladas até que o vínculo se desfaça.

O sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária e, no direito brasileiro, pode ser uma pessoa jurídica, pública ou privada, se bem que não vejamos empecilho técnico de que seja uma pessoa física. Entre as pessoas jurídicas de direito público, temos aquelas investidas de capacidade legiferante — são as pessoas políticas de direito constitucional interno — dotadas de competência legislativa e habilitadas, por isso mesmo, a inovar a ordem jurídica, editando normas gerais e abstratas. É o que o Prof. Celso Cordeiro Machado¹⁴ chama de competência tributária, isto é, a faculdade outorgada a uma pessoa jurídica de direito público para, nos limites da Constituição e nos termos da lei, estabelecer prestações pecuniárias compulsórias, atividade que pressupõe a existência de Poder Legislativo e, portanto, peculiar às pessoas políticas. Há outras, ainda, sem competência para criar tributos, mas credenciadas à titularidade de direitos subjetivos, como integrantes de relações obrigacionais. Entre as pessoas de direito privado, sobressaem as entidades paraestatais que, guardando a personalidade jurídico-privada, exercitam funções de grande interesse para o implemento de finalidades públicas.

A formulação expressa do art. 119 do Código Tributário Nacional parece desmentir o que foi exposto. Preceitua que sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. Se nos ativéssemos à mensagem isolada desse preceptivo, teríamos de suprimir gama enorme de possíveis sujeitos ativos, circunscrevendo a titularidade do direito subjetivo de exigir os gravames tão somente às pessoas jurídicas de direito público, portadoras de personalidade política. Percebe-se, neste exemplo, como a singela leitura do texto, que para alguns consubstancia uma “interpretação literal”, é algo precário enquanto não ingressar no concerto do sistema, enquanto seu sentido não entrar no jogo das significações do conjunto de que é parte. É sabido que há mandamentos constitucionais que permitem às pessoas titulares de competência legislativa, em matéria tributária, transferir a capacidade ativa, nomeando outro ente, público ou privado, para figurar como sujeito ativo da relação. Mesmo assim, porém, insiste o legislador do Código Tributário Nacional em dizer que só a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios terão legitimidade para ocupar a posição de sujeito pretensor nas obrigações tributárias. Se levarmos a sério a letra do art. 119, cairão por terra todas as construções relativas à parafiscalidade, atiradas ao desconfortável reduto das normas eivadas de invalidade. Também é esse o entendimento do Prof. Roque Carrazza¹⁵, em monografia específica sobre o sujeito ativo das obrigações tributárias.

São possíveis mutações no tópico de sujeito ativo das relações tributárias, e a experiência jurídica brasileira bem as conhece. Afora o desmembramento territorial, dando origem a duas ou mais pessoas políticas, ali onde existia apenas uma, hipótese contemplada no art. 120 daquele mesmo Diploma, pode ocorrer a fusão entre Estados ou entre Municípios. Em tais vicissitudes, requer-se lei complementar em se tratando de Estados ou Territórios Federais e lei estadual, no atinente aos Municípios (art. 18, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal), além dos procedimentos preparatórios. Caberá aos estatutos referidos dispor a respeito das novas condições em que a titularidade dos direitos subjetivos da entidade tributante será exercida.

9. OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA — SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa — sujeito de direitos — física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação: pecuniária, nos nexos obrigacionais; e insusceptível de avaliação patrimonial, nas relações que veiculam meros deveres instrumentais ou formais. Este elemento do vínculo ganha foros de determinação, igualmente, com o procedimento subsuntivo que a ocorrência do fato propicia.

Tratando desse assunto, tenho ponderado que, durante longo período, prevaleceu a distinção do sujeito passivo em contribuinte e responsável, inscrita no Código Tributário Nacional (art. 121, parágrafo único), e sustentada no prestígio do magistério de Rubens Gomes de Sousa, que privilegiava o nível de relação econômica do sujeito passivo com o “fato gerador”, indagando dos possíveis benefícios que lhe adviriam daquela ocorrência. O grande jurista e sistematizador do direito tributário no Brasil, esclarecia que, por vezes, tem o Estado o “interesse ou necessidade de cobrar o tributo de pessoa diferente: dá-se então a sujeição passiva indireta. A sujeição passiva indireta apresenta duas modalidades: transferência e substituição; por sua vez a transferência comporta três hipóteses: solidariedade, sucessão e responsabilidade”¹⁶.

Foi utilíssima a preleção desse egrégio jurista, tendo em conta a compreensão do fenômeno jurídico da sujeição tributária. Todavia, sua elaboração data dos albores do Direito Tributário no Brasil, quando os conceitos dessa Ciência se achavam fortemente impregnados pela negativa influência de categorias estranhas, principalmente de caráter econômico. Daí o cabimento de uma observação crítica decisiva e fulminante: não há, em termos propriamente jurídicos, a divisão dos sujeitos em diretos e indiretos, que repousa em considerações de ordem eminentemente factual, ligadas à pesquisa das discutíveis vantagens que os participantes do evento retiram de sua realização. Interessa, do ângulo jurídico-tributário, apenas quem integra o vínculo obrigacional. O índice de relacionamento econômico da pessoa escolhida pelo legislador, com a ocorrência que faz brotar o liame tributário, é alguma coisa que escapa da cogitação do Direito, alojando-se no campo de indagação da Economia ou da Ciência das Finanças¹⁷.

O teor pré-legislativo dessa construção aparece, nitidamente, quando ingressa no mecanismo da substituição. Sustentou Rubens Gomes de Sousa¹⁸ que o fenômeno acontecia quando, em virtude de uma disposição expressa de lei, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato ou negócio tributado: nesse caso, é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto por outro indireto.

Penso estar evidente que, na hipótese aventada, o legislador nada substitui, somente institui. Anteriormente à lei que aponta o sujeito passivo, inexistia, juridicamente, aquele outro sujeito que o autor chama de direto. Havia, sim, sob o enfoque pré-legislativo, como matéria-prima a ser trabalhada pelo político. Mas o momento da investigação jurídico-científica começa, precisamente, na ocasião em que a norma é editada, entrando no sistema do direito positivo.

Para atalhar dificuldades de ordem semântica, Hector Vil-legas¹⁹ sugere que se empregue destinatário legal tributário no lugar de contribuinte. A expressão, segundo o grande autor argentino, viria a imprimir mais racionalidade à descrição do que se passa nos domínios do sujeito passivo da obrigação tributária. E Marçal Justen Filho²⁰ acrescenta, com oportunidade, que no direito brasileiro caberia, juntamente com a expressão proposta por Villegas, também uma outra de mais elevada hierarquia, podendo falar-se num destinatário constitucional tributário.

10. SUJEITO PASSIVO E CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA

Não é demasiado dizer que o legislador brasileiro, ao enfrentar este tema, lavrou algumas impropriedades. Ao pretender outorgar autonomia ao princípio da capacidade tributária passiva, como anotou Aliomar Baleeiro²¹, define-a como a aptidão para ser sujeito passivo de relações jurídicas de natureza tributária, mas acaba confundindo o ente que dá ensejo à realização do evento, dele extraindo, ou não, benefícios econômicos, com a pessoa, titular de direitos fundamentais, posta na condição de devedora, no contexto de uma relação jurídico-tributária. Enfim, não distingue a capacidade de realizar o evento da capacidade de participar do vínculo jurídico, integrando a posição passiva.

Por sem dúvida que ser capaz de realizar o fato jurídico-tributário não quer demonstrar capacidade jurídica para ser sujeito passivo de obrigações tributárias. Uma coisa é a aptidão para concretizar o êxito abstratamente descrito no texto normativo, outra é integrar o liame que se instaura no preciso instante em que adquire proporções concretas o fato previsto no suposto da regra tributária.

O asserto de que o legislador pode escolher fatos lícitos, que não acordos de vontade, considerados em si mesmos, e a eles atribuir efeitos fiscais, é cláusula pacífica, não havendo por que discutir-lhe os fundamentos. É assim que os vários sistemas tributários dispõem livremente das instituições jurídicas tradicionais ou, abrindo brechas ao gênio imaginativo do político, elaboram figuras inteiramente novas ou absorvem determinada categoria, com imprimir-lhe dimensão peculiar.

Tudo isso, no entanto, é válido e tem visos de inequívoca procedência, para o efeito de talhar a fisionomia e o desenho estrutural do fato que renderá ensejo ao nascimento da obrigação tributária. Não se aplica, de forma alguma, à prescrição genérica da relação jurídica, estatuída no consequente normativo. Reside aqui o critério da distinção que a doutrina não sopesou, dando curso a discussões estéreis, que giram em torno de postulados corretos, mas inadequados, e chegam a conclusões difusas e contraditórias.

Visto como foi, distância abissal separa as duas circunstâncias, sumamente relevantes para a descrição do fenômeno jurídico das imposições tributárias: a possibilidade de um ente, ao qual o direito positivo não atribui personalidade jurídica, vir a concretizar situação estabelecida na lei fiscal, desencadeando efeitos tributários; e a aptidão para integrar a relação jurídica tributária, nexo que surge, automática e infalivelmente, por força da ocorrência dos fatos descritos.

Alguma coisa exsurge com a veemência das afirmações verdadeiras: não se disse, ainda, com clareza e de modo peremptório, que o sujeito capaz de realizar o fato jurídico tributário, ou dele participar, pode, perfeitamente, não ter personalidade jurídica de direito privado, contudo, o sujeito passivo da obrigação tributária haverá de tê-lo, impreterivelmente.

11. A SOLIDARIEDADE PASSIVA NA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA

A solidariedade passiva de que se utiliza o direito tributário nada mais é do que a figura prevista no art. 264, do Código Civil brasileiro, pressupondo mais de um devedor, na mesma relação jurídica, cada um obrigado ao pagamento da dívida integral. Nesse sentido, o instituto se revela expediente jurídico de grande eficácia para atender à comodidade administrativa do Estado, na busca da satisfação de seus interesses.

Dois critérios adota o Código Tributário Nacional (art. 124) para estabelecer o vínculo da solidariedade passiva entre os devedores: a) o interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário; e b) a designação expressa em lei.

A diretriz do interesse comum dos participantes na realização do evento, sobre ser vaga, não é roteiro seguro para a indicação do nexo que se estabelece entre os devedores da prestação tributária. Basta imaginar que tanto o prestador quanto o tomador do serviço, em se tratando do ISSQN, estão interessados na concretização da ocorrência, mesmo porque, não fora assim, e o acontecimento não se daria. Todavia, nem por isso ousaríamos proclamar o absurdo de que ambos seriam devedores solidários. Da mesma forma no ICMS, no IPI e em muitas outras exações do nosso sistema.

Sucede que em nenhuma daquelas situações cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que mostra a precariedade do caminho apontado pelo inciso I do art. 124. O critério será aplicável unicamente em circunstâncias em que não haja bilateralidade no seio do evento tributado, como, por exemplo, no caso do IPTU, quando duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Havendo, porém, interesses contrapostos, objetivos antagônicos no núcleo da ocorrência que recebe a percussão da norma tributária, a solidariedade vai instalar-se entre os sujeitos que estiverem no mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber a carga tributária.

Mas o inciso II do art. 124 estatui o laço da solidariedade para as pessoas expressamente designadas por lei, e fica a indagação sobre os limites da autoridade que legisla, tendo em vista a escolha dos sujeitos que ficarão obrigados solidariamente pelo débito do tributo. Colho o ensejo para reiterar posição antiga, porém cheia de atualidade: o espaço de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, há de circunscrever-se no âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. Penso que os limites da atribuição constitucional seja um critério intransponível, obstando, decididamente, que o legislador ordinário, ao edificar a figura típica, inscreva como devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado do evento. Daí a conclusão peremptória de que os devedores solidários, instituídos pela lei e estranhos à composição efetiva do evento tributado, não são componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que veio à luz pelo descumprimento de algum dever. Isso, pelo singelo motivo de que ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado ou participado da realização de um acontecimento, definido como tributário pela lei competente. E breve verificação no padrão empírico do direito brasileiro terá o condão de apontar numerosos exemplos do que acabo de afirmar. Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro interno da concretude fáctica, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por ter descumprido dever que lhe cabia observar. Ajeita-se aqui uma lembrança oportuna: mesmo que falte ao legislador competência para incluir alguém no tópico de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, não lhe faltarão, certamente, condições de prescrever deveres instrumentais e medidas sancionatórias, na hipótese de descumprimento desses deveres. Sob esse título acredito poderem justificar-se as mencionadas construções do direito posto.

Em estreita síntese, quero deixar consignado que solidariedade mesmo haverá, tão somente, na circunstância de existir uma, e somente uma, relação obrigacional, em que dois ou mais sujeitos de direito se encontrem jungidos a satisfazer a integridade da prestação tributária. Ali, onde nos depararmos com duas relações, entretecidas por preceitos de lei, para se obter a segurança do adimplemento prestacional de uma delas, não teremos, a bem do rigor jurídico, o laço de solidariedade que prende os sujeitos passivos.

12. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

O eixo temático da responsabilidade tributária tem-se mostrado, na experiência brasileira, um terreno sobremodo fecundo para o surgimento de dúvidas e imprecisões de todos os tamanhos. Além das dificuldades de ordem sintática e semântica que o texto desde logo suscita, a pragmática da comunicação jurídica vem desenvolvendo usos sempre diversos que, ao invés de concorrerem para o esclarecimento das questões existentes, têm trazido crescentes embaraços ao entendimento da matéria.

Com o objetivo de sistematizar o assunto, o aludido teor do art. 128 da Lei n. 5.172/66 estipula autêntica “disposição geral”. Irradia, este versículo, um princípio genérico norteador da responsabilidade dos sucessores, da responsabilidade de terceiros e da responsabilidade por infrações, firmando diretriz que, acompanhada da ressalva feita em seu texto, serve de suporte ao art. 129 usque 138.

Duas são as vias possíveis na fixação da responsabilidade pelo crédito tributário: uma interna ao fato jurídico tributário; outra externa. Esta tem supedâneo na frase excepcionadora que inicia o período — “Sem prejuízo do disposto neste Capítulo” — e se desenrola no conteúdo prescritivo daqueles artigos que mencionamos (129 até 138). Na interna, sublinhe-se, a eleição da responsabilidade pelo crédito tributário, depositada numa terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, haverá de ser colhida, obrigatoriamente, dentro da moldura do sucesso descrito pela norma. É o que determina o legislador.

A Constituição não designa, denotativamente, quem deva ser o sujeito passivo das exações cuja competência legislativa outorga às pessoas políticas. Deixa a cargo do legislador ordinário não só estabelecer o desenho estrutural da hipótese normativa, que deverá girar em torno daquela referência constitucional, mas, além disso, escolher o sujeito que arcará com o peso da incidência fiscal, fazendo as vezes de devedor da prestação tributária.

Cada regra-matriz de incidência tributária, delineada pela autoridade legislativa, há de apanhar um sujeito, segundo o critério de sua direta e pessoal participação no aspecto material da norma, configurando-o como contribuinte, e fazendo-o constar no consequente tributário, na qualidade de sujeito passivo.

Há oportunidades, porém, em que outras pessoas participam do acontecimento descrito na hipótese tributária, mantendo proximidade apenas indireta com aquele ponto de referência. Está entre tais sujeitos a opção do legislador, em ordem à escolha do responsável pelo crédito tributário, em caráter supletivo do adimplemento total ou parcial da prestação. Eis o autêntico responsável, surpreendido no próprio campo da concretização do fato, embora ligado a ele por laços indiretos, e trazido ao contexto da relação jurídica para responder subsidiariamente pelo debitum. Consultemos Maria Rita Ferragut: “Contribuinte é a pessoa que realizou o fato jurídico tributário, e que cumulativamente encontra-se no polo passivo da relação obrigacional. Se uma das duas condições estiver ausente, ou o sujeito será o responsável, ou será o realizador do fato jurídico, mas não o contribuinte. Praticar o evento, portanto, é condição necessária para essa qualificação, mas insuficiente”²². E mais a frente, com precisão de análise, define: “Como proposição prescritiva, responsabilidade tributária é norma jurídica deonticamente incompleta (norma lato sensu), de conduta, que, a partir de um fato não tributário, implica a inclusão do sujeito que o realizou no critério pessoal passivo de uma relação jurídica tributária”²³. Precise-se: o contribuinte participa diretamente do fato; o responsável, indiretamente.

Outra hipótese dá-se quando houver a exclusão do participante direto (contribuinte) e assumir o responsável a postura de sujeito passivo da obrigação. Neste caso, não se há de falar em responsável e impõe-se o abandono do nome de “contribuinte” para o ser excluído, uma vez que tudo isso se passou no momento pré-legislativo, inteiramente fora do território especula-tivo do direito.

Essa é a conformação jurídica da responsabilidade tributária, sempre que o sujeito escolhido saia da compostura interna do fato tributário. Em ambas as hipóteses instaura-se uma relação obrigacional, de natureza tributária, visto que os sujeitos passivos foram retirados do interior da realidade objetiva descrita no suposto da regra-matriz.

Caso diverso é aquele em que o legislador refoge aos limites do suporte factual tributário, indo à procura de pessoa estranha àquele acontecimento do mundo, para fazer dele o responsável pela prestação tributária, quer de forma supletiva, quer na condição de sujeito passivo exclusivo. Aproveitando-se dessas referências, a autoridade legislativa exerce sua competência, autolimitando-se ao compor a descrição normativa. Feito isso, não pode transpor as fronteiras do fato que ele mesmo (legislador ordinário) demarcou, a não ser que venha a refazer a regra-matriz, mexendo no arcabouço do tributo, o que também só é possível se mantiver o núcleo de referência que a Constituição lhe atribuiu.

Reitero o entendimento de que as relações jurídicas integradas por sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanções administrativas. Alguns autores invocam a extinção da obrigação tributária, quando o responsável paga a dívida, como argumento contrário à tese que advogamos. Esta concepção, todavia, é inconsistente, conforme já escrevi²⁴:

Nada obsta a que o legislador declare extinta a obrigação tributária, no mesmo instante em que também se extingue a relação sancionatória. Dá-se por satisfeito, havendo conseguido seu objetivo final. Nem por isso, contudo, poderá impedir que o “responsável” procure ressarcir-se junto ao sujeito passivo tributário, aparecendo, perante ele, como credor no âmago de uma relação de direito privado.

13. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E SUBSTITUIÇÃO

No subsolo do direito posto, seguindo a linha do pensamento de Rubens Gomes de Sousa, vamos encontrar a doutrina que aponta o contribuinte como sujeito passivo direto e duas modalidades, a substituição e a transferência, como figuras de sujeição indireta, subdividindo-se esta última em solidariedade, sucessão e responsabilidade. O magistério, porém, tecido com critérios econômicos ou com dados ocorridos em momento pré-legislativo, não mais se sustenta em face de uma Dogmática que se pretende rigorosa, voltada apenas para os aspectos jurídicos que os eventos do mundo possam oferecer.

Não sobeja repisar que a substituição de que falam os mestres, ou que registram os textos prescritivos, dista de ser fenômeno jurídico em que um sujeito de direitos cede lugar a outro sujeito de direitos, sob o pálio de determinado regime, como sugere o termo. A modificação se produz antes que o texto seja editado, em tempo que antecede o aparecimento da disciplina jurídica sobre a matéria. Estamos diante de algo que se opera em intervalo meramente político, quando o legislador prepara sua decisão e a norma ainda não logrou entrar no sistema.

Deixando entre parênteses essas imprecisões, tão comuns, aliás, na história de nossas instituições, coloquemos debaixo dos olhos o vulto do substituto, com o objetivo de demarcar o campo de sua possibilidade jurídica. Temos conhecimento, até agora, que foi posto na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostentando a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de “obrigações acessórias”. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado.

É preciso dizer que não se perde de vista o substituído. Ainda que não seja compelido ao pagamento do tributo, nem a proceder ao implemento dos deveres instrumentais que a ocorrência suscita, tudo isso a cargo do substituto, mesmo assim permanece a distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária. Está aí a origem do princípio segundo o qual o regime jurídico da substituição é o do substituído, não o do substituto. Se aquele primeiro for imune ou estiver protegido por isenção, este último exercitará os efeitos correspondentes. Ao ensejo do lançamento, a lei aplicável há de ser a vigente no instante em que ocorreu a operação praticada pelo substituído, desprezando-se a do substituto. Mas uma peça indispensável no arranjo jurídico da substituição é a pronta disponibilidade de um mecanismo eficaz para eventuais ressarcimentos do substituto. Entendemos que essa providência assecuratória, estreitamente ligada a princípios constitucionais da mais alta expressividade, não pode ficar ao sabor de juízos de conveniência ou de oportunidade exarados pela Administração Pública e, muito menos, prejudicado por bloqueios burocráticos tão frequentes nos domínios da gestão dos tributos. O substituto pode servir-se de ação regressiva contra o substituído, “para recuperar a importância correspondente ao imposto e para manter o equilíbrio da equação financeira da substituição, sem que esteja em jogo qualquer prestação veramente tributária”, como bem anota Ricardo Lobo Torres²⁵.

O instituto da substituição desfruta de grande atualidade no Brasil, difundindo-se intensamente como vigoroso instrumento de controle racional e de fiscalização eficiente no processo de arrecadação dos tributos. Entretanto, ao mesmo tempo em que responde aos anseios de conforto e segurança das entidades tributantes, provoca sérias dúvidas no que concerne aos limites jurídicos de sua abrangência e à extensão de sua aplicabilidade. Afinal de contas, o impacto da percussão fiscal mexe com valores fundamentais da pessoa humana — propriedade e liberdade —, de tal sorte que não se pode admitir transponha o legislador certos limites, representados por princípios lógico-jurídicos e também jurídico-positivos.

No episódio da retenção na fonte, acontecimento bem conhecido entre nós, vê-se uma forma de substituição em que uma terceira pessoa, vinculada à ocorrência do fato jurídico tributário, deve reter parcela de importância paga a outrem, para subsequente recolhimento aos cofres públicos. Reconheçamos que a espécie foi concebida e vem se desenvolvendo em atinência aos limites lógicos da possibilidade legiferante do Estado, o que se atesta pela ausência de contestações mais significativas sobre seu teor de constitucionalidade ou outros vícios de menor tamanho.

A propósito, convencionou-se distinguir a substituição para trás da substituição para frente. Na primeira, segundo alguns, deu-se o evento tributado em todos os seus contornos jurídicos. Nada obstante, o legislador, por medidas de garantia e comodidade no procedimento arrecadatório, entende por bem de passar à frente, estabelecendo a responsabilidade na operação subsequente, como que prolongando o perfil da dívida tributária. Observe-se que, recolhendo o sujeito passivo dentro da geografia do acontecimento, nesta hipótese há perfeita consonância com as diretrizes constitucionais, pois o legislador está se movendo absolutamente dentro do espaço que lhe foi superiormente atribuído. Agora, na chamada substituição para frente, nutrida pela suposição de que determinado sucesso tributário haverá de realizar-se no futuro, o que justificaria uma exigência presente, as dificuldades jurídicas se multiplicam em várias direções, atropelando importantes valores constitucionais. Para atenuar os efeitos aleatórios dessa concepção de incidência, acena-se com um expediente compensatório ágil, que possa a qualquer momento ser acionado para recompor a integridade econômico-financeira da pessoa atingida, falando-se até em lançamentos escriturais imediatamente lavrados nos livros pró-prios. Por esse modo se pretende legitimar, perante o ordenamento jurídico, a extravagante iniciativa de tributar fatos futuros, sobre os quais nada se pode adiantar.

Ora, se pensarmos que o direito tributário se formou como um corpo de princípios altamente preocupados com minúcias do fenômeno da incidência, precisamente para controlar a atividade impositiva e proteger os direitos e garantias dos cidadãos, como admitir um tipo de percussão tributária que se dê à margem de tudo isso, posta a natural imprevisibilidade dos fatos futuros? Se é sabidamente difícil e problemático exercitar o controle sobre os eventos ocorridos, de que maneira lidar com a incerteza do porvir e, ao mesmo tempo, manter a segurança das relações jurídicas?

Procurando atalhar essas questões, o legislador brasileiro fez aprovar a Emenda Constitucional n. 3/93, que acrescentou o § 7º ao art. 150, prescrevendo: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Modificação desse porte, introduzida no altiplano constitucional, teria o condão de encerrar o debate dogmático, imprimindo rumos seguros à disciplina das condutas intersubjetivas, no setor tributário? Estimo que não. A partir da Emenda n. 3/93, ficaram bem caracterizadas duas orientações normativas contrapostas, ambas girando em torno do secular princípio da irretroatividade das leis. Havendo oposição formal entre dois enunciados do mesmo nível, e não podendo aplicá-los concomitantemente, o intérprete deverá optar por um, em detrimento do outro. Trata-se, por certo, de decisão de fundo ideológico, mas toda interpretação pressupõe um ato de conhecimento e outro de decisão política, como bem advertira Kelsen. Na verdade, parece-me extremamente difícil abrir mão de valores que as civilizações modernas conquistaram com muita luta e de modo paulatino, no sentido de acolher uma diretriz fundada unicamente em critérios de comodidade administrativa, para realizar melhores padrões de conforto na arrecadação dos tributos. Interessa a todos, não há dúvida, o bom êxito da gestão tributária, concretizada pelos órgãos da Administração Pública. Ao mesmo tempo, ninguém desconhece a constante preocupação dos funcionários especializados, na busca de providências racionalizadoras, que diminuam o risco e aumentem o rendimento dos procedimentos de cobrança. Todavia, aquilo que choca o sentimento jurídico do cidadão é que isso se faça à custa de valores tão caros e obtidos com tanto sacrifício.

14. RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS OBRIGACIONAIS E NÃO OBRIGACIONAIS

A plurissignificação é algo que está constantemente presente no discurso jurídico, como, de resto, em todas as linguagens materiais, saturadas com significações concretas. Livram-se desse problema semântico apenas as linguagens formais, voltadas a discorrer sobre entidades elaboradas pela mente humana, como a Matemática e a Lógica. No campo do direito, uma das expressões fundamentais — “relação jurídica” — experimenta igualmente acepções diferentes, convocando o intérprete aos inevitáveis torneios de pesquisa, nem sempre isentos de dificuldades.

Na locução “relações tributárias”, mesmo que o vocábulo “relações” venha adjetivado, encontramo-nos também envolvidos com o tema da determinação significativa, uma vez que relações desse jaez se apresentam com especificidades que exigem e justificam terminologia adequada. Esse estado de indeterminação sugere, desde logo, uma classificação que o manejo das instituições positivas reivindica com insistência: relações tributárias de cunho obrigacional e relações tributárias não obrigacionais. O critério é a natureza patrimonial do objeto da prestação, que se resolve numa quantia em dinheiro ou em algo que nele se possa converter. Todas as demais condutas, consistentes num fazer ou não fazer, insusceptíveis de expressão em termos pecuniários, seriam relações jurídicas não obrigacionais. Conquanto alguns autores não atribuam à patrimonialidade do objeto da prestação o sinal de elemento distintivo, caso de Clovis Bevilácqua²⁶, grande parte dos civilistas operam com essa diretriz para discernir a figura da obrigação jurídica de outros deveres estabelecidos pelo direito. Assim, Washington de Barros Monteiro²⁷, Caio Mário da Silva Pereira²⁸ e Maria Helena Diniz²⁹. Sublinhando o timbre da patrimonialidade da prestação, manifesta-se esta ilustre professora: “pois é imprescindível que seja susceptível de estimação econômica, sob pena de não constituir uma obrigação jurídica, uma vez que, se for despida de valor pecuniário, inexiste possibilidade de avaliação dos danos”.

A transposição dessa doutrina civilista para os confins do direito tributário não agradou ao Prof. José Souto Maior Borges³⁰, que a censurou acerbamente. A despeito dos argumentos que esse jurista desenvolve no sentido de bem amparar suas conclusões, não vejo da mesma maneira, entendendo que a classificação elaborada pelos civilistas, mas plantada nos domínios da Teoria Geral do Direito, pode, perfeitamente, ser aplicada ao subsistema das normas tributárias.

A relação jurídica que diz respeito propriamente ao tributo, conhecida por “obrigação tributária” ou por “obrigação tributária principal”, tem, como objeto da prestação, por força de lei (Lei n. 5.172/66, art. 3º), uma quantia em dinheiro, ou algo que em moeda se possa exprimir, o que deixa clara sua natureza de vínculo obrigacional. Soltas ou gravitando em seu derredor, contudo, encontram-se muitas relações que prescrevem comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não fazer, os quais não se justificam por si mesmos, preordenados que estão a tornar possível a apuração, o conhecimento, o controle e a arrecadação dos valores devidos a título de tributo.

É preciso assinalar que esses deveres subjetivos, malgrado a impossibilidade de conversão em pecúnia, cumprem papel relevante na implantação do tributo, porque de sua observância depende a documentação em linguagem de tudo que diz respeito à pretensão impositiva. Falando pela via direta, o plexo de providências que as leis tributárias impõem aos sujeitos destinatários, e que nominamos de deveres instrumentais ou formais, como logo adiante será elucidado, tem como objetivo precípuo relatar em linguagem os eventos do mundo social, sobre os quais o direito atua, no sentido de alterar as condutas inter-humanas, para atingir seus propósitos ordinatórios. Tais deveres assumem, por isso mesmo, uma importância decisiva para o aparecimento dos fatos tributários, que, sem eles, muitas vezes, não poderão ser constituídos juridicamente. Esta proposição afirmativa requer uma pequena digressão.

Deixamos assentado, páginas atrás, que os fatos jurídicos são enunciados linguísticos denotativos, protocolares, topicamente colocados no antecedente de normas individuais e concretas, emitidos, portanto, em função prescritiva, num determinado momento do processo de positivação do direito. Esse segmento de linguagem, cuja compostura é fundamental para desencadear a regulação jurídica das condutas sociais, é produzido a partir de outros segmentos linguísticos que lhe servem de suporte, e, na esfera do direito tributário, tais segmentos, em grande parte, são o produto da satisfação dos deveres instrumentais ou formais.

É extremamente significativa a participação dos deveres instrumentais na composição da plataforma de dados que oferecem condições à constituição do fato jurídico tributário. Só não chega ao nível do absoluto porque a atividade fiscalizadora do ente que tributa disporá sempre de formas suplementares para surpreender o procedimento do sujeito passivo, elaborando, por outros meios de prova, a documentação necessária para dar corpo ao enunciado factual. Mas, em termos de normalidade jurídica, cogitando-se do que seria o comportamento regular do destinatário da regra tributária, a prestação atinente aos deveres formais é a base sobre a qual vai sustentar-se a formação do fato. Ao realizar a venda de produtos industrializados, o contribuinte deve emitir nota fiscal, em que figuram as informações imprescindíveis à identificação do evento. Além disso, cabe-lhe escriturar esses elementos informativos no livro próprio, oferecer declarações e preencher documentos relativos ao acontecimento a que deu ensejo. Esse feixe de notícias indicativas, postas na linguagem jurídica competente, consubstanciará o alicerce comunicativo sobre o qual será produzida a norma tributária individual. Seria sobremodo difícil e problemático o exercício da atividade impositiva do Estado caso prescindíssemos dessa camada subjacente de informações, orientadas prescritivamente para fundamentar os fatos tributários e, sobretudo, para reconhecê-los, apurá-los em suas devidas dimensões, comprová-los a cada passo, e, a partir deles, fazer valer os direitos subjetivos porventura emergentes. Nada obstante, vale a pena advertir que a formação desse tecido linguístico, por mais relevante que possa ser, circunscrevendo, com minúcias, as ocorrências tipificadas na lei tributária, ainda não é suficiente para estabelecer juridicamente o fato. Trata-se de relato em linguagem competente, não há dúvida, mas ainda não credenciada àquele fim específico. É indispensável a edição da norma individual e concreta, no antecedente da qual aparecerá a configuração do fato jurídico tributário.

A expressão em curso na dogmática brasileira é “obrigações acessórias”, que vimos criticando há muito tempo, pela impropriedade de seus termos. Acontece que as relações jurídicas veiculadoras de tais condutas obrigatórias não têm índole patrimonial, já que seu objeto não é passível de avaliação em signos econômicos, tornando-se impraticável a conversão em pecúnia. Não serão, dessa maneira, obrigações, à luz do critério classificatório que apontamos linhas acima. Por outro lado, também, nem sempre se apresentam como acessórias. Múltiplas são as situações em que se manifestam como devidos certos comportamentos, sem que se possa detectar uma prestação pecuniária que satisfaça o caráter jurídico de tributo, por eles envolvida. Exemplo corriqueiro dessa hipótese é o dever jurídico de prestar declaração de rendimentos e de bens à Fazenda Federal, quando não haja imposto que pagar.

A esta altura, parece-me lícito afirmar que as impropriamente chamadas “obrigações acessórias” não são obrigações e, além disso, muitas vezes não têm caráter acessório. No direito continental europeu, prevalece o termo “deveres”, mas Renato Alessi³¹ prefere a expressão “deveres de contorno”, que também não reflete ajustadamente o que se passa com a gama de procedimentos impostos ao sujeito passivo das exações tributárias, pois, como vimos, situações há em que os deveres nada contornam, permanecendo soltos e desvinculados de qualquer relação obrigacional. Daí nossa preferência recair sobre “deveres intrumentais ou formais”. “Instrumentais” porque o plexo de deveres estabelecidos pela lei funciona como meio, instrumento de apuração, investigação e conhecimento das circunstâncias em que se deu o evento previsto normativamente. E “formais” porque dizem respeito à formalização em linguagem do acontecimento tributado. A satisfação desses deveres passa a ser imprescindível para que possa surgir o fato jurídico tributário, na plenitude de sua configuração de enunciado linguístico.

A despeito de ser perfeitamente compreensível que o poder tributante discipline, com rigor, o cumprimento de tais prestações, tendo em vista o papel que representam para o controle da Administração, devemos acrescentar sua extrema utilidade para o próprio administrado que, do produto dessas condutas compulsórias, terá a possibilidade de extrair os elementos concretos necessários ao implemento de suas obrigações fiscais.

De tudo quanto se expôs até aqui, teríamos uma relação jurídica de conteúdo patrimonial, conhecida por “obrigação tributária”, e numerosos vínculos cuja prestação não pode exprimir-se monetariamente, tecendo a rede informativa básica para a constituição do laço obrigacional. No subdomínio das regras de direito que interessam ao fenômeno jurídico tributário, porém, outras normas há, desempenhando funções relevantes, e que não caberiam no espaço da obrigação tributária ou entre as subespécies dos deveres instrumentais ou formais. Quero referir-me às relações sancionatórias, mais precisamente, às sanções ditas administrativas. Além daquelas estipuladoras de penalidades pecuniárias, de natureza punitiva ou meramente compensatória, que assumem igualmente configuração obrigacional, pelo substrato econômico dos respectivos objetos, encontraremos deveres positivos e negativos, sem a mesma índole, mas impostos a título de sanção. Vistas por determinado ângulo de análise, tais providências sancionatórias não se quadrariam como tributárias. Todavia, recebidas como integrantes do universo de que faz parte a relação obrigacional, não poderíamos menos do que admiti-las nesse contexto. Sucede que o tributo, usado aqui no sentido de “obrigação tributária”, não pode ser sanção de ilícito, devendo corresponder a fato lícito (art. 3º do CTN). Entretanto, é o mesmo Estatuto que promove a equiparação das penalidades pecuniárias ao próprio tributo, outorgando unidade ao crédito tributário e facilitando, dessa maneira, sua exigência pelo Poder Público.

Feita a ressalva, na porção de normas jurídicas que estão envolvidas na temática do direito tributário, depararemos com liames obrigacionais: o vínculo do tributo e o das sanções pecuniárias; e relações não obrigacionais, veiculadoras de deveres instrumentais ou formais, ao lado de relações sancionatórias, como “regimes especiais”, proibições de transacionar, necessidade de cumprir providências específicas etc.

15. O ELEMENTO QUANTITATIVO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS — BASE DE CÁLCULO

No elemento quantitativo estarão presentes os fatores de composição do valor pecuniário, que há de ser, necessariamente, o objeto da prestação. Repousa aqui o sainete próprio da categoria obrigacional, em face das demais relações tributárias, de modo que o grupo de indicações que o intérprete obtém, na leitura atenta dos textos legais, e que lhe torna possível precisar, com segurança, a exata quantia devida a título de tributo, é aquilo que chamo de elemento quantitativo do fato jurídico tributário. Invariavelmente, virá explícito pela conjugação de duas entidades: base de cálculo e alíquota, e sua pesquisa e determinação espertam enorme interesse, porquanto é de suma relevância para desvelar peculiaridades ínsitas à natureza do gravame.

Numa leitura sintático-semântica do direito brasileiro, não poderíamos conceber a existência de tributos “fixos”, assim entendidos aqueles que dispensariam base de cálculo e alíquota, uma vez que a quantia a ser recolhida pelo devedor viria especificada no próprio texto normativo (regra-matriz). Todavia, numa verificação de teor pragmático, vamos deparar com o uso, até frequente, de tributos fixos, mais no campo das taxas do que no dos impostos, o que sempre me pareceu inconstitucional por entrever, nessa orientação, flagrante desrespeito a comando superior expresso, que elege a hipótese de incidência e a base de cálculo como o binômio diferenciador dos tributos e, dentro deles, de suas espécies e subespécies. Não obstante esse ponto de vista, que tem contado com algum apoio no seio da doutrina brasileira, os órgãos do Poder Judiciário, arrimados em doutrinadores com a autoridade de Luciano Amaro³², consideram a construção perfeitamente legítima, não aceitando, contra ela, a coima de inconstitucionalidade.

A assim chamada “base de cálculo”, “base imponível” ou “matéria tributável”, tem merecido atenção especial por parte da doutrina, tanto nacional como estrangeira. Jose Juan Ferreiro Lapatza³³, com a clareza de sempre, define o conceito de base de cálculo: “Haciendo abstracción ahora de los casos concretos, podemos definir la base imponibile como la dimensión o magnitud de un elemento del presupuesto objetivo del hecho imponibile que se juzga como determinante de la capacidad contributiva relativa”. E Juan Ramallo Massanet³⁴, em monografia de grande repercussão, deu elevado e minucioso tratamento à matéria. Entre nós, além de Alfredo Augusto Becker³⁵, que dedicou largo espaço ao tema em sua obra magnífica, posso destacar os escritos de Geraldo Ataliba³⁶, de Roque Carrazza³⁷, de Hugo de Brito Machado³⁸, de Ricardo Lobo Torres³⁹ e de Aires Barreto⁴⁰, distinguindo, este último, numa pesquisa mais aturada, a base de cálculo, no plano abstrato da norma, daquela concreta, verificada no seio do acontecimento factual, que ele refere como “base calculada”. Essa separação que o insigne jurista faz torna-se de grande interesse, porquanto a base de cálculo estaria no critério material da regra-matriz de incidência, ao passo que a base calculada seria elemento da relação obrigacional que concretamente se instala.

Tenho para mim, por isso mesmo, que a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo. Isso não impede que, paralelamente, tenha o condão de confirmar, infirmar ou afirmar o elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta. Essas reflexões nos conduzem a ver, na base calculada, três funções nitidamente distintas: a) medir as proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida, ou função objetiva; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo, ou função comparativa.

15.1. A base calculada como uma das unidades factuais que integram o complexo relacional do consequente, na individualidade da norma concreta

Ao entrever a importância extraordinária da base de cálculo na contextura da regra-matriz de incidência, Alfredo Augusto Becker⁴¹ atribui-lhe a condição de autêntico núcleo da hipótese de incidência, de tal sorte que todos os demais elementos assumiriam o papel de apêndices qualificativos daquela entidade. São suas palavras: “Na composição da hipótese de incidência, há um fato que desempenha a função de núcleo e, por exclusão, todos os demais fatos exercem a função de elementos adjetivos. Na hipótese de incidência tributária, o núcleo é o fato escolhido para base de cálculo”.

Relativizando um pouco a posição do mencionado autor, mesmo porque entendo que a base de cálculo está no consequente da norma e não no antecedente ou hipótese, não há como passar por alto diante do vulto poderoso dessa grandeza intrínseca ao sucesso tributado e que dá a própria dimensão das proporções do fato, mensurando-o para efeitos de tributação.

Por outro lado, não deixa de ser curiosa a redação do saudoso jurisconsulto, ao referir-se à base de cálculo como um fato: “há um fato que desempenha a função de núcleo... Na hipótese de incidência tributária, o núcleo é o fato escolhido para base de cálculo”. E julgo curiosa porque já revela a intuição de utilizar fato como relato de um evento ou como enunciado dotado de referência objetiva e empregado no tempo pretérito, como acabo de expor nos capítulos anteriores. É preciso, porém, consignar um registro. O texto de Becker alude à norma geral e abstrata, não à regra individual e concreta de que tratamos. Além disso, focaliza unicamente o antecedente ou hipótese, como já tive a oportunidade de alertar. Contudo, se fizermos as adaptações necessárias, o que, certamente, não viria em detrimento do pensamento do autor, a citação será valiosa para exibir a complexidade do enunciado jurídico-factual, enriquecendo a sustentação da tese até aqui defendida.

Essas ponderações nos conduzem, também, a perceber a razão pela qual, havendo discordância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, esta última deva prevalecer, em face de hospedar aspectos estruturais do fato previsto no antecedente da norma, ao passo que o suposto apenas a ele se refere, muitas vezes até de maneira obscura e imprecisa. Basta verificar, no plano concreto da experiência brasileira, como o legislador trata da hipótese de incidência e como disciplina a base de cálculo, nas várias figuras impositivas do nosso sistema. Cresce, consideravelmente, o número de enunciados prescritivos, quando o tema é a “base imponível”, permanecendo em porção reduzida a matéria atinente ao “fato gerador”. Sobremais, os enunciados referentes à base de cálculo se cruzam em formas sintáticas mais rigorosas e precisas, justamente porque se articulam para medir a intensidade do acontecimento factual, alimentando, portanto, a pretensão de travar com ele, fato tributado, um contacto mais próximo. O fato tomado como antecedente normativo e o fato recolhido como base de cálculo hão de reter porção comum do “suporte fáctico”, entendida a expressão no sentido genuinamente ponteano, vale dizer, como o fato social bruto, antes que sobre ele recaia o corte que promove a jurisdicização.

Sem qualquer excesso retórico, legitima-se o asserto mediante o qual o feixe de proposições prescritivas que estruturam a hipótese de incidência, de um lado, e aquelas que dão compostura à base de cálculo, de outro, desenvolvem-se sobre o mesmo objeto, operando com idêntico conteúdo. O elemento distintivo repousa no modo de aproximação: mais distante, mais genérico, menos comprometido, no suposto; mais incisivo, mais rígido, mais objetivo, na base de cálculo. E isso se reflete não só na qualidade de precisão das articulações sobre a base, como também no aspecto numérico (número de enunciados prescritivos), pois os preceitos que falam da grandeza tomada como fator de mensuração apresentam-se acentuadamente mais abundantes do que aqueles que estipulam acerca da determinação da incidência, firmadas no pressuposto da norma.

Julgo que tais indícios sejam muito significativos, oferecendo pista segura para reforçar aquilo que, intuitivamente, a doutrina e a jurisprudência já vêm afirmando de maneira reiterada: sempre que houver descompasso entre a hipótese de incidência apontada pelo legislador e a base de cálculo por ele escolhida, esta última há de predominar, orientando o intérprete para construir o sentido da autêntica natureza do tributo. Assim ocorreu com a chamada “taxa de melhoramento dos portos”, com a “taxa rodoviária única”, com os “empréstimos compulsórios sobre combustíveis”e com uma série de figuras canhestras que portavam não só o nome, mas uma previsão hipotética não coincidente com a proposta dimensionadora contida no critério quantitativo do consequente.

15.2. A base calculada como perspectiva dimensível do fato jurídico tributário. A necessária identidade entre o fato jurídico da base de cálculo (Fbc) e o fato jurídico tributário (Fjt)

Vejo a base de cálculo como o conjunto de notas, instituído no consequente da regra-matriz de incidência, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico produzido pela norma tributária individual e concreta.

Indaga-se: que é “perspectiva dimensível”? Tomo por “dimensível” o adjetivo que qualifica aquilo que se pode medir, avaliar quantitativamente, apurar em termos de grandeza, requerendo, portanto, algo que seja mensurável. O objeto dessa medição, obviamente, será a intensidade do evento que se tornou fato jurídico tributário. Mas como se processa esse procedimento técnico? Eis a pergunta que ensejará, por certo, uma investigação mais rigorosa no campo de estudo da base imponível.

É preciso dizer que essa categoria jurídico-positiva tem sido estudada sempre em função da hipótese tributária, ora como seu elemento integrante, ora como medida da realização hipotética. Rompendo com a tradição e isolando o enunciado da grandeza mensuradora, verificaremos que antes de exercer qualquer função avaliativa do fato imponível, a “base de cálculo” é uma proposição prescritiva que se instala no cerne da estrutura relacional do consequente normativo.

Não obstante pertencer à linguagem prescritiva do direito e, por isso, não submeter-se à lógica dos valores veritativos (verdadeiro/falso), a proposição base de cálculo reúne um quantum de descritividade. Assim, atua da mesma forma que o antecedente da regra-matriz, selecionando propriedades e juridicizando, à sua maneira, o suporte fáctico que receberá o impacto da percussão tributária.

O verbo “juridicizar”, posto em circulação, estipulativamente, pela acuidade e pela autoridade dogmática de Pontes de Miranda, quer significar aqui aquela mesma subsunção que se opera entre o conceito do fato e a hipótese tributária. Nesse passo, a proposição base de cálculo seleciona, conceptualmente, aspectos do “real”. E lembrando que os conceitos são seletores de propriedades, compreenderemos que nem tudo desse “real” haverá de ser acolhido pela base de cálculo⁴².

Pode-se tratar assim do fato da base de cálculo (na acepção de base calculada) com proporção de sentido semelhante ao da expressão fato jurídico tributário. Dado que ambas denotam o resultado da força juridicizante da regra-matriz de incidência, uma e outra constituem perspectivas abstratas e arbitrariamente construídas pelo legislador tributário, adquirindo foros de efetividade com a norma individual e concreta que aplica a regra-matriz ao acontecimento do mundo social, na cadeia de positivação do direito. E a diferença reside na circunstância de que tais fatos são delineados por proposições diversas: (a) o fato jurídico tributário será o antecedente da norma individual e concreta, ao passo que (b) o fato da base de cálculo (base calculada) estará no consequente dessa mesma regra, definindo, em termos pecuniários, com a colaboração de outro fator (a alíquota), o montante da prestação a ser recolhida pelo devedor do tributo.

De igual maneira que tomamos a hipótese tributária como qualificadora normativa do fáctico, a base de cálculo é quantificadora normativa do fáctico (o que não deixa de ser uma forma de qualificação). O enunciado se torna fato da base de cálculo porque ingressa no universo do direito através da porta aberta do consequente da proposição normativa. E o que determina quais propriedades do fato entram, quais não entram, é ato de valoração que preside a feitura da base de cálculo⁴³. Não interessa à proposição base de cálculo o suporte fáctico em sua inerente plurivocidade. Conforme leciona Karl Engish, o fato natural da consanguinidade não entra, em sua inteireza biológica, como suporte da hipótese, para dar consistência ao “parentesco”. O parentesco é a parte do fato biológico que se faz normativa⁴⁴. Ou, como diz Pontes de Miranda, o suporte factual não entra todo, sempre, inteiramente, as mais das vezes “despe-se de aparências, de circunstâncias, de que o direito abstraiu; e outras vezes se veste de aparências, de formalismo, ou se veste de certas circunstâncias, ficando estranhas a ele, para poder entrar no mundo jurídico (...)”⁴⁵.

Entre as “portas” de entrada para o mundo jurídico tributário, todas, obviamente, pela via normativa, uma será o antecedente ou suposto; outra, a proposição base de cálculo. Os dois enunciados incidem sobre o mesmo fato, colhendo-o, entretanto, por perspectivas diversas. A proposição base hipótese ocupa-se da materialidade da ocorrência, definindo as coordenadas de tempo e de espaço dessa realização. A proposição base de cálculo dirige-se para o mesmo sucesso, tomando-o, porém, de modo diverso: focaliza a materialidade descrita pela hipótese e seleciona, dela, algum aspecto que possa ser dimensionado, elegendo, por esse modo, a grandeza quantificadora ajustada para medir a intensidade do acontecimento factual.

Enfim, são exatamente essas duas proposições, integrantes da regra-matriz de incidência tributária, que realizam, de forma abstrata e genérica, a seletividade normativa da regra perante o “real”. Sua efetividade, todavia, ficará condicionada à expedição da correspondente norma individual e concreta, seja ela exarada pela Fazenda Pública ou pelo particular, no exercício de competência outorgada pela legislação do tributo. Por isso, ambas devem manter estreita relação, denotando sempre o mesmo fato, só que mediante critérios de apuração diferentes, de tal sorte que fiquem preservados os sobranceiros princípios constitucionais informadores da adequada construção da regra-matriz de incidência tributária, assim como de todas as unidades integrantes do processo de positivação do direito.

Para reduzir à expressão mais simples, facilitando a compreensão do que foi exposto, posso representar essa necessária conexão entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo, da seguinte forma:

Explicando melhor, a base de cálculo projeta-se sobre a mesma porção factual, recortada no suporte fáctico pela hipótese tributária (Fjt), mensurando o fato que sofreu o impacto da incidência (Fbc). A parcela comum, no caso de imposto, há de ser a atividade do particular ou de alguém a ele assimilado, de tal modo que tanto o enunciado da hipótese como o da base convirjam para o mesmo ponto. Tratando-se de taxa, em que se requer, com assomos de absoluta necessidade, uma atuação do Estado, seja ela expressa na prestação de serviços públicos ou no exercício do poder de polícia, o enunciado da base de cálculo deverá coincidir com o factum da atuação estatal, previsto no antecedente normativo, dimensionando-lhe de alguma forma e por algum padrão compatível.

Todo o esforço do legislador há de estar orientado no sentido de promover o perfeito ajuste entre o enunciado mensurador da base de cálculo e a formulação enunciativa da hipótese. Dito de outro modo, a perspectiva dimensível há de ser u’a medida efetiva do fato jurídico tributário, recolhido como tal pela hipótese normativa. Não será qualquer proporção, ainda que retirada do mesmo suporte fáctico, que servirá como aspecto mensurador: é fundamental a perfeita conexão entre o fato descrito pela hipótese e o fato construído para ser sua base de cálculo (Fjt Fbc).

15.3. Os cuidados especiais que o desenho da base de cálculo requer, por decorrência da posição preeminente que lhe atribuem a jurisprudência e a doutrina brasileira

Como corolário do reconhecimento do papel relevantíssimo que a base de cálculo cumpre na compostura interna da norma tributária, surge a recomendação de cuidados especiais para o legislador, ao ensejo de produzir o conjunto de enunciados que configuram a base empírica para a construção do sentido da regra-matriz de incidência.

Com efeito, o plexo de enunciados que compõem a base imponível, enquanto instrumento bem construído para medir a grandeza do evento tributado, reúne caracteres definidos, dotados do rigor e da precisão necessariamente inerentes aos esquemas mensuradores, pelo que hão de ser fixados com muita clareza pelo legislador, além de considerados com a devida seriedade e firmeza por parte dos aplicadores da norma tributária. Qualquer variação que se pretenda introduzir, qualquer mexida que se dê na textura desses enunciados, pode distorcer a própria ocorrência factual descrita na hipótese tributária, pelo deslocamento do foco no objeto submetido a mensuração, já que a fórmula avaliativa, na compexidade de seus elementos, chega mais perto do fato, a fim de exercer seus propósitos dimensionadores. Para a boa compreensão da mensagem legislada, causa menor prejuízo promover alterações no isolamento do critério material da hipótese do que modificar uma letra, que seja, na compostura da base, exatamente porque as mutações efetuadas no suposto poderão ser controladas, em tempo oportuno, na regulação do procedimento mensuratório, ao mobilizarmos o critério quantitativo para saber das proporções numéricas do evento que sofreu o impacto tributário, ao passo que os desvios porventura registrados na base de cálculo provocam danos irrecuperáveis na compreensão integral do comando legislado.

As questões atinentes à “matéria coletável”, como preferem os juristas portugueses, assumem, por isso mesmo, uma expressão decisiva, fazendo variar até entre níveis extravagantes os limites da dívida tributária. Pequena alteração de critério pode abrir espaço a diferenças consideráveis na formalização da exigência.

Buscando a síntese, nunca é demais salientar a importância da base de cálculo, na complexidade de sua regulação normativa, tendo em vista a boa compreensão da regra-matriz de incidência, pelo que se recomenda a atenção especial do intérprete na formação de seu juízo descritivo sobre os enunciados do direito positivo. E essa advertência vale também e principalmente ao legislador, sempre que manipula enunciados no interior da regra-matriz do tributo. Tratando-se de tema sobremodo delicado, qualquer deslize que pratique na conexão dos preceitos sobre a base de cálculo pode refletir na desfiguração da incidência pretendida.

Sob outro aspecto podemos afirmar que a base de cálculo está viciada ou defeituosa quando verificamos que não mede as proporções do fato imponível, sendo-lhe totalmente estranha. Quer dizer, ainda que ambas as proposições incidam sobre o mesmo suporte factual, pode ocorrer que a base de cálculo e a hipótese tributária recortem fatos jurídicos diversos (Fjt ≠ Fbc). Tal circunstância é motivo para desvios na consistência interna da regra-matriz de incidência: não basta que a hipótese tributária e a base de cálculo sejam de imposto, ou de taxa: há de existir correlação lógica entre os fatos jurídicos constituídos por ambas. Não é admissível, por exemplo, que a hipótese descreva a materialidade de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana e, concomitantemente, a base de cálculo escolha grandeza apta para medir a renda auferida pelo proprietário do bem imóvel, situação que já ocorreu com Município gaúcho e foi relatada por Alfredo Becker. Dar-se-ia, no caso, a par de grave distorção no arcabouço da regra-matriz de incidência, caso flagrante de inconstitucionalidade, por invasão do legislador municipal no âmbito da competência privativa da pessoa política União.

O desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo poderia estar representado por este gráfico:

No que toca aos impostos, qualquer incompatibilidade pode denunciar invasão no setor competencial de outra pessoa política de direito constitucional interno, sobre ferir, de maneira frontal, o princípio da capacidade contributiva. E no que atina às taxas, a distorção atinge inapelavelmente o princípio da “proporcionalidade”, essencial ao vulto típico dessa figura. A reflexão implica reconhecer a importância fundamental do confronto entre as duas proposições seletoras do real. Por isso, o cotejo entre essas entidades, como já salientei, faz com que o enunciado da base de cálculo venha a afirmar, confirmar ou infirmar aquele constante da hipótese tributária. Da mesma forma, nos impostos, o desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva.

15.4. O outro fator que integra o critério quantitativo: a alíquota

A alíquota, por seu turno, se bem que integrando o elemento quantitativo do consequente da norma individual e concreta, tal qual a base de cálculo, está longe de suscitar o interesse científico que aquela grandeza mensuradora esperta. Congregada a essa última, dá a compostura numérica da dívida, produzindo o valor que é exigido pelo sujeito ativo, em cumprimento da obrigação que acaba de nascer. Volto a dizer que, em termos sintático-semânticos, sua presença é obrigatória, posta a necessidade constitucional da existência da base de cálculo, consoante se vê dos arts. 145, § 2º, e 154, I. E não teria o menor sentido cogitar de base de cálculo sem alíquota, e vice-versa. Não ingressa, porém, na configuração tipológica das entidades tributárias, cingidas que estão ao binômio hipótese de incidência/base de cálculo. De outra parte, é curioso notar que, dos dados que perfazem os elementos da relação jurídica tributária, enquanto enunciado factual, protocolar e denotativo, ao lado do sujeito ativo, que vem sempre estipulado, expressa ou implicitamente, esse fator quase sempre se faz conhecido desde o plano da norma geral e abstrata, de tal arte que a singela leitura do texto legal será suficiente para precisá-lo na aplicação ao caso concreto. E o “quase sempre” fica por conta da possibilidade de o legislador utilizar as chamadas “alíquotas progressivas”, para nominar aquelas que aumentam à medida que cresce a base calculada, ou também “alíquotas regressivas”, como as que variam, para menor, consoante o crescimento da base calculada, a partir de determinado piso, como esclarece Aires Barreto, no seu último e excelente estudo sobre a matéria⁴⁶.

Requer-se mencionada a participação da alíquota nos domínios da Política Tributária, como forte instrumento de calibração da carga impositiva, o que muito interessaria aos estudos de extrafiscalidade. Sobremais, quadra referir, também, o desempenho do fator alíquota no hemisfério das isenções, realizando um dos seus casos, na hipótese de ser reduzida a zero.

Outrossim, não se pode ignorar que a alíquota muitas vezes acrescenta à fisionomia de certos tributos um traço peculiar, como ocorre, por exemplo, naqueles impostos que se pretendem seletivos em função da essencialidade dos produtos (IPI). Eis o fator compositivo do quantum devido, oferecendo, para mais de seu papel prioritário, informações sobre o vulto jurídico do tributo. A esse propósito, aliás, cabe lembrar a aguda observação de Paulo Roberto Cabral Nogueira⁴⁷, tecendo críticas ao modo inadequado como o legislador ordinário procurou atender ao mandamento constitucional da seletividade do IPI.

16. O MARCO TEMPORAL DO NASCIMENTO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS

Instados a responder em que momento nascem as relações jurídicas tributárias, quase todos os especialistas dirão, certamente, que o surgimento desses vínculos acontece com o advento do fato jurídico tributário, também conhecido por “fato gerador”. Nada mais correto, segundo a tese que venho defendendo, não fora a discordância semântica com referência ao vocábulo “fato”. Tenho razões para crer que, ao proferir essa resposta, a quase unanimidade da doutrina estaria aludindo ao “evento”, não ao “fato”, como entidade linguística, observação que compromete o aparente acordo de opiniões.

Do universo de ocorrências havidas na conformidade da previsão normativa, sabemos que nem todas se instalam juridicamente, perdendo-se muitas pela impossibilidade de os interessados verterem em linguagem competente os dados confi-gurativos do evento. Que de vezes, no desempenho de suas funções fiscalizadoras, os agentes da entidade tributante se esforçam em investigações profundas, vasculhando documentos e procurando indícios, sem chegar a um resultado positivo, em termos de isolar o fato tributário, e apresentá-lo na forma que a lei requer! Que de vezes o contribuinte ardiloso, manipulando a rede de informações representada pelas prestações dos deveres instrumentais, não consegue impedir o trabalho dos agentes da Administração, evitando o surgimento do enunciado factual! Em todas essas situações, ninguém ousaria declarar que ocorreu o fato jurídico tributário. Mesmo aqueles que presenciaram os acontecimentos terão a cautela de dizer que, materialmente, sim, sucedeu o evento, mas em termos jurídicos não, pois o fisco não logrou exibi-lo com as formalidades de estilo. Essas ponderações nos autorizam a afirmar que os fatos jurídicos tributários formam uma subclasse dos chamados eventos tributários, sendo que o critério aglutinador desse subconjunto é a condição de estarem relatados em linguagem competente.

Pois bem, quando a doutrina fala de “fato gerador” está pensando nos eventos, sem fazer distinção entre aqueles plasmados em linguagem própria (fatos jurídicos tributários) e todos os demais que não encontraram a forma adequada de seu reconhecimento nos quadrantes do direito.

Mantendo coerência com aquilo que já foi dito, o instante em que nasce a obrigação tributária é exatamente aquele em que a norma individual e concreta, produzida pelo particular ou pela Administração, neste último caso por meio do lançamento, ingressar no sistema do direito positivo, o que implica reconhecer que a relação se dá juntamente com a ocorrência do fato jurídico. Daí falar-se em instauração automática e infalível do vínculo obrigacional, ao ensejo do acontecimento do “fato gerador”. A contar desse ponto na escala do tempo, existirá um enunciado linguístico, formulado em consonância com os preceitos da ordem jurídica, e que somente poderá ser modificado por outros enunciados especialmente proferidos para esse fim, segundo a orientação do sistema.

Nada diverso sucede com as relações jurídicas que veiculam os deveres instrumentais. Estão previstas, igualmente, em norma geral e abstrata, e também surgem para o direito mediante a expedição de norma individual e concreta, como no caso do tributo. Os deveres, enquanto previsão normativa, visam a estimular os destinatários no sentido de exercitarem certas condutas producentes daquela linguagem preliminar a que me referi e passam a existir, concretamente, em termos jurídicos, quando forem cumpridos pelos respectivos destinatários. A grande diferença reside na circunstância de que os deveres instrumentais se apresentam bastantes-em-si, exaurindo-se as expectativas normativas com a só realização da conduta prevista, isto é, com a expedição das regras individuais e concretas que os múltiplos deveres consubstanciam. Enquanto isso, as normas individuais e concretas do lançamento, ou as correspondentes, de competência do administrado, são preparatórias da prestação pecuniária compulsória, a que chamamos de “tributo”. Dizendo de outro modo, aparecem como providências imprescindíveis para que o sujeito passivo satisfaça a obrigação nascida com o acontecimento do fato jurídico tributário, pelo que adquirem, nesse sentido, aspecto procedimental, pois se atrelam ao ato jurídico do pagamento como expediente derradeiro.

É bem verdade que os enunciados conotativos que prescrevem esses deveres se agrupam para formar normas jurídicas, com a mesma esquematização formal das demais unidades do sistema, confirmando, dessa maneira, o princípio da uniformidade sintática de que já nos ocupamos. Dirigem-se, diretamente, aos sujeitos passivos do tributo que implementarão, ou não, os expedientes previstos. Havendo acatamento aos comandos da ordem jurídica, os deveres instrumentais lá estarão, na qualidade de prestações manifestadas em forma de linguagem, formando o lastro sobre o qual a Fazenda Pública e os particulares exercerão gestões de controle. Insatisfeitas as condutas prescritas, no tempo, lugar e forma determinados pela legislação específica, outra norma jurídica exigirá de funcionário público habilitado que pratique o ato próprio, tipificando o fato do descumprimento e aplicando a medida sancionatória cabível. Também no campo dos deveres formais, inexistindo aquilo que seria a percussão automática das entidades do ordenamento, pois, como vimos, somente o ser humano é capaz de aplicar o direito, fazendo-o incidir, remanescerá, para o caso de inobservância, a necessidade de constituição do fato e prescrição de medida sancionatória. Isto quer significar que apenas na hipótese de infração dos deveres instrumentais a ordem jurídica brasileira prevê a edição de norma individual e concreta a ser exarada pelo Poder Administrativo. Havendo satisfação, a própria norma individual e concreta produzida pelo sujeito passivo atestará o cumprimento do dever que fora estabelecido em caráter geral e abstrato.

No que toca a essas prestações, o instante do nascimento do dever está igualmente previsto no critério temporal da regra geral e abstrata, que ingressa no ordenamento imediatamente, uma vez que os livros e efeitos fiscais dos administrados estarão sempre à disposição dos agentes da entidade tributante, justificando-se nesse aspecto sua publicidade para fins comunicacionais. Para as hipóteses de inadimplemento, em que se requer, por parte do fisco, a produção de norma individual e concreta, criando o enunciado factual da infração e o enunciado relacional da medida punitiva, o funcionário competente deverá expedi-la a contar do átimo em que tiver conhecimento da conduta omissiva, introduzindo-se a regra no sistema assim que dela tiver ciência o interessado.

No quadro geral das possibilidades, entretanto, sobra espaço para algumas exceções. Fundado no dever genérico de oferecer declarações e esclarecimentos às autoridades tributárias, é comum lavrarem-se intimações para que o administrado se manifeste sobre certas matérias, em determinado intervalo de tempo, sob pena da aplicação de penalidades. Eis aí a norma individual e concreta, emitida pelo poder tributante, para instar o sujeito passivo a cumprir deveres instrumentais ou formais. Da mesma forma, quero aludir também às circunstâncias em que, deparando-se o funcionário do fisco com a insatisfação do dever instrumental, por exemplo, o atraso na escrituração de livro obrigatório, intima o sujeito passivo no sentido de que satisfaça a prestação dentro de certo trato de tempo. Comparece aqui, novamente, a norma individual e concreta, que parecia não existir nesses domínios, mas que surge no bojo do ato de intercâmbio procedimental conhecido por “intimação”. Nela, registra-se ter havido conhecimento do evento tributário, por parte do contribuinte, na condição de antecedente, e a relação jurídica veiculadora do dever formal, como consequente. Não se cogita aqui de regra sancionatória, mas confirmadora da prestação jurídica devida.

De quanto se pode observar na sistemática do direito brasileiro, os deveres instrumentais são previstos em normas gerais e abstratas e se efetivam na concretude de normas individuais, produzidas pelos sujeitos passivos do tributo. Com frequência, mas pouco significando em termos quantitativos, pois o contingente de deveres formais é muito expressivo, a conduta que realiza o dever instrumental vem estipulada em norma individual e concreta expedida pela entidade tributante, no jeito de intimações ou de notificações, precisando o comportamento que se espera seja adotado pelo destinatário. Mas claro está que essas hipóteses dizem respeito a prestações tópicas, que refogem à generalidade dos procedimentos atribuídos ao administrado e, por isso mesmo, requerem especificação objetiva. Quando o diploma normativo indicar o conteúdo do comportamento a ser seguido, precisando o objeto da prestação, tornar-se-á despi-cienda a edição de norma individual e concreta, por parte do fisco, deixando-se ao bom juízo do administrado o implemento da conduta e reservando-se às autoridades tributárias atuarem somente em caso de descumprimento.

Em face do inadimplemento da prestação instrumental, costuma o fisco optar por um, entre esses dois procedimentos: aplicar, desde logo, a sanção cabível, em substituição à conduta que fora estabelecida para o devedor; ou se colocar no lugar do sujeito passivo, cumprindo, a seu modo, as providências formalizadoras. Não se exclui, ainda, a possibilidade de aplicação do dispositivo sancionatório acompanhado de notificação para que cumpra o dever dentro de outro prazo para tanto estipulado.

Traçado o paralelo com a regra-matriz de incidência, notaremos a presença de deveres instrumentais que não se perfazem em normas individuais e concretas, consistindo, antes, em condutas de caráter omissivo, como o dever de tolerar ou de suportar fiscalização. A linguagem aparecerá aqui tão somente em caso de inadimplemento da conduta atribuída ao administrado, ensejo em que o fisco expedirá norma concreta (“auto de embaraço à fiscalização”, por exemplo), em que o evento será relatado na forma competente. Essa peculiaridade exibe outra diferença do dever instrumental em face da prestação tributária, que não pode existir, em hipótese alguma, sem norma individual e concreta.

17. COMO AS RELAÇÕES JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS SÃO PRODUZIDAS, TRANSFORMADAS E EXTINTAS

Firmemos uma posição importante: se as relações jurídicas nascem com o advento de enunciados linguísticos, individualizados pela presença da síntese deôntica, usada e não simplesmente mencionada, instalando-se no lugar sintático de consequente de norma individual e concreta, expedida pelo Poder Público, não podemos deixar de convir em que suas eventuais modificações, bem como sua extinção, operar-se-ão, também e necessariamente, por força de outro enunciado de linguagem, como já foi referido. A verdade dessa proposição me parece cristalina, mesmo porque se comprova a cada passo, nas mais variadas situações que experimentamos no trato corriqueiro com os assuntos tributários. Não há relação jurídica sem expressão de linguagem e, em qualquer ramo do direito, as modificações que lhe forem introduzidas provirão de outras manifestações linguísticas, formuladas de acordo com o padrão hierárquico vigente. Nessa linha de raciocínio, a derradeira transformação, supressora do vínculo, também advirá numa camada de linguagem, o que nos permite concluir que as relações jurídicas e, entre elas, as de cunho tributário, nascem, vivem e desaparecem no plano das construções comunicativas, mais precisamente, no estrato da linguagem jurídica competente.

Façamos, novamente, breve incursão à prática do direito tributário, em que se dá o meneio diário com as figuras impo-sitivas. Focalizemos um lançamento de imposto sobre a renda. O contribuinte X deverá pagar à Fazenda da União a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) até o dia 15 de setembro de 1996, por ter auferido rendimentos líquidos no ano de base 1995. Esse enunciado relacional prevalecerá até que a autoridade fazendária incumbida do julgamento venha a apreciar a impugnação, decidindo sobre ela. Mantido o lançamento, continuará existindo aquela relação, nos termos em que foi produzida, até que o assunto seja examinado, em grau de recurso, pelo Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Vamos admitir, agora, que esse órgão colegial, de estrutura paritária, acolha alguns dos argumentos do recorrente e, por isso, altere a relação jurídica, reduzindo pela metade o objeto da prestação reclamada. Operou-se modificação no liame obrigacional instaurado pela autoridade lançadora e sustentado pelo Delegado da Receita ao decidir o feito. E essa alteração foi introduzida pelo discurso do acórdão do Conselho. Mas continuemos a digressão imaginando que o contribuinte venha a suscitar a manifestação do Poder Judiciário, ajuizando a ação cabível. O magistrado, ao prolatar sentença, reconhece o direito do autor, declarando extinta a relação originária. Certamente o Poder Público interporá recurso, visando a restabelecer o vínculo. Fiquemos por aqui, procurando observar a trajetória da pretensão impositiva do fisco federal, do início à sua extinção.

Na verdade, o que houve até agora foi uma sucessão de enunciados, confirmatório, modificativo e extintivo, proferidos segundo a hierarquia administrativa e, depois, perante o Judi-ciário. Nada tivemos, em contingências tão comuns e conhecidas pela comunidade jurídico-tributária, senão linguagens canalizadas por estruturas institucionais e aparecendo na forma de orações ou sentenças cujas significações se organizam no esquema de juízos condicionais e ganham a expressão verbal nos enunciados reveladores de normas jurídicas.

Nem poderia ser diferente. Se a relação jurídica é um ente da região dos objetos ideais, como os números, os conceitos e as figuras geométricas, obviamente que suas transformações deveriam estar sujeitas ao cálculo correspondente. Quem pretender diminuir, acrescentar ou fazer desaparecer um número aritmético, terá de entrar numa das operações que a Aritmética indica. Fora desse cálculo, inexiste possibilidade de alteração. Com as fórmulas da Lógica Proposicional Alética sucede o mesmo. Havemos de mobilizar as regras de transformação, sem o que não obteremos qualquer mudança nas expressões simbólicas com que trabalhamos. Parece inquestionável que no universo das relações, integrante de um capítulo da Lógica dos Predicados ou Lógica dos Termos, chamado Lógica dos Predicados Poliádicos (equivalente nominal de Teoria das Relações), como já tive a oportunidade de salientar, não poderia ser diferente. Vale repetir não ser admissível, nesse hemisfério, promover qualquer alteração fora do jogo operacional do cálculo das relações. Somente em homenagem ao princípio da economia do pensamento, tornando mais ágil o discurso comunicativo, é que se admite seja ocultada a operação lógica que provoca o desaparecimento de uma relação. Seria ocioso proclamar, a cada instante, que o acontecimento de um fato estaria fazendo emergir um vínculo que, por sua vez, contraposto a uma relação jurídica existente, promoveria sua supressão. Atalha-se o caminho, indicando, desde logo, a extinção do liame por força da ocorrência do fato. Nos quadros de uma concepção analítica, entretanto, é indispensável descrever essa passagem, sem a qual fica truncada a compreensão do fenômeno jurídico, na sua inteireza.

No fio desse raciocínio, resta dizer que as relações jurídico-tributárias, como relações jurídicas que são, seguem exatamente a mesma sorte do gênero, particularizando-se apenas em função da matéria semântica que lhes outorga foros de especialização. E esses conteúdos significativos permitem várias especulações no campo do sujeito ativo e do sujeito passivo, abrindo espaço a conhecidas temáticas, tão debatidas nos dias atuais.

18. A COMPOSTURA LÓGICA DA OBRIGAÇÃO E O QUADRO POSSÍVEL DAS PROVIDÊNCIAS EXTINTIVAS

A obrigação tributária, enquanto relação jurídica de cunho patrimonial, envolvendo um sujeito ativo, titular do direito subjetivo de exigir a prestação, e um sujeito passivo, cometido do dever de cumpri-la, é nexo lógico que se instala a contar de um enunciado factual, situado no consequente de u’a norma individual e concreta, juntamente com a constituição do fato jurídico tributário descrito no suposto da mesma norma. A edição dessa regra, como norma válida no sistema positivo, tem o condão de introduzir no ordenamento dois fatos: o fato jurídico tributário (fato gerador) e o fato relacional que conhecemos por “relação jurídica tributária”.

Tenhamos presente que o acesso ao universo das formas lógicas se dá, única e exclusivamente, a partir da linguagem, razão pela qual a tomamos não como fim temático, mas como índice temático, na fina observação do Prof. Lourival Vilanova⁴⁸. Se assim é, como já foi salientado, a obrigação tributária, na condição de ente lógico, só pode nascer, modificar-se ou extinguir-se por força de u’a manifestação de linguagem. Esta é a tese que venho sustentando no decorrer do presente trabalho.

Com a lembrança de tais considerações propedêuticas, de superior importância para a compreensão dessa categoria fundamental à existência e ao próprio funcionamento do direito, passemos a examinar o campo das possibilidades jurídicas, tendo em vista a extinção das obrigações tributárias.

Figuremos, a título de representação formal, uma relação desse tipo:

Sa é o sujeito ativo;

Sp é o sujeito passivo;

$ é o objeto da prestação, uma quantia em dinheiro;

“→” representa o direito subjetivo de que está investido o sujeito ativo de exigir a prestação — “crédito”;

“←” representa o dever subjetivo (ou dever jurídico) de cumprir a prestação — “débito”;

“→” e “←” são dois vetores, com a mesma direção, porém sentidos contrários.

Recebendo como certo que este seria o esqueleto formal indicativo dos elementos irredutíveis de toda e qualquer obrigação, claro está que, à míngua de algum deles, o vínculo se esfacelará, perdendo a entidade sua configuração lógica.

Posto isso, verifiquemos como pode anular-se uma obrigação, por virtude do comprometimento de qualquer de seus constituintes lógicos.

Afirmo que se desconstitui a figura obrigacional acima representada:

a) pelo desaparecimento do sujeito ativo;

b) pelo desaparecimento do sujeito passivo;

c) pelo desaparecimento do objeto;

d) pelo desaparecimento do direito subjetivo que o sujeito ativo tem de postular o objeto, que equivale à desaparição do crédito;

e) pelo desaparecimento do dever subjetivo, cometido ao sujeito passivo, de prestar o objeto, que equivale à desaparição do débito.

Seja qual for a hipótese extintiva cogitada, haverá de conter-se, inexoravelmente, num dos itens dessa relação, não havendo espaço lógico para aventar-se uma sexta possibilidade.

O direito positivo brasileiro, no que tange ao subsistema tributário, não contempla a hipótese de extinção do laço obrigacional pelo desaparecimento do objeto da prestação.

Quanto ao sujeito ativo, entretanto, é fácil perceber que, por motivos sociais, políticos ou econômicos, havendo desaparecido o titular da pretensão impositiva, nada impede que a lei deixe de disciplinar as relações existentes, com o que se daria a extinção.

Já a destruição do vínculo pelo falecimento do sujeito passivo é algo que acontece com frequência, toda vez que o finado não deixe bens.

Sobre as demais causas extintivas, o Código Tributário Nacional as refere, atribuindo-lhes denominações técnicas, como veremos a seguir. Antes, porém, vem a ponto uma advertência que não pode ser preterida. O legislador brasileiro costuma empregar “crédito tributário” numa acepção bem ampla, designando não só o direito subjetivo que o sujeito ativo tem para exigir a prestação, como também o próprio liame obrigacional, na sua integridade constitutiva. No que concerne à segunda dessas significações, mais estrita, vemos que é usada, em reiteradas oportunidades, na suposição de que pudesse subsistir independentemente da obrigação. Daí falar-se em nascimento da obrigação e posterior constituição do crédito, como se isso fosse logicamente possível.

Não é, entretanto, a linha terminológica que seguimos. O crédito tributário é, simplesmente, uma forma de ver o laço obrigacional, o ângulo de quem o observa pelo ponto de vista do direito subjetivo de que está investido o credor da dívida tributária. A ele se contrapõe o débito tributário, consistente no dever jurídico atribuído ao sujeito passivo da relação. O vínculo, como um todo, pressupõe a integração de ambos, crédito e débito, sem o que perde sentido falar em relação jurídica de caráter obrigacional, como é o caso do tributo.

Toda a disciplina da Lei n. 5.172/66 estrutura-se com base na expressão “crédito tributário”, de amplitude discreta e insuficiente para transmitir de forma adequada as mensagens que o legislador se propôs. Melhor seria se tivesse empregado “obrigação tributária”, de proporções semânticas mais abrangentes. E foram relacionadas onze causas extintivas, correspondendo aos onze incisos do art. 156. Curioso verificar que há autores reagrupando as hipóteses em duas categorias: causas de direito e causas de fato. A decadência e a prescrição estariam entre as primeiras, enquanto todas as demais seriam de fato. Não é preciso declarar que discordamos, frontalmente, desse critério classificatório. As onze causas arroladas são modalidades jurídicas, no âmbito mais estreito que se possa atribuir à expressão. Trata-se de acontecimentos que o direito regula, esboçando cuidadosamente seus efeitos. Algumas delas adquirem até a configuração de verdadeiros institutos jurídicos, como o pagamento (I), a compensação (II), a transação (III), a remissão (IV), a prescrição e a decadência (V), a dação em pagamento (XI), enquanto outras se apresentam como fatos carregados de juridicidade, como a decisão administrativa irreformável (IX) e a decisão judicial passada em julgado (X). As hipóteses de conversão de depósito em renda (VI), de pagamento antecipado e homologação do lançamento (VII) e a consignação em pagamento (VIII), entendemos variações da mesma modalidade: o pagamento (I). Ora, como afirmar, então, que tais ocorrências da vida social, regradas por insistentes disposições jurídico-normativas, tenham a proporção de “causas de fato”?

A crítica que se pode fazer ao mencionado dispositivo é não contemplar, como já indicamos, outros motivos que teriam a virtude de extinguir o liame obrigacional, como a desaparição do sujeito passivo, sem deixar bens, e a confusão, em que se misturam, na mesma pessoa, as condições de credor e devedor. Não nos esqueçamos de que a obrigação tributária, como relação jurídica que é, apresenta-se sempre irreflexiva. Implantando-se a confusão, isto é, se o sujeito que ocupar o tópico de predecessor, ou referente, vier a aparecer também na posição sintática de sucessor, ou relato, o vínculo desmanchar-se-á. Ferreiro Lapatza⁴⁹ admite, em tese, a confusão como causa extintiva no direito tributário espanhol, ressalvando, porém, tratar-se de algo incomum: “Por tanto, repetimos, la posibilidad de aplicación de la confusión a la obligación tributaria, que en principio no se niega, viene reducida a la de identificar un caso en que la deuda se transmita ‘inter vivos’ por obra de la Ley...”. Mas, entre nós, as hipóteses são mais frequentes, como exemplifica Aliomar Baleeiro⁵⁰, com a herança jacente ou com a incorporação dos bens inimigos, ocorrida ao ensejo da Segunda Grande Guerra.

Percorrerei, brevemente, cada um dos itens previstos no art. 156 do Código Tributário Nacional, apontando o substrato lógico que o garante como forma extintiva.

18.1. Pagamento

E o primeiro é o pagamento, a que o Código dedica farta regulamentação, prevendo nada menos do que treze artigos, muitos deles subdivididos em incisos e parágrafos. Emprega-se o termo, no direito tributário, para denotar a prestação que o devedor, ou alguém por ele, faz ao sujeito pretensor, da importância pecuniária correspondente ao débito do tributo. Alcides Jorge Costa⁵¹ discute as opções semânticas existentes, cogitando também de “implemento”, “solução”, mas se atém ao vocábulo empregado pelo legislador no art. 156, adscrevendo que lá está em sua acepção mais estrita, no sentido de “solução de dívida pecuniária”.

Visto o pagamento pela óptica das possibilidades lógicas de extinção do liame obrigacional tributário, é fácil certificar que, por seu intermédio, cumpre o sujeito passivo o dever que lhe fora cometido, fazendo desaparecer, em contranota, o direito subjetivo de que esteve investido o sujeito credor. Anulando-se o dever jurídico, some o direito correlato, desfazendo-se a relação. É uma decorrência lógica incontornável. Quero chamar a atenção, todavia, para a circunstância de que não é o evento do pagamento que extingue a obrigação. Esta desaparecerá tão somente quando esse evento for passado em linguagem, surgindo aquilo que se chama de “documento de quitação” ou “recibo de pagamento”. Quem exercitar a ação físico-material do pagamento e não obtiver a linguagem competente que a comprove, sabe-se, não quitou juridicamente a dívida, cabendo-lhe o muitas vezes penoso trabalho de produzir a correspondente prova, que será, forçosamente, reduzida a linguagem, mantendo-se a índole documental. “Quem paga mal, paga duas vezes”, diz o velho adágio tão conhecido entre nós. O fato do pagamento aparece para o mundo do direito com a edição do competente “recibo”.

Em termos analíticos, o “recibo de pagamento” contém os enunciados necessários e suficientes para construirmos uma norma individual e concreta, em cujo antecedente vem relatado o fato da existência da dívida e, no consequente, uma relação que, no cálculo das relações, anula o vínculo primitivo.

Mantenho, por entendê-lo atual, o ponto de vista que expressei sobre a locução “pagamento indevido”:

A importância recolhida a título de tributo pode ser indevida, tanto por exceder ao montante da dívida real quanto por inexistir dever jurídico de índole tributária. Surge, então, a controvertida figura do “tributo indevido”, que muitos entendem não ser verdadeiramente tributo, correspondendo antes a mera prestação de fato. Não pensamos assim. As quantias exigidas pelo Estado, no exercício de sua função impositiva, ou espontaneamente pagas pelo administrado, na convicção de solver um débito fiscal, têm a fisionomia própria das entidades tributárias, encaixando-se bem na definição do art. 3º, do Código Tributário Nacional. A contingência de virem a ser devolvidas pelo Poder Público não as descaracteriza como tributo e para isso é que existem os sucessivos controles de legalidade que a Administração exerce e dos quais também participa o sujeito passivo, tomando a iniciativa ao supor descabido o que lhe foi cobrado, ou postulando a devolução daquilo que pagara indebitamente. Não sendo suficiente o procedimento administrativo que para esse fim se instale, terá o interessado acesso ao Poder Judiciário, onde poderá deduzir, com os recursos inerentes ao processo judicial, todos os argumentos e provas que deem substância aos seus direitos.

18.2. Compensação

Pela dinâmica da compensação também se extingue a obrigação tributária, desde que haja lei que autorize o agente administrativo a fazê-lo. E não poderia ser diferente, pois o enunciado implícito da indisponibilidade do interesse público, que é um valor relevante de nosso sistema, estará sempre presente na tutela dos direitos subjetivos do Estado. Daí porque a atividade do agente, nesse campo, há de ser vinculada, não lhe sobrando qualquer margem de discricionariedade. Neste caso, exige-se que os créditos do sujeito passivo contra a Fazenda sejam líquidos e certos, vencidos ou vincendos, podendo a lei instituir condições e garantias, ou indicar os limites dentro dos quais o funcionário do Poder Público vai operar a compensação. Esse é o teor do art. 170 da Lei n. 5.172/66.

Esta forma extintiva deita seus fundamentos no art. 368 do Código Civil e tem por pressuposto a existência de duas obrigações contrapostas, de modo tal que os sujeitos se apresentam, simultaneamente, como credor e devedor, um do outro. Extinguir-se-ão as obrigações à medida que se compensarem.

Analisado o fenômeno pelo ângulo lógico, conclui-se que o desaparecimento somente acontecerá se os valores compensados forem exatamente iguais ou se o crédito que o sujeito passivo opuser à Fazenda Pública suplantar o montante devido a título de tributo. Sendo menor, remanescerá o vínculo tributário, por pequena que seja a dívida. Como vetores de mesma intensidade, mesma direção e sentidos opostos se anulam, quer o direito subjetivo da entidade tributante, como o dever jurídico do sujeito passivo desaparecem, fenecendo a relação obrigacional.

Há situações, contudo, que provocam dúvida no que concerne ao cabimento de nominá-las por “compensação”. Refiro-me ao direito que os contribuintes de IPI e de ICMS têm de abater, da importância devida, ao final de cada período, a parcela correspondente ao imposto pago em operações anteriores. Além disso, pode ser arrolado o caso do imposto sobre a renda da pessoa física, retido na fonte e contraposto, por previsão legal, ao tributo devido no final do período de base.

De minha parte, não vejo como desvestir esses acontecimentos da tipificação jurídica de providências compensatórias. Seja como quer Ives Gandra da Silva Martins⁵², na qualidade de “moeda escritural”, seja como simples abatimentos, supressões ou outro nome que lhes corresponda. O fenômeno jurídico subjacente é de compensação, na estreita aderência ao conceito com que opera esse instituto na Teoria Geral do Direito. Aceito, portanto, como inteiramente válidas as ponderações de Alcides Jorge Costa⁵³, tanto nos “abatimentos” que buscam realizar os efeitos jurídicos da não cumulatividade (ICMS e IPI) quanto no chamado “desconto” do imposto sobre a renda retido na fonte pagadora.

18.3. Transação

Na transação, por outro lado, há concessões recíprocas do sujeito ativo e do sujeito passivo, para terminar litígio e, subsequentemente, fazer extinguir a obrigação. Tudo nos rigorosos termos em que a lei dispuser, novamente em homenagem ao lembrado princípio da indisponibilidade do interesse público. A forma é prevista no art. 171 do Código Tributário Nacional, mas não me parece que tenha o efeito extintivo que se lhe pretende outorgar. As concessões que a lei pode permitir à autoridade administrativa seriam muito restritas, dizendo respeito a providências ancilares que facilitassem a solução de impasses que estivessem impedindo a regular extinção do vínculo. Não posso conceber que se inclua entre as concessões o abrir mão do valor do tributo, pois configuraria hipótese de remissão ou perdão da dívida, bem como a faculdade de compensar créditos, modalidades extintivas que hão de ser diferentes da transação. Do mesmo modo, a dispensa de quantias relativas a sanções, punitivas ou moratórias, cairiam debaixo da anistia, que é instituto igualmente diverso. Sobrariam as iniciativas superadoras de divergências sobre aspectos acessórios do implemento da dívida, tendentes a propiciar a criação de clima favorável entre os sujeitos da relação, tudo para estimular o contribuinte a liquidá-la pelo pagamento. E, sendo assim, vê-se que não teria força para fulminar o liame obrigacional, circunscrevendo seu papel a simplesmente preparar as condições da extinção, que, efetivamente, dar-se-ia pelo pagamento.

Polarizando a atenção da doutrina brasileira está o problema da amplitude semântica do vocábulo “litígio”. Abrangeria ele somente as discussões perante os órgãos do Poder Judiciário ou, em acepção mais larga, aplicar-se-ia também às controvérsias deduzidas em procedimentos administrativos tributários? Estou pela interpretação lata. Ali onde houver conflito de interesses instalado entre Administração e administrado, seja de cunho judicial ou não, caberá falar-se nesse tipo de procedimento terminativo, se como tal for aceito.

Pelo prisma da verificação lógica, se a transação efetivamente prepara a relação para que venha a desaparecer por virtude do pagamento, claro está que não deve ser incluída entre os procedimentos que põem termo à existência do vínculo obrigacional tributário. Diz muito bem, por isso, o Prof. Eduardo Jardim⁵⁴ que, no universo do direito tributário não há lugar para a transação, motivo por que seria oportuno suprimi-la do contexto do Código Tributário Nacional.

18.4. Remissão

A remissão é modo extintivo da obrigação tributária se e somente se houver lei autorizadora prescrevendo nesse sentido. Os interesses públicos são indisponíveis, como já nos foi dado reconhecer no subsolo de outras duas modalidades terminativas. Pela remissão, o credor perdoa a dívida, liberando o sujeito passivo da prestação que lhe fora cometida. Pensando no esquema lógico-obrigacional, desapareceria o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo, o que implicaria fazer sumir, simultaneamente, o dever jurídico que pesa sobre o sujeito passivo.

Fique consignado que não poderia haver remissão de crédito tributário sem que o laço obrigacional se tivesse constituído regularmente, por intermédio da linguagem prevista no ordenamento. Quero novamente aludir ao pressuposto da necessidade da existência de ato jurídico administrativo, como norma individual e concreta emitida pela entidade tributante, ou à manifestação linguística produzida pelo próprio sujeito passivo, que representará, muitas vezes, a norma individual e concreta que lhe compete editar.

O comando jurídico-positivo que foi citado (art. 172) reforça bem tal entendimento, pois, como seria possível despacho fundamentado por parte da autoridade administrativa, sem referências diretas ao lançamento tributário ou às informações prestadas pelo contribuinte, que lhe faria as vezes? Carece de sentido falar-se em remissão de crédito sem o contraponto de débito que possa ser remitido.

Importa mencionar ainda que, remitindo, o sujeito ativo da obrigação tributária estará dispensando o pagamento do tributo devido, enquanto, pela anistia, dar-se-á o perdão correspondente ao ato ilícito ou à penalidade pecuniária. As duas figuras são parecidas, mas estão subordinadas a dois regimes jurídicos bem distintos: a remissão se processa no contexto de um vínculo de índole obrigacional-tributária, ao passo que a anistia diz respeito a liame de natureza sancionatória, podendo desconstituir a antijuridicidade da própria infração.

18.5. Decadência

Vimos lidando com o direito posto, na condição de instrumento de ação social, concebido para ordenar as condutas intersubjetivas, orientando-as para os valores que a sociedade quer ver realizados. De ver está que organização desse teor não pode compadecer-se com a indeterminação, a incerteza, a permanência de conflitos irresolvíveis, o perdurar no tempo, sem definição jurídica adequada, questões que envolvam controvérsias entre sujeitos. Os comportamentos interpessoais são tolhidos pelas modalidades deônticas (O, V e P), concretizando-se no plano factual em termos de cumprimento da orientação normativa (condutas lícitas) ou em forma de descumprimento do comando (condutas ilícitas). Enquanto sistema, a ordem jurídica aparece como forma de superar conflitos de interesses, estabelecendo, coercitivamente, a direção que a conduta há de seguir, em nome do bem-estar social. Essa tendência à determinação e à estabilização dos comportamentos intersubjetivos nem sempre se volta, de modo imediato, para o valor “justiça”. Antes, persegue o equilíbrio das relações, mediante a convicção de que uma solução jurídica será encontrada: eis o primado da “certeza do direito”, que opera para realizar, num segundo momento, o bem maior da “justiça”.

Ora, sempre que o fluxo do tempo ameaçar, de algum modo, a obtenção daquele almejado equilíbrio, que se reflete no princípio da firmeza ou da certeza jurídica, prevê o sistema a ocorrência de fatos extintivos, que têm o condão de definir, drasticamente, a situação, determinando direitos e deveres subjetivos correlatos. Entre tais fatos, vale agora ressaltar, particularmente, o da decadência.

No lidar com esses fatos extintivos, identificamos três ângulos significativos de uma e somente uma realidade: acto, procedimento e norma. Em homenagem ao rigor, tomemos que o acto é, sempre, resultado de um procedimento e que tanto acto quanto procedimento hão de estar, invariavelmente, previstos em normas do direito posto. Por intuição semântica, é possível encontrar tais características nas diferentes situações em que se dá a constituição de norma pelo decurso do prazo. Senão, vejamos.

A ambiguidade dos signos jurídicos, por mais rigoroso que se apresente o plano semântico dessa linguagem, jamais desaparecerá, mesmo ao lidar com palavras que, aparentemente, mostram-se de simples compreensão. Costuma-se atribuir ao vocábulo “procedimento” duas perspectivas: (1) “procedimento” como conjunto ordenado de atos administrativos e termos que evoluem, unitariamente, para a consecução de um ato específico, que é sua finalidade (exemplos: procedimento administrativo tributário, procedimento de consulta, procedimento de licitação etc.); e (2) “procedimento” como qualquer atividade físico-material e intelectual para a produção de um ato jurídico administrativo.

No direito tributário, nem sempre encontraremos o “procedimento” na sua acepção de “série de atos e termos” em sua concretude existencial, pois não está nessa atividade o fundamento do ato ou da norma, mas, justamente, naquel’outra ação físico-material e intelectual, que se volta para a produção de um ato jurídico administrativo e uma norma individual e concreta.

Um passo que nos parece importante nesse caminho é asseverar que a palavra “decadência” é usada para denotar esse procedimento completo, em que se observa o decurso de certo trato de tempo, sem que o titular do direito o exercite, e, quando traduzido em linguagem competente, tem o condão de instaurar a norma decadencial. Em outras palavras, o procedimento prevê desde o ponto que dá início à contagem do prazo decadencial (primeiro dia do exercício seguinte, do “fato gerador”, da homologação) até as últimas providências normativas para a satisfação do direito subjetivo pelo ato que constitui o fato decadencial.

Diante desse quadro, aliás corriqueiro no sistema tributário, há necessidade premente de ater-se o exegeta à noção de que o direito posto não se satisfaz com a linguagem ordinária. Requer uma forma especial, para que o fato se dê por ocorrido juridicamente, o que se dá mediante procedimento específico, previsto por uma norma que lhe dê fundamento jurídico e transposto em linguagem de prova.

Com supedâneo em tais ponderações, entendemos que, para que a decadência ingresse nesse subsistema jurídico, deverá preencher os três requisitos, isto é: (i) expressar-se, linguisticamente, em senso jurídico; (ii) ser produzida por órgão competente; e, por fim, (iii) seguir procedimento específico previsto em norma geral e abstrata.

Como providência epistemológica de bom alcance, podemos tomar “procedimento da decadência” como processo ou atividade de preparação, que tem início no termo disposto em lei para a contagem do prazo e término no acto de produção do fato jurídico, com a expedição do documento competente; “acto da decadência” como o resultado final do procedimento, o fato jurídico decadencial, composto por enunciados de teor prescritivo, consubstanciados num documento que passa a integrar o sistema do direito positivo; e a “norma da decadência” como a previsão legal abstrata tanto do acto como do procedimento, postulada com a seguinte formulação: “dado o decurso de certo trato de tempo, sem que o titular do direito o exercite, com início no marco especificado em lei e término com a expedição do documento competente; então deve ser a extinção do direito”.

A partir da leitura desses enunciados, reconstruindo a norma individual e concreta que os tem como suporte físico, receberemos a mensagem deôntica que representa a adequação do procedimento, do acto e da norma às exigências do ordenamento jurídico vigente.

Eis aqui outro termo jurídico que experimenta sensível instabilidade de ordem semântica. Na mesma sequência discursiva, vale recordar que é corriqueiro o emprego da palavra “decadência” ou “caducidade”, seu equivalente nominal, às vezes por acontecimentos efetivos da vida social, outras por normas, o que não é para admirar, pois é nessa dualidade que o fenômeno da positivação jurídica se estabelece. Teremos sempre normas, construídas a partir dos textos positivos, que juridicizam ocorrências da realidade em que vivemos, provocando a expedição de outras normas de inferior hierarquia, até chegar ao evento-conduta que o direito pretende concretamente regular. A singela lembrança desse movimento dialético, do estilo “norma/fato”, é suficiente para fixar os parâmetros dentro dos quais há de mover-se o raciocínio jurídico-científico. Vejamos, então, quais sejam as outras possibilidades significativas do vocábulo “decadência”, no ordenamento jurídico brasileiro.

A decadência, como, de resto, todas as entidades do hemisfério jurídico, pode ser analisada numa instância normativa, enquanto regra que compõe o sistema do direito positivo, ou no plano factual, como acontecimento do mundo, descrito em linguagem. Fala-se, portanto, em “norma decadencial” e em “fato decadencial”. Na condição de norma, desfrutando da comum estrutura de todas as unidades do ordenamento, integra-se de um antecedente ou hipótese e de um consequente ou tese. A hipótese descreve as notas predicativas de um acontecimento de possível ocorrência: “dado o decurso de certo trato de tempo, sem que o titular do direito o exercite”; e a tese prescreve a desconstituição do direito subjetivo de que o sujeito ativo esteve investido: “deve ser a extinção do direito”.

Quando recolhida no domínio da facticidade jurídica, a decadência vai aparecer como acontecimento que se dá no tempo histórico e no espaço social: a Fazenda do Município de São Paulo deixou escoar o intervalo de cinco anos, sem celebrar o ato jurídico-administrativo de lançamento, que lhe competia privativamente. Uma vez relatado esse evento, em linguagem competente, isto é, segundo as provas em direito admitidas, dar-se-á o efeito extintivo, que lhe é próprio. Menciona-se aqui a ocorrência do “facto decadencial”, não se utilizando, nesse ângulo de observação, da palavra “instituto”, que fica reservada ao conhecimento da entidade enquanto estrutura normativa.

Enumeremos: a) “decadência” como norma geral e abstrata; b) como a hipótese dessa norma, descrevendo o termo final de um lapso de tempo; c) como o consequente da norma geral e abstrata, tipificando o efeito extintivo; d) como norma individual e concreta que constitui o fato de haver decorrido o nexo de tempo referido na regra geral e abstrata, no mesmo instante em que determina, no consequente, o efeito fulminante de desconstituir uma relação jurídica existente; e) como o antecedente desta última norma individual e concreta; e f) tão só como o consequente, também desta última regra. Seu uso na linguagem técnica do direito posto, ou na linguagem científica da Dogmática (Ciência do Direito em sentido estrito), sugere, portanto, o processo de elucidação. Sem ele, nem sempre o contexto virá em socorro do intérprete, sendo iminente o equívoco.

Tratando-se de tributo sujeito a lançamento realizado pelo Poder Público, como é o caso do lançamento de ofício, assim como do chamado lançamento por declaração, a regra decadencial vem estabelecida no art. 173 do Código Tributário Nacional, prescrevendo:

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados:

I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (...)

Ora, o efeito extintivo previsto é o do desaparecimento do direito da Fazenda, consistente em exercer sua competência administrativa para “constituir” o crédito tributário. Reconhecido o fato da decadência, sua eficácia jurídica será a de fulminar a possibilidade de a autoridade competente realizar o ato jurídico-administrativo do lançamento. Sabemos que, sem efetuá-lo, não se configura o fato jurídico e, por via de consequência, também não se instaura a obrigação tributária.

Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, a Fazenda Pública, no exercício de sua função fiscalizadora, deve acompanhar de perto o comportamento dos seus administrados, zelando pela observância das obrigações a que estão submetidos. Caso identifique prestações não recolhidas ou irregularidade que implique falta de pagamento de tributos, há de proceder à constituição ou modificação dos créditos a que tem direito dentro do prazo decadencial fixado pelo direito positivo, expresso no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Referido dispositivo estabelece o período de 5 anos, a contar da ocorrência do “fato gerador”, para que se proceda à fiscalização e eventual constituição do crédito tributário. Transcorrido esse prazo sem que a autoridade administrativa se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o direito do fisco.

Digamos que uma empresa esteja sendo objeto de fiscalização por agentes da Receita Federal. Pelo conteúdo das intimações recebidas, os dirigentes da empresa percebem, claramente, que o fisco pretende isolar certa operação tributável, celebrada há mais de cinco anos, circunstância que, no entendimento do sujeito passivo, qualificaria como “decadência”. Expondo seu ponto de vista, em requerimento fundamentado, postula o contribuinte que a Fazenda Federal reconheça ter ocorrido o fato jurídico decadencial. E isso verdadeiramente acontece. A autoridade competente, ponderando sobre as razões contidas na peça que lhe foi dirigida, acolhe o pedido, reconhecendo ter sucedido o fato da decadência e, como corolário, ter desaparecido o direito do Poder Público em lavrar o ato administrativo do lançamento tributário, com referência à situação relatada.

Neste caso, como é dado verificar, a eficácia jurídica do fato decadencial atingiu o direito subjetivo do fisco em realizar o lançamento, exercitando a competência administrativa de que está investido. Como ensina a Profª Lúcia Valle Figueiredo⁵⁵, Assenta-se a decadência na extinção dos pressupostos da emanação do ato, ou no descumprimento de obrigações assumidas pelo destinatário do provimento.

Bem diferente, entretanto, é a contingência de ter sido celebrado o lançamento e a empresa, ao impugná-lo, predique o reconhecimento do fato da caducidade. Acolhida a pretensão do sujeito passivo, e admitida a decadência no ato decisório, ter-se-á por encerrada a obrigação tributária. Somente nesta hipótese cabe falar-se em extinção do laço obrigacional.

Logicamente, tudo se passa assim: sobrevindo o fato decadencial, desaparece o direito subjetivo público de que era titular o sujeito ativo e, por decorrência, o dever jurídico correlato, o que significa dar por extinto o crédito, o débito correspondente e, obviamente, a própria relação como um todo.

Resta dizer, por fim, que o prazo que se encerra com o fato jurídico da decadência pode interromper-se, desde que ocorra a situação prevista no inciso II do art. 174, acima citado, contrariando, desse modo, as asserções da doutrina, ao contrapor esta figura ao instituto da prescrição.

18.6. Prescrição

A voz “prescrição”, no vocabulário jurídico, além do rol de opções semânticas que referimos sobre “decadência”, traz um fator a mais de complexidade, pois alude a um campo muito vasto que corresponde à própria natureza da linguagem em que o direito se manifesta. Neste sentido, a norma jurídica é uma prescrição, como prescritor é tratado, também, seu consequente.

De fora parte o interesse que há no estudo das significações e de toda a magnitude de que o tema se reveste, tomemos logo “prescrição” como a perda do direito de ação pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. No direito tributário, o prazo para ingresso da ação de cobrança é de cinco anos, firmados a partir do momento em que a norma individual e concreta constituiu o fato (relatando o evento) e constituiu também a relação jurídica tributária (fato relacional). Eficaz esta regra, tem início a contagem do tempo, ainda que o legislador do Código Tributário Nacional utilize a frase contados da data da sua constituição definitiva (crédito tributário).

O prazo que termina com o fato prescricional pode interromper-se, uma vez realizadas as causas previstas no parágrafo único do art. 174 da Lei n. 5.172/66. Veem muitos, no quadro dessas possibilidades, uma diferença entre decadência e prescrição, porquanto a primeira jamais teria seu prazo suspenso ou interrompido. Mas o direito positivo desmente essa proposição afirmativa, como ficou dito acima, indicando, expressamente, um caso de interrupção do prazo que culmina com o fato da decadência (art. 173, II).

Sobre a suspensão do prazo prescricional, cumpre esclarecer que não é a mesma coisa que “suspensão da exigibilidade do crédito”. Para que se suspenda o lapso de tempo que conduz à prescrição é imperativo lógico que ele tenha se iniciado, e, nem sempre que ocorre a sustação da exigibilidade, o tempo prescricional já terá começado a fluir. É o caso de impugnações e recursos interpostos nos termos das leis reguladoras do procedimento administrativo tributário. Lavrado o ato de lançamento, o sujeito passivo é notificado para recolher o débito dentro de trinta dias ou para impugná-lo no mesmo espaço de tempo. É evidente que nesse intervalo a Fazenda ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança, não podendo, por via de consequência, ser considerada inerte. Se o suposto devedor impugnar a exigência, de acordo com as fórmulas do procedimento administrativo específico, a exigibilidade ficará suspensa, mas o prazo de prescrição não terá sequer iniciado seu percurso.

Falar-se-á, com propriedade, em suspensão do prazo prescricional, em qualquer das hipóteses aventadas, somente quando a suspensão da exigibilidade do crédito venha a ser posterior ao momento em que o sujeito ativo da pretensão tributária teve condições de acesso à ação judicial de cobrança.

Sempre vi nos instrumentos processuais que garantem os direitos subjetivos um traço identificador do conteúdo de juridicidade desses direitos. De fato, a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. Seria intuitivo reconhecer que, perecido o direito à ação de cobrança, perdendo o credor os meios jurídicos para compelir o sujeito passivo à satisfação do débito, a obrigação remanescente ficaria desqualificada em termos jurídicos, passando a figurar em outras órbitas normativas não jurídicas (da moral, da religião, dos usos e costumes etc.).

Nessa linha de pensamento, o Código Tributário Nacional, contemplando a espécie como modalidade extintiva, estaria operando com racionalidade. Mas essa mesma coerência desaparece quando se nega a possibilidade de repetição de valores recolhidos a título de tributo, verificada a condição de se qualificarem como dívidas pagas depois de ocorrida a prescrição, sobre o fundamento de que o Estado houvera perdido a ação, porém não o direito subjetivo à prestação pecuniária. Concomitantemente, acolhe-se a tese perante a qual, sendo paga uma dívida caduca, terá cabimento a repetição, porque aí sim houvera perecido o direito do sujeito ativo (isto é, o crédito).

Que a ordem jurídica queira tutelar a situação, legitimando as importâncias recebidas pelo fisco, ainda que correspondendo a créditos prescritos, é um direito que assiste ao legislador. Porém, dizer que os valores recolhidos não serão devolvidos, em homenagem a um direito subjetivo ainda existente, é muito forte. Ou a prescrição é modalidade extintiva da obrigação, sumindo com ela todos os elementos que a compõem (entre eles o direito subjetivo à prestação tributária), ou não é, cabendo, então, à doutrina, explicar melhor os efeitos jurídicos que desencadeia.

Retomando o esquema lógico da obrigação tributária, como relação jurídica, nela não se dão modificações interiores que façam implodir o vínculo, como nas hipóteses anteriores. O efeito destruidor que fulmina a relação vem de fora: a obrigação deixa de ser jurídica, desqualificando-se como tal, à mingua da proteção coativa que caracteriza as pretensões fundadas no direito positivo vigente.

18.7. Conversão de depósito em renda

O depósito do montante integral da exigência do crédito tributário pode ser promovido tanto no curso do procedimento administrativo, como no âmbito da discussão judicial. Feito perante os órgãos da Administração, seu papel é evitar a atualização do valor monetário da dívida, prosseguindo a série de atos e termos, até decisão final. Nessa conjuntura, o depósito não é causa suspensiva da exigibilidade, que já se encontra sustada pela impugnação ou recurso do administrado. Realizado, porém, na esfera do Poder Judiciário, sobre impedir a propositura da ação de cobrança, exibindo assim seu caráter de fato suspensivo da exigibilidade do crédito, terá o condão de também prevenir a incidência de expedientes atualizadores do valor da moeda.

Em ambos os casos, vencido o depositante, assim na discussão administrativa como na demanda judicial, as quantias depositadas serão convertidas em renda do sujeito ativo. Se a decisão for jurisdicional, a conversão será determinada pelo órgão que a expediu, pura e simplesmente. Sendo de cunho administrativo, a conversão operará trinta dias após a notificação do devedor, desde que este não recorra ao Judiciário. Ressalve-se que a conversão automática em renda, determinada pelo Poder Judiciário, está a merecer maiores cuidados, pois que, conforme apontou Maria Leonor Leite Vieira, sua efetiva extinção depende do efeito que a sentença produz, uma vez que o depósito é propriedade do sujeito passivo depositante que dele pode, portanto, usar, gozar e dispor⁵⁶, naturalmente com as limitações que o ordenamento estipula.

A conversão de depósito em renda é uma forma em que se manifesta o pagamento. Uma vez efetivada, extingue-se o dever jurídico, que se dá por cumprido, desaparecendo, também, por correlação lógica, o direito subjetivo de que fora titular o sujeito ativo, decompondo-se integralmente o vínculo.

18.8. O pagamento antecipado e a homologação do lançamento

Há espécies tributárias que requerem a expedição de um ato administrativo, veiculando a norma individual e concreta do lançamento. N’outras, contudo, a norma de aplicação da regra-matriz de incidência fica a cargo do sujeito passivo, de tal modo que, ocorrido o evento no mundo físico-social, encontrará ele nos textos do direito positivo todas as informações necessárias à apuração do débito, bem como os prazos e demais condições em que a quantia apurada deva ser recolhida aos cofres públicos. Nessas circunstâncias, caberá à entidade tributante fiscalizar os atos praticados por seu administrado, controlando, dessa maneira, o fiel cumprimento das obrigações tributárias. Trata-se aqui de um desempenho de controle, em que o fisco, zelando na defesa de seus interesses, realiza atividades de verificação. Podendo atestar a regularidade da conduta prestacional do devedor, que observou adequadamente os ditames da lei, a Fazenda dá-se por satisfeita, exarando termo em que declara nada ter que exigir: é o que se chama de “homologação expressa de lançamento”. Todavia, ao certificar qualquer desacordo na atividade identificadora ou apuradora exercida pelo sujeito passivo, passa a substituí-lo, lavrando o ato de lançamento, e, caso venha a surpreender um ilícito, aplica, conjuntamente, as medidas sancionatórias cabíveis, compondo uma peça denominada “auto de infração”.

Sempre atento à segurança das relações jurídicas, e tomando como pressuposta a diretriz segundo a qual a expectativa dos direitos e dos correlatos deveres não podem perdurar no tempo, indefinidamente, o sistema normativo brasileiro criou a figura da homologação tácita. Se o sujeito ativo não exercer suas competências administrativas, fiscalizando, concretamente, as atuosidades do devedor, durante o lapso de cinco anos, a contar da data dos eventos tributados, operar-se-á a homologação, vale dizer, toma-se por efetivada a fiscalização daqueles atos, extinguindo-se o liame obrigacional.

O ato de homologação, por atividade comissiva ou omissiva do ente que tributa, não dá o caráter de “lançamento” aos expedientes praticados pelo sujeito passivo. Entendo que antes disso, ao relatar em linguagem competente (na forma da lei) o acontecimento do evento, e ao passar igualmente em linguagem adequada os termos compositivos da relação jurídico-tributária, determinando o objeto da conduta prestacional e todas as condições que tornam possível o recolhimento do correspondente valor, terá o administrado emitido uma norma individual e concreta que equivale, enquanto fonte normativa, ao ato jurídico-administrativo de lançamento. A homologação, assim expressa que tácita, é um ato de fiscalização do Poder Administrativo, e ele o exerce sobre as atividades do contribuinte, como em relação às suas próprias, mediante os procedimentos de controle de legalidade a que submete os atos praticados por seus agentes, dos quais se originam, muitas vezes, provimentos de retificação, conhecidos por “retificação de ofício”.

O ponto, sobremodo relevante para a concepção deste trabalho, vai merecer maior aprofundamento no capítulo que segue, ao versar o tema da norma individual e concreta que constitui o fato jurídico tributário e a obrigação correspondente. Quero limitar-me, por agora, a consignar dois tópicos sobre o pagamento antecipado e a homologação do lançamento.

De primeiro, que o pagamento antecipado é uma forma de pagamento, cumprindo o sujeito passivo a conduta que dele se esperava e provocando, com isso, o desaparecimento do direito subjetivo de que esteve investido o credor. Desfaz-se o crédito e, correlativamente, o débito, extinguindo-se a obrigação. Mas, precisamente aqui, ingressa um dado que é peculiar ao instituto, tal qual o prescreve o direito tributário brasileiro: ainda que o factum do pagamento tenha efeitos extintivos, requer a legislação aplicável que ele se conjugue ao ato homologatório a ser realizado (comissiva ou omissivamente) pela Administração Pública. Só assim dar-se-á por dissolvido o vínculo, diferentemente do que sucede nos casos de pagamento de dívida tributária apurada por lançamento, em que a conduta prestacional do devedor tem o condão de pôr fim, desde logo, à obrigação tributária.

De segundo, que a locução utilizada pelo Código Tributário Nacional foi infeliz. Não se trata, para o legislador daquele Diploma, de homologar o lançamento, que para ele, legislador, não houve. A homologação é do pagamento, perfazendo-se o ato homologatório com a verificação de sua regularidade material e formal. O registro tem efeito prático tangível, na medida que, elaborados os atos de identificação, apuração e determinação do quantum debeatur, se não houver o subsequente recolhimento do valor devido, nada haverá que homologar, pois o ato de homologação recai sobre o fato do pagamento, e este não foi implementado.

A solução é a seguinte. O contribuinte promove todos os expedientes que atinam à composição da dívida, apurando-a na forma da lei. Por motivos que não nos interessam considerar, deixa de recolher a importância devida. Nessa contingência, caso os agentes do fisco compareçam ao seu estabelecimento, para fins de verificação, e mesmo que se ponham de acordo com os conteúdos declarados, não podendo homologar, porque pagamento não houve, aqueles funcionários passarão a produzir em linguagem competente, substitutiva da que caberia ao sujeito passivo, outra norma individual e concreta, da qual intimarão o contribuinte para que satisfaça o débito nela contido. É bom esclarecer que esse lançamento celebrado pelos agentes públicos, coincidindo em substância com a regra individual que o contribuinte já havia exarado ao prestar corretamente sua declaração, poderá ser dispensado, posto que o fisco detém todas as informações de que precisa. Isso, obviamente, se o fato jurídico da decadência não se tiver verificado com seus efeitos extintivos da competência administrativa de emitir a norma individual e concreta do lançamento. Nessa hipótese, como o fato e a relação irromperam, juridicamente, no bojo da regra individual e concreta produzida pelo contribuinte, a decadência terá também efeitos extintivos da obrigação tributária. Agora, se o devedor, incumbido por lei de constituir o fato e instituir a obrigação, não o tiver realizado, o fato da decadência fará desaparecer, unicamente, a competência do Poder Tributante, não se cogitando de relação jurídica tributária que pudesse ser extinta por essa via.

18.9. A consignação em pagamento

A ação de consignação em pagamento tem um substrato lógico bem definido. Todo aquele a quem for cometido um dever jurídico haverá de ter o direito de cumpri-lo. A Lógica Deôntico-Jurídica expressa esse enunciado na composição formal: Op ⊃ Pp, que se interpreta assim: se alguém está obrigado à conduta “p”, então esse alguém tem a permissão de cumprir essa conduta “p”. A permissão de cumprir a conduta está contida no modal obrigatório, da mesma forma que a permissão de omiti-la está igualmente contida na sua proibição: Vp ⊃ P-p, que se lê: se alguém está proibido (V) de cumprir a conduta “p”, então esse alguém terá a permissão (P) de omiti-la.

Também a Filosofia do Direito tem visto nessa imanência ingênita do direito embutido no dever um obstáculo intransponível à possibilidade teórica da escravidão absoluta, pois, ainda que suprimíssemos todos os direitos de uma pessoa, deixando-lhe somente obrigações e proibições, não poderíamos deixar de admitir seu direito de cumprir ou de omitir as condutas obrigatórias ou proibidas, respectivamente.

O devedor tributário tem o direito de pagar a sua dívida, e a ordem jurídica garante essa prerrogativa outorgando-lhe a ação de consignação em pagamento, como remédio processual para aquele que pretende fazê-lo e não consegue em função da recusa ou de exigências descabidas por parte do credor.

Como modalidade extintiva do laço obrigacional, é uma forma de pagamento. Com ela, desaparece o dever jurídico, sumindo o crédito correlato. Isto, como vimos, põe termo à existência do liame.

18.10. A decisão administrativa irreformável

Causa extintiva também é a decisão administrativa irreformável, assim entendida aquela da qual não mais caiba recurso aos órgãos da Administração, como estabelece o item IX do art. 156 do Código Tributário Nacional. Despicienda a cláusula que não mais possa ser objeto de ação anulatória, uma vez que a Fazenda Pública não pode ir ao Judiciário para postular a anulação de ato que ela mesma praticou e, reiteradamente, confirmou.

Claro está que a decisão administrativa de que tratamos é a terminativa da relação, pondo termo à sua existência, e, portanto, de interesse do sujeito passivo. Decisão que mantivesse a exigência ou simplesmente a reduzisse não poderia estar entre as causas de extinção.

Trabalhemos sobre duas hipóteses: uma, em que a derradeira manifestação administrativa tenha anulado a pretensão tributária por reconhecer vício de forma no segmento procedimental, como, por exemplo, surpreendendo a incompetência da autoridade pública, ao celebrar o lançamento. Neste caso, opera-se a extinção da obrigação tributária, outrora surgida com o lançamento que fora anulado, abrindo-se à entidade tributante o prazo de mais cinco anos, que é lapso decadencial, para formalizar novamente a relação jurídica do tributo. Na figuração desse exemplo vê-se, de maneira cristalina, a interrupção do fluxo de tempo que culmina com o fato da caducidade, aspecto que, curiosamente, a doutrina dominante insiste em rejeitar. E oferece a oportunidade de entrever as luzes que inundaram a mente do legislador, ao reconhecer, intuitivamente, a tese que venho expondo no decorrer deste livro. Sim, porque o registro do vício formal, ainda que proferido na deliberação final do Poder Público, não prejudicaria a eventual existência do liame tributário, que, consoante o entendimento em voga, teria ocorrido simplesmente com a realização do evento legalmente previsto. Bem certo que o Código distingue o nascimento da obrigação, pela ocorrência do evento tributário, do surgimento do crédito, a verificar-se com o ato de lançamento, separação que nos parece insustentável perante as categorias da Teoria Geral do Direito. Tal lembrança, contudo, não retira o interesse da reflexão.

A segunda hipótese repousa na circunstância de a decisão administrativa apreciar o mérito da demanda, opinando por não ter havido o fato tributário e não ter-se irradiado a correspondente obrigação. A mencionada manifestação, prolatada em linguagem que o direito prescritivamente indica, terá o condão de cassar a juridicidade do vínculo até então existente, pondo fim à exigência.

Para aqueles que acolherem o fato jurídico tributário e a correlativa obrigação como algo constituído pela linguagem que o sistema do direito positivo dá por competente, tudo ficará satisfatoriamente explicado: uma linguagem de sobrenível desconstituiu, juridicamente, linguagem de posição hierárquica inferior. Agora, a situação será difícil para os que imaginarem que o fato tributário é o mero evento, fazendo nascer aquilo que se chama de “relação jurídica efectual”. Para estes, surgirá o paradoxo: se a decisão administrativa irreformável declara não ter ocorrido o fato imponível e, por isso, nunca ter nascido a obrigação tributária, como pode extingui-la? Como é possível dizer que deixou de existir, extinguindo-se, algo que se reconhece, expressamente, nunca ter existido? Essa perplexidade se reflete na excelente obra do Prof. Alcides Jorge Costa⁵⁷, ao afirmar que, se a decisão declara inexistente o crédito por qualquer motivo, o caso não é de extinção pois não se extingue o que não existe.

Muito confortável, pelo contrário, é a situação de quem advoga, como se faz neste trabalho, o surgimento do fato e da relação por força de uma linguagem prevista pela ordem jurídica como adequada a esse fim. A decisão administrativa representaria a outra manifestação de linguagem, de nível hierárquico superior, credenciada, portanto, a suprimir a juridicidade daquela até então vigente.

Tendo utilizado a primeira concepção, sinto-me inteiramente à vontade para dizer das enormes vantagens desta última, sobretudo pelo teor de coerência que oferece ao analista na decomposição minuciosa do fenômeno do nascimento, da trajetória e do desaparecimento da obrigação tributária.

18.11. A decisão judicial passada em julgado

A decisão judicial passada em julgado é a expressão mais eloquente da prestação jurisdicional do Estado, tendo em vista a solução de um conflito de interesses juridicamente qualificado, estando prevista como forma extintiva da obrigação tributária no item X do art. 156 do Código Tributário Nacional.

Em outros momentos, pareceu-me cumprir idêntico papel ao da decisão administrativa irreformável. Hoje, porém, uma verificação mais atenta conduzirá o pensamento por caminho um pouco diferente. Lembremo-nos de que, sendo anulada a exigência por vício formal, o fato jurídico da decisão administrativa tinha a propriedade de interromper o prazo que se encerra com a decadência, que se abria novamente, por período de cinco anos, para que, dentro dele, a Fazenda constituísse, em boa forma, outro ato de lançamento tributário. Com a decisão judicial passada em julgado, todavia, isso não ocorre. Essa prestação jurisdicional, mesmo que se sustente num defeito de ordem do procedimento, mas dotado de força para comprometer a pretensão impositiva do Estado, não se consubstancia em fato que interrompa o prazo de caducidade. E a consequência é simples e objetiva. Uma vez passada em julgado a decisão judicial, a entidade tributante poderá empreender outro lançamento, em boa forma, caso ainda disponha de tempo, computado dentro do intervalo de cinco anos, atinente à decadência, o que, sabemos, é muito difícil de verificar-se na experiência jurídica brasileira.

De qualquer modo, porém, atacando vício formal ou apreciando o mérito do feito, a linguagem da decisão judicial passada em julgado fulminará a relação jurídica até então existente, extinguindo-a para todos os seus efeitos.

Na condição de norma individual e concreta, produzida pelo Poder Judiciário, a decisão judicial passada em julgado se sobrepõe à norma que prevaleceu até aquele momento, expulsando-a do sistema. Eis outra autêntica modalidade extintiva da obrigação tributária, e colho o ensejo para retificar, também neste ponto, a posição doutrinária que defendi em escritos anteriores.

18.12. A dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei

A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, veiculou nova modalidade de extinção do crédito tributário, qual seja, a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Enquanto não publicada a lei que introduz os requisitos de aplicação dessa modalidade extintiva, a norma prevista no art. 156, XI, do Código Tributário Nacional será ineficaz sintaticamente, porquanto ausentes regras no sistema que possibilitem construir a cadeia de positivação, cujo ponto terminal são as normas jurídicas de máxima concretude.

Importa consignar, também, que a inserção desse novo enunciado extintivo do crédito não altera as cláusulas do art. 3º da Lei n. 5.172/66, especialmente quanto à prestação qualificar-se como estritamente pecuniária. Não há por que confundir regra-matriz de incidência tributária, que, no espaço sintático de consequente, traz elementos de uma relação jurídica cuja prestação consubstancia a entrega de certa soma em dinheiro, com a norma extintiva, que prevê, no seu antecedente, a hipótese de realização da dação de imóveis — cumpridas as condições previstas em lei ordinária de cada ente político, na esfera de sua competência impositiva — e, no consequente, enunciados que serão utilizados para, no cálculo lógico das relações normativas, fazer desaparecer o crédito tributário. Vê-se que a regra-matriz de incidência continua veiculando o dever de pagar em pecúnia, jamais mediante a entrega de bens. A norma individual e concreta decorrente da regra-matriz também estipulará um valor pecuniário no interior da relação jurídico-tributária. Outra norma preverá a possibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação mediante a entrega de bem imóvel. Logo, a definição de tributo prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional não sofreu modificações.

1 As estruturas lógicas, cit., p. 127.

2 Teoría, cit., p. 114.

3 Função do ato de lançamento em relação ao crédito tributário, p. 173.

4 Obligaciones..., Theoria, cit., p. 109.

5 Causalidade e relação no direito, p. 85.

6 Lourival Vilanova, Causalidade, cit., p. 86.

7 Lançamento tributário, cit., p. 68.

8 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 74.

9 Analítica do dever-ser, Escritos, cit., v. 2, p. 47-8.

10 Delle obbligazioni in generale, p. 277.

11 Instituições de direito civil, p. 21.

12 Curso de direito civil brasileiro, p. 34.

13 Introducción al conocimiento científico, p. 113.

14 Limites e conflitos de competência tributária no sistema brasileiro, p. 59.

15 O sujeito ativo da obrigação tributária, p. 43-8.

16 Rubens Gomes de Sousa, Compêndio de legislação tributária, p. 55.

17 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, cit., p. 334.

18 Compêndio, cit., p. 56.

19 Destinatário legal tributário, RDP, 30:271-94.

20 Sujeição passiva tributária, p. 262.

21 Direito tributário brasileiro, p. 419.

22 Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002, São Paulo, Noeses, 2005, p. 29-30.

23 Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002, São Paulo, Noeses, 2005, p. 34.

24 Curso de direito tributário, cit., p. 356

25 Curso de direito financeiro e tributário, p. 213.

26 Comentários ao Código Civil; direito das obrigações, p. 14.

27 Curso de direito civil, v. 4, p. 8.

28 Instituições, cit., v. II, p. 12.

29 Curso, cit., v. 2, p. 36.

30 Obrigação tributária: uma introdução metodológica, p. 69-75.

31 Istituzione di diritto tributario, p. 40.

32 Direito tributário brasileiro, p. 246-7.

33 Curso de derecho financiero espanhol, p. 491.

34 Hecho imponible y cuantificación de la prestación tributaria, Civitas, Revista Española de Derecho Financiero, p. 618 e s.

35 Teoria, cit., p. 279.

36 Hipótese, cit., p. 107-14.

37 Curso, cit., p. 157.

38 Curso, cit., p. 208.

39 Curso, cit., p. 204.

40 Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais, p. 46.

41 Teoria, cit., p. 279.

42 Lourival Vilanova, As estruturas lógicas, cit., p. 85 e 202.

43 Lourival Vilanova, As estruturas lógicas, cit., p. 85.

44 Karl Engish, Introdução ao pensamento, cit., p. 28-9.

45 Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 20

46 Base de cálculo, cit., p. 129.

47 Do Imposto sobre Produtos Industrializados (produtos selecionados), in Estudos em homenagem a Rubens Gomes de Sousa, p. 75-80.

48 Edmund Husserl, apud Lourival Vilanova, As estruturas lógicas, cit., p. 40.

49 Curso de derecho financiero español, p. 529.

50 Direito tributário brasileiro, cit., p. 541.

51 Da extinção das obrigações tributárias, p. 29-31.

52 Revista de Direito Tributário, 29/30:51 e s.

53 Da extinção, cit., p. 172-204.

54 Manual de direito financeiro e tributário, p. 217.

55 Curso de direito administrativo, p. 173.

56 Maria Leonor Leite Vieira, A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, p. 71.

57 Da extinção, cit., p. 257.

CAPÍTULO IV

SOBRE A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA QUE DOCUMENTA A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

1. IMPRESCINDIBILIDADE

A mensagem deôntica, emitida em linguagem prescritiva de condutas, não chega a tocar, diretamente, os comportamentos interpessoais, já que partimos da premissa de que não se transita livremente do mundo do “dever-ser” para o do “ser”. Interpõe-se entre esses dois universos a vontade livre da pessoa do destinatário, influindo decisivamente na orientação de sua conduta perante a regra do direito.

Umberto Eco chama a atenção para esse fenômeno ao comentar a categoria dos interpretantes, assim concebidos todos os possíveis juízos semióticos que um código permite formular em torno de uma unidade semântica: “A fertilidade dessa categoria deve-se ao fato de que ela nos mostra com a significação (e a comunicação), por meio de deslocamentos contínuos, que referem um signo a outros signos ou a outra cadeia de signos, circunscreve as unidades culturais de modo assintótico, sem jamais conseguir ‘tocá-las’ diretamente, mas tornando-as acessíveis através de outras unidades culturais. Desse modo, uma unidade cultural nunca precisa ser substituída por algo que não seja uma entidade semiótica, sem exigir, entretanto, que seja resolvida numa entidade platônica ou numa realidade física. A semiose explica-se por si só”¹.

O que está ao alcance do legislador é aproximar os comandos normativos, cada vez mais, estimulando de maneira crescente as consciências, para determinar as vontades na direção do cumprimento das condutas estipuladas. E isto se faz com o processo de positivação das normas jurídicas, numa trajetória que vai da mais ampla generalidade e abstração, para atingir níveis de individualidade e concreção.

Esse caminho, em que o direito parte de concepções abrangentes, mas distantes, para chegar às proximidades da região material das condutas intersubjetivas, ou, em terminologia própria, iniciando-se por normas jurídicas gerais e abstratas, para chegar a normas individuais e concretas, e que é conhecido por “processo de positivação”, deve ser necessariamente percorrido, para que o sistema alimente suas expectativas de regulação efetiva dos comportamentos sociais. E tudo se faz como um problema imediato de realização de normas e mediato de realização de valores, visto que estes é que funcionam como fundamentos daquelas, como agudamente nos alerta Lourival Vilanova².

Daí por que o presente trabalho tenha seguido esse mesmo itinerário, ao pretender isolar a incidência jurídica tributária. Tratei, inicialmente, da norma geral e abstrata, que, na plataforma das imposições tributárias, chamei de “regra-matriz de incidência”. Em seguida, num dinamismo que conduz à particularização, versei o conteúdo da norma individual e concreta, apurada por redução da norma geral e abstrata, estudando a matéria de seu antecedente e o conteúdo de seu consequente. São, precisamente, os Capítulos II e III, respectivamente, “do fato jurídico tributário” e “da relação jurídica tributária”.

Agora, para fechar o assunto sobre o que me propus discorrer, surpreendendo o fenômeno jurídico da incidência tributária, resta analisar a norma individual e concreta, na sua integridade constitutiva, discutindo as possibilidades e os efeitos de sua produção, bem como as condições de seu ingresso no sistema do direito positivo brasileiro.

Creio ser inevitável, porém, insistir num ponto, que se me afigura vital para a compreensão do assunto: a norma geral e abstrata, para alcançar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindica, incisivamente, a edição de norma individual e concreta. Uma ordem jurídica não se realiza de modo efetivo, motivando alterações no terreno da realidade social, sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais. E ressaltando a necessidade de que o discurso normativo chegue à plataforma dos fatos sociais, fundamental para o funcionamento do direito, Friedrich Muller³ se manifesta: Entonces ya no se podrá formular el postulado de la objetividad jurídica en el sentido de un concepto ideal “absoluto”, pero sí como reivindicación de una racionalidad verificable y discutible en la aplicación del Derecho y la exigencia de que aquélla responda a los hechos en el sentido de que las disposiciones legales lleven el sello de su propia materia. Oportuna a linha de pensamento do autor alemão, que se vem salientando na luta pela necessidade de estudarmos o direito constitucional no âmbito do processo de concretização de sua linguagem.

O tema, entretanto, não é novo. Muitos autores já dele se ocuparam, como, a breve trecho, procurei salientar. Mas, no que tange ao direito tributário, é interessante recordar o magistério de Hector B. Villegas⁴: “Pero la ley sólo puede enunciar cierta circunstancia fáctica en forma abstracta. Esta enumeración abstracta tiene necesariamente como secuencia una operación posterior mediante la cual la norma se amolda, se adapta, cada vez, a la situación de cada persona que se considere incluida en el presupuesto fáctico previsto. (Com exceção do grifo em “necesariamente”, os demais são do autor.) Esse ato de aplicação é o que Mario Pugliese⁵ toma como condição indispensável para que a relação tributária se faça juridicamente concreta e eficaz. Entretanto, deve-se a José Souto Maior Borges, na doutrina brasileira, a rigorosa referência ao ato de aplicação da regra tributária geral e abstrata, mediante expedição de norma individual e concreta. Ouçamo-lo: Para a aplicação do Direito impõe-se estabelecer se concretamente ocorre um determinado fato, o fato jurídico tributário. Nisso consiste, em parte, a função concretizadora da norma individual posta pelo ato administrativo de lançamento⁶.

Ainda que as ponderações transcritas proponham uma visão precisa do fenômeno observado, creio que seja a hora de dizer, novamente, e com todas as letras, que a previsão abstrata que a lei faz, na amplitude de sua generalidade, não basta para disciplinar a conduta intersubjetiva da prestação tributária. Sem uma norma individual e concreta, constituindo em linguagem o evento contemplado na regra-matriz, e instituindo também em linguagem o fato relacional, que deixa atrelados os sujeitos da obrigação, não há que se cogitar de tributo. Seria até um desafio mental interessante tentar imaginar caso de incidência específica da regra-padrão, numa hipótese individualizada, sem a expedição de ato de aplicação. Eis uma tarefa impossível! E esse ato aplicativo será, inexoravelmente, um segmento de linguagem que tanto pode ser produzido pela entidade tributante como pelo próprio sujeito passivo, nos casos em que a lei assim determinar.

Pois bem. O objetivo deste último capítulo será a análise desse ato de aplicação da lei ao caso particular, com a expedição de u’a norma individual e concreta, no que concerne às condições em que deve ser concebida, os sujeitos que podem emiti-la, seus efeitos determinativos e toda a gama de consequências que seu aparecimento no mundo do direito pode suscitar. Antes, porém, meditemos um pouco sobre o que significa “ato de aplicação” de u’a norma geral e abstrata, que neste campo de trabalho é a “regra-matriz de incidência tributária”.

Aplicação é o ato mediante o qual alguém interpreta a amplitude do preceito legal, fazendo-o incidir no caso particular e sacando, assim, a norma individual⁷.

Trilhando o mesmo caminho, esclarece Eurico Marcos Diniz de Santi⁸: ato que constitui o fato jurídico suficiente juridicizado por normas de estrutura, fonte material de normas, ato de criação de direito, é o que denominamos como aplicação. E, mais adiante: Aplicação, reiteramos, definindo estipulativamente, é o fato jurídico suficiente, realizado por ato jurídico de autoridade, para produção de normas jurídicas.

2. O REVESTIMENTO DA LINGUAGEM PRESCRITIVA E AS DUAS MODALIDADES QUE O SISTEMA PREVÊ

Fixei como premissa a imperiosa necessidade de regra individual e concreta para que os comandos gerais e abstratos possam ferir as condutas inter-humanas, no convívio social. Os sistemas de direito positivo, entretanto, não operam segundo uma diretriz uniforme, oscilando entre a eleição do dever jurídico ou de seu descumprimento para estabelecer o conteúdo das normas individuais e concretas. Apresentado de outro modo: em certas circunstâncias, o legislador determina a necessidade absoluta de que o fato jurídico, para existir como tal, venha revestido de linguagem competente, como no caso do tributo; em outras, porém, faz incidir a linguagem para qualificar a conduta oposta, vale dizer, aquela que identifica o inadimplemento da prestação, permanecendo a observância, isoladamente considerada, no domínio dos meros fatos sociais, sem o mesmo timbre de juridicidade. É a hipótese clássica de previsões penais, em que o legislador opta por qualificar o delito e não o cumprimento do dever. Invariavelmente, porém, um dos lados da conduta possível será colhido como conteúdo da regra individual e concreta, sem o que a norma geral e abstrata não alcançará o comportamento intersubjetivo, para discipliná-lo deonticamente.

Recaindo sobre a conduta lícita, no direito tributário brasileiro, além da prestação pecuniária, grande parte dos deveres formais são estabelecidos mediante normas individuais e concretas. Ao lado deles, dos deveres, há prescrições genéricas cuja efetivação, no caso protocolar, assumirá relevância jurídica apenas e tão somente em caso de descumprimento. O exemplo clássico está no dever de suportar os procedimentos de fiscalização, como está, também, no dever de assegurar publicidade aos documentos que ele, sujeito passivo, tiver a incumbência de produzir. Os livros fiscais haverão de estar disponíveis aos agentes do Poder Público, não sendo suficiente que estejam corretamente escriturados.

O grande problema está em descobrir qual o critério de que se serve o legislador para escolher entre as opções da conduta (cumprimento ou descumprimento), tendo em vista a expedição de norma individual e concreta. Por que elege o implemento da prestação (as declarações constantes da DCTF, falando-se em tributos federais) em algumas hipóteses e o inadimplemento (manter os livros à disposição do fisco) em outras? Esta é a questão.

Penso que a diretriz ínsita ao sistema, a respeito dessa matéria, é o grau de especificidade com que o dever há de ser satisfeito. Havendo caminho determinado, com forma e conteúdo específicos, o legislador, mesmo inconscientemente, polariza suas atenções no plano da licitude, contemplando o ato ou os atos que correspondam às expectativas normativas. Se, pelo contrário, o dever puder ser cumprido de muitas maneiras diferentes, inexistindo um ou poucos expedientes que realizem as preferências do sistema, o caminho é focalizar o plano da ilicitude, para que fique certificado, no caso concreto, o inadimplemento da prestação.

De fato, pensemos no dever de manter os livros e documentos fiscais à disposição das autoridades tributárias. São tantos os modos diferentes de fazer cumprir esse dever instrumental que o legislador, certamente consultando à racionalidade que inspira sua tarefa, desloca a atenção para o campo da ilicitude, fazendo expedir, pelo funcionário competente, a norma individual e concreta que constitua a não prestação do dever (no antecedente) e prescreva a providência sancionatória (no consequente). Já a emissão de nota fiscal requer a observância de uma série de preceitos, não se admitindo sejam eles desconsiderados pelo administrado, que deverá explicitá-los na configuração documental do ato. Eis o legislador manifestando sua preferência pelo hemisfério da licitude, exigindo norma individual e concreta para que o dever se dê por cumprido.

3. OS SUJEITOS CREDENCIADOS A EMITIR A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA

Quando se fala em expedição de norma jurídica individual e concreta vem, desde logo, à nossa mente, o desempenho de um órgão da Administração ou do Poder Judiciário. E, se passarmos apressadamente, sem refletir, essa ideia equivocada irá provocar um bloqueio, consolidando o preconceito de que o administrado, na esfera de suas múltiplas possibilidades de participação social, reguladas pelo direito, esteja impedido de produzir certas normas individuais e concretas. Mas não é assim no direito brasileiro. Basta soabrirmos os textos do ordenamento positivo, no que concerne aos tributos, para verificarmos esta realidade empírica indiscutível: o subsistema prescritivo das regras tributárias prevê a aplicação por intermédio do Poder Público, em algumas hipóteses, e, em outras, outorga esse exercício ao sujeito passivo, de quem se espera, também, o cumprimento da prestação pecuniária.

Diga-se de passagem, aliás, que tem havido um crescimento significativo na participação dos súditos do Estado, instados a praticar uma série de expedientes para a produção de normas individuais e concretas nesse campo. A transferência de atividades relativas à apuração do débito tributário para a esfera dos deveres instrumentais ou formais do sujeito passivo, mediante severo controle da entidade tributante, tornou-se uma viva realidade dos nossos dias. A maior parte dos tributos, hoje, assim no Brasil que em outros países que seguem o modelo do direito continental europeu, estão cometidos ao sujeito passivo da obrigação tributária, cabendo-lhes estabelecer em fatos os eventos tributados, e relatar os dados componentes da relação jurídica.

Ramon Valdes Costa⁹, examinando as tendências da doutrina latino-americana, quanto à admissibilidade de que o contribuinte efetue la determinación, acrescenta que Esa corriente parte de la base, indudablemente cierta, de que el cumplimiento de la obligación tributaria requiere necesariamente la aplicación de la norma general al caso concreto y que esa operación está confiada en muchos casos, en mayor o menor grado, al propio obligado. Mas, ressalva logo adiante: Son actos jurídicos de naturaleza y efectos diferentes y por lo tanto no se percibe la razón para darles la misma denominación.

Por sem dúvida que são atos diversos, porque praticados por sujeitos diferentes, debaixo de normas competenciais também distintas e, desse modo, sotopondo-se a regimes jurídicos que não são exatamente os mesmos, o que legitima a imposição de nomes aptos para discerni-los. No fundo, porém, apesar das dessemelhanças, ambos os atos são ponentes de normas individuais e concretas no ordenamento do direito positivo, e disso não podemos esquecer.

Quando celebrado pelo Poder Público, mediante iniciativa que a lei prevê, seja de modo originário, seja em caráter substitutivo daquele que o contribuinte não fez em tempo hábil, como também a lei estabeleceu, utilizaremos o nome “lançamento”, empregando “auto-lançamento” para as circunstâncias em que a expedição da norma individual e concreta fique por conta do sujeito passivo. E, mais adiante, discutiremos o lado semântico dessas atribuições terminológicas.

4. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — O PROBLEMA SEMÂNTICO

Na sequência das ideias que venho expondo, o problema semântico está sempre presente, e disso não poderia escapar o termo “lançamento”. Passemos em revista as regras de uso desse vocábulo, para precisarmos melhor os conceitos que serão trabalhados, daqui para frente.

Eurico Marcos Diniz de Santi¹⁰, empreendeu esse estudo. Aproveitemos, portanto, suas conclusões:

Assim, no uso técnico-comercial-contábil temos o emprego da expressão “lançamento” como: (i) ação ou (ii) efeito de escriturar uma verba em livros de escrituração comercial; (iii) a própria verba que se escritura; e (iv) efetuar o cálculo, conferir liquidez a um crédito ou débito.

Em seu desenvolvimento, a legislação e a técnica dogmática incorporaram aos textos legais e à doutrina o termo “lançamento”, acrescentando, com estas novas aplicações, novo matiz de significados à plurivocidade de sentidos de que já gozava o vocábulo, empregando-o assim: (v) como procedimento administrativo da autoridade competente (art. 142 do CTN), processo, com o fim de constituir o crédito tributário mediante a postura de (vi) um ato-norma administrativo, norma individual e concreta (art. 145 do CTN, “caput”), produto daquele processo; (vii) como procedimento administrativo que se integra com o ato-norma administrativo de inscrição da dívida ativa; (viii) lançamento tributário como o ato-fato administrativo derradeiro da série em que se desenvolve um procedimento com o escopo de formalizar o crédito tributário; (ix) como atividade material do sujeito passivo de calcular o montante do tributo devido, juridicizada pela legislação tributária, da qual resulta uma (x) norma individual e concreta expedida pelo particular que constitui o crédito tributário no caso dos chamados “lançamentos por homologação” (art. 150 do CTN e §§).

Como são muitas as possibilidades de sentido, impõe-se, novamente, o processo de elucidação, que o Código Tributário Nacional, no art. 142, em decisiva intervenção prescritiva, empregou, optando pela alternativa (v), para conceber a figura como procedimento administrativo e acrescentando, no parágrafo único, que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional.

Entre as decisões tomadas pelo legislador brasileiro, nesse campo, releva acentuar o caráter privativo da realização do lançamento para as autoridades administrativas, o que implicaria admitir a impossibilidade do particular desincumbir-se dessa tarefa. Intuindo, contudo, que isso não seria possível, porque a experiência jurídica efetiva revela o empenho dos administrados, editando, também, normas individuais e concretas no âmbito dos tributos, aquele mesmo legislador determinou que essa atividade do sujeito passivo, bem como seu produto, serão “lançamentos por homologação”, uma vez que ficam sujeitos ao controle do Poder Tributante. E dar-se-ia esse controle por atos de homologação, expressa ou tácita, praticados por agentes investidos de competência específica. Veremos, logo mais, que esta solução não serve. A figura canhestra do “lançamento por homologação” é um mero disfarce que o direito positivo criou para atender ao capricho de não reconhecer, na atividade do sujeito passivo, o mesmo ato que costuma celebrar, de aplicação da norma geral e abstrata para o caso concreto. E pretendeu, com isso, ver superado o problema da dualidade aplicativa da regra-matriz de incidência.

Retomemos a mensagem do art. 142 do Código Tributário Nacional, para lembrar que esse Estatuto faz uma distinção, no meu entender improcedente, entre crédito e obrigação, como se fora possível, à luz da Teoria Geral do Direito, separar essas duas entidades. A obrigação nasceria com o acontecimento do “fato gerador”, mas surgiria sem crédito, que somente com o “procedimento de lançamento” viria a ser “constituído”. Que obrigação seria essa, em que o sujeito ativo nada tem por exigir (crédito) e o sujeito passivo não está compelido a qualquer conduta? O isolamento do crédito em face da obrigação é algo que atenta contra a integridade lógica da relação, condição mesma de sua existência jurídica. Agora, se o legislador pretendeu dizer que havia um direito subjetivo de exigir a prestação (crédito), mas que o implemento dessa pretensão ficava na dependência de procedimentos ulteriores, o que se pode afirmar é que não utilizou bem a linguagem, provocando dificuldades perfeitamente dispensáveis.

Ao estatuir, no parágrafo único, que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, reitera nosso Código Tributário a opção pelo sentido procedimental do termo “lançamento”, sobre fixar dois outros aspectos: um, para referir-se ao caráter vinculado com que tal atividade deve ser conduzida; outro, para firmar o relacionamento entre o órgão e o funcionário, como um dever jurídico que cumpre seja satisfeito por este último, numa relação de direito administrativo, de que o sujeito passivo da obrigação tributária não participa. Adviria daí o “dever-poder” do agente, ao realizar o lançamento, para aqueles que priorizam o aspecto interno (Fazenda — funcionário); e o “poder-dever” da Administração para atuar o lançamento, com ênfase na competência a ser exercida perante o administrado (Fazenda — contribuinte). Ambas as locuções (“dever-poder” e “poder-dever”), entretanto, não resistem a uma análise mais paciente. Vimos há pouco que, sob o ponto de vista lógico, todo dever implica um poder: (Op ⊃ Pp), que se pode interpretar: se uma conduta “p” é obrigatória, então está permitido cumpri-la. Seja como for, retendo-se a conduta obrigatória, sua permissibilidade estará necessariamente implícita, sendo redundante a construção. Por outro lado (Pp ⊃ Op), querendo afirmar que, se uma conduta “p” é permitida, então ela é obrigatória, não se sustenta, uma vez que da permissão não se extrai a obrigação.

Se tentarmos outro trajeto para imaginar o “poder-dever”, chegaremos igualmente a soluções absurdas: (Pp. Op) significaria uma conduta “p”, simultaneamente, permitida e obrigatória. Como em toda obrigação está embutida a permissão, bastaria registrar a conduta obrigatória (“Op”), sendo despicienda a referência à permissão (“Pp”).

Não encontrando fundamentação lógica, as expressões supracitadas justificar-se-iam no plano semântico e pragmático. Todavia, não será esse o melhor caminho na construção de uma linguagem científica, que se quer forte nas instâncias sintática e semântica, para ter a potência de descrever o objeto que se propõe, com o máximo rigor possível.

A título de remate, aproveita-se aqui, por procedente, a sutil distinção, lembrada pelo Prof. Walter Barbosa Correa¹¹, entre poder de tributar e direito de tributar, atividades em constante tensão, nesse setor da disciplina jurídica.

Se nem sempre andou bem o legislador do Código Tributário Nacional, ao disciplinar a matéria tributária, não merece censuras ao apontar como vinculada a atividade de lançamento e não o ato de lançamento. Vinculado é o processo, não o produto. É o ato-fato, não o ato-norma, que, uma vez expedido, ingressa no sistema como uma regra jurídica qualquer, apenas discriminada em função do instrumento que a introduziu no conjunto. O conceito de procedimento vinculado à lei vem experimentando acentuada degradação de ordem semântica. Os administrativistas discutem, procurando oferecer um conteúdo seguro à expressão, sem que, até o momento, lograssem obter resultados positivos. Dá-nos conta dessa preocupação a Profª Lúcia Valle Figueiredo¹²: Verifica-se, portanto, que se encontra em crise, como brilhantemente afirma Satta, o próprio conceito de vinculação.

Com as devidas reservas, continuo operando com a definição oferecida por Celso Antônio Bandeira de Mello¹³, segundo a qual ato vinculado é aquele em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-lo não interfere com apreciação subjetiva alguma. Dentre as disponíveis na melhor doutrina, penso ser a mais bem composta e por isso dela me sirvo. Todavia, não concordo com a tendência ao absoluto que inspira essa definição. Parto de outras premissas, que não concedem garantias de unissignificação, a não ser para os termos das linguagens formalizadas (Lógica, Matemática etc.), entendendo que todos os vocábulos das linguagens de objetos não ideais são vagos e, ao menos potencialmente, ambíguos. Tomo a liberdade, por conseguinte, de relaxar um pouco os termos daquela construção doutrinária, para poder mobilizá-la, adequadamente, no terreno dos tributos.

A vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da Administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica. Se a vinculação não é, em si mesma, nesse hemisfério do direito, um valor, persegue-o de perto, assumindo a feição bipolar característica dos valores. Na outra ponta está a discricionariedade, que, volto a repetir, nesse setor da disciplina jurídica, aparece como um desvalor, algo indesejado nos procedimentos administrativos que lidam com tributos. Para imprimir teor de estabilidade nas relações do Estado-Administração com o contribuinte, requer-se, nos tempos modernos, uma estreita aderência aos textos legais. E o sistema brasileiro adotou o princípio da reserva legal absoluta, que, no dizer de Yonne Dolacio de Oliveira¹⁴, implica reservar exclusivamente à lei a definição dos elementos ou notas características do tipo legal tributário. E averba que, sendo assim, obviamente esse tipo é cerrado, exige a subsunção do fato à norma legal, vez que a decisão do legislador é exaustiva e definitiva, vedando que o aplicador do Direito substitua o legislador, inclusive pelo emprego da analogia. Fique consignado que a autora citada usa “tipo” na acepção de “fato gerador”, o que suscitou a crítica de Misabel Derzi¹⁵, ao ferir o tema do tipo, no sentido impróprio de Tatbenstand, do seu aprofundado e valioso estudo sobre a matéria.

5. DEMARCAÇÃO CONCEPTUAL DO VOCÁBULO “LANÇAMENTO”

Este dilema, “ato ou procedimento”, que pode transformar-se num trilema: “ato ou procedimento, ou ambos”, reflete uma dúvida sem a solução da qual uma pesquisa mais séria ficaria sensivelmente prejudicada. Perante a Dogmática do Direito Administrativo, sabemos, essas entidades são diferentes, e os efeitos práticos a que dão ensejo também apontam para direções distintas. Vejamos um exemplo bem simples. Diante das proposições afirmativas (1) lançamento é procedimento e (2) instaurou-se o procedimento de lançamento, poderíamos concluir: já que existe o procedimento, existe também o lançamento; e se o lançamento existe, vamos começar a contar o prazo que culmina com o fato da prescrição. O interlocutor certamente responderia: sim, existe o procedimento, porque foi regularmente instalado, mas ainda não está concluído, devendo aguardar-se o termo final. Vê-se, então, que não basta haver procedimento administrativo de lançamento para que possamos falar em “lançamento”. Em que instante, então, surgiria essa figura, no direito brasileiro? Quando a sequência procedimental atingir seu objetivo, expresso pelo ato conclusivo, que é o “ato de lançamento”. Ora, além do “procedimento de lançamento”, temos, também, o “ato administrativo de lançamento”. Pronto. O mal está diagnosticado: “lançamento” é uma palavra que padece do problema semântico da ambiguidade, do tipo “processo/produto”, como tantas outras nos discursos prescritivo e descritivo do direito. É lançamento o processo de determinação do sujeito passivo e apuração da dívida tributária, como é lançamento, também, a norma individual e concreta, posta no sistema com a expedição do “ato de lançamento”. Eis, novamente, a imperativa necessidade do esforço de elucidação, de tal modo que o jurista, ao empregar o vocábulo, possa indicar em qual dos dois sentidos ele o fez. Se pensarmos que ato e procedimento são signos distintos, com elaborações teóricas próprias, dentro do Direito Administrativo, importa muito conhecer esse aspecto para decidir qual a doutrina que vai ser aplicada às situações empíricas.

Por evidente que não convém esperar esses requintes de precisão por parte do legislador tributário, nem sempre afeito às necessidades da boa linguagem. Cabe aos cientistas do direito exigi-lo, na construção do rigor discursivo que o relato de seu objeto, o direito positivo, reclama.

A Lei n. 5.172/66, no seu art. 142, inclinou-se decididamente pelo “processo”, enunciando, com expressividade, que “lançamento” é o procedimento administrativo tendente a verificar... Mas a doutrina vacilou, versando a figura ora como ato, ora como procedimento, ora como ambos.

Há, ainda, uma outra dificuldade. Tanto a legislação como a doutrina utilizam a voz “procedimento” em duas acepções bem distintas: (1) “procedimento” como conjunto ordenado de atos administrativos e termos que evoluem, unitariamente, para a consecução de um ato específico, que é sua finalidade (exemplos: procedimento administrativo tributário, procedimento de consulta, procedimento de licitação etc.); e (2) “procedimento” como qualquer atividade físico-material e intelectual para a produção de um ato jurídico administrativo (exemplo: o funcionário, verificando o quadramento do fato à norma, redige breve autorização, num ato jurídico administrativo isolado).

Afirmei tratar-se de outra dificuldade porque há casos de lançamento em que inexiste “procedimento” como série de atos e termos, operando-se o ato de lançamento numa atividade monádica de um único funcionário. Depreende-se, dessa breve reflexão, que “procedimento”, no sentido de série regrada de atos e termos, não é algo imprescindível para a celebração do lançamento. Este ato pode verificar-se apenas com as providências físicas e mentais da autoridade competente, sem o concurso de qualquer outro ato administrativo.

Recomenda-se até, em obséquio ao rigor das construções científicas, que passemos a nos referir a “procedimento”, pura e simplesmente, nessa acepção mais livre e descomprometida, e reservando para as circunstâncias em que se cogita de uma sucessão de atos e termos, associados para se obter determinado resultado, o mesmo nome, mas acompanhado da especificação: “procedimento de fiscalização”, “procedimento de inquérito administrativo”, “procedimento de discussão do lançamento perante os órgãos da Administração”, “procedimento de consulta” etc.

Para terminar este item do capítulo de encerramento, vale a pena mostrar uma indicação objetiva, no mundo da praxis, que a distinção entre ato e procedimento oferece: consoante ficou assinalado, linhas acima, a vinculação que se predica diz respeito ao procedimento e não ao ato. O caráter de vinculado ou de discricionário mora na atividade procedimental, não no seu produto: o ato de lançamento. Se nos deparássemos com dois documentos atestatórios de atos jurídicos administrativos, sendo um proveniente de atividade vinculada e outro oriundo de atividade discricionária, nenhum traço específico remanesceria para denunciar a vinculação ou discrição com que o expediente foi realizado, a não ser, é claro, que conheçamos as regras que presidiram sua celebração.

A solução estaria bem simplificada se “ato” não sofresse, também, da mesma enfermidade semântica. O signo “ato” tanto representa o processo, a atividade, como seu resultado, seu produto. Mesmo assim, dúvidas não tenho de que as separações de sentido, na medida em que forem cabíveis e procedentes, enriquecem o discurso, imprimindo-lhe maior potencialidade descritiva.

Como providência epistemológica de bom alcance, podemos tomar “procedimento” como atividade, como processo de preparação, e “ato” como o produto final, composto por enunciados de teor prescritivo, consubstanciados num documento que passa a integrar o sistema do direito positivo. A partir da leitura desses enunciados, reconstruindo a norma individual e concreta que os tem como suporte físico, receberemos a mensagem deôntica que representa a adequação da regra-matriz de incidência tributária, a situação efetiva do mundo social. No ato, consoante a proposta semântica com que iremos trabalhar, não encontraremos mais do que as duas peças do enlace implicacional das normas jurídicas individuais e concretas, antecedente e consequente, com seus elementos constitutivos.

6. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO: NORMA, PROCEDIMENTO E ACTO

A compreensão da figura do lançamento fica mais nítida quando refletimos sobre a convergência das palavras “norma”, “procedimento” e “acto”, tomadas como aspectos semânticos do mesmo objeto. Recordando, acto é, sempre, o resultado de um procedimento. Tanto acto como procedimento hão de estar, invariavelmente, previstos em normas do direito posto; torna-se intuitivo concluir que norma, procedimento e acto são momentos significativos de uma e somente uma realidade. Aliás, como sói acontecer, a construção jurídica não destoa das situações comuns da existência de que participamos. Pensemos num bolo cuidadosamente preparado para ser servido como sobremesa. Há uma receita, formulada por escrito ou passada de pessoas para pessoas pelos múltiplos canais por onde flui a cultura. Eis aí a norma, no caso, não positivada pelo direito, mas fixando um conjunto de providências, como a previsão de quantidades de substâncias, misturadas segundo certas proporções e maneiras específicas, e obedecendo a uma ordem sequencial, tudo realizado em determinadas condições de temperatura e pressão, procedimento que há de ser percorrido para que, encerrado o processo, apareça, como resultado, o produto final, no nosso exemplo, o bolo.

Se transpusermos o raciocínio para a região das entidades jurídicas, direcionando-o ao campo que nos interessa, podemos aludir ao “lançamento”, concebido como norma, como procedimento ou como acto. Norma, no singular, para reduzir as complexidades de referência aos vários dispositivos que regulam o desdobramento procedimental para a produção do acto (i); procedimento, como a sucessão de actos praticados pela autoridade competente, na forma da lei (ii); e acto, como o resultado da atividade desenvolvida no curso do procedimento (iii). Isso significa afirmar que são semanticamente válidos os três ângulos de análise. Tanto será “lançamento” a norma do art. 142 do CTN como a atividade dos agentes administrativos, desenvolvida na conformidade daquele preceito, como o documento que a atesta, por eles assinado, com a ciência do destinatário. A prevalência de qualquer das três acepções dependerá do interesse protocolar de quem se ocupe do assunto. Uma coisa, porém, deve ficar bem clara: não pode haver acto de lançamento sem que o procedimento tenha sido implementado. Da mesma forma, não haverá acto nem procedimento sem que uma regra do direito positivo estabeleça os termos das respectivas configurações.

Sobre “acto”, utilizado neste texto como sinônimo de “ação”, algumas ponderações tornam-se oportunas. Vêmo-lo como a significação de um movimento ou de um plexo deles, mas como unidade de sentido que os tem por referente. O movimento é, digamos assim, o suporte físico da significação. Gregório Robles serve-se do exemplo, já conhecido, de alguém que levanta o braço. Como interpretar esse gesto que pressupõe comandos cerebrais, mobilização de ossos, músculos e nervos, sendo, portanto, algo complexo? Será que significa chamar um táxi ou saudar alguém que passa? Mas pode ser, também, um aceno de despedida. De que modo decidir? A despeito de tratar-se do mesmo fenômeno psicofísico, cada opção representa um acto diferente, pois os sentidos são diversos. E o filósofo espanhol acrescenta que sem movimentos inexiste ação. Entretanto, “movimentos” na sua dimensão ampla: exteriores ou interiores. O puro acto de pensamento constitui movimento, contudo de caráter interno, porque não se manifesta exteriormente. Lembremo-nos de que os actos meramente internos não têm relevância para o direito, todavia sim para a moral ou para a religião. Do acto puro de pensamento só tem consciência o sujeito pensante, o que também sucede com outros tipos de actos internos, como desejar, fantasiar, recordar, sentir, perceber, imaginar, ter a intenção etc. Ao dizer que os actos internos não ingressam na esfera de preocupação do direito, saliento que os eventos são objetos de percepção, permanecendo no âmbito da subjetividade de cada qual, até que, mediante a linguagem, venham a ser transmitidos para terceiros, no contexto social.

Por outro lado, continua aquele autor, há também actos que são meramente externos, sem abrigar elementos internos, como acontece com os actos reflexos, ou aqueles outros que uma pessoa realiza dormindo ou em estado de hipnose, ou ainda em todas aquelas situações em que o sujeito “não é dono de seus actos”.

Agora, “procedimento” é termo com outras projeções semânticas, para além daquela de “lançamento tributário”. Aproxima-se de “atividades”, que supõe pluralidade de actos, com ou sem habitualidade, organizados no modo de conjuntos ou mediante ações desconexas, que se repetem irrefletidamente, escapando de nossas possibilidades de captação mental. Essa movimentação, que chamaremos de “mera atividade”, não interessa para a demarcação semiológica da figura procedimental, pois o procedimento é sempre desenvolvido e caminha na direção de um objetivo adrede estipulado. Não tem, em si mesmo, sentido unitário, como o acto, contudo se preordena para obtê-lo. Isso não quer dizer que não se lhe possa atribuir nome (procedimento de adoção, de licitação, de “lançamento”). Também não se apresenta como mero punhado de ações em desnexo, sem vínculos associativos que possam denunciar seus fins. Pelo contrário, ali onde houver procedimento haverá sucessão organizada de ações, praticadas sequencialmente, com o escopo de atingir determinado resultado, de tal modo que é possível promover a decomposição analítica do todo, tendo em vista o exame pormenorizado de acto específico que, por qualquer razão, venha a nos interessar. Outro elemento importante para a compreensão da atividade procedimental é o tempo. A cronologia faz parte integrante da noção de procedimento, a tal ponto que, se não detectarmos a presença do fator temporal, intrometido entre os actos, estaremos diante de ações simultâneas destituídas de sentido como categoria definida de atuosidade. Intercalo, aqui, uma observação relevante. É claro que o acto somente pode realizar-se em precisas condições de espaço e de tempo. O que pretendo significar, entretanto, é que, no caso do procedimento, além do desdobrar-se no tempo, que é algo próprio desse tipo de atividade, o fluxo temporal se interpõe na sucessão organizada das ações praticadas, o que não ocorre com os actos. Há o tempo interno, digamos assim, e o tempo externo, que marca a duração do procedimento, vale dizer, seu início e seu término, que se dá com o aparecimento de qualquer um dos resultados previstos.

Quanto às normas, são enunciados de teor prescritivo que se projetam sobre a região material das condutas intersubjetivas, para discipliná-las, implementando os valores que a sociedade pretende ver realizados e, com isso, possibilitando o convívio social. As normas qualificam pessoas, situações e coisas, mas, fique bem estabelecido, com o objetivo precípuo de regular os comportamentos inter-humanos. Daí por que não se pode dizer, em linguagem científica, que as normas incidem sobre objetos do mundo circunstante ao ser humano. É impropriedade, e grave, o asseverar que há normas que incidem sobre bens móveis ou imóveis, fungíveis ou infungíveis. Mesmo sobre pessoas isoladamente consideradas. A regra que dá o direito ao nome, por exemplo, não percute sobre o indivíduo da comunidade social, mas qualifica-o dessa maneira para que possa ingressar em relações jurídicas com os demais participantes da coletividade. Adicione-se a essas notas a circunstância de que todo o espaço social está coberto por normas jurídicas, de tal sorte que, se algo refugir a esse domínio, certamente não poderá ser levado em conta como dado jurídico. Dito de maneira mais lacônica e objetiva, no direito, toda a vida social, excluídas as manifestações meramente subjetivas, está contida na projeção semântica do sistema de normas.

É com esse tom que devemos recolher os significados das ações intersubjetivas para lidar com o “lançamento tributário”. Há unidades normativas que o mencionam, instituem o regime procedimental para sua produção e o contemplam como acto jurídico administrativo com funções relevantíssimas para que o Estado-Administração realize a missão constitucional que lhe foi atribuída.

Tratar o “lançamento” como norma, como procedimento ou como acto passa a ser, então, singela decisão de quem vá examiná-lo, valendo a asserção para o jurista prático e para o jurista teórico, tanto faz. Aquilo que não se justifica, sob o ponto de vista da Epistemologia do Direito, é o caráter emulativo que se difundiu pela doutrina, com a disputa entre a primazia das três possibilidades cognoscitivas.

7. O VELHO PROBLEMA DA NATUREZA DECLARATÓRIA OU CONSTITUTIVA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

Não foram poucos os que deram por superada a testilha acadêmica sobre a natureza do lançamento, com a vitória contundente da tese declarativista. Mestre Valdes Costa, dedicando várias décadas ao estudo de temas tributários, no direito comparado, e grande autoridade na codificação da matéria, presta um depoimento eloquente, depois de passar em revista os sistemas de todos os países latino-americanos: En cuanto a la naturaleza declarativa o constitutiva todas las legislaciones consideradas se deciden por la primera solución¹⁶.

Nada obstante, já deixamos assentado que tudo depende do sistema de referência, do modelo com que o cientista opera as categorias do direito. As proposições teoréticas derivadas hão de guardar coerência com as premissas eleitas e, deslocando-se o ângulo de análise, muitas vezes mexemos com os pressupostos, de tal modo que as proposições originárias poderão tornar-se diferentes, possibilitando uma revisão substanciosa nas conclusões até então obtidas. E é exatamente o que acontece com a temática que estamos versando.

Para reflexão mais detida sobre este ponto, recuperemos algumas noções acerca do fato jurídico tributário, localizado no antecedente de uma norma individual e concreta, que tanto pode ser a do ato de lançamento, como a do ato exarado pelo sujeito passivo a quem a lei outorgou a devida competência.

Pudemos verificar que o fato jurídico tributário é constituído por um enunciado protocolar, denotativo, relatando evento pretérito que se consolidou numa unidade de tempo e num ponto do espaço social. Apesar da referencialidade direta ao acontecimento do mundo, guardando, portanto, forte similitude com as orações meramente descritivas de situações objetivas, fizemos questão de frisar, incisivamente, que o fato jurídico tributário se apresentava como um enunciado de teor prescritivo e não cognoscente do real. Os valores lógicos a que está submetido, por isso mesmo, são os da Lógica Deôntico-Jurídica (válido ou não válido), nunca os da Lógica Alética (verdadeiro ou falso).

Meditemos sobre a construção desse segmento de linguagem. Seu conteúdo semântico será o relato de um evento do passado, devidamente caracterizado no tempo e no espaço. Dizendo de outro modo, o enunciado de que tratamos declara ter ocorrido uma alteração no plano físico-social. Nesse sentido, vale dizer que o fato jurídico tributário tem caráter declaratório. Aí está o motivo pelo qual se aplica ao fato a legislação em vigor no momento em que o evento ocorreu. Entretanto, não podemos esquecer que o relato do acontecimento pretérito é exatamente o modo como se constitui o fato, como essa entidade aparece e é recebida no recinto do direito, o que nos autoriza a proclamá-lo como constitutivo do evento que, sem esse relato, quedaria à margem do universo jurídico. Por outros torneios, o enunciado projeta-se para o passado, recolhe o evento e, ao descrevê-lo, constitui-se como fato jurídico tributário. Retenhamos esses dois aspectos: o enunciado do antecedente da norma individual e concreta que analisamos se constitui como fato ao reportar-se ao evento.

Passemos, sem demora, ao consequente da mesma regra individual e concreta. Diferentemente do fato, que recua no tempo para surpreender o evento, o enunciado relacional institui uma relação jurídica de cunho patrimonial, perfeitamente individualizada quanto aos termos-sujeitos (ativo e passivo) e quanto à conduta-prestação, que é seu objeto. Temos aqui outro enunciado, de índole relacional, que se arma para o futuro, que se programa para frente, constituindo, no hemisfério jurídico, um direito subjetivo e um dever jurídico que, até então, inexistiam.

Ora, sabemos que o consequente da norma individual e concreta é o efeito jurídico próprio do acontecimento fáctico previsto no antecedente. É a chamada eficácia jurídica do fato, instalando-se, automática e infalivelmente, tão só aconteça o relato do evento, em linguagem competente. Não há intervalo qualquer entre o fato jurídico e a relação jurídica que, por virtude dele, fato, se instaura. A sucessão não é cronológica; é simplesmente lógica. Disso advém uma conclusão importante: todos os elementos utilizados para a composição do enunciado relacional são extraídos do fato e não do evento, que já se con-sumiu ao transformar-se no enunciado do antecedente normativo. A montagem da relação jurídica não retroaje ao instante da verificação do evento, para dele retirar os dados de que necessite, em ordem à qualificação dos sujeitos e à quantificação do débito tributário, pois tudo está no enunciado factual, e o que lá não estiver foi desprezado pelo editor da norma, ao selecionar as propriedades do evento, sendo, dessa maneira, irrelevantes juridicamente. Só numa formulação apressada poderíamos supor que o autor da regra volta ao passado para vasculhar a ocorrência e dela extrair ingredientes que venha a utilizar na relação obrigacional. Isso é mera aparência sugerida pelo exame do primeiro instante. Todas as informações necessárias à compostura do liame obrigacional do consequente serão recolhidas ao lado, na linguagem do antecedente. Se o sujeito que vai expedir a norma tem ao seu alcance os elementos que foram filtrados do evento para constituir o fato jurídico tributário, que contingência poderia compeli-lo a regressar àquela ocorrência? Não se pode menos do que concluir, de modo peremptório, que o consequente é, todo ele, constitutivo de um vínculo que passou a existir, para o direito, com o correspondente enunciado relacional.

Façamos uma consideração. Tanto o antecedente como o consequente das normas jurídicas são igualmente importantes, porque, sem eles, não há regra de direito. A decomposição é um imperativo da postura analítica de quem se propõe investigar com maior profundidade o fenômeno que observa. Entretanto, se priorizarmos o direito pelo ângulo da regulação efetiva das condutas intersubjetivas, tendo em vista encaminhá-las para a realização de certos valores, é no consequente da norma que esse resultado pode ser obtido. O antecedente cumpriria a função de pretexto objetivo para, a contar dele, passar-se à disciplina dos comportamentos sociais. Sobre tais fundamentos, e com as ressalvas iniciais, é no consequente que estaria a tônica do direito, já que é por meio dele que o direito persegue suas finalidades precípuas.

Pensando assim, a natureza da norma individual e concreta, veiculada pelo ato de lançamento tributário, ou pelo ato produzido pelo sujeito passivo para apurar seu débito, nos casos estabelecidos em lei, assumirá a feição significativa de providência constitutiva de direitos e deveres subjetivos.

Até porque, se pensarmos bem, que haveria anteriormente à edição dessas normas individuais e concretas? De quem exigiria o Estado-Administração o cumprimento da dívida tributária? Qual seria o montante do débito? Por que motivo haveria a cobrança? E em que condições o devedor poderia implementar sua “obrigação”? É sumamente curioso verificar que absolutamente nenhuma dessas perguntas encontrará resposta adequada, que não seja esta: tudo dependerá da norma individual e concreta, seja ela praticada pelo Poder Público (lançamento), seja realizada pelo particular. Demais disso, em harmonia com os pressupostos fixados neste trabalho, as realidades jurídicas se manifestam, exclusivamente, em linguagem, mais propriamente, na linguagem prescrita pelo sistema do direito positivo.

Amílcar de Araújo Falcão¹⁷ expõe sete índices (a, b, c, d, e, f, g) “concludentes” da eficácia declaratória do lançamento. Todos eles mostrando a retrooperação à data do evento para efeito de pesquisa e determinação dos elementos com base nos quais será fixado o an, o si e o quantum debeatur. O saudoso professor, como pode ser confirmado, parte de outros pressupostos, quais sejam, o da ocorrência do “fato gerador” e o do nascimento da relação jurídica tributária para, depois, advir o ato de lançamento, declarando aqueles sucessos e, neles, buscando as informações necessárias à formalização do vínculo obrigacional. É a vertente da tradição, em perfeita coerência com seus pontos de partida.

Américo Lacombe¹⁸ abraça a tese constitutiva, mas constitutiva da obligatio, pois adota a posição dualista da obrigação. Há mais de duas décadas, entretanto, vem trabalhando o lançamento como ato administrativo introdutor de norma individual e concreta, ao lado de José Souto Maior Borges.

De minha parte, porém, fincado em outros antessupostos, como já ficou sobejamente esclarecido, não vejo como é possível dizer existente um fato jurídico, relacional ou não, sem manifestação adequada em linguagem competente. Tenho procurado, incessantemente, no plano da experiência jurídica brasileira, sem o menor sinal de sua existência. Seria o “fato gerador”, enquanto evento, o único? Decididamente, não posso acreditar.

8. SOBRE O CONTEÚDO DO ATO DE LANÇAMENTO

O ato jurídico administrativo de lançamento é ponente de uma norma individual e concreta no sistema do direito positivo, funcionando como veículo introdutor. O conteúdo do ato é a própria norma, que, por sua vez, tem também seu conteúdo, consistente em indicar o fato jurídico tributário, cujas notas se subsumem aos critérios da regra-matriz de incidência, bem como instituir a obrigação tributária, tomada, neste passo, como equivalente nominal de relação jurídica de caráter patrimonial.

O assunto terminaria por aqui, não fosse a orientação de outros sistemas positivos, no sentido de considerar ato de lançamento tributário decisões administrativas ou judiciais que declaram a inocorrência do fato imponível e, como resultado, a inexistência de relação jurídica de tributo.

Os países que seguiram o Modelo de Código Tributário para a América Latina, entre eles o Uruguai, aceitam a declaração de inexistência como lançamento. Não é, todavia, o caso do direito brasileiro. Ato dessa natureza, dizendo exatamente que não aconteceu o evento, estaria constituindo, por oposição, a negativa do fato jurídico tributário, que, como é evidente, não poderia irradiar efeitos nesse campo. Há de valer como ato administrativo ou como ato jurisdicional, suscitando eficácia inclusive para desconstituir outras manifestações administrativas ou judiciais, contudo sem revestir as características jurídicas de lançamento tributário.

9. OS ATRIBUTOS DO ATO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO

Quatro são os qualificativos tradicionalmente postos pelos administrativistas, como predicados que podem acompanhar, isolada ou conjuntamente, a expedição dos atos administrativos pelo Poder Público: a) presunção de legitimidade, b) exigibilidade, c) imperatividade e d) executoriedade.

Vejamos quais deles são atributos do ato de lançamento tributário.

a) A presunção de legitimidade está presente em todos os atos praticados pela Administração e, certamente, também qualifica o lançamento. Dado a conhecer ao sujeito passivo, será tido como autêntico e válido, até que se prove o contrário, operando em seu benefício a presunção juris tantum. Por mais absurda que se apresente a pretensão tributária nele contida, o ato se sustenta, esperando que outra decisão de hierarquia superior o desconstitua, quer por iniciativa do sujeito passivo, quer por providência de ofício, nos sucessivos controles de legalidade a que os atos administrativos estão subordinados.

Certamente, dúvidas não há de que o ato jurídico administrativo de lançamento vem carregado com esse atributo. Indago, todavia, se não seria esse um predicado de todo ato jurídico. Qualquer declaração que revista as formalidades de estilo, segundo os postulados do direito, valerá até que outra linguagem jurídico-prescritiva a invalide, consoante o procedimento que o sistema indicar para esse fim. Apesar de tão decantada como peculiaridade dos atos administrativos, parece-me que a presunção de legitimidade acompanha sempre qualquer ato jurídico, público ou privado, praticado por pessoa física ou jurídica.

b) A exigibilidade é outro predicado que inere ao ato de lançamento tributário. Intimado o administrado do seu teor, o crédito nele formalizado passa a ser exigível em termos administrativos, nesse sentido diligenciando as autoridades fazendárias. Se o contribuinte não satisfizer a prestação, nos limites e nas condições estipuladas no próprio ato, investe-se a entidade tributante da competência para lavrar outro ato jurídico administrativo, de caráter sancionatório, exarando norma, também individual e concreta, que terá como antecedente a descrição da conduta delituosa (infração) e, como consequente, a estatuição de outro vínculo obrigacional, em que o sujeito ativo reivindica certo valor pecuniário, a título de multa.

Entretanto, se o lançamento desfruta das prerrogativas de presunção de legitimidade e de exigibilidade, o mesmo não acontece com as duas outras propriedades: imperatividade e executoriedade.

c) Entende-se por imperatividade a iniciativa do Poder Público de editar provimentos que, interferindo na esfera jurídica do particular, constituam obrigações, de modo unilateral. Essa virtude, entretanto, o lançamento não tem. Mesmo que o fato jurídico tributário seja constituído pelo antecedente da norma individual e concreta, expedida pela Administração, ela assim o faz na conformidade de mandamentos gerais e abstratos, inscritos em normas de hierarquia superior, nunca para atender a deliberações de sua vontade, de tal arte que não se pode atribuir à autoridade lançadora o poder de gravar a conduta do administrado quando bem lhe aprouver. Sua atividade, nesse campo, sendo vinculada à lei, não deixa espaço a provimentos animados com esse tipo de imperatividade.

d) E menos ainda a executoriedade. Se o lançamento tributário fosse portador desse atributo, a Fazenda Pública, sobre exigir seu crédito, teria meios de promover a execução patrimonial do obrigado, com seus próprios recursos, compelindo-o materialmente. E o lançamento dista de ser um ato dotado dessa qualidade constrangedora. Não satisfeita a prestação, em tempo hábil, a Administração aplicará a penalidade prevista em lei. Se, vencido o prazo para recolhimento do tributo e da multa correspondente, sem que o sujeito passivo compareça para solver o débito, a entidade tributante não terá outro caminho senão recorrer ao Poder Judiciário, para lá deduzir sua pretensão impositiva. Por determinação de princípios constitucionais expressos, é-lhe vedado, terminantemente, imitir-se na esfera patrimonial do devedor, para sacar os valores que postula como seus.

10. LANÇAMENTO PROVISÓRIO E DEFINITIVO

Estamos diante de uma distinção que vem graçando na doutrina e na jurisprudência, mas que não suporta uma investigação mais detida. Lançamento provisório seria aquele susceptível de alterações, no seio da própria Administração, assim por iniciativa do sujeito passivo, na sequência do procedimento administrativo tributário, como por diligência de ofício, nos controles de legalidade promovidos pela Fazenda Pública.

Breve observação denunciará logo a improcedência dessa dicotomia insustentável. Se o lançamento é um ato administrativo, instrumento introdutório de norma individual e concreta no ordenamento positivo, desde que atinja os requisitos jurídicos para seu acabamento, dado a conhecer a seu destinatário, ingressa no sistema, passando a integrá-lo. Outra coisa, porém, é a possibilidade de vir a ser modificado, consoante as técnicas previstas para esse fim. A susceptibilidade a impugnações é predicado de todos os atos administrativos, judiciais e legislativos, com exceção somente daqueles que se tornaram imutáveis por força de prescrições do próprio sistema do direito positivo, como é o caso da decisão administrativa irreformável (que adquire definitividade no âmbito meramente administrativo) e da decisão judicial transitada em julgado, não mais podendo ser atacada por ação rescisória. Entre os atos legislativos, bem o sabemos, existem enunciados constitucionais que não podem ser alterados, sequer por meio de Emendas à Constituição. De fora parte esses casos, especialíssimos, todos os outros atos, administrativos, judiciais ou legislativos, estão prontos para receber contestações, podendo ser modificados.

Se tais argumentos tiverem procedência, não haverá o menor cabimento em estabelecer a dualidade “provisório/definitivo”, como critério de referência a tais atos. Quase tudo no direito seria provisório. Os Ministros de Estado, por exemplo, seriam provisórios, porquanto os respectivos atos de nomeação poderão ser impugnados. Todas as sentenças seriam provisórias, uma vez que delas a parte vencida poderá recorrer. Os acórdãos dos tribunais também seriam provisórios, na medida em que pudessem suscitar novos apelos. E assim por diante. O direito seria um corpo de manifestações interinas, meramente transitórias, com um número reduzido de exceções.

Um ato administrativo tem-se por pronto e acabado quando, reunindo os elementos que a ordem jurídica prescrever como indispensáveis à sua compostura, vier a ser oficialmente comunicado ao destinatário. A contingência de estar aberto a refutações é algo que o próprio sistema prevê e disciplina, mas que não elide a definitividade da figura.

Se o ato de lançamento tem por fim intrometer no ordenamento positivo uma norma individual e concreta, cientificando-se o sujeito passivo desse provimento, assim que estejam satisfeitos seus requisitos competenciais e procedimentais, saturadas adequadamente as peças do juízo lógico da norma, antecedente e consequente, e sendo tal conteúdo transmitido ao destinatário, nada mais há que fazer. Esse lançamento assumiu foros de ato jurídico administrativo, com a definitividade que os traços de sua índole revelam, mesmo que no dia seguinte venha a ser alterado por quem de direito. Perfez, em suma, as cláusulas indicadas por Celso Antônio Bandeira de Mello¹⁹, para a configuração da espécie: Declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei a título de lhes dar cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade do órgão jurisdicional. Apesar disso, entretanto, pondera bem J. A. Lima Gonçalves²⁰ que a legalidade e a indisponibilidade da coisa pública impõem a revisibilidade do ato de lançamento se e quando — (i) antes de operar-se a decadência e (ii) sem desvio de finalidade — demonstrar-se que ela é necessária para o atendimento cabal dos referidos princípios.

Façamos justiça ao Código Tributário Nacional, que, neste passo, não deu qualquer pretexto a essa esdrúxula construção doutrinária. Demonstrou-o, com argumentos irretorquíveis o Prof. José Souto Maior Borges²¹, no seu já clássico “Lançamento Tributário”.

11. LANÇAMENTO E AUTO DE INFRAÇÃO

Tomando-se o ato jurídico administrativo na sua intimidade estrutural, a distinção entre lançamento e auto de infração transparece logo no primeiro instante²².

Vou empreender a mesma distinção, agora, reiterando-a por outro caminho, qual seja, o da análise da norma individual e concreta posta pelo ato de lançamento, em face daquela introduzida pelo auto de infração. Os resultados obtidos, sobre serem idênticos, exibem que a via normativa é mais fecunda, mais precisa e, portanto, cientificamente mais recomendável.

A regra jurídica individual e concreta veiculada pelo ato de lançamento vem sendo investigada no curso destes estudos, o que me permite dispensar, por enquanto, outras considerações. Mas é preciso dizer que por “auto de infração” se entende também um ato administrativo que consubstancia a aplicação de uma providência sancionatória a quem, tendo violado preceito de conduta obrigatória, realizou um evento inscrito na lei como ilícito tributário. Trata-se, igualmente, de u’a norma individual e concreta em que o antecedente constitui o fato de uma infração, pelo relato do evento em que certa conduta, exigida pelo sujeito pretensor, não foi satisfeita segundo as expectativas normativas. Por força da eficácia jurídica, que é propriedade de fatos, o consequente dessa norma, que poderemos nominar de “sancionatória”, estabelecerá uma relação jurídica em que o sujeito ativo é a entidade tributante, o sujeito passivo é o autor do ilícito, e a prestação, digamos, o pagamento de uma quantia em dinheiro, a título de penalidade.

Aquilo que permite distinguir a norma sancionatória, em presença da regra tributária, é precisamente a análise do suposto. Naquela, sancionatória, temos um fato delituoso, caracterizado pelo descumprimento de um dever estabelecido no consequente de norma tributária. Neste, um fato lícito, em que não encontraremos a violação de qualquer preceito, simplesmente uma alteração no mundo social a que o direito atribui valoração positiva.

Consignemos que entre os axiomas com que trabalham os modelos descritivos conhecidos, o binômio lícito/ilícito figura em todos eles. Mesmo em sistemas de referência de maior espectro, como o de Luhman, esse código binário comparece como fator identificativo do direito.

Com efeito, o fato da infração se apresenta, invariavelmente, com a seguinte compostura redacional: “dado que o contribuinte X deixou de cumprir o dever previsto no consequente da norma N”. Vê-se que a matéria semântica do antecedente dessas regras alude a um evento caracterizado, sempre, pelo desatendimento de um dever. É o modelo iterativo dos antessupostos de normas sancionatórias. Daí mencionar-se o fato assim composto como “delito”, “infração”, “ilícito”.

Faz-se necessário advertir que a única diferença perceptível, em termos analíticos, se dá no antecedente da estrutura normativa, porquanto, no consequente, tudo se processa da mesma maneira, servindo-se o autor da regra, inclusive, de alíquota e de base de cálculo para determinar o valor da multa (20% do valor do imposto não recolhido). Optando, porém, por sanção de caráter não pecuniário, a prestação ficará semelhante a um dever instrumental ou formal. Entretanto, é óbvio que o regime jurídico a que se submete a relação do tributo está longe de ser o mesmo dos vínculos sancionatórios. Esta sorte de reflexão, todavia, é ulterior ao instante em que identificamos a figura. Somente após associarmos a relação jurídica patrimonial ao antecedente normativo, que qualifica um fato como delituoso, é que nos será dado pensar no regime jurídico a ser atribuído ao vínculo.

Em súmula, dois atos administrativos, ambos introdutores de norma individual e concreta no ordenamento positivo: um, de lançamento, produzindo uma regra cujo antecedente é um fato lícito e o consequente, uma relação jurídica de tributo; outro, o ato de aplicação de penalidade, veiculando u’a norma que tem, no suposto, a descrição de um delito e, no consequente, a instituição de um liame jurídico sancionatório, cujo conteúdo da prestação tanto pode ser um valor pecuniário (multa) como uma conduta de fazer ou de não fazer.

Tudo seria mais simples, realmente, se o auto de infração apenas conduzisse para o ordenamento a mencionada regra individual e concreta que mencionei. Nem sempre é assim. Que de vezes, sob a epígrafe “auto de infração”, deparamo-nos com dois atos: um de lançamento, exigindo o tributo devido; outro de aplicação de penalidade, pela circunstância de o sujeito passivo não ter recolhido, em tempo hábil, a quantia pretendida pela Fazenda. Dá-se a conjunção, num único instrumento material, sugerindo até possibilidades híbridas. Mera aparência. Não deixam de ser duas normas jurídicas distintas postas por documentos que, por motivos de comodidade administrativa, estão reunidos no mesmo suporte físico.

Pela frequência com que ocorrem essas conjunções, falam, alguns, em “auto de infração” no sentido largo (dois atos no mesmo instrumento) e em “auto de infração” stricto sensu, para denotar a peça portadora de norma individual e concreta de aplicação de penalidade a quem cometeu ilícito tributário.

12. DO ERRO DE FATO E DO ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

Entre os assuntos que venho examinando no curso deste trabalho, alguns propiciaram uma tomada de posição firme, decisiva, abrindo espaço ao seu aproveitamento na sistematização de outras matérias. Quero referir-me às concepções de erro de fato e de erro de direito aplicadas ao tema do lançamento. Lembremo-nos de que o erro de fato é um problema intra-normativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, por insuficiência de dados linguísticos informativos ou pelo uso indevido de construções de linguagem que fazem as vezes de prova. Esse vício na composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração do fato jurídico tributário como aquela do consequente, em que se estabelece o vínculo relacional. Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença do erro de fato.

Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como um descompasso de feição externa, internormativa.

Ora, sendo o lançamento um ato administrativo que introduz na ordem positiva u’a norma individual e concreta, por sem dúvida que tanto o fato jurídico, fórmula enunciativa, como o fato relacional, que também se põe como segmento de linguagem, em ambos podem ocorrer desacertos linguísticos, além do que tais descontroles afetam, muitas vezes, os laços semânticos que entreligam antecedente e consequente, prejudicando, nas três hipóteses, a boa harmonia da mensagem legislada.

O erro do lançamento, entretanto, pode ser de direito. Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem, perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da consequência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas que não a regra-padrão de incidência.

Ilustremos o discurso com alguns exemplos de erro de fato: o evento, que ocorreu no território do Município M, é consignado como tendo acontecido no Município M’. Uma vez provado o engano, diremos que houve erro de fato localizado no elemento espacial. A operação foi tida como de prestação de serviços, mas novas averiguações indicaram que o tomador do serviço foi o próprio prestador: erro de fato quanto ao elemento material do antecedente. A base de cálculo, para efeito do IPTU, foi registrada como sendo o valor do imóvel vizinho: erro de fato verificado no elemento quantitativo do consequente da norma, mais precisamente, no fator base de cálculo.

Alguns exemplos, agora, de erro de direito. A autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário: erro de direito apurado no cotejo do elemento subjetivo do enunciado factual com o critério subjetivo da regra-matriz de incidência. A contribuição social incide sobre o lucro e, no ato de lançamento, o funcionário, mal interpretando, elabora seus cálculos com base no faturamento da empresa: erro de direito, envolvendo o elemento material do fato com o critério material da hipótese normativa. A base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal: erro de direito, pela dissonância entre o enunciado do consequente da norma individual e concreta (elemento quantitativo) e o enunciado do consequente da regra-matriz de incidência (critério quantitativo).

Posso oferecer algumas conclusões:

1) A linha divisória entre erro de fato e erro de direito fica bem nítida: se o desajuste de linguagem verificar-se no interior de uma única norma, seja no antecedente, seja no consequente, teremos erro de fato.

2) Para que se trate de erro de fato, essa norma tem de ser individual e concreta ou individual e abstrata.

3) Quando os desacertos de linguagem envolverem duas ou mais normas, sendo uma delas, obrigatoriamente, regra individual e concreta ou individual e abstrata, e outra, também necessariamente, geral e abstrata, teremos erro de direito.

4) Como particularidade das normas jurídicas tributárias, qualquer desalinho com relação à “alíquota” ou ao “sujeito ativo” consubstanciará sempre erro de direito, porquanto esses dois são os únicos fatores de composição da estrutura normativa que não podem ser encontrados na contextura do fato jurídico tributário. Sua consideração supõe, necessariamente, o trajeto que vai da norma geral e abstrata à norma individual e concreta.

13. A NORMA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, INDIVIDUAL E CONCRETA, PRODUZIDA PELO SUJEITO PASSIVO

A experiência da realidade jurídica brasileira é farta em exemplos de normas jurídicas, individuais e concretas, no campo dos tributos. Ninguém ousaria ignorar que legislações de impostos como o IPI e o ICMS, importantes fontes de receita para a União e para os Estados federados, respectivamente, dedicam muitos preceitos disciplinadores da atividade do sujeito passivo à construção dessas regras. Cabem-lhes individualizar o evento tributário, constituindo-o como fato jurídico, e estruturar, denotativamente, todos os elementos integrantes da relação do tributo. Em outras palavras, a lei dá competência ao contribuinte para constituir o fato jurídico e a obrigação tributária que dele decorre, pelo fenômeno da causalidade jurídica (Lourival Vilanova).

É graças a esse procedimento do administrado que se torna possível o recolhimento do tributo devido, sem qualquer interferência do Estado-Administração.

Deixando entre parênteses as qualificações jurídicas inerentes à autoria, poderíamos mesmo dizer que, em substância, nenhuma diferença existe, como atividade, entre o ato praticado por agente do Poder Público e aquele empreendido pelo particular. Nas duas situações, opera-se a descrição de um acontecimento do mundo físico-social, ocorrido em condições determinadas de espaço e de tempo, que guarda estreita consonância com os critérios estabelecidos na hipótese de norma geral e abstrata (regra-matriz de incidência). Por isso mesmo, a consequência desse enunciado será, por motivo de necessidade deôntica, o surgimento de outro enunciado protocolar, denotativo, com a particularidade de ser relacional, vale dizer, instituidor de uma relação entre dois ou mais sujeitos de direito. Este segundo enunciado, como sequência lógica, não cronológica, há de manter-se, também, em rígida conformidade ao que for estabelecido nos critérios da consequência da norma geral e abstrata (regra-matriz).

Por sua extraordinária relevância, penso que não seria excessivo reiterar a insuficiência da norma geral e abstrata, em termos de regulação concreta da conduta tipificada. Por mais prático e objetivo que seja o súdito do Estado, vivamente empenhado em cumprir a prestação tributária que lhe incumbe, não poderá fazê-lo simplesmente com procedimentos mentais, alimentados por sua boa vontade. Terá de, impreterivelmente, seguir os comandos da lei, implementando os deveres instrumentais previstos, com o preenchimento de formulários e documentos específicos para, desse modo, estruturar a norma individual e concreta que lhe corresponda expedir. Somente assim poderá pagar aquilo que acredita ser devido ao fisco, a título de tributo.

Pois bem. Tendo consciência de que esse quadro há de estar presente no dinamismo de várias figuras impositivas, sendo até uma tendência uniforme nos sistemas tributários dos países modernos, creio que nada custaria ao legislador brasileiro chamar a ambos os atos — o praticado pelo fisco (lançamento) e o realizado pelo contribuinte — pelo mesmo nome, apenas acrescendo um prefixo ou sufixo que pudesse diferençá-los quanto à autoria. Estabeleceria uma paridade que se comprova, renovadamente, no plano das atividades concretas, sobre simplificar a compreensão da matéria, por si só já tão árida.

Não foi essa a opção do nosso sistema, que resolveu contornar o assunto colocando, num singelo ato de verificação (homologação), a força de selo confirmatório de que toda a atuosidade do particular se transformaria em ato jurídico administrativo. Caminho estranho e complexo, que somente se justifica na medida em que dá a conhecer uma tendência ideológica: expandir as iniciativas do Poder Público, invadindo, desnecessariamente, setores privativos da atividade do administrado.

Enquanto a maioria dos países latino-americanos, por exemplo, utilizam a determinación para o ato da Fazenda e a autodeterminación para o ato do contribuinte, ou liquidación e autoliquidación (Espanha), nosso legislador chamou tudo à competência do Estado-Administração, aclamando o lançamento como “ato privativo e exclusivo” da entidade pública. Estevão Horvath²³, em lúcida intervenção, aduz: La autoliquidación es el conjunto de operaciones mentales o intelectuales que el particular realiza en cumplimiento de un deber impuesto por la ley, y que reflejan el resultado de un proceso de interpretación del ordenamiento jurídico tributario y aplicación del mismo en el caso concreto, con el fin de obtener el quantum de una deuda de caráter tributario.

Repito que o ato homologatório exercitado pela Fazenda, “extinguindo definitivamente o débito tributário”, não passa de um ato de fiscalização, como tantos outros, em que o Estado, zelando pela integridade de seus interesses, verifica o procedimento do particular, manifestando-se expressa ou tacitamente sobre ele. Além disso, é bom lembrar que esse expediente consiste num controle de legalidade, que o fisco também pratica, iterativamente, com relação a seus próprios atos. Os lançamentos celebrados pela Administração submetem-se, mesmo que o devedor não os impugne, a vários controles de legalidade, que, nem por isso, representariam novos lançamentos.

Mas a demonstração ad rem de que o ato de homologação não dá caráter de lançamento à atividade realizada pelo sujeito passivo está na circunstância de que, não reconhecendo adequados os atos praticados, os agentes do Poder Tributante instauram, imediatamente, o “procedimento de lançamento”, isto é, elaboram um lançamento substitutivo daquele (“autolançamento” ou o nome que se queira dar) ato do contribuinte.

Com fundamento no art. 62 da Lei n. 6.374, de 1º de março de 1989, a Fazenda do Estado de São Paulo tem encaminhado à inscrição, no livro de registro da Dívida Pública, para efeito de cobrança executiva, as declarações de contribuintes do ICMS em que o tributo correspondente não foi recolhido. É fácil perceber que a conhecida GIA (Guia de Imposição e Apuração) consubstancia-se num documento veiculador de norma individual e concreta, constituindo o fato jurídico e a respectiva obrigação tributária. Nesses casos, os expedientes usuais dos agentes públicos, lavrando o lançamento ou notificando o devedor, atentariam contra a economia e a racionalidade da atuação administrativa, assumindo caráter repetitivo e, portanto, dispensável, como bem assinala o mencionado art. 57: é exigível independentemente da lavratura de auto de infração ou de notificação. E o preceito do art. 62 confirma e instrumentaliza a diretriz: O imposto devido, declarado e não pago, deve ser inscrito na Dívida Ativa, após trinta dias contados do vencimento.

Aliás, tão carregado de suficiência é o documento oferecido pelo sujeito passivo, a juízo da própria Administração, que o texto “declarado” é sumariamente dirigido para as providências instauradoras da execução judicial. Ora, de ver está que, se alguma coisa faltasse, a indigitada declaração não se mostraria hábil, suscitando outros trâmites para o prosseguimento da pretensão impositiva do Estado, o que, efetivamente, não acontece.

Tenho para mim que não há retórica que justifique a iniciativa do Poder Público, mobilizando recursos humanos e materiais para formalizar créditos sobre que não alimente dúvidas de legitimidade, créditos esses que já se encontram devidamente plasmados na linguagem que a legislação específica prescreveu e que o destinatário, contribuinte do imposto, adequadamente implementou.

A Lógica, como sempre, está na raiz da comunicação entre os homens, de tal modo que podemos testar, mais uma vez, a proposição afirmativa mediante a qual a possibilidade técnica implica a possibilidade empírica e esta implica a possibilidade lógica. Se a mencionada orientação tem sido praticada é porque nenhum dos pressupostos lógicos da norma jurídica individual e concreta, contidos no lançamento, estão ausentes daquelas declarações cuja expedição a Lei confia ao sujeito passivo das obrigações do tributo. Eis aí, mais uma vez, a conexão da teoria com a prática, da ciência com a experiência, fazendo surgir o conhecimento do objeto que elegemos, neste ensejo, como foco dos nossos interesses especulativos.

14. A LINGUAGEM PRODUTORA DA NORMA INDIVIDUAL E O MOMENTO EM QUE ELA INGRESSA NO SISTEMA POSITIVO

O cumprimento dos deveres instrumentais ou formais, cometidos ao sujeito passivo das imposições tributárias, forma um tecido de linguagem que, na sua integridade, relata o acontecimento de eventos e a instalação de relações jurídicas obrigacionais. Poder-se-ia pensar, então, que a satisfação desses deveres, já que se afiguram como linguagem competente em face da lei, bastaria para dar-se por construída a norma individual e concreta.

Não é assim, contudo. A regra jurídica individual e concreta, quando ficar a cargo do contribuinte, há de constar de um documento especificamente determinado em cada legislação, e que consiste numa redução sumular, num resumo objetivo daquele tecido de linguagem, mais amplo e abrangente, constante dos talonários de notas fiscais, livros e outros efeitos jurídico-contábeis. O documento da norma há de ter, além da objetividade que mencionei, o predicado da unidade de sentido, uma vez que expressa enunciados prescritivos, a partir dos quais o intérprete fará emergir a norma individual e concreta.

Sobremais, recuperando a premissa de que o direito se realiza no contexto de um grandioso processo comunicacional, impõe-se a necessidade premente de o documento do qual falamos seja oferecido à ciência da entidade tributante, segundo a forma igualmente prevista no sistema positivo. De nada adiantaria ao contribuinte expedir o suporte físico que contém tais enunciados prescritivos, sem que o órgão público, juridicamente credenciado, viesse a saber do expediente. O átimo dessa ciência marca o instante preciso em que a norma individual e concreta, produzida pelo sujeito passivo, ingressa no ordenamento do direito posto.

1 Tratado geral de semiótica, p. 60.

2 O problema do objeto da teoria geral do Estado, Escritos, cit., v. 1, p. 247.

3 Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas, p. 113.

4 Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, p. 172.

5 Instituciones de derecho financiero, p. 144.

6 José Souto Maior Borges, Lançamento tributário, in Tratado de direito tributário, p. 56.

7 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, cit., p. 13 e 90.

8 Lançamento tributário, cit., p. 69-70.

9 Estudios de derecho tributario latinoamericano, p. 152.

10 Lançamento tributário, cit., p. 124-6.

11 Tensão entre poder de tributar e direito de tributar no direito tributário brasileiro, in Direito tributário — Estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira, p. 203-18.

12 Curso, cit., p. 135.

13 Curso de direito administrativo, p. 203.

14 Princípios da legalidade e da tipicidade, in Curso de direito tributário, p. 155.

15 Direito tributário, direito penal e tipo, p. 191.

16 Ramon Valdes Costa, Estudios, cit., p. 151.

17 Fato gerador da obrigação tributária, p. 115-7.

18 Obrigação tributária, p. 71-4.

19 Curso, cit., p. 179.

20 Faculdades da administração no lançamento tributário, p. 30.

21 Lançamento tributário, in Tratado, cit., p. 542.

22 Curso de direito tributário, cit., p. 276-8.

23 La autoliquidación tributaria, p. 249.

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