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Direito

Processual Penal

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Folha de rosto

Paulo Rangel

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Mestre em Ciências Penais pela Universidade Candido Mendes – Centro - RJ.

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR

Professor Adjunto de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

direitodeliberdade@globo.com

Direito
Processual Penal

18ª edição

Revista, ampliada e atualizada.

1ª tiragem

EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro

2011

Copyright

Copyright © 2011 by Paulo Rangel

Categoria: Direito Processual Penal

Produção Editorial

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.

não se responsabiliza pela originalidade desta obra

e pelas opiniões nela emitidas por seu Autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer

meio ou processo, inclusive quanto às características

gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais

constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº 10.695,

de 1º/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e

indenizações diversas (Lei nº 9.610/98).

Todos os direitos reservados à

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

Agradecimentos

Primeiro a Deus, que sempre me iluminou.

Depois ao Prof. Hortêncio Catunda Medeiros, que me permitiu dar os primeiros passos no processo penal e me lançou na carreira do magistério.

Ao colega e mestre Afrânio Silva Jardim, que me incentivou, orientou e sempre me serviu de estímulo à vida acadêmica.

Aos eternos colaboradores, que começam como meus alunos e terminam como meus amigos e profissionais do Direito.

Homenagem póstuma

Àqueles que me proporcionaram a vida, a formação moral e as oportunidades que tive: meus pais, Durvanes e Roberta, com eterna saudade.

Mensagem

Entrai pela porta estreita, porque larga é a porta, e espaçoso o caminho que leva à perdição, e muitos são os que entram por ela. Que estreita é a porta, e que apertado o caminho que leva para a vida, e que poucos são os que acertam com ela.

Mateus, 7:13/14

Abreviaturas

ADIN – Ação Declaratória de Inconstitucionalidade

AMB – Associação dos Magistrados Brasileiro

APF – Auto de Prisão em Flagrante

BACEN – Banco Central

BAM – Boletim de Atendimento Médico

BB – Banco do Brasil

BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

CC – Código Civil

CEF – Caixa Econômica Federal

cf – Confronte

CI – Constituição Italiana

CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos

CNT – Código Nacional de Trânsito

CP – Código Penal

CPM – Código Penal Militar

CPC – Código de Processo Civil

CPCI – Código de Processo Criminal do Império

CPP – Código de Processo Penal

CPPM – Código de Processo Penal Militar

CR – Constituição da República

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

CRP – Constituição da República Portuguesa

CTB – Código de Trânsito Brasileiro

DEFPUB – Defensoria Pública

DM - Dias multa

DNER – Departamento Nacional de Estradas e Rodagem

DOE – Diário Oficial do Estado

DOU – Diário Oficial da União

DP – Delegacia de Polícia

DJ – Diário da Justiça

ECT – Empresa dos Correios e Telégrafos

HC – Habeas Corpus

HD – Habeas Data

IDC – Incidente de Deslocamento de Competência

INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social

IP – Inquérito Policial

JECRIM – Juizado Especial Criminal

JVDFM – Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

LEP – Lei de Execução Penal

LC – Lei Complementar

LICC – Lei de Introdução ao Código Civil

LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional

LONMP – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

LOMPERJ – Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

LRP – Lei de Registros Públicos

MP – Ministério Público

MPERJ – Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

MS – Mandado de Segurança

Ob. cit. – Obra citada

OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

OEA – Organização dos Estados Americanos

PAI – Prova Absolutamente Independente

PGJ – Procurador Geral de Justiça

PGR – Procurador Geral da República

PIP – Promotoria de Investigação Penal

REFFSA – Rede Ferroviária Federal Sociedade Anônima

REsp – Recurso Especial

RT – Revista dos Tribunais

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TACRIM – Tribunal de Alçada Criminal

TJ – Tribunal de Justiça

UFRJ – Universidade Federal do Rio de Janeiro

Apresentação

O autor é Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ex Promotor de Justiça. Mestre em Ciências Penais pela UCAM e Doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ – e professor licenciado da Universidade Candido Mendes. Professor convidado licenciado da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Lecionou em diversos cursos preparatórios para concursos públicos até 2006, quando se afastou para fazer parte de Bancas de concursos. Integrou a Banca Examinadora dos VII e VIII concursos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro.

Os temas tratados nesta obra são de grande importância no plano prático e teórico do profissional do direito, e, em especial, dos candidatos em concursos públicos para a Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública e Delegado de Polícia. Além dos temas teóricos, o autor selecionou diversas questões de concursos nas carreiras acima mencionadas, respondendo-as e mostrando a colocação que entende deva ser feita em cada carreira, sem contar as inúmeras ementas de acórdãos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, mostrando a posição jurisprudencial adotada diante das questões tratadas. Trata-se de livro inédito, pois oferece àqueles que intentam ingressar nas carreiras jurídicas um roteiro completo com todas as abordagens necessárias e imprescindíveis a uma melhor compreensão sistemática dos temas, sem contar as críticas feitas pelo autor a determinadas questões elaboradas sem um rigor técnico. Assim, com este livro de linguagem clara, objetiva e de grande técnica, o autor se lançou, desde 1999, para o mundo das letras jurídicas, sendo indispensável, por todos, sua leitura. A obra está consagrada nos meios jurídicos sendo referência, hodiernamente, nos tribunais superiores.

Os Editores

Nota do Autor à 15ª Edição

Finalmente aconteceu o que tanto esperávamos: saíram as reformas processuais penais das Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. A primeira, alterando o tribunal do júri; a segunda, as provas e a terceira, o rito processual, além de outros dispositivos legais. Ainda faltam os projetos referentes às medidas cautelares (4.208/01) e aos recursos e ações autônomas de impugnação (4.206/01).

Explicitamos tudo que necessitava, dentro dos temas que sempre tratamos.

Na parte do júri fizemos todos os comentários dentro da sistemática com a qual sempre trabalhamos. Abordamos os principais aspectos do tema e acrescentamos outros.

Na parte das provas adequamos ao que já falávamos, anteriormente, ressaltando o que há de mais importante.

Na parte dos procedimentos abordamos toda a nova ritualística, sem descuidar das críticas inerentes aos vacilos do legislador.

No item 3.8 Redistribuí temas que me parecem importantes de serem realçados e localizados no sumário. Apenas o item 3.8.7. foi acrescentado. Trata-se da busca e apreensão em escritório de advocacia disciplinada pela Lei 11.767/08. Fizemos as observações devidas e necessárias à nova lei.

No item 3.11.A. Da violência doméstica – acrescentei o Informativo do STJ sobre a natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal de natureza leve contra a mulher, em violência doméstica. Para o STJ é pública incondicionada. Discordo.

No item 7.5.3. Também redistribui os temas para que o leitor pudesse localizá-los melhor e, claro, explicitei-os de acordo com a Lei 11.690/08 - prova penal.

No item 7.9. Também o dividi em dois subitens para melhor localização e compreensão do tema, à luz da nova concepção das provas na Lei 11.690/08.

No item 8.4.1. Renumerei os itens, adequando-os à luz do novo rito processual da Lei 11.719/08. E aqui o leitor encontrará abordagens profundas dos temas, por isso não tive pressa de lançar a obra. Peço desculpas pelo atraso, mas valeu a pena. A crítica à forma como trataram o princípio da identidade física do juiz não me fugiu à argúcia. O problema da defesa do réu pobre (sei que ninguém se preocupa com ele, mas isso eu não tenho culpa) na AIJ não me fugiu à análise. Enfim, no rito processual foram várias abordagens. Vale a pena ler com calma.

Acrescentei o item 8.4.2.8. – Quesitação no júri – onde explico como será a quesitação em plenário com as vantagens e desvantagens da nova quesitação.

Acrescentei o item 8.4.2.9. Regulamentação dos debates pelo juiz. A nova disciplina do aparte mereceu abordagem, explicitando-a com a divisão do aparte em consentido e autorizado.

Acrescentei o item 8.4.2.10. Uso de algemas em audiência. Neste item trouxe minha posição quanto ao uso de algemas em plenário e a posição do STF recente com a qual não concordamos, além da Súmula Vinculante do STF.

Acrescentei o item 8.4.2.11. Dos debates em plenário. Os debates mereceram também uma observação à luz do princípio da irretroativdade da lei penal mais severa. Diminuíram o tempo de fala, mas aumentaram o tempo da réplica e o da tréplica. Por quê? Sei lá. “Há coisas entre o céu e a terra que a nossa vã filosofia jamais poderá explicar” Se alguém quiser me explicar, estou pronto para ouvir.

No item 8.4.5.3. Adequei o novo rito do Estatuto do Idoso ao procedimento da Lei 11.719/08, rediscutindo o assunto.

No item 9.5. Mudei de posição quanto à prisão em decorrência da sentença penal condenatória recorrível: trata-se de prisão cautelar. Agora a lei é clara.

No item 9.6. Finalmente o legislador adotou nossa posição. Não há prisão por pronúncia, mas sim prisão preventiva no corpo da pronúncia. É diferente. Sempre sustentamos isso.

No item 11.2.5. Atualizei à luz da Lei 11.719/08 que incorporou ao Processo Penal a citação com hora certa.

No item 13.11.2 apelação – trouxe a discussão a cerca da revogação ou não da apelação contra a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, por força da nova quesitação. O leitor encontrará antes de iniciarmos o assunto no § 3º, letra d, do art. 593.

Fizemos críticas ferrenhas à reforma parcial. Remendaram aqui, mas esqueceram de remendar ali e pronto: quebrou-se a sistemática da lei. Chama-se “obra de fachada”. Conserta um cano na cozinha, arrebenta outro que passa pela sala e assim vai. Quebra-se a sistemática da lei.

Esta 15ª edição teve eliminadas – sem qualquer prejuízo à integridade textual – as “notas do autor” que nas edições anteriores, desde a 1ª até a 14ª, tornavam a obra mais extensa e consequentemente mais dispendiosa ao leitor.

Enfim, o leitor vai encontrar aqui uma nova obra, revista, atualizada e aumentada à luz de tudo que saiu de novo neste ano. É lamentável, mas é necessário publicar outra edição, atualizada. Todavia, o leitor pode pegar a 14ª edição e saber onde e por que alterei. Sempre foi meu compromisso em todas as edições.

Agradeço a DEUS sempre pela oportunidade que me tem dado de crescer enquanto ser humano, corrigindo meus erros e percebendo minhas falhas. A maior virtude do ser humano, é perceber seus erros e aprender com suas falhas, sem descuidar do respeito às diferenças entre os seus semelhantes, e quem permite que isso opere entre nós é o Grande Arquiteto do Universo – GADU.

Agradeço aos leitores que, por e-mail, apontaram correções a serem feitas à obra:

1. Bruno A. Hipólito;

2. Nilton Vieira Lessa;

3. Ivan Luís Marques da Silva, este professor do Estado de São Paulo que, gentilmente, nos forneceu dados a serem atualizados e corridos neste edição. Obrigado professor.

4. Mauro Gaspar Gomes;

5. Marcelo Magno de Souza;

6. Eduardo Freitas;

7. Leonardo Brito Barreto;

8. Marcelo Ramalho, ex estagiário do MP que, sempre atencioso, nos apontou erros de ortografia. Agradeço e espero a data de sua posse. Vá em frente. Não desanime.

9. Mateus Alves Araújo.

Foram centenas de e-mails de leitores com dúvidas, e todas, na medida do possível, foram respondidas. Agradeço a todos, pois as dúvidas me ajudam a refletir melhor sobre como escrever. As que não respondo é porque percebo que são consultas pessoais de casos concretos em processos criminais em curso; aí não dá.

Quero dedicar esta edição à mulher que tem feito a diferença em minha vida, Eliane Coelho Rangel, minha esposa. Obrigado por tudo. Te amo.

Beijos

Copacabana, 10 de agosto de 2008.

23h00

Nota do autor à 16ª edição

Bem-aventurados os que têm puro o coração,

porquanto verão a Deus. (S. MATEUS, 5:8.)

Apresentaram-lhe então algumas crianças, a

fim de que ele as tocasse, e, como seus discípulos

afastassem com palavras ásperas os que lhas

apresentavam, Jesus, vendo isso, zangou-se e

lhes disse: “Deixai que venham a mim as criancinhas

e não as impeçais, porquanto o reino dos

céus é para os que se lhes assemelham. – Digo-vos,

em verdade, que aquele que não receber o

reino de Deus como uma criança, nele não entra-

rá.” – E, depois de as abraçar, abençoou-as, impondo-

lhes as mãos. (S. MARCOS, 10:13 a 16.)

É com imensa satisfação que publico minha 16ª edição revista, ampliada e atualizada, já que a 15ª esgotou em tempo recorde. As inovações das Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, trazidas na 15ª edição, levaram a obra ao esgotamento rápido. Até porque não fiz nada açodadamente. A aceitação da obra está em nível nacional e agradeço a Deus por isso.

Toda a reforma foi e está sendo fruto de muita reflexão e estudo.

No item 2.4.5. - Sistema acusatório e o Código de Processo Penal – ao comentar o art. 75 define o que entendo por “juiz de garantias” e clamo pela sua adoção no direito brasileiro. Sempre defendi essa figura, mas agora deixei explícita sua adoção.

No item 7.9.1. - O ônus da prova e o poder instrutório do juiz – explicitei melhor o porque não aceito os poderes instrutórios do juiz no processo penal.

No item 8.4.1.4.4.A. - Interrogatório por video conferência – acrescentei a Lei 11.900/09 que autoriza a videoconferência no Direito brasileiro. Comentei os parágrafos que foram acrescentados ao art. 185 e mantive meu posicionamento da inconstitucionalidade de tal colheita de provas, fazendo as críticas que penso serem necessárias. A discussão será acirrada nos tribunais sobre a sua constitucionalidade. Vale a pena ler.

No item 8.4.2.8 - Quesitação no júri - acrescentei diversos questionários de quesitação diante das teses defensivas que podem ser apresentadas no júri. Não esgotei todas as possibilidades, mas tratei, penso, das principais. Está interessante. Qualquer equívoco é fruto de uma primeira análise sobre a questão e do desafio de tratar criticamente do novo, mas com os olhos do novo e não do velho. Por isso, o leitor pode estranhar.

No item 10.3. - Estatuto do Desarmamento e Liberdade Provisória - acrescentei a ementa do acórdão proferido na ADI 3112 sobre a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no crime de porte de arma sem registro. Quando o Estatuto saiu eu defendi a inconstitucionalidade do referido dispositivo e, claro, fui chamado, mais uma vez, de “garantista”. Aí está: o STF também é garantista.

No item 13.9.4.4. - Ao tratar da deserção - citei a Súmula 347 do STJ apenas para mostrar que estava no caminho certo.

Se já não bastassem as reformas processuais penais, ainda temos a reforma ortográfica. Na medida do possível, já atualizei algumas palavras à luz da nova ortografia. As outras ainda tenho tempo, em especial as que usam hífen. Aliás, essas eu vou deixar para a equipe de professores de português da editora. Se eu já não entendia antes, agora então. Confesso: estou quase desistindo e indo criar borboletas. Para tanto, vide o Decreto Presidencial 6.583/2008, in verbis:

Art. 2º O referido Acordo produzirá efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2009.

Parágrafo único. A implementação do Acordo obedecerá ao período de transição de 1º de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2012, durante o qual coexistirão a norma ortográfica atualmente em vigor e a nova norma estabelecida.

Quero agradecer ao meu amigo/irmão, professor Rogério Greco, pelo carinho e paciência de trocar figurinhas comigo durante a atualização da obra. Greco é, sem dúvida, um grande expoente e um novo olhar no Direito Penal brasileiro.

Necessários dois agradecimentos especiais: um ao Professor Fernando da Costa Tourinho Filho e o outro ao Professor Afrânio Silva Jardim.

Durante a atualização dessa obra, conversei, diversas vezes, com os dois e várias dúvidas foram esclarecidas e outras foram criadas, mas a dialética entre nós foi excelente. Ambos me ouviram com paciência.

Tourinho e Afrânio seguem a tese de que a solução que dei na página 620 da 15ª edição (último parágrafo) está equivocada, isto é, que a matéria deverá ser discutida e resolvida na área cível. Todavia, a reforma da quesitação não pode ter sido feita em prejuízo do réu. Se o foi, a interpretação deve ser em seu favor. Os argumentos estão lá. Por isso mantive lá meu posicionamento, mas o leitor deve conhecer a posição dos professores e respeitá-la; e claro: desconfiar da minha. Mas Geraldo Prado, outro expoente do processo penal, me acompanha. Ainda bem, pois estava com a sensação de que só eu enxergava o que ninguém via, ainda mais com dois pesos pesados do processo penal discordando de mim.

Tourinho e Afrânio estão dentro do que chamo de 1º escalão do processo penal e sempre me ensinaram muito, por isso o agradecimento pela paciência que tiveram.

No mais, estou de pé e às ordens para toda e qualquer dúvida, sugestões, críticas e correções que possam ser feitas.

À minha mulher, Eliane Rangel, a dedicação de mais essa edição como dívida pelo tempo que te roubei. Te amo.

Paulo Rangel

Verão carioca, 12 de janeiro de 2009.

17h00

direitodeliberdade@globo.com

Nota do Autor à 17ª edição

E mais uma edição se esgotou, em tempo recorde. Por mais que a editora aumente o número dos exemplares, não está sendo suficiente para o semestre. Só me resta ser honesto com o leitor e atualizar a obra à luz de tudo de novo que saiu e corrigir os erros da edição anterior, desculpando-me, desde já.

No item 3.9 atualizei à luz da Lei 12.037/09 – identificação criminal.

No final do item 4.11 trouxe comentários à Lei 12.033/09, isto é, a lei que alterou a ação penal no crime de injúria qualificada de iniciativa privada para ação penal pública condicionada à representação.

No item 4.12. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, abordei a nova concepção da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Verdadeira loucura legislativa. Vale a conferência.

No item 8.4.1.4.7.A – Trago a discusssão que está passando ao largo da doutrina e da jurisprudência, isto é, o Dever de Indenizar no Juízo Criminal: (In) Constitucionalidade. Aqui tratei da matéria à luz da teoria geral da ação penal e dos princípios constitucionais que informam o processo penal. Não se pode pensar que a lei pode tudo. Há limites e eles estão estabelecidos na Constituição da República. Logo, qualquer mudança que violar as regras constitucionais básicas será inconstitucional. É disso que tratei neste item.

No item 3.4.2 do título II – Das Ações Autônomas de Impugnação – Recurso próprio previsto em lei –, atualizei à luz da Lei 12.016/09 sobre Mandado de Segurança Individual e Coletivo.

No mais, fiz correções pontuais de ortografia e de pequenos erros que me foram encaminhados pelos seguintes atentos e gentis leitores:

1. Eduardo Freitas

2. Fernando Savariz Ferrari

3 Iuri Mamari

4. Igor Grimaldi

5. Julio Cezar Cupertino Vianna de Souza

6. Marco Antonio Friggo

Agradeço a Deus por mais essa oportunidade e pelo sucesso que a obra tem alcançado perante a comunidade jurídica.

Obrigado a todos.

Rio de Janeiro, primavera, 13 de outubro de 2009.

10h10

direitodeliberdade@globo.com

Nota do Autor à 18ª edição

A presente edição está revista, aumentada e atualizada de acordo com os seguintes itens abaixo.

Item 3.3.5. sigilo no inquérito policial – trouxe comentários a Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal explicitando seu âmbito de incidência.

Item 3.8.7. Busca e apreensão em escritório de advocacia – acrescentei um acórdão do STJ sobre a matéria.

Item 3.11. A – da violência doméstica – acrescentei a possibilidade de se utilizar das medidas protetivas em qualquer juízo e grau de jurisdição e não só no JVDFM. Não faz sentido adotar tais medidas no âmbito do juizado, mas não poder fazê-lo no tribunal do júri, por exemplo, onde se cuida da vida. Se pode na lesão leve doméstica, porque não poderia também na lesão corporal gravíssima ocorrida no âmbito familiar de competência do juízo singular? Não faz sentido. Tal acréscimo se deu após conversa informal com o Des. MARCO AURELIO BELLIZZE OLIVEIRA do TJRJ que provocou a questão e me fez refletir, a quem, inclusive, agradeço as reflexões que foram feitas.

Item 4.6.1.2. Indivisibilidade – acrescentei um acórdão do STF sobre a matéria, atualizando-a.

Item 8.4.1.3.3 – Princípio da identidade física do juiz no processo penal. Explicitei o princípio na parte referente ao júri diante das observações que ouvi serem feitas por alguns operadores jurídicos que não se aplicaria ao júri. Aplica-se.

Item 8.4.1.4.4. A – Videoconferência – Acrescentei acórdão recente sobre a matéria da lavra do Min. RICARDO LEWANDOWSKI do STF.

Item 8.4.3.6. Tráfico privilegiado (art. 33, §4º): possibilidade da concessão de sursis e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Princípio da razoabilidade e da isonomia. Acrescentei esse tópico diante da resistência que observei de determinados setores do direito em aceitar essa e outras questões no tráfico privilegiado. Vale a pena conferir.

Item 9.3.3. Hipóteses legais de admissibilidade da prisão preventiva. Acrescentei um voto vencido de minha autoria sobre a impossibilidade de se aplicar a reincidência como critério de majoração da pena, única e exclusivamente.

No mais, revisitei os acórdãos da obra e atualizei naquilo que era necessário dando a nova posição dos tribunais, ou apenas citando novas ementas.

Se o leitor se deparar com alguma expressão do tipo: “em nossa vida forense de promotor de justiça” é da época em que eu era, pois desde o dia 30/03/10 sou Desembargador do TJRJ, pelo Quinto constitucional, atuando na 3ª Câmara Criminal, razão pela qual preferi deixar assim mesmo, mas fazer essa ressalva aqui, na nota do autor.

Agradeço a DEUS por mais essa oportunidade de editar nova edição sempre reconhecendo os erros, atualizando a obra e trazendo novos questionamentos e, principalmente, aberto a discussão.

Agradeço a todos os leitores que me ajudam a tornar a obra mais atualizada e viva. Todas as centenas de e-mails que recebo são lidas com carinho e atenção.

Fiquem com DEUS.

Paulo Rangel

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2010.

10h00

Prefácio da 1ª Edição

Prefácio da 1ª Edição

Involuntariamente nasci antes de Paulo Rangel, razão pela qual também antes dele comecei a estudar direito processual penal. Este é o motivo pelo qual estou agora apresentando ao público o seu livro. Lamentavelmente, por ser mais velho, tenho o prazer de prefaciar sua importante obra. Não fosse esse cruel dado cronológico, seria o inverso: estaria eu convidando o colega Rangel para referendar algum texto de minha autoria.

Na verdade, conheci Paulo Rangel quando de seu exame, ainda estudante, para a monitoria de direito processual penal na Faculdade Candido Mendes (Centro). Brilhou. Logo percebi que sua origem humilde não seria obstáculo ao sucesso profissional e intelectual que buscava de forma decisiva. Suas dificuldades, sendo maiores, tornaram a sua vitória mais meritória ainda. A publicação deste livro comprova que Paulo Rangel venceu, mas quem o conhece sabe que ele nunca restará conformado. Vencerá outras vezes.

Logo perceberá o leitor atento que esta obra é fruto da experiência de seu autor, embora jovem. A sua vida acadêmica está refletida nos seus escritos. Por ser professor da Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes, trata o direito processual penal dentro de uma ótica sistemática, dando ênfase aos princípios. Por lecionar em cursos preparatórios para ingresso nas principais carreiras jurídicas, Rangel imprime ao seu texto enfoque mais específico, suscitando e resolvendo inúmeras questões controvertidas, muitas das quais descuradas pela doutrina tradicional. Por ser Promotor de Justiça – somos duplamente colegas –, o autor imprime ao livro a indispensável abordagem prática.

Desta forma, constata-se que a presente obra servirá tanto para o aluno de direito como para o profissional que deseja fazer concursos ou se aperfeiçoar no seu mister laboral. Está ela atualizadíssima, abordando temas importantes e controvertidos de forma segura e lógica. Merece destaque a preocupação do autor com a moderna visão constitucional do ordenamento jurídico. Hoje costuma-se dizer que as leis em geral precisam se submeter a uma verdadeira “filtragem” constitucional. Não se concebe como é promulgada uma nova Constituição Federal em 1988 e os operadores jurídicos continuam trabalhando com os vetustos códigos como se a Constituição em vigor ainda fosse a de 1934...

Ademais, o leitor irá verificar que os institutos processuais são expostos sempre partindo dos postulados básicos que fundamentam o democrático sistema acusatório, cujas bases estão assentadas na própria Constituição Federal.

Após a leitura dos originais, sinto dificuldade de destacar os chamados “pontos altos” do texto. O livro é homogêneo, embora não seja um curso completo de direito processual penal. Corretamente, começa examinando os princípios do processo penal para estudar o inquérito policial e a ação penal, onde, com satisfação, encontramos adotadas algumas de nossas ideias, o que ocorre, outrossim, nos capítulos que cuidam da prisão e liberdade provisória. Nada obstante, com sincera satisfação, em várias passagens, encontramos Paulo Rangel dissentindo de algumas de nossas posições doutrinárias, com argumentos sedutores, chegando a sua salutar ousadia a discordar de mestres como Ada Pellegrini Grinover e Fernando da Costa Tourinho Filho, sempre lastreado em bons argumentos. Muito bons os seus estudos relativamente às nulidades e à teoria geral dos recursos no processo penal.

Por tudo isso, ciente de nossa responsabilidade ética, com absoluta sinceridade, recomendamos este excelente livro do Professor Paulo Rangel e agradecemos, de público, o honroso convite para o prefaciar.

Afrânio Silva Jardim

Prefácio da 2ª Edição

Prefácio da 2ª Edição

Apresentar uma obra, seja ela qual for, requer engenho e arte. Pode-se pecar pela trivialidade, enveredando por uma louvação desmesurada, ou, ao revés, deter-se numa análise excessiva do texto, partindo para fastidiosa dissertação. Uma e outra são condenáveis, pois o leitor está interessado na obra. O prefácio, mais ou menos substancioso, constitui simples complemento do livro. Aqui se buscará seguir o adágio latino segundo o qual in medio consistit virtus.

Conheci o Promotor de Justiça, Dr. Paulo Rangel, por ocasião da realização do 13º Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Rio de Janeiro, quando, na qualidade de examinador de Processo Penal, tive o prazer intelectual de assistir a sua bela prova oral. Lembro-me, ainda, do seu brilhante desempenho na prova de tribuna, onde soube reunir, ao lado do conteúdo técnico da exposição, excelentes dotes de oratória. Pareceu-me, na oportunidade, ver surgir, ali, um promotor de justiça talhado para o júri. O futuro haveria de confirmar meu vaticínio.

Porém, sua trajetória na área jurídica não se limitaria ao Ministério Público. Tornou-se, muito cedo, um respeitado Professor, lecionando em conceituados cursos preparatórios para concursos no campo do direito, setor dificílimo do magistério, por exigir do mestre uma didática toda especial, bem como uma excepcional atualização. Leciona, também, como professor de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes desde 1990.

Agora, vejo-me diante da segunda edição do seu Direito Processual Penal, enriquecida com novos temas não versados na primeira, embora seguindo os critérios de disposição das matérias adotados anteriormente. Portanto, ao lado dos assuntos teóricos, constam, igualmente, questões de concursos nas carreiras da área jurídica, acompanhadas de resposta e apreciação crítica.

A presente edição, que tenho a honra de prefaciar, inova, basicamente, em três temas, ao versar, agora, sobre a Teoria Geral da Prova, os Sistemas Processuais e a Revisão Criminal, bem como ao promover cuidadosa atualização no campo da ação penal privada, particularmente no exame do tormentoso tema do aditamento da queixa pelo Ministério Público.

Na análise dos Sistemas Processuais, o grande mérito do autor está em denunciar a falácia da existência, entre nós, do sistema acusatório puro, apesar de garantido pela Constituição Federal (art. 129, I, CF). Na verdade, inexiste uma forma acusatória pura em nosso processo, tantas são as violações existentes em nossa legislação infraconstitucional. Elas estão dentro e fora do Código de Processo Penal. Neste, só para mencionar a título exemplificativo, temos o art. 5º, inciso II, que permite ao juiz requisitar a abertura de inquérito policial, ou, na fase judicial, quando, no rito do júri, vincula o libelo à decisão processual de pronúncia. Que dizer deste mostrengo, que é o inquérito judicial, incrustado em outra aberração que a própria Lei de Falências, feita, como tantas outras, para consagrar a impunidade? O mais grave é que, após a Constituição Federal de 1988, outras leis vieram a atentar contra o sistema acusatório. É o caso da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95) e da recente Lei de Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/96), ambas situando o juiz em posição investigatória na fase do inquérito policial, ferindo sua indispensável imparcialidade.

No exame da Teoria Geral da Prova, o autor, após estudar os diversos sistemas e princípios que regem a prova penal, traz-nos variada jurisprudência do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça sobre diversas questões que cercam a matéria. Versa, assim, sobre ponto extremamente delicado, qual seja, o da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, cogitando do seu aproveitamento, por força da teoria da proporcionalidade, quando pro reo. Não faltam, também aqui, as perguntas formuladas em diversos concursos voltados para o setor jurídico, todas analisadas com precisão e mestria pelo ilustre Autor.

A Revisão Criminal fecha o ciclo inovador da presente edição. Ao lado das noções gerais, abrangendo a natureza jurídica do instituto, seu objeto e a legitimidade ad causam para a ação revisional, o autor enfrenta questões interessantíssimas. Uma delas: pode o Ministério Público ingressar com a revisão em favor do condenado? Responde afirmativamente ao quesito com base em elegante construção doutrinária, partindo do disposto no art. 127, caput da CRFB, que coloca o Ministério Público como guardião da ordem jurídica, não podendo, por tal razão, conformar-se com uma condenação injusta. Aliás, como sabido, a ação revisional não é pro reo; ela tem por fim restabelecer a ordem jurídica violada com a punição de um inocente. O benefício que possa trazer para o réu é, simplesmente, reflexo. Fascinante, sem dúvida, sua colocação a respeito do cabimento da revisão criminal da sentença que homologa a transação penal na malsinada Lei nº 9.099/95. Em poucas linhas, o autor demonstra, com vários argumentos, sua impossibilidade, evidenciando, do mesmo passo, a imprecisão técnica e terminológica da malfadada lei. Propõe, para o tema, soluções outras, que ensejam, no mínimo, meditação.

Estas, valendo por um preview, as observações que me parecem mais oportunas em relação à nova edição de um livro extenso na sua temática e rico no seu conteúdo.

Rio de Janeiro – 1999

Sergio Demoro Hamilton

Procurador de justiça

Título I

Capítulo I
Princípios Básicos do Processo Penal

1.1. Conceito da palavra princípio

Muitas vezes faz-se necessária a definição etimológica de uma determinada palavra para a sua correta compreensão. Assim, para que possamos compreender os princípios que regem o processo penal, mister se faz a definição, primeiro, da palavra princípio.

Diz o lexicógrafo Aurélio:

Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; Causa primária; elemento predominante na constituição de um corpo orgânico (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1393).

Luís Diez Picazo ensina que a ideia de princípio deriva da geometria, onde designa as verdades primeiras; logo, diz o jurista, são princípios, ou seja, porque estão ao princípio, sendo as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geometrico (apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional Positivo, 5 ed., p. 328).

Desta forma, os princípios que regem o direito processual (penal) constituem o marco inicial de construção de toda a dogmática jurídico-processual (penal), sem desmerecer e reconhecer os princípios gerais do direito que lhe antecedem. Porém, nosso escopo são aqueles.

As respostas para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal estão muitas vezes nos princípios que o informam, porém, o intérprete ou aplicador da norma não os visualiza, dando interpretações ou aplicando normas em contraposição aos elementos primários de constituição do processo.

1.2. Devido processo legal

A Constituição da República Federativa do Brasil proclama, em seu art. 5º, LIV, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O princípio significa dizer que se devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual for) ou para que alguém seja privado de seus bens. Assim, para que Tício, por exemplo, perca sua liberdade de locomoção, mister se faz o respeito à regra do art. 302 do CPP ou à ordem judicial (cf. art. 5º, LXI, da CRFB).

A tramitação regular e legal de um processo é a garantia dada ao cidadão de que seus direitos serão respeitados, não sendo admissível nenhuma restrição aos mesmos que não prevista em lei.

A liberdade é a regra; o cerceamento à liberdade de locomoção, a exceção.

A Constituição, ao estatuir da liberdade, não especificou o tipo de liberdade. Assim, o intérprete não está autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir).

Desta forma, a liberdade prevista no inciso XIII do mesmo art. 5º permite que só possa haver restrição ao exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão desde que respeitados os procedimentos delineados em lei.

O mesmo acontece com a liberdade de associação para fins lícitos, prevista no inciso XVII.

Em outras palavras, por um princípio comezinho de hermenêutica, as regras que concedem direitos não comportam interpretação restritiva.

Por tal, entende-se que a expressão “da liberdade” compreende não só a liberdade de locomoção como toda e qualquer liberdade prevista no ordenamento jurídico.

O princípio em análise permite-nos entender o porquê da aplicação de pena de multa ou pena restritiva de direitos sem a instauração de um processo judicial, como permite o art. 76 da Lei nº 9.099/95. Ou seja, a adoção, na ordem jurídica brasileira, do bill of attainder (ato legislativo com que se inflige pena sem processo judicial).

Como dizia Rui Barbosa, não há pena sem processo nem processo senão pela Justiça.

Assim, embora se conheça o princípio de que não haverá pena sem processo (nulla poena sine iudicio), é a própria Constituição Federal (cf. art. 98, I) que permite ao legislador ordinário (Lei nº 9.099/95) estabelecer este procedimento, quer dizer: este é o devido processo legal nas infrações penais de menor potencial ofensivo.

Não há ofensa à Constituição Federal (art. 5º, LIV, c/c art. 98, I) (cf. item infra 4.10).

Destarte, todos os outros princípios que serão abordados derivam deste em análise, pois não há verdade processual sem que, para que se possa descobri-la, respeitem-se os procedimentos delineados em lei.

A condução coercitiva determinada pela autoridade judiciária, a busca e apreensão (arts. 240 e seguintes do CPP), bem como as medidas cautelares, visam a descoberta da verdade processual dos fatos, porém com respeito aos procedimentos delineados em lei.

Não há como se respeitar o contraditório (art. 5º, LV, da CRFB), estabelecendo a igualdade das partes na relação jurídico-processual, sem o cumprimento do preceituado nos arts. 261, 263, 265 c/c 394 e seguintes, todos do CPP.

Sem o devido processo legal, não pode haver contraditório.

A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é uma garantia fundamental do processo que está compreendida no devido processo legal.

O devido processo legal é o princípio reitor de todo o arcabouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele.

Parte da doutrina, em que pese o brilho e o saber jurídico dos autores, limita-se a dizer que a origem do princípio é norte-americana e que sempre existiu no Brasil, porém, hoje, elevado a dogma constitucional. É pouco. Muito pouco, quando nos defrontamos com determinados problemas que surgem no curso do processo.

Exemplo era o artigo 594 (revogado pela Lei 11.719/08): o art. 594 do CPP negava ao condenado com maus antecedentes e reincidente, que se encontrava solto, o direito de apelar em liberdade, exigindo seu recolhimento à prisão.

Alguns doutrinadores entendiam que este artigo encontrava-se revogado em face do princípio da presunção de inocência, pois não se podia exigir o recolhimento à prisão de quem ainda não tinha contra si trânsito em julgado. Pois bem.

Tínhamos que investigar, primeiro, o que dizia realmente o legislador constituinte, pois a lei ordinária deve ser interpretada de acordo com a Constituição e não vice-versa.

A Constituição não impedia que o Estado-juiz, havendo necessidade, determinasse, mediante decisão fundamentada (cf. art. 93, IX, da CRFB), o recolhimento do réu à prisão e, ainda, respeitando o procedimento expresso em lei. Não.

Inconstitucional não era a exigência de recolhimento à prisão do condenado, mas sim o não-recebimento de seu recurso sob a condição de só o receber se se recolher à prisão. Por quê? Porque este era o procedimento previsto em lei e que estava em conformidade com a Constituição Federal (cf. art. 594 do CPP c/c art. 5º, LXI, c/c art. 93, IX, ambos da CRFB).

Prisão, sempre, só se houver necessidade. Aboliu-se a regra da prisão preventiva obrigatória do réu estatuída no art. 312 do CPP.

Era a interpretação que se devia dar diante do procedimento previsto no art. 594 do CPP, c/c art. 5º, LIV, c/c LXI, da CRFB.

Damásio E. de Jesus assim se manifestava:

Princípio do estado de inocência.

Necessidade da medida cautelar.

O princípio do estado de inocência não impede que sejam determinadas medidas contra o réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que, de conteúdo cautelar, sejam provisórias e necessárias (vide nota anterior). Tal necessidade pode decorrer de apreciação concreta ou abstrata. No primeiro caso, cuida-se de consideração do juiz durante a instrução criminal (ex.: prisão preventiva). No segundo, pode ocorrer que o próprio legislador, em face da natureza do delito, de circunstâncias sociais etc., entenda conveniente, a priori, o estabelecimento de certas medidas cautelares de ordem processual penal (ex.: recolhimento à prisão para apelar nas hipóteses de crimes do colarinho-branco).

(Código de Processo Penal Anotado, CD-ROM – Saraiva)

Destarte, para que pudéssemos falar em inconstitucionalidade do art. 594 do CPP, mister se fazia verificarmos se o procedimento ali previsto estava em afronta à Constituição Federal.

A resposta era negativa.

Desta forma, o devido processo legal exigido pelo legislador ordinário para o condenado com maus antecedentes e reincidente poder recorrer estava em consonância com a própria fonte primária do princípio objeto de análise.

O Estado, sendo o titular do ius puniendi, tem, na realidade, o poder-dever de punir, mas deve, também, preservar a liberdade do indivíduo através do instrumento de tutela de ambos os interesses: o processo penal.

No dizer do mestre Frederico Marques:

O Estado, no processo, torna efetiva, por meio dos poderes jurisdicionais de que estão investidos os órgãos judiciários, a ordem normativa do direito penal, com o que assegura a aplicação de suas regras e seus preceitos (Elementos. São Paulo: Bookseller, vol. I, 1997, p. 68).

A Lei 11.719/08 trouxe novo entendimento sobre a matéria. Agora sim, está revogado o referido art. 594 do CPP e a disciplina da prisão no art. 387, in verbis:

“Art. 387. ...

...

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.” (NR) (sem grifos no original).

No item 9.5 vamos desenvolver o tema.

1.3. Verdade processual

O princípio da verdade processual é apontado por parte da doutrina como o escopo primordial do processo penal. Entretanto, há que se distinguir o objetivo do processo penal e o meio e modo utilizados por ele para alcançar seu fim: a solução do caso penal.

Doravante, o leitor irá encontrar a expressão caso penal no lugar de lide por entendermos, como Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, que é mais adequada e técnica essa denominação, in verbis:

Com ele (caso penal) estamos diante de uma incerteza, de dúvida, quanto à aplicação da sanção penal ao agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em não sendo auto-executável a sanção, não há outro caminho que o processo para fazer o acertamento do caso penal. A jurisdição, ademais, é indefectível e atua, até o acertamento positivo, de condenação, alheia a elementos de ordem subjetiva” (Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989, p. 135).

Descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória.

Afirmar que a verdade, no processo penal, não existe é reconhecer que o juiz penal decide com base em uma mentira, em uma inverdade. Ao mesmo tempo, dizer que ele decide com base na verdade processual, como se ela fosse única, é uma grande mentira.

O que há então?

Há, dentro dos autos do processo criminal, um consenso diante das provas que nele se encontram, mas não o consenso de Jürgen Habermas. Para Habermas, o consenso só é alcançado pela superioridade do melhor argumento, ou seja, entre os interlocutores há um que possui superioridade intelectual em relação aos outros. Logo, seus argumentos acabam prevalecendo. A verdade envolve uma questão com a qual não se pode transigir e aqui haverá um problema na Teoria Consensual da Verdade: com liberdade e vida não se pactua consensualmente, pelo menos enquanto eticamente considerados.

A verdade processual deve ser vista sob um enfoque da ética, e não do consenso, pois não pode haver consenso quando há vida e liberdade em jogo, pelo menos enquanto se estiver compromissado com o outro como ser igual a nós, por sua diferença. A verdade obtida, consensualmente, somente terá validade se o for através da ética da alteridade (do latim alter, ‘outro’, + -(i)dade: qualidade do que é outro).

A verdade é processual. São os elementos de prova que se encontram dentro dos autos que são levados em consideração pelo juiz em sua sentença. A valoração e a motivação recaem sobre tudo que se apurou nos autos do processo.

Ferrajoli ensina-nos que:

Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, uma justiça penal completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade (Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 6 ed., São Paulo: RT, p. 38, 2002).

O caráter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) é meio para se efetivar os direitos e garantias individuais assegurados na Constituição e nos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte, não sendo, como pensam alguns autores, instrumento para se aplicar o direito penal, única e exclusivamente.

Entretanto, assegurados todos os direitos constitucionais, a incidência da norma penal sobre o indivíduo autor do fato-crime (pelo menos em tese) somente poderá se dar desde que, nos autos do processo, as provas não deem margem a outra solução ao magistrado. A punição, dentro do Estado Democrático de Direito, é exceção, e não regra. A regra é a liberdade.

A descoberta da verdade processual do fato praticado, através da instrução probatória, passa a ser, assim, uma espécie de reconstituição simulada do fato, permitindo ao juiz, no momento da sentença, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurídica que lhe é própria. É como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma.

Portanto, não obstante chamarmos de verdade processual, nem sempre ela condiz com a realidade fática ocorrida. Portanto, entendemos que se trata de uma verdade no processo. O sistema do livre convencimento impõe-nos uma conduta: vale o que está nos autos do processo (e, mesmo assim, o que está nos autos nem sempre é verdadeiro: testemunhas mentem; peritos falsificam ou erram o laudo; o documento é falsificado; a confissão do acusado é falsa, a acusação exorbita os limites do fato da vida, etc.).

Já se disse alhures que o direito não pode ser realizado a qualquer preço. Há que se descobrir a possível verdade dentro de um devido processo legal.

O juiz não pode afastar-se das provas carreadas para os autos, mesmo que não condigam com a verdade processual primária (que, por não estar nos autos, ele não conhece), pois a solução do caso penal deve ser alcançada através da verdade judiciária com os limites impostos pela ordem jurídica.

Devemos acrescentar que um dos limites impostos à busca da verdade é o respeito à dignidade da pessoa humana (cf. art. 1º, III, da CRFB), sendo proibidas em nosso sistema constitucional as provas obtidas por meios ilícitos (cf. art. 5º, LVI, da CRFB). Neste caso, o juiz vê-se impedido, diante do binômio defesa social x direito de liberdade, de prosseguir na busca da verdade sem ofender um dos direitos e garantias fundamentais (cf. item 7.5.3 infra).

O princípio da verdade processual, em regra, tem um caráter absoluto, não podendo haver transação entre o Estado e o acusado; porém, excepcionalmente, terá um caráter relativo, quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, pois o legislador ordinário admite a transação e a suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89, respectivamente, da Lei 9.099/95).

Assim, podemos afirmar que, após o advento da Constituição Federal, este princípio (bem como outros) está mitigado, já que, neste caso, o Estado contenta-se com o que está sendo acordado entre o Ministério Público e o autor do fato, sem perquirir ao fundo as circunstâncias em que o fato fora praticado, bem como se aquele apontado no termo circunstanciado é realmente o autor do fato. Trata-se de um consenso.

Curioso notar que, em nossa vida forense de promotor de justiça, estivemos à frente de um caso que envolvia três médicas apontadas como autoras de uma omissão de socorro (art. 135, caput, do CP).

Recebendo o termo circunstanciado, fizemos três propostas de transação penal, uma para cada uma das médicas.

Apenas uma delas aceitou a proposta, pagou a multa e livrou-se do processo.

As outras duas alegaram que não eram culpadas de nada e que não pagariam multa nenhuma. Oferecida a denúncia e proposta a suspensão condicional do processo, também não aceitaram, com os mesmos argumentos.

Resultado: a instrução criminal colheu provas cabais de culpabilidade das três, mas somente as que responderam ao processo foram condenadas. A que aceitou a transação penal livrou-se da sanctio iuris. Impunidade? Pensamos que sim, mas chancelada pela Constituição Federal, criando uma espécie de impunidade constitucional.

O que a doutrina chama de instituto de despenalização chamamos de instituto legitimador da impunidade.

Em outras palavras, a Constituição Federal, ao estatuir que os juizados especiais criminais são competentes para a transação nas hipóteses previstas em lei, demonstra claramente a intenção de se mitigar o princípio da verdade processual. No caso citado acima, o Estado contentou-se com a transação penal, mesmo descobrindo depois que uma das autoras do fato era, também, culpada.

Difícil é dizer para a vítima da omissão de socorro que aquela médica (a que aceitou a transação penal) não pode ser punida em face do advento da lei nova (nº 9.099/95). Ou, o que é pior: que a multa paga foi a punição permitida pelo legislador.

Analisando ainda o princípio em tela, há em doutrina a afirmação de que no processo civil vigora o princípio da verdade formal ou ficta e, no processo penal, a verdade processual. Pensamos não ser esta a ideia correta.

Em verdade há que se identificar a natureza do direito em litígio: no civil, em regra, direito disponível. No penal, sempre direito indisponível: a liberdade de locomoção.

Assim, considerando que o direito é disponível para as partes e que as mesmas podem sobre ele transigir, torna-se desnecessária a investigação da verdade processual no processo civil.

Entretanto, no processo penal, com exceção das infrações penais de menor potencial ofensivo, o Estado deve investigar a verdade dos fatos, quem realmente os praticou e em quais circunstâncias foram perpetrados.

É cediço que no processo civil o juiz não é um sujeito inerte da relação jurídico-processual. A própria leitura do disposto no art. 130 do CPC dá bem a ideia do papel que ele desempenha no curso do processo. In verbis:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Destarte, claro está o princípio da verdade processual no processo civil, entretanto, com possibilidade de serem aceitas presunções, ficções e as transações, afastando, assim, a verdade material.

Portanto, não podemos (e não devemos) afirmar que no processo civil vigora o princípio da verdade ficta e, no penal, o da verdade processual. Não. Se assim fosse, a letra do artigo acima citado não imporia ao magistrado a incumbência de determinar as provas necessárias à instrução do processo.

Ambos os ramos da ciência jurídica processual (civil e penal) movem-se pelo princípio da verdade processual, devendo-se atentar para a res in judicio deducta, se disponível ou indisponível.

O mestre Frederico Marques ensina-nos a autonomia do Direito Processual (civil ou penal) e sua submissão à teoria geral do processo, pois para o autor há uma única teoria geral do processo que se aplica tanto ao civil como ao penal, com o que não concordamos:

O direito processual não é mais um complemento do chamado direito material. Sua autonomia nos quadros da ciência jurídica está, plenamente, reconhecida e firmada pela moderna doutrina do direito. O processo tem uma teoria, geral, aplicável a todos os seus ramos, e, para fins práticos, está dividido em dois grandes setores: o direito processual civil e o direito processual penal. Este último é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a atuação da jurisdição penal, enquanto que o primeiro consiste na regulamentação da jurisdição não-penal (ob. cit., p. 30).

A dificuldade maior do intérprete é localizar e aplicar o princípio (da verdade processual) de forma sistemática.

Dispõe o texto do art. 156 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei 11.690/08:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR)

O inciso II é a consagração clara do princípio da verdade processual, fruto do sistema inquisitivo, pois exatamente visando à descoberta (ou a reconstrução) do fato cometido é que o juiz age ex officio, de modo a dirimir dúvida sobre ponto relevante. Em verdade, mais adiante (item 2.4.5, infra), quando formos comentar o art. 385 que incluímos, iremos explicitar melhor esse agir ex officio à luz do sitema acusatório.

O art. 156, reformado pela Lei 11.690/08, incidiu no mesmo erro anterior: colocando o juiz no papel de investigador, descendo do seu lugar supra partes (distante dos interesses das partes), para procurar aquilo que acha que é a verdade, ou que ele quer que seja a verdade. Trata-se do juiz inquisidor. Do juiz que, ao interrogar, já sabe o que vai fazer: condenar ou absolver. Depois de decidir, no seu (sub)consciente, ele vai atrás da prova para justificar sua decisão. Quando formos estudar sistemas processuais penais, vamos tecer melhores comentários.

O Código tem diversas passagens, mostrando, a todo instante, a necessidade de determinadas providências por parte do juiz, visando à descoberta processual dos fatos, dentro do processo. Trata-se de um resquício do sistema inquisitivo.

Dizem os arts. 196 c/c 234 c/c 616 do Código de Processo Penal:

Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (NR)

Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

Nestes dispositivos legais o juiz, para formar sua livre convicção e extrair do acusado as informações necessárias, visando aplicar corretamente a lei penal, investiga, através de novo ato processual de interrogatório, o perfil e as declarações do acusado, sempre procurando reconstruir os fatos e suas circunstâncias. Quando bem-feito, é um trabalho de arquitetura e engenharia que até pode não corresponder à realidade do mundo fático, mas o será dentro do processo.

Do disposto no art. 234 acima citado, emerge a autoritária verdade processual visada pelo juiz em sua ação ex officio, pois, independentemente de requerimento das partes, o juiz determina as diligências que entender cabíveis para a juntada aos autos do documento, inclusive, se for o caso, através de medida coercitiva real de busca e apreensão. Não há dúvida: é a expressão maior do juiz inquisidor, o que busca a prova, o que desce de sua cadeira supra partes e vem procurar dados para condenar o acusado. No Código de Processo Penal brasileiro, elaborado na época de Getúlio Vargas, ditador, juiz não investiga para absolver, até porque, se não tem provas, deve o réu ser absolvido. A investigação probatória é típica do inquisidor, do juiz que podemos chamar de “Tomás de Torquemada” (Torquemada foi quem melhor encarnou o papel de inquisidor no reino de Isabel de Castela na Espanha, em 1483, depois de ter sido nomeado pelo Papa como Inquisidor-Geral. Ele, aos 62 anos de idade, representou o lado mais horrível e devastador da inquisição).

O princípio da verdade processual faz com que, no processo penal, nem a confissão do acusado tenha valor absoluto, pois seu valor é relativo e deve ser contraposto aos demais elementos de prova do processo. Não há mais a rainha das provas no processo penal nem é prefixada uma hierarquia entre elas (cf. Exposição de motivos, item VII).

A redação do art. 197 do Código de Processo Penal não deixa margem a dúvidas:

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Casos existem de confissão, por parte de algum acusado, de fatos que não praticou, porém deseja assumi-los por algum interesse.

A confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas. (Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item VII)

Portanto, não podemos confundir o interesse deduzido em juízo (disponível ou indisponível) com o princípio da verdade processual, que é um só, tanto na esfera cível como na penal. Aliás, já se disse alhures que uma das características da jurisdição é a unidade, ou seja, só há uma jurisdição como função soberana do Estado, não sendo possível que a mesma jurisdição admita uma verdade processual e outra ficta. Não.

Desta forma, havendo delimitação de competência na área cível e delimitação na área penal e unidade da função de aplicar a lei ao caso concreto, a verdade, ou o consenso, dentro do processo, deve ser uma só, com possibilidade de ser mitigada diante do interesse em litígio.

Em outra passagem do Código, verifica-se nitidamente o princípio da verdade processual autorizando o juiz a ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes (cf. art. 209 do CPP). Assim, a prática forense de se pedir ao juiz para ouvir como suas as testemunhas das partes arroladas tardiamente ou acima do número legal ocorre ao arrepio da lei.

O disposto no art. 209, caput, do CPP é claro em demonstrar que as testemunhas que podem ser ouvidas pelo juiz são outras diferentes das indicadas pelas partes e, óbvio, no momento de julgar. Pois, necessário é determinado esclarecimento sobre ponto relevante ao julgamento do mérito da causa, convertendo, assim, o julgamento em diligência para a realização de tal ato processual.

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

§ 2º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

O princípio do impulso oficial autoriza o juiz a agir nos termos do artigo acima citado, buscando a verdade processual dos fatos objeto do processo, pois o processo começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

No processo (penal) é vedado ao juiz agir ex officio quanto ao impulso inicial, mas não quanto aos subsequentes, exatamente em face da verdade que se busca dentro do processo penal.

O princípio da verdade processual não deixou de ser questionado pelo examinador do XXVII Concurso para Ingresso na Carreira de Magistrado do Rio de Janeiro – prova específica – realizado em 3/4/1997.

Perguntou o examinador:

Qual o princípio que inspira a segunda parte do art. 156 do Código de Processo Penal? Manifeste-se sobre ele, dando, pelo menos, um exemplo concreto de medida derivada de sua aplicação.

1.4. Publicidade dos atos processuais

O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais (cf. art. 5º, LX, c/c art. 37, caput, c/c art. 93, IX, todos da CRFB c/c art. 792 do CPP).

A Carta Política, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial na caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de Bobbio, como um modelo ideal do governo público em público.

Desta forma, não há, nos modelos políticos que consagram o Estado Democrático de Direito (cf. art. 1º da CRFB), espaço possível reservado ao mistério.

A publicidade dos atos processuais integra o devido processo legal e representa uma das mais sólidas garantias do direito de defesa, pois a própria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a realização da justiça.

No direito pátrio vigora, em regra, o princípio da publicidade absoluta (ou publicidade externa), já que qualquer pessoa pode ir ao Forum assistir à realização de interrogatórios, oitiva de testemunhas, debates, enfim... qualquer ato processual que interesse ao cidadão. É a fiscalização popular sobre os atos da Justiça ou um verdadeiro e democrático controle (popular) externo da atividade jurisdicional.

Reclama-se, hodiernamente, de um controle externo da atividade jurisdicional, quando, na realidade, este controle já está expresso no princípio da publicidade dos atos processuais, permitindo a todos, inclusive através da imprensa, o acesso às decisões judiciais.

Entretanto, em certos casos, expressamente previstos na lei, poderá ser restringida a presença de determinadas pessoas nas audiências, surgindo a publicidade interna restrita. É o que ocorre no Tribunal do Júri, quando da votação na sala secreta (cf. arts. 485 do CPP com a redação que lhe deu a Lei 11.689/08).

A publicidade, portanto, poderá ser absoluta (regra) ou restrita (exceção).

O mestre Frederico Marques fala em publicidade imediata e publicidade mediata. A primeira, quando os atos do procedimento estão ao alcance do público em geral; a segunda, quando os atos processuais só se tornam públicos por meio de informe ou certidão sobre sua realização e seu conteúdo (ob. cit., p. 257).

Assim, pelo exposto, podemos afirmar que o princípio em tela é compatível com o sistema acusatório adotado hodiernamente, pois não há como estabelecermos um processo legal com o chamado actum trium personarum sem a publicidade dos atos que lhe são inerentes.

O procedimento secreto é característica do sistema inquisitivo abolido de nossa legislação processual (cf. 2.1. infra).

Destarte, há que se ter uma visão sistemática do princípio da publicidade dos atos processuais em consonância com os princípios do devido processo legal e da verdade processual, pois não há como se respeitar os procedimentos delineados em lei sem garantir ao acusado a publicidade dos atos praticados no curso do processo a que responde (salvo nas hipóteses previstas em lei, cf. art. 1º, in fine, da Lei nº 9.296/96) nem se descobrir a verdade dos fatos praticados sem dar ao público a oportunidade de levar informações ao conhecimento do juiz e verificar se há a imparcialidade devida no julgamento.

A sociedade é a maior interessada na correta aplicação da lei penal, o que deve ocorrer aos olhos de todos, salvo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição.

Há, em doutrina, o posicionamento de que o princípio da publicidade dos atos processuais inserto na Constituição Federal (cf. art. 5º, LX, c/c art. 93, IX, ambos da CRFB) revogou os artigos do Código de Processo Penal referentes à sala secreta (cf. arts. 485, CPP).

Diz a doutrina defendida pelo Professor e Desembargador José Lisboa da Gama Malcher, no Habeas Corpus nº 280/89 – São Gonçalo:

Ao cuidar das votações dos quesitos (núcleo do julgamento popular, de consciência) a Constituição determina que se mantenha “o sigilo das votações” e não o sigilo na votação. A diferença é significativa: sigilo das votações é equivalente a voto secreto e sigilo na votação corresponde a sessão secreta e esta a Constituição proibiu, no inciso LX do mesmo art. 5º ...

No mesmo pensar está o mestre Tourinho Filho, entendendo que nada obsta que se proceda à votação coram populo, desde que preservado o sigilo. Pois o julgamento torna-se mais democrático e fiscalizável ao olho do povo (Processo Penal. 18 ed., São Paulo: Saraiva, vol. IV, p. 98).

Lênio Luiz Streck segue a posição dos mestres acima, afirmando que:

Sem dúvida, para maior participação popular e pela democratização da instituição, urge que se dê maior transparência ao Tribunal do Júri, abolindo-se a chamada sala secreta... A Constituição determinou que se mantenha o sigilo das votações... e não o sigilo na votação. A diferença é significativa, pois sigilo das votações é equivalente a voto secreto, e sigilo na votação corresponde à sessão secreta; e estas... a Constituição vedou no inciso LX do mesmo artigo 5º (Tribunal do Júri – Símbolos & Rituais, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994).

Data venia, ousamos divergir.

Há que se fazer distinção entre o julgamento do Tribunal do Júri e a decisão do Conselho de Sentença.

O julgamento é público e todos os que quiserem podem a ele assistir (cf. art. 93, IX, da CRFB). Entretanto, a votação dos jurados é secreta para se assegurar o sigilo das votações.

A interpretação meramente gramatical é repudiada pelos estudiosos do direito. O mestre e jurista de todos os tempos, Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10 ed., p. 120), diz-nos:

Hoje nenhum cultor do direito experimenta em primeiro lugar a exegese verbal, por entender atingir a verdade só por esse processo, e, sim, porque necessita preliminarmente saber se as palavras, consideradas como simples fatores da linguagem e por si sós, espelham ideia clara, nítida, precisa, ou se, ao contrário, dão sentido ambíguo, duplo, incerto...

O progresso gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo (único outrora). “O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual”.

Assim, é da essência do Tribunal do Júri a sala secreta, sala esta inerente à garantia dada ao cidadão, investido, temporariamente, da função de julgar, de que sua convicção não será publicizada.

Desta forma, devemos compatibilizar o princípio da publicidade dos atos processuais (ou da Administração Pública, cf. art. 37, caput, da CRFB) com o interesse da sociedade na descoberta de determinados fatos que a agridem (cf., verbi gratia, art. 485, do CPP c/c art. 1º, in fine, da Lei nº 9.296/96). O julgamento do Tribunal do Júri é sempre público, pois as partes estão, obrigatoriamente, presentes, bem como todos aqueles que desejarem presenciar os debates, porém isso não significa um julgamento feito de forma a influenciar o ânimo dos jurados.

Em doutrina, há o posicionamento do Doutor Guilherme de Souza Nucci, que, em sua obra, denominada Júri – Princípios Constitucionais, ensina-nos:

Quanto à diferença entre “voto secreto” e “sala secreta”, é de se frisar que a Constituição não se referiu a nenhum deles, mas sim a “sigilo das votações”. E votação não quer dizer “voto”, portanto não se pode sustentar que o constituinte desejou assegurar o “voto secreto”, abolindo a sala secreta. Em outras palavras, não é cabível dizer que a Constituição teria garantido o voto secreto dado em público... Garantir o sigilo da votação é assegurar a sala secreta, ao contrário de extinguí-la. Votação sigilosa quer dizer o ato de votar realizado longe do alcance do público (São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 170).

Em 1996 surgiu, no sistema jurídico, a Lei nº 9.296 regulando os casos de interceptação telefônica previstos no inciso XII do art. 5º da CRFB, trazendo para o intérprete (açodado) dúvida quanto à constitucionalidade do art. 1º, in fine, que reza:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do Juiz competente da ação principal, sob segredo de Justiça. (grifo nosso)

Diante do princípio da publicidade dos atos processuais, não poderia haver segredo de Justiça. Nada mais errado. A própria natureza da medida de interceptação telefônica demonstra claramente que o segredo de Justiça é inerente à própria eficácia da medida adotada, pois, sendo uma medida cautelar incidental (a decretada no curso do processo criminal), não faria sentido e perderia objeto a comunicação prévia ao acusado de que seu telefone sofreria uma interceptação das comunicações por ordem judicial.

Assim, há que se interpretar o princípio de acordo com a natureza jurídica da medida adotada: trata-se de medida cautelar incidental que requer, para a sua plena eficácia, a adoção do princípio da publicidade interna restrita.

Destarte, há que se observar que é a própria Constituição Federal que admite que a lei possa restringir a publicidade dos atos processuais, desde que o exija o interesse social. Diz o inciso LX:

A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

1.5. Contraditório

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra, em seu art. 5º, LV, que:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (original sem grifo)

Não só a Constituição da República, mas também a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, garante o contraditório. Diz o art. 8º:

Art. 8º Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

A instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua peça exordial. Não. A outra parte também deve ser ouvida (audiatur est altera pars). Por isso se diz que há no contraditório informação e reação, pois é a ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los (Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal. São Paulo: RT, 1973, p. 82).

Pedro Aragoneses Alonso preleciona que:

O dever de imparcialidade do órgão decisor exige inteirar-se da controvérsia, o que supõe audiência de ambas as partes, quem não confere audiência a ambas as partes por este só fato já há cometido uma parcialidade, porque não há investigado se não a metade do que tinha que indagar (Proceso y Derecho Procesal – Introduccion. 2 ed., Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1997, p. 130).

O ato jurídico que garante o direito do réu de ser ouvido sobre as acusações que pesam sobre ele é a citação. No processo penal, o respeito a este chamado vai tão longe que, uma vez citado e não comparecendo (ou não sendo encontrado porque em lugar incerto e não sabido), o Estado-juiz nomeia-lhe defensor para que faça sua defesa técnica (cf. art. 261 do CPP). Ademais, no processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los (Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4 ed., São Paulo: RT, 2005, p. 61).

Contudo, há que se ressaltar que contraditório não é apenas “dizer” e “contradizer” sobre matéria controvertida, não é apenas o debate que as partes realizam no processo sobre a relação de direito material, mas principal e exclusivamente, é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. É a simétrica paridade de participação no processo, entre as partes (Gonçalves, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 127).

A nomeação de um defensor técnico ao réu visa exatamente garantir o equilíbrio na relação jurídico-processual, onde as partes (autor e réu) ficam no mesmo pé de igualdade, mantendo uma perfeita harmonia entre os bens jurídicos que irão se justapor (e não contrapor): direito do Estado de punir e proteção dos direitos e garantias do acusado.

Ressalte-se que o contraditório é inerente ao sistema acusatório, onde as partes possuem plena igualdade de condições, sofrendo o ônus de sua inércia no curso do processo.

No sistema inquisitivo, portanto, não há o contraditório, pois o chamado “acusado” não passa de mero objeto de investigação, não sendo, tecnicamente, acusado, e sim investigado, motivo pelo qual não há que se falar em contraditório na fase pré-processual ou no procedimento administrativo (rectius: inquérito policial).

O dispositivo constitucional acima citado (art. 5º, LV) não pode levar o intérprete a pensar que a expressão “processo administrativo” compreende a fase inquisitorial ou uma colocação mais precisa no procedimento administrativo instaurado na delegacia de polícia. O conceito de processo administrativo é diferente do de procedimento administrativo.

O primeiro (processo administrativo) é gênero, do qual surgem várias espécies, sendo a mais frequente o processo disciplinar, onde se busca uma sanção de caráter administrativo ao administrado. É a este que a Constituição Federal refere-se, dando o direito de defesa e assegurando o contraditório a quem resiste administrativamente a esta pretensão acusatória disciplinar.

O segundo é o meio e modo pelo qual os atos administrativos serão praticados. O rito, a forma de proceder e o conjunto de formalidades que serão adotados.

O inquérito policial, assim, não passa de mero expediente administrativo, que visa apurar a prática de uma infração penal com a delimitação da autoria e as circunstâncias em que a mesma ocorrera, sem o escopo de infligir pena a quem seja objeto desta investigação.

Assim, o caráter inquisitorial afasta, do inquérito policial, o princípio do contraditório.

O princípio do contraditório traz, como consequência lógica, a igualdade das partes, possibilitando a ambas a produção, em idênticas condições, das provas de suas pretensões.

O princípio em análise, em alguns casos, tem um efeito diferido, postergado, pois é incompatível com a natureza da medida que se quer adotar. Vejamos o caso da decretação de medida cautelar, preparatória da ação penal, de interceptação telefônica (cf. art. 1º da Lei nº 9.296/96, já transcrito).

A lei, ao estabelecer o segredo de justiça, deixa clara a incompatibilidade entre a decretação da medida e a ciência ao acusado da adoção da mesma, pelo menos naquele ato.

Já nos manifestamos, em outra oportunidade, sobre o contraditório diferido ou postergado adotado pela lei das interceptações telefônicas. Abaixo, transcrevemos parte do artigo de nossa autoria sobre o tema (vide Rangel, Paulo. “Breves considerações sobre a Interceptação Telefônica”, In: Reflexões Teóricas sobre o Processo Penal e a Violência Urbana: uma Abordagem Crítica Construtiva à Luz Da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008):

A lei ao estatuir o princípio da publicidade interna restrita (cf. art. 1º, in fine) exigiu, a contrario sensu, que se adotasse o princípio do contraditório diferido, ou seja, retardado, demorado, pois, não há como se adotar uma medida cautelar desta natureza sem privar (naquele momento) o réu do conhecimento da medida que será adotada em seu desfavor.

Assim, não podemos pensar que o fato de a medida ser adotada inaudita altera pars não haverá o contraditório. Não. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser adotado no curso de um processo regularmente instaurado.

O devido processo legal exige a presença do contraditório após a colheita do material probatório necessário à elucidação do fato, contraditório este, sem o qual o processo será manifestamente nulo.

Destarte, pensamos que a melhor fase para submeter a prova colhida ao crivo do contraditório é após a apensação dos autos apartados ao processo criminal na fase prevista nos arts. 407 e 502 do CPP.

A menção da lei ao art. 538 do CPP (cf. art. 8º, parágrafo único) é equivocada, pois este trata do rito processual dos crimes apenados com detenção e nestas hipóteses não se admite a interceptação telefônica.

Portanto, claro nos parece que o princípio do contraditório existe e não poderia ser afastado por norma infraconstitucional (Lei nº 9.296/96), porém é retardado para que a medida decretada possa ter eficácia e atingir seus objetivos.

Antonio Magalhaes Gomes Filho sintetiza a garantia do contraditório, in verbis:

Trata-se, portanto, de garantia fundamental de imparcialidade, legitimidade e correção da prestação jurisdicional: sem que o diálogo entre as partes anteceda ao pronunciamento estatal, a decisão corre o risco de ser unilateral, ilegítima e injusta; poderá ser um ato de autoridade, jamais de verdadeira justiça (Gomes Filho, Antonio Magalhaes. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997, p. 137).

Por mais simples que possa parecer o conceito de contraditório, o mesmo não passou despercebido ao examinador do 2º Concurso Público para Delegado de Polícia de 3ª Classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991. Eis a questão:

1ª Questão: Qual o significado do princípio constitucional do contraditório no processo penal?

1.6. Imparcialidade do juiz

É cediço que, na relação jurídico-processual penal, são três os sujeitos processuais: juiz, acusador (Ministério Público ou o ofendido) e réu (sujeito ativo do fato, em tese, definido como infração penal). Porém, na medida em que o Estado-juiz chamou para si a tarefa de administrar a justiça, proibindo o exercício arbitrário das próprias razões (cf. art. 345 do CP), exige-se do órgão julgador um desinteresse por ambas as partes. Ou seja, deve o Estado-juiz interessar-se apenas pela busca da verdade processual, esteja ela com quem estiver, sem sair de sua posição supra partes.

Na realidade, não adotamos a imparcialidade como um princípio metodológico do processo penal, mas sim como uma das características inerentes ao exercício da jurisdição.

A imparcialidade do juiz, entendemos, é uma das mais difíceis destas características.

Juiz imparcial pressupõe juiz independente e independência pressupõe garantias constitucionais que visem dar segurança ao juiz de que, no exercício de suas funções, não sofrerá coações políticas ou funcionais, constrangimentos que possam ameaçá-lo da perda do cargo. A imparcialidade do juiz, portanto, tem como escopo afastar qualquer possibilidade de influência sobre a decisão que será prolatada, pois o compromisso com a verdade, dando a cada um o que é seu, é o principal objetivo da prestação jurisdicional.

Juan Montero Aroca informa-nos que a imparcialidade não é princípio inerente apenas à função jurisdicional, mas também à função executiva, com a peculiaridade de que o administrador deve exercer sua vontade de forma impessoal, ou seja, não pode favorecer algum administrado com prejuízos de outros. A administração pública atua com objetividade, mas desinteressada subjetivamente. Seu interesse é de todos da comunidade (Princípios del Proceso Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 89-90, 1997).

Em verdade, no âmbito da função executiva, chamamos de princípio da impessoalidade.

As garantias constitucionais a que nos referimos (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) não pertencem à pessoa física do juiz, mas sim à sociedade, que tem o direito de ver os conflitos de interesses de alta relevância social solucionados de forma justa e imparcial.

O Código de Processo Penal, quando estabelecia: Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial, afrontava de forma clara o princípio da imparcialidade do juiz, e, por tal, para nós, já estava revogado. Porém, a doutrina assim somente o considerou quando do advento da Constituição Federal de 1988, sem dar ao princípio seu verdadeiro alcance e significado.

A imparcialidade do juiz tem perfeita e íntima correlação com o sistema acusatório adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando retirar o juiz da persecução penal, mantendo-o imparcial, é que a Constituição Federal deu exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separando, nitidamente, as funções dos sujeitos processuais.

Assim, entendemos que a possibilidade de o juiz determinar diligências investigatórias no curso do inquérito policial (cf. art. 13, II, do CPP), não mais encontra respaldo diante do princípio da imparcialidade e do sistema acusatório por nós adotados, pois afasta-se o juiz de qualquer persecução penal. Aliás, pensamos que esta providência já estava revogada desde a adoção dos mencionados princípio e sistema.

Inclusive, sustentamos, à luz do sistema acusatório, que o juiz, ao iniciar a audiência para ouvir testemunhas arroladas na denúncia pelo MP, deveria, imediatamente, sem fazer qualquer pergunta sobre os fatos, passar a palavra ao Ministério Público – órgão acusador –, que iria perguntar o que entendesse necessário para corroborar (ou não) sua imputação penal. Posteriormente, a palavra seria dada à defesa técnica, que agiria da mesma forma. Se a testemunha fosse arrolada na defesa prévia, o procedimento seria o mesmo: primeiro a defesa e depois o MP. O juiz se limitaria às informações e advertências de praxe (qualificação da testemunha, falso testemunho, impedimentos e suspeições etc).

Nesse caso, o juiz fortaleceria seu papel de garantidor, impedindo que a testemunha fosse coagida por uma das partes, ou, quiçá, respondesse uma pergunta subjetiva ou impertinente. Lamentavelmente, o juiz brasileiro ainda não se acostumou, ou se conscientizou de que o sistema processual mudou: é acusatório, e não mais inquisidor.

Velez Mariconde, ensinando sobre o sistema acusatório, afirma que:

Os elementos de prova são introduzidos por obra exclusiva das partes, de modo que o julgador carece de poderes autônomos para investigar a verdade dos fatos, devendo limitar-se a examinar as provas acerca das quais havia versado a discussão daquelas (Derecho Procesal Penal. 3 ed. Argentina: Córdoba, 1986, p. 21 – sem grifos no original; tradução livre do autor).

A imparcialidade do órgão julgador é visível no Tribunal do Júri, onde, por força do art. 423 do CPP, (...) II - fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.’ (NR) (original sem grifo). Perceptível ao intérprete que a determinação legal é para que o relatório conste dos autos, mas não seja lido, em plenário, pelo juiz com o escopo de evitar tendências na leitura do relatório por parte do magistrado, a ponto de influenciar os jurados. A Lei 11.689/08 quis evitar a leitura de relatório em plenário que, por si só, cansava os jurados e estendia, desnecessariamente, o julgamento. Além do que, dependendo do magistrado que o fazia, os influenciava.

Não há mais leitura de relatório em plenário, pelo juiz.

Participamos de um júri em que o magistrado, com desejo de ver o réu condenado, elaborou um relatório, à època em que o CPP permitia a leitura de relatório em plenário, utilizando palavras pejorativas, que não constavam dos autos, de forma a induzir os jurados a condenar o réu. A defesa protestou e requereu que se constasse em ata, e, posteriormente, em grau de recurso defensivo, a condenação do réu foi anulada no tribunal.

A imparcialidade é princípio (para nós, característica da jurisdição) dos mais difíceis de ser adotado pelo juiz no julgamento de uma causa.

Imagine-se um julgamento de um crime de estupro, em que a vítima é da idade da filha do juiz. O julgamento de um crime de roubo em que o próprio juiz já se viu na mesma situação, ou que já tenha perdido um parente nas mesmas circunstâncias (latrocínio). Ou, ainda, o juiz que julga um pedido de liberação de verba de poupança “confiscada” pelo governo, em determinado plano econômico, quando também possui este tipo de aplicação que teve a mesma sorte.

Para alguns, a solução seria a alegação de suspeição, nos termos do art. 254 do CPP c/c art. 135, parágrafo único, do CPC.

A prática forense mostra-nos que a imparcialidade existe no plano jurídico, mas é de difícil aplicação quotidiana.

No século passado, veio a lume o texto da Lei nº 9.034, de 3/5/1995 (dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas), onde o legislador fez tábula rasa da imparcialidade do juiz, pois lhe atribuiu verdadeiro papel de juiz inquisidor, afrontando claramente o papel do Ministério Público na persecução penal.

Quiseram copiar a legislação italiana e copiaram errado. Lá o sistema à época era inquisitivo em decorrência da morte do juiz Giovanni Falcone, nascido em 1939 e assassinado brutalmente a 23 de maio de 1992, na localidade de Capaci, na Sicilia. A Itália adotou medidas severas e rígidas, no sitema penal como um todo. Parlamentares brasileiros, em visita à Itália, quiseram conhecer e copiar a legislação que deu cabo a rede de corrupção e a máfia italianas. Copiaram, mas copiaram mal, ou seja, importaram o sistema inquisitivo.

Na Itália o MP pertence a magistratura.

Na Itália pode-se escolher o que chamam de carreira inquirente, a do Ministério Público, e a carreira judicante, mas sempre é possível mudar livremente a função e a sede, depois de um tempo mínimo de quatro anos. Na Itália a justiça forma um corpo único. Todos são iguais ao entrar na carreira e dentro dela podem se movimentar à vontade, sempre com o aval oficial de um órgão superior que se chama Conselho Judiciário. De verdade, o papel deste Conselho é sobretudo formal.

Pois bem. Nossos parlamentares impressionados com a atuação do judiciário italiano copiaram o texto da lei.

O texto da Lei 9.034/95 era claro em demonstrar o papel que desenvolvia o juiz na persecução penal na fase pré-processual:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo.

§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Destarte, nunca tivemos dúvida em afirmar a inconstitucionalidade do preceito legal acima citado, em face da afronta às funções institucionais do Ministério Público (cf. art. 129 da CRFB), bem como ao princípio objeto de análise e, ainda, ao sistema acusatório.

Para nossa satisfação e acerto, o STF julgou procedente, em parte, o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, na ADIn 1.570-2, de 12 de fevereiro de 2004.

O juiz, na sistemática processual moderna, deve afastar-se ao máximo da persecução penal, a fim de não prejudicar seu livre convencimento, pois, no sistema de provas, adotado pelo Código Processual vigente, toda imposição da lei ao juiz, no que tange à colheita de provas, afronta sua imparcialidade.

Desta forma, entendemos que na fase pré-processual (rectius = inquérito policial) somente devem ser requeridas ao juiz medidas cautelares reais ou pessoais (v.g., busca e apreensão ou prisão cautelar).

No campo doutrinário, a palavra autorizada do mestre Afrânio Silva Jardim corrobora nosso posicionamento; diz o mestre, em seu Direito Processual Penal – Estudos e Pareceres, 6 ed., p. 322:

... a tendência de nossa legislação é purificar ao máximo o sistema acusatório, entregando a cada um dos sujeitos processuais funções não apenas precípuas, mas absolutamente exclusivas, o que dá ao réu a segurança de um processo penal mais democrático, na medida em que o órgão julgador tem a sua neutralidade integralmente preservada... Impõe-se banir do nosso sistema processual os resquícios do inquisitorialismo ainda existentes, tais como as regras dos arts. 5º, inc. II, 26, 23, inc. II, 531, todos do Código de Processo Penal, bem como a Lei nº 4.611/65. Tal se deu com a nova Constituição: art. 129... Destarte, entendemos vedada aos órgãos do Poder Judiciário qualquer atividade persecutória na fase inquisitória, pré-processual. Não é mais o juiz um dos destinatários da notitia criminis, em qualquer de suas modalidades. Não pode mais o magistrado requisitar a instauração de inquérito policial, desempenhando função anômala dentro do sistema acusatório, que se apresenta como pressuposto do “devido processo legal”.

1.7. Presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno Iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado. Com a eclosão da Revolução Francesa, nasce o diploma marco dos direitos e garantias fundamentais do homem: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Nesta fica consignado, em seu art. 9º, que:

Todo o homem é considerado inocente, até ao momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.

Foi exatamente quando o processo penal europeu passou a se deixar influenciar pelo sistema acusatório que surgiu uma maior proteção da inocência do acusado (Alexandra Vilela. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pp. 29-36).

É o sistema acusatório a base para tratar o acusado com mais dignidade e respeito à sua liberdade de locomoção.

A Constituição da República Federativa do Brasil, pela primeira vez, consagrou o chamado princípio da presunção de inocência, proclamado, em 1948, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU.

Assim, para parte da doutrina, qualquer medida de coerção pessoal contra o acusado somente deve ser adotada se revestida de caráter cautelar e, portanto, se extremamente necessária.

Para eles, enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de cautela (Tourinho Filho, ob. cit., vol. I, p. 65).

O mestre acima citado, verdadeiro papa do processo penal moderno, entende que a presunção de inocência, elevada a dogma constitucional, revoga os arts. 594 (revogado pela Lei 11.719/08), 393, I, do CPP, o art. 35 da Lei 6.368/76 (revogada pela Lei 11.343/2006) e o § 3º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, pois, se o réu não pode ser considerado culpado antes de transitar em julgado a sentença condenatória pela instância superior, por que prendê-lo?

Ousamos, aqui, mais uma vez, divergir de parte da doutrina.

Primeiro, não adotamos a terminologia presunção de inocência, pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente.

A Constituição não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Em outras palavras, uma coisa é a certeza da culpa, outra, bem diferente, é a presunção da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocência ou a presunção da inocência.

O juiz, ao apreciar um processo e verificar, pelas provas dos autos, que a condenação é a aplicação correta e justa da lei, faz uma operação mental, concluindo pela culpa do réu e, por isto, condena-o.

Do contrário, se entendesse, pela análise dos autos, que a lei somente seria aplicada corretamente se o réu fosse absolvido, a presunção seria de inocência.

Assim, estamos no campo da presunção (operação mental que liga um fato a outro) e, portanto, de um fato indicado em decorrência das provas que foram carreadas para os autos.

A terminologia, presunção de inocência, não resiste a uma análise perfunctória.

O magistrado, ao condenar, presume a culpa; ao absolver, presume a inocência, presunção esta juris tantum, pois o recurso interposto desta decisão fica sujeito a uma condição (evento futuro e incerto), qual seja a reforma (ou não) da sentença pelo tribunal.

Desta forma, o réu tanto pode ser presumido culpado como presumido inocente e isto em nada fere a Constituição Federal. Seria ilógico imaginarmos que o juiz ao condenar, presume o réu inocente. Não. Neste momento, a presunção é de culpa e, óbvio, ao absolver, a presunção é de inocência.

A título de exemplo, meramente didático, contamos um caso vivido por nós na universidade, bem elucidativo para esta questão. Um aluno estava em pé, na frente da turma, fazendo a apresentação de um trabalho e nós sentados na última cadeira, no final da sala, observando a tudo e a todos. Eis que adentra na sala um aluno novo, que havia sido transferido de turno e que não conhecia ninguém. Sentou ao nosso lado e disse: “Caramba, professor novo esse cara!” Ficamos quietos e apenas sorrimos. No final do trabalho, o aluno nos perguntou se a apresentação foi boa. Nós nos levantamos, assumimos nosso lugar e elogiamos a apresentação. E o aluno novo disse: “Pensei que esse garoto fosse o professor, já ia embora”.

Conclusão: o aluno novo, ao entrar na sala, fez uma presunção, ligando um fato a outro, qual seja: aquele que fala na frente de uma turma, em pé, explicando a matéria, é o professor. Aqueles que estão à sua frente sentados são os alunos. Sua presunção é iuris tantum, o que significa dizer, admite prova em contrário e foi derrubada no momento em que levantamos e assumimos nosso verdadeiro papel.

A mesma coisa ocorre quando o juiz condena (presumindo a culpa), pois, se houver recurso do réu e for provido, a presunção de culpa é derrubada. O que a Constituição veda é considerar culpado e não presumir. O juiz, quando dá a sentença (seja condenatória ou absolutória), apenas presume.

Segundo, a afirmativa de que o citado dispositivo legal (LVII, art. 5º) revogou os arts. 393, I, 594 (revogado pela Lei 11.719/08) do CPP e art. 35 da Lei 6.368/76 (revogada pela Lei 11.343/2006) não é verdadeira.

A própria Constituição Federal, dentro do mesmo título dos direitos e garantias fundamentais, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Assim, deixa claro que prisão somente por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (ou flagrante delito). Portanto, a prisão decretada com base no art. 393, I, do CPP (estando o réu solto), em face de não ter bons antecedentes e não ser primário (art. 594, do CPP – revogado pela Lei 11.719/08), encontrava perfeita harmonia com a Constituição Federal.

O juiz, ao decidir pela decretação da prisão nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/90, está obedecendo ao princípio da motivação das decisões judiciais inserido no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Destarte, não há que se falar em inconstitucionalidade do disposto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/90, pois é a própria Lei Maior (art. 5º, LXI) quem determina que o legislador ordinário (§ 3º, art. 2º, Lei nº 8.072/90) assim estabeleça.

A decretação de prisão antes da sentença penal condenatória em nada fere o disposto no art. 5º, LVII, da CRFB, pois a Constituição não quis acabar com o processo penal cautelar. Muito pelo contrário, manteve-o.

A questão já foi discutida e sumulada no Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 9

A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.

Entretanto, quanto à prisão em decorrência da sentença penal condenatória recorrível, há que se estabelecer sua verdadeira natureza jurídica, para melhor compreensão do disposto nos arts. 393, I, e 387, parágrafo único (com a redação da Lei 11.719/08), ambos do CPP (cf. item 9.6. infra).

Nossa posição, portanto, é de que não foram revogados pela norma constitucional os dispositivos legais que permitem a prisão provisória decorrente de flagrante e prisão preventiva stricto sensu, bem como as prisões previstas em leis extravagantes (art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/90). Porém, revogado está o inciso II do art. 393 do CPP, que manda desde já, sem trânsito em julgado, lançar o nome do réu no rol dos culpados.

Curiosamente, o legislador ordinário preocupou-se em iniciar, discutir, votar (e aprovar) e submeter à sanção presidencial o projeto de lei, ab-rogando, expressamente, o disposto no § 1º do art. 408 do CPP (hoje totalmente revogado pela Lei 11.689/08), retirando deste dispositivo a expressão mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados. É cediço que, pela pirâmide de Hans Kelsen, a Constituição encontra-se no ápice do ordenamento jurídico, banindo da ordem jurídica, ao entrar em vigor, toda a norma que lhe for contrária.

Assim, despicienda era a elaboração de uma norma que, desde a entrada em vigor da Constituição (5/10/1988), estava ab-rogada. Porém...

A prisão em decorrência da decisão interlocutória de pronúncia, para melhor compreensão de sua aplicação, devia ser vista à luz dos pressupostos da prisão preventiva strictu senso (cf. arts. 312 e seguintes do CPP). Até porque agora é determinação da Lei 11.689/08 – art. 413, § 3º. Porém, voltaremos a abordar o tema no item 9.6 infra.

Terceiro, por que entendemos que a visão correta que se deve dar à regra constitucional do art. 5º, LVII, refere-se ao ônus da prova. Pensamos que, à luz do sistema acusatório, bem como do princípio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o Estado- administração (Ministério Público) que tem que provar a sua culpa.

A regra inserta na Carta Política (art. 5º, LVII) inverte, totalmente, o ônus da prova para o Ministério Público. Hoje, não é mais o réu que tem que provar o álibi alegado; é o Ministério Público que tem que provar a inexistência deste álibi.

Não há que se confundir ônus com dever jurídico do Ministério Público em provar o fato. O ônus é um encargo, uma obrigação para consigo mesmo. Pois se a lei (cf. art. 5º, LVII, da CRFB) encarrega alguém de praticar um ato em seu próprio benefício e o encarregado não o realiza, não o pratica, ninguém, a não ser o próprio, suportará o prejuízo. Não há que se falar em imposição de pena para o encarregado.

O dever e o direito subjetivo são duas faces da mesma moeda. O encargo não traz como consequência nenhum direito, porque o beneficiário é o próprio encarregado.

O Código de Processo Penal, em seu art. 386, traz regras que nos permitem entender o ônus da prova. O inciso I diz que o juiz absolverá o réu se reconhecer estar provada inexistência do fato. Assim, incumbe ao Ministério Público demonstrar a materialidade do delito através do exame de corpo de delito (cf. art. 158 do CPP). Se o Ministério Público não lograr êxito nesta comprovação do corpus delicti, fecham-se as portas da esfera cível, pois nesta não poderá ser discutida mais a questão, pois, se o fato não existiu na criminal, não poderá existir na cível (cf. art. 66 do CPP).

No inciso II do citado dispositivo legal, o decreto absolutório refere-se a não haver prova da existência do fato, ou seja, o fato pode ter existido, porém o Ministério Público (que fez a acusação) não logrou êxito em sua comprovação. Neste caso, presume-se o réu inocente. Esta presunção é iuris tantum, pois o tribunal, ao apreciar recurso do Ministério Público, poderá reformar a decisão.

A afirmativa de que ao réu interessa a absolvição com fulcro no inciso I (estar provada a inexistência do fato) e, portanto, seu é o ônus de tal alegação, não encontra mais harmonia com o preceituado na Carta Política (cf. art. 5º, LVII).

Entendemos que nova visão deve ser dada ao ônus da prova à luz do que estatui a Constituição Federal.

Assim, sejam as causas de exclusão da ilicitude, de culpabilidade ou extinção da punibilidade, bem como os elementos subjetivos do tipo (dolo ou culpa), o ônus de provar ou não sua existência é do Ministério Público.

Em nossa vida prática de Promotor de Justiça, funcionamos em um processo criminal que apurava um homicídio doloso qualificado em que o réu alegou, em seu interrogatório, que, no dia do fato, encontrava-se em viagem a outro Estado de nossa Federação, juntando, inclusive, bilhete da passagem aérea.

Neste momento, o réu inicia uma autodefesa direta contra a ação. Coube-nos demonstrar (procurando a verdade processual dos fatos) que a alegação, bem como o bilhete de passagem, eram falsos, pois, oficiando, nos termos do art. 26, inc. II, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, à empresa aérea, a mesma respondeu-nos que o referido bilhete havia sido expedido em nome de outra pessoa diferente do réu e em data contrária à data do fato.

Assim, logramos êxito em derrubar o falso álibi alegado pelo réu naquele processo e ainda o responsabilizamos pelo crime de falso.

O Ministério Público, assim, deve provar a existência do fato típico, ilícito e culpável, narrado na denúncia e praticado pelo réu, assumindo, por inteiro, o ônus da acusação feita.

O réu, ao alegar uma causa de exclusão da ilicitude, impõe ao Ministério Público o ônus de provar que os elementos que integram esta figura permissiva não estão presentes. Ou seja, que não há uso moderado dos meios nem meios necessários, muito menos agressão injusta. Assim, busca, se efetivamente for o caso, a presunção de culpa do réu na sentença condenatória, presunção esta iuris tantum, pois o tribunal, ao apreciar recurso defensivo, poderá reformar a decisão.

Não estamos querendo dizer que, se se convencer o Promotor de Justiça de que o réu é inocente, não deve pedir sua absolvição e procurar, mesmo assim, comprovar sua culpa. Não. Se inocente for, a absolvição do réu é função institucional do Ministério Público e o Promotor de Justiça, na qualidade de custos legis, deve pedir a declaração do ius libertatis do acusado (cf. art. 127, caput, da CRFB).

Durante a elaboração desta obra (23/1/1998), entrou em vigor a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, instituindo o Código de Trânsito Brasileiro. Dentre várias hipóteses inovadoras, uma tinha a ver com o princípio em análise: a tipificação penal da conduta do ébrio que conduz, na via pública, veículo automotor, expondo a dano potencial a incolumidade pública de outrem.

Dispõe o novel art. 306 do CNT:

Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade pública de outrem:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Pergunta-se: como saber se o condutor do veículo encontrava-se sob o efeito de álcool a ponto de expor a dano potencial a incolumidade de outrem e, consequentemente, ser preso e autuado em flagrante delito?

Respondia a Lei de Trânsito, antes da modificação feita pela Lei 11.275/2006:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado.

Parágrafo único. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Contran estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.

Ou seja, claro estava que, para que o condutor de veículo fosse preso e autuado em flagrante delito pela prática do ilícito do art. 306 do CNT, mister fazia que ele se submetesse ao chamado teste do bafômetro. O que significava dizer: fazer prova contra ele mesmo. Fazer prova de que se encontra dentro do tipo do art. 306 do CNT. Neste caso, seria levado à unidade policial, onde as providências do art. 304 do CPP seriam adotadas.

Assim, o ônus da prova no CNT era do condutor do veículo e não do Estado, pois, embora suspeitando do condutor de veículo, exigia que este fizesse prova contra ele mesmo.

Destarte, nesta parte, o Código de Trânsito Brasileiro padecia do vício (material) da inconstitucionalidade, pois feria o disposto no inciso LVII do art. 5º da CRFB.

A matéria hoje está, pior, disciplinada de acordo com o disposto nos arts. 276 e 277, com a redação que lhe deu a Lei 11.705/08, in verbis:

“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.

Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” (NR)

“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (sem grifos no original)

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.” (NR)

Perceba que quem irá atestar a possível embriaguez ao volante é o “guarda da esquina”, ou seja, uma pessoa despreparada, sem qualificação profissional para tal mister. Trata-se do desespero do legislador em querer diminuir a violência do trânsito, através da violência persecutória da lei.

Antônio Magalhães Gomes Filho, referindo-se à exclusão das provas obtidas com desrespeito aos direitos da dignidade da pessoa humana, da não autoincriminação e da liberdade pessoal, assevera que:

O que se deve contestar em relação a essas intervenções, ainda que mínimas, é a violação do direito à não auto-incriminação e à liberdade pessoal, pois, se ninguém pode ser obrigado a declarar-se culpado, também deve ter assegurado o seu direito a não fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O direito à prova não vai ao ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o próprio corpo e a liberdade de escolha da outra no âmbito criminal; diante da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade do fato (Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997, p. 119).

Observe-se, ainda, que neste delito (art. 306) o CNT manda aplicar-se o disposto no art. 76 da Lei nº 9.099/95, ou seja, manda haver transação penal em uma infração que não é de menor potencial ofensivo, em afronta à Constituição Federal (cf. art. 98, I, da CRFB). Mais adiante analisaremos a hipótese.

Supremo Tribunal Federal

HC-71373/RS. Habeas Corpus. Relator Ministro Francisco Rezek. Rel. Acórdão Ministro Marco Aurélio. Publicação DJ: 22/11/1996, p. 45.686, Ement. vol. 1851-2, p. 397.

Julgamento: 10/11/1994 – Tribunal Pleno. Unânime. Investigação de Paternidade – Exame DNA – Condução do Réu “Debaixo de Vara”.

Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

Conclusão: entendemos que, em uma visão sistemática, o disposto no inciso LVII do art. 5º da CRFB não pode ser entendido como princípio da presunção de inocência, mas sim como regra constitucional que inverte, totalmente, o ônus da prova para o Ministério Público.

O Ministério Público, assim, assume seu verdadeiro papel de órgão fiscalizador da lei dentro de um Estado Democrático de Direito, recaindo, sobre si, o ônus de uma acusação feita sem o suporte probatório mínimo que deve lastrear toda acusação penal.

Lamentavelmente, a reforma do processo penal feita pela Lei 11.690/08 não levou em consideração a exclusividade do ônus da prova, colocando as partes no dever de provar aquilo que alega, in verbis:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR) (sem grifos no original)

Pior: coloca o juiz no papel de investigador dos fatos colhendo provas para formar seu próprio convencimento. Se o sistema é acusatório, não pode haver contaminação maior do juiz que colhe a prova.

O Supremo Tribunal Federal prolatou acórdão, consagrando a tese por nós acima sustentada, tendo como relator o Ministro Celso de Mello. Abaixo, transcrevemos parte da ementa do acórdão por extrema necessidade de conhecermos os fundamentos daquela decisão. São nossos os grifos:

HC–73338/RJ. Habeas Corpus. Relator Ministro Celso de Mello. Publicação DJ: 19/12/1996, p. 51.766. Julgamento: 13/8/1996. Primeira Turma.

Habeas corpus. Prova criminal. Menoridade. Reconhecimento. Corrupção de menores (Lei nº 2.252/54). Inexistência de prova específica. Impossibilidade de configuração típica da conduta imputada ao réu. Condenação por outros ilícitos penais. Exacerbação da pena. Decisão plenamente motivada. Legitimidade do tratamento penal mais rigoroso. Pedido deferido em parte. Menoridade. Comprovação. Certidão de nascimento. Ausência. Descaracterização típica do crime de corrupção de menores.

• O reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade – qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas – expõe-se, para efeito de sua comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155).

• Se o Ministério Público oferece denúncia contra qualquer réu por crime de corrupção de menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente – e além de qualquer dúvida razoável –, a ocorrência do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certidão de nascimento, a condição etária (menor de 18 anos) da vítima do delito tipificado no art. 1º da Lei nº 2.252/54.

O processo penal como instrumento de salvaguarda das liberdades individuais.

• A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.

O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória –, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.

A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.

O poder de acusar supõe o dever estatal de provar licitamente a imputação penal.

• A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral.

Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório.

Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas – embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público –, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes.

• Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20.12.37, art. 20, nº 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou tribunal a pronunciar o non liquet.

Diante de tudo que falamos sobre o chamado princípio da presunção de inocência, veja o leitor a argúcia do examinador do XVI Concurso da Magistratura fluminense, ocorrido em 17/1/1993, prova escrita preliminar:

Como conciliar a presunção de inocência com a prisão como efeito da sentença condenatória?

Resposta:

Entendemos perfeitamente conciliável a chamada “presunção de inocência” com a prisão em decorrência da sentença condenatória recorrível, pois, ao condenar, o juiz, em verdade, presume a culpa e não a inocência do acusado. A prisão é um efeito da sentença que deve ser compatibilizado com o que diz o art. 594 do CPP. Ou seja, sendo primário e de bons antecedentes, permanecerá em liberdade. Do contrário, deve ser recolhido à prisão.

Eventual recurso do acusado fica sujeito a uma condição resolutiva, qual seja: eventual e futuro provimento do recurso pelo tribunal, e, portanto, desde já, a sentença produz seus regulares efeitos.

O Superior Tribunal de Justiça já consagrou a Súmula nº 9, dizendo que “a exigência do réu de se recolher à prisão não ofende a garantia da presunção de inocência”. Portanto, uma vez condenado, não se presume a inocência, mas sim, a culpa. Presunção de culpa que pode ser desfeita, pelo tribunal, ao dar provimento ao recurso defensivo.

Obs.: voltaremos ao tema da prisão em decorrência da sentença penal condenatória recorrível (cf. item 9.5, infra).

OBS. 2 Essa questão foi elaborada antes da revogação do art. 594 do CPP pela Lei 11.719/08.

1.8. Princípio do favor rei

O princípio do favor rei é a expressão máxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda ao jus libertatis do acusado.

Trata-se de regra do processo penal que impõe ao juiz seguir tese mais favorável ao acusado sempre que a acusação não tenha carreado prova suficiente para obter condenação. Nesse aspecto, o princípio do favor rei se enlaça com a presunção de inocência que, como vimos, inverte o ônus da prova. O órgão que acusa é quem tem de apresentar a prova da culpa e demonstrar a culpabilidade do cidadão presumido inocente. Caso a acusação não logre criar no tribunal a certeza da culpabilidade, então, o que se impõe é uma decisão favorável ao acusado (Alexandra Vilela, ob. cit., p. 74).

O favor rei é o que autoriza o juiz (ou tribunal) a absolver o réu quando, verificando ter ocorrido a prescrição, o feito já estiver suficientemente maduro para proferir uma decisão de mérito, absolvendo-o (cf. item 13.9.1, infra). Ou ainda, havendo a ocorrência de vício processual que autorize a declaração de invalidade do processo ao mesmo tempo que há provas que autorizem a absolvição. Esta deve ser declarada em nome do favor rei.

O elemento impulsionador da interpretação que se deve adotar para alcançar a norma mais favorável ao acusado, diante de dois caminhos que se possa adotar, é exatamente o do favor rei.

Não são poucas as passagens do Código de Processo Penal em que observamos este princípio, porém mal se compreende sua aplicação.

Diz o art. 386, VI, do CPP:

O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

...

VII – não existir prova suficiente para a condenação (redação da Lei 11.690/08).

Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado.

A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia.

Outra regra em que impera o princípio do favor rei é a do art. 615 do CPP, que diz:

Art. 615. O tribunal decidirá por maioria de votos.

§ 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu. (no original, sem grifo)

Ou seja, havendo dois caminhos a serem seguidos, um prejudicial ao réu e o outro favorável em decorrência de empate na votação, segue-se o caminho que melhor protege a liberdade.

Há dispositivos no Código de Processo Penal que expressamente estabelecem o princípio em comento; são eles: parágrafo único do art. 609 e art. 621. Em todas estas hipóteses, somente o réu pode interpor os referidos recursos e ação, respectivamente.

A isto chamamos de aplicação do princípio do favor rei.

1.9. Promotor Natural

O princípio do Promotor Natural, também chamado de “Promotor Legal” por alguns doutrinadores (cf. Sérgio Demoro Hamilton, em Temas de Direito Processual Penal. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 53), é corolário lógico do princípio da independência funcional (cf. art. 127, § 1º, da CRFB), bem como da garantia constitucional da inamovibilidade (cf. art. 128, § 5º, I, b, da CRFB) dos membros do Ministério Público, pois seria um contra sensu jurídico garantir-se aos seus membros ofício livre de qualquer pressão, seja ela política, institucional, religiosa (nos casos de aborto resultante de estupro com aplicação da exclusão de ilicitude prevista no art. 128 do CP) ou filosófica e, ainda, assegurar-lhes a impossibilidade de “transferência” (entenda-se remoção ou promoção) do seu órgão de execução sem que fosse vedada também a retirada das atribuições legais do membro do Ministério Público pelo Procurador Geral, fora das hipóteses legais. Não basta garantir apenas a inamovibilidade ao Ministério Público, pois isto de nada adiantaria se possível fosse, ao Procurador Geral, retirar do Promotor de Justiça (ou do Procurador da República) as atribuições que lhe são impostas por lei. A inamovibilidade não pode ser vista apenas sob o enfoque geográfico, territorial, do membro do Ministério Público, ou seja, o poder do Procurador Geral (ou de qualquer outra autoridade) de retirá-lo desse ou daquele órgão de execução, mas sim, e, principalmente, sob o ponto de vista de respeito às suas atribuições legais. O que significa dizer: a avocação de um inquérito policial ou processo judicial do âmbito das atribuições de um membro do Ministério Público pelo Procurador Geral é uma afronta à Constituição Federal, que assegura à sociedade o princípio do Promotor Natural.

O Promotor Natural, assim, é garantismo constitucional de toda e qualquer pessoa (física ou jurídica) de ter um órgão de execução do Ministério Público com suas atribuições previamente estabelecidas em lei, a fim de se evitar o chamado Promotor de encomenda para esse ou aquele caso. O princípio existe muito mais em nome da sociedade do que propriamente da pessoa física do Promotor de Justiça, pois, em verdade, exige-se, dentro de um Estado Democrático de Direito, que a atuação dos órgãos do Estado seja pautada pelos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade (cf. art. 37, caput, da CRFB), não sendo admissível que os atos sejam praticados pelo Ministério Público com interferência de terceiros em afronta ao Devido Processo Legal.

Hugo Nigro Mazzilli, que mais escreve sobre Ministério Público no nosso País, assevera, em uma de suas várias obras, que:

Há muito nos temos posicionado contra os chamados promotores de encomenda, escolhidos livremente pelo procurador-geral de Justiça, que discricionariamente os designava e afastava – já o fazíamos sob época de ditadura militar, quando não eram comuns tais críticas. Na verdade, a verdadeira inamovibilidade não teria sentido se dissesse respeito apenas à impossibilidade de se remover o promotor do cargo: era mister agregar-lhe as respectivas funções (O Acesso à Justiça e o Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 3 ed., 1998, p. 163).

Sérgio Demoro Hamilton, pioneiro no trato da questão do Promotor Natural, tratando sobre os Reflexos da Falta de Atribuição na Instância Penal, ensina-nos que:

Todo o equívoco em torno da matéria decorre, exatamente, da falta de adequada resposta para as duas perguntas que motivaram essas linhas (nº 1, supra) e que, agora, já podem encontrar um princípio de resposta. Há, sim, um “promotor legal” para cada processo penal: é o promotor com atribuição para oficiar no feito. Em outras palavras: somente o órgão do Ministério Público investido de atribuição é que tem capacidade processual para atuar em determinado procedimento. Atribuição, tal como aqui vem focalizada, nada mais é que a competência administrativa para atuar em determinado procedimento em juízo ou fora dele...

Quando um órgão do Ministério Público goza de atribuição? Vendo a questão sob um aspecto genérico, diria que todo aquele que integra o Ministério Público, ainda que em período de estágio probatório, dispõe de atribuição para atuar validamente. A atribuição, nesse caso, decorre da investidura no cargo (Ob. cit., p. 56).

Neste caso, podemos asseverar que, uma vez empossado no cargo de Promotor de Justiça, deve o membro do Ministério Público ser lotado em determinado órgão de execução, a fim de se lhe assegurar a inamovibilidade e, consequentemente, as atribuições previstas em lei com a instituição do Promotor Natural.

O princípio está expresso na sistemática constitucional vigente, pois, se não haverá juiz ou tribunal de exceção e se ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (cf. art. 5º, XXXVII e LIII, respectivamente, da CRFB) é porque o promotor de justiça (ou Procurador da República) que funciona junto ao juízo ou vara respectiva tem que estar, previamente, investido das atribuições inerentes àquele órgão de execução. A Lei Orgânica Estadual do Ministério Público do Rio de Janeiro – Lei Complementar nº 28, de 21/5/1982 c/c art. 175, da Lei Complementar nº 106, de 3 de janeiro de 2003 –, em seu art. 48, deixa claro:

Junto a cada órgão judiciário perante o qual atue o Ministério Público, haverá um ou mais órgãos deste último.

Parágrafo único. Poderá haver um mesmo órgão do Ministério Público para corresponder a mais de um órgão judiciário cível.

A ação penal é privativa do Ministério Público (art. 129, I, da Carta Magna); portanto, o indivíduo tem a garantia de somente ser processado pelo órgão do Ministério Público com a atribuição delimitada em lei. Não basta ser o Ministério Público, mas sim, e, necessariamente, seu órgão de execução (art. 7º, IV, da Lei nº 8.625/93) com o atributo previsto em lei à prática do ato: atribuição.

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, em sua excelente obra denominada O Ministério Público no Processo Civil e Penal, define, com a elegância que lhe é peculiar, o princípio do Promotor Natural. Diz o mestre:

O princípio do promotor natural pressupõe que cada órgão da instituição tenha, de um lado, as suas atribuições fixadas em lei e, de outro, que o agente, que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de atuação, seja aquele que irá oficiar no processo correspondente, salvo as exceções previstas em lei, vedado, em qualquer hipótese, o exercício das funções por pessoas estranhas aos quadros do parquet (Rio de Janeiro: Forense, 5 ed., p. 51).

O princípio, assim, é inerente ao devido processo legal, pois não se admite que alguém seja privado de sua liberdade e/ou de seus bens sem que o órgão responsável pela acusação tenha a garantia de fazê-lo com independência necessária para repelir toda e qualquer ingerência indevida à sua atuação. Bem como que não haverá remoção física do Promotor de Justiça nem de suas atribuições, fora dos casos expressamente delineados em lei. Uma coisa é deixar o Promotor de Justiça no seu órgão de execução para não ferir sua inamovibilidade diretamente; outra, bem diferente, mas que dá no mesmo, é retirar-lhe as atribuições legais fora das hipóteses previstas em lei, deixando-o no órgão de execução.

Destarte, a inamovibilidade e a independência funcional são lados da mesma moeda, que visam a garantir o exercício pleno das atribuições, previamente estabelecidas em lei, do membro do Ministério Público, garantindo a cada cidadão um Promotor Natural.

Ora, dito isso, ficava patente a não-recepção do art. 10, XXVII, da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público do Rio de Janeiro, que permitia ao Procurador Geral de Justiça avocar atribuição específica de qualquer membro do Ministério Público para desempenhá-la pessoalmente ou por delegação, pois, neste caso, haveria subtração da atribuição do Promotor de Justiça, com grave instabilidade social e violação do princípio do Promotor Natural. Entretanto, não obstante essa clareza, foi necessária a promulgação da Lei Complementar nº 92, de 15 de maio de 2000, revogando o inciso acima mencionado e dando outras providências. Pensamos que, desde a entrada em vigor da Carta Política do País, em 1988, já estava o referido dispositivo legal revogado. Hoje, há norma expressa o fazendo, retirando qualquer dúvida.

...Art. 3º Ficam revogados os incisos VIII e XXVII do artigo 10, o parágrafo único do artigo 25, e os artigos 56 e 60 da Lei Complementar nº 28, de 21 de maio de 1982.

Art. 4º ...

Art. 5º Esta Lei entrará em vigor em 1º de janeiro de 2001, revogadas as disposições em contrário.

Veja-se que, neste caso, indiretamente, não se mexeria no Promotor de Justiça, mantendo sua inamovibilidade aparente, porém, diretamente, haveria afronta às suas atribuições legais, pois bastaria deixar o Promotor de Justiça em seu órgão de execução, mas subtrair-lhe as funções inerentes ao cargo. Ainda assim, haveria afronta ao princípio do Promotor Natural.

O Superior Tribunal de Justiça deixa claro, no acórdão que abaixo se segue, a importância do Promotor Natural na esfera de proteção do indivíduo dentro de um Estado Democrático de Direito. Vejamos:

RHC 8513/81. Recurso Ordinário em habeas corpus. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Publicação DJ: 28/6/1999, p. 154. Julgamento: 20/5/1999. Sexta Turma.

RHC – CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – MINISTÉRIO PÚBLICO – PROMOTOR NATURAL

O Promotor ou o Procurador não pode ser designado sem obediência ao critério legal, a fim de garantir julgamento imparcial, isento. Veda-se, assim, designação de Promotor ou Procurador ad hoc no sentido de fixar prévia orientação, como seria odioso indicação singular de magistrado para processar e julgar alguém. Importante, fundamental é prefixar o critério de designação.

O Réu tem direito público, subjetivo de conhecer o órgão do Ministério Público, como ocorre com o juízo natural.

Decisão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Fernando Gonçalves. Ausentes, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson e, justificadamente, o Sr. Ministro Vicente Leal.

Em seu voto, o Ministro Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, examinando bem a questão posta em julgamento, atesta que (grifos nossos):

A Constituição da República estabelece serem ‘instituições funcionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência, funcional’ (art. 127, § 1º). E, dentre as suas – funções institucionais – está – ‘promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei’ (art. 129, 1).

A organização do Ministério Público, de outro lado, por força de lei, relaciona a lotação e exercício normal dos órgãos do Ministério Público.

Paralelamente ao – juízo natural – conquista histórica e política – cumpre raciocinar com a Promotoria ou a Procuradoria natural.

O – processo penal – busca realizar finalidade pública, ou seja, verificar, com a garantia do contraditório e da defesa plena, eventual infração penal, impondo-se, então, as sanções previamente cominadas.

Decorre daí, o Ministério Público deve, como acontece com a magistratura, ser conhecido do réu, ensejando-lhe até o exercício do direito de averbar alguém de impedido ou suspeito. O Promotor ou o Procurador não pode ser designado sem observância de critério legal, a fim de garantir-se julgamento ímpares, isento. Veda-se, pois, o Promotor ou a Procurador ad hoc, no sentido de fixar prévia orientação, como seria odiosa designação singular de juiz para processar alguém.

A conclusão, porém, não conduz à afirmação de o Promotor, o Procurador e o juiz não poderem ser designados para atuação em processo determinado. Urge, porém, respeitar a exigência legal previamente estabelecida.

Assim, como pode haver o juiz auxiliar ou substituto (consoante critério anterior à designação) são viáveis o Promotor e o Procurador auxiliar ou substituto.

Trata-se de direito subjetivo público de índole constitucional do indivíduo ser processado pela autoridade competente, no caso o Ministério Público (cf. art. 5º, LIII, c/c art. 129, I, ambos da CRFB).

A questão da atribuição não é assim despicienda de interesse, pois é inerente ao devido processo legal.

É comum, no âmbito da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, haver modificação, ou até mesmo criação de órgãos de execução do Ministério Público por Resolução do Procurador Geral de Justiça e não por Lei Complementar, como determina a Constituição Federal, pois, em seu art. 128, § 5º, dá iniciativa de proposta de Lei Complementar nos Estados ao Procurador Geral, porém tal proposta deve ser submetida ao Colégio de Procuradores, que deverá aprová-la por maioria absoluta de todos os seus membros, ou seja, metade + 1 de todos os Procuradores que integram o referido Colégio. Entretanto, pensamos que há um erro quanto à interpretação que se deva dar à regra constitucional do dispositivo mencionado. As atribuições devem ser fixadas, modificadas ou transformadas somente por Lei Complementar e não por Resolução, como normalmente se faz (veja-se o caso da criação, por Resolução, das Centrais de Inquérito).

Trata-se de iniciativa reservada de lei, que, uma vez aprovada a proposta pelo Colégio de Procuradores, deverá ser encaminhada ao Poder Legislativo Estadual, para submeter-se ao processo legislativo próprio das Leis Complementares. A iniciativa reservada nada mais é que o desencadeamento do início do projeto de lei, pois, como bem acentua José Cretella Júnior,

há todo um período de preparação pré-legal, in potentia, que antecede a formação concreta, in actu, do direito objetivo, mediante a provocação do Congresso Nacional. (Elementos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 3 ed., p. 189).

Vejamos o que diz a Constituição Federal, em seu art. 128, § 5º:

Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros...

Examinemos agora o teor da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei nº 8.625/93 – art. 23, §§ 2º e 3º:

As Promotorias de Justiça são órgãos de administração do Ministério Público com pelo menos um cargo de Promotor de Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções que lhe forem cometidas pela Lei Orgânica.

...

§ 2º As atribuições das Promotorias de Justiça e dos cargos dos Promotores de Justiça que a integram serão fixadas mediante proposta do Procurador-Geral de Justiça, aprovada pelo Colégio de Procuradores de Justiça.

§ 3º A exclusão, inclusão ou outra modificação nas atribuições das Promotorias de Justiça ou dos cargos dos Promotores de Justiça que a integram serão efetuadas mediante proposta do Procurador-Geral de Justiça, aprovada por maioria absoluta do Colégio de Procuradores. (sem grifos no original)

A interpretação conforme a Constituição não pode deixar dúvidas ao intérprete, pois, nas palavras de Konrad Hesse:

Segundo esse princípio, uma lei não deve ser declarada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição.

Essa ‘consonância’ existe não só então, quando a lei, sem a consideração de pontos de vista jurídico-constitucionais, admite uma interpretação que é compatível com a Constituição; ela pode também ser produzida por um conteúdo ambíguo ou indeterminado da lei ser determinado por conteúdos da Constituição. No quadro da interpretação conforme a Constituição, normas constitucionais são, portanto, não só ‘normas de exame’, mas também ‘normas materiais’ para a determinação do conteúdo de leis ordinárias. Ao contrário, interpretação conforme a Constituição não é, contra ‘texto e sentido’ ou contra ‘o objetivo legislativo’, possível. A vontade subjetiva do legislador não deve, nisto, ser decisiva; o importante é, antes, manter o máximo daquilo que ele quis. Em nenhum caso, uma lei deve ser declarada nula se a inconstitucionalidade não é evidente, senão existem somente objeções, por mais sérias que essas sejam (Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Editor Sérgio Antonio Fabris, 1998, pp. 71-72).

Neste caso, se a Constituição determina que as atribuições sejam objeto de Leis Complementares cuja iniciativa é reservada ao Procurador Geral e se a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei nº 8.625/93 – determina que a proposta do Procurador Geral seja submetida ao Colégio de Procuradores, que deverá (ou não) aprová-la por maioria absoluta, é intuitivo que as Resoluções expedidas, modificando e transformando órgãos de execução do Ministério Público no âmbito da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, são inconstitucionais, pois afrontam o princípio do Promotor Natural, autorizando, assim, a impetração de Habeas Corpus em favor de quem sofrer constrangimento ilegal, ou, até mesmo, Mandado de Segurança por aquele que tiver violação a direito líquido e certo, ou qualquer outra medida judicial cabível na espécie.

Por conclusão, podemos extrair as seguintes ilações do que acabamos de ver:

1) O princípio do Promotor Natural tem sede constitucional, não podendo ser analisado dissociado do princípio da independência funcional e da garantia constitucional da inamovibilidade dos membros do Ministério Público, bastando para tal confrontarmos o art. 5º, XXXVII e LIII, c/c art. 127 c/c art. 129, I, todos da CRFB;

2) são vedadas as designações fora dos casos expressamente previstos em lei (férias, licenças, impedimentos, suspeição e vacância), bem como avocação de feitos do âmbito das Promotorias de Justiça (ou das Procuradorias da República) pelo Procurador Geral respectivo. O indivíduo tem, na Constituição, a segurança de somente ser processado pelo órgão do Ministério Público com atribuição previamente estabelecida em lei e, consequentemente, ser julgado por seu juiz natural;

3) a atribuição (competência administrativa para atuar em determinado procedimento em juízo ou fora dele, cf. Sérgio Demoro, ob. cit., p. 56) do membro do Ministério Público deve ser preservada não só através da impossibilidade geográfica de sua remoção ou promoção sem a manifestação livre de vontade do titular do órgão (cf. § 2º do art. 15 da Lei nº 8.625/93), mas também do respeito à sua independência funcional (art. 127, § 1º, da CRFB), impedindo-se intervenções políticas ou perseguições institucionais em suas manifestações processuais ou extraprocessuais;

4) a ausência de atribuição do órgão do Ministério Público para funcionar em determinado feito, em juízo ou fora dele, constitui um vício que autoriza a declaração de invalidade, ex officio, pelo juiz do ato praticado, ou através do remédio jurídico cabível na espécie (Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Recursos em sentido estrito etc.).

1.10. Princípio da razoabilidade da duração do processo

A Emenda Constitucional nº 45 que trata da chamada Reforma do Judiciário, de 08 de dezembro de 2004, entrou em vigor no dia 31 de dezembro do mesmo ano, acrescentando um inciso ao já extenso rol do art. 5º da Constituição da República, in verbis:

“Art. 5º ...

(...)

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Contudo, devemos combinar essa regra com outra da mesma Reforma que pune, teoricamente, com a não promoção, o juiz pela demora, injustificada, do andamento do processo, in verbis:

“Art. 93. ...

I - (...)

II - ...

(...)

e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;

Sem descuidar que ambas devem ser vistas em perfeita harmonia com o princípio da acessibilidade (ou inafastabilidade) da justiça, in verbis:

Art. 5º - ...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Algumas observações devem ser feitas sobre o velho novo princípio.

Primeiro, que é perfeita e juridicamente possível uma emenda constitucional acrescentar direitos, pois o que se veda é sua subtração e/ou diminuição (art. 60, § 4º, da CR). Logo, nenhum óbice existe no acréscimo de mais um inciso dando direitos e garantias individuais. Nosso maior problema, já o dissemos em outra oportunidade, é o cumprimento de todos esses direitos, através de uma medida efetiva e protetora do Estado.

Segundo, que o princípio da razoabilidade da duração do processo já estava inserido no ordenamento jurídico brasileiro com o advento do Pacto de São José da Costa Rica que claramente assegura a toda pessoa o direito de ser ouvida perante um juiz ou tribunal dentro de um prazo razoável, in verbis:

Art. 8º Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Logo, não se trata de regra inovadora, mas sim repetitiva e, agora, com assento constitucional derivado. Acreditamos que agora, aqueles que negavam a aplicação do Pacto ao processo penal brasileiro por razões que desconhecemos, terão que cumprir com a Constituição.

Terceiro, que o legislador constituinte derivado pensa que com tal regra os processos vão andar com a rapidez necessária a ponto de solucionar a chamada lentidão da justiça. Ledo engano, mas ele fez sua parte. A justiça não é lenta. O Brasil é lento. A própria reforma do judiciário levou 13 anos para ser feita. O Código Civil levou 20 anos. A nova Lei de Falências 12 anos. As obras públicas levam anos, quando ficam prontas. Enfim... é um problema estrutural do País, não da justiça.

A regra é inócua. Não diz nada. Não diz o que é prazo razoável de um processo. Trata-se de uma norma programática. Não possui instrumentalidade efetiva. Achar que um processo foi feito para andar rápido é ingenuidade de quem não conhece o sistema judicial brasileiro. Ele anda rápido quando interessa ao advogado (ou ao juiz) que ande rápido, seja para condenar alguém, seja para absolver. O tempo acalma as pessoas e coloca as coisas nos seus devidos lugares. É necessário o tempo para que haja reflexão sobre os fatos.

Advogado nenhum quer que o processo de seu cliente chegue ao fim, salvo se a absolvição for inevitável. No mesmo sentido se o promotor acha que as provas que existem são suficientes para um decreto condenatório, ele deseja que o processo termine logo, mesmo que a pressa signifique a privação da liberdade, pois não é a sua.

Processo-crime foi feito para andar rápido quando o cliente é o Ticio das Coves, mas se for um empresário e/ou político o quadro muda. No cível o processo deve demorar porque o que está em jogo é o patrimônio e quem o detém é a elite. Por isso, no CPC, a infinidade de recursos com juízos de retratação, efeito suspensivo, embargos, etc., não obstante as regras impeditivas da procrastinação (cf. arts. 14, 17, 18, 125 e 133, todos do CPC) que de nada valem.

Imagine um processo por crime de evasão de divisas e sonegação de impostos com diversos acusados e oficios expedidos, no Brasil e no exterior, além de toda documentação necessária comprovadora (ou não) dos fatos, inclusive, com recursos e HCs impetrados nos tribunais. Qual o prazo razoável para que seja prolatada uma sentença de mérito neste processo? Ou no tribunal do júri com várias vítimas e acusados (chacina)? O legislador não poderia dizer, pois cada caso é um caso.

O advogado que disser que quer que o processo do seu cliente, rumoroso, que causou comoção social, revoltando a sociedade, chegue ao fim para que seu cliente prove sua inocência está faltando com a verdade. Quanto mais tempo levar melhor: prescrição, esquecimento social, desaparecimento das provas, esquecimento das testemunhas, impossibilidade de perícia, etc.. A pressa só interessa ao promotor porque não é ele quem vai para cadeia e será mais um troféu para ornamentar seu painel das vitórias. Temos que deixar de ser hipócritas. Essa é a verdade.

Então o que entender por princípio da duração razoável do processo?

A Constituição deve ser interpretada, como falamos acima, em seus dois dispositivos: art. 5º, LXXVIII, e art. 93, II, e, ou seja, se não for respeitado o prazo previsto em lei à prática dos atos processuais não haverá razoabilidade na duração do processo e, consequentemente, negado estará o acesso a justiça. Por isso, o juiz será punido com sua não promoção. Logo, prazo razoável somente poderá ser aquele que já está disciplinado em lei. Então para que a regra constitucional? Para dar foro constitucional ao princípio da celeridade moderada. Os tribunais deverão zelar por tal princípio concedendo ordem de habeas corpus e/ou mandado de segurança, se for o caso.

Aury Lopes Jr., em sua obra de leitura obrigatória, nos ensina bem antes da entrada em vigor da Emenda 45/04 e sem saber que tal regra iria ser objeto de tratamento constitucional, pois, como jurista de vanguarda a frente de seu tempo, já tratava da matéria:

No que tange à duração razoável do processo, entendemos que a acelaração deve produzir-se não a partir da visão utilitarista, da ilusão de uma justiça imediata, destinada à imediata satisfação dos desejos de vingança. O processo deve durar um prazo razoável para a necessária maturação e cognição, mas sem excessos, pois o grande prejudicado é o réu, aquele submetido ao ritual degradante e à angústia prolongada da situação de pendência. O processo deve ser mais célere para evitar o sofrimento desnecessário de quem a ele está submetido. É uma inversão na ótica da aceleração: acelerar para abreviar o sofrimento do réu.

(...)

Entendemos adequando (sic) falar-se em uma nova pena processual, decorrente desse atraso, onde o tempo desempenha uma função punitiva no processo.

(...)

Assumindo o caráter punitivo do tempo, não resta outra coisa ao juiz que compensar a demora reduzindo a pena aplicada, pois parte da punição já foi efetivada pelo tempo (Lopes Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 34).

A razoabilidade do prazo de duração do processo é a garantia do exercício da cidadania na medida em que se permite que todos possam ter acesso à justiça, sem que isso signifique demora na prestação jurisdicional. Prestação jurisdicional tardia, não é justiça, mas prestação jurisdicional imediata, açodada, é risco à democracia. Deve, portanto, ser razoável, proporcional ao caso concreto objeto de apreciação.

Capítulo II
Sistemas Processuais

2. Noções Gerais

Falar em sistemas processuais sem, antes, definir etimologicamente a palavra sistema, seria um erro de metodologia, sem contar a falta de compreensão do assunto que poderia acarretar.

Sistema, segundo o lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é

1. Conjunto de elementos, materiais ou ideias, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação.

2. Disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam como estrutura organizada: sistema penitenciário; sistema de refrigeração.

3. Reunião de elementos naturais da mesma espécie, que constituem um conjunto intimamente relacionado... (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2 ed., revista e ampliada, Nova Fronteira, p. 1.594).

Assim, sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicação de suas regras e de seus preceitos básicos, e esta aplicação somente poderá ser feita através do processo, que deve se revestir, em princípio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatória.

Em um Estado Democrático de Direito, o sistema acusatório é a garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado. A contrario sensu, no Estado totalitário, em que a repressão é a mola mestra e há supressão dos direitos e garantias individuais, o sistema inquisitivo encontra sua guarida.

2.1. Sistema inquisitivo

O sistema inquisitivo surgiu nos regimes monárquicos e se aperfeiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII. O sistema inquisitivo surgiu após o acusatório privado, com sustento na afirmativa de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares.

O Estado-juiz concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade. Porém, à época, foi a solução encontrada para retirar das mãos do particular as funções de acusar, já que este só o fazia quando queria, reinando, assim, certa impunidade, ou tornando a realização da justiça dispendiosa.

Inquisitivo é relativo ou que envolve inquisição, ou seja, antigo tribunal eclesiástico instituído com o fim de investigar e punir crimes contra a fé católica; Santo Ofício (grifo nosso – Aurélio, ob. cit., p. 950).

Portanto, o próprio órgão que investiga é o mesmo que pune. No sistema inquisitivo, não há separação de funções, pois o juiz inicia a ação, defende o réu e, ao mesmo tempo, julga-o. Como bem acentua Eugênio Florián, se as três funções se concentram em poder de uma só pessoa e se atribuem a um mesmo órgão, que as acumula todas em suas mãos, o processo é inquisitivo (De Las Pruebas Penales, Tomo I, Editora Temis, reimpressão da 3 ed., Bogotá: Colômbia, p. 6, 1990).

No sistema inquisitivo, o juiz não forma seu convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação.

Assim, podemos apontar algumas características próprias do sistema inquisitivo, a dizer:

a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade;

b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo;

c) não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia;

d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal (cf. item 7.11.2 infra) e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, professor de Direito Processual Penal na UFPR, Doutor pela Universidade de La Sapienza, em Roma, a quem devotamos carinho e admiração, ensina-nos a característica fundamental do sistema inquisitório:

A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe-a secretamente, sendo que “a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos – de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que não contidos na ‘a acusação’ – dado seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das suas fases”.

O trabalho do juiz, de fato, é delicado. Afastado do contraditório e sendo o senhor da prova, sai em seu encalço guiado essencialmente pela visão que tem (ou faz) do fato (“O Papel do Novo Juiz no Processo Penal”, in Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24).

O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrático de Direito e, portanto, deve ser banido das legislações modernas que visem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana.

Portanto, as características apontadas são partes integrantes de um todo: o sistema inquisitivo.

Por amor à informação doutrinária, trazemos ao leitor a voz autorizada do jurista espanhol Juan Montero Aroca, que, criticando a expressão “Processo Inquisitivo”, afirma em sua obra que:

O denominado processo inquisitivo não foi e, obviamente, não pode ser, um verdadeiro processo. Se este se identifica como actum trium personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes parciais, situadas em pé de igualdade e com plena contradição, e apresentam um conflito para que aquele o solucione atuando o direito objetivo, algumas das características que temos indicado próprias do sistema inquisitivo levam inevitavelmente à conclusão de que esse sistema não pode permitir a existência de um verdadeiro processo. Processo inquisitivo se resolve assim em uma contradição entre termo. (Principios del Proceso Penal, ob. cit., pp. 28-29)

Pensamos, discordando do mestre, que em verdade é o processo, utilizado pelo Estado como instrumento de solução do caso penal, que adota o sistema de inquisição, onde garantias constitucionais não são asseguradas ao acusado por confusão entre autor e julgador. As características (caracteres) são marcas, sinais, traços, qualidades, propriedades de um todo. No processo judicial instaurado para o acertamento do caso penal existem sinais, marcas que o identificam com a inquisição.

Não adianta o direito brasileiro adotar o sistema acusatório se, em um processo judicial instaurado, o juiz interrogar o acusado sem dar-lhe o direito de, previamente, entrevistar-se com seu defensor, a fim de preparar sua defesa e, ainda, se o chamar em juízo sem dar-lhe ciência, prévia, da acusação. Ou ainda se, durante o interrogatório, interpelar o acusado de que deve falar a verdade sob pena de ser condenado. Esse processo seria regido pelo sistema acusatório, porém o juiz agiria de forma inquisitiva. Existiria processo, porque quem acusou foi o Ministério Público, mas não com as características do acusatório. De que valeria? Nada.

Para que o leitor possa ter uma ideia do que significava um processo regido pelo sistema inquisitivo na época da inquisição religiosa, transcrevemos um trecho do processo contra Joana D’Arc, instaurado em 21 de fevereiro de 1431, na França. Feita a acusação pelo Bispo francês Cauchon, que exercia a função de juiz, foi dada a Joana a oportunidade de escolher seus defensores entre os próprios acusadores. Os autores Natale Benazzi e Matteo D’Amico transcrevem a solução encontrada:

Agora só resta a Joana a possibilidade de apelar à benevolência dos juízes. O texto da acusação está pronto e será lido e rebatido durante longos dias. A donzela só pode ter como defensores os seus próprios acusadores: a pior situação para qualquer acusado. Ela decide defender-se sozinha. (sem grifos no original – O Livro Negro da Inquisição: A Reconstituição dos Grandes Processos, Lisboa: Âncora, 2001, p. 65)

2.2. Sistema acusatório

O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição (cf. item 1.7, supra), todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu.

No sistema acusatório, o juiz não mais inicia, ex officio, a persecução penal in iudicium. Há um órgão próprio, criado pelo Estado, para propositura da ação. Na França, em fins do século XIV, surgiram os les procureurs du roi (os procuradores do rei), dando origem ao Ministério Público. Assim, o titular da ação penal pública passou a ser o Ministério Público, afastando, por completo, o juiz da persecução penal.

Joan Verger Grau deixa consignado em sua obra que:

O importante é não encomendar ambas as tarefas (acusar e julgar) a mesma pessoa: o juiz. A separação inicial de ambas as funções é pressuposto necessário mesmo que não suficiente para configurar o caráter acusatório do processo.

No fundo a última razão do processo acusatório é a de preservar a imparcialidade do juiz, para que seja um autêntico julgador supra partes (La Defensa del imputado y el Principio Acusatorio, Barcelona, Bosch, 1994, p. 23).

Podemos apontar algumas características do sistema acusatório:

a) há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu (ne procedat iudex ex officio);

b) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos (no direito brasileiro, vide art. 93, IX, da CRFB c/c art. 792, § 1º, c/c art. 481, ambos do CPP);

c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas;

d) o sistema de provas adotado é do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar do que consta no processo (cf. art. 155 do CPP com a redação da Lei 11.690/08 c/c art. 93, IX, da CRFB);

e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de interesse de alta relevância social instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém dirigindo o processo adotando as providências necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (cf. art. 130 do CPC).

Hodiernamente, no direito pátrio, vige o sistema acusatório (cf. art. 129, I, da CRFB), pois a função de acusar foi entregue, privativamente, a um órgão distinto: o Ministério Público, e, em casos excepcionais, ao particular. Não temos a figura do juiz instrutor, pois a fase preliminar e informativa que temos antes da propositura da ação penal é a do inquérito policial e este é presidido pela autoridade policial. Durante o inquérito policial, como vamos ver mais adiante (cf. item 2.3 infra), o sigilo e a inquisitividade imperam, porém, uma vez instaurada a ação penal, o processo torna-se público, contraditório, e são asseguradas aos acusados todas as garantias constitucionais.

O mestre Afrânio Silva Jardim dá bem a ideia do sistema acusatório adotado entre nós. Diz, em sua obra Direito Processual Penal, Forense, 6 ed., p. 45:

Para o sucesso deste sistema processual, desempenha o Ministério Público uma função de maior importância, assumindo a titularidade da ação penal e produzindo prova no interesse da verdade, deixando o Juiz equidistante do conflito de interesses que, porventura, surja no processo.

O mestre Hélio Tornaghi deixa consignada, de forma clara e objetiva, a diferença entre os dois sistemas (acusatório e inquisitivo). Diz o mestre:

O que distingue a forma acusatória da inquisitória é o seguinte: na primeira, as três funções de acusar, defender e julgar estão atribuídas a três órgãos diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as três funções estão confiadas ao mesmo órgão. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O réu é tratado como objeto do processo e não como sujeito, isto é, como pessoa titular do direito de defesa; nada pode exigir (Instituições, vol. II, São Paulo: Saraiva, 2 ed., pp. 1-2).

Por último, Joaquim Canuto Mendes de Almeida prelecionava, em 1939, que:

O poder inquisitório do juiz é amplo ainda quando às partes é dado requerer a instauração do procedimento, definitivo ou preliminar. Permanece quando lhes é possível instruir o juízo por meio de alegações e produção de meios de prova. Restringe-se, quando o juiz é obrigado a atender a tais pedidos de produção de provas por outro motivo que não seja a demonstração da existência do crime e da autoria; ou quando o juiz é obrigado a instaurar procedimento sempre que requerido pelo autor. Diminui, ainda mais, quando o juiz não pode ter a iniciativa para proceder; e anula-se, definitivamente, se o juiz não pode senão julgar segundo o alegado e provado pelas partes. Este é o tipo processual acusatório puro (Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Processo Penal, Ação e Jurisdição. São Paulo: RT, 1975, p. 120).

2.3. Sistema misto ou acusatório formal

O sistema misto tem fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Procurou-se com ele temperar a impunidade que estava reinando no sistema acusatório, em que nem sempre o cidadão levava ao conhecimento do Estado a prática da infração penal, fosse por desinteresse ou por falta de estrutura mínima e necessária para suportar as despesas inerentes àquela atividade; ou, quando levava, em alguns casos, fazia-o movido por um espírito de mera vingança. Neste caso, continuava nas mãos do Estado a persecução penal, porém feita na fase anterior à ação penal e levada a cabo pelo Estado-juiz. As investigações criminais eram feitas pelo magistrado com sérios comprometimentos de sua imparcialidade, porém a acusação passava a ser feita, agora, pelo Estado-administração: o Ministério Público.

Podemos dividir o sistema misto em duas fases procedimentais distintas, para sua melhor compreensão:

1ª) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente;

2ª) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.

Tal sistema apresenta, da mesma forma que o acusatório e o inquisitivo, características próprias. São elas:

a) a fase preliminar de investigação é levada a cabo, em regra, por um magistrado que, com o auxílio da polícia de atividade judiciária, pratica todos os atos inerentes à formação de um juízo prévio que autorize a acusação. Em alguns países, esta fase é chamada de “juizado de instrução” (v.g. Espanha e França). Há nítida separação entre as funções de acusar e julgar, não havendo processo sem acusação (nemo judicio sine actore);

b) na fase preliminar, o procedimento é secreto, escrito e o autor do fato é mero objeto de investigação, não havendo contraditório nem ampla defesa, face à influência do procedimento inquisitivo;

c) a fase judicial é inaugurada com acusação penal feita, em regra, pelo Ministério Público, onde haverá um debate oral, público e contraditório, estabelecendo plena igualdade de direitos entre a acusação e a defesa;

d) o acusado, na fase judicial, é sujeito de direitos e detentor de uma posição jurídica que lhe assegura o estado de inocência, devendo o órgão acusador demonstrar a sua culpa, através do devido processo legal, e destruir este estado. O ônus é todo e exclusivo do Ministério Público;

e) o procedimento na fase judicial é contraditório, assegurada ao acusado a ampla defesa, garantida a publicidade dos atos processuais e regido pelo princípio da concentração, em que todos os atos são praticados em audiência.

Entendemos que o sistema misto (juizado de instrução), não obstante ser um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois ainda mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusação.

A função jurisdicional deve ser ao máximo preservada, retirando-se, nos Estados democráticos de direito, o juiz da fase persecutória e entregando-se a mesma ao Ministério Público, que é quem deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de atividade judiciária, ou, se necessário for, realizá-las pessoalmente, formando sua opinio delicti e iniciando a ação penal.

O professor Afrânio Silva Jardim deixa bem claro o desacerto do juizado de instrução, quando assevera:

Nele (juizado de instrução), não se retirou do órgão jurisdicional a atividade persecutória preliminar, embora se crie uma fase acusatória para o julgamento. Dispondo de uma instituição como o Ministério Público, não vemos vantagem alguma em colocar o Juiz como órgão investigador, em que pese se distinguirem os sistemas legislativos no sentido de criarem mecanismos que procuram manter a indispensável imparcialidade do órgão julgador (ob. cit., p. 44).

Os sistemas processuais vistos acima são frutos do período político de cada época, pois, à medida que o estado se aproxima do autoritarismo, diminuem as garantias do acusado. Porém, à medida que se aproxima do Estado Democrático de Direito, as garantias constitucionais são-lhe entregues.

O Brasil adota um sistema acusatório que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o inquérito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audiência, se os fatos que constam do inquérito policial são verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de uma testemunha, primeiro lê seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditório, durante a fase do inquérito, para saber se confirma ou não, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessárias. Neste caso, observe o leitor que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso dá o pontapé inicial na atividade jurisdicional à procura da verdade processual. Assim, não podemos dizer, pelo menos assim pensamos, que o sistema acusatório adotado entre nós é puro. Não é. Há resquícios do sistema inquisitivo, porém já avançamos muito.

Em doutrina, há o posicionamento do Professor Luiz Flávio Gomes, que vem ao encontro do nosso. Diz o mestre:

Não se trata de um modelo acusatório “puro” (até porque o juiz ainda pode determinar, supletivamente, a realização de prova ex officio), mas é inegável que se aproximou do ideal (Estudos de Direito Penal e Processo Penal, Revista dos Tribunais, 1999, p. 182).

Discordamos do mestre apenas quanto à possibilidade de o juiz determinar, supletivamente, a realização de provas, pois, para nós, esta atividade está ligada ao princípio da verdade real e não ao sistema acusatório. Porém, no mais, concordamos quando afirma que nosso sistema acusatório não é puro.

Outro posicionamento que vem ao encontro do nosso pensar é o do mestre e colega Dr. Geraldo Prado, que, em seu livro Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais, afirma:

Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei... que a Carta Constitucional prevê... a oralidade do processo... e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, ao sistema acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que... de acordo com as posições predominantes nos tribunais... não nos restará alternativa salvo admitir... que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao acusatório verdadeiramente são implementados todo o dia. O princípio e o sistema acusatórios são, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um novo Código de Processo Penal e um novo fundo cultural, consentâneo com os princípios democráticos, devem tornar realidade (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 171).

Assim, nosso sistema acusatório hodierno não é puro em sua essência. Traz resquícios e ranços do sistema inquisitivo; porém, a Constituição deu um grande avanço ao dar ao Ministério Público privatividade da ação penal pública. Em verdade, o problema maior do operador do direito é interpretar este sistema acusatório de acordo com a Constituição e não de acordo com a lei ordinária, pois, se esta estiver em desacordo com o que aquela estabelece, não haverá recepção, ou, segundo alguns, estará revogada.

O certo, pensamos, seria oferecer a denúncia e extrair dos autos do processo o procedimento administrativo pré-processual. Ou seja, o inquérito policial. O Ministério Público deveria provar toda a acusação feita em sua peça exordial, com as provas que propôs, e somente as provas não renováveis permaneceriam nos autos; exemplo: as perícias em geral e os exames de corpo de delito. Do contrário, se assim não pensarmos, estaremos tapando o sol com a peneira. Chamando de sistema acusatório puro aquilo que sabemos efetivamente não ser. Há, inclusive, quem pense que o juiz pode condenar com base em provas apenas do inquérito policial, o que para nós, como vamos mostrar, é inadmissível (cf. item 3.2 infra).

Felizmente, o anteprojeto de lei do Código de Processo Penal, que foi encaminhado ao Congresso Nacional, adotou nosso posicionamento, mas, quando chegou no Congresso e se transformou em projeto de lei, sofreu alteração. Vejamos, a título de ilustração, o teor do anteprojeto, em seu art. 399:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, os autos da investigação policial serão desapensados do processo e devolvidos ao Ministério Público, remetendo-se uma cópia ao defensor e outra ao querelante.

§ 1º O processo, instruído com as provas antecipadas, as cautelares e as irrepetíveis, será encaminhado ao juiz de instrução e julgamento, necessariamente diverso do juiz do recebimento da denúncia ou queixa e das medidas cautelares até então concedidas. (grifo nosso)

Veja agora o leitor como ficou o Projeto de Lei nº 4.207/01 em sua versão final no Congresso:

Art. 399. Recebida a acusação, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o Estado providenciar sua apresentação.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Por último, o projeto se transformou na Lei 11.719/08, e a redação final do art. 399 é a seguinte:

“Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” (NR)

É uma pena que tenha havido alteração; seria um passo forte e decisivo para a adoção do sistema acusatório puro. Pelo menos algo de salutar foi feito: adotou-se, no processo penal, o princípio da identidade física do juiz (cf. item 8.4.1.3.3., infra).

2.4. O sistema acusatório e a legislação vigente – confronto

Há diversos diplomas legais que, pensamos, estão em desarmonia com o sistema acusatório adotado entre nós. Veremos alguns somente no ponto referente ao sistema acusatório, sem analisarmos outros aspectos que, por mais interessantes e controvertidos que possam ser, fogem da temática principal deste item.

2.4.1. Sistema acusatório e o Decreto-lei nº 7.661/45 (vide nova Lei de Falências nº 11.101/05)

O Decreto Lei nº 7661/45, a partir de 09 de junho de 2005, foi revogado pela Lei nº 11.101/05 – nova Lei de Falências – onde não se disciplina sobre o inquérito judicial, não obstante citá-lo no art. 192, § 1º, mas por simples falta de técnica e não por querer mantê-lo. Tanto que no art. 187 expressamente dispõe que o MP irá instaurar inquérito policial, se assim entender necessário. Nesse sentido, vamos manter os comentários que fizemos ao Decreto Lei nº 7.661/45 abaixo, como lembrança do sistema inquisitivo onde o juiz instaurava inquérito judicial.

A Lei de Falências, disciplinada pelo Decreto Lei nº 7.661/45, estabelecia a figura do inquérito judicial, ou seja, um procedimento preliminar da ação penal, que tinha como escopo apurar a prática de crime falimentar, em decorrência da quebra, e a respectiva autoria com todas as suas circunstâncias. Em outras palavras, o inquérito judicial era preparatório da ação penal. Porém, era presidido por um juiz, que adotava todas as diligências necessárias para o esclarecimento do fato, praticando atos inerentes à persecução penal. Ou seja, havia flagrante violação ao sistema acusatório, que tem como escopo afastar ao máximo o juiz da persecução penal. Nesse sentido, o inquérito judicial desaparece na nova lei de Falências (Lei nº 11.101/05) para receber uma nova roupagem, afastando o juiz de sua presidência e entregando ao Ministério Público a incumbência de requisitar sua instauração, deixando ao órgão jurisdicional apenas a análise das medidas cautelares que, por acaso, fossem requeridas. Só agora, pensamos, estamos atendendo ao sistema acusatório.

Por conclusão, para nós, havia violação ao sistema acusatório a figura do inquérito judicial previsto no Decreto Lei nº 7.661/45.

2.4.2. Sistema acusatório e a Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/51)

O art. 7º da Lei de Economia Popular prevê o chamado recurso de ofício da decisão de arquivamento dos crimes contra a saúde pública ou contra a economia popular. Dispõe o artigo citado:

Art. 7º Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial. (no original, sem grifo).

Para que possa haver perfeita compatibilidade entre o sistema acusatório e o chamado recurso de ofício, mister se faz entendermos que o tribunal, ao dar provimento ao recurso, não pode obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia, pois, se assim o fizer, estará afrontando a sua imparcialidade, a opinio delicti do Ministério Público, e quebrando as bases do sistema acusatório adotado entre nós. No item 3.10, infra, vamos voltar ao assunto, estendendo-nos mais e dando a opinião da doutrina.

2.4.3. Sistema acusatório e a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95)

A lei de controle do crime organizado dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas e, em seu art. 3º, colocava o juiz na função de colher elementos necessários ao esclarecimento da verdade processual ainda na fase persecutória, ou seja, onde ainda não havia ação penal. Ressuscitava, no nosso ponto de vista, a figura do juiz inquisidor, quando dava ao magistrado poderes que são típicos do sistema inquisitivo já analisado por nós. Dispõe a lei:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo.

§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão “ad hoc”.

Assim, entendemos que a atuação do juiz, na Lei nº 9.034/95, afrontava o sistema acusatório, pilar de um Estado Democrático de Direito, onde a figura do juiz deve estar distante e separada das partes, resguardando, ao máximo, a sua imparcialidade. A imparcialidade é, assim, um elemento integrante e indispensável da estrutura do sistema acusatório, pois o juiz não deve imiscuir-se na atividade de colheita do material probatório antes de ter provocada sua jurisdição.

A regra do art. 156, II, do CPP (com a redação da Lei 11.690/08), que autoriza o juiz a determinar diligências imprescindíveis ao esclarecimento da verdade, dá-se durante o curso do processo judicial e visa atender ao princípio do favor rei, ou seja, o juiz somente poderá buscar provas se for em favor do réu. Ora, se o juiz pode conceder, de ofício, ordem de habeas corpus concedendo liberdade, não há razão para se pensar que ele não poderia buscar uma prova que inocentasse o réu. Do contrário, viola-se, gravemente, o sistema acusatório.

Nesse sentido, não pode o intérprete pensar que o juiz pode procurar e colher provas no curso de uma investigação policial, ex officio. A estrutura do processo penal é acusatória.

Luiz Flávio Gomes, na obra acima citada, p. 183, com a precisão que lhe é peculiar, assevera que:

O que o legislador responsável pela Lei nº 9.034/95 quis foi, da noite para o dia, implantar (no nosso país) o sistema inquisitório de triste memória, isto é, nos albores do século XXI, seu desejo é o de que a praxe judicial seja a da Idade Média. Esse retrocesso constitui mais uma prova de que o poder político acha-se, às vezes, desenganadamente perdido frente ao fenômeno da criminalidade, principalmente a organizada. Não sabe o que fazer e acaba por estabelecer em lei o que está no âmago mais recôndito da nossa herança primitivista-atávica (poderes inquisitivos). Em pleno Estado Constitucional e Democrático de Direito, tentar restabelecer uma praxe medieval denota o primitivismo com o qual, em algum momento, se lida com esse grave problema social e comunitário que se chama “crime”.

2.4.4. Sistema acusatório e a Lei de Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/96)

A Lei de Interceptação Telefônica regulamenta o disposto no art. 5º, XII, da CRFB, pois dispõe que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal... dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, ou seja, pode haver a quebra do sigilo, por ordem judicial, de uma comunicação telefônica durante a fase do inquérito policial ou durante o processo judicial. Clara é a lei ao assim dispor em seu art. 3º. Vejamos:

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. (No original, sem grifos)

Assim, mais uma vez, o legislador coloca o juiz, durante a fase do inquérito policial, colhendo provas, em verdadeira afronta ao sistema acusatório. Pensamos que se deva dar uma interpretação coerente e harmoniosa ao sistema vigente entre nós, adotando o princípio da interpretação conforme a Constituição. Ou seja, o juiz somente poderia, nos termos do art. 3º em comento, determinar, ex officio, a interceptação telefônica durante a fase judicial e não durante o inquérito policial, pois deste ele está devidamente afastado para manter intacta sua imparcialidade. Assim, há que se interpretar a regra do art. 3º da Lei nº 9.296/96 de acordo com o sistema acusatório vigente, sob pena de o afrontarmos.

2.4.5. Sistema acusatório e o Código de Processo Penal

Entendido o que é sistema acusatório, sua vigência e localização no ordenamento jurídico constitucional atual, há que se perquirir algumas passagens do Código de Processo Penal, a fim de dimensionarmos se a lei ordinária está em harmonia com a Constituição Federal, pois somente podemos entender o sistema jurídico se, no seu ápice, estiver a Carta Magna. Normalmente se quer entender os postulados constitucionais à luz da lei ordinária, quando, em verdade, deve-se partir da Constituição para as demais normas inferiores. Ou seja, ou se respeita a pirâmide de Hans Kelsen ou se inverte a ordem jurídica.

Luigi Ferrajoli ensina-nos que uma Constituição pode ser avançadíssima pelos princípios e os direitos que sanciona e, sem embargo, não passar de ser um pedaço de papel se carece de técnicas coercitivas – de garantias – que permitam o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo (Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal – Madrid: Trotta, 1995, p. 852). É a adoção da teoria do garantismo penal.

Assim, não basta entendermos o sistema acusatório estabelecido na Constituição Federal, mister se faz que esta crie mecanismos de defesa social caso este sistema seja afrontado.

Vejamos algumas passagens da Lei Processual Penal sem esgotá-las, mas para identificá-las e confrontá-las com o sistema acusatório, dando nosso posicionamento, sem embargo de mais adiante retornarmos ao assunto.

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

...

II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (No original, sem grifo)

Se a imparcialidade é uma das características do sistema acusatório, colocando o juiz distante da persecução penal (cf. item 2.2. letra e, supra), não há dúvida de que a determinação de instauração de inquérito na hipótese em epígrafe não foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, se o juiz conhecer de fato(s) que, em tese, admite(m) a persecução penal in iudicium, cumpre o art. 40 do CPP, ou seja, remete ao Ministério Público para adoção das providências de seu mister.

Assim, afasta-se o juiz do curso do inquérito policial, chamando-o apenas para decretação de medidas cautelares reais ou pessoais, ou ainda, para analisar requerimento de arquivamento de inquérito (para nós, homologar, ou não, o arquivamento feito pelo Ministério Público), ou, por último, para exercer o juízo de prelibação (juízo de admissibilidade da acusação) diante de uma denúncia oferecida.

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

...

II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público (grifo nosso).

Verifique o leitor que, em mais uma passagem, o legislador ordinário coloca o juiz durante a investigação policial onde ainda não há ação (provocação da jurisdição), permitindo que ele determine à autoridade policial diligências no curso do inquérito policial. Ora, claro nos parece que, se ainda não há o exercício pleno do direito de agir (cf. art. 2º do CPC), não deve haver intervenção do Estado-juiz. Assim, a regra em epígrafe não pode subsistir diante do sistema acusatório atual. A Constituição foi clara no art. 129, VIII, pois este inciso, em harmonia com o inciso I (privatividade da ação penal pública), dá bem ideia do afastamento do juiz nesta fase. Portanto, o art. 13, II, do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal, que adotou o sistema acusatório.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia (grifo nosso).

Entendemos que a legitimidade para arquivar os autos do inquérito, diante do sistema acusatório, não mais pertence ao juiz, mas sim ao Ministério Público, que, arquivando-os, deverá submetê-los à apreciação do juiz, para exercer o sistema de freios e contrapesos, ou seja, a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

Desta forma, entendemos que o art. 18 não foi recepcionado pela Constituição Federal ao adotar o sistema acusatório. Tanto que, nos casos de competência originária do tribunal, o Procurador Geral de Justiça arquiva o procedimento investigatório e comunica ao Presidente do Tribunal de Justiça que, se discordar, nada pode fazer. A comunicação é mera formalidade.

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. (grifo nosso)

O dispositivo em tela pertencia à época em que vigia na ordem jurídica a Lei nº 4.611/65, lei odiosa que permitia a propositura da ação penal pela autoridade policial ou pelo juiz. É exatamente isso: pelo juiz. Imaginem: quem iria julgar era o autor da ação, e isto até bem antes de 1988.

Hoje não mais é possível, pois o sistema acusatório baniu a referida lei, bem como o art. 26 acima.

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c). (no original, sem grifos)

Juiz de garantias.

Pensamos que a prevenção ocorrida antes do oferecimento da petição inicial, como quer o Código, deve receber uma releitura à luz do sistema acusatório que quer, a todo custo, manter o juiz longe da persecução penal e, consequentemente, garantir a sua imparcialidade para que o deslinde da questão possa se dar de forma justa e garantista. Se o juiz se manifesta antes do oferecimento de denúncia, deferindo uma medida cautelar preparatória da ação penal, v.g., interceptação telefônica, eventual denúncia que for oferecida, não poderá ser distribuída perante esse juízo prolator do despacho autorizador da interceptação. A medida cautelar de interceptação telefônica somente foi deferida por não haver outro meio de prova (cf. art. 2º, II, da Lei nº 9.296/96) e, nesse caso, a denúncia será oferecida com base nas provas que foram autorizadas pelo juiz que irá exercer o juízo de prelibação. Em outras palavras, o que se quer dizer é o seguinte: o juiz autoriza a interceptação telefônica e ela é feita com sucesso. O Ministério Público, agora, oferece denúncia, com base nesse meio de prova autorizado pelo juiz. Este vai exercer o juízo de prelibação da denúncia (juízo de admissibilidade da acusação) oferecida com suporte no meio de prova que ele mesmo autorizou. Ou seja, é como se o Ministério Público dissesse: “Viu como V. Exa. estava com a razão quando deferiu a medida de interceptação telefônica?” O mesmo se diga da busca e apreensão realizada no domicílio do indiciado com autorização judicial e que, diante do material que foi apreendido, permitiu ao Ministério Público oferecer denúncia.

Diante da necessidade de se preservar ao máximo a imparcialidade do órgão jurisdicional é que defendemos a criação do “juiz de garantias”, isto é, de um juiz que atuaria na fase do inquérito apenas para analisar os pedidos de medida cautelar real ou pessoal diferente do juiz que irá exercer eventual juízo de admissibilidade da pretensão acusatória. Um juiz que atuaria apenas na fase de investigação.

Encerrada a fase de investigação, seja através de inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, esse juiz sai de cena e eventual denúncia seria apresentada a outro magistrado, que não teve contato com a colheita das informações. A finalidade primordial é garantir que o julgador não se contamine com o que foi apurado na fase de colheita de informações para manter a imparcialidade e julgar apenas de acordo com o que está nos autos do processo. O ideal, mas aí já é sonhar demais, é que o inquérito ou a peça de informação seja retirado dos autos do processo e apensado, lacrado a este, permitindo apenas que as provas não repetíveis, cautelares ou antecipadas constem dos autos do processo.

Era como estava no Anteprojeto 4.207/01, mas não vingou (vide Lei 11.719/08), in verbis:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, os autos da investigação policial serão desapensados do processo e devolvidos ao Ministério Público, remetendo-se uma cópia ao defensor e outra ao querelante.

§ 1º O processo, instruído com as provas antecipadas, as cautelares e as irrepetíveis, será encaminhado ao juiz de instrução e julgamento, necessariamente diverso do juiz do recebimento da denúncia ou queixa e das medidas cautelares até então concedidas. (grifo nosso)

O Poder Judiciário deveria criar, portanto, varas criminais para os procedimentos administrativos de investigação criminal com o escopo, único e exclusivo, de atuar antes da fase de propositura da ação penal, preservando, assim, ao máximo, a imparcialidade do juiz que atuaria no processo, a exemplo do que já ocorre em países como Estados Unidos, México, Espanha e Itália.

É bem verdade, e não se pode negar, que a realidade brasileira é bem diferente do que nesses países, mas nem por isso deixaremos de avançar rumo a um processo penal mais democrático e garantista.

Do princípio da imparcialidade, deriva uma diretriz fundamental para os procedimentos processuais penais: quem julga não pode assumir as funções reservadas à acusação e à defesa (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 44).

Normalmente, durante o curso do processo, o acusado entra com ação de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça e, digamos, referido HC é distribuído à 3ª Câmara Criminal e julgado improcedente seu pedido.

O processo tem seu curso normal e culmina com sentença condenatória. A defesa recorre, e o referido recurso é distribuído, por prevenção, para a mesma 3ª Câmara Criminal. Pensamos que esse procedimento não garante ao acusado a imparcialidade devida do órgão jurisdicional. O mesmo se daria se o recurso fosse do MP. Quantas vezes os acórdãos retornam do Tribunal tecendo considerações acerca da culpa ou da inocência do acusado...

O correto seria o recurso ser julgado por outra câmara, diferente da que julgou o HC, ou seja, a prevenção não seria uma forma de se estabelecer a câmara competente, mas sim de excluí-la.

A prevenção, nessa hipótese, deve ser vista, a fim de garantir o sistema acusatório e a imparcialidade do juiz, como regra de exclusão da competência e não de determinação ou fixação da mesma. Juiz prevento é juiz com sua imparcialidade comprometida por já se ter manifestado sobre o meio de prova que servirá de suporte à denúncia que irá receber. Ou por já ter tido acesso ao processo em eventual pedido em HC ou mandado de segurança.

Trata-se da necessidade de se garantir a imparcialidade objetiva funcional do juiz, a fim de que o processo penal assegure ao acusado todas as garantias fundamentais de um Estado Democrático de Direito, evitando a relação do juiz com o objeto do processo.

Ricardo Rodríguez Fernández define a imparcialidade objetiva como:

A posição dos membros da Sala julgadora em respeito ao objeto mesmo do processo, e que se deriva da relação ou contato que o órgão judicial haja podido ter com os fatos e com o acusado com anterioridade (Tradução livre – La Contaminación Procesal – El Derecho al Juez Imparcial – Granada, Comares, 2000, p. 22).

O mesmo autor informa-nos que, hodiernamente, o TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos), em decisão proferida no caso “Castillo Algar contra Espanha”, em sentença de 28 de outubro de 1998, declarou ofensa ao princípio da imparcialidade pelo fato de dois juízes, que denegaram um recurso na fase pré-processual, terem tomado parte no julgamento final do processo (ob. cit., p. 39).

O juiz, no processo penal, surge como um árbitro superior e independente que disciplina o ‘duelo judiciário entre acusação e defesa’, promovendo o respeito dos princípios do contraditório, da publicidade e da oralidade, não sendo possível tais garantias sem sua imparcialidade (Lei e Crime: O Agente Infiltrado versus o Agente Provocador. Os Princípios do Processo Penal, Coimbra: Almedina, 2001, p. 29).

Por último, o leitor não pode perder de vista a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, que é claro quanto à imparcialidade do órgão jurisdicional. Diz o Pacto:

Art. 8º Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Destarte, relendo os arts. 75, parágrafo único, e 83 do CPP à luz da Constituição, entendemos que juiz prevento é juiz excluído da possibilidade de emitir qualquer juízo de valor sobre os fatos que são ou serão imputados ao réu, sob pena de quebrar sua imparcialidade objetiva.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. (no original sem grifos)

O dispositivo legal acima permitia ao juiz (e/ou à autoridade policial) realizar, pessoalmente, busca domiciliar, dispensando para tal a expedição prévia de mandado, pois era ele mesmo quem tinha a legitimidade para expedir ordem judicial e não faria sentido expedir ordem para ele mesmo. Porém, hoje, diante do sistema acusatório adotado entre nós, não mais é lícito ao juiz realizar busca e apreensão na fase do inquérito e muito menos do processo, devendo manter sua imparcialidade como órgão distinto do que acusa e se colocar supra partes. Trata-se de herança do sistema inquisitivo, em que o juiz chamava para si a função persecutória e realizava diligências investigatórias para depois promover a ação penal.

A vedação é ainda maior quanto ao delegado de polícia, que somente poderá realizar busca e apreensão se munido de ordem judicial, por força da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio do art. 5º, XI, da CRFB.

Destarte, devemos submeter o dispositivo legal acima ao filtro axiológico da Constituição, a fim de purificarmos suas regras e as aplicarmos em harmonia com os direitos e garantias fundamentais, permitindo que a prova colhida para fazer a acusação, ou ainda para trazer a verdade aos autos do processo, seja lícita.

Hodiernamente, a leitura do dispositivo legal deve ser à luz da Constituição, ou seja, quando a autoridade policial realizar a busca domiciliar deverá estar de posse de ordem judicial, salvo as hipóteses do art. 5º, XI, da CRFB. Não vamos revogar o art. 241 do CPP, mas sim interpretá-lo de acordo com a Constituição.

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (grifos nossos)

Entendemos que a decretação de prisão preventiva ex officio, durante a fase do inquérito policial, está vedada pelo sistema acusatório, pois o juiz foi definitivamente afastado da persecução penal. Assim, enquanto não houver provocação da jurisdição, não pode o juiz agir sponte propria para decretar a prisão preventiva do indiciado. Vejam que a Lei nº 7.960/89 não permite ao juiz decretar ex officio a prisão temporária do indiciado, pois somente tem cabimento se houver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Assim, pensamos, deva ser também tratando-se de prisão preventiva, reservando-se a decretação, ex officio, para o curso do processo judicial, quando a jurisdição já estiver devidamente provocada.

No item 9.3.1, infra, voltaremos a nos manifestar sobre o assunto.

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. (sem grifos no original)

O artigo de lei citado deve ser confrontado com o sistema acusatório e, nesse sentido, se, efetivamente, o adotarmos em toda sua inteireza, o juiz, hodiernamente, está impedido de investigar a prova em desconformidade com o que quer o autor, sob pena de descer do ápice da pirâmide do tripé da relação jurídico-processual e se misturar com as partes, quebrando sua imparcialidade.

A investigação probatória, em nome do famigerado princípio da verdade processual, decidindo contrário ao que quer o autor, somente é válida para dar ao acusado uma sentença absolutória e livrá-lo das grades que a justiça quer lhe impor.

Normalmente, confundem acusação e ação penal, institutos distintos entre si, e quem nos ensina é Geraldo Prado, magistrado fluminense, citando Giovanni Conso, quando diz que a acusação é atribuição de uma infração penal face à possibilidade de uma condenação de uma pessoa apontada como, eventualmente, culpável, enquanto a ação penal consiste em ato da parte autora, representado por sua dedução em juízo (Apud Prado, Geraldo. Sistema Acusatório. A Conformidade Constitucional das Leis Penais. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 132).

Razão pela qual pode existir, como existiu e não deve existir mais, acusação sem ação penal na época da inquisição em que, no direito brasileiro, juiz promovia a acusação e depois julgava. Ou seja, o juiz batia o pênalti e corria para agarrar a bola: não havia tempo hábil e o gol (entenda-se condenação) era inevitável.

Há o exercício da ação penal e o MP dele não pode desistir, mas não há mais a acusação: a imputação de infração penal. O MP desistiu da pretensão acusatória do crime descrito na denúncia e não da ação penal. Não podemos confundir ação com processo. A ação deflagra a jurisdição e instaura o processo, porém se esgota quando a jurisdição é impulsionada. Agora, daqui para frente, o que temos é o processo, não mais a ação. Aquela (pretensão acusatória) é que é o objeto do processo penal e aqui é que tudo se resume: objeto do processo.

Aury Lopes Jr., ensina-nos que:

O objeto do processo não é a lide, mas sim a pretensão processual (acusatória), através da qual o autor deduz uma parcela da lide em juízo. E sua finalidade é a satisfação de pretensões e resistências, atendendo ao princípio da necessidade.

E conclui:

Sem embargo, quando o Ministério Público deixa de exercer a pretensão acusatória (ou pede a absolvição), a situação é diferente. Neste caso, esvazia-se o próprio objeto do processo penal e o juiz, conforme a fase em que o feito se encontrar deverá arquivar ou absolver o réu.

Convém recordar que a base indispensável do processo não é a lide ou o conflito de interesses, mas sim o exercício de uma pretensão (logo, se o acusador deixar de exercê-la, o processo perde sua sustentação). (sem grifos no original)

Destarte, ou adotamos o sistema acusatório com as implicações e consequências que lhe são inerentes, ou fingimos que nosso sistema é acusatório e adotamos o inquisitivo com roupa de acusatório.

A regra do art. 385 do CPP deve ser vista à luz da Constituição da República e não inversamente, como se já disse alhures.

Queremos dizer:

O art. 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição da República. Não está mais autorizado o juiz a decidir, em desfavor do acusado, havendo pedido do Ministério Público em sentido contrário. O titular exclusivo da ação penal é o Ministério Público e não o juiz. A busca da verdade, pelo juiz, compromete sua imparcialidade na medida em que deseja decidir de forma mais severa para o acusado em desconformidade com o órgão acusador, que é quem exerce a pretensão acusatória.

Alguns juízes com os quais conversamos sobre o assunto perguntam: ficará então o juiz à mercê do que quer o MP, como mero chancelador do seu pedido?

Respondemos: se o sistema do seu País for acusatório, sim, se for o inquisitório, não. Qual é o sistema do País em que você vive? Acusatório? Então deve se ater à pretensão acusatória do MP e, se este retirar a acusação, não obstante ainda haver processo, que não se confunde com a ação, deve o juiz absolver o acusado. Do contrário, se assim não for, o juiz estará fazendo acusação sem ser autor e sem haver ação.

Conclusão: a ação deflagra a jurisdição e instaura o processo. O processo tem um objeto que é a pretensão acusatória. Se a pretensão deixa de ser exercida pelo MP, não pode o juiz, no sistema acusatório, fazê-lo. Nesse caso, sustentada a desclassificação ou a absolvição pelo MP, deverá o juiz atender. O exercício da pretensão acusatória é a energia que anima todo o processo. Retirada a pretensão, deve o acusado ser absolvido, ou, conforme o caso, a infração penal ser desclassificada.

Quanto ao pedido de absolvição pelo promotor perante o Conselho de Sentença, veremos mais adiante quando falarmos das questões controvertidas no júri (cf. item 8.4.2.B, infra).

‘Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (sem grifos no original)

‘Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

A Lei 11.689/08, publicada no D.O.U em 10/06/08, deu nova redação ao art. 408 e alterou todo o rito do tribunal do júri. No item 8.4.2 vamos comentar toda a modificação feita. Por ora, queremos apenas manter nossa posição de que a decisão de pronúncia viola o sistema acusatóro. Ainda mais agora, pois com a reforma o libelo foi suprimido, sendo que o MP fará a acusação nos limites da pronúncia.

A decisão de pronúncia (cf. item 8.4.2.1.1, infra) é uma decisão interlocutória mista não terminativa, em que se decide uma questão incidente meramente processual, qual seja: é admissível ou não a pretensão acusatória?

Nesse caso, pensamos que é incompatível com o sistema acusatório o juiz declarar qual o crime em que o réu está incurso, exigindo a lei que o Ministério Público faça sua acusação nos limites traçados pela pronúncia.

Se o MP deve exercer sua pretensão acusatória com base no que diz a decisão de pronúncia (e as demais que foram objeto de recurso e a mantiveram), a acusação será feita pelo juiz e não pelo Ministério Público, com sérios comprometimentos do actum trium personarum e, por via de consequência, da imparcialidade do órgão jurisdicional e dos direitos e garantias fundamentais do acusado.

O MP apenas irá verbalizar o que diz o magistrado em sua decisão.

Hodiernamente, em nome do sistema acusatório, não é admissível o juiz capitular qual o crime em cuja sanção julga incurso o réu. Tal capitulação deve ser feita somente pelo Ministério Público. O juiz deve se limitar a julgar admissível a acusação feita na denúncia, porém qual o crime que será imputado ao réu, diante das provas que foram discutidas sob o crivo do contraditório, é tarefa institucional do Ministério Público (cf. art. 129, I, da CRFB).

O MP não poderá inovar a acusação contida na denúncia, salvo se aditá-la e der a defesa oportunidade do contraditório. O juiz irá apenas dizer se a autoria e a materialidade estão presentes.

Com a reforma feita pela Lei 11.689/08, com a supressão do libelo, fica patente que quem acusa é o magistrado.

Destarte, entendemos que a decisão de pronúncia, na parte que manda o juiz capitular o crime praticado pelo réu, é inconstitucional, devendo apenas o juiz julgar admissível a acusação, dando imediata vista ao Ministério Público para, uma vez ocorrida a preclusão pro iudicato, fazer sua acusação.

O problema que a reforma criou é que o libelo foi suprimido do Código.

Nesse sentido, deve o MP, em sua petição descrita no art. 422, dizer em qual dispositivo legal está incurso o réu, arrolando suas testemunhas e requerendo as diligências que julgar imprescindíveis. Juiz não acusa. Juiz julga. Do contrário, haverá ofensa ao sistema acusatório.

O problema é que o imaginário social jurídico já incorporou ao sistema do júri a pronúncia como peça acusatória e não consegue dele se livrar, à luz da estrutura acusatória do processo penal.

Antonio Scarance Fernandes nos ensina:

Na Europa, por exemplo, diferentemente do que sucede no Brasil, extrai-se do princípio da imparcialidade diretriz que é considerada de máxima relevância na montagem procedimental: a de que não pode julgar quem atuou no processo durante a fase anterior de instrução provisória ou decidiu a respeito de medidas cautelares (Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 46).

Assim, estes são alguns dispositivos legais que, entendemos, encontram-se em afronta ao sistema acusatório, e repetimos: sem embargo de outros identificados pelo leitor, pois aqui tivemos apenas a intenção de mostrar alguns.

Capítulo III
Inquérito Policial

3. Noções

Para melhor compreendermos as noções de inquérito policial e suas principais peculiaridades, necessária se faz uma digressão teórica do arcabouço estatal.

Soberania é o poder que tem o Estado de se autodeterminar perante as outras nações. Divide-se em interna e externa. No campo interno, o poder soberano é exercido através de três funções básicas do Estado: legislativa, executiva e jurisdicional.

Assim, o único poder realmente existente é o soberano, que, para ser exercido, mister se fazem as funções mencionadas. Equivocam-se aqueles que falam em tripartição de poder, pois o poder é uma unidade. É um atributo do Estado. Entretanto, este, para manifestar sua vontade, o faz, necessariamente, através de três espécies de atos: a lei, a sentença e o ato administrativo.

Na realidade, Montesquieu não criou três poderes, mas, sim, sistematizou a repartição de funções dentro de um único poder, demonstrando a necessidade de serem independentes e harmônicas. Estabeleceu-se, assim, o sistema de freios e contrapesos (cf. art. 2º da CRFB).

O legislativo elabora as normas que regulam (ou tentam regular) o convívio em sociedade, ditando as regras necessárias para manutenção da paz e da tranquilidade social.

O executivo, utilizando das normas criadas pelo legislativo (princípio da legalidade), administra, executa, dá o disposto na norma legal a todos os que vivem no território nacional, sem distinção de qualquer natureza, salvo as previstas na própria Constituição (cf. arts. 12, § 3º, 14, § 3º, ambos da CRFB), visando sempre o interesse público e independentemente da manifestação de qualquer outra função. É a chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos, que a distingue dos atos jurisdicionais, pois nestes mister se faz a provocação (cf. art. 2º do CPC).

O judiciário, uma vez provocado (cf. arts. 2º c/c 262, ambos do CPC), tem como escopo a solução das controvérsias existentes na sociedade, em face do desrespeito de um preceito legal, dando a cada um o que é seu. Aliás, o preceito é bíblico: Dai pois a César o que é de César, e a Deus o que é de Deus (S. Marcos, 12:17).

Portanto, o que difere a função executiva da jurisdicional é exatamente o atributo do ato administrativo, a autoexecutoriedade, pois, enquanto a função jurisdicional deve ser provocada, a executiva age independentemente de provocação.

Posto isto, o legislador (na esfera penal) passa a observar a sociedade e percebe que um determinado comportamento deve ser proibido, pois em descompasso com a paz e a tranquilidade social exigidas.

Exemplo: matar alguém. Pena: de seis a vinte anos de reclusão.

Neste momento, nasce para todos da sociedade um comportamento proibido: não matar alguém. É uma norma geral e abstrata que observa a todos, indistintamente.

Tício (o famoso meliante) resolve descumprir a norma genérica e abstrata e matar Semprônio. Agora, nasce para o Estado o direito de aplicar a sanção descrita no tipo violado (pena de seis a vinte anos de reclusão).

Assim, aquela norma, que se dirigia a todos indistintamente (e continua), passa a incidir sobre Tício. Porém, o Estado necessita de órgãos que se incumbam de fazer operar a norma legal, apurando os fatos e todas as suas circunstâncias, bem como garantindo a Tício todos os meios de defesa que um Estado Democrático de Direito possa assegurar-lhe, através de um devido processo legal, pois é cediço que nenhuma pena poderá ser imposta ao réu senão por meio de um regular processo (nulla poena sine judicio).

Desta forma, surge a chamada persecutio criminis, que é exercida pela polícia de atividade judiciária (através do inquérito policial) e pelo Ministério Público (através da competente ação penal).

A função jurisdicional fica inerte, aguardando o resultado da autoexecutoriedade dos atos da administração e a devida provocação, pois, não obstante Tício ter violado a norma penal (matar alguém), somente os órgãos jurisdicionais poderão julgá-lo, solucionando o caso penal a ser instaurado. É o chamado princípio do Juiz Natural (nulla poena sine iudicio – não há pena sem processo).

O inquérito policial, portanto, é o instrumento de que se vale o Estado, através da polícia, órgão integrante da função executiva, para iniciar a persecução penal com controle das investigações realizadas do Ministério Público (cf. art. 129, VII, da CRFB).

3.1. Conceito

Inquérito policial, assim, é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal. Nosso código não define de forma clara o que vem a ser inquérito policial nem o seu objeto, que é a investigação criminal, porém, valemo-nos aqui do conceito dado no Código de Processo Penal português, que é bem claro nesse sentido e perfeitamente aplicável ao direito brasileiro:

O Inquérito policial compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (CPP português – art. 262, item 1).

A exposição de motivos do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito policial foi mantido como processo preliminar ou preparatório da ação penal. Assim, este conjunto de atos administrativos, visando à elucidação de um fato considerado, em tese, infração penal, precede a instauração da competente ação penal.

O inquérito policial, em verdade, tem uma função garantidora. A investigação tem o nítido caráter de evitar a instauração de uma persecução penal infundada por parte do Ministério Público diante do fundamento do processo penal, que é a instrumentalidade e o garantismo penal.

O garantismo penal busca evitar o custo para o sujeito passivo (e para o Estado) de um juízo desnecessário (Aury Lopes Jr., Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 41).

O inquérito policial foi estruturado, no direito brasileiro, pelo Decreto 4.824, em 1871, fruto de uma preocupação do Estado monárquico com os direitos e garantias individuais, pois os abusos eram constantes por parte das autoridades policiais que, desde a Lei de 03 de dezembro de 1841 e do Regulamento 120, de 31 de dezembro de 1842, possuíam poderes excessivos no sistema processual brasileiro (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 92).

Quer-se dizer: as autoridades policiais, no Brasil, já possuíram funções judicantes de formação de culpa e, neste caso, os abusos foram imensos. Para tanto, confira-se o caso famoso ocorrido no Império da chamada “FERA DE MACABU” onde um fazendeiro, Manuel da Mota Coqueiro, foi investigado, acusado, processado e condenado à forca pela prática da chacina de uma família de oito pessoas. Depois do seu enforcamento, descobriu-se que ele era inocente. O delegado que investigou o fato e o juiz que presidiu o processo fizeram de tudo para condenar Coqueiro à morte. Foi o último homem branco, se não o único, a ser condenado à morte no Brasil. Tudo por interesses políticos e financeiros e por vingança (cf. Marchi, Carlos. Fera de Macabu: a História e o Romance de um Condenado à Morte. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 1999).

Em 1871, pela Lei nº 2.033, é que foram separadas as funções de polícia e de jurisdição, sendo criado o famigerado inquérito policial.

O Ministério Público tem o dever de exigir que a investigação seja feita pela polícia, que exerce a polícia de atividade judiciária dentro do devido processo legal, e, portanto, com respeito aos direitos e garantias individuais, colhendo as informações necessárias e verdadeiras, sejam a favor ou não do indiciado. O inquérito não é para apurar culpa, mas sim a verdade de um fato da vida que tem aparente tipificação penal.

Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 18/6/1989, o examinador fez a seguinte e simples indagação, valendo 25 pontos:

2ª Questão: Conceitue inquérito policial.

O inquérito não é indispensável à propositura da ação, pois, em uma simples leitura dos arts. 12; 27; § 5º do art. 39 e § 1º do art. 46, todos do CPP, verifica-se que o Ministério Público pode intentar a competente ação penal sem esse procedimento administrativo. Basta, para tal, ter elementos necessários que viabilizem o exercício da ação, elementos estes que podem ser obtidos com a notitia criminis ou com peças de informação.

Muitas vezes, o Promotor de Justiça recebe das mãos de qualquer pessoa do povo uma notitia criminis (notícia de um crime) de fato que enseja ação penal pública, ou procedimento administrativo de outro órgão da administração, por exemplo, Secretaria de Fazenda, apurando ilícito penal praticado por contribuinte – sonegação de impostos – e, neste caso, já possui elementos necessários para imputar ao autor do fato um ilícito penal. Nesta hipótese, dispensável é a instauração do inquérito policial para propositura da ação.

O inquérito tem valor apenas informativo. Não visa emitir nenhum juízo de valor sobre a conduta do autor do fato, que, apontado no inquérito como tal, passa a ser tratado como indiciado (indicado como, apontado). Assim, sua finalidade é preparar os elementos necessários que possibilitem ao titular da ação penal (pública ou privada) a descrição correta, na peça exordial (denúncia ou queixa), dos elementos objetivos, subjetivos e normativos que integram a figura típica.

O Código de Processo Penal não tem uma fase própria em que o investigado passa a ser indiciado, ou seja, um ato de indiciamento em que a partir de, então, ele toma conhecimento de que está sendo, oficialmente, apontado como autor do delito. O indiciamento é ato discricionário da autoridade policial em que somente a partir do momento em que realizá-lo é que poderá aplicar o art. 14 do CPP. Tal ato deverá ser formalizado com ciência ao investigado e com o termo de “indiciamento”, já que, não havendo previsão legal, a autoridade policial deverá criá-lo. Neste sentido, não haverá dúvidas, para o indiciado e demais interessados no inquérito policial, do marco inicial do indiciamento.

O indiciado é objeto de investigação, porém isso não significa dizer, como comumente se diz, que não tem direitos previstos na Constituição. É sim sujeito de direitos, porém não é acusado. Não tem que se defender de nada. Não podemos negar ao indiciado, em regular inquérito, os direitos previstos na Constituição, tais como: o princípio da legalidade; o da proibição de tratamento cruel, desumano ou degradante; o da inviolabilidade do domicílio; o de permanecer calado quando chamado a se manifestar, e o da assistência de sua família, de advogado e de se comunicar com pessoa por ele indicada (cf. art. 5º da CRFB), além de outros decorrentes dos tratados e convenções em que o Brasil seja parte (ver Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, chamado de Pacto de São José da Costa Rica).

Em concurso público para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia de 3ª classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991, perguntou-se aos candidatos:

3ª Questão: O Ministério Público pode oferecer denúncia sem prévio inquérito policial ou peças de informação?

A questão é maldosa. Fala em sem inquérito ou peças de informação, exigindo do candidato atenção. Sem inquérito policial, a resposta é afirmativa, pois, como vimos acima, o inquérito é peça dispensável, desde que o Ministério Público tenha, exatamente, as peças de informação, ou seja, elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal. Porém, sem peças de informação, a resposta é negativa, pois com base em que proporá a ação? Qual será o suporte de sua imputação penal? Assim, sem peças de informação, é inadmissível o Ministério Público oferecer denúncia.

3.2. Natureza jurídica

Muitas vezes, o operador do direito confunde a natureza jurídica de um instituto com seu conceito, este com suas características. Enfim... dar a natureza jurídica de um instituto é localizá-lo de modo perfeito, no sistema de direito a que pertence esse instituto (cf. José Cretella Jr. Comentários à Lei do Mandado de Segurança, 3 ed., Forense, p. 23). Enquadrá-lo dentro da ordem jurídica vigente. É perceber sua própria natureza dentro da sistemática em vigor.

Citamos um exemplo do Professor Cretella Jr., dado na mesma obra, para tentarmos entender.

Qual a natureza jurídica da praça?

Seria ela uma coisa, uma pessoa ou um bem?

A praça não é uma coisa, é um bem. Público ou privado? Público. Em qual diploma legal nós estudamos os bens? Código Civil. Resultado: a Praça é um bem público municipal de uso comum do povo (cf. art. 99, I, do Código Civil – Lei 10.406/02).

Entendido que o inquérito policial integra a realização de um dos atos praticados pelo Estado soberano (ato administrativo), fácil é sua correta colocação dentro da sistemática jurídica vigente.

Assim, sem muitas delongas, sua natureza jurídica é de um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal.

O inquérito é um instituto que deve ser estudado à luz do direito administrativo, porém dentro do direito processual penal, já que são tomadas medidas de coerção pessoal e real contra o indiciado, necessitando, neste caso, de intervenção do Estado-juiz.

Desta forma, o operador do direito percebe, nitidamente, que, tratando-se de um procedimento (e não processo) administrativo com o escopo de apurar a prática de um fato, em tese, dito como infração penal, não há que se falar ou aplicar o princípio do contraditório, pois o indiciado não está sendo acusado de nada, mas sendo objeto de investigação com todos os direitos previstos na Constituição.

Separado o joio do trigo, ou seja, o inquérito policial da ação penal que, eventualmente, possa ser instaurada, percebe-se que o contraditório somente poderia ser aplicado durante o exercício da função jurisdicional e não da função executiva. Além do que, como bem acentua o inesquecível Frederico Marques, um procedimento policial de investigação, com o contraditório, seria verdadeira aberração, pois inutilizaria todo o esforço investigatório que a polícia deve realizar para a preparação da ação penal (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, Bookseller, p. 152).

Não estamos querendo dizer que, no exercício da função executiva, não se aplica o contraditório. Não é isto, pois será aplicado o contraditório quando se tratar de processo administrativo disciplinar, que é diferente de procedimento administrativo (inquérito policial).

Há autores que sustentam que, tratando-se de provas não-renováveis realizadas no inquérito policial, como, por exemplo, exame pericial realizado em um caso de furto mediante rompimento de obstáculo, esta prova (exame de corpo de delito) não poderá ser renovada em juízo para que o réu possa contraditá-la. Neste caso, admitem o contraditório no inquérito policial. Entretanto, tratando-se de provas renováveis, v.g., testemunhal, as mesmas poderão ser renovadas em juízo; neste caso, inadmissível o contraditório no inquérito.

Ousamos divergir, com a devida vênia, de qualquer uma das hipóteses.

A uma, pela própria natureza do inquérito policial: procedimento administrativo.

A duas, porque, em face da sua natureza jurídica, os atos administrativos possuem atributos que lhe são próprios, como já mencionamos acima e, neste caso, não podemos desconsiderar os ensinamentos dos mestres administrativistas.

O ato administrativo possui o atributo da presunção da legitimidade, ou seja, milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo (Mello, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 3 ed., São Paulo: Malheiros, p. 130).

Dito isto, para que esta presunção de legitimidade opere, é necessário que o ato reúna algumas condições externas mínimas de legitimidade, pois somente se presumirá legítimo na medida em que emanar de uma autoridade que igualmente o seja.

Assim, o exame de corpo de delito, prova dita não-renovável, é realizado nos estritos limites dos arts. 158 e seguintes do CPP (princípio da legalidade) e, portanto, até que se prove o contrário, é presumido legítimo, pois elaborado por agente público (perito criminal) investido das atribuições legais inerentes ao cargo.

Caberá aos sujeitos processuais (juiz, autor e réu) verificar, por exemplo, se o referido laudo foi assinado por um perito portador de diploma de nível superior (cf. art. 159, com a redação da Lei 11.690/08, c/c art. 564, IV, ambos do CPP) e, neste caso, no curso do processo, fazer a devida impugnação.

A três, porque, diante do sistema acusatório adotado por nossa legislação, a acusação pertence, em regra, ao Ministério Público, pois é ele que tem a função institucional de promover a ação penal pública (cf. art. 129, I, da CRFB). Assim, não havendo acusação no inquérito policial, mas, sim, mera investigação de fatos, o indiciado não precisa se defender. Não incide a regra constitucional do inciso LV do art. 5º que, expressamente, exclui o inquérito das peças contraditórias:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ademais, a própria característica do inquérito, de ser ele inquisitorial, veda o contraditório (cf. item 3.3.1, infra).

Portanto, pela argumentação acima, discordamos da tese de que no inquérito policial, tratando-se de prova não-renovável (ou mesmo que renovável), aplica-se o princípio do contraditório. O contraditório somente será exercido quando deflagrado o processo judicial.

O tema (possibilidade de contraditório no inquérito policial) não passou despercebido ao examinador do XXI Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 21/8/1994, na prova escrita preliminar. Perguntou o examinador:

13ª Questão: Atendendo a que o art. 5º, LV, da Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa – dizer se no inquérito policial deve-se observar o contraditório, a partir de 1988.

A questão foi exaustivamente respondida acima.

3.2.1. Condenação com base no inquérito policial – Lei 11.690/08

Questão QUE ERA controvertida na doutrina era saber se o juiz podia condenar o réu com base apenas nas provas (informações) contidas no inquérito policial, sem que fossem corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do contraditório.

A resposta, para nós, a esta indagação, encontrava-se na própria natureza jurídica acima mencionada, bem como na essência do princípio da verdade processual, sem olvidar o sistema de provas adotado pelo Código: livre convicção.

O princípio da verdade processual é básico e fundamental na administração da justiça (seja criminal ou cível), porém deve ser ele compatível e harmonioso com o contraditório, pois não pode haver verdade, se é que ela existe, ouvindo-se apenas uma das partes (empregamos a expressão partes no sentido genérico e não técnico, pois no inquérito não há partes). Assim, não obstante a busca da verdade processual dos fatos, esta deve ser procurada por todos que integram a relação jurídica processual e não só pelo Estado, pois, do contrário, não haveria igualdade de tratamento.

É cediço que o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas (cf. art. 155 do CPP, com redação da Lei 11.690/08), não podendo ser criada nenhuma regra de imposição sobre a apuração e descoberta da verdade, senão a prevista dentro dos limites da prova (cf. arts. 5º, LVI, da CRFB c/c 155 do CPP). Porém, a valoração dos elementos colhidos na fase do inquérito somente poderá ser feita se em conjunto com as provas colhidas no curso do processo judicial, pois, sendo o inquérito, meramente, um procedimento administrativo, de característica inquisitorial, tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juízo.

O inquérito, assim, é um suporte probatório sobre o qual repousa a imputação penal feita pelo Ministério Público, mas que deve ser comprovada em juízo, sob pena de se incidir em uma das hipóteses do art. 386 do CPP.

Toda essa questão está resolvida pela reforma processual penal da Lei 11.690/08, deixando claro que quando assim nos manifestávamos olhávamos para o futuro de um processo penal moderno, democrático. Eis o que diz o art. 155, in verbis:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR) (sem grifos no original)

A expressão “exclusivamente” não pode autorizar o intérprete a pensar que, se há provas no IP e há provas no curso do processo o juiz possa fundamentar sua sentença com base nas duas fases (policial e judicial).

A sentença deve ser motivada com base nas provas EXISTENTES no processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua fundamentação, as informações contidas no IP, salvo as informações cautelares, não repetíveis e antecipadas.

A redação do art. 155 não foi muito feliz, dando a entender que poderia o juiz decidir com base nas provas (informações) tanto do inquérito policial como do processo judicial, propriamente dito. Não. Só com base nas provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial e se forem provas do inquérito terão que ser corroboradas em juízo.

Antônio Magalhães Gomes Filho ensina:

Os atos de prova objetivam a introdução de dados probatórios (elementos de prova) no processo, que servem à formulação de um juízo de certeza próprio da sentença; os atos de investigação visam à obtenção de informações que levam a um juízo de probabilidade idôneo a sustentar a opinio delicti do órgão da acusação ou de fundamentar a adoção de medidas cautelares pelo juiz. (...) A observância do contraditório é verdadeira condição de existência da prova (Gomes Filho, Antônio Magalhães. Provas: Lei 11.690/08. In: As Reformas No Processo penal: As Novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma (Coordenação: Maria Thereza de Moura Assis). São Paulo: RT, 2008, p. 250).

Conclusão: A lei veda, expressamente, que o juiz condene o réu com base apenas nas provas (rectius = informações) colhidas durante a fase do inquérito policial, sem que elas sejam corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do contraditório, pois a “instrução” policial ocorreu sem a cooperação do indiciado e, portanto, inquisitorialmente. Prova é o que consta do processo judicial, sob o crivo do contraditório.

O Supremo Tribunal Federal já sufragou este entendimento, antes da Lei 11.690/08, como demonstramos abaixo, quando analisou, à época, a revogada Lei 6.368/76:

Habeas Corpus número 72.500. Julgamento: 9/5/1995.

Direito penal e processual penal. Crime de tráfico de entorpecentes, com a qualificadora de associação (artigos 12 e 18, III, da Lei nº 6.368/76). Habeas corpus. Alegações de:

1. falta de justa causa para a ação penal;

2. vício na fixação da pena;

3. inaplicabilidade da qualificadora da associação (inciso III do art. 18), se esta não envolve menores de 21 anos de idade. Alegações repelidas.

1. Não há falta de justa causa para a ação penal, se a condenação se baseia não só em elementos informativos do inquérito policial, mas, também, em provas colhidas em juízo, com observância do princípio do contraditório.

2. Não se pode afirmar, em tese, a invalidade de depoimentos de policiais, pelo simples fato de o serem, sem que outras razões justifiquem sua rejeição.

3. Os elementos informativos e de prova, em que se baseia a condenação, devidamente fundamentada, não podem ser reexaminados, em profundidade, no âmbito estreito do habeas corpus.

4. Não há vício na fixação da pena, quando esta se faz com observância dos fatos e circunstâncias da causa e leva em conta os limites legais e o disposto no art. 59 e seus incisos do Código Penal, como no caso.

5. Não procede a alegação de que a qualificadora do inciso III do art. 18 da Lei nº 6.368, de 21.10.1976, só se justifica quando a associação envolve também menores de 21 anos de idade; ao contrário, basta que a associação se configure, mesmo entre maiores de idade.

6. HC indeferido.

O tema interessou ao examinador do XVII Concurso para Ingresso na Carreira da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Prova escrita preliminar de 23/5/1993:

14ª Questão: Dizer, objetivamente, se o juiz pode condenar o réu com base em prova – toda? alguma? nenhuma? – colhida no inquérito policial.

3.2.2. Diligência investigatória determinada pelo juiz

Questão não menos tormentosa refere-se à possibilidade de o juiz, diante do pedido de arquivamento de inquérito policial feito pelo Ministério Público, discordar e, em vez de remeter ao Procurador-Geral de Justiça (cf. art. 28 do CPP), determinar sua devolução à delegacia de origem, requisitando diligências investigatórias com fulcro no art. 13, II, do CPP.

O inquérito, como já vimos, é peça direcionada à investigação de fatos definidos, em tese, como crime, devendo, após sua conclusão, ser remetido ao Ministério Público para que, se entender cabível, ofereça denúncia.

Desta sorte, o sistema acusatório adotado por nós distingue, nitidamente, como vimos no item 2.2, supra, as funções do órgão acusador e do órgão julgador, deixando claro que a este é vedada qualquer intromissão na fase persecutória, salvo as referentes às medidas cautelares que podem ser requeridas. Portanto, o dominus littis é o Ministério Público. A ele cabe, exclusivamente, a manifestação sobre diligências imprescindíveis ao oferecimento de denúncia (cf. art. 129, I, da CRFB c/c art. 16 do CPP).

O órgão jurisdicional incumbido de apreciar eventual pedido de arquivamento de inquérito requerido pelo Ministério Público não está de mãos atadas, pois, na qualidade de fiscal do princípio da obrigatoriedade, se discordar de eventual pedido de arquivamento, deve remeter os autos do inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça. Porém, entendemos, jamais deve devolver os autos à delegacia de origem, subtraindo as funções institucionais do Ministério Público. Ao fazê-lo, fere o sistema acusatório e a imparcialidade que norteia sua atuação.

Durante a elaboração desta obra, fomos, felizmente, surpreendidos pela brilhante obra do Professor e amigo Dr. Geraldo Prado, que defende ponto de vista idêntico ao nosso e, para abrilhantar nosso trabalho, citamo-lo:

A imparcialidade do juiz, ao contrário, exige dele justamente que se afaste das atividades preparatórias, para que mantenha seu espírito imune aos preconceitos que a formulação antecipada de uma tese produz, alheia ao mecanismo do contraditório, de sorte a avaliar imparcialmente, por ocasião do exame da acusação formulada, com o oferecimento da denúncia ou queixa, se há justa causa para a ação penal, isto é, se a acusação não se apresenta como violação ilegítima da dignidade do acusado.

Prossegue o renomado autor com a conclusão de seu raciocínio:

Neste plano, a manutenção do controle, pelo juiz, das diligências realizadas no inquérito ou peças de informação, e do atendimento, pelo promotor de justiça, ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, naquelas hipóteses em que, ao invés de oferecer denúncia, o membro do Ministério Público requer o arquivamento dos autos da investigação, constitui inequívoca afronta ao princípio acusatório. (Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Lumen Juris, 1999, p. 153)

Nos itens 1.6 (imparcialidade do Juiz) e 2.4.5, supra (sistema acusatório e o Código de Processo Penal), advogamos, inclusive, a tese da revogação do art. 13, II, do CPP.

3.2.3. Rejeição de parte da denúncia

Poderia o juiz, ao receber uma denúncia, retirar uma qualificadora nela incluída, por entender que não há provas nos autos do inquérito policial e recebê-la apenas no tipo simples?

Exemplo:

O MP imputa ao réu a prática de furto qualificado com rompimento de obstáculo, narrando toda a conduta do acusado. O juiz, em seu despacho liminar positivo, recebe a denúncia, em parte, apenas no furto simples, por entender que não há provas no inquérito sobre a qualificadora.

A questão pode parecer sem interesse, porém trará grandes consequências penais e processuais penais para o acusado.

Primeiro, o prazo prescricional: no furto simples, é de oito anos a prescrição da pretensão acusatória (cf. art. 109, IV, do CP); no furto qualificado, a prescrição é de 12 anos (cf. art. 109, III, do CP).

Segundo, com a inovação da Lei nº 9.099/95, o furto simples seria uma infração penal de médio potencial ofensivo, admitindo, assim, a suspensão condicional do processo (cf. art. 89). Porém, tratando-se de furto qualificado (crime de maior potencialidade lesiva), seria inadmissível este benefício.

Terceiro, o quantum da condenação (furto simples, de um a quatro anos, e furto qualificado, de dois a oito anos de reclusão), influenciando no regime inicial de cumprimento da pena.

O juiz, ao receber a denúncia, deve se inteirar dos fatos apurados no inquérito e compatibilizá-lo com a peça exordial, pois inconcebível o recebimento de uma peça desta natureza, colocando uma pessoa no banco dos réus, sem uma análise perfunctória dos fatos narrados.

Assim, diante do sistema acusatório, por nós tanto lembrado, o juiz não pode fazer acusação; porém, não está adstrito à acusação, feita pelo Ministério Público, que não encontra justa causa nos autos do inquérito. A denúncia deve estar lastreada em um suporte probatório mínimo que, uma vez ausente, faz desaparecer a justa causa (condição exigida por lei para o regular exercício da ação penal, ver Afrânio Silva Jardim, ob. cit., p. 95).

Não podemos confundir alteração, pelo juiz, dos fatos narrados na denúncia com discordância destes fatos por ele (juiz), que exerce a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade.

Se ao juiz é lícito rejeitar toda a denúncia, nos termos do art. 41 c/c 395 (com redação da Lei 11.719/08), ambos do CPP, seria ilógico imaginarmos que não pode rejeitar parte desta denúncia. Aliás, quem pode o mais pode o menos. Porém, repetimos: sem alterar ou mexer nos fatos que lhe foram apresentados. Não lhe é lícito fazer incluir sujeito não incluído na denúncia, muito menos imputar ao acusado fatos que não lhe foram imputados pelo titular da ação penal.

Não há que se confundir, também, rejeição de parte da denúncia com alteração da classificação feita na mesma peça. Ou seja, o MP imputa ao réu a prática de uma subtração patrimonial de coisa móvel alheia para si (para o acusado) e chama (classifica) de roubo (art. 157, caput, do CP).

Nesta hipótese, narre-me o fato e te darei o direito (cf. art. 383 do CPP). Aqui há uma correta classificação jurídica dada pelo juiz no momento de dar a sentença. Trata-se de emendatio libelli, que tem nova redação dada pela Lei 11.719/08, in verbis:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.” (NR)

No capítulo V, item 5, vamos nos aprofundar na análise da emendatio libelli e mutatio libelli.

O não recebimento de parte da denúncia, pelo juiz, enseja o recurso em sentido estrito, nos exatos limites do art. 581, I, do CPP, pois, não obstante ter havido recebimento (do furto simples) e o rol do mencionado artigo ser taxativo, não houve recebimento quanto à qualificadora.

A questão deve ser analisada e pensada pelo operador do Direito, pois imagine, agora, a hipótese de denúncia por homicídio qualificado (v.g., matar alguém por motivo fútil).

O homicídio qualificado é crime considerado hediondo (cf. art. 1º da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe deu a Lei nº 8.930/94), impedindo ao acusado algumas causas excludentes de punibilidade, tais como anistia, graça e indulto e, ainda, alguns direitos processuais penais, com imediato reflexo no seu direito de liberdade, como a liberdade provisória e o prazo de cinco dias de prisão temporária (§ 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com redação da Lei nº 11.464, de 2007).

Ora, analisando o inquérito e a denúncia, o juiz se convence de que não há provas da qualificadora (motivo fútil), portanto, não há justa causa deste tipo derivado. Neste caso, deve rejeitar a denúncia em parte e recebê-la somente no tipo simples (art. 121, caput, do CP).

Imagine ainda o leitor a hipótese de crime de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, que a Lei nº 8.072/90, com a redação da Lei nº 8.930/94, define como sendo crime hediondo.

Pergunta-se: o Promotor de Justiça está obrigado a narrar em sua denúncia que o homicídio simples foi praticado por um só agente, mas em atividade típica de grupo de extermínio, para que o juiz, se assim entender, pronuncie o réu e, consequentemente, o MP faça sua acusação, nos limites da pronúnica (art. 476 do CPP, com redação da Lei 11.689/08) e os jurados sejam quesitados, obrigatoriamente, em plenário, sobre esse fato? Ou isso nada tem a ver com a imputação penal, sendo desnecessária sua inclusão na denúncia? Se estiver na denúncia e o juiz entender que não há provas (informações) no inquérito, pode (ou deve) rejeitar em parte a denúncia e recebê-la somente quanto ao fato primário (homicídio simples comum), ou é indiferente porque não integra o tipo penal?

Diante de tantas indagações, algumas considerações de Direito Penal fazem-se necessárias. Entretanto, veja o leitor que estamos estudando rejeição parcial da denúncia, ou seja, se é possível o juiz rejeitá-la somente em parte, recebendo-a quanto à outra parte e se há consequências penais e/ou processuais penais.

Em primeiro lugar, difícil será a ocorrência de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, em atividade típica de extermínio. Se é atividade de extermínio, haverá a presença de uma qualificadora (motivo torpe, por exemplo). Se é para exterminar, é porque a vítima não é uma só.

Grupo é reunião ou junção de pessoas. Extermínio é chacina, aniquilamento, destruir de maneira cruenta, matar os invasores, exterminar por morte os invasores (Antônio Houaiss. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.291).

A vítima que é exterminada deve pertencer a um determinado grupo, ao qual se dirige a ação de exterminar. Nesse caso, mister se faz que a vítima, mesmo sendo uma, integre um determinado grupo, como, por exemplo, menores de rua, mendigos, prostitutas, travestis etc. Lamentavelmente, o Estado do Rio de Janeiro foi palco, há alguns anos, de chacinas como as da favela de Vigário Geral e da Praça da Candelária. Pois bem. Um indivíduo, em atividade típica de grupo de extermínio, pratica um homicídio e é punido apenas por homicídio simples? Absurdo incomensurável. Mas vamos em frente.

Hans Welzel define tipo e antijuricidade (leia-se ilicitude) do seguinte modo, para entendermos a questão:

1. Tipo é a descrição concreta da conduta proibida (do conteúdo ou da matéria da norma). É uma figura puramente conceitual.

2. Antijuricidade é a contradição da realização do tipo de uma norma proibida com o ordenamento jurídico em seu conjunto (Derecho Penal Aleman. 4 ed. Chile: Editorial Jurídica, 1997, p. 60 – tradução livre do autor).

Não há dúvida de que quando o agente pratica o fato descrito na norma primária prevista no art. 121, caput, do CP, e o faz em atividade típica de grupo de extermínio, esta conduta está descrita como proibida pela norma, ou seja, trata-se de crime hediondo condicionado (aquele em que a hediondez depende de um requisito exigido em lei: que o homicídio tenha sido cometido em atividade típica de grupo de extermínio) cujas repercussões penais e processuais penais são mais severas (cumprimento de, no mínimo, dois quintos, se primário, e três quintos, se reincidente, da pena em regime inicialmente fechado, fazendo-o permanecer mais tempo na prisão antes de alcançar o direito ao livramento condicional. Cf. Lei 11.464, de 28 de março de 2007).

Ora, se a lei define como crime hediondo o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e há, em decorrência dessa definição legal, prejuízos mais graves ao direito de liberdade do acusado e à sua dignidade enquanto pessoa humana, parece-nos óbvio que tem ele direito de se defender desse fato e, que, portanto, tal fato deve estar descrito na petição inicial penal. É cediço que o acusado, no processo penal moderno e regido dentro de um Estado Democrático de Direito, defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da qualificação jurídico-penal dada ao fato.

O Ministério Público quando imputa ao acusado um homicídio qualificado, este, por si só, já é um crime hediondo e o réu defende-se do homicídio qualificado. Não há problema nessa hipótese. Porém, em se tratando de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, deve ser imputado ao acusado para que possa se defender. Nesse sentido, se o juiz, pela análise que faz dos autos do inquérito policial, verificar que não há a mínima prova (leia-se informações) de que o crime de homicídio simples foi praticado em atividade típica de grupo de extermínio, deve rejeitar, em parte, a denúncia e recebê-la somente quanto à parte referente ao homicídio simples. Do contrário, se assim não fizer, caberá habeas corpus por ausência de justa causa para a parte da denúncia que imputa a atividade típica de grupo de extermínio.

Conclusão: Se não estiver na denúncia, não poderá ingressar na pronúncia e, consequentemente, não poderá o MP constar em sua acusação (art. 476 do CPP), muito menos ser reconhecido pelo juiz em sua sentença condenatória, como se fosse circunstância da pena a ser considerada por ele no momento de dar a prestação jurisdicional. Trata-se de elemento normativo do tipo (praticado em atividade típica de grupo de extermínio) que deve ser descrito na denúncia, sob pena de o réu responder apenas pelo tipo simples primário de homicídio.

Portanto, estando na denúncia e na pronúncia e sendo o Conselho de Sentença soberano, o juiz não pode subtrair do conhecimento dos jurados essa elementar, devendo quesitá-la, após os quatro quesitos principais (o primeiro trata da materialidade, o segundo da autoria, o terceiro se o jurado absolve o acusado, o quarto sobre causa de diminuição de pena alegada pela defesa e, por último, circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação – art. 483 do CPP, com redação da Lei 11.719/08).

Os quesitos ficariam assim, se considerarmos um homicídio simples consumado em atividade típica de grupo de extermínio:

Primeiro: A vítima A morreu em decorrência das lesões descritas no laudo de fls.? (materialidade).

Segundo: No dia x, na hora y, no local z, o réu, mediante emprego de revólver, efetuou disparos contra a vítima A, causando as lesões descritas no laudo de fls.? (autoria).

Terceiro: O jurado absolve o acusado?

Quarto: Existe alguma causa de diminuição de pena, como alega a defesa?

Quinto: “O crime foi praticado em atividade típica de grupo de extermínio?”

Se a resposta dos jurados, ao quinto quesito, for afirmativa, haverá o reconhecimento de crime hediondo condicionado, do qual serão extraídas todas as consequências jurídicas penais e processuais penais que lhe são inerentes.

Destarte, se assim agirmos, estaremos resguardando direito sagrado e inalienável de ampla defesa do acusado e tratando-o dentro de um direito processual penal de garantia, ou seja, o processo penal que tem como escopo garantir a liberdade e assegurar todos os meios de defesa do acusado e não, como pensam e dizem, o processo que tem como finalidade a punição. A punição do indivíduo é medida de exceção e não de regra. A regra é a liberdade e o respeito aos direitos e garantias individuais e estes formam as vigas mestras do pacto que o Estado assume com o acusado durante o processo.

O Direito Penal moderno, estabelecido pelo Estado Democrático de Direito, baseado no princípio constitucional do nullum crimen, nulla poena sine lege, é o Direito Penal do fato do agente e não do agente do fato, ou seja, se o dolo é a vontade de agir orientada para a concretização de um tipo penal e este deve estar previamente descrito na lei como tal, o réu deve ser chamado para se defender dos fatos que lhe são imputados e, se não foram, não pode ser condenado por aquilo de que não se defendeu, daquilo que não consta da peça acusatória.

O dolo não é apenas a vontade livre e consciente, mas sim a vontade livre e consciente de se dirigir para um determinado tipo e enfrentá-lo, desafiando a ordem jurídico-penal. Vontade livre e consciente todos nós temos diariamente, como, por exemplo, tomar um sorvete, passear na praça, namorar, trabalhar (?), ir à praia etc., porém não somos punidos por isso, mas, quando o legislador coloca essa vontade materializada em uma conduta proibida (tipo penal), aí sim há a reprovação social. Qual a vontade do agente? Matar alguém em atividade típica de grupo de extermínio. É isto que tem que estar descrito na denúncia.

É sabido que o que se quer com a Lei nº 8.072/90 é estabelecer o direito penal simbólico, o direito penal do terror, punindo o autor do fato e agravando sua situação jurídica, esquecendo-se que o direito penal brasileiro deve ser visto à luz da Constituição da República, o que, por si só, afasta institutos como a reincidência, a periculosidade do autor do fato, a vadiagem, a mendicância e tudo o mais que se liga ao indivíduo e não ao fato praticado por ele.

Claus Roxin ensina-nos qual o direito penal que devemos adotar. Diz o jurista alemão:

Assim, pois, um ordenamento jurídico que se baseia em princípios próprios de um Estado de Direito liberal se inclinará sempre para um direito penal do fato (Derecho Penal. 2 ed., Madri: Civitas, 1997, p. 177 – tradução livre do autor e sem grifos no original).

Hans Jescheck explica-nos as consequências que surgem, para o Direito Penal, em decorrência da adoção de um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CRFB) quando analisa os aspectos formais e materiais desse Estado. Diz esse outro jurista alemão:

Em sentido formal, destacam no Direito Penal aqueles elementos do princípio do Estado de Direito que devem garantir a segurança jurídica. Posto que o Direito Penal possibilita as mais graves ingerências na esfera da liberdade dos cidadãos, admitidas pelo ordenamento jurídico, hão de tomar-se especiais precauções contra seu abuso.

Em sentido material, o princípio do Estado de Direito indica como há de configurar-se o conteúdo do Direito Penal para corresponder-se o mais possível com a ideia de Estado justo. Aí se encontra, em primeiro plano, a salvaguarda da dignidade humana como norma básica de todo nosso sistema constitucional de valores. (Tratado de Derecho Penal: Parte geral. 4 ed., Granada: Comares, 1993, pp. 21-22 – tradução livre do autor e sem grifos no original).

Diante de tudo que se expôs, claro que a expressão em atividade típica de grupo de extermínio deve estar contida na denúncia e sobre ela o juiz deverá manifestar-se quando exercer o juízo de prelibação, a fim de, não havendo prova nos autos do inquérito, rejeitá-la. É só.

E quanto ao princípio do in dubio pro societate no momento de oferecer denúncia, existe?

Nesta parte, temos nova posição doutrinária.

Se a prova da qualificadora (ou do próprio fato em si) for fraca, não admitimos mais o oferecimento de denúncia com base no princípio do in dubio pro societate, e, se for oferecida, a denúncia não deve ser recebida.

O chamado princípio do in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. Penitenciamo-nos do nosso entendimento anterior. O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal. O só fato de se acusar alguém já impede o exercício de determinados direitos civis e políticos. Imagine acusado em processo judicial querer se inscrever em concurso público para a área jurídica. Ou ainda procurar emprego em uma fábrica e o dono souber que há uma acusação sobre a pessoa na justiça. A folha penal fica com anotação de que aquela pessoa responde a processo judicial. O distribuidor criminal recebe ofício de que há uma acusação em face daquele indivíduo. Enfim, há sérias consequências ao status do indivíduo com uma acusação baseada na dúvida. Veja o leitor que estamos trabalhando com dúvida, ou seja, se deve ou não haver denúncia diante daquele material frágil constante do inquérito policial. E é frágil não por culpa do investigado, mas sim do Estado que, não importa a razão, não logrou êxito nas suas investigações. Não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate. O ônus da prova, já dissemos, é do Estado e não do investigado. Jogá-lo no banco dos réus com a alegação de que na instrução o MP provará os fatos que alegou é achincalhar com os direitos e garantias individuais, desestabilizando a ordem jurídica com sérios comprometimentos ao Estado Democrático de Direito.

Não podemos mais aceitar que, na dúvida, o MP coloque os pés nas costas do réu e o empurre para a cerimônia fúnebre que é o processo penal, tornando-o um acusado, para que, no futuro, torne-se ele um sepultado vivo (Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, Buenos Aires, EJEA, 1959, p. 112).

O Ministério Público tem que ter consciência do seu papel na sociedade, não podendo tornar-se uma fábrica de fazer denúncias, em especial se for com base no famigerado princípio que não tem nenhuma previsão legal.

A afirmativa de que, no final do processo, se a dúvida persistir, será pedida a absolvição do réu, desconhece a realidade da cerimônia a que se refere Carnelutti. O processo, por si só, já constitui um incomensurável constrangimento ao acusado.

Basta perguntar para finalizarmos: se o investigado fosse o filho do Promotor de Justiça (ou do Procurador da República), será que ele admitiria denúncia com base na dúvida? Deixamos a resposta para o leitor. Mas lembre-se: a Constituição é uma só. Não existe uma Constituição para o filho do Promotor e outra para as demais pessoas.

Se o procedimento administrativo de investigação tem função garantidora, não pode autorizar uma acusação baseada na dúvida. A teoria do garantismo penal vem ao encontro dos direitos e garantias fundamentais do indiciado, repelindo a aplicação do princípio do in dubio pro societate no momento de oferecer denúncia.

Entendemos que a hipótese de homicídio qualificado é outro exemplo de que há grande repercussão para o acusado dos fatos que são narrados na denúncia, e que, portanto, devem ser bem analisados pelo juiz (fiscal do princípio da obrigatoriedade), ao receber a peça exordial.

Assim, ao receber a denúncia somente com relação ao homicídio simples (e rejeitá-la com relação à qualificadora, por não haver provas da mesma), dá ao acusado os direitos que a lei vedaria se hediondo fosse o crime.

Por último, devemos ressaltar que, tratando-se de homicídio qualificado, o juiz poderá, na pronúncia, excluir a qualificadora se a mesma não estiver provada no curso da instrução criminal. Ora, por que não poderia fazê-lo no momento de receber a denúncia, entendendo, desde já, que não há provas da mesma?

Conclusão: entendemos admissível a rejeição de parte da denúncia pelo juiz, excluindo a qualificadora, desde que fundamentada (cf. art. 395 do CPP com redação da Lei 11.719/08 c/c art. 93, IX, da CRFB) na ausência de suporte probatório mínimo que justificasse aquela imputação penal, permitindo, assim, ao Ministério Público, a interposição de recurso em sentido estrito, nos exatos limites do art. 581, I, do CPP.

Se ao juiz é lícito rejeitar toda a denúncia com fundamento nos arts. 41 c/c 395 do CPP, com redação da Lei 11.719/08, ambos do CPP, óbvio nos parece que pode rejeitar parte da mesma peça sem alterar o conteúdo da acusação, exercendo, assim, seu papel de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Desta forma, devemos dizer: uma coisa é não haver prova, nos autos do inquérito, da qualificadora. Outra, bem diferente, é haver prova contra (mesmo que mínima) e a favor, pois, neste caso, a denúncia deve ser oferecida desde que a prova seja idônea a autorizar uma acusação.

No XXII Concurso para Ingresso na Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 6/11/1994 – prova escrita preliminar –, o examinador indagou dos candidatos o seguinte:

12ª Questão: O Ministério Público oferece denúncia contra Antônio por crime de lesões corporais gravíssimas. Todas as provas, sem exceção, mostram que Antônio agiu em legítima defesa.

Pergunta-se: que deve fazer o Juiz/por quê?

Primeiro, antes de responder à pergunta, fica uma crítica: sendo o inquérito policial um procedimento meramente informativo, caracterizado pelo inquisitorialismo, não pode haver provas (propriamente ditas) de legítima defesa, pois estas somente poderiam ser apuradas em perfeito contraditório durante a instrução criminal. Porém, jamais diríamos isso ao examinador, sob pena de afrontarmos sua vaidade. Vamos à resposta que achamos plausível em uma prova para juiz.

O juiz deve rejeitar a peça exordial por ausência da causa petendi, ou seja, a causa de pedir, a narrativa do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Se “as provas”, sem exceção, demonstram que Antônio agiu em legítima defesa, o MP narrou na sua denúncia uma conduta típica, porém de acordo com o direito (lícita).

Assim, deve o juiz rejeitar a peça exordial, em face, evidentemente, de o fato não constituir crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), nos termos do art. 43, I, do CPP.

Para nós, a questão é de ausência de justa causa para propor ação penal, porém o examinador preferiu falar em legítima defesa no inquérito.

OBS.: A questão é de 1994, razão pela qual o art. 43 ainda estava em vigor (vide Lei 11.719/08).

3.2.4. Vício no inquérito policial que acarreta sanção de nulidade

Questão também controvertida, dentro da natureza do inquérito, é se há nulidade nele.

Deixamos claro, no estudo acima, que a persecução penal tem duas fases bem distintas no ordenamento jurídico brasileiro: aquela que é exercida pela autoridade policial durante a fase investigatória (inquérito policial) e a outra que é exercida pelo Ministério Público durante o curso do processo (ação penal). Nas duas, o Ministério Público participa ativamente. Na primeira, exercendo o controle externo da atividade policial (cf. item 3.4, infra). Na segunda, como titular da ação penal pública (cf. item 4.1 infra e seguintes).

Assim, separando uma fase da outra, fica fácil perceber que, na primeira, os atos praticados devem estar em perfeita harmonia com o que diz a lei, a fim de respeitarmos os princípios inseridos no art. 37, caput, da CRFB. Do contrário, seria dizer que no inquérito policial são praticados atos administrativos, mas que não estão sujeitos aos requisitos do ato administrativo em geral.

Ora, que atos administrativos, então, seriam estes?

O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico, não podendo deixar de ter as características do gênero a que pertence. Assim, deve ter os requisitos essenciais a todo e qualquer ato jurídico em geral: agente capaz, forma prevista ou não defesa em lei e objeto lícito (cf. art. 104 do Código Civil – Lei nº 10.406/02).

Portanto, não temos dúvida em afirmar que o auto de prisão em flagrante lavrado, presidido e assinado pelo escrivão de polícia, sem a presença da autoridade policial, é um ato administrativo em desconformidade com o que diz a lei e, portanto, eivado de vício de legalidade, acarretando, como consequência, seu desfazimento.

No exemplo acima, ausente está o atributo do sujeito (escrivão) para a prática do ato previsto em lei (cf. art. 304 c/c 4º c/c 8º, todos do CPP).

Em outras palavras,

interessa é saber se a manifestação de vontade de administração partiu de quem tinha poder funcional para exprimi-la... O importante a ser frisado no estudo da competência é a sua estrita vinculação legal. Não só a competência nasce da lei como também dela decorrem todos os fenômenos que dizem respeito à sua modificação, transferência, suspensão ou cessação. Consequências de sua estrita legalidade são, portanto, a intransferibilidade e a improrrogabilidade (Diogo Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 9 ed., Forense, pp. 106-107).

Desta forma, o ato administrativo (auto de prisão em flagrante) praticado sem que o sujeito (escrivão) tenha o atributo previsto em lei (competência = entendemos atribuição), deve ser atacado, judicialmente, com o escopo de seu desfazimento. Neste caso, o habeas corpus é o remédio jurídico adequado para se impugnar o referido ato (cf. art. 648, III, do CPP).

Portanto, no inquérito policial pode haver um defeito de legalidade que acarrete o desfazimento (nulidade) do ato praticado.

Diferente é perguntar se este vício ocorrido no inquérito policial contamina o processo instaurado. Em outras palavras: se há extensão da sanção (nulidade) do inquérito ao processo.

Agora, partimos para a segunda fase da persecução penal (ação penal pública).

O auto de prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado pelo escrivão perde seu caráter coercitivo, ou seja, o indiciado é solto, mas serve como peças de informação, autorizando o Ministério Público a oferecer denúncia pelos fatos narrados e apurados naquele inquérito. Inclusive, pode, agora, o Promotor de Justiça requerer a prisão preventiva do acusado se estiverem presentes os motivos que a autorizam (cf. arts. 312 e seguintes do CPP).

O inquérito policial é peça meramente informativa e, como tal, serve de base à denúncia.

Assim, não se deve falar em contaminação da ação penal (processo judicial) em face de ter ocorrido vício de legalidade no curso do inquérito policial, pois tratam-se de fases distintas de persecução penal com disciplinas próprias. A executiva, sujeita às regras dos atos administrativos em geral (cf. art. 104 do Código Civil – Lei 10.406/02 c/c art. 37, caput, da CRFB) e a judicial, sujeita às regras dos atos processuais (cf. art. 104 do Código Civil c/c 563 e seguintes do CPP).

O Professor Frederico Marques, com a clareza que lhe é peculiar, professa de forma indiscutível:

A nulidade, porém, só atingirá os efeitos coercitivos da medida cautelar, e nunca o valor informativo dos elementos colhidos no auto de flagrante. O Juiz pode “relaxar” a prisão do indiciado, em virtude da nulidade do respectivo auto de flagrante delito; todavia o Ministério Público, com base nesse flagrante, que foi anulado para efeito de restaurar a liberdade do indiciado, também poderá oferecer denúncia contra este (Elementos, vol. I, 1997, p. 154).

Conclusão: pode haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inquérito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judiciário, pois os atos nele praticados estão sujeitos à disciplina dos atos administrativos em geral. Entretanto, não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente de informação e, como tal, serve de base à denúncia. No exemplo citado, o auto de prisão em flagrante, declarado nulo pelo judiciário via habeas corpus, serve de peça de informação para que o Ministério Público, se entender cabível, ofereça denúncia.

Se pensarmos diferente, daremos disciplina própria e sui generis aos atos administrativos praticados no curso do inquérito que não aquela dos atos administrativos em geral.

Em prova escrita preliminar do XIV Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, ocorrida em 18/4/1993, o examinador questionou os candidatos com a seguinte pergunta:

7ª Questão: As irregularidades ocorridas na fase do inquérito policial podem causar a nulidade do processo ou a absolvição do réu? (Resposta objetivamente justificada)

Entretanto, de tão importante que é o tema, o mesmo assunto, com palavras diferentes, foi tratado pelo examinador do XX Concurso para Ingresso na Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 15/4/1994 – prova escrita preliminar.

10ª Questão: O auto de prisão em flagrante foi anulado, por não estar caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 302 do CPP. Pergunta-se:

a) Qual a consequência da anulação?

b) Pode o Ministério Público oferecer denúncia com base nas provas nele colhidas?

Resposta:

Quanto à letra a, a consequência é a imediata liberdade do indiciado em face do relaxamento de sua prisão, pois a mesma é manifestamente ilegal. Trata-se de atipicidade processual, ou seja, inadequação do ato prisional com o modelo legal. Assim, o relaxamento de prisão é a consequência da anulação. Entretanto, o auto de prisão em flagrante (letra b) serve de base ao oferecimento da denúncia, pois tratam-se de peças de informação que autorizam o Ministério Público a formar sua opinio delicti.

Esta questão será discutida também quando falarmos em relaxamento de prisão e liberdade provisória, mais adiante.

3.3. Características

Ora, queremos mostrar não mais a natureza jurídica do inquérito policial, pois isto já fizemos no item 3.2 supra, mas sim aquilo que o caracteriza, que o distingue dos demais institutos, darmos suas particularidades para que possamos entender seu real objetivo.

3.3.1. Inquisitorial

A autoridade policial enfeixa nas mãos todo o poder de direção do inquérito policial, inquirindo (indagando, investigando, pesquisando) testemunhas do fato e procurando esclarecer as circunstâncias em que estes fatos ocorreram.

O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial.

A inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da forma que melhor lhe aprouver. Por isto o inquérito é de forma livre. Não há regras previamente determinadas para se iniciar uma investigação. O art. 6º do Código de Processo Penal deixa claro que logo que tiver conhecimento da prática de infração penal a autoridade policial deverá adotar uma série de providências que visam a colher maiores informações sobre o fato ocorrido. Busca e apreensão, oitiva do indiciado, oitiva do ofendido. Isolamento e conservação do local do crime. Enfim...

O art. 14 do CPP dá à autoridade policial a discricionariedade necessária para verificar se as diligências requeridas pelo ofendido ou pelo indiciado prejudicarão o curso das investigações, permitindo, assim, seu indeferimento.

3.3.2. Formal

O Código de Processo Penal exige, como formalidade, que as peças do inquérito sejam reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, assinadas pela autoridade. Esta é uma providência que visa a exigir de uma certa forma que as autoridades policiais acompanhem todas as investigações desenvolvidas pelos seus agentes e documentadas nos autos, evitando, por exemplo, a prática comum e ilegal de escrivães de polícia lavrarem o flagrante e depois o delegado assinar.

3.3.3. Sistemático

As investigações realizadas pela autoridade policial devem ser documentadas nos autos do inquérito, a fim de que se possa fazer uma reconstrução probatória dos fatos.

Assim, todas as peças devem ser colocadas em uma sequência lógica, para que possamos entender a ordem cronológica em que os fatos se deram, pois o inquérito é um livro que conta uma história, história esta que deve ter início, meio e fim.

Exemplo:

Tício é detido com 4 kg de pó branco e os policiais desconfiam da natureza da substância, bem como das reações de Tício ao ser abordado. Na dúvida, encaminham Tício à presença da autoridade policial, que determina a realização de exame na referida substância. Resultado: trata-se de cloridrato de cocaína, substância considerada entorpecente.

A autoridade policial ouve os condutores, as testemunhas e, posteriormente, Tício, sobre os fatos que lhe foram apresentados (cf. art. 304 do CPP) e resolve autuar Tício por infringência ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, instaura-se inquérito policial para apurar a conduta de Tício.

A característica de ser ele sistemático significa que a primeira peça (página) deste inquérito exemplificado será o auto de apreensão da substância, seguido do laudo de constatação da substância entorpecente e, depois, do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa.

Ao lermos este inquérito, vamos verificar que alguém (Tício) foi encontrado com uma determinada substância de cor branca que se constatou ser cocaína, motivo pelo qual Tício foi preso e autuado em flagrante delito, recebendo por isto nota de culpa.

3.3.4. Unidirecional

O inquérito policial tem um único escopo: apuração dos fatos objeto de investigação (cf. art. 4º, in fine, do CPP). Não cabe à autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou movido por violenta emoção ao cometer o homicídio.

A autoridade policial não pode (e não deve) se imiscuir nas funções do Ministério Público, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício das suas atribuições, é meramente investigatória.

Muitas vezes, no momento de capitular a infração penal praticada pelo indiciado que foi preso em flagrante, pode surgir a dúvida se o crime foi doloso ou culposo e, neste caso, trazer grandes consequências para a liberdade do indiciado.

Citamos um caso verídico vivido por nós quando em atuação no Tribunal do Júri:

Semprônio (nome fictício), ex-policial militar, que, inclusive, o foi durante dez anos, adentra em um estabelecimento comercial (um bar) e anuncia para as pessoas que lá se encontravam que queria vender sua arma. Mévio (nome fictício) se interessa e pede para ver a dita arma de fogo, no que é prontamente atendido. No momento em que Semprônio começa a manusear a arma, na frente de várias pessoas, a mesma dispara e atinge Mévio no peito, fatalmente. Semprônio se apresenta espontaneamente à autoridade policial, que o autua em flagrante delito por crime de homicídio doloso simples.

Se a autoridade policial entendesse que foi homicídio culposo, poderia conceder fiança, pois, nos termos do art. 322 do CPP, o crime é apenado com detenção e, portanto, afiançável. Entretanto, como entendeu ser doloso, o crime é inafiançável.

Ora, entendemos, na época, que a prisão em flagrante foi ilegal, pois, como houve apresentação espontânea do autor de fato, desaparecem os motivos e o fundamento da prisão em flagrante (cf. item 9.2.2 infra). Porém, com relação à capitulação, se há dúvida, esta deve ser resolvida em favor do autor do fato, pois em jogo seu direito de liberdade. No caso em tela, como a autoridade policial, posteriormente, disse ter tido dúvida quanto à capitulação, deveria ter resolvido pela capitulação menos prejudicial ao autor do fato, pois caberia ao Ministério Público receptor declinar de sua atribuição, se assim entendesse, e remeter ao órgão do Parquet que atuava junto à promotoria do júri (no caso, nós).

A questão de se suscitar o conflito, ou não, é outra. Porém, entendendo ser sua a atribuição para funcionar no inquérito, o promotor de justiça poderia pedir prisão preventiva de Semprônio, desde que presentes os requisitos (cf. arts. 312 e seguintes do CPP).

Assim, a direção do inquérito policial é única e exclusivamente à apuração das infrações penais. Não deve a autoridade policial emitir qualquer juízo de valor quando da elaboração de seu relatório conclusivo. Há relatórios em inquéritos policiais que são verdadeiras denúncias e sentenças. É o ranço do inquisitorialismo no seio policial.

3.3.5. Sigiloso

O sigilo que deve ser adotado no inquérito policial é aquele necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Muitas vezes, a divulgação, via imprensa, das diligências que serão realizadas no curso de uma investigação, frustra seu objetivo primordial, que é a descoberta da autoria e comprovação da materialidade.

Imagine-se um caso de extorsão mediante sequestro (cf. art. 159 do CP), em que a autoridade policial que o investiga diz, através da imprensa, quais serão seus passos no curso da mesma. Nos dias de hoje, o criminoso está munido da mais alta tecnologia em matéria de comunicação (fax, telefone celular, televisão, rádio, computador, enfim...), exigindo, assim, maior cautela das autoridades policiais.

O sigilo imposto no curso de uma investigação policial alcança, inclusive, o advogado, pois entendemos que a Lei nº 8.906/94, em seu art. 7º, III e XIV, não permite sua intromissão durante a fase investigatória que está sendo feita sob sigilo, já que, do contrário, a inquisitoriedade do inquérito ficaria prejudicada, bem como a própria investigação.

O advogado tem o direito previsto no Estatuto da Ordem, porém somente quando a investigação está sendo conduzida sem o aludido sigilo.

O caráter da inquisitoriedade veda qualquer intromissão do advogado no curso do inquérito. A consulta aos autos (cf. art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94) é para melhor se preparar para eventual acusação feita na ação penal ou, se for o caso, para adoção de qualquer providência judicial visando resguardar direito de liberdade. Jamais para se intrometer no curso das investigações que estão sendo realizadas em face de um fato que é indigitado a seu cliente e não imputado.

Vimos que, durante o inquérito, o indiciado não passa de mero objeto de investigação, mas possuidor de direitos e garantias fundamentais, não se admitindo o contraditório, pois não há acusação e, como consequência, não pode haver defesa.

A investigação criminal é feita, exatamente, para que se possam assegurar todos os direitos constitucionais do investigado. Ninguém, no Estado Democrático de Direito, quer ser acusado sem que haja, previamente, uma investigação séria sobre os fatos nos quais é apontado como suspeito. Trata-se de um mecanismo de proteção do indivíduo que para sua efetivação mister se faz uma mudança de mentalidade das autoridades policiais (e também dos membros do Ministério Público), ou seja, o papel da autoridade policial (e do promotor) não é lutar contra o indiciado como se fosse um malfeitor (por mais que o seja) que não tem conserto. Na democracia, ninguém pode ser acusado sem provas, e o inquérito policial é exatamente esse suporte de que se serve o Estado para proteger o indivíduo.

Antonio Scarance Fernandes ensina:

A etapa prévia de investigação foi a maneira que o Direito Processual Penal encontrou para haver uma acusação justa e para evitar imputações apressadas (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 103).

A Constituição da República Federativa do Brasil, ao estatuir como direito e garantia fundamental do preso a assistência de advogado, não quis dar ao inquérito o caráter da contraditoriedade. Não. Até porque, ao estabelecer que

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,

deixa claro que só há contraditório onde há acusação, e no inquérito não há.

Portanto, a prerrogativa concedida ao advogado de se entrevistar com seu cliente é inaplicável nos casos de inquérito sigiloso, enquanto durar o motivo que autorizou o sigilo.

O Superior Tribunal de Justiça tem um Acórdão nesse sentido em que nos manifestamos:

Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Data: 19/6/2001. Sexta Turma.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. USURA PECUNIÁRIA. INQUÉRITO POLICIAL. CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. A natureza inquisitorial do inquérito policial não se ajusta à ampla defesa e ao contraditório, próprios do processo, até porque visa preparar e instruir a ação penal. 2. O sigilo do inquérito policial, diversamente da incomunicabilidade do indivíduo, foi recepcionado pela vigente Constituição da República. 3. A eventual e temporária infringência das prerrogativas do advogado de consulta aos autos reclama imediata ação corretiva, sem que se possa invocá-la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial. 4. Precedentes. 5. Recurso improvido.

Superior Triubunal de Justiça

RMS 17691 / SC; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0238100-0 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento - 22/02/2005 - Data da Publicação/Fonte - DJ 14.03.2005 p. 388.

Ementa

CRIMINAL. RMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO CAUTELAR DISTRIBUÍDOS POR DEPENDÊNCIA EM AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL CONDUZIDOS SOBRE SIGILO DECRETADO JUDICIALMENTE. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO.

RECURSO DESPROVIDO.

Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado. Recurso desprovido. (sem grifos no original)

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 14 que traz a seguinte redação, in verbis:

SÚMULA VINCULANTE Nº 14

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A Súmula é clara o suficiente para dizer que os elementos de prova a que o defensor tem direito de ter acesso, no curso do procedimento investigatório, deverão estar já documentados, isto é, o defensor somente terá acesso às diligências que já foram realizadas e trazidas para dentro do procedimento de investigação e não aquelas que ainda serão realizadas e que necessitam do sigilo necessário à sua consecução. Se a autoridade que estiver a frente da investigação determinou certa diligência investigatória e que necessita do sigilo suficiente para o seu perfazimento o defensor não poderá terá acesso aos autos do procedimento de investigação.

E ainda: se uma medida cautelar preparatória da ação penal inaudita altera parte for determinada não faz sentido, pela própria natureza da medida, dar ao defensor acesso aos autos de investigação. Não é por outra razão que o inquérito policial é sigiloso.

Por último, quando a Súmula fala em “procedimento investigatório” abrange, inclusive, o procedimento de investigação que esteja em poder do Ministério Público, não sendo lícito ao membro do Parquet impedir o acesso do defensor aos atos de investigação que já tenham sido documentados, sob pena de constrangimento ilegal passível de ser remediado pela via estreita do habeas corpus ou de mandado de segurança, dependendo do objeto a ser protegido.

3.3.6. Discricionário

A autoridade policial, ao iniciar uma investigação, não está atrelada a nenhuma forma previamente determinada. Tem a liberdade de agir, para apuração do fato criminoso, dentro dos limites estabelecidos em lei. Discricionariedade não é arbitrariedade. Esta é a capacidade de operar ou não, movido por impulsos nitidamente pessoais, sem qualquer arrimo na lei.

A investigação pode ser feita com base em elementos de convicções pessoais da autoridade, desde que utilizando-se da lei para a sua consecução. Ou seja, não há imposição legal desta ou daquela forma para apurar o fato em questão. Qualquer ato arbitrário e não-discricionário será corrigido judicialmente (habeas corpus, mandado de segurança, representação por abuso de autoridade etc).

3.4. Inquérito policial e o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público

A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu, como função institucional do MP, exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior (cf. art. 129, VII). Assim, reforça-se o sistema acusatório, onde ao Ministério Público entrega-se à função de controlar as atividades policiais, visando a uma melhor colheita do suporte probatório mínimo que irá sustentar eventual imputação penal.

Não passa o Ministério Público a ser um órgão correcional da polícia, mas, sim, um órgão fiscalizador das atividades de polícia, seja ela judiciária ou preventiva.

O Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social, tendo como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Ora, é incompatível com este fundamento a realização dos atos da administração pública sem um prévio controle da legalidade dos mesmos. Motivo pelo qual, em se tratando de atos administrativos (inquérito policial), a intervenção do Ministério Público, controlando a realização dos mesmos, faz-se mister.

Entendemos que o controle externo deve ser exercido sobre as funções da polícia de atividade judiciária e da polícia preventiva, ou seja, tanto sobre a polícia civil (ou federal) e a polícia militar, respectivamente, pois a Constituição não distinguiu, não cabendo ao intérprete distinguir.

É cediço, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, que a polícia militar exerce funções de polícia preventiva ostensiva, (cf. art. 144, § 5º, da CRFB) e de polícia de atividade judiciária, investigando e realizando operações policiais com combate ao narcotráfico, sequestros, assalto a bancos etc. Há, inclusive, a 1ª Delegacia de Polícia de atividade Judiciária da Polícia Militar, com resultados satisfatórios no âmbito dos crimes militares.

Assim, seria inconstitucional retirar a possibilidade do Ministério Público controlar o exercício do policiamento ostensivo realizado pela polícia militar, pois muitas vezes há a prisão (ou detenção) de meliantes que são apresentados à autoridade policial e esta deixa de adotar os procedimentos previstos em lei (cf. arts. 5º, I, c/c 6º c/c 8º, todos do CPP).

Cabe ao Ministério Público, através da Promotoria de Justiça, com atribuição para tal, requisitar da autoridade militar competente (entenda-se com atribuição) os TROs (talões de registro de ocorrências), com o escopo de verificar a atuação dos policiais militares no exercício de suas funções, a fim de comparar com os ROs (registro de ocorrências) elaborados nas delegacias policiais. Desta forma, descobre-se que determinada pessoa foi presa, v.g., pela Polícia Militar, com certa quantidade de substância entorpecente mais uma arma de fogo e levado para a delegacia de polícia; porém, nenhuma providência foi tomada e liberada a pessoa, como se nada tivesse acontecido (fato verídico vivido por nós no exercício de nossas funções de Promotor de Justiça).

Neste caso, o princípio da legalidade (cf. arts. 5º, I, c/c 304 do CPP) está violado, incidindo, em tese, algum ilícito penal (cf. arts. 316, 317, 319, todos do CP).

O controle externo ao qual nos referimos está expresso nos arts. 9º e 10, ambos da Lei Complementar nº 75/93 (institui o Ministério Público da União) e que, por determinação da Lei nº 8.625/93 – art. 80, aplica-se aos Estados, subsidiariamente.

Assim, na ausência de norma estadual regulamentando a matéria, inteira aplicação tem o disposto nos artigos mencionados, que a seguir transcrevemos:

Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo:

I – ter livre ingresso em estabelecimentos policiais e prisionais;

II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial;

III – representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou para corrigir ilegalidade ou abuso de poder;

IV – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial;

V – promover a ação penal por abuso de poder.

Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.

As requisições a que nos referimos acima (TRO e RO) estão embasadas no inciso II do art. 9º da mencionada Lei Complementar, e, caso haja recalcitrância por parte da autoridade policial (ou militar), a mesma incide, em tese, no crime de prevaricação.

Com o advento da Constituição de 1988, houve uma grita por parte de algumas autoridades policiais que não aceitavam (até porque desconheciam) o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público. Achavam, como dissemos acima, que o Ministério Público queria ser a nova Corregedoria da Polícia.

No Brasil, onde a polícia serviu durante muitos anos como braço direito da repressão política e como instrumento de opressão da classe dominada, era natural a revolta e a repulsa aos novos ares democráticos. Até porque, primeiro se prendia, para depois se investigar.

Hoje, dentro de um devido processo legal, a dignidade da pessoa humana não pode sofrer restrições que não as previstas em lei. A autoridade policial primeiro investiga (princípio da verdade processual) para depois, se necessário for, representar pela custódia cautelar do indiciado. Porém, tudo sob os olhos atentos do Ministério Público.

Dito isto, verifica-se que o papel institucional do Ministério Público não significa ingerência nos assuntos interna corporis da polícia, muito menos subordinação desta ao Parquet, mas, sim, controle da legalidade dos atos praticados no inquérito policial e/ou das diligências realizadas visando à instauração deste.

A regra constitucional do controle externo da atividade policial é um reforço ao sistema acusatório, pois deixa nítido e claro que ao Ministério Público é endereçada a persecutio criminis, afastando o juiz de qualquer ingerência na colheita de provas.

Destarte, as regras dos §§ 1º e 3º, ambos do art. 10, bem como do art. 23, todos do CPP, estão revogadas por força do disposto no inciso VII do art. 129 da CRFB. O inquérito policial, hoje, tem um único endereço: o Ministério Público. Cabe ao promotor de justiça receber os autos do inquérito e, analisando-os, determinar seu retorno, no prazo que estipular, à delegacia de origem, para a consecução de alguma diligência imprescindível ao oferecimento de denúncia.

Não estamos com visão corporativista, mas, sim, fazendo uma interpretação sistemática de todo o arcabouço jurídico-constitucional e processual vigente.

O juiz deve afastar-se da persecução preparatória da ação penal e somente se manifestar quando for provocado para decretar qualquer medida cautelar, seja real ou pessoal.

O Ministério Público, ao receber os autos do inquérito da autoridade policial, poderá adotar três providências:

a) requisitar à autoridade policial, no prazo que determinar, novas diligências investigatórias imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, quando o fato for de difícil elucidação. Os autos somente devem retornar à delegacia de origem se as diligências forem imprescindíveis e o indiciado estiver solto, pois, caso esteja preso, entendemos que haverá constrangimento ilegal no retorno do inquérito à delegacia sem sua soltura. Portanto, caberá habeas corpus.

b) Oferecer denúncia em face do indiciado. Neste caso, o inquérito policial está concluído e apurou, em tese, a prática de um ilícito penal. O juiz surge, agora, como o fiscalizador do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Analisa a denúncia e verifica se a mesma é compatível com o que foi apurado nos autos do inquérito, podendo adotar a providência do art. 395 do CPP, com redação da Lei 11.719/08.

c) Requerer ao juiz o arquivamento dos autos do inquérito em face da presença de alguma hipótese do art. 395 do CPP, com redação da Lei 11.719/08, visto a contrario sensu. Não há, no Código de Processo Penal, nenhum dispositivo expresso dizendo quando o inquérito policial será arquivado. Porém, é cediço que se aplica o art. 395 do CPP, com redação da Lei 11.719/08, pelo avesso. Ou seja, se o fato não é crime, deve o inquérito ser arquivado. Se faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, deve o inquérito ser arquivado. Ou, ainda, se faltar justa causa para o exercício da ação penal, deve o inquérito ser arquivado.

Verifica-se que, nas hipóteses acima, somente não haverá intervenção do juiz quando o Ministério Público requisitar diligências investigatórias à autoridade policial, pois, neste caso, a colheita de provas somente deve ser feita pelo autor da ação.

O Projeto de Lei nº 4.209/2001, que trata da reforma processual penal na parte da investigação policial, é claro quanto à providência que deve adotar o Ministério Público quando receber os autos do inquérito policial. Diz o art. 9º, § 2º:

Art. 9º ...

§ 2º Recebendo os autos, o Ministério Público poderá:

I – oferecer denúncia;

II – promover o arquivamento da investigação, consoante o art. 28;

III – aguardar por até trinta dias as diligências especificadas pela autoridade que presidiu a investigação;

IV – requisitar, fundamentadamente, a realização de diligências complementares, indispensáveis ao oferecimento da denúncia, que deverão ser realizadas em, no máximo, trinta dias.

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, através da Procuradoria Geral de Justiça, criou as chamadas Centrais de Inquérito com o escopo de atuar, através das Promotorias de Investigação Penal, nos inquéritos policiais que apuram determinadas infrações penais ocorridas no âmbito de determinadas circunscrições policiais (cf. Resolução nº 447, de 17/6/1991, alterada pela Resolução nº 495, de 21/5/1992, publicada no DOE de 22/5/1992).

Nesse sentido, deu-se um largo passo, visando dotar o Ministério Público de um novo órgão de execução independente, com estrutura administrativa própria, recursos humanos, financeiros e materiais para melhor atender as necessidades sociais frente a uma criminalidade urbana que a cada dia cresce e se organiza mais.

As Centrais de Inquérito constituem um marco na história do Ministério Público fluminense na área criminal, pois dão à sociedade a garantia de que os delitos serão investigados por promotores de justiça com atribuição previamente fixada, respeitando o princípio constitucional do promotor natural.

No âmbito da Justiça Federal da 1ª Região, igual providência foi adotada através do Provimento nº 47, de 12 de novembro de 1996.

O Superior Tribunal de Justiça deu um passo importante para as investigações criminais diretas feitas pelo Ministério Público quando adotou a súmula nº 234, in verbis:

Órgão Julgador: Terceira Seção. Data da Decisão: 13/12/1999.

A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia (sem grifos no original).

Vitor Moreno Catena, Valentín Cortés Domínguez e Vicente Gimeno Sendra asseveram que historicamente o Ministério Público representou no processo os interesses e assuntos do Rei, encontrando no Monarca sua fonte de legitimidade. Entretanto, com o passar dos tempos e com fatos históricos de grande repercussão internacional, o Ministério Público, em grande parte do mundo, em especial nos países da Europa e também no Brasil, na América do Sul, tornou-se um órgão do Estado, de natureza administrativa e não jurisdicional, que se encontra fora da organização administrativa estabelecida para o exercício das funções do Poder Executivo (Introducción al Derecho Procesal, 3 ed., Madri: Colex, 2000, p. 199).

O Ministério Público possui autonomia administrativa, financeira e funcional, não estando subordinado, hierarquicamente, ao Poder Executivo nem ao Legislativo, muito menos ao Judiciário, porém, deve respeito ao exercício dessas três funções, devendo zelar pela harmonia entre elas. O fato de não estar subordinado ao Poder Executivo não lhe dá o status, como alguns autores afirmam, de quarto poder. O Ministério Público integra o Poder Executivo com a independência que lhe assegura a Constituição (art. 127 da CRFB).

Pensamos que a verdadeira independência virá quando o chefe da instituição for eleito diretamente pela classe, em lista tríplice, devendo ser automaticamente empossado o mais votado entre os três, sem intervenção do Poder Executivo como hodiernamente se dá (cf. art. 128, §§ 1º, 2º e 3º, da CRFB). Sabemos que é mais fácil um camelo passar no buraco de uma agulha do que o Congresso Nacional aprovar uma Emenda Constitucional ao art. 128, acabando com a nomeação pelo chefe do executivo. A base congressista dos governadores de Estado não deixaria. Não há interesse político, no Brasil atual, em um Ministério Público independente, descompromissado com o Chefe do Executivo e comprometido apenas com os interesses sociais.

3.5. Prazo de conclusão do inquérito policial (justiça comum
estadual e justiça comum federal, tráfico de entorpecentes
e Lei dos Crimes Hediondos)

O Código de Processo Penal, em seu art. 10, determina que o inquérito deve terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado estiver preso (em flagrante ou preventivamente), ou no prazo de 30 dias, se estiver solto.

Não obstante esta determinação, é cediço que muitas vezes este prazo é curto para a conclusão das diligências que devem ser realizadas, necessitando a autoridade policial de maior tempo para a efetivação das diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.

O Código data de 1941, época em que a realidade social era bem diferente dos dias atuais, justificando, assim, o prazo exíguo do mencionado artigo. Entretanto, há que se fazer algumas interpretações.

Duas situações podem ocorrer, segundo o próprio artigo 10:

a) inquérito com indiciado preso: 10 dias e;

b) inquérito com indiciado solto: 30 dias.

Na hipótese descrita no item a, a autoridade deve concluir o inquérito colhendo elementos que delimitem a autoria (e/ou participação), bem como que comprovem a materialidade e todas as circunstâncias do crime. Se o indiciado estiver preso em flagrante, a própria certeza visual do crime atesta a autoria e permite, desde já, colher os elementos necessários para comprovar a materialidade, necessitando a autoridade policial de elementos outros que as corroborem (v.g., testemunhas, perícias, busca e apreensão etc.).

Entendemos que o prazo de 10 dias, estando o indiciado preso, deve ser contado nos termos do que determina o art. 10 do Código Penal, ou seja, conta-se o dia do começo. Assim, sendo Tício preso em flagrante no dia 31 de janeiro, às 22 horas, conta-se este dia, devendo o inquérito estar concluído e ser remetido ao Ministério Público no dia 9 de fevereiro. Não importa a hora. O importante é o prazo ser contado do dia em que se efetuou a prisão em flagrante. Aliás, o Código conta o prazo em dia e não em hora ou minuto (cf. arts. 10 c/c 798, § 1º, ambos do CPP, c/c art. 132 do Código Civil – Lei 10.406/02 – c/c Lei nº 810, de 6/9/1949).

A contagem de prazo estabelecida no art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal é prejudicial ao indiciado, pois desconsidera o dia da efetivação de sua prisão, incluindo o dia do vencimento. Assim, no exemplo dado, Tício deverá permanecer preso até o dia 10 de fevereiro. A liberdade de locomoção de Tício está acima de qualquer conflito aparente de normas, que deve ser resolvido sempre em seu favor.

Além do mais há que se considerar que, na hipótese de prisão preventiva, o prazo de conclusão do inquérito, diz o Código (art. 10 do CPP), é também de dez dias e conta-se do dia em que se executar a ordem de prisão. Ora, por que em se tratando de prisão em flagrante a contagem do prazo seria diferente? Há uma regra básica de hermenêutica jurídica que deve ser aplicada: onde existe a mesma razão fundamental há de aplicar-se a mesma regra de direito. Nesse caso, sendo prisão em flagrante ou prisão preventiva, a contagem do prazo será do dia em que se efetivar ou executar, respectivamente, a ordem de prisão.

O § 3º do artigo 10 diz que:

Quando o fato é de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz.

Aqui, algumas considerações devem ser feitas.

Primeiro, como já dissemos, a autoridade policial não mais se dirige ao juiz para requerer a devolução do inquérito à delegacia de polícia (cf. item 3.4 supra). Pois, neste caso, o requerimento é endereçado ao promotor de justiça com atribuição para analisar os autos do inquérito. Vide, inclusive, no âmbito da Justiça Federal, o art. 4º do Provimento nº 47/96 acima citado:

Os inquéritos policiais, com requerimento de prorrogação de prazo para investigações, que se encontrarem nas Varas respectivas na data de entrada em vigor deste Provimento, serão imediatamente remetidos ao órgão do Ministério Público competente para a propositura da ação penal.

Segundo, que o retorno dos autos à delegacia de origem somente é possível quando o fato for de difícil elucidação, pois se veda que o inquérito retorne à delegacia para cumprimento de diligências prescindíveis ao oferecimento da denúncia. O promotor de justiça deve evitar devolução do inquérito à delegacia quando já tem elementos suficientes para oferecer denúncia, pois, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública veda o retorno do inquérito à delegacia quando este já tem elementos necessários que delimitam a autoria e a materialidade do fato.

Terceiro, que o retorno somente deve ocorrer se o indiciado estiver solto; ou, do contrário, entendemos, se dentro do prazo de conclusão do inquérito de indiciado preso (10 dias). Desta forma, proíbe o legislador que o indiciado, estando preso, permaneça com sua liberdade de locomoção ameaçada, sem limite de tempo.

Assim, ou o inquérito retorna à delegacia para cumprimento de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, estando o indiciado solto, ou, estando ele preso, retorna dentro do prazo de 10 dias, e, neste prazo, são realizadas as diligências.

Do contrário, o retorno dos autos à delegacia de origem, estando o indiciado preso e extrapolando o prazo de 10 dias, acarretará constrangimento ilegal. O habeas corpus será o remédio.

Problema que surge, quando há prisão preventiva decretada em face do indiciado, é a redação do art. 10 do CPP:

... contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão... A prisão preventiva somente poderá ser decretada se houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.

Assim, o que mais precisa (de imprescindível) o Ministério Público para oferecer denúncia? Nada. Então, por que o Código autoriza o retorno dos autos à delegacia para complementação das diligências? Entendemos que há uma ausência de técnica do Código neste caso, que exige do operador do direito uma interpretação sistemática.

Destarte, havendo prisão preventiva no curso do inquérito, os autos devem ser remetidos, imediatamente, ao Ministério Público para, se entender cabível, oferecer denúncia no prazo de cinco dias (cf. art. 46, caput, do CPP).

Se o promotor de justiça entender que não há elementos suficientes para oferecer denúncia, ou que não há provas cabais da materialidade do delito, deve requerer ao juiz a revogação de prisão preventiva para, após, determinar a devolução dos autos à delegacia de origem para a consecução das diligências que entende necessárias.

O que não aceitamos é a devolução dos autos à delegacia de origem para a conclusão de diligências, estando o indiciado preso preventivamente, pois, sua prisão preventiva somente foi decretada porque havia o fumus comissi delicti, ou seja, prova da materialidade do crime e indício suficiente de autoria (cf. art. 312, in fine, do CPP) e é exatamente do que precisa o Ministério Público para oferecer denúncia.

A prática forense mostra-nos, inclusive, que muitos juízes não decretam a prisão preventiva do indiciado quando este pedido não vem acompanhado de denúncia do Ministério Público, o que achamos certo.

Tratando-se de representação da autoridade policial endereçada à autoridade judiciária pela prisão preventiva do indiciado, deve o juiz dar vista ao Ministério Público para se manifestar sobre eventual representação, pois, se houver os pressupostos desta medida cautelar, o Ministério Público oferece denúncia e faz o devido requerimento de prisão preventiva. Do contrário, entendendo que não há os pressupostos autorizadores da custódia cautelar preventiva e que diligências imprescindíveis ainda devem ser feitas, porém o indiciado deva ser preso, requer o Ministério Público, agora, a prisão necessária para investigar e colher os elementos de convicção: prisão temporária (cf. Lei nº 7.960/89, item 9.7 infra).

O sistema acusatório e o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública impõem-nos este raciocínio.

Em concurso para delegado de polícia de 3ª classe, prova específica de direito processual penal, perguntou-se aos candidatos:

Seria um procedimento juridicamente correto da autoridade policial representar pela prisão preventiva do único indiciado e, simultaneamente, requerer a devolução do inquérito à delegacia de origem para prosseguir nas investigações, pelo prazo de dez dias? Fundamente a resposta.

A resposta acima está colocada de forma clara e objetiva.

O prazo de conclusão do inquérito, na Justiça Federal, é de 15 dias, prorrogável por igual período a requerimento fundamentado da autoridade policial, que, neste caso, deverá apresentar o preso à autoridade judiciária (cf. art. 66 da Lei nº 5.010/66).

A lei em apreço é geral em relação à organização da Justiça Federal, não sendo lei especial, pois a Justiça Federal não é justiça especial. Pois, assim como os Estados possuem Código de Organização Judiciária, a Justiça Federal possui lei própria. Desta forma, tratando-se de prazo de inquérito policial instaurado no âmbito da Polícia Federal, a disciplina é da Lei nº 5.010/66 e não do Código de Processo Penal (cf. arts. 144, § 1º, I, c/c 109, IV, ambos da CRFB).

Porém, há que se ressaltar que, tratando-se de tráfico de entorpecentes com o exterior, a atribuição é da Polícia Federal e a competência para o processo e julgamento é da Justiça Federal (cf. arts. 144, § 1º, II, c/c 109, V, ambos da CRFB, e 70 da Lei 11.343/2006), porém, o prazo de conclusão do inquérito é disciplinado pela lei especial de tóxicos (cf. art. 51 da Lei nº 11.343/2006): trinta dias.

Com o advento da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor em 08 de outubro de 2006, o prazo de conclusão do inquérito foi ampliado para 30 dias (art. 51).

Entendemos que tal prazo por ser mais severo e prejudicial ao investigado não pode ser aplicado ao fatos cometidos antes da entrada em vigor da lei. Trata-se de respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL da CR). Logo, quando entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2006 se houvesse um inquérito policial instaurado, e em andamento com indiciado preso, seu prazo de conclusão seria nos termos da Lei 6.368/76: 5 dias. Não poderia à autoridade policial alegar que agora teria o prazo de 30 dias, descontando a diferença do tempo que houvesse transcorrido.

Assim, temos que distinguir se o crime, embora da atribuição da Polícia Federal, tem prazo diferente do que dispõe a Lei nº 5.010/66. No caso do tráfico de entorpecentes (seja com o exterior ou não), o prazo de conclusão do inquérito, estando o indiciado preso, será de 30 dias (art. 51 da Lei 11.343/2006).

Assim, somente quando se tratar de tráfico de entorpecentes é que a autoridade policial tem o prazo de 30 dias para concluir o inquérito.

Revogada a Lei 6.368/76 não há mais que se falar em duplicação de prazo da investigação como fazia seu art. 35. Hoje o prazo, inclusive, é três vezes maior do que a duplicação: 30 dias (Note-se que o parágrafo único do art. 35 da Lei 6.368/76 era claro em dizer: os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 (grifo nosso). Ou seja, não eram os prazos processuais apenas, mas sim os procedimentais do capítulo IV, inclusive o do inquérito). A questão perdeu objeto pela revogação expressa da Lei 6.368/76 pela Lei 11.343/2006.

Em nossa vida forense, quando em vigor a Lei 6.368/76, percebemos que muitos delegados pensavam que tinham apenas o prazo de cinco dias para concluir o inquérito policial, porém esqueciam que a regra do art. 21 da Lei de tóxicos devia ser interpretada de acordo com o parágrafo único do art. 35 do mesmo diploma legal, dando-lhes mais cinco dias para ultimar as diligências (prazo em dobro). Hoje, a discussão acaba por força do art. 51 da Lei 11.343/2006.

Deste modo, ficamos com a seguinte situação:

a) tratando-se de inquérito policial instaurado pela Polícia Civil, o prazo de conclusão, estando o indiciado preso, é de 10 dias, nos termos do art. 10 do Código de Processo Penal;

b) tratando-se de inquérito instaurado no âmbito das atribuições da Polícia Federal, estando o indiciado preso, o prazo passa a ser disciplinado pela Lei nº 5.010/66: 15 dias;

c) tratando-se de inquérito referente a tráfico de entorpecentes, o prazo (tanto para as Polícias Federal e Civil) é disciplinado pelo art. 51 da Lei nº 11.343/2006.

Não há que se confundir, portanto, a disciplina do prazo de conclusão do inquérito, estando o indiciado preso, nestas três hipóteses.

Questão não menos tormentosa é a redação do § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 com redação da Lei nº 11.464, de 2007, que, tratando da prisão temporária nos crimes de tráfico de entorpecentes, estabelece que a duração dela será de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Ou seja, instaurado um inquérito policial para apurar a prática de tráfico de entorpecente e sendo decretada a prisão temporária, a autoridade policial terá o prazo de 30 dias para concluir as investigações, com possibilidade de prorrogação, o que dá um total de 60 dias, com o indiciado preso. Agora, com o advendo da Lei 11.343/2006, o prazo da prisão temporária (§ 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 com redação da Lei nº 11.464, de 2007) é idêntico ao da prisão em flagrante: 30 dias prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O legislador da Lei 7.960/89, nesta hipótese, entende que há a necessidade de uma investigação mais detalhada e profunda, em face da gravidade do delito, e por isto ampliou o prazo de prisão. O mesmo se dando com a Lei 11.343/2006.

3.5.A. Investigação Criminal na Lei de Drogas nº 11.343/2006
que revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/2002

Diante das controvérsias que SURGIRAM acerca da Lei 10.409/2002, que foi revogada pela Lei 11.343/2006, em especial se havia sido ou não revogada a Lei nº 6.368/76 (que agora também foi revogada pela 11.343/2006) quanto a determinados aspectos processuais, preferimos manter os comentários que fizemos sobre o prazo de conclusão do inquérito na Lei nº 6.368/76 e comentar, em separado, neste tópico, a nova Lei 11.343/2006 apenas quanto ao aspecto da investigação criminal, deixando a abordagem sobre a instrução criminal para ser feita no lugar próprio, que é na fase do procedimento (cf. item 8.4.3.infra).

Observação meramente didática ao leitor: colocamos a letra A no item 3.5 apenas para copiarmos e sermos fiéis à determinação da LC nº 95/98, que, em seu art. 12, III, b, manda que assim se faça, evitando renumeração da lei. No nosso caso, imagine renumerarmos todos os itens deste livro para acrescentarmos esse tópico ou qualquer outro?

Contudo, como no item 8.4.3 explicamos apenas o rito da Lei 11.343/2006 a numeração ficou apenas 8.4.3. Não mantivemos os ritos da Lei 6.368/76 e 10.409/2002 por terem sido revogados e não terem interesse prático e dogmático nenhum ao leitor, salvo ao leitor saudosista que terá que consultar nossa 11ª edição.

Vamos comentar os artigos em ordem de sequência da Lei 11.343/2006, não sem antes abordarmos algumas questões, prévias de técnica legislativa, que nos parecem imprescindíveis para a compreensão do que aconteceu com a Lei 10.409/2002. Estamos mantendo esses comentários por entendermos ser de suma importância as questões aqui levantadas.

A Constituição da República, com o escopo de estabelecer a ordem no sistema jurídico infraconstitucional nacional, determinou no parágrafo único do art. 59 que lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (sem grifos no original), com nítida natureza de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, enquanto não fosse promulgada a referida lei complementar, o dispositivo constitucional não teria aptidão de produzir seus regulares efeitos. Eis que o Congresso Nacional, sensível a essa necessidade, embora tardiamente, aprovou a Lei Complementar nº 95/98 (dez anos depois) e, posteriormente, alterou-a através da Lei Complementar nº 107/01.

Agora, antes de tudo, precisamos definir o que vem a ser lei complementar para a compreendermos em sua inteireza. Para tal, vamos nos valer dos ensinamentos do mestre Celso Ribeiro Bastos, in verbis:

Lei complementar, como o próprio nome diz, é aquela que completa a Constituição. O que significa complementar a Constituição? Significa que, levando-se em conta o fato de nem todas as normas constitucionais terem o mesmo grau de aplicabilidade e a possibilidade de se tornarem imediatamente eficazes, demandam a superveniência de uma lei que lhes confira esses elementos faltantes. Dá-se o nome de lei complementar a essa norma que vem, na verdade, integrar a Constituição (Curso de Direito Constitucional. 22 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 368).

Conceituada, pergunta-se: qual a sua natureza jurídica?

Nesse caso, podemos asseverar que a natureza jurídica da LC nº 95/98 é de uma lei complementar normativa integrativa, ou seja, visa dar eficácia ao dispositivo constitucional previsto no parágrafo único do art. 59.

Por que por lei complementar? Para que houvesse supremacia perante os demais atos normativos do Estado, em especial sobre as leis ordinárias. E ainda, para que desaparecesse aquela antinomia de uma Lei de Introdução ao Código Civil (frise-se) determinar quando uma lei penal, processual penal, tributária, comercial etc. entraria em vigor. Em outros palavras: agora, por força constitucional, tratar de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis somente por lei complementar. Trata-se de matéria reservada constitucionalmente à lei complementar, criando, assim, uma limitação material explícita à competência ordinária do Congresso Nacional.

É cediço por todos a discussão sobre hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, porém ficamos com o entendimento, do que pensamos ser a melhor doutrina, esposado pelos professores de Direito Constitucional: José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Alexandre de Moraes, Pontes de Miranda, este último quando comentou a Constituição de 1967, e, no Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho.

Diz o professor tributarista Paulo de Barros Carvalho, quando estuda a lei complementar:

A lei complementar, com sua natureza ontológico-formal, isto é, matéria especialmente prevista na Constituição e o quorum qualificado a que alude o art. 69 da Constituição Federal – maioria absoluta nas duas Casas do Congresso, cumpre hoje função institucional da mais alta importância para a estruturação da ordem jurídica brasileira. Aparece como significativo instrumento de articulação das normas do sistema, recebendo numerosos cometimentos nas mais diferentes matérias de que se ocupou o legislador constituinte. Viu afirmada sua posição intercalar, submetida aos ditames da Lei Maior e, ao mesmo tempo, subordinando os demais diplomas legais. Não há como negar-lhe, agora, supremacia hierárquica com relação às outras leis que, por disposição expressa no parágrafo único do art. 59, nela terão que buscar o fundamento formal de suas validades: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (Curso de Direito Tributário. 13 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 58-59 – sem grifos no original).

Reforçando nosso entendimento quanto à hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, há o entendimento do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho em sua obra clássica. Diz o mestre:

Da inserção da lei complementar entre a Constituição e a lei ordinária decorrem consequências inexoráveis e óbvias.

Em primeiro lugar, a lei complementar não pode contradizer a Constituição. Não é outra forma de emenda constitucional, embora desta se aproxime pela matéria. Daí decorre que pode incidir em inconstitucionalidade e ser, por isso, inválida.

Em segundo lugar, a lei ordinária, o decreto lei e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar. Em consequência disso não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem (Do Processo Legislativo. 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 243).

Por fim, para dar tranquilidade ao leitor, citamos a conclusão do mestre José Afonso da Silva:

A lei ordinária que ofender a lei complementar é ilegal, ou inconstitucional?

(...) uma lei federal ordinária pode também ser inválida por ferir lei complementar.

E prossegue o mestre:

Com efeito, lei ordinária que ofenda uma lei complementar estará vulnerando a própria Constituição, visto que disciplinará interesses que esta determina sejam regulados por ela. Tratar-se-á, então, de conflito de normas, subordinado ao princípio da compatibilidade vertical, entroncando, pois, na norma de maior superioridade hierárquica, que é a que ficou ofendida – a Constituição.

No final o mestre conclui, sem nos deixar qualquer dúvida:

Pronunciamo-nos, destarte, pelo controle de constitucionalidade das leis, com todas as suas consequências, quando uma regra jurídica ordinária conflite com uma complementar (Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed., São Paulo: RT, 1998, pp. 247-248 – sem grifos no original).

Contudo, como nosso objetivo não é convencer o leitor de nossa posição, mas sim dar nossos argumentos para uma perfeita reflexão do direito, mostramos o outro lado da doutrina capitaneada pelo mestre Michel Temer, que discorda da existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Diz o mestre:

Hierarquia, para o direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade, numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta seu fundamento de validade. (...) Se hierarquia assim se conceitua, é preciso indagar: lei ordinária, por acaso, encontra seu fundamento de validade, seu engate lógico, sua razão de ser, sua fonte geradora, na lei complementar? Absolutamente, não!

A leitura do art. 59, III, indica que as leis ordinárias encontram seu fundamento de validade, seu ser, no próprio Texto Constitucional, tal qual as leis complementares que encontram seu engate lógico na Constituição. Portanto, não há hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária (Elementos de Direito Constitucional. 17 ed., São Paulo: RT, 2001, pp. 146-147).

Pensamos que embora aparentemente sedutores, os argumentos do mestre não estão levando em consideração a Lei Complementar nº 95/98, à qual todas as leis ordinárias devem se conformar por expressa determinação do parágrafo único do art. 59 da CRFB.

Destarte, diante dos ensinamentos acima, podemos fazer duas afirmações de suma importância para entendermos os comentários que fizemos à Lei nº 10.409/02, que ora está revogada, a saber:

1. Toda lei ordinária que ofender ou desrespeitar a LC nº 95/98 é inconstitucional por ofender o que está expresso no parágrafo único do art. 59 da CRFB; e,

2. os arts. 1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil foram revogados.

Por quê os arts. 1º e 2º da LICC foram revogados?

Porque a LC nº 95/98 dispõe sobre a matéria antes tratada na LICC e não podemos ter dois dispositivos legais em vigor sobre o mesmo assunto. Até porque, quando o legislador constituinte determinou a elaboração da lei complementar, foi exatamente para acabar com esses inconvenientes que surgiam quando do advento de uma lei no País. Veja-se, a título de exemplo, a Lei nº 9.455/97, que define o crime de tortura no País em seu art. 1º, § 7º, permitindo o início do cumprimento da pena em regime fechado, causando discussões sobre sua extensão aos crimes hediondos, que vedam a progressão de regime, por sinal de forma inconstitucional, pois retiram da pena seu caráter de reintegração social. Se a LC nº 95/98 fosse respeitada e cumprida, não existiriam discussões desse nível primário.

A partir da elaboração da LC nº 95/98, não faz mais sentido a lei que tem como escopo introduzir normas de Direito Civil dispor sobre vigência e revogação de qualquer lei ordinária. Agora, devemos buscar na LC nº 95/98 as regras sobre vigência e revogação, além de outras que estabelece.

O operador do direito deve entender que a determinação de criação de uma lei complementar dispondo sobre vigência e revogação das normas jurídicas no País foi constitucional, não sendo lícito nem razoável sustentar, que, mesmo assim, a LICC, nesse aspecto, estaria em vigor. Do contrário, estaríamos dando um caráter de imutabilidade à LICC que ela não tem e pior: a existência de dois dispositivos legais tratando sobre a mesma matéria no ordenamento jurídico (a LICC e a LC nº 95/98).

Vejamos o que diz a LC nº 95/98, com alteração da LC nº 107/01, em seu art. 8º:

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. (sem grifos no original)

Veja o leitor, a título de exemplo, que o Código Civil, sancionado pelo Presidente da República, entrou em vigor no dia 11 janeiro de 2003 por se tratar de lei de grande repercussão na ordem jurídica nacional (cf. art. 2.044 da Lei nº 10.406/02 – novo Código Civil).

Outro artigo da LC nº 95/98, com nova redação da LC nº 107/01, de suma importância, é o 9º. Diz, in verbis:

Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. (sem grifos no original)

Em outras palavras, a conhecida revogação tácita deixa de existir exatamente para que não haja no ordenamento jurídico a dúvida que sempre perturbou os operadores jurídicos quando dispositivos legais entravam em vigor e causavam perplexidade, quanto à sua vigência diante de outro texto já existente. Temos que a intenção do poder constituinte originário (cf. art. 59, parágrafo único, da CRFB) foi ótima, porém, a prática do nosso Congresso de legislar movido pelo sentimento popular e não pela técnica, ou por política criminal adotada, irá causar problemas de aplicabilidade dessa norma complementar aos operadores jurídicos. O Supremo Tribunal Federal tem e terá papel fundamental, como guardião da Constituição, em manter a hierarquia e supremacia da LC nº 95/98 sobre as leis ordinárias que forem elaboradas em desconformidade com seus preceitos. Entretanto, até então, está um gigante adormecido.

Muito bem. O que aconteceu com a hoje revogada Lei de Entorpecentes, nº 10.409/02 (revogada pela Lei 11.343/2006)?

Em primeiro lugar, ela foi vetada em vários de seus artigos pelo Presidente da República, que não observou, quanto ao veto, o art. 8º da LC nº 95/98, com a alteração da LC nº 107/01, ou seja, o art. 58 da Lei nº 10.409/02 (Lei de Entorpecentes revogada) foi vetado pelo Presidente e era exatamente o artigo que dizia quando a lei de entorpecentes entraria em vigor.

Em segundo lugar, foi vetado o art. 59, que revogava a Lei nº 6.368/76, cumprindo o que determina a LC nº 95/98, com redação da LC nº 107/01, em seu art. 9º, que citamos acima (tanto a Lei 6.368/1976 quanto a Lei 10.409/2002 foram revogadas, agora, expressamente, pela Lei 11.343/2006).

Conclusão à que chegamos:

Quando o Presidente da República vetou o art. 58 da Lei de Entorpecentes nº 10.409/2002, foi porque não desejava que a mesma ingressasse no ordenamento jurídico, ou seja, o Chefe do Poder Executivo, através da sanção negativa ao art. 58, não aprovava o ingresso e a vigência do ato legislativo no ordenamento jurídico, não obstante ter aprovado algumas de suas disposições.

A lei foi sancionada, porém vetada parcialmente, e, no que tange aos vetos que fez, o mais importante foi ao art. 58, que impedia a lei entrasse em vigor. Outro aspecto importante era o seguinte: se a Lei 10.409/02 (revogada pela Lei 11.343/2006) foi vetada no artigo 59, que revogava a Lei 6.368/76, é porque estava ainda em vigor em todas as suas disposições legais.

Não podemos confundir sanção, vigência e validade. Vejamos os ensinamentos dos mestres do Direito Constitucional e da Filosofia do Direito.

José Afonso da Silva ensina quanto à sanção:

A sanção constitui, assim, não mera ratificação ou confirmação de uma lei já nascida, mas a adesão dada pelo Chefe do Poder Executivo ao projeto já aprovado pelas Câmaras, de tal sorte que, enquanto ela não se manifesta, a obra legislativa não se encontra definitivamente formada. Em realidade, no caso, existem duas vontades legislativas paralelas, a do Governo e a das Câmaras, cujo concurso é constitucionalmente necessário para o nascimento mesmo da lei (...) É o poder de natureza legislativa atribuído ao Presidente da República para aprovação ou rejeição dos projetos de lei adotados pelo Congresso Nacional (Princípios do Processo de Formação das Leis no Direito Constitucional. São Paulo: RT, 1964, pp. 184-186).

O principal efeito da sanção é transformar um projeto em lei; consequentemente, enquanto não houver sanção, o que há é apenas um decreto do Congresso. A lei foi sancionada, porém, vetada parcialmente porque o Presidente da República entendeu que alguns dos seus dispositivos legais eram contrários à Constituição ou ao interesse público.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari, prelecionando sobre vigência da norma, ensina-nos que:

A vigência da norma equivale ao seu período de vida, à carga de obrigatoriedade do respeito à norma elaborada pelo órgão competente, isto é, desde o seu nascimento até quando deixa de existir no mundo jurídico pelo surgimento de uma outra norma que disponha sobre a mesma matéria em sentido contrário, ou quando o ordenamento prevê a sua anulação por vícios através de processos específicos, ou, ainda, quando ela própria prevê o período determinado para sua existência (Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 4 ed., São Paulo: RT, 1999, p. 54).

Nesse aspecto a Lei de Entorpecentes nº 10.409/02 não tinha vida, não nasceu para a sociedade, não iria entrar em vigor exatamente pelo veto ao art. 58, que é o que lhe daria nascimento jurídico e social. E repetimos: não trabalhamos com a LICC e sim com a LC nº 95/98, portanto, o prazo de 45 dias após a publicação da lei do art. 1º da LICC foi revogado, como já dissemos antes.

Norberto Bobbio, jusfilósofo italiano, ao distinguir justiça, validez e eficácia, assim se manifesta quanto à validade, dizendo serem necessárias três operações, a saber:

1) Determinar se a autoridade que a promulgou tinha o poder legítimo para expedir normas jurídicas, é dizer, normas vinculantes nesse determinado ordenamento jurídico.

2) Comprovar se não há sido derrogada por outra norma.

3) Comprovar que não seja incompatível com outras normas do sistema (...) particularmente com uma norma hierarquicamente superior ou com uma norma posterior (Teoría General del Derecho. 3ª reimpressão da 2 ed. Colombia: Temis, 1999, p. 21, tradução livre do autor e sem grifos no original).

Nesse caso, dizer que uma norma é válida é afirmar que ela foi elaborada em harmonia com o procedimento estabelecido pelo sistema jurídico vigente. Produzida em sintonia com os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico que lhe é superior.

Destarte, a Lei nº 10.409/02 não tinha vigência nem validade, não obstante ter sido sancionada pelo Presidente da República, ou seja, ter tido a aquiescência do Chefe do Executivo Federal em relação a algumas de suas normas.

Por último, há que se ressaltar que a Lei nº 10.409/02 (que foi revogada) foi promulgada, ou seja, autenticada pelo Presidente da República, teve atestada sua existência, determinando a sua aplicação e consequente cumprimento. E, ainda, publicada no Diário Oficial da União de 14 de janeiro de 2002, comunicando que a ordem jurídica recebeu uma lei nova, a fim de que não se alegue seu total desconhecimento. Contudo, NÃO TINHA VIGÊNCIA, ou seja, PRAZO MARCANDO O MOMENTO EM QUE SEU CUMPRIMENTO PASSA A SER EXIGIDO, OBRIGATÓRIO, IMPERIOSO (cf. Michel Temer, ob. cit., p. 143).

Feitas estas considerações, não faltarão vozes discordantes, no sentido de que a Lei nº 10.409/02, REVOGADA, tendo sido publicada em 14 de janeiro de 2002, entrou em vigor 45 dias após, como determina a LICC, em seu art. 1º, ou seja, 27 de fevereiro de 2002. Esses autores, com certeza, trabalham com a redação ao veto do art. 58 da Lei nova, ou seja, se a lei silenciou, através do veto, aplica-se a regra geral da LICC. Discordamos.

Lamentavelmente, poucos, hodiernamente, trabalham com a LC nº 95/98, salvo os autores de Direito Tributário e Constitucional que conhecem bem a matéria e com quem fomos buscar argumentos para nossa posição.

Mantivemos os comentários acima apenas para que o leitor possa recordar a celeuma que existiu quanto a Lei 10.409/2002 que, hoje, está, junto com a Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 – art. 75.

Tais comentários são importantes até pelas considerações de direito constitucional que foram abordadas, por isso foram mantidos.

Faremos comentários ao procedimento de investigação criminal da Lei 11.343/2006 de entorpecentes, considerando vencidas as questões prévias arguídas por se tratarem das questões que envolviam a Lei 10.409/2002 que, repetimos, está revogada. Mas fica o registro do direito constitucional para situações futuras que possam nele se encaixar.

CAPÍTULO III - DO PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

O princípio da subsidiariedade é aplicado independentemente do texto legal o estabelecer, pois toda regra legal especial prevalece sobre a geral, razão pela qual tal regra é desnecessária e inútil. Se o Código Penal, por exemplo, estabelece regra sobre concurso de agentes é intuitivo que tal regra deverá ser aplicada a esta lei, salvo se esta tiver disciplina própria sobre o tema. No mesmo sentido, se o CPP estabelece quais os requisitos da sentença (art. 381 do CPP) tal dispositivo se aplica a esta lei, independentemente do que diz o art. 48 em comento.

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais (sem grifos no original).

O dispositivo legal determina que se houver o cometimento do crime do art. 28 da Lei, que o agente seja processado e julgado nos termos da Lei 9.099/95, ou seja, tenha direito aos institutos despenalizadores da composição civil e da transação penal, salvo se houver conexão com qualquer dos crimes dos arts. 33 a 37 da Lei.

Em outras palavras se houver conexão entre os crimes do art. 28 com o art. 33 (tráfico), por exemplo, o agente não terá direito aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, respondendo, por ambos os delitos, perante o rito do crime de tráfico.

Ora, tal regra, contudo, deve ser confrontada com a Lei 11.313, de 28 de junho de 2006 (cf. item 6.4.5, infra), que, mesmo sendo um pouco anterior a de entorpecentes, deve nos levar a adotar o princípio da razoabilidade.

Explicamos.

O escopo do texto legal da Lei 11.313/2006 é permitir que todos os autores das infrações penais de menor potencial ofensivo possam, mesmo cometendo crimes conexos mais graves, ser beneficiados pelas medidas despenalizadoras da composição civil e da transação penal. Nesse sentido, observe que se o agente cometer um homicídio conexo com uma lesão corporal leve (e óbvio aqui duas são as vítimas) terá direito aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 (cf. arts. 1º e 2º, ambos da Lei 11.313/2006).

Contudo, se seguirmos o art. 48, § 1º, da Lei em comento, tal não será possível quando conexos o tráfico (art. 33) e o porte para consumo pessoal (art. 28). Absurdo incomensurável.

Será admissível quando conexo com um crime mais grave – HOMICÍDIO –, MAS NÃO O SERÁ COM UM CRIME MENOS GRAVE – TRÁFICO. Nada mais equivocado e absurdo.

Somos do entendimento que a regra do art. 48, § 1º, em comento, foi elaborada bem antes da Lei 11.313/2006. O projeto da Lei 11.343/2006 foi apresentado no Senado Federal pelo Grupo de Trabalho – Subcomissão – Crime Organizado, Narcotráfico e Lavagem de Dinheiro em 06/05/2002, ou seja, o referido dispositivo, embora ainda projeto, já existia. Com o advento da Lei 11.313/2006 (vide nossos comentários ao item 6.4.5, infra) claro está que o que se quer é permitir a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 nas infrações penais de menor potencial ofensivo.

Do contrário, se assim não se entender, vamos aplicar quando se tratar de conexão entre os arts. 28 da Lei de Drogas e 121 do CP, mas não o faremos quando for com o crime de tráfico, art. 33. Quer-se dizer: aplica-se quando for com um crime mais grave (homicídio) de dano, mas não se faz quando com um crime menos grave (de tráfico) de perigo.

Ademais, perceba que o legislador da lei de drogas quis dar e deu um tratamento mais benévolo ao consumidor de drogas impedindo, inclusive, sua prisão em flagrante e estabelendo “sanções” até então nunca vistas no ordenamento jurídico como pena principal: a) advertência sobre os efeitos das drogas; b) prestação de serviços à comunidade e; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28). Nesse sentido, o tratamento benéfico demonstra a política criminal, que ora se adota, favorável ao consumidor de drogas, razão pela qual não há sentido vedar a aplicação da Lei 11.313/2006.

Conclusão: Entendemos que a Lei 11.313/2006 tem perfeita aplicação quando houver conexão entre o art. 28 e os arts. 33 a 37 da Lei 11.343/2006 e sua vedação fere o princípio da razoabilidade e a política criminal favorável ao consumidor de drogas.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (sem grifos no original).

O consumidor de drogas (seja dependente, usuário ocasional ou habitual) não pode ser preso em flagrante delito, mas admissível sua prisão captura, ou seja, aquela que permite, sem constragimentos, levá-lo à presença da autoridade judicial. Não podemos confundir prisão em flagrante (autuação, documentação da prisão captura) com a apreensão física que permitirá encaminhá-lo à presença da autoridade policial. Ninguém é tão inocente de imaginar que o consumidor de drogas irá, espontaneamente, à presença do juiz, em seu veículo próprio ou público, sem que os agentes de polícia estejam com ele.

A lei retirou do delegado de polícia, em tese, o princípo da autoridade, ou seja, o consumidor de drogas é levado, imediatamente, à presença do juiz competente e não do delegado de polícia. Grave erro e inútil medida, considerando as dimensões do Brasil, pois não há juiz, 24 horas por dia, no JECRIM.

E mais: será o policial (civil ou militar) que encontrar o consumidor de drogas, com a substância, que deverá fazer a análise se se trata do art. 28 ou do art. 33, por exemplo? Não. Pensamos que essa prerrogativa compete, pela lei, ao juiz. E como não haverá juiz, repetimos, 24 horas por dia por todo o Brasil, a situação irá voltar ao status quo anterior, ou seja, a autoridade policial é quem exercerá essa função.

O art. 28, § 2º, deixa claro que essa função é da autoridade judicial e não policial, in verbis:

Art. 28 (...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Destarte, a legitimidade para se determinar se a droga é para consumo pessoal ou para tráfico, por exemplo, é do juiz. Há nítida desconfiança do legislador da conduta, até então, praticada pelas autoridades policiais no País, porém a regra cairá no vazio por ausência de estrutura do Poder Judiciário que não possui juízes 24 horas no JECRIM.

A impossibildade de prisão em flagrante é salutar, mas o legislador não previu uma sanção caso o consumidor de drogas se recuse a comparecer ao juizado. Diferente da Lei 9.099/95 que no art. 69 estabelece a possibilidade de prisão em flagrante se o autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. A contrario sensu, se não assumir o compromisso, ou não quiser ser encaminhado ao juizado, poderá ser preso em flagrante delito.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente (sem grifos no original).

A regra estabelece o princípio da subsidiariedade da função da autoridade policial, ou seja: o princípio da autoridade do delegado de polícia fica condicionado a ausência de juiz no local o que, sabemos, é o que mais vai ocorrer. A lei veda a detenção do agente no sentido de prisão em flagrante, mas é óbvio que uma vez encontrado com a droga deverá ser encaminhado à autoridade policial (porque não tem juiz), ou seja, há uma prisão captura que deverá ser realizada sem constrangimentos, tipo: uso de algemas, “caçapa” da viatura policial e demais medidas que ferem a dignidade da pessoa humana, salvo a ocorência de outro crime, tipo resistência, desacato ou lesão corporal nos policiais.

§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

Medida salutar. Quem vive a experiência com detidos por uso de drogas, seja com base na revogada Lei 6.368/76 ou na mais recente, também revogada, 10.409/2002, sabe que muitas vezes os usuários são submetidos a tratamentos violentos em determinadas unidades de polícia de atividade judiciária a fim de que denunciem onde compraram, quem vende, etc. Razão pela qual, agora, se o requerer ou o juiz entender que deve, poderá ser submetido ao exame de corpo de delito. Não se trata de exame de constatação da natureza da substância, mas sim de exame de corpo de delito no agente.

Questão interessante: pode haver busca e apreensão na residência de um usuário para apreensão de drogas?

Parece-nos que a questão se resolve pela natureza do que foi feito no art. 28, ou seja, houve abolitio criminis ou despenalização?

Se foi abolido o crime não poderá ser feita busca e apreensão no domicílio de quem quer que seja, pois não há mais delito para que haja flagrante (art. 301 do CPP). É simples. Busca e apreensão somente se faz para apreender coisas em decorrência do cometimento de crime, pelo menos no processo penal.

Se foi feita despenalização o crime ainda existe, porém o legislador suavizou a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter de crime da infração (Gomes, Luiz Flávio et al. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 109).

Luiz Flávio Gomes sustenta ter ocorrido uma descriminalização, in verbis:

Houve descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalização). A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser crime (no sentido técnico). De qualquer modo, a conduta descrita continua sendo ilícita (uma infração). Isso significa que houve tão-somente a descriminalização, não concomitantemente a legalização (ob. cit., p. 108).

Discordamos. Não houve despenalização, nem descriminalização.

Vejamos.

O princípio constitucional da reserva legal é claro: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX) e ainda há outro princípio constitucional com o qual devemos trabalhar: da individualização da pena (a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes – art. 5º, XLVI).

Quer-se dizer: a lei diz quando é crime e estabelece a sanção autorizada pela CR, dentre outras.

Pois bem. A lei disse que é proibido o consumo de drogas e estabeleceu as sanções que quis estabelecer porque a CR permite que assim o faça.

E o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal quando diz o que considera crime? Ela não pode dizer mais do que a CR disse. A Lei de Introdução é de 1940 e, sabemos, vale menos do que a CR: princípio da supremacia da Constituição.

Nesse sentido, se a CR diz que a lei vai dizer o que é crime, ela disse: art. 28. Se a CR diz que a Lei vai dizer qual a pena a ser aplicada a esse crime ela disse: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade e; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Destarte, no art. 28 há um crime e uma pena, razão pela qual pode haver busca e apreensão no domicílio, com as cautelas constitucionais devidas, para apreensão da droga, mas não pode haver prisão em flagrante delito, tratando-se de usuário.

§ 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

O MP está limitado a fazer a proposta especificando as sanções que se encontram no art. 28 (I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), ou seja, o princípio da reserva legal será a baliza dentro da qual irá agir o MP, não podendo propor qualquer pena que não ali prevista, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Com isso acaba-se (e já nem era para existir na prática) com a chamada pena de cesta básica que NUNCA teve previsão em lei (cf. art. 32 do CP).

Situações inusitadas, contudo, irão aparecer:

a) se feita a proposta de transação com a sanção de advertência (admoestação, chamada, repreensão) esta, por si só, se esgota na advertência feita, pois o autor do fato já escutou o que foi dito pelo MP em sua peça de transação penal. Nada mais a que se fazer. Se a advertência será ou não suficiente para fazer com que o autor do fato abandone a conduta, não se sabe.

b) se feita a proposta de transação penal com sanção de prestação de serviço à comunidade e o autor do fato não a aceitar, o MP terá que denunciá-lo com pedido de condenação na mesma sanção que o autor do fato disse não aceitar, pois as “penas” do art. 28 são essas que acabamos de citar. E como o Estado irá compeli-lo a prestar o serviço se não há pena de privação de liberdade à ser convertida? Não irá. Será inócua qualquer tentativa nesse sentido e até mesmo ilegal, pois não há previsão em lei de dita conversão. A conversão da pena restritiva de direitos, no caso, prestação de serviço à comunidade, em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4º, do CP) ocorre quando esta é aplicada (art. 44 do CP) e pena privativa de liberdade para o usuário, na Lei de Drogas, não existe.

Contudo, no art. 28 a pena de prestação de serviço à comunidade é pena principal, autônoma, e não há, repetimos, previsão de pena privativa de liberdade, logo não poderia ser convertida em uma pena que não existe para o delito. O que significa dizer: se o autor do fato não aceitar a proposta de transação penal; será denunciado e condenado, se o for, mas se não cumprir a pena que for imposta o Estado não terá como compeli-lo a cumprir. Resultado: inutilidade de todo um processo.

A única solução legal para compelir o autor do fato a cumprir as penas impostas no art. 28, I, II e III, é a admoestação verbal e multa (§ 6º do art. 28), ou seja, o juiz chama o acusado e dá uma “bronca” nele por não ter cumprido com a “sanção” imposta. Ridículo. Corre-se o risco do consumidor de drogas rir do juiz depois de ouvir o que ele tem a dizer porque não há sanção para caso descumpra também com o que for dito na admoestação que, inclusive, a lei não diz o que poderá ser dito pelo juiz, abrindo um espaço perigoso para a admoestação com palavras que podem humilhar o usuário, causando-lhe mais prejuízos.

O Judiciário irá realizar uma audiência para dar uma “bronca” em um consumidor de drogas, imiscuindo-se na função paterna e não jurisdicional, como se o juiz fosse um profisisonal preparado para lidar com situações que dizem muito mais respeito à psicololgia, à medicina e a psiquiatria do que ao Direito, propriamente dito. Basta perguntar a qualquer juiz quais os malefícios que causam a cocaína e a heroína à saúde de uma pessoa. Enfim...

Outra forma legal de tentar compelir o acusado ao cumprimento das medidas do art. 28, I, II e III, que, injustificadamente, não cumpriu é a multa que, pensamos, é o segundo passo adotado pelo magistrado, ou seja, a lei adotou o princípio da proibição do excesso. Primeiro a admoestação verbal, depois, sucessivamente diz a lei, a multa que não tem o caráter de pena. Há uma gradação. Trata-se de uma penalidade administrativa, até porque o acusado já foi condenado por uma das penas principais do art. 28 que não cumpriu. Puni-lo, de novo, com outra pena, seria um bis in idem. Logo, se o acusado também não pagar a multa o Estado não poderá usar o art. 51 do CP que, inclusive, seria uma “boa ideia”, mas feriria o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, 4).

A multa, sendo uma das formas de compelir o acusado a cumprir com as penalidades do art. 28, tem a natureza jurídica de uma coerção processual de índole judicial administrativa. É determinada pelo juiz no curso do processo, mas não tem o caráter de pena.

Zaffaroni ensina:

A multa importa na obrigação de pagar uma soma em dinheiro ao Estado, com características de pena, isto é, com um sentido de perda de um bem jurídico a título de contramotivação para o condenado, pois se trata de uma mera reparação do prejuízo, de uma questão de natureza civil, e se cuida de uma soma que se paga ao Estado, com sentido reparador, embora esteja prefixada para evitar quantificações dificultosas nos casos concretos, ela será uma multa admininistrativa. A multa penal, ou seja, a multa como pena, não perde, nunca, este seu caráter, pelo que conserva a sua principal função preventiva (Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 814).

A multa há muito vem sendo combatida pela doutrina minimalista do Direito Penal por se revelar uma aberração jurídica que em nada iguala os iguais e, principalmente, pela violação do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Quando a própria CR estabelece pena de multa esquece que qualquer um poderá pagá-la para o condenado, logo não há que se falar em individualização. O rico a paga com prazer, o pobre com sacrifício do pão diário. No caso da lei de drogas é um estímulo ao consumidor das áreas nobres da cidade, já que o traficante, pobre do morro (essa é a regra) estará incurso no art. 33 com pena de reclusão de 5 a 15 anos.

Ferrajoli ensina:

A pena pecuniária é uma pena aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que resulta duplamente injusta: em relação ao réu, que não a quita e se subtrai, assim, à pena; em relação ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica assim submetido a uma pena por um fato alheio. Ademais, a pena pecuniária é uma pena desigual, ao ser sua formal igualdade bem mais abstrata do que a pena privativa de liberdade.

A desigualdade intrínseca da pena pecuniária alcança ademais formas perversas quando se conjuga com aquelas instituições que em alguns ordenamentos permitem a conversão recíproca dos dois tipos de pena: da pena privativa de liberdade em pena pecuniária, como acontece nos Estados Unidos mediante o pagamento de uma caução como preço da liberdade provisória, e da pena pecuniária em pena privativa de liberdade, como ocorria na Itália com os insolventes.

A pena pecuniária é desproporcional em qualquer delito, ao estar abaixo do limite mínimo que justifica a imposição da pena.

Frente a tão numerosos e diversos inconvenientes, a única reforma possível desta classe de pena é a sua abolição. Ou a pena pecuniária é considerada suficiente, e então dá no mesmo transformá-la numa sanção administrativa e descriminalizar o delito para o qual foi prevista; ou bem estima-se insuficente, e então deverá ser substituída por outro tipo de pena, mais severa (Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão..., p. 334 – sem grifos no original).

Era melhor, juridicamente falando, fazer uma abolitio criminis do porte de drogas, embora com sérias repercussões no âmbito da saúde pública. Legalizar o porte de drogas para consumo pessoal. No entanto, quis o legislador inovar com a ausência da pena de prisão e caiu em um buraco sem fundo.

Apenas para registro: somos contra, de imediato, a legalização das drogas, sem uma proposta alternativa e educativa.

Gevan Almeida ensina:

A doutrina mais autorizada profliga, outrossim, a criação de tipos penais que incriminam simples modos de ser, pois, devemos adotar um direito penal do fato e não um direito penal do autor. É por essa razão que autores do porte de ZAFFARONI condenam a incriminação do uso de substância entorpecentes, tendo em vista que se trata, claramente, de tipo de autor (Almeida, Gevan. Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 29).

O leitor não pode deixar de conhecer a obra do professor Gevan pela clareza, objetividade, simplicidade e profundidade com que trata todos os temas. Recomendamos sua leitura.

c) se feita a proposta de transação penal com imposição de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e o autor do fato não a aceitar cairemos na mesma situação descrita no item b acima, ou seja, o Estado não poderá compeli-lo a comparecer à programa que ele recusa e, portanto, não aceita. Se for denunciado, a pena imposta, se condenado for, é a mesma que não aceitou. Logo, inútil será o processo. De novo o juiz irá aplicar a ele admoestação verbal e, se não for o suficiente, multa. A situação será a mesma do item anterior.

Porém, aqui há um grave problema. O legislador quer submeter a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo aquele que, não necessariamente, é um dependente. A lei não distingue dependente químico do usuário habitual ou do ocasional colocando todos na mesma situação. O programa ou curso de educação deve ser para o dependente químico, mas não para o usuário ocasional ou habitual. Logo, como obrigar quem não necessita de apoio médico à referido programa?

É cediço que todo indivíduo que tem dependência química, seja ela qual for, se não reconhecer que precisa de ajuda nenhum tratamento o ajudará. Pela lei a ajuda é uma sanção, logo ineficaz para aquele que não se reconhece como doente. O Estado não pode compelir a tratamento quem a ele não quer se submeter. Fere toda a relação profissional que deve existir entre o paciente e médico ou psicólogo que o atender.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999.

A regra é desnecessária em virtude da especialidade que rege a matéria, ou seja, há a Lei de Proteção à testemunha nº 9.807/99, razão pela qual não precisava o legislador dizer que se aplica uma lei que já existe e que está em pleno vigor. Pura redundância e inutilidade.

Seção I

Da Investigação

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. (sem grifos no original)

O dipositivo em análise se aplica ao art. 28, embora não haja prisão em flagrante do consumidor de drogas, mas a materialidade deve ser constatada. O laudo é para lavrar a prisão em flagrante e constatar a materialidade do delito.

O artigo determina que a autoridade de polícia de atividade judiciária (não existe polícia judiciária, é a atividade dela que é de caráter judiciário, ou seja, a polícia que atua após o cometimento do crime, polícia de investigação, de repressão. No Brasil exercida, em regra, pelas polícias civil e federal) faça comunicação, imediata, ao juiz competente no prazo de 24 horas. Antes esse prazo era da prática forense, agora é lei.

Caso a comunicação não seja feita em 24 horas haverá excesso de prazo na prisão e, consequentemente, passará ela a ser ilegal, cabível de relaxamento de prisão (art. 5º, LXV, da CR). Aqui uma distinção: a prisão em flagrante, em si, é legal, porém a demora em comunicá-la ao juiz no prazo de 24 horas é que a torna ilegal.

O § 1º trata do chamado laudo prévio para que, uma vez constatada a natureza da substância como sendo entorpecente, possa haver prisão em flagrante e, consequentemente, oferecimento de denúncia pelo MP, se presentes as condições para o regular exercício do direito de agir.

O laudo prévio tem a natureza jurídica de uma condição específica de procedibilidade, sem a qual não pode haver prisão em flagrante e também, embora a lei tenha silenciado, o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público.

Não podemos confundir prova da materialidade com prova da natureza ilícita da substância apreendida. Ou seja, o indivíduo foi preso com a substância de cor branca parecida com sal, açúcar, pó de vidro, fermento, ou, quiçá, cocaína, não há dúvida disso, mas não se sabe se é ou não cloridrato de cocaína (substância proibida por lei), por isso o exame.

A dúvida repousa na natureza da substância e não na substância em si. Se o ladrão é preso com a motocicleta, produto do crime, a polícia submete a res a exame não para saber se é ou não motocicleta, mas sim para que caracterize a materialidade do delito de furto que exige a elementar normativa coisa alheia móvel. Por quê? Porque furtar motocicleta, carro, anel, dinheiro ou qualquer outra coisa alheia móvel é crime do mesmo jeito, independentemente da natureza da coisa alheia móvel.

Pensamos que se for efetuada a prisão e/ou oferecida a denúncia, sem o laudo prévio, caberá ação de habeas corpus por faltar justa causa à atuação do Estado (cf. art. 648, I, do CPP). Se for na fase de inquérito, não temos dúvida em afirmar que há um vício que acarreta a sanção de nulidade, autorizando a propositura da ação de HC para que o flagrante perca seu caráter coercitivo e o indiciado seja posto, imediatamente, em liberdade, se preso estiver.

Nesse caso, enquanto não houver a comprovação da natureza da substância, não poderá, legitimamente, haver instauração de processo crime.

A lei não deixa margem a dúvidas de que, em se tratando de exame de corpo de delito realizado em substância entorpecente, o mesmo poderá ser feito por um só perito com regra idêntica à do art. 159 do CPP (redação da Lei 11.690/08), que volta a permitir a presença de um perito oficial apenas.

Outro aspecto a ressaltar é que se a lei fala que o perito que elaborar o laudo prévio não fica impedido de participar do laudo definitivo é porque este deve ser feito por no mínimo dois peritos oficiais. A expressão participar demonstra que há um outro perito realizando o exame com o qual o que realizou o exame prévio irá se unir para elaborar o definitivo.

Conclusão:

O laudo prévio pode ser feito por um só perito oficial, porém o laudo definitivo deverá ser feito por dois peritos oficiais, sob pena de nulidade, salvo a ressalva da lei de não existir perito oficial e a escolha recair sobre pessoa, de preferência, com habilitação técnica.

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90, (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

Em se tratando de inquérito policial instaurado para apurar a prática dos crimes de entorpecentes (arts. 33, §§ 1º e 2º, ao 37) o prazo de conclusão do inquérito policial será de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias se estiver solto.

O prazo do indiciado preso é três vezes maior do que o previsto no Código de Processo Penal (art. 10 – 10 dias) e não se aplica o prazo do art. 66 da Lei nº 5.010/66 por se tratar de lei especial (lei de entorpecentes), que prevalece sobre a geral (Lei 5.010/66).

Tratando-se dos arts. 28 e 33, § 3º, não há inquérito policial, pois são infrações penais de menor potencial ofensivo que serão objeto de lavratura do termo circunstanciado, com as observações que fizemos antes ao art. 48.

O legislador exasperou no prazo de conclusão do inquérito policial, ou seja, duplicou em relação à Lei 10.409/2002 (15 dias) e aumentou em seis vezes em se tratando da Lei 6.368/76 (05 dias). Tal regra era prejudicial ao indiciado que estivesse preso quando da entrada em vigor da lei (08 de outubro de 2006), pois a lei penal (material ou processual) não pode retroagir, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CR). Nesse sentido, quando da entrada em vigor da lei, os fatos que lhe eram anteriores ficavam disciplinados pela Lei anterior mais benéfica (seja a Lei 6.368/76 – 5 dias – ou a Lei 10.409/2002 – 15 dias).

Entender que o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa somente se aplica ao direito material é restringir o alcance de uma norma constitucional de garantia fundamental da pessoa humana.

Questão que nos parece interessante é quanto ao prazo de conclusão do inquérito, cujo indiciado se encontra preso, que apura tráfico ilícito de entorpecentes conexo com um crime de roubo, por exemplo. Qual o prazo de conclusão do inquérito policial nessa hipótese? Será de 30 dias, como determina a Lei 11.343/2006, ou de 10 dias, como determina o art. 10 do CPP?

Temos que distinguir as duas etapas da persecução penal: a fase do inquérito policial e a judicial.

Não há dúvida de que, quanto menos tempo o indiciado passar preso, maior o respeito à sua liberdade de locomoção e, consequentemente, menor será o constrangimento ao seu status dignitatis. Porém, vejamos os prazos à luz dos crimes cometidos e da necessidade que tem o Estado de empreender maiores esforços na investigação.

Na fase judicial, devemos adotar o rito processual mais amplo, ou seja, aquele no qual o acusado terá maiores oportunidades de defesa, no caso o rito processual do crime de roubo. Nesse caso, estaremos respeitando o direito sagrado e inalienável de ampla defesa do acusado previsto não só na Constituição da República, mas também no Pacto de São José da Costa Rica (art. 5º, LV, da CRFB c/c art. 8º, 2, do Pacto).

Entretanto, em se tratando da investigação criminal, o prazo deverá ser o do crime de entorpecentes, pois não faz sentido que, tratando-se apenas de crime de entorpecentes, o prazo seja maior (de 30 dias) e, quando for conexo com outro, no caso o roubo, o prazo seja menor (de 10 dias). Se o legislador estabeleceu um prazo maior de investigação para os crimes de entorpecentes, não faz sentido que, quando houver o concurso de crimes, o prazo para a investigação seja menor. Há uma necessidade do Estado, visando evitar uma acusação infundada, de melhor investigar os fatos.

É nossa posição.

No XXIX Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, prova escrita especializada da banca de Direito Processual Penal, realizada em 22/07/2007, ponto sorteado nº 01, o examinador perguntou o seguinte:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

XXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DA BANCA DE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E ELEITORAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1ª Questão: Direito Processual Penal – Valor: 50 pontos

Em relação ao procedimento da Lei nº 11.343/06, indaga-se:

a) Em processo que apurava delito de tráfico de entorpecentes, por razões desconhecidas, a droga desapareceu, e, assim, não foi realizado o exame de corpo de delito, ou seja, o laudo toxicológico. Poderá o Promotor, com base no art. 167 do Código de Processo Penal, valer-se de prova testemunhal para suprir a falta do laudo direto?

b) Que rito procedimental deve ser seguido no caso de haver concurso de crime de tráfico de drogas com latrocínio consumado?

c) Ao agente preso em flagrante delito de tráfico de drogas, pode ser concedida liberdade provisória, acaso verifique o juiz que não estão presentes os requisitos da custódia cautelar?

Respostas.

a) O Brasil adotou o sistema processual de provas do livre convencimento (art. 157 do CPP), ou seja, o juiz formará o seu convencimento pela livre apreciação da prova. Está livre para decidir, mas com base nas provas dos autos. Não há, nesse sistema, uma hierarquia de provas, ou seja, uma prova não tem mais valor que as outras, todas têm o mesmo valor. A prova pericial tem o mesmo valor que a testemunhal, tanto que se não for possível realizar o exame de corpo de delito, porque desapareceram os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167 do CPP).

Nesse sentido, se o Ministério Público tiver, nos autos do processo, prova testemunhal idônea, segura, que demonstre a materialidade do delito, poderá substituir a prova pericial, sob pena de, se assim não entendermos, voltarmos ao sistema da prova tarifada.

Se o sistema é o do livre convencimento, a prova testemunhal terá o mesmo valor da prova pericial. Razão pela qual o MP poderá valer-se da prova testemunhal para suprir a falta do exame pericial.

b) A regra do art. 78, II, a, do CPP é clara: no concurso de jurisdições da mesma categoria, preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave. No caso em tela, a pena mais grave é do crime de latrocínio (reclusão de 20 a 30 anos).

Em verdade, devemos ressaltar que o rito processual a ser seguido é o que mais oferece oportunidade de defesa ao acusado, ou seja, aplica-se o rito processual mais amplo que, no caso em tela, é o do latrocínio. Nesse sentido, se fosse crime de roubo simples (pena de reclusão de 4 a 10 anos), o rito seria o mesmo (dos crimes apenados com reclusão), pois o acusado teria mais oportunidade de defesa.

c) A Lei 11.343/06 veda, expressamente, a liberdade provisória em seu art. 44. Contudo, pensamos que tal vedação é inconstitucional por ferir a regra inserta no art. 5º, XLIII, da CR em que apenas há a vedação da liberdade provisória mediante fiança, mas não a vedação à liberdade provisória sem fiança, permitida pela própria CR (art. 5º, LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança), ou seja, se a CR não veda, e inclusive, permite, não poderia a lei ordinária vedar. Do contrário, se assim não fosse, estaríamos repristinando a prisão provisória obrigatória revogada pela Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973, conhecida como “Lei Fleury”.

Nesse sentido, se não estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão cautelar, deve o magistrado conceder ao réu liberdade provisória, sem fiança, nos exatos limites do art. 310 do CPP.

OBS. O LEITOR TEM QUE SABER QUE ESSA NÃO É A RESPOSTA OFICIAL DA BANCA EXAMINADORA, mas sim a que o autor acha pertinente dentro de sua linha garantista que, com certeza, não é a linha da banca. Se o for, será uma grata e vitoriosa surpresa. A resposta é apenas um norte para o candidato. Percebam que o examinador separou as perguntas em letras a, b e c, e nós, na resposta, fazemos o mesmo para que ela fique clara.

OBS2. o art. 157 com a reforma processual penal da Lei 11.690/08 passou a ser 155. A questão foi feita anteriomente à reforma.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:

I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;

II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. (sem grifos no original)

O legislador dá uma margem de discricionariedade regrada à autoridade policial, para que possa ser feita a correta classificação do delito, exigindo dela uma justificação para o enquadramento do fato no tipo em que aponta. Como os arts. 28, § 2º, e 48, § 2º, desta lei, entregaram ao juiz a legitimidade para a capitulação do fato do usuário, excepcionando o princípio da autoridade do delegado de polícia, restou, no art. 52, à autoridade policial a capitulação legal quanto aos outros fatos tipificados na lei (arts. 33 a 37).

Os critérios são objetivos e não subjetivos. O simples fato de ser preso com 9 gramas de cocaína não autoriza, obrigatoriamente, pensar que se trata de usuário, muito menos de traficante, outros critérios devem ser levados em consideração como a própria lei exige.

A autoridade policial não pode estigmatizar o possível autor do fato com aplicação de meta-regras e critérios outros que não os apontados pela lei. O ato de indiciar no respectivo crime deve ser motivado.

Carlos Bacila, aqui, tem muito a nos dizer e sua leitura é obrigatória:

Meta-regras, pois, são mecanismos constituídos de regras, princípios e atitudes subjetivas que influenciam o operador do direito no momento de aplicação da regra jurídica.

Os operadores jurídicos selecionam pessoas que responderão criminalmente, em detrimento de outros que também praticaram delitos mas não serão rotulados. O filtro das pessoas ocorre de forma escalonada, percorrendo desde o legislador, o autor do delito, o advogado, a vítima, a testemunha, o promotor, o juiz, a polícia, e todas as demais pessoas da sociedade, constituindo-se em característica geral do sistema e comprovando o mito impossível da neutralidade do operador jurídico de que fala Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.

Por outro lado, as meta-regras são seguidas de forma consciente ou não e têm o condão de atribuir, no plano jurídico, responsabilidade penal e, na esfera social, estigma, demonstrando também o caráter de desigualdade do sistema penal.

A consequência principal das meta-regras é a seleção de certas pessoas para o sistema penal. Muitos praticam crimes (a maioria da população), mas somente alguns são escolhidos pelo sistema para responder (Bacila, Carlos Roberto. Estigmas: Um Estudo sobre os Preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 14, 16 e 17 – sem grifos no original).

A autoridade policial, em respeito a autoridade que lhe foi outorgada pela sociedade, que exterioriza o princípio da legalidade, deve motivar o ato de indiciar o autor do fato nesse ou naquele tipo penal, pois se a situação de fato está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do princípio da legalidade que norteia a Administração (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 99).

Imaginemos um exemplo.

A Lei cria um tipo penal no art. 33, § 3º, in verbis:

Art. 33 (...)

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Trata-se de uma infração penal de menor potencial ofensivo.

Ora, se um indivíduo oferece droga, em uma reunião de negócios, dentro de uma empresa, por exemplo, a um funcionário que acabou de ser apresentado, mesmo que não haja intuito de mercancia e seja uma atitude isolada, não se aplica o disposto no § 3º do art. 33.

No mesmo sentido, se oferecer droga, rotineiramente, a um colega de trabalho, com quem trabalha faz 10 anos, também não se beneficia do tipo penal privilegiado. Seria punido com base no art. 33. Por quê? Porque os elementos normativos do tipo não se configuraram (eventualmente e pessoa do seu relacionamento). Logo, discussões vão surgir e o novo tipo penal de tráfico privilegiado deixará muito a desejar.

A autoridade policial terá que explicar tudo isso em seu despacho a fim de que possa caracterizar ou não o tipo do § 3º do art. 33, ou o próprio art. 33, caput.

E perceba-se a importância da motivação do ato: se for o caput do art. 33 tráfico de drogas com pena de 5 a 15 anos de reclusão, mas se for seu § 3º será infração penal de menor potencial ofensivo. Portanto, há sérias repercussões na esfera da liberdade individual do autor do fato e de sua dignidade enquanto pessoa humana.

Para tanto, a autoridade policial deve classificar correta e honestamente o fato, levando em consideração os dados fornecidos pelo artigo em comento, razão pela qual a autoridade policial deve analisar os fatos que lhe são apresentados e interpretar a lei, em seus dispositivos, para adequar, naquele momento primeiro, o tipo penal correto e lavrar o auto de prisão em flagrante. Há, sem sombra de dúvidas, um juízo primário, inicial, de valor que é feito pelo Delegado de Polícia no momento que analisa os fatos que lhe são apresentados.

E aqui fica um registro: se a autoridade policial tem dúvidas quanto à qualificação jurídico-penal que deve dar ao fato, ou seja, a título de exemplo, se se trata do art. 33, caput, ou do seu § 3º da Lei nº 11.343/2006, deve, in dubio pro libertatis, optar pelo § 3º, sem prejuízo futuro de uma reclassificação pelo MP ao oferecer denúncia e, consequente, prisão preventiva, se for necessária.

A dúvida será fundamentada no despacho justificador, pois não se admite, no Estado Democrático de Direito, que uma pessoa seja levada à prisão porque o Estado, através de seus agentes, encontra-se na dúvida. E ainda: embora seja art. 33 da Lei 11.343/2006 se houver dúvidas se o conduzido é ou não o autor do fato, deve a autoridade policial resolver a dúvida em seu favor, instaurando inquérito com a oitiva de todos os envolvidos no fato, porém mantendo o indivíduo em liberdade. Nesse caso, durante a investigação que será desenvolvida, se houver elementos de convicção idôneos de que, efetivamente, é ele, o conduzido, o autor do tráfico, poderá, se necessário for, ser decretada sua prisão preventiva.

A lei nova não fez a ressalva de que a classificação feita pela autoridade policial não vincula o Ministério Público nem o juiz, que poderão entender de forma diferente, inclusive aplicando o art. 339 do CPP, cassando a fiança diante da inovação do delito. Porém, é inerente à própria atividade persecutória do Ministério Público como titular, exclusivo, da ação penal pública, face o sistema acusatório adotado entre nós (cf. Título I, Cap. II, supra), dar a classificação jurídica que entender cabível. No mesmo sentido, o juiz, se entender diversamente do MP, dará a prestação jurisdicional devida sem julgar ultra petita, extra petita ou citra petita.

Entendemos que se o MP imputa ao acusado a prática do crime de tráfico de entorpecentes e, na sentença, o juiz entender tratar-se de aquisição de drogas para consumo pessoal (art. 28), deverá absolvê-lo, se não houver aditamento à denúncia, sob pena de julgar extra petita, fora do pedido. O pedido é de tráfico, mercancia de substância entorpecente sem autorização legal ou regulamentar e não de aquisição de drogas para consumo pessoal. Ou seja, não consta da inicial acusação de aquisição de drogas para consumo pessoal para que seja o acusado condenado por este delito.

Exemplificamos para o leitor.

Imagine uma acusação de tráfico de entorpecentes na modalidade de transportar e vender substância entorpecente (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), denominada cloridrato de cocaína, com o fim de comércio ilegal. No final da instrução, o juiz entendeu tratar-se de consumidor (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), ou seja, que o acusado trazia consigo para consumo pessoal a mesma substância. Isto não consta da acusação. O dolo do agente, segundo a denúncia da qual ele se defendeu, foi de tráfico de entorpecentes (mercancia ilegal). Segundo a instrução criminal apurou, o dolo foi de consumo pessoal da mesma substância. Segundo a mesma denúncia, ele transportava e vendia a substância. Segundo a instrução criminal, ele trazia a referida substância.

Nesse caso, não temos dúvida em afirmar que se for condenado pelo delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, haverá julgamento extra petita e, consequentemente, nulo de pleno direito. Remetemos o leitor ao capítulo V do título I, supra, para melhor compreensão da matéria.

O inciso II do art. 52 fere o sistema acusatório. Determina que a devolução dos autos do inquérito seja requerida ao juiz e não ao Ministério Público como deve ser em um País que adota o sistema acusatório, ou seja, em um País em que o juiz foi afastado da persecução penal pré-processual.

A devolução deve ser requerida ao promotor de justiça que atua junto ao órgão jurisdicional competente para conhecer dos fatos. No Estado do Rio de Janeiro onde existem as chamadas Centrais de Inquéritos, que possuem em sua estrutura várias PIPs (Promotoria de Investigação Penal), os inquéritos tramitam entre a PIP responsável pela investigação e a delegacia de polícia, sem intervenção do Poder Judiciário que somente atua quando requerida medida cautelar de natureza real ou pessoal.

O parágrafo único do art. 52 tem regra estranha ao nosso ver, qual seja: diligências complementares necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento (sem grifos no original). Ora, se a diligência é útil à elucidação do fato é porque o fato não está elucidado, logo como pode ter sido oferecida denúncia e chegarmos à AIJ (Audiência de Instrução e Julgamento) com um fato que o Estado ainda não elucidou? Acreditamos que o legislador tenha tido a intenção de admitir diligências complementares úteis e necessárias ao esclarecimento de circunstâncias do fato que, por si só, não impedem a propositura da ação penal. Se assim não for, haverá uma imputação infundada.

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

A redação do inciso I do art. 53 é diferente da redação do anterior art. 33, I, da Lei 10.409/2002 (infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas associações). (sem grifos no original)

No vigente dispositivo legal a infiltração é cabível em tarefas de investigação, independentemente de ser em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos. Ampliou-se o âmbito de atuação do agente infiltrado que poderá fazê-lo sempre que for necessário à investigação.

Algumas questões irão surgir e devem ser analisadas. Vejamos.

Primeira questão: momento de adoção da medida e âmbito de incidência da lei.

A providência prevista no artigo só é admissível durante a fase da persecução criminal, ou seja, durante a fase preliminar preparatória da ação penal (investigação policial) e não durante a fase da persecução criminal processual, propriamente dita, pelas seguintes razões:

A uma, porque está dentro do que a lei resolveu denominar, no capítulo III, de procedimento penal, e na Seção I, de Investigação.

A duas, porque por se tratar de uma regra restritiva de direitos, que não comporta interpretação extensiva.

A três, porque o que se quer é colher informações para viabilizar o curso da ação penal evitando acusações infundadas.

Razão pela qual, se forem adotadas na fase processual, tratar-se-á de prova ilícita.

Percebe-se que as providências adotadas no artigo deixam claro que o crime já ocorreu (em qualquer fase da persecução criminal), não sendo admissível que se adote quaisquer dessas providências para saber se A ou B vai ou não praticar as condutas criminosas que estão previstas na Lei 11.343/2006. Não se adota a figura do agente infiltrado para prevenir a prática de crime futuro, mas sim para investigar um crime já praticado.

A lei é clara em estabelecer a figura do agente infiltrado somente nos crimes de entorpecentes e, tratando-se de regra restritiva de direitos, não comporta interpretação extensiva nem analógica, muito menos a analogia. Nesse caso, somente se admitirá a excepcional medida nos casos que menciona: crimes de entorpecentes. Fora esses casos, toda e qualquer prova colhida será ao arrepio da lei e inadmissível no processo.

Entendemos que a figura do agente infiltrado da lei do crime organizado (Lei nº 9.034/95) é, como a própria lei, inconstitucional, pois criada em um contexto em que o juiz sai de sua posição de sujeito processual imparcial garantidor para se tornar o famigerado inquisidor, o colhedor de provas, o parcial. Portanto, para que o leitor possa entender nossa posição, não trabalhamos com a Lei nº 9.034/95 por ser manifestamente inconstitucional.

Segunda questão: conceito.

Agente infiltrado versus agente provocador.

Não podemos confundir a figura, prevista na lei, do agente infiltrado com a do agente provocador. Vamos delimitar o campo de atuação de cada um.

Agente infiltrado é o policial que ingressa na organização criminosa, com prévia autorização judicial e ciência de sua chefia, ocultando sua identidade e qualidade pessoais e funcionais, com o propósito de colher informações e provas (documentais, pessoais, periciais etc.) sobre as atividades ilícitas de integrantes das organizações criminosas sem, contudo, determinar ou incentivar a prática de novos crimes. Trata-se de um meio de obtenção de prova.

No direito comparado, países da Europa como: França, Itália e Alemanha adotam o agente infiltrado. Em especial, em Portugal, há o conceito que não podemos desconhecer, do jurista português Professor Manuel Augusto Alves Meireis, que define o agente infiltrado como sendo:

Aquele agente da autoridade ou cidadão particular (mas que actue de forma concertada com a polícia) que, sem revelar sua identidade ou qualidade e com o fim de obter provas para a incriminação do(s) suspeito(s), ou então simplesmente, para obtenção da notitia criminis, ganha a sua confiança pessoal, mantendo-se a par dos acontecimentos, acompanhando a execução dos factos, praticando atos de execução se necessário for, por forma a conseguir a informação necessária ao fim a que se propõe (O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 163-164).

O leitor só precisa saber que em Portugal há lei disciplinando a figura do agente infiltrado e permitindo que o particular possa sê-lo, desde que sob o controle da polícia de atividade judiciária (cf. no direito português a Lei nº 101, de 25 de agosto de 2001, que disciplina objeto, prazo, requisitos, âmbito de aplicação, proteção dos funcionários policiais na ação infiltrada, etc).

Agente provocador é aquele que cria o próprio ambiente em que o infrator irá agir, induzindo-o à prática do crime. O provocador, como o próprio nome está a dizer, é aquele que chama (vocação do verbo latino vocare, que significa chamar para). Em outras palavras, o agente provocado é chamado para praticar o crime e aceita se o quiser. Em verdade, a sua actuação (do agente provocador) (sic) faz nascer e alimenta o delito o qual não seria praticado não fosse a sua intervenção (Fernando Gonçalves et alii, Lei e Crime – O Agente Infiltrado versus o Agente Provocador: Os Princípios do Processo Penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 260).

A atuação do agente provocador, segundo Manuel Augusto Meireis, é para obter uma verdade (?) a qualquer custo, sendo uma figura típica dos sistemas inquisitivos onde o que se quer provar é o grau de eficiência do Estado (agente provocador) em convencer as pessoas ao crime (ob. cit., pp. 195-197).

A figura do agente provocador difere do agente infiltrado, basicamente, porque, segundo Manuel da Costa Andrade, aquele cria o ambiente em que o crime irá se desenvolver, precipitando de algum modo o crime: instigando-o, induzindo-o, nomeadamente, aparecendo como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos (Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p. 221) e este (agente infiltrado) ingressa no mundo do crime para colheita das informações necessárias quanto à organização criminosa, acobertado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. É o agente responsável pela colheita de provas do ilícito que foi, e está sendo, cometido e não que irá ser praticado, como no caso do agente provocador. No Brasil, a figura do agente provocador está expressa na súmula 145 do STF (não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia – ou por terceiras pessoas – torna impossível a sua consumação, cf. item 9.2.6, infra)

Não há dúvida de que a barreira que separa o agente infiltrado do agente provocador é tênue o suficiente para transformar o primeiro no segundo e, consequentemente, contaminar as informações que, até então, possam ter sido colhidas licitamente. Nesse sentido, o agente infiltrado deve ser dotado de uma sólida formação moral e ética, forte o suficiente para não tirá-lo dos trilhos da legalidade e jogá-lo dentro da ilegalidade do procedimento probatório. O agente infiltrado, portanto, tem que ser um policial formado dentro de um regime de respeito aos direitos e garantias individuais, a fim de que, pela teoria do órgão, não venhamos cair na formulação de Hassemer, que diz: Não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas a sua superioridade moral (apud prefácio de Anabela Miranda Rodrigues à obra de Fernando Gonçalves e outros, ob. cit., p. 7).

O Estado Democrático de Direito, conquistado a duras penas e com sacrifício de vidas humanas, não pode ser jogado fora com o atuar ilegítimo e imoral de alguns agentes policiais que, a todo custo, querem descobrir a prática de crimes, cometendo crimes, como se criminosos fossem. O infiltrado ganha a confiança do investigado e retira dele as informações necessárias da atuação ilícita do grupo, tendo uma atuação informativa do crime e não formativa. Não está ali para associação ilícita, mas sim legítima de colheita de provas.

O agente infiltrado é peça importante na investigação criminal, porém não só no combate ao tráfico de entorpecentes, mas, principalmente, no combate à corrupção e à criminalidade econômico-financeira, devendo ter alargado seu âmbito de aplicação, pois alguns requisitos básicos devem existir para sua efetiva aplicação, como vamos demonstrar. Assim, de lege ferenda, deveria ser alargado seu âmbito de aplicação, porém, de lege lata, só será admissível nos crimes de entorpecentes, sob pena de se transformar em prova ilícita passível de ser atacada pela ação de HC. Mas note bem o leitor: o tráfico de entorpecentes não é praticado somente no morros e/ou favelas, mas sim também no asfalto, através de empresas de lavagem de dinheiro. Cocaína e maconha não nascem nos morros, mas para lá são transferidas. Nesse caso, poderá o agente infiltrado ingressar nessas empresas para descobrir os elementos necessários para uma perfeita adequação da conduta aos crimes. Exemplo: notas frias de emissão de mercadorias para justificar o dinheiro que entra na empresa proveniente do tráfico. Utilização de automóveis da empresa, transportando as mercadorias provenientes do contrato social da firma, mas, contudo, transportando, também, substância entorpecente. Empresas registradas, mas que não existem de fato, chamadas laranjas.

Terceira questão: natureza jurídica.

Qual a natureza jurídica da medida de infiltração de policiais?

Trata-se de mais um meio de obtenção de provas na fase de investigação criminal, ou seja, de uma medida cautelar preparatória satisfativa da ação penal que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa não significa dizer que não irá estar submetida ao crivo do contraditório, pois ela é preparatória da ação penal e, como tal, adotada na fase de investigação criminal, na fase inquisitiva.

O fumus comissi delicti é caracterizado pelo cometimento do delito. A fumaça é da prática do delito, e não, como vamos demonstrar mais adiante, do bom direito (cf. item 9.1.2, infra). Não é admissível que se decrete a medida para saber se vai ou não haver a prática do crime. O crime já ocorreu ou está sendo praticado. O fumus boni iuris está caracterizado no art. 34, que deve ser combinado com o dispositivo que estamos comentando: indícios suficientes de autoria.

O periculum libertatis caracteriza-se pelo risco social da liberdade dos envolvidos na organização criminosa, diante da gravidade dos crimes praticados pela organização. A urgência e a necessidade de adoção da medida são consectários lógicos do perigo da liberdade dos envolvidos na organização criminosa, razão pela qual somente deverá ser adotada se for o único meio útil e necessário para se investigar a prática daqueles crimes. Se o Estado pode lançar mão de outros meios de investigação, não há razão (ausência de razoabilidade) para autorizar a infiltração de policiais na organização criminosa, colocando em risco seus próprios agentes. Trata-se de respeito à garantia constitucional da tutela jurisdicional cautelar adequada, ou seja, a adequação da via eleita (cf. art. 5º, XXXV, da CRFB).

Identificada a natureza cautelar da medida de infiltração, os requisitos supra são inerentes ao sistema das medidas cautelares que, em se tratando de um meio de obtenção de provas, de caráter excepcional, traz como princípio básico a proibição do excesso, ou seja, o trabalho do agente infiltrado deve limitar-se ao fim visado: colheita das informações sobre atividade do grupo.

A legitimidade ativa para pleitear a medida pertence ao Ministério Público e à autoridade policial, embora não haja um texto expressso nesse sentido, mas desde que preenchidos os requisitos acima; e tratando-se de uma cláusula de reserva constitucional, somente se houver ordem judicial.

Quarta questão: prazo da medida de infiltração.

Questão que não está prevista na lei e pode colocar em dúvida a aplicação da medida é referente ao prazo de duração da medida cautelar de infiltração policial.

Pensamos que, uma vez identificada a natureza jurídica da medida como sendo cautelar preparatória da ação penal, devemos retirar dela todas as consequências inerentes à teoria geral do processo cautelar, por analogia (art. 3º do CPP). É cediço que o Código de Processo Penal não tem um capítulo próprio e autônomo tratando das medidas cautelares, porém, nada obsta que se aplique as regras gerais do processo cautelar do Código de Processo Civil. Acrescente-se que a doutrina não nega a possibilidade de aplicar no processo penal a justificação do processo civil por ausência desse instituto na área penal (cf. art. 861 do CPC), não sendo razoável que se negue a aplicação da teoria geral cautelar do mesmo código.

O processo é instrumento de realização da justiça, é o meio pelo qual o Estado, através de seus diversos órgãos ligados à prevenção e à repressão penal, tutela os interesses, os direitos e as garantias individuais, não sendo um fim em si mesmo. Aliás, ímpar é a lição de Pedro Aragoneses Alonso, ao se referir à realização da justiça como um fim institucional do processo, ensinando que:

Em uma interpretação finalista do direito processual, o processo deve servir para conseguir que a sentença seja justa, ou ao menos, para conseguir que a sentença seja menos injusta ou que a sentença injusta seja cada vez mais rara (Proceso Y Derecho Procesal – Introduccion. 2 ed., Madri: EDR, 1997, p. 263 – tradução livre do autor).

Nesse sentido, com o escopo de evitar qualquer constrangimento ilegal, violando os princípios da proibição do excesso e da proibição de provas obtidas por meios ilícitos, causando ao investigado um prejuízo maior do que o necessário e suportável, adotamos o prazo de 30 dias do art. 806 do CPC, contado a partir do dia em que se efetivar a medida cautelar preparatória da ação penal. Do contrário, iremos permitir que a medida de caráter excepcional não tenha prazo para ser cumprida, colocando em risco não só a vida do agente infiltrado, mas, principalmente, o direito a se submeter a uma colheita lícita de prova por parte do investigado.

Art. 806 do CPC. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. (sem grifos no original)

Registre-se, por último, que o término do prazo de trinta dias acarreta a caducidade da medida com as mesmas consequências previstas no CPC – art. 808, I, por se tratar de regra ligada ao ônus da prova por parte do Ministério Público. Caso haja a continuidade da infiltração por parte dos agentes além desse prazo, estaremos transbordando os limites da ética e da licitude da medida que não mais possui legitimidade na autorização judicial.

Destarte, haverá prova ilícita passível de ser atacada via ação autônoma de impugnação de HC. Como a medida somente poderá ser adotada se não existirem outros meios de prova, face sua excepcionalidade, eventual ação penal, se for proposta, estará contaminada pela ilicitude da prova. E mais: se no curso do processo se descobrir que a infiltração foi além do prazo legal determinado (30 dias) e for a única prova dos autos, deve o réu ser absolvido adotando-se a teoria da causa madura, pois não há prova nos autos face à ilicitude da infiltração. Se a prova é ilícita, ela é nula de pleno direito. Se ela é nula, ela não existe, juridicamente, nos autos e, portanto, não há provas, devendo o réu ser absolvido.

O agente infiltrado, por determinação judicial, está acobertado pela excludente da ilicitude do estrito cumprimento do dever legal, razão pela qual, se ultrapassar esse prazo de 30 dias, estará no âmbito do espaço ilícito de sua conduta, podendo ser responsabilizado pelos atos que praticar. Da mesma forma que o policial que se encontrar realizando uma interceptação telefônica fora do prazo permitido na determinação judicial, ou seja, 15 dias, responderá pelo crime previsto na lei de interceptação telefônica (cf. arts. 5º e 10, ambos da Lei nº 9.296/96). O ideal seria o legislador estabelecer um prazo para a consecução da medida.

Sobre a proibição de prova irrepreensível é a lição do jurista português Germano Marques da Silva:

As proibições de prova são verdadeiros limites à descoberta da verdade, barreiras colocadas à determinação dos fatos que constituem objeto do processo, pois a verdade processual não é um valor absoluto e, por isso, não tem de ser investigada a qualquer preço, mormente quando esse “preço” é o sacrifício de direitos fundamentais das pessoas (Curso de Processo Penal. 2 ed., Lisboa: Verbo, 1999, vol. II, pp. 117-118).

O processualista Galeno Lacerda, que, pensamos, é quem melhor escreve sobre o processo civil cautelar, comentando o art. 806 do CPC, ensina-nos:

Qual a finalidade da norma? Sem dúvida, evitar que o réu sofra prejuízo pelo retardamento injustificado da ação principal. Tanto é certo que ao art. 806 se liga a ideia de dano, que ao não cumprimento do prazo de trinta dias pelo autor, além da sanção de caducidade da medida, prescrita pelo art. 808, I, soma-se a obrigação de responder pelo prejuízo por esta causado, imposta pelo art. 811, III. Logo, o art. 806 deve ser interpretado dentro deste contexto sistemático (Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 377).

Parece-nos claro que a regra do art. 806 do CPC é regra de proteção daquele que sofre alguma restrição à sua faculdade de agir em virtude da medida cautelar, para que, sendo medida de caráter excepcional, não se prolongue indefinidamente.

Ora, se no processo civil que, em regra, trabalha com direitos disponíveis, há esse respeito aos direitos do réu face eventual retardamento da ação principal, por caducidade da medida, quanto mais no processo penal, em que os direitos são indisponíveis e a tutela maior é a dignidade da pessoa humana e a sua liberdade de locomoção.

Quinta questão: Qual a autoridade judiciária competente para autorizar a medida de infiltração? Pode decretá-la de ofício?

Pensamos que, sendo medida cautelar preparatória da ação penal, o pedido do Ministério Público, ou a representação da autoridade policial, deverá ser distribuído (onde houver mais de um juiz, igualmente, competente) para qualquer uma das varas criminais, porém não poderá prevenir sua competência se houver propositura de ação penal. Entendemos que a prevenção, diante do sistema acusatório, que tem como uma das suas principais características a imparcialidade do órgão jurisdicional, é causa de exclusão da competência e não de determinação ou de sua prorrogação (cf. item 2.4.5, supra). Razão pela qual, eventual ação penal deverá ser proposta perante outro magistrado diferente do que determinou a medida cautelar.

No mesmo sentido, adotando a natureza da medida como sendo cautelar e preparatória da ação penal, não pode (nem deve) o juiz concedê-la de ofício por ferir o sistema acusatório, que tem como um de seus objetivos afastá-lo da persecução penal. Não podemos esquecer que a medida que estamos analisando é adotada na fase de investigação criminal, da qual o juiz está definitivamente afastado. A natureza jurídica da medida permite-nos extrair todas essas consequências jurídicas amparados pela teoria do garantismo penal.

Sexta questão: legitimidade para ser agente infiltrado.

Quem pode ser o agente infiltrado, considerando que, na estrutura do Estado brasileiro, existem policiais civis, policiais militares (ambos dos Estados membros e do Distrito Federal) e policiais federais (estes da União)?

É simples. Basta identificarmos as atividades desenvolvidas por eles.

A Polícia Civil tem atribuição para investigar os crimes de competência da justiça estadual (ou do Distrito Federal), desempenhando as funções da polícia de atividade judiciária, ou seja, atuando após o cometimento do crime. As polícias civis são dirigidas por delegados de polícia de carreira (cf. art. 144, § 4º, da CRFB), incumbindo-lhes a direção do inquérito policial, que tem como escopo conduzir a investigação criminal, ou seja, o conjunto de diligências que visa averiguar a existência do crime, a identificação de seus autores e a sua responsabilidade, descobrindo e recolhendo as informações necessárias que possam viabilizar o curso de eventual ação penal.

A Polícia Federal desenvolve a mesma atividade das polícias civis, porém, no âmbito da União e, portanto, nos crimes de competência da justiça federal (cf. art. 109 da CRFB). Ou seja, exerce, com exclusividade, a polícia de atividade judiciária da União (cf. art. 144, § 1º, da CRFB). A exclusividade da Polícia Federal do exercício da polícia de atividade judiciária da União impede que a polícia civil (ou quiçá a Polícia Militar) realize investigação nos crimes de sua atribuição (da Polícia Federal), porém não exclui a investigação criminal direta feita pelo Ministério Público Federal. O legislador constituinte, quando deu exclusividade à Polícia Federal, visou afastar a atuação dos Estados membros e/ou do Distrito Federal das investigações policiais que dizem respeito à União. Mas, óbvio que, sendo o Ministério Público Federal o titular, exclusivo, da ação penal pública (cf. art. 129, I, da CRFB), nos crimes de competência da Justiça Federal, tem ele legitimidade para realizar, direta e pessoalmente, investigações criminais. Trata-se da aplicação de um princípio comezinho de hermenêutica jurídica: QUEM PODE O MAIS (promover ação penal pública) PODE O MENOS (investigar os crimes que serão objeto de ação penal). Para tanto, o leitor deverá consultar, além da súmula 234 do STJ, os seguintes diplomas legais: art. 129, I, VII e VIII, da CRFB c/c art. 90 da LC 75/93 c/c art. 26, IV, c/c art. 80, ambos da Lei 8.625/93. Veja também livro do autor sobre o tema: Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público: Visão Crítica. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

A Polícia Militar é força auxiliar e reserva do Exército, incumbindo-lhe a atividade policial preventiva e ostensiva fardada, mantendo a preservação da ordem pública. A atividade policial militar é desenvolvida visando inibir a prática do crime, ou seja, atua com a função de prevenção, evitando o cometimento do ilícito, por isso o faz fardada. (cf. art. 144, §§ 5º e 6º, da CRFB c/c art. 4º, II, a da Lei nº 6.880/80)

Destarte, as únicas polícias que exercem atividade de persecução criminal, investigando a prática de crimes são as polícias civis e a federal e, consequentemente, somente elas podem exercer a atividade de infiltração de seus agentes.

A polícia militar, por não desenvolver atividade persecutória de investigação criminal, não pode ter seus agentes infiltrados em organizações criminosas como autoriza a lei e, se o fizer, dará margem à colheita de provas obtidas por meio ilícito. O ato judicial que autorizar a infiltração de policial militar em uma organização criminosa é desprovido de legitimidade, ilegal, destituído de juridicidade.

Entretanto, há que se ressaltar que os crimes de entorpecentes militares estão previstos no art. 290 do CPM e o procedimento é o previsto no CPPM, ou seja, pelo princípio da especialidade, não se aplica a lei em comento, e, na lei processual penal militar, não há a figura do agente infiltrado, razão pela qual entendemos que a polícia militar, em que pese o brilho e a competência de seus agentes, não está autorizada a desenvolver a figura do agente infiltrado. Saiba o leitor: a Polícia Militar, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, onde vivemos e, portanto, podemos falar, tem excelentes membros, todos sérios, competentes e honestos. Os maus não são privilégio da polícia militar, mas de toda instituição existente no Brasil, inclusive o Judiciário, o Ministério Público, o Legislativo, Executivo e vamos parar por aqui senão não haverá espaço.

É cediço que no Estado do Rio de Janeiro existem policiais militares lotados em unidades de polícia de atividade judiciária, ou seja, delegacias de polícia, especializadas ou não. Ocorre que o ato administrativo que designou esses policiais militares para exercer atividade estranha à função para a qual foram preparados é ilegal, desprovido de dois elementos de todo e qualquer ato administrativo, quais sejam: motivo e finalidade.

O jurista, José dos Santos Carvalho Filho, ensina que:

Motivo do ato é a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo, podendo ser motivo de direito ou de fato. Motivo de direito é a situação de fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade administrativa. Motivo de fato é a própria situação de fato ocorrida no mundo empírico, sem descrição da norma legal (Manual de Direito Administrativo. 4 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 73 – sem grifos no original).

A vontade administrativa de lotar policiais militares em Delegacias de Polícia pode ser dotada das melhores intenções, porém não tem arrimo na lei, em especial na Constituição, que delimita a função policial militar como sendo de prevenção e preservação da ordem pública, não sendo preparada para atuar no curso de investigação policial. Em outras palavras: realizar investigação criminal que NÃO a militar. No âmbito militar, a investigação é desenvolvida com amparo em dois pilares básicos de sustento da carreira militar: hierarquia e disciplina.

A finalidade do ato administrativo significa que todo e qualquer ato deve estar voltado para alcançar o interesse público, o interesse da coletividade, porém baseado na Constituição da República. A finalidade está ligada à competência para a prática do ato e, consequentemente, é um elemento vinculado.

Diogo Figueiredo Moreira Neto, com quem tivemos oportunidade de aprender no banco universitário, sempre nos ministrou o seguinte ensinamento:

Finalidade é, assim, o aspecto específico do interesse público, explícita ou implicitamente expresso na norma legal, que se pretende satisfazer pela produção dos efeitos jurídicos esperados do ato administrativo (Curso de Direito Administrativo. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 135 – no original sem grifos).

Diante do que acima foi exposto, não basta que a finalidade seja de interesse público. Mister que o fim objetivado esteja em conformidade com a tipicidade do ato, só podendo ser aquela apontada, expressa ou implicitamente, na lei. No caso, em tela, entenda-se Constituição.

Ora, se a Constituição distinguiu bem as funções das polícias (civil, militar e federal), é porque devem ser exercidas pelos respectivos órgãos sem intromissão de uma em outra, embora perfeitamente possível a colaboração entre elas. Por esses motivos, entendemos que a lotação de policiais militares em unidades de polícia de atividade judiciária é ilegal.

Basta o leitor pensar o inverso. Poderia um detetive ou inspetor de polícia vestir uma farda e ser lotado em um Batalhão da Polícia Militar com o argumento de que se ele está preparado para investigar é porque está para prevenir e preservar a ordem pública? Claro que não. Existe um fator importante nessa relação que não estão levando em consideração: a hierarquia e a disciplina que regem a carreira militar e sem as quais a mesma já teria ruído.

Sabemos que existe competência, seriedade e resultado desses policiais no desenvolvimento do seu trabalho, mas nem por isso vamos concordar com tais lotações ferindo a Constituição da República. Os fins não justificam os meios. A famosa unificação das polícias civis e militares é matéria que tem que ser disciplinada pela Constituição da República e não por ato administrativo do chefe do executivo estadual.

Sétima questão: a recusa do agente infiltrado.

Pode o agente de polícia recusar-se a realizar o serviço de infiltração? Ou estaria praticando um ato de insubordinação administrativa sujeita às sanções de seu estatuto?

Aqui temos que distinguir a função de investigação, através da infiltração do agente, da função de investigação normal, diária e rotineira do agente.

A princípio, em uma visão, pensamos açodada, poderíamos dizer que o agente estaria obrigado a realizar a infiltração por ser inerente ao exercício de suas funções policiais. Entretanto, ao refletirmos melhor, a infiltração demonstra ser uma atividade de alto risco para o agente, diferente do risco normal a que está submetido no seu dia a dia, exigindo do mesmo calma, paciência, sangue frio e tranquilidade diante das situações que irá encontrar. A atividade policial é atividade de risco, não há dúvida, mas a atividade policial do agente infiltrado é de um risco acima do normal, extraordinário, colocando não só a vida do policial em perigo, mas também as investigações que estão sendo feitas sobre a organização criminosa e, consequentemente, a atuação do Estado no combate à criminalidade organizada.

Nesse caso, entendemos que o agente escolhido para exercer essa função, se não se sentir habilitado, tem não só o direito, mas o dever de externar esse sentimento para a administração superior, a fim de que seja escolhido um servidor com o perfil adequado para essa atividade de alto risco que é a infiltração. A vaidade, o açodamento e o despreparo serão os maiores inimigos do sucesso desse tipo de investigação policial que, reconhecemos, na prática será de difícil aplicação.

É bem verdade que essa solução não está expressamente prevista na lei, mas é inerente à própria essência da atividade policial e à necessidade que o Estado tem de adotar todas as medidas necessárias e legais para o fiel curso das investigações policiais, protegendo não só seus agentes, mas também dando à sociedade a certeza de que os delitos não ficarão impunes por uma escolha errada do policial. Para que o leitor possa entender bem a questão e não pensar que o problema é só na polícia, contamos: conhecemos Promotores de Justiça brilhantes, inteligentes e sérios que, quando se deparam diante de uma data de sessão do Tribunal do Júri, pedem para que outro colega seja designado, por não gostarem de realizar esse tipo de atividade. Ou pedem o adiamento da sessão por não se sentirem habilitados para realizá-la. No mesmo sentido, Defensores Públicos e Juízes. Não há nada de errado nisso, inclusive defendemos a especialização do Promotor de Justiça (ou Juiz e Defensor Público) para cada atividade desenvolvida, ou seja, o Promotor para atuar em uma curadoria de família deve gostar e se especializar naquela matéria e assim sucessivamente (consumidor, meio ambiente, júri, improbidade administrativa etc.).

O Profeta diria: “Cada macaco no seu galho”.

Por oportuno, não vemos problema e, em verdade, será uma necessidade, aplicar ao agente infiltrado a proteção prevista na Lei de Proteção às Testemunhas (Lei nº 9.807) como troca de identidade e proteção à sua família (arts. 7º c/c 9º).

Observe o leitor que a medida é de extrema seriedade e não será adotada todos os dias e em todos os casos de investigação de entorpecentes pela própria natureza excepcional da medida cautelar.

Não vislumbramos inconstitucionalidade na medida, não obstante reconhecermos a dificuldade, POLÍTICA, de dotarem a polícia de instrumentos técnicos, humanos e financeiros suficientes para a realização da infiltração.

A alegação de que tal medida fere a intimidade e a vida privada dos suspeitos e transborda os limites éticos de atuação do Estado, fazendo-o atuar na investigação da criminalidade praticada pela base social, não é verdadeira. Existe uma cláusula de reserva constitucional deferida ao juiz para a concessão da medida, até porque não existe direito à intimidade do ilícito. O nosso direito constitucional termina quando rasgamos a própria Constituição que nos protege. Ou seja, quando guardamos 3 kg de cocaína em nossa residência, perdemos a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio, porque estamos autorizando o Estado-juiz a emitir uma ordem judicial e ingressar em nosso domicílio para nos prender em flagrante. Perceba: temos a proteção da cláusula de reserva da ordem judicial, mas não temos a proteção da inviolabilidade do domicílio que teríamos se nada houvesse em nossa residência. Não podemos responsabilizar o Estado por abuso de poder.

Por amor ao debate e respeito à informação cristalina ao leitor, citamos posição contrária à nossa, de Geraldo Prado, expoente da magistratura fluminense, que, comentando o agente infiltrado da Lei nº 10.217/01, assim se manifesta:

Examinando agora as novas técnicas de investigação introduzidas pela Lei nº 10.217/2001, é certo que há visível tensão entre elas e a tutela da intimidade e da vida privada.

...

A constante atuação do infiltrado colocará insolúvel problema de ordem processual-constitucional: como não compreendê-la como violação das comunicações e do domicílio sem ordem judicial e como não atentar para a flagrante violação da AUTODETERMINAÇÃO INFORMATIVA? (Escritos de Direito e Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 131 e 135).

O juiz é o guardião dos direitos previstos na Constituição e deverá sopesá-los para deferir ou não a medida de infiltração. Não podemos esquecer que a vida, a liberdade de ir, vir e permanecer, a saúde, a segurança são direitos constitucionais que devem ser assegurados a toda e qualquer pessoa, seja ela acusada ou não de delitos.

Muitos dirão: a polícia não tem condições de realizar esse trabalho. Determinados policiais vão se envolver com o crime com mais facilidade.

A resposta é simples. Vamos acabar com o Judiciário porque há juízes envolvidos com a corrupção. Vamos fechar o legislativo porque há parlamentar corrupto envolvido com o tráfico de entorpecentes e, por último, vamos acabar com o Executivo Federal porque há Presidente da República acusado de corrupção e condenado politicamente no impeachment. A solução didaticamente oferecida é tão absurda quanto a afirmativa supra. Os maus não podem direcionar o trabalho dos bons profissionais.

Estamos convencidos de que o tráfico de entorpecentes não é crime da classe social mais baixa, muito pelo contrário. É crime contra a classe social mais baixa. Cocaína e maconha não nascem nos morros e nem lá há destilaria de cocaína. Empresas e determinados cargos eletivos são utilizados para a prática desse crime que dá lucro em dinheiro vivo, necessitando ser lavado para que possa financiar outros projetos ilícitos de determinados grupos financeiros. Por essa razão, um policial bem treinado, com espírito público, destemido e protegido pelo seu Estado, poderá ser peça-chave no desmantelamento dessa organização criminosa que tomou conta do País.

Hoje pensamos diferente e perguntamos: Quanto de mal faz a um “vapor” no morro (garoto, normalmente de até 17 anos, que vende drogas) o viciado da classe média e alta que compra drogas com ele?

O Direito não pode servir para uma classe de abastados utilizar-se dele para ficar impune, mas sim para que possamos alcançar a Justiça Social. Não acreditamos mais que um jovem de 16 anos de idade seja traficante de drogas, mas sim que a sociedade hipócrita deixou que o usassem para que, por si só, ele se excluísse do seio social. Chamar um garoto de 16 de anos de idade de traficante, ladrão e/ou trombadinha é fácil, difícil é resgatar sua dignidade enquanto pessoa humana e dar a ele os direitos previstos na Constituição da República (cf. art. 227). Defender a imputabilidade penal para 16 anos de idade, alegando que o adolescente sabe o que faz, é fácil. Difícil é o Estado reconhecer que sua estrutura ruiu com a corrupção, com o descaso com a coisa pública, com o abandono das crianças e dos adolescentes e que a educação seria uma das grandes saídas.

O Estado brasileiro está ruindo na base da sua estrutura (as crianças e os adolescentes e, consequentemente, a família) e o futuro é o pior possível se não utilizarmos o Direito como instrumento para se alcançar a Justiça Social e garantirmos a efetivação dos direitos da Constituição. Constituição não é uma folha de papel cheia de artigos. Constituição é um conjunto de preceitos normativos que devem ser aplicados e efetivados para que possamos ter um País mais digno, democrático e justo.

Ao leitor pode parecer utopia, mas um homem sem sonhos não vive feliz.

O Direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso, a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança (Rudolf Von Ihering. A Luta pelo Direito. Rio de Janeiro: RT, 1998, p. 27).

Oitava questão: agente encoberto.

O que é agente encoberto? Qual a sua diferença para o agente infiltrado e para o agente provocador?

Agente encoberto é aquele policial que estava no lugar certo (ou errado) na hora certa (ou errada), sem que soubessem de sua qualidade funcional, quando presenciou a prática de um crime, dando voz de prisão em flagrante delito ao autor do mesmo. A característica principal é a sua passividade em relação à decisão criminosa, ou seja, não incita o autor do crime (agente provocador) nem ganha a confiança do suspeito (agente infiltrado).

O agente encoberto, diferente do agente provocador, obtém para o Estado prova válida da prática de um crime, preservando o devido processo legal, a moralidade e a legalidade na realização dos atos administrativos de investigação criminal.

Manuel Augusto Alves Meireis dá um exemplo clássico de agente encoberto:

Será agente encoberto o agente da polícia judiciária que trajando à civil, se dirigir a um bar, onde sabe que se trafica droga com o intuito de que alguém o aborde nesse sentido. Senta-se a uma mesa e, passado pouco tempo, B dirige-se-lhe perguntando-lhe se quer comprar 10 gr. de heroína. O agente reage detendo B em flagrante delito (ob. cit., p. 192).

Nona questão: do caso fortuito.

Quid iuris se o juiz autorizar a infiltração policial em um crime de entorpecentes e o agente descobrir também um crime de contrabando, praticado pela organização, em decorrência de suas investigações?

Trata-se, pensamos, de caso fortuito que se encontra acobertado pela licitude da autorização judicial para o crime de entorpecentes, sendo, consequentemente, prova lícita a ser admitida no processo, se forem fatos conexos, ou a autorizar instauração de outro processo se nada tiver com os fatos originários. Não podemos admitir que o Estado feche os olhos para essa realidade descoberta pelos seus agentes em uma investigação legítima, amparada por ordem judicial. Do lícito não pode advir o ilícito, salvo o atuar dos agentes nesse sentido. No caso em tela, a investigação, feita dentro dos padrões normais da legalidade, não pode desconsiderar que, para o tráfico de entorpecentes, mister se faz, às vezes, o contrabando de armas. Nesse caso, se tivermos conexão entre o crime de tráfico de entorpecentes, digamos local, e o contrabando de armas, as investigações deverão ser enviadas para o Ministério Público Federal para que a Justiça Federal, proposta a ação penal pública, processe e julgue os acusados, como determina a súmula 122 do STJ. Ou ainda, se houver conexão com um crime de homicídio (tráfico de entorpecentes e homicídio), a prova é perfeitamente válida e autorizará a instauração de processo perante o Tribunal do Júri (art. 78, I, do CPP), para que a mesma seja apreciada pelos jurados.

Décima questão: das provas e suas consequências.

As questões vistas acima vão trazer sérias repercussões no âmbito da análise probatória.

Se o agente infiltrado ultrapassa os limites da autorização judicial, bem como, se se transmuda em agente provocador, ou ainda, não tem atribuição prevista em lei para a prática do ato de investigação infiltrada (policial militar), a prova colhida será inadmissível no processo, e, se admitida, estará viciada, acarretando a sanção de nulidade passível de ser atacada via ação de HC.

Se houver determinação judicial para que haja a figura do agente infiltrado na investigação de um crime de homicídio, a prova colhida será inadmissível no processo, devendo ser desentranhada dos autos, e, se não o for, não poderá ser valorada pelo juiz em sua sentença, sob pena de nulidade. Não podemos confundir a autorização judicial para que haja a infiltração policial na investigação de um homicídio, o que é vedado pela lei, com o caso fortuito que citamos acima, em que se descobre o homicídio em decorrência da infiltração feita na organização criminosa do tráfico.

A chamada não atuação policial (art. 53, II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único: Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores) cria uma espécie de salvo conduto para aqueles que se prontificarem a colaborar com a justiça brasileira para que os grandes traficantes sejam presos, mas exige garantias cumulativas quanto ao trajeto provável no território brasileiro, a identificação dos agentes do delito ou de seus colaboradores e um acordo com os Estados estrangeiros no sentido de evitar a fuga dos suspeitos ou o extravio de produtos e substâncias entorpecentes.

Se a providência do agente infiltrado, por si só, já será difícil, imaginem essa não atuação policial sobre essas pessoas que, por ordem judicial, terão uma espécie de imunidade processual temporária até que os demais sejam identificados e processados criminalmente. A providência da não atuação, da não intervenção policial sobre essas pessoas não impedirá que haja, sobre elas, posteriormente, ação penal pelos fatos cometidos. Qual a vantagem para essas pessoas colaborarem com a justiça se serão processadas criminalmente? (sem prejuízo da ação penal cabível). Nenhuma, salvo as hipóteses de redução da pena que se encontram nos arts. 33, § 4º, e 41 da Lei.

3.6. Inquérito policial na Lei de Falências

Os delitos, em regra, são objeto de investigação em inquérito presidido pela autoridade policial, nos termos do que preconiza o art. 4º do CPP. Porém, quando se tratava de crime falimentar, havia procedimento próprio, sui generis, onde a presidência da investigação não ficava a cargo da autoridade policial, mas sim, do Juiz.

Nesta fase não havia acusação penal, porém, diante dos interesses que estavam em jogo, entendia o legislador da Lei 7.661/45 de chamar o juiz à presidência desse procedimento.

Não tínhamos dúvida em afirmar que, embora judicial, o inquérito falimentar era de caráter preparatório da ação penal, pois iniciava-se com a notitia criminis que o síndico apresentava (cf. art. 103 da antiga Lei de Falências – Lei nº 7.661/45) demonstrando a ocorrência de crime falimentar.

Assim, uma das primeiras particularidades do processo por crime falimentar ERA a precedência de inquérito judicial de caráter preparatório da ação penal.

Contudo, desde 09 de junho de 2005, está em vigor a Lei nº 11.101/05 que, expressamente, dispõe, in verbis:

Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

§ 1º O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias.

§ 2º Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.

Logo, se inquérito houver, face a ocorrência de crime falimentar, será inquérito policial, presidido, em regra, pela autoridade policial e não mais pelo juiz.

3.6.1. Natureza jurídica do (revogado) inquérito judicial

OBS. Vamos manter os comentários ao famigerado inquérito judicial, porém no passado em face do advento da Lei 11.101/05.

Embora o inquérito judicial fosse peça preparatória da ação penal por crime falimentar, a Lei de Falências estabelecia a possibilidade do falido contestar as arguições contidas nos autos do inquérito e requerer o que entendesse conveniente (cf. art. 106 da revogada Lei 7.661/45 – Falência).

Assim, parte da doutrina entendia que esse procedimento preparatório da ação penal era contraditório, pois permitia a manifestação do falido para contestar.

José Frederico Marques sustentava o princípio do contraditório no inquérito judicial; dizia o mestre:

O inquérito judicial obedece aos mandamentos e aos princípios da instrução contraditória (Elementos, vol. III, p. 312).

Do mesmo pensar é o Professor Tourinho Filho, que preconizava:

Este inquérito é contraditório? Sem dúvida. Di-lo o art. 106 do estatuto falitário... Na verdade, é de se compreender que, embora o inquérito seja mera peça informativa, em se tratando de inquérito judicial, a própria lei exige o contraditório (Processo Penal, 18 ed., São Paulo: Saraiva, pp. 127-128, vol. IV).

Data venia, ousávamos divergir.

A Constituição Federal proclama, de forma clara, que:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, não havia acusação nesta fase do inquérito judicial, mas sim, um procedimento preparatório da ação penal, que era presidido pelo juiz.

O fato de haver intervenção do Estado-juiz nesta fase não podia fazer o intérprete pensar que havia atividade jurisdicional. Não havia. O que havia era uma providência judicial. Porém, pelo sistema acusatório, eventual ação penal imputando um fato típico, ilícito e culpável seria proposta pelo Ministério Público (cf. art. 108 da Lei nº 7.661/45) e, neste caso, sim, instaurado estaria o processo onde haveria o contraditório.

Tanto não havia contraditório, e, caso não fosse apresentada defesa pelo falido, o inquérito seguia seu curso, pois não havia contaminação da ação penal. Além do que, o prazo de cinco dias corria em cartório. Ou seja, se o falido viesse a ter ciência, poderia contestar. Do contrário, não. Os prazos eram contínuos e peremptórios (cf. art. 106 c/c 204 da Lei nº 7.661/45).

Não era pelo fato da Lei nº 7.661/45 possibilitar a contestação do falido que o inquérito judicial tinha outra natureza. O rótulo não muda a essência da substância.

Aliás, a título de ilustração, podemos dizer que o simples fato da lei, à época, conceder ao falido a oportunidade de contestar as arguições contidas no inquérito não podia autorizar o intérprete mudar a natureza do instituto. O Código de Processo Penal, antes do advento da Lei nº 9.043, de 9/5/1995, dizia que:

A polícia judiciária seria exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições ... (grifo nosso)

E nem por isso dizíamos que as autoridades policiais julgavam, pois era claro e óbvio que a lei dizia jurisdição, mas sabíamos que era circunscrição. À guisa, ainda, de ilustração, o Código de Processo Penal dizia, antes da reforma da Lei 11.689/08, em seu art. 408, § 1º, sentença de pronúncia, e todos sabem que não se tratava de uma verdadeira sentença, e, sim, de uma decisão interlocutória mista não terminativa, pois Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005) e naquela fase não se termina o processo (com a reforma citada, essa expressão não mais existe). Portanto, para concluirmos, devemos investigar a verdadeira natureza do instituto para identificarmos seu real significado.

Destarte, o inquérito judicial era um símbolo do sistema inquisitivo e não constituía parte integrante da relação processual e, portanto, não podia ser contraditório. Contraditório, onde não há processo nem acusação, é agressão à sistematização das regras processuais.

Entendíamos que a providência ditada no art. 106 da Lei (revogada) 7.661/45, possibilitando defesa do falido, ainda no inquérito judicial, era em face do concurso de credores que havia no processo falimentar, tendo em vista o rateio entre eles do ativo da massa falida.

O Superior Tribunal de Justiça, no Informativo nº 120, de 10 a 14 de dezembro de 2001, consagrou nosso entendimento com a seguinte ementa:

Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, denegou o habeas corpus com o entendimento de que, no crime falimentar, o inquérito judicial, previsto na Lei de Falências, é como o inquérito policial comum, em razão do que eventuais defeitos nele contidos não consubstanciam nulidade capaz de invalidar uma ação penal já instaurada. É, portanto, peça inquisitória que não se sujeita obrigatoriamente ao contraditório. Por isso, não há que se falar em devido processo legal. Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 11/12/2001.

A questão não só era de extrema valia prática, como, também, foi tema do XIV Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, na cadeira de processo penal, em 18/4/1993. Na prova escrita preliminar perguntou o examinador:

A natureza jurídica do inquérito judicial, para apuração de crime falimentar, é a mesma do inquérito policial? (resposta objetivamente justificada)

Destarte, chamamos a atenção, mais uma vez, do leitor para o advento da Lei nº 11.101/05 – nova Lei de Falências – onde não há mais a providência do inquérito judicial, não obstante em um único artigo ser citado tal inquérito judicial (§ 1º do art. 192). Trata-se de um equívoco que não pode autorizar o intérprete a pensar que a lei nova disciplinou o inquérito judicial. O sistema acusatório adotado pela Constituição, por si só, afasta esse monstro do ordenamento jurídico.

3.7. Inquérito policial e foro por prerrogativa de função

O inquérito policial, como vimos acima, é peça sempre preparatória da ação penal e tem como escopo colher maiores informações que possam elucidar a prática de um delito e de todas as suas circunstâncias.

Entretanto, pode acontecer que este delito venha a ser praticado por pessoa que exerça determinado cargo na estrutura do Estado e, neste caso, deve ser julgada por um tribunal superior, previamente estabelecido na Constituição.

Não se trata de um privilégio da pessoa, mas, sim, da necessidade de garantir maior isenção e independência do órgão julgador. Trata-se, na realidade, de garantia da sociedade de que terá um julgamento isento.

Assim, pode o presidente da República (veja o caso Collor), um magistrado, um promotor de justiça, um membro do Poder Legislativo, cometer uma infração penal e ter que responder por sua conduta. Neste caso, temos que analisar quem instauraria e presidiria eventual investigação.

Em um país como o Brasil, em que cada vez mais o Poder Executivo conserva nas mãos o poder de distribuir a renda para os demais órgãos, bem como nomeia ministros para os tribunais superiores, esta garantia fica prejudicada. Pelo menos, assim pensamos (cf. art. 101, parágrafo único, da CRFB). Porém...

Tratando-se de magistrado, a disciplina é da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979), que disciplina:

Art. 33. São prerrogativas do magistrado:

...

II – não ser preso senão por ordem escrita do tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao presidente do tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Claro nos parece que a autoridade policial não tem atribuição para presidir inquérito policial em que o autor do fato seja um magistrado. Neste caso, duas situações podem surgir:

a) o fato ocorreu e não se sabe quem é seu autor.

Nesta hipótese, a autoridade policial instaura o inquérito com o escopo de descobrir a autoria, como preconiza o art. 4º do CPP, e desenvolve todos os atos inerentes à investigação que deve ser feita. Porém, ao descobrir a autoria, não pode indiciar o magistrado, devendo parar o curso das investigações e remeter os autos ao presidente do tribunal a que pertencer o magistrado.

b) o fato ocorreu e, desde já, sabe-se que o autor é magistrado.

Esta situação desdobra-se, pois é necessário saber se houve ou não prisão em flagrante.

b1)Prisão em flagrante: neste caso, somente será possível se se tratar de crime inafiançável, pois, pela redação do inciso II do art. 33 da LOMAN, tratando-se de crime afiançável, não poderá haver prisão em flagrante. Do contrário, sim. Deste modo, a prática de crime inafiançável por magistrado autoriza sua prisão em flagrante pela autoridade policial, devendo esta comunicar a ocorrência do fato e apresentar, imediatamente, o magistrado ao presidente do tribunal a que ele estiver vinculado.

b2)Não havendo prisão em flagrante: ocorrendo a infração penal, porém não sendo caso de prisão em flagrante, a autoridade policial deve, desde logo, ao tomar conhecimento do fato e de sua autoria, comunicar o mesmo ao presidente do tribunal a que estiver vinculado o magistrado, para que este adote as providências que entender cabíveis. Neste caso, entendendo que deva ser instaurado procedimento administrativo para apurar a conduta do juiz, deve remeter os autos ao MP para presidir as diligências, pois a investigação não pode ser feita por autoridade policial. Porém, entendemos que deve ser feita pelo MP em face do sistema acusatório.

O Ministério Público, nesta hipótese, deve participar das investigações, recebendo os autos, uma vez concluídos, para a formulação de denúncia, se for o caso. A atribuição é do Procurador-Geral de Justiça.

As investigações são feitas pelo MP e não se pode perder de vista que eventual ação penal será proposta pelo Procurador Geral de Justiça. Ou, se assim entender, determinará o arquivamento dos autos do procedimento por alguma das hipóteses do art. 395 do CPP, com a reforma da Lei 11.719/08, a contrario sensu.

O controle externo da atividade policial exercido pelo Ministério Público, a toda evidência, não é exercido quando se trata de infração penal praticada por magistrado, pois, neste caso, não há investigação policial, mas, sim, procedimento administrativo presidido pelo Procurador Geral, através de sua Assessoria Especial. Pois o que a Constituição quis foi dar ao Ministério Público controle sobre os atos inerentes ao exercício da polícia de atividade judiciária ou preventiva e não sobre os atos de investigação praticados pelo próprio MP.

Tratando-se de infração penal praticada por membro do Ministério Público, a situação é idêntica quanto à proibição da autoridade policial proceder a investigação; e o procedimento administrativo também é presidido pelo Procurador-Geral de Justiça (ou sua assessoria especial como longa manus).

Diz a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (nº 8.625/93), em seus arts. 40 e 41:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

...

III – ser preso somente por ordem judicial, escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica.

...

II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Assim, tratando-se de prisão em flagrante, a mesma somente poderá ocorrer se se tratar de crime inafiançável, e, mesmo assim, exige a lei que se faça imediata apresentação e comunicação ao Procurador-Geral de Justiça.

Do contrário, não pode o membro do Ministério Público ser preso em flagrante de crime afiançável, salvo se houver ordem escrita e fundamentada do Presidente do Tribunal de Justiça de seu estado de origem (cf. art. 40, IV, da Lei nº 8625/93).

Desta forma, a prerrogativa dos membros do Ministério Público e da magistratura impede a prisão em flagrante de crime afiançável e a autoriza somente por crime inafiançável ou, fora da situação de flagrante, se houver ordem escrita e fundamentada do Presidente do Tribunal de Justiça.

Em outras palavras: não há inquérito policial em face de magistrado e de membro do Ministério Público, mas, sim, investigação direta, feita pelo próprio MP.

3.8. Art. 6º, inc. III, c/c 218 c/c 240, § 1º, f, c/c 241 – uma visão
constitucional

O Código de Processo Penal dispõe, em seu art. 6º, as providências que devem ser adotadas pela autoridade policial quando da prática de uma infração penal. Entretanto, estas providências devem ser vistas em consonância com os dispositivos legais pertinentes ao capítulo das provas. A seguir, transcrevemos os mencionados dispositivos legais para melhor compreensão do tema que vamos analisar.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

...

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; ...

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

...

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; ...

A colheita de provas (ou informações, se preferirem) pela autoridade policial, que sirvam ao esclarecimento do fato e das suas circunstâncias, deve ser feita dentro de um respeito aos direitos e garantias individuais, pois, como salientamos acima (cf. item 7.5.3. infra), há uma limitação ao princípio da liberdade da prova que, obviamente, alcança, também, a autoridade policial no curso das investigações.

Desta forma, a autoridade policial encontra limites, na sua atuação, nos direitos e garantias individuais.

A busca e apreensão feita pela autoridade policial no local do fato (locus delicti) é consequência de sua atuação, de ofício, e, portanto, não necessita de autorização judicial. Trata-se de ato administrativo que goza do atributo da autoexecutoriedade.

Entretanto, tratando-se de busca e apreensão que deva ser realizada pessoalmente ou no domicílio do indiciado ou de qualquer outra pessoa, algumas considerações devem ser feitas.

3.8.1. Busca pessoal e fundadas razões

A busca pessoal somente poderá ser feita quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou instrumentos que tenham relação com prática de infração penal (cf. § 2º do art. 240 do CPP) e, principalmente, de maneira que não seja vexatória para o indivíduo, respeitando sua dignidade enquanto pessoa humana (cf. arts. 1º, III, c/c 5º, III, ambos da CRFB). Há uma carga de subjetividade na ação policial que objetiva a busca em determinada pessoa, pois quando alguém será suspeito? A lei não diz. Alguém pode parecer suspeito para o policial X e não parecer para o policial Y.

Quando a lei se refere a fundadas razões exige que haja um fato concreto autorizador da formação da suspeita. A busca somente será legítima se, efetivamente, houver um dado objetivo, um dado concreto, um fato da vida que autorize os agentes realizarem a busca e apreensão. O simples olhar do policial, entendendo tratar-se de um carro suspeito ou de uma pessoa suspeita, por exemplo, não pode autorizar a busca e apreensão, sem que haja um dado objetivo impulsionando sua conduta.

Tornaghi ensina-nos que as fundadas razões que autorizam a busca devem estar lastreadas em indícios fortes de que a pessoa ou coisa procurada encontra-se no lugar da busca. Diz o mestre:

A lei exige fundadas razões e essas razões se baseiam na suspeita grave, séria, confortada pelo que a autoridade sabe, pelo que teme, pelo que deve prevenir ou remediar e não na realidade que só por meio da busca vai ser conhecida. Fundadas razões são as que se estribam em indícios de que a pessoa ou coisa procurada se encontram na casa em que a busca deve ser feita (Instituições, vol. III, p. 60).

Pode haver busca pessoal domiciliar, porém, neste caso, mister se faz a expedição da competente ordem judicial, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, estabeleceu como direito e garantia individual a inviolabilidade do domicílio, só permitindo o ingresso na residência alheia em cinco hipóteses, taxativamente, previstas, a saber:

a) com o consentimento do morador (a qualquer hora do dia ou da noite);

b) em caso de flagrante delito (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite);

c) em caso de desastre (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite);

d) para prestar socorro (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite);

e) durante o dia (fora das hipóteses acima), por determinação judicial.

Perceptível ao intérprete que, por determinação constitucional, o disposto no art. 241 do CPP está parcialmente revogado (ou derrogado), pois a autoridade policial, mesmo realizando a diligência, pessoalmente, no domicílio de quem quer que seja, deverá estar de posse da precedente ordem judicial para realizar a busca domiciliar (vide item 2.4.5, supra, comentários ao art. 241 do CPP).

Assim, a colheita de informações sobre o fato e suas circunstâncias deve ser feita de acordo com as normas constitucionais, sob pena de ser prova ilícita, que não poderá servir de suporte probatório pelo Ministério Público em sua peça exordial.

3.8.2. Condução coercitiva da testemunha no IP

Qual a providência que deve adotar a autoridade policial quando, no curso do inquérito, desejar ouvir uma testemunha que se recusa a comparecer para ser ouvida? Aplica-se o art. 218 do CPP? Ou seja, pode a autoridade policial conduzir coercitivamente a testemunha utilizando este dispositivo, analogicamente?

A resposta negativa se impõe.

A uma, porque as regras restritivas de direito não comportam interpretação extensiva nem analógica.

A duas, porque a condução coercitiva da testemunha implica a violação de seu domicílio, que é proibida pela Constituição Federal.

Destarte, deve a autoridade policial representar ao juiz competente, demonstrando o periculum in mora e o fumus boni iuris, a fim de que o juiz conceda a medida cautelar satisfativa preparatória da ação penal. Porém, jamais realizar manu militare a referida condução coercitiva.

3.8.3. Busca e apreensão e consentimento do cônjuge

Questão não menos controvertida é o consentimento do morador, tratando-se de cônjuges, onde há a discordância de um deles quanto ao ingresso de policiais na residência para a realização de busca domiciliar, sem mandado judicial.

A resposta deve ser dada não à luz do direito processual penal, mas, sim, no nível da norma constitucional.

O texto da vigente Constituição Federal não deixa mais dúvida de que ficou abolida a figura do chefe da sociedade conjugal. Inclusive, o Código Civil – Lei 10.406/02 – estabelece:

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. (sem grifos no original)

Destarte, não havendo mais chefe na sociedade conjugal, mas, sim, igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, a solução da questão, parece-nos, deverá ser dada pelo Judiciário, pois, onde houver discordância entre os cônjuges, a mesma deverá ser dirimida pelo juiz.

Assim, os agentes policiais não poderão ingressar na residência do casal, havendo discordância de um deles quanto à diligência. Neste caso, a realização do ato de busca é vinculada: deverá ser precedida de ordem judicial, independentemente do regime de bens, que nada tem a ver nesta hipótese.

Veja o preceito constitucional:

Art. 226. ...

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Outra controvérsia, à luz do disposto no art. 5º, XI, da CRFB, diz respeito à expressão flagrante delito. O que se entende por flagrante delito? As hipóteses dos incisos I, II, III ou IV do art. 302?

Aqui, mais uma vez, ousamos dar nosso entendimento no sentido de que, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. Portanto, a Constituição fala em flagrante delito e quem diz o que é flagrante é o legislador ordinário – Código de Processo Penal – art. 302.

A distinção entre flagrante próprio, impróprio e presumido é meramente doutrinária, não havendo nenhuma determinação legal neste sentido. Tanto que, em doutrina, há divergências quanto a uma hipótese ou outra.

Os autores divergem quanto ao que venha a ser flagrante propriamente dito e quase flagrante.

Diz o mestre dos mestres, Hélio Bastos Tornaghi:

A hipótese do inc. I é a única de verdadeiro flagrante. As outras três são algo análogo ao flagrante, quase flagrante, isto é, como que flagrante. A lei sabe que na realidade não há flagrante, mas as trata como se flagrante houvesse. Em outras palavras, ela finge que há flagrante. Como se disse, há uma ficção jurídica (Curso de Processo Penal. 7 ed., São Paulo: Saraiva, vol. II, p. 52).

O não menos festejado Professor Frederico Marques nos dá outro entendimento quanto às hipóteses de flagrante delito. Diz o mestre:

As duas hipóteses, respectivamente previstas nos itens I e II do art. 302 do Código de Processo Penal, são de flagrante real, enquanto que as dos itens III e IV pertencem às formas do quase-flagrante (Elementos, vol. IV, 1997, p. 77).

Ainda no primeiro escalão do Direito Processual Penal, a palavra autorizada do mestre Tourinho Filho:

Entende Basileu Garcia que estas duas modalidades de flagrante, dos incs. I e II do art. 302, ainda são flagrante propriamente dito. Nos dois casos seguintes (incs. III e IV) já se presume, pelas circunstâncias, que aquele que é perseguido é o autor da infração e, por isso mesmo, não se trata de flagrante propriamente, mas de quase flagrante. É uma situação quase semelhante à do flagrante propriamente dito, e daí a expressão “quase flagrante”. Tornaghi, entretanto, entende que flagrante propriamente dito ou verdadeiro é aquele a que se refere o inc. I do art. 302. Nos demais casos, há uma presunção de autoria e uma ficção de flagrante (Processo Penal, 18 ed., São Paulo: Saraiva, vol. III, p. 434).

A lei é clara quando diz: considera-se em flagrante delito quem... ou seja, todas as hipóteses do art. 302 do CPP são de flagrante delito.

O próprio legislador diz que são flagrantes todas as hipóteses que menciona e somente elas (cf. item 9.2.3 infra).

Assim, a Constituição, ao mencionar a expressão flagrante delito, deixa para o legislador ordinário a definição do que venha a ser flagrante, não podendo o operador do direito restringir o alcance da norma.

O Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 16306-CE, decidiu nesse sentido. Rel. Min. Gilson Dipp. Data do julgamento: 2 de agosto de 2001. Decisão unânime.

CRIMINAL. HC. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA.

Tratando-se de crime de natureza permanente, qual seja, tráfico ilícito de entorpecentes, torna-se desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão para fins de captura da substância. Ordem denegada.

3.8.4. Busca e apreensão domiciliar e o significado da expressão “dia”

Por último, a investigação policial, visando a busca e apreensão no domicílio para colheita de informações, pode ser realizada quando houver, durante o dia, ordem judicial.

O que se deve entender pela expressão dia, para respeitarmos o disposto no inc. XI do art. 5º da Constituição Federal? E, a contrario sensu, o que vem a ser noite, para proibirmos a busca domiciliar, mesmo com ordem judicial?

Há dois critérios a serem adotados: o legal e o da luz solar (ou o critério físico astronômico, ou seja, o tempo situado entre a aurora e o crepúsculo).

O primeiro entende que se deva aplicar o art. 172 do Código de Processo Civil (com redação da Lei nº 8.952, de 13/12/1994) e, portanto, se os atos processuais podem ser praticados entre 6:00h e 20:00h, muito mais os atos do inquérito. Neste caso, a expressão dia compreende o período entre 6:00h e 20:00h.

O segundo critério adotado pela doutrina é o da luz solar, ou seja, enquanto houver luz do sol, é admissível a busca domiciliar precedida de ordem judicial.

Pimenta Bueno, analisando o critério e citado por Tourinho Filho, preleciona:

Pela palavra noite deve entender-se o tempo que medeia entre a entrada e a saída do sol (apud Tourinho Filho, ob. cit., vol. I, p. 234).

Entendemos que, diante da reforma do art. 172 do Código de Processo Civil, com o advento da Lei nº 8.952, de 13/12/1994, o melhor critério a ser adotado é o legal, ou seja, compreende-se dia o período entre 6:00h e 20:00h, e, consequentemente, noite é o espaço de tempo entre 20:00h e 6:00h.

Assim, mesmo com a adoção, pelo Governo, do chamado horário de verão, vinte horas já está escurecendo. Neste caso, deve-se garantir ao cidadão a inviolabilidade de seu domicílio, pois, somente em situações extremas, deve ser expedida ordem judicial para o ingresso em residência alheia.

O processo, como já se disse alhures, é uma evolução da dúvida para a certeza, e, enquanto não chega na sentença final, é dominado pela incerteza do seu resultado. Ora, a busca domiciliar realizada no inquérito policial visa preparar a ação que irá deflagrar a jurisdição e instaurar o processo. Desta forma, o caráter cautelar da medida salta aos olhos, pois trata-se de medida cautelar real, preparatória da ação penal. Portanto, somente deve ser adotada se presentes seus pressupostos (periculum in mora e fumus boni iuris).

3.8.5. Busca e apreensão e a blitz em carros particulares

Questão que não pode fugir de nossa análise é a busca pessoal feita em blitz e no interior de carros particulares.

No item 3.3.1 supra, afirmamos que o inquérito policial é de forma livre, ou seja, não há nenhuma regra determinante de como deva ser iniciada a investigação e como a mesma deva ser conduzida. Assim, pode ser realizada uma blitz policial, visando ao cerco a determinado autor de fato crime ou, ainda, necessitando asfixiar o narcotráfico ou o crime de extorsão mediante sequestro.

Neste caso, é legal a busca pessoal no interior de carros particulares?

Afirmamos que sim.

A blitz faz parte da faculdade discricionária da administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse público. Ou seja, é o exercício do poder de polícia da administração pública. Entretanto, esta faculdade repressiva não é ilimitada, estando sujeita a delimitações jurídicas impostas pela ordem constitucional: direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e na legislação infraconstitucional.

Assim, não podemos confundir discricionariedade com arbitrariedade na realização da referida blitz.

Os agentes que se excederem no exercício de suas funções policiais responderão pelo excesso que praticarem. Porém, o ato em si realizado (busca pessoal em carro particular) é estritamente legal.

Necessário se faz que haja fundada suspeita, como já dissemos acima, para que a busca seja legítima e dentro dos limites estritamente legais.

Entretanto, esta busca pessoal em carro particular não pode ser feita em pessoa que goza de foro com prerrogativa de função. Ou seja, um magistrado ou um membro do Ministério Público não pode ser revistado por agentes policiais, desde que se identifique; e, caso haja dúvidas sobre sua identidade, o fato deverá ser encaminhado à unidade policial mais próxima, para que o respectivo chefe da instituição compareça e proceda a revista, ou da forma que entender cabível.

3.8.6. Busca e apreensão domiciliar e cartas particulares

O Código de Processo Penal dispõe, em seu art. 240, § 1º, f, que:

Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato.

Entendemos que este dispositivo legal é inconstitucional, pois não pode haver violação de correspondência, nem por ordem judicial (cf. art. 5º, XII, da CRFB). Neste caso, o sigilo é absoluto. Não há exceções. O legislador constituinte não quis estender o alcance da expressão último caso ao sigilo da correspondência. Portanto, não poderia o legislador infraconstitucional fazê-lo.

Na realidade, sob o ponto de vista técnico, melhor seria dizer que o referido dispositivo legal está revogado. Aliás, esta questão já foi debatida no Supremo Tribunal Federal entre os Ministros Paulo Brossard e Sepúlveda Pertence.

Reservamos o termo “inconstitucionalidade” para as normas infraconstitucionais que surgem após a entrada em vigor da Constituição, ou seja, que são posteriores à sua promulgação. Pois, se a norma infraconstitucional é anterior a entrada em vigor da nova Constituição e lhe é contrária, a mesma está revogada e, portanto, não poderá (e nem precisa, pois não existe) ser objeto de ADIn. O legislador, como bem disse o Ministro Paulo Brossard, do Supremo Tribunal Federal, “não poderia ofender Constituição futura” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 – Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno).

Eis a Ementa do acórdão do Supremo Tribunal Federal, cujo relator foi o Ministro Paulo Brossard:

ADI-2-DF. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator Ministro Paulo Brossard. Publicação DJ: 21/11/1997, p. 60.585. Julgamento: 6/2/1992. Tribunal Pleno.

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE.

REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.

2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária.

3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

Por conclusão, se a norma afronta a Constituição, tornando-se inconstitucional, ela é inválida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior (cf. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Barroso, Luís Roberto. São Paulo: Renovar, 1990).

O Professor Antônio Magalhães Gomes Filho corrobora nosso ponto de vista quando assevera que:

É bem de ver, entretanto, que a permissão contida no referido art. 240, § 1º, letra f, é duplamente inconstitucional: ofende a garantia da inviolabilidade da correspondência, que, como visto, é absoluta, e também representa uma indisfarçável equiparação entre o acusado e o culpado, vulnerando o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF); dessa forma, a licitude da prova decorrente de violação da correspondência epistolar deve ser tida como absoluta, com a consequente inadmissibilidade processual (Direito à Prova no Processo Penal, Revista dos Tribunais, 1997, p. 123).

3.8.7. Busca e apreensão em escritório de advocacia: Lei 11.767/08

A Lei 11.767/08 foi sancionada pelo Vice-Presidente da República sob forte pressão da OAB e de entidades que representam a magistratura e o Ministério Público da União, além de forte pressão da sociedade civil, em especial da imprensa.

Trata da relativa inviolabilidade dos escritórios de advocacias do País. De um lado se quer proteger o sigilo profissional e o munus da defesa técnica; de outro, se quer evitar que em nome desse sigilo profissional os escritórios de advocacia possam ser usados como uma extensão do locus comissi delicti.

Em se tratando do confronto entre a defesa técnica/direito de liberdade x o interesse social na investigação criminal, há que se encontrar um ponto de equilíbrio entre os dois direitos que se contrastam entre si. Não há dúvida de que o advogado, no exercício do seu mister profissional, tem que ter prerrogativas inerentes à inviolabilidade do seu escritório, mas também não há dúvida de que não pode usar dessa prerrogativa para tornar seu escritório um lugar seguro para o cometimento de empreitadas criminosas.

Três parágrafos do art. 7º da Lei 8.906/94, acrescentados pela Lei 11.767/08, foram vetados: §§ 5º; 8º e 9º. Vejamos, para depois estudarmos os que entraram em vigor.

O § 5º vetado do art. 7º classificava como inviolável qualquer objeto que estivesse no escritório do advogado, inclusive aqueles recebidos de clientes. É óbvio que tal regra permitiria ao mau advogado guardar em seu escritório objetos produtos de crimes e esta realidade nos é conhecida, sabemos disso. Não é a regra, mas existe e não poderia entrar em vigor. Seria um salvo conduto àqueles advogados que desviam suas funções e em vez de defender “criminosos”, ou pessoas acusadas de crimes, se aliam a eles. A distância que existe entre o advogado e o crime é tênue para o advogado que é mau caráter, mas é longa para o profissional com estilo, elegância e profissionalismo.

O parágrafo 8º vetado do art. 7º da Lei 8.906/94 dizia que, quando fosse decretada a quebra da inviolabilidade contra advogado empregado ou membro de sociedade de advogados que faz parte de escritório, ela seria restrita ao local de trabalho do profissional, não se estendendo aos colegas. Ora, tal regra poderia inviabilizar a investigação criminal na hipótese de arquivos e documentos compartilhados em um escritório de advocacia. Bastaria que houvesse, no escritório, um arquivo comum a todos os advogados para que a busca e apreensão não pudesse ser realizada.

E o § 9º do art. 7º da Lei 8.906/94 tratava do desagravo público de quem ofendesse as prerrogativas dos advogados. Em suas razões de veto, o Vice-Presidente da República disse: “O veto ao § 5º do presente projeto mantém a vigência de sua redação atual na Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, cujo conteúdo é idêntico ao § 9º. Assim, a fim de se evitar duplicidade de dispositivo legal, faz-se necessário o veto a este último parágrafo.” Isto é, o próprio estatuto já tem regra clara sobre o desagravo que se deve fazer ao advogado: § 5º do art. 7º da Lei 8.906/94, não havendo necessidade de dois dispositivos legais sobre o mesmo tema.

Muito bem. Como ficamos então com o art. 7º, II e §§ 6º e 7º, da Lei 8.906/94 com redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008?

Art. 7º São direitos do advogado:

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

A inviolabilidade do escritório de advocacia é relativa, ou seja, pode ser quebrada desde que haja indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado. A inviolabilidade somente se dará se os instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, forem relativos ao exercício da advocacia, isto é, se eventuais documentos guardados no escritório não tiverem relação com o exercício da advocacia, poderão ser apreendidos.

O mandado de busca e apreensão expedido contra o escritório de advocacia tem uma peculiaridade exigida em lei: deve ser específico e pormenorizado. Em outras palavras: é única e exclusivamente para ser cumprido no escritório do advogado ou local de trabalho (em casa, por exemplo) e deve descrever ou expor com detalhes, pormenores, esmiuçar, detalhar, minuciar o que será objeto de busca e apreensão. Se o mandado determinar a apreensão de computadores, por exemplo, não poderão ser apreendidos livros-caixas. Se o for, a diligência ultrapassou os limites da ordem judicial e será nula de pleno direito.

O problema é que determinadas operações policiais ultrapassam os limites do mandado judicial, quando, claro, o mandado impõe limites, que é outro problema. A polícia agora terá que descrever ao juiz todo o material que ela quer apreender no escritório do advogado, sob pena de ter indeferida sua representação de busca e apreensão.

Se o mandado judicial não especificar o que deve ser apreendido, será prova ilegítima (cf. item 7.5.3.1., infra).

Há outra exigência legal que, se for descumprida, será nulo o ato: a ser cumprido na presença de representante da OAB. Perguntamos: se pelo horário e circunstâncias da operação não for possível localizar e solicitar um representante da OAB, é nulo o ato? Não. A autoridade policial deverá constar no auto circunstanciado os motivos pelos quais, no momento, não foi possível a presença do representante da Ordem; o que não impede de ser, durante a operação, providenciada a ida ao local de quem a OAB suas vezes fizer. O nome do advogado que acompanhar a diligência policial deverá constar do auto circunstanciado que for lavrado pela autoridade policial. A regra é idêntica àquela que exige que a revista em uma mulher seja feita por outra mulher (art. 249 CPP). Se não for possível, não se pode prejudicar a investigação.

Outro dado importante é que, uma vez feita a busca e apreensão no escritório, fica vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes, ou seja, não se vedou a busca e apreensão de tais documentos e objetos, mas sim sua utilização, evitando, assim, que determinados escritórios misturem os dados de seus clientes e evitem o trabalho de investigação alegando que o que está sendo apreendido pertence a outro cliente. Todavia, uma vez apreendido o material de outro cliente e selecionado na unidade policial, deverá ser devolvido, não sendo lícito ser usado, seja para o que quer que seja.

O cliente que for partícipe ou co-autor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade do advogado não será beneficiado pela ressalva do § 6º do art. 7º (vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes), ou seja, terá sim seus dados e documentos utilizados na investigação.

O Superior Tribunal de Justiça em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança assim decidiu sobre a matéria.

Processo

RMS 19244 / RJ
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2004/0163776-7

Relator(a)

Ministro GILSON DIPP (1111)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

08/11/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 28/11/2005 p. 319

Ementa

CRIMINAL. RMS. CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO, A ORDEM TRIBUTÁRIA, A FÉ PÚBLICA, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA E EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. BUSCA E APREENSÃO DE DOCUMENTOS DETERMINADA POR AUTORIDADE JUDICIAL, NO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA QUE ATENDE OS INVESTIGADOS. ILEGALIDADE DA DECISÃO. INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DAS QUESTÕES. DILIGÊNCIA CUMPRIDA SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO À OAB SECCIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

Hipótese na qual foi determinada diligência de busca e apreensão no escritório de advocacia ora recorrente, de diversos documentos indicados como relacionados com investigação da Polícia Federal, na qual se apura a existência de organização criminosa voltada à prática de crimes contra as relações de consumo, a ordem tributária, a fé pública, corrupção ativa e passiva e exploração de prestígio. A ausência da decisão que determinou a busca e apreensão torna inviável a análise de sua eventual ilegalidade. A falta de juntada da decisão monocrática torna inexeqüível, também, a análise dos argumentos relativos à ilegalidade da apreensão por ferir o sigilo da profissão do advogado e em razão do fato de os documentos apreendidos não constituírem corpo de delito. Institucionalizado como meio constitucional de defesa a direito líquido e certo ameaçado por autoridade pública, o mandado de segurança exige, para ser concedido, que se apresente prova pré-constituída da ilegalidade do ato que se pretende desconstituir, do abuso da autoridade e da violação ou ameaça ao direito líquido e certo.

A celeridade do rito, pois, é incompatível com o eventual exame detalhado do contexto fático-probatório dos autos, que aqui se faria necessário para avaliar a pretensa ilegalidade da decisão monocrática que determinou a busca e apreensão. Se a busca e apreensão – a ser realizada em escritório de advocacia - for determinada por autoridade judicial, é desnecessária a prévia comunicação à Ordem dos Advogados, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da expressão “e acompanhada de representante da OAB”, constante do art. 7º, inciso II, da Lei n.º 8.906/94.

Precedentes do STF e do STJ.

Autos que revelam que no caso, apesar de a Ordem dos Advogados não ter sido previamente comunicada da diligência, a busca e apreensão foi acompanhada por advogado designado por aquela entidade, após a requisição da autoridade policial condutora da ação. Inexistente, pois, qualquer ilegalidade.

Recurso desprovido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.” Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Desta forma, a Lei 11.767/08 protege o advogado de eventuais intervenções policiais quando no exercício de seu munus profissional, mas, ao mesmo tempo, permite a investigação, através da busca e apreensão, em escritórios de advocacia em que determinados advogados ultrapassam a linha existente entre o cliente acusado e o crime, passando a ser partícipes ou co-autores de seus clientes.

O novo mandado de busca e apreensão pormenorizado e específico deverá exigir dos juízes um novo olhar sobre o tema prova ilegítima e uma nova postura da polícia em suas diligências.

3.9. Identificação dactiloscópica (art. 6º, VIII, CPP) e a norma
constitucional do art. 5º, LVIII – natureza jurídica

A Constituição Federal erigiu a direito e garantia individual a impossibilidade de identificação criminal do civilmente identificado, salvo nas hipóteses previstas em lei (cf. art. 5º, LVIII).

A identificação criminal sempre foi um constrangimento para as pessoas que a ela se submetiam. Agora, nos termos da Constituição, este constrangimento só será admitido para aquele que não tiver identificação civil, mesmo assim deverá a autoridade encarregada de realizar a identificação criminal adotar providências necessárias para evitar qualquer tipo de constrangimento ao investigado.

Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

A expressão salvo nas hipóteses previstas em lei é da lei que já existe: Lei 12.037/09. Portanto, trata-se de norma de eficácia contida, pois o legislador ordinário pode restringir o alcance da norma que tem eficácia plena, imediata e integral e o fez, in verbis:

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I - o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II - o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III - o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV - a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V - constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI - o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado (sem grifos no original).

A lei foi expressa e taxativa quanto aos casos que devem admitir a identificação criminal. Todos eles são compatíveis com a natureza do ato.

Todavia, há uma ofensa ao sistema acusatório no inciso IV quando se permite ao juiz decidir de ofício sobre a identificação criminal, isto é, na fase de inquérito policial o juiz irá decidir SEM QUE TENHA SIDO PROVOCADO para tal se o indiciado será ou não identificado criminalmente. Trata-se de dispositivo inconstitucional.

Questão controvertida é qual o remédio jurídico processual cabível quando o civilmente identificado é intimado para comparecer à delegacia de polícia para se submeter à identificação criminal.

Nestes casos, há que se identificar o direito que está sendo ameaçado de violação, pois, identificado o direito, identifica-se sua garantia.

Assim, pensamos ser o mandado de segurança, pois o que está em jogo é o direito líquido e certo assegurado no inc. LVIII do art. 5º da CRFB.

Discordamos de parte da doutrina e da jurisprudência quando entende que a hipótese é de habeas corpus, pois, neste caso, o objeto tutelado é a liberdade de locomoção, que em nenhum momento está ameaçada.

O indiciado deverá comparecer aos atos do inquérito que exigirem sua presença, sob pena de se assim não o fizer, ser decretada sua prisão temporária (cf. Lei nº 7.960/89, art. 1º). Então, sua liberdade de locomoção não está ameaçada.

Entretanto, há que se ressaltar que este não é o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, pois estas defendem a utilização do habeas corpus.

Entendemos que a Lei 12.037, de 02 de outubro de 2009, que disciplina a matéria, deveria arrolar os crimes contra a fé pública e o de estelionato. São crimes em que seus autores deixam clara a intenção de ludibriar o Estado, não sendo razoável confiar em eventual documentação apresentada por essas pessoas.

Assim, todos aqueles que praticassem estes crimes, mesmo sendo identificados civilmente, deveriam ser identificados criminalmente.

Contudo, não foi essa a opção do legislador e se não o foi não pode o intérprete substituir o legislador e inovar criando restrições que não são admitidas em lei, isto é, “as regras que restringem direitos não comportam interpretação extensiva nem analogia”.

A Lei nº 9.034/95, que dispõe sobre as organizações criminosas, estabelece em seu art. 5º, in verbis, que:

Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil. (sem grifos no original)

É despiciendo dizer que tal norma é manifestamente inconstitucional por exigir algo que a própria Constituição dispensa, ferindo direito protegido constitucionalmente. Nesse caso, a garantia que temos para proteger o direito de não ser submetido à identificação criminal é o Mandado de Segurança, que deverá ser proposto perante o juiz de primeiro grau, por ser a autoridade coatora, o delegado de polícia ou quem suas vezes fizer (cf. Título II, capítulo III, item 3.4.1).

A Lei 12.037/09 poderia ter revogado o art. 5º da Lei 9.034/95 que é manifestamente inconstitucional, porém não o fez perdendo a oportunidade. Os juízes e os tribunais poderão fazer o controle difuso de constitucionalidade.

3.10. Arquivamento na Lei de Economia Popular e o recurso de ofício – visão constitucional

A Lei de Economia Popular estabelece, em seu art. 7º, que:

Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial. (grifo nosso)

Interessa-nos analisar a constitucionalidade ou não do mencionado dispositivo legal, pois, tratando-se de inquérito policial, há que se questionar da providência que adotará o tribunal ao dar provimento ao recurso de ofício.

É cediço que o dominus littis é o Ministério Público e, portanto, somente ele poderá propor a competente ação penal, salvo nas hipóteses em que o legislador legitima, extraordinariamente, o particular (cf. art. 100 do CP c/c art. 30 do CPP).

Assim, requerido o arquivamento dos autos do inquérito pelo Ministério Público, nos termos do art. 28 do CPP, e deferido pelo juiz, exige a lei o impropriamente chamado recurso de ofício (em verdade, condição de eficácia da decisão) ao tribunal competente, que, digamos, dá provimento ao mesmo.

Pergunta-se:

O tribunal dá provimento ao recurso e remete o feito ao Promotor de Justiça, para que ele ofereça denúncia, ou dá provimento ao recurso, para reformar a decisão de arquivamento e remeter os autos do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, para que se manifeste nos termos do art. 28 do CPP?

Entendemos que, se a resposta for a primeira, haverá violação da função institucional do Ministério Público, consagrada no art. 129, I, da CRFB, pois, como afirmamos acima, o dominus littis é o Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário interferir em suas atividades funcionais, até porque a imparcialidade do órgão julgador deve ser mantida. Ora, onde está a imparcialidade do órgão julgador (Tribunal), que manda o Ministério Público oferecer denúncia porque entende que há suspeita de crime? Como assegurar o sistema acusatório com o Tribunal mandando o Ministério Público oferecer denúncia?

Entretanto, tratando-se da segunda hipótese, haverá uma cautela maior do legislador com relação ao arquivamento do inquérito nos crimes de economia popular. É como se o juiz indeferisse o pedido (discordasse) do Ministério Público e remetesse os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que se manifestasse nos termos do art. 28 do CPP.

Pois o crime de economia popular é crime de conduta positiva ou negativa que cause dano ou exponha a perigo o patrimônio de um número indeterminado de pessoas. O legislador tutela, na realidade, a bolsa do povo. A proteção não é dada a apenas um indivíduo, eventualmente considerado sujeito passivo (vítima), mas a todos os membros de uma coletividade igualmente expostos ao dano ou ao perigo de sofrerem as mesmas consequências decorrentes de ação ou de omissão do ofensor.

Dito isto, claro fica que correta e, portanto, constitucional é a segunda hipótese, ou seja, ao dar provimento ao recurso, o Tribunal remete o feito ao chefe do Parquet para que se manifeste, nos termos do art. 28 do CPP. O que se analisa é se o arquivamento foi correto ou incorreto. Sendo incorreto, remete-se o feito ao Procurador-Geral.

A providência da Lei de Economia Popular é de interesse público, pois o juiz pode determinar o arquivamento dos autos de um inquérito de fato grave que merece a instauração de ação penal. Curioso é que, neste caso, o legislador desconfiou do Ministério Público e do juiz de primeira instância, confiando apenas no órgão de segundo grau (se é que confiou).

Por isto, entendemos que esta é a melhor interpretação que se possa dar ao dispositivo legal sem revogá-lo, como querem alguns julgados.

Em doutrina, embora discordemos, há o peso da autoridade do Professor Frederico Marques, que diz:

Assim sendo, provido ao recurso voluntário da Lei nº 1.508, de 1951, ou ao recurso oficial da Lei nº 1.521 – obrigado está o Ministério Público a oferecer denúncia.

Os tribunais superiores quando decidem sobre o arquivamento, dando provimento ao recurso de ofício, declaram, sem sombra de dúvida, que existe suspeita de crime. Não se compreende que um órgão judiciário de segundo grau revogue um despacho de arquivamento sem que, implícita ou explicitamente, proclame a existência de motivo suficiente para a propositura da ação penal. Ora, nenhum poder dispositivo sobrará ao Ministério Público para dar ou deixar de dar a denúncia, uma vez que o tribunal decidiu que existem elementos suficientes para propositura da ação penal.

É irrelevante, para o caso, que o Promotor seja o dono da ação penal. Também é da competência exclusiva do Poder Executivo nomear e demitir funcionários administrativos, mas, se a Justiça entender ilegal uma demissão ou uma preterição, a Administração Pública está obrigada a reintegrar ou nomear o funcionário cujo direito foi reconhecido pelo Judiciário.

Por essa razão, se o Judiciário, em se tratando da propositura da ação penal, entender, de acordo com os cânones da Lei, que há razão para o oferecimento da denúncia e que incabível é o arquivamento, nada mais resta ao Ministério Público que obedecer ao mandamento jurisdicional e apresentar a acusação (Elementos, ob. cit., p. 313).

Pensamos que os argumentos, muito bem expostos pelo Professor Frederico Marques, não são compatíveis com o sistema acusatório nem com a característica primordial da jurisdição: a imparcialidade. O ato de arquivamento do inquérito policial tem a natureza de um ato administrativo complexo (cf. item 3.13 infra); porém, neste caso, como a lei exige o recurso de ofício, está ele sujeito a uma condição (suspensiva) para ter eficácia: o desprovimento pelo Tribunal. Na medida em que há o provimento, é como se o juízo a quo indeferisse o pedido e o remetesse para o Procurador-Geral, nos termos do art. 28 do CPP.

Assim, entendemos que o Tribunal não pode obrigar o Ministério Público a propor ação, pois, quando o juiz indefere pedido de arquivamento (ou, no nosso ponto de vista, não homologa o arquivamento feito pelo Ministério Público), remete o feito ao Procurador-Geral, para que este dê a última palavra. Na hipótese da Lei de Economia Popular, a providência deve ser a mesma.

A palavra autorizada do Professor e Desembargador Dr. Weber Martins Batista conforta-nos, convence e demonstra o acerto de nossa posição. Diz o mestre, referindo-se à posição antiga do Supremo Tribunal Federal, que se baseava na opinião do Professor Frederico Marques, acima citado:

Ultimamente, no entanto, e agora, data venia, consagrando a solução correta, passou a decidir que o provimento do recurso de ofício implica, tão-somente, a necessidade de enviar o inquérito policial ao Procurador-Geral, conforme estabelece o art. 28 do Código de Processo Penal, para que este aja como entender necessário. Ou seja, mesmo nestes casos, a última palavra continua sendo do Ministério Público, pois o que a lei fez foi, tão-só, criar uma dupla fiscalização sobre a não-propositura da ação (Direito Penal e Direito Processual Penal, 2 ed., Forense, p. 82).

A matéria é tão discutida em doutrina que já ensejou pergunta no Concurso para o Ministério Público do Rio de Janeiro. Vejamos a questão:

I Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público – Prova de Direito Constitucional, Administrativo e Princípios Institucionais do Ministério Público. Data: 3/10/1976 Ponto sorteado nº 7.

A Câmara Criminal, à unanimidade de votos, deu provimento ao recurso de ofício (art. 7º, da Lei 1.521, de 26/12/1951). O Juiz, atendendo ao pronunciamento do Promotor, havia ordenado o arquivamento do inquérito policial. Determinou, ainda, aquele órgão de segunda instância, a instauração da respectiva ação penal pois os fatos apurados no inquérito tipificavam crime contra a saúde pública. O promotor está obrigado a denunciar em decorrência da determinação contida no acórdão? Resposta fundamentada.

Tratando-se de Concurso para o Ministério Público, parece-nos que a resposta mais acertada é a exposta por nós acima. Ou seja, a negativa por afronta ao sistema acusatório e a imparcialidade do órgão jurisdicional.

A natureza do recurso de ofício será abordada por nós no capítulo XIII desta obra, item 13.9.2.

3.11. Inquérito policial e a Lei nº 9.099/95 – termo circunstanciado

A Constituição da República Federativa do Brasil inovou a ordem jurídica com a determinação de que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criassem os Juizados Especiais Criminais para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 98, I).

Doravante, vamos nos referir ao Juizado Especial Criminal como JECRIM.

Assim, a natureza do disposto no art. 98, I, da Constituição é de uma norma constitucional de eficácia limitada, pois, enquanto o legislador ordinário não se manifestou, não poderíamos fazer transação penal, muito menos dizermos quais seriam as infrações penais de menor potencial ofensivo. Por este motivo, veio a lume a Lei nº 9.099/95, instituindo os JECRIMs.

Várias foram as inovações criadas pela lei, porém, neste item, vamos nos ater à matéria tratada no inquérito policial.

O procedimento investigatório preparatório da ação penal, de índole meramente administrativa, que tem como escopo a descoberta do autor do fato, bem como as circunstâncias em que este foi praticado, foi abolido, quando se tratar de infrações penais de menor potencial ofensivo. Nestas infrações penais, não haverá inquérito policial.

A supressão do inquérito tem uma nítida razão de ser, implícita no objetivo do legislador do JECRIM: tratando-se de infrações penais de menor potencial ofensivo, em que os autores (em regra) e vítimas, se houver, encontram-se no local dos fatos e, portanto, com materialidade e autoria bem delimitadas, desnecessária qualquer investigação para este fim.

Neste caso, exige o legislador apenas que se registre o fato de forma circunstancial e se encaminhe ao JECRIM para, se possível, rápido deslinde da questão.

Nasce aí o chamado termo circunstanciado.

Diz o art. 69 com a redação dada pela Lei 10.455, de 13 de maio de 2002, que passamos a comentar:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. (grifo nosso)

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (NR) (sem grifos no original)

No final deste item vamos comentar a inovação da Lei 10.455/02.

O termo circunstanciado, portanto, é um registro de ocorrência minucioso, detalhado onde se qualificam as pessoas envolvidas – autor(es) do(s) fato(s), vítima(s) e testemunha(s); faz-se um resumo de suas versões; menciona-se data, horário e local do fato; descrevem-se os objetos usados no crime (apreendidos ou não); colhe-se assinatura das pessoas envolvidas; quando a lei determinar, expõe-se a representação do ofendido e demais dados necessários a uma perfeita adequação típica do fato pelo Ministério Público.

Muitas vezes, chegam termos circunstanciados ao Juizado em que a autoridade policial (?) diz: ”autor ignorado”. Ora, como proceder às hipóteses que a lei estabelece (cf. arts. 72, 74, 76 do JEC) sem se saber quem é o autor do fato?

Então, podemos afirmar que, tratando-se de JECRIM, não haverá instauração de inquérito policial, pois não há nada que se investigar. Os fatos estão ali com todas as suas circunstâncias descritas no termo (circunstanciado).

Não obstante a Lei do JECRIM adotar o termo circunstanciado, o inquérito policial continua existindo quando não for possível adotar o procedimento da lei.

Assim, digamos que, ocorrida uma infração penal de menor potencial ofensivo (v.g., lesão corporal culposa – que hoje, por força da Lei 10.259/01, pode ser na condução de veículo automotor, art. 303 do CNT), não seja possível a imediata identificação do autor do fato.

Quid juris?

Neste caso, mister se faz a instauração de inquérito policial, para apurar a autoria do fato. Portanto, não haverá as hipóteses descritas na Lei do JECRIM (cf. arts. 72, 74 e 76), pois o termo circunstanciado deverá ser encaminhado imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima (cf. art. 69 c/c §§ 1º e 2º do art. 77).

Não podemos esquecer que, com o JECRIM, o que se quer é oralidade, economia processual e celeridade, princípios que não serão atingidos se não houver identificação do autor do fato (cf. art. 2º c/c 62 da Lei dos Juizados).

Exige a Lei do JECRIM que o termo circunstanciado seja lavrado pela autoridade policial que tomar conhecimento do fato. Entendemos, em discordância com grande parte da doutrina, que a expressão autoridade policial refere-se, exclusivamente, aos delegados de polícia de carreira.

Para tal, basta analisarmos a Constituição Federal, em seu art. 144, § 4º, e interpretá-la de forma sistemática. Diz a CRFB:

Art. 144. ...

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Observe-se que a Constituição incumbe às polícias civis as funções de polícia de atividade judiciária para apuração de infrações penais, dizendo que quem irá dirigir esta atividade são os delegados de polícia de carreira. Portanto, exercício de polícia de atividade judiciária deve ser feito por delegado de polícia, salvo quando a lei determinar que estas funções possam ser realizadas por autoridades administrativas (cf. parágrafo único do art. 4º do CPP). A única exclusividade de exercício de polícia de atividade judiciária é a da União e pertence à Polícia Federal, mas, sempre, o exercício é por delegado de polícia.

Destarte, basta observar o que diz o art. 69 do JECRIM acima citado para perceber que a lei referiu-se à autoridade policial e não à, simplesmente, autoridade administrativa. Desta forma, a Lei do JECRIM (art. 69) não se encaixa na hipótese legal do parágrafo único do art. 4º do CPP.

Julio Fabbrini Mirabete traz o peso de seu conhecimento em socorro de nossa posição. Diz o mestre:

Somente o delegado de polícia pode dispensar a autuação em flagrante delito, nos casos em que se pode evitar tal providência, ou determinar a autuação quando o autor do fato não se comprometer ao comparecimento em Juízo, arbitrando fiança quando for o caso. Somente ele poderá determinar as diligências imprescindíveis à instauração da ação penal quando as provas da infração penal não foram colhidas por ocasião da prisão em flagrante delito. Assim, numa interpretação literal, lógica e mesmo legal, somente o delegado de polícia pode determinar a lavratura do termo circunstanciado a que se refere o art. 69... Em suma, a Lei que trata dos Juizados Especiais em nenhum de seus dispositivos, mesmo remotamente, refere-se a outros agentes públicos que não a autoridade policial. Conclui-se, portanto, que, à luz da Constituição Federal e da sistemática jurídica brasileira, autoridade policial é apenas o delegado de polícia, e só ele pode elaborar o termo circunstanciado referido no art. 69. Desta forma, os agentes públicos que efetuarem prisão em flagrante devem encaminhar imediatamente as partes à autoridade policial da delegacia de polícia da respectiva circunscrição (Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 61).

Lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial, o autor do fato será encaminhado, imediatamente, ao Juizado ou, na impossibilidade de comparecimento imediato, assumirá o compromisso de a ele comparecer. Neste caso, não lhe será imposta prisão em flagrante nem se lhe exigirá fiança.

Trata-se de presunção absoluta de não-periculosidade, onde a natureza jurídica da liberdade é de uma liberdade definitiva, vinculada e sem fiança, pois o autor do fato só não será autuado em flagrante delito porque assumirá o compromisso de comparecer ao JECRIM. Do contrário, não assumindo ele este compromisso, será autuado em flagrante delito e exigido o valor da caução real que, não sendo prestada, autorizará sua custódia cautelar. Prestando o valor da caução real, sua liberdade, agora, será provisória vinculada com fiança.

Destarte, observe-se que a vinculação do autor do fato está no compromisso dele comparecer ao Juizado.

Entendemos que os efeitos coercitivos da prisão em flagrante ficam suspensos; porém, não cumprindo o compromisso assumido, estes efeitos não podem ser restabelecidos.

Não podemos confundir prisão em flagrante com auto de prisão em flagrante. A primeira hipótese é o fato jurídico ocorrido nos termos do art. 302 do CPP. A segunda é a documentação deste fato, com a lavratura do auto de prisão em flagrante. O que a lei veda é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Uma simples leitura do art. 304 do CPP (com redação da Lei 11.113/2005) demonstra que a prisão é anterior à lavratura do auto. Diz o Código de Processo Penal:

“Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (grifo nosso)

A lei não estabeleceu sanção para eventual descumprimento do compromisso assumido pelo autor do fato. Neste caso, seguindo regra comezinha de hermenêutica jurídica, tratando-se de norma restritiva de direito, não se admite interpretação extensiva nem analógica.

O legislador criou o direito e condicionou seu exercício (desde que compareça ao Juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer), porém não estabeleceu a sanção para o descumprimento.

Neste caso, a liberdade é definitiva.

Em uma visão sistemática, observe-se que o legislador, no art. 310, in fine, do CPP, estabeleceu sanção para descumprimento da vinculação do “réu” (sic) quando deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo: revogação. Porém, não o fez na Lei do JECRIM.

De lege ferenda, entendemos que deveria haver alguma sanção compatível com o descumprimento do termo de compromisso.

3.11.A. Da Violência Doméstica – Lei 11.340/2006

Art. 69 (...)

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (NR) (sem grifos no original)

O legislador inovou com a Lei nº 10.455/02, visando atender aos reclamos feministas, porém, como sempre, sem nenhuma preocupação com a boa técnica legislativa.

A Lei 11.340/2006 tratou, igualmente, do afastamento do lar. Logo, a matéria passa a ter disciplina pela Lei que chamam de Lei Maria da Penha Maia, in verbis:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

(...)

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

Nesse sentido, revogada está a segunda parte do art. 69 da Lei 9.099/95 que foi acrescentado pela Lei nº 10.455/02. Agora a disciplina passa a ser pelo art. 22, II, da Lei 11.340/2006. Até porque esta lei em seu art. 41 veda, expressamente, a aplicação da Lei 9.099/95 (que oportunamente vamos discutir sua constitucionalidade).

Portanto, o afastamento temporário do lar está previsto, doravante, na Lei 11.340/2006 e com base nesta é que o juiz deverá, se for o caso, aplicá-lo.

A questão da violência contra a mulher começou a se esboçar no Brasil, como problema social, no final dos anos de 1970, articulada ao ressurgimento do feminismo no País, já que o feminismo ganhou novos contornos a partir da década de 1960, quando, internacionalmente, retomou-se uma problemática, já esboçada no início do século XX, em torno das garantias do trabalho feminino e, depois, em relação ao direito da mulher de votar. Inclusive, não podemos esquecer (ou devemos esquecer para sempre): houve no Brasil a falsa doutrina sobre o inferior valor psíquico da mulher frente ao homem, razão pela qual a mulher casada era considerada relativamente incapaz (art. 6º, II, do Código Civil de 1916), fato que só veio a sofrer modificação com o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962) e, óbvio, desaparece com a Constituição de 1988.

A Lei nº 10.455/02 é mais um fruto desse movimento de emancipação da mulher que viu e sentiu, durante a década de 1980, vários homicídios perpetrados por maridos ou ex-cônjuges contra suas mulheres, fazendo nascer no seio jurídico a tese da legítima defesa da honra e o slogan “quem ama não mata”, surgindo daí o termo violência contra a mulher.

O próximo passo foi fazer nascer os chamados SOS, ou seja, as entidades que ofereciam apoio às mulheres vítimas da violência doméstica, através de plantões de atendimento, nos mesmos moldes do que se fazia na Europa e nos Estados Unidos. Essas entidades tinham como objetivo conscientizar a clientela sobre a situação da mulher na família e na sociedade, fazendo uma reflexão sobre o papel da mulher e as encorajando a abandonar seus maridos espancadores. Fracassaram. As mulheres queriam que seus maridos, uma vez orientados, tomassem um caminho certo. Não deu certo. A violência continuou (vide Heilborn, Maria Luíza. “Violência e Mulher”. In Velho, Gilberto. Cidadania e Violência. 2 ed., Rio de Janeiro: UFRJ e FGV, 2000, p. 94).

O próximo passo, fracassando os SOS, foi a criação das chamadas Delegacias de Atendimento à Mulher (DEAMs). Agora, o apelo nas DEAMs era para que a polícia desse uma prensa ou susto no agressor, fato que, por si só, justificava o nascimento da expressão retirar a queixa. Contudo, a violência continuava, em especial nas camadas mais pobres, pois a violência da elite não chegava (e não chega) na delegacia de polícia. Faz parte da chamada cifra negra. O álcool e as drogas eram e são os principais protagonistas desse cenário doméstico violento.

A elite sempre resolveu a violência doméstica através de um instituto tipicamente burguês e capitalista: o divórcio. A divisão do patrimônio sempre foi um dos maiores fatores de permanência e controle do homem no lar. A mulher burguesa e espancada, portanto, vítima do descontrole marital, sempre usou bem a divisão do patrimônio como um freio à violência do marido e à tentativa de reconstrução do amor perdido.

Todavia, a pobre, uma vez agora na DEAM, o que tenta é renegociar o pacto doméstico conjugal, evitando que os inquéritos policiais sigam em frente. Ela tem amor ao marido, mas também dependência econômica. Trata-se de um trabalho muito mais social do que policial.

No Rio de Janeiro, há um programa denominado SOS MULHER (Centro de Atenção à Mulher Vítima da Violência), onde os casos são tratados como de saúde pública e 93% dos casos são na Zona Oeste.

E a violência doméstica do cônjuge contra o outro cônjuge, acabou? Não. O legislador tenta mais uma vez conter essa onda de violência no lar, mas o faz sem a menor técnica legislativa e sempre com aquela falsa sensação de que a lei resolverá tudo. Há um apelo legislativo muito grande no Brasil. Não se educa, legisla-se. A lei substitui a educação do povo. Querem acabar com o racismo, ou com as desigualdades sociais, através da lei. Ledo engano. A lei vai acentuar o racismo. Como o tema é delicado e extenso, vamos voltar para nossa violência doméstica.

Vejamos a inovação legislativa.

O termo violência doméstica é impróprio, pois tem um âmbito de incidência menor do que o termo violência familiar. Aquele é relativo à casa ou lugar onde o fato foi praticado, enquanto violência familiar é a que tem lugar no seio da família que, nem sempre, é produzida no domicílio, que é o lugar onde se estabelece residência com ânimo definitivo e permanente.

Art. 70 do Código Civil – O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (Lei nº 10.406-02 – sem grifos no original).

Nesse sentido, deveria o legislador ter usado a expressão violência familiar e não apenas doméstica (cf. Rubio, Jaime de Lano e outros, in Tratamiento Penal y Procesal de La Violencia en el Àmbito Familiar. Barcelona: Bosch, 2002, p. 40).

Ademais, há um inconveniente técnico de maior gravidade, qual seja: o que é violência doméstica? Pai que agride filho? Filho que agride pai? Marido que espanca esposa ou vice-versa? Pai que abusa sexualmente da filha? O castigo físico e/ou psíquico infligido pelo(a) companheiro(a) ao(à) outro(a) companheiro(a)? Ou quiçá, a agressão física praticada pela patroa contra a empregada doméstica, que dorme no emprego?

A Lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004, acabou por definir, ou pelo menos tentou definir, o que venha a ser violência doméstica. Contudo, já sofreu alteração quanto à pena, majorando-a, pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, chamada de Lei Maria da Penha Maia que estabeleceu mecanismos de combate à violência doméstica e de proteção à mulher, in verbis:

“Art. 129. (...)

Violência Doméstica

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço)”. (NR)

§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.” (NR)

Até porque, em se tratando de direito penal, há que se ter respeito ao princípio constitucional da reserva legal (cf. art. 5º, XXXIX). A matéria é de direito penal e não processual. A solução processual adotada é a sanção de afastamento do lar que se quer aplicar, mas em decorrência de uma conduta típica (ilícita e culpável) que deverá ser descrita pelo legislador penal, como foi, qual seja: a violência doméstica.

Enfim, o legislador tipificou a conduta, mas agora, com a Lei Maria da Penha (Lei de Violência Doméstica), deixa de ser infração penal de menor potencial ofensivo, pois a pena máxima passou a três anos, inviabilizando qualquer instituto despenalizador do JECRIM.

Pensamos que os autores do anteprojeto da Lei de Violência Doméstica deveriam ter o cuidado de estudar no direito comparado a legislação de países que se preocuparam com essa mesma conduta e o quê e como fizeram, como, por exemplo, a Espanha. Não para, simplesmente, importar uma lei, mas para saberem como é disciplinada a questão. Veja o tipo penal criado com o Código Penal espanhol de 1995 (LO 10/1995, de 23 de novembro) e a reforma da LO 14, de 9 de junho de 1999:

Art. 153. O que habitualmente exerce violência física ou psíquica sobre quem seja ou haja sido seu cônjuge ou sobre pessoa que esteja ou tenha sido ligado a ele de forma estável por análoga relação de afetividade, ou sobre os filhos próprios ou do cônjuge ou convivente, pupilos, ascendentes ou incapazes que com ele convivam ou que se acham sujeitos ao pátrio poder, tutela, curatela, acolhimento ou guarda de fato de um ou outro, será castigado com a pena de prisão de seis meses a três anos, sem prejuízo das penas que puderem corresponder aos delitos ou faltas em que se houverem concretizado os atos de violência física ou psíquica.

Para apreciar a habitualidade a que se refere o parágrafo anterior, se atenderá ao número de atos de violência que resultem creditados, assim como a proximidade temporal dos mesmos, com independência de que dita violência se haja exercido sobre a mesma ou diferentes vítimas das compreendidas nesse artigo, e de que os atos violentos hajam sido ou não objeto de ajuizamento em processos anteriores.

No Brasil, com a Lei 10.886/04, surge o tipo penal de violência doméstica com alteração feita pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, que cria os mecanismos de combate à violência doméstica e de proteção à mulher.

Pelo tipo penal a união estável está amparada pelo legislador, bem como, a união entre pessoas do mesmo sexo. O tipo é bem amplo, pois protege, inclusive, as relações domésticas, tais como, as entre serviçais e patrões. Nesse caso, quem será afastado do lar? Óbvio que o empregado é que será dispensado pelo patrão. Não havendo incidência da sanção processual de afastamento do lar. No mais, sendo entre pessoas da família outra consideração deve ser feita: e se o agressor for o provedor (ou provedora) financeiro da casa? Imagine afastar aquele (ou aquela) que sustenta o lar?

O legislador esqueceu apenas de um detalhe importante: a habitualidade da agressão. A agressão, por exemplo, do marido contra a esposa já está no caput do art. 129 do CP. Logo, criar um tipo penal de violência doméstica sem distingui-lo da lesão leve, em si, já prevista no tipo originário, é redundância legislativa. A Lei Maria da Penha aumentou o máximo da pena para três anos de detenção o que, por si só, exclui a competência do JECRIM, porém diminuiu a pena mínima para três meses em verdadeira desproporção lógica, pois se a pena máxima foi aumentada por se tratar de crime grave, de grande repercussão no seio social (violência doméstica) não poderia diminuir a sanção mínima. Ou se agrava a pena em todos os seus limites mínimo e máximo, ou a deixa como está, mas jamais aumentar o máximo e diminuir o mínimo. Não faz sentido.

É bem verdade que, por falta de técnica do legislador, podemos ter a seguinte situação: lesão grave (perigo de vida, por exemplo) praticada por irmão contra irmão. Nesse caso, trata-se de lesão grave e ESTÁ FORA DO JECRIM, ou seja, NÃO SERÁ INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. O aumento de um terço da pena (§ 10 do art. 129 do CP) é das penas dos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 129 como o próprio § 10 está dizendo e não como poderiam pensar da pena do parágrafo 9º do art. 129, ou seja, não se aumenta um terço da pena de 03 (três) meses a 03 (três) anos.

Em outras palavras: se o que se quis (se é que se quis) foi criar o tipo de violência doméstica, por que criar causa especial de aumento de pena de outro resultado da lesão corporal? É o falso paradigma de que a lei penal, por si só, vai diminuir a onda de violência, no caso doméstica.

Outra questão é: qual a natureza jurídica da ação penal no caso de lesão corporal leve, oriunda de violência doméstica? Sem delongas: continua sendo de ação penal pública condicionada a representação (art. 88 da Lei 9.099/95). O tipo é claro: “se a lesão for praticada contra...” que lesão? a do caput do art. 129, pois a grave, a gravíssima e a seguida de morte estão fora do art. 88 da Lei 9.099/95. Logo, dependerá de representação a persecução penal a ser instaurada, ou seja, se o marido agredir a esposa (lesão leve, repetimos) ela terá que representar em face dele. Será que o fará? Se a empregada doméstica (Se a lesão for praticada (...) prevalecendo-se o agente das relações domésticas) for agredida (lesão leve, repetimos) pela patroa irá representar contra ela? Claro que não, ou se o fizer perderá o emprego. No caso da esposa a situação econômica irá influenciar sua decisão (o inverso também poderá se dar, ou seja, a esposa que agredir o marido, o qual sustenta. Será que ele irá representar contra ela?).

A Lei Maria da Penha inovou nesse aspecto e vedou a aplicação da Lei 9.099/95 no caso de violência doméstica, in verbis:

Art. 41 da Lei 11.340/2006. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (sem grifos no original).

Tal dispositivo legal, por si só, poderia levar o intérprete a pensar que a lesão leve, enquanto violência doméstica praticada por marido contra a mulher, por exemplo, passaria a ser de ação penal de iniciativa pública incondicionada, pois afastada está a aplicação da Lei 9.099/95 e, consequentemente, do seu art. 88 que condiciona à representação a lesão corporal leve e a lesão corporal culposa. Entendemos equivocada tal interpretação.

E as razões são as seguintes:

A uma, que quando a Lei de Violência Doméstica [Lei 11.340/2006] veda a aplicação da Lei 9.099/95 o que ela quer é vedar a aplicação dos institutos despenalizadores da composição civil e da transação penal, instrumentos que impediam a persecutio criminis em face do agressor.

A duas, que a própria Lei de Violência Doméstica admite que haja crimes de ação penal pública condicionada à representação exigindo que a ofendida, caso queira se retratar (o legislador usou a expressão renúncia, por engano), o faça somente na presença do juiz, in verbis:

Art. 16 da Lei 11.340/2006. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Quer-se dizer: não é porque a vítima é a mulher, no âmbito doméstico, que as ações penais públicas dos crimes de que for vítima passarão todas a ser incondicionadas. Tanto que o legislador prevê a hipótese de retratação (em outra oportunidade vamos comentar o equívoco da expressão “renúncia” neste dispositivo legal) por parte da ofendida.

Ademais, seria um contra sensu: quando fosse crime de lesão corporal de natureza leve contra a esposa, no âmbito familiar, seria de natureza pública incondicionada, mas quando fosse contra a mulher, fora do âmbito familiar (no trabalho, por exemplo), seria condicionada à representação. Ou ainda, se for vítima o marido em casa, de uma agressão de sua esposa, seria pública condicionada. Ou seja, o mesmo crime teria dois tipos de ações penais dependendo de quem fosse a vítima: se a esposa, pública incondicionada; se o marido, pública condicionada a representação. Absurdo incomensurável.

A três, que seria desarrazoado entender que o crime de lesão leve contra a esposa pelo marido, no âmbito doméstico, seria de ação penal pública incondicionada, por força do afastamento da Lei 9.099/95 pelo art. 41 da Lei 11.340/2006, mas o estupro, por exemplo, nas mesmas circunstâncias, seria de ação penal pública condicionada à representação (art. 225, do CP). Em outras palavras: no crime mais grave (estupro) a ação penal seria pública condicionada à representação e no mais leve (lesão corporal leve) seria incondicionada. Verdadeiro contra sensu.

O princípio da proporcionalidade estaria desrespeitado, além de verdadeira quebra da sistemática jurídico penal. O Estado faria uma grave intervenção máxima do Direito Penal nas esferas das liberdades públicas por causa de uma lesão corporal leve, mas não o faria em se tratando de um estupro.

A quatro, que se o legislador tencionasse tornar pública incondicionada a ação penal no crime de lesão corporal leve teria feito, expressamente. No entanto, limitou-se a diminuir a pena mínima de seis para três meses e majorar a pena máxima de um para três anos, como consta do art. 129 do CP, com a redação que lhe deu a Lei 11.340/2006.

A cinco, que o direito é um sistema harmônico que deve buscar sintonia com seus princípios informadores, pois em uma visão Kantiana de sistema podemos dizer que sistema é a unidade de conhecimentos diversos sob uma mesma ideia. O todo é, portanto, um sistema organizado e não um conjunto desordenado; pode crescer internamente, mas não externamente, tal como o corpo de um animal, cujo crescimento não acrescenta nenhum membro, mas, sem alterar a proporção, torna cada um deles mais forte e mais apropriado aos seus fins (Kant, Immanuel. Crítica da Razão Pura. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 657). Ora, como haver harmonia no sistema jurídico se entendermos que o mesmo crime, havendo apenas alteração de quem é a vítima (se o marido ou a esposa), possa ser ao mesmo tempo de ação penal pública condicionada ou incondicionada?

Exemplo:

O marido causa na esposa, mediante tapas, lesão corporal de natureza leve, em decorrência de discussões conjugais. Ela, com raiva, três dias após, joga água quente em seu braço causando nele lesão corporal de natureza leve. Resultado processual se não trabalharmos com a noção harmônica de sistema: a ação penal em face dele será de iniciativa pública incondicionada (sem os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95) e em face dela será condicionada à representação (com todos os institutos despenalizadores a que tem direito). Absurdo incomensurável e quebra do sistema jurídico que rege à ação penal. Não haverá harmonia, nem lógica, nem unidade de conhecimentos diversos (princípios que regem a ação penal; características da ação, condições para o regular exercício do direito de agir, etc) sob uma mesma ideia.

Por amor ao debate, trazemos à colação recente entendimento do STJ quanto à matéria, que discorda da nossa posição.

“LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo MP, determinando que a denúncia, anteriormente rejeitada pelo juiz de 1º grau, fosse recebida contra o paciente pela conduta de lesões corporais leves contra sua companheira, mesmo tendo ela se negado a representá-lo em audiência especialmente designada para tal finalidade, na presença do juiz, do representante do Parquet e de seu advogado. Com isso, a discussão foi no sentido de definir qual é a espécie de ação penal (pública incondicionada ou pública condicionada à representação). Deverá ser manejada no caso de crime de lesão corporal leve qualificada, relacionada à violência doméstica, após o advento da Lei n. 11.340/2006. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem, por entender que se trata de ação penal pública incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos, dentre outros: 1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em relação à Lei Maria da Penha, em razão de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente afastado a aplicação, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art. 129, § 9º, CP; 2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o início do processo penal, que poderá culminar em imposição de sanção ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua família; 3) a Lei n. 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra as mulheres nos termos do § 8º do art. 226 e art. 227, ambos da CF/1988, daí não se poder falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou íntima; 4) ademais, até a nova redação do § 9º do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a proibição da utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando assim a exigência de representação da vítima. Ressalte-se que a divergência entendeu que a mesma Lei n. 11.340/2006, nos termos do art. 16, admite representação, bem como sua renúncia perante o juiz, em audiência especialmente designada para esse fim, antes do recebimento da denúncia, ouvido o Ministério Público. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008” (Informativo nº 0363 Período: 11 a 15 de agosto de 2008).

Conclusão: Entendemos que a ação penal no crime de lesão corporal de natureza leve continua sendo pública condicionada à representação, mesmo com a redação do art. 41 da Lei 11.340/2006 que não quis tratar dessa hipótese, além é claro da sua duvidosa constitucionalidade.

Destarte, pensamos que tal modalidade (já que o legislador quis criar o tipo penal) deveria ser de ação penal pública incondicionada o que, por si só, não iria inibir a pressão que seria feita no curso da instrução criminal, durante a colheita de depoimentos da vítima e testemunhas, em regra pessoas que coabitam no mesmo lar.

Outra: algum desavisado pode pensar que dita violência doméstica seria culposa por estar o § 9º do art. 129 após as modalidades culposas previstas nos §§ 6º e 8º do próprio art. 129. Absurda tal interpretação.

O crime culposo é exceção e como tal deve estar, expressamente, previsto em lei. Todo crime é doloso, salvo quando a lei, expressamente, o declara culposo (Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente - parágrafo único do art. 18 do CP). Nesse caso, a violência doméstica, obviamente, é dolosa.

É bem verdade que não podemos mais ter a agressão física, por exemplo, de um cônjuge contra o outro, habitualmente, e tudo se resolver com uma cesta básica no JECRIM, voltando o cônjuge agressor para casa e continuando, até mais severamente, a agredir o cônjuge vítima. A questão não é se houve lesão leve ou grave, porque esta afasta o JECRIM. O problema é a contínua humilhação a que, em regra, o cônjuge mulher é submetido, habitualmente.

Parece-nos que a lei espanhola exigiu, com acerto, a habitualidade da agressão, pois a simples agressão (simples no sentido técnico da palavra) já se resolve pelo nosso próprio artigo 129 do CP e o que se quer com um novo tipo penal é açambarcar aquelas pessoas que, em detrimento da posição que ocupam no seio familiar, usam, habitualmente, da força física e/ou psíquica contra outrem com quem convivem.

Outro ponto importante na Lei que não poderá ser aplicado é a medida cautelar de afastamento do lar.

Observem que se trata de afastamento do lar e não apenas de separação de corpos, que admite, em alguns casos, a permanência do cônjuge na residência do casal, visando apenas evitar a alegação futura de quebra da vida em comum no domicílio conjugal.

A diferença entre as medidas de separação de corpos e de afastamento temporário do lar é conhecida na doutrina, mas a Lei 10.455/02 tratou do assunto sem se preocupar com as consequências que surgirão com a sua adoção. Vejamos.

Diz o jurista Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

Para nós, as duas providências revelam-se inconfundíveis. Há a separação de eficácia apenas jurídica, tratada no art. 233 do Código Civil, e a separação fática, envolvendo o “afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal”, nos termos do art. 888, VI. Medidas distintas, com diferentes pressupostos e alcance jurídico diverso (Comentários ao Código de Processo Civil. 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. VIII, Tomo II, p. 432).

Note que o renomado autor refere-se ao Código Civil de 1916, o que, por si só, não retira o acerto de sua afirmação, já que o Código Civil trata da matéria com os contornos da sociedade hodierna, in verbis:

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. (sem grifos no original)

A separação de corpos depende tão-somente da simples constatação da existência do casamento ou da união estável, esta reconhecida não só (e seria suficiente que apenas o fosse) pela Constituição, mas também, agora, disciplinada no Código Civil:

Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. (sem grifos no original)

O STJ já apreciou a questão da separação de corpos na união estável:

Acórdão RESP 93582/ RJ – RECURSO ESPECIAL DJ DATA: 09/09/1996 – Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar

Ementa.

Separação de corpos. União estável. Medida Cautelar. A companheira tem o direito de requerer o afastamento do companheiro do lar, pois os valores éticos que a medida visa proteger estão presentes no casamento e fora dele. Recurso conhecido e provido.

Data da Decisão 06/08/1996 – Órgão Julgador T4 – Quarta Turma – Decisão por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

Já a medida de afastamento temporário do lar é mais extrema, de caráter mais enérgico, mas que tem o escopo de preservar a integridade física e/ou psíquica do cônjuge que sofre agressões, sevícias ou maus tratos na constância da sociedade conjugal ou estável.

Carlos Alberto Álvaro de Oliveira nos ensina que:

Cumpre esclarecer que, em se tratando de processo autônomo, não se há de cogitar de incidência do art. 806, não decaindo assim o autor da providência caso não proposta a ação reguladora ou definidora da relação matrimonial. Aliás em relação às medidas provisionais o art. 889 somente autoriza a incidência dos arts. 801 a 803 do CPC (ob. cit., p. 433).

Até porque, o bom senso (e o direito não poderia fazer diferente) afasta qualquer providência judicial de união de corpos de pessoas que se odeiam. Por tal razão, não há incidência do art. 806 do CPC.

Pois bem. Vamos trazer a medida de afastamento temporário do lar para o processo penal para tentar entender o que o legislador quis e fez.

A que título e com que objetivo dar-se-á o afastamento do autor do fato do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima?

Durante quanto tempo?

A medida se dará no curso do procedimento do termo circunstanciado ou já no procedimento sumaríssimo com denúncia oferecida?

Enfim, essas e outras perguntas devem ser respondidas.

Ora, é sabido que a natureza jurídica do ato de afastamento temporário do lar é de um ato judicial de cunho administrativo e este que estamos estudando, proferido no curso do termo circunstanciado, não foge à regra.

Se é um ato administrativo, não preclui e, consequentemente, não incide a regra do art. 806 do CPC. A medida do art. 806 do CPC pressupõe exercício de jurisdição, pois caberá à parte promover a ação. Nesse sentido, proferida a decisão, o cônjuge afastado (se for ele o agressor) não poderá voltar ao lar pelo decurso do prazo de 30 dias. Os valores tutelados ostentam tamanha relevância humana, que afastam a possibilidade de decadência das medidas de proteção (Lacerda, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed., 1ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1990, vol. VIII, Tomo I, 380).

E como já dissemos, repetimos: e se o agressor (ou agressora) for o provedor do lar?

Surge, portanto, a primeira impossibilidade jurídica de se aplicar a norma da Lei nº 10.455/02: afastado do lar, ex officio, pelo juiz, a vítima (não necessariamente o cônjuge) não necessita nem pode ser obrigada a promover ação. Ninguém é obrigado a demandar em juízo. A medida é satisfativa. O simples fato de a lei dispor sobre o assunto, por si só, não autoriza o juiz a adotar tal medida. Mister se faz que se estabeleça o tempo de afastamento do lar e para que providências. É o legislador querendo resolver problemas da esfera civil esquecendo um princípio básico do direito penal: da subsidiariedade. O direito penal só surge (ou deve surgir) depois que todas as medidas nas outras esferas (civil, administrativa, tributária, trabalhista, comercial, etc.) forem adotadas.

Rogério Greco ensina:

A segunda vertente do princípio da intervenção mínima evidencia a chamada natureza subsidiária do Direito Penal, fazendo com que ele seja entendido como a ultima ratio de intervenção do Estado.

Tal raciocínio se faz mister em uma visão minimalista do Direito Penal, haja vista que se outros ramos do ordenamento jurídico demonstrarem que são fortes o suficiente na proteção de determinados bens, é preferível que tal proteção seja por eles levada a efeito, no lugar da drástica intervenção do Direito Penal, com todas as suas consequências maléficas, a exemplo do efeito estigmatizante da pena, dos reflexos que uma condenação traz sobre a família do condenado etc. (Greco, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 2 ed. Nitérói/RJ: Impetus, 2006, p. 80).

Enfim, a lei é capenga e deficitária. Não atende ao interesse público.

Se o juiz do crime determinar, como quer a lei, o afastamento do lar será durante quanto tempo? A lei silencia a respeito. Pensamos que o juiz do crime não deve adotar, ex officio, tal medida que, no cível, tem o escopo de preparar uma ação principal, como autoriza o art. 1.562 do CC já descrito.

Se o fizer, estará adotando uma medida odiosa, que poderá não ser a vontade das pessoas envolvidas no conflito, resultando em uma interferência desmedida do Estado penal na esfera familiar. Sem contar que, uma vez determinado o afastamento do lar, ninguém estará obrigado a promover no cível a respectiva ação principal, se houver. Pode ser ou não o cônjuge, e se for o filho ou a avó, ou a empregada, ou o sobrinho que coabita com o tio?

A medida, como a lei informa, é determinada no curso do procedimento administrativo do termo circunstanciado, ou seja, medida de caráter administrativo no âmbito criminal, que terá influência, indevida, no âmbito cível-familiar. É o juiz criminal, sem que haja requerimento de quem quer que seja, determinando medida extrema na esfera da liberdade individual.

A falsa visão de que o direito penal irá resolver todos os problemas em decorrência das questões familiares não pode autorizar o legislador a interferir no seio familiar sem antes adotar outras medidas alternativas. Trata-se da adoção do princípio da intervenção mínima do Estado na esfera das liberdades públicas, bem como do princípio da subsidiariedade do direito penal, que já citamos.

Joaquín Delgado Martín, ao tratar da eficiência da intervenção do direito penal na violência familiar, ensina-nos que a questão da violência doméstica deve ser vista pelo sistema penal em seu conjunto, devendo-se procurar saber

que condutas devem ser consideradas como infração penal como consequência do fracasso de outros instrumentos à disposição do Estado; em que atos deve concentrar a aplicação de seus escassos meios; que pena é a mais adequada em cada caso; e deve ser realizada uma valorização dos instrumentos alternativos à imposição e/ou execução da pena (La Violencia Doméstica. Madrid: Colex, 2001, p. 27 – sem grifos no original).

Neste sentido, não obstante a definição típica do que venha a ser violência doméstica (Lei 10.886/2004 c/c Lei 11.340/2006), mas sem prazo definido em lei da duração do afastamento do lar e estando no juízo criminal, pensamos que o disposto na Lei 11.340/2006 viola os princípios:

a) da estrita legalidade: as normas de restrições e limitações das liberdades públicas devem ter prazo fixado em lei, sob pena de se eternizarem e tornarem-se inconstitucionais, pois a regra é a permanência no lar e nele comportamento compatível com o ambiente doméstico e não seu afastamento compulsório; e

b) da inércia da jurisdição: o juiz (criminal) não pode obrigar a parte a demandar no juízo cível ação de separação judicial, divórcio ou de dissolução da união estável (isto partindo do pressuposto de que a violência é entre os cônjuges, ou companheiros e não entre ascendentes e descendentes, por exemplo). Razão pela qual não faz sentido afastar do lar aquele que não deseja ajuizar qualquer ação no cível, não obstante estar em conflito no âmbito familiar. Até porque, repetimos, a violência doméstica pode ser contra pessoa que não, necessariamente, o cônjuge.

Pensamos que se a medida for adotada sem que haja uma melhor disciplina, de lege ferenda, da matéria pelo legislador caberá, ao que for afastado do lar, propor, perante o órgão jurisdicional competente (já que criaram os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal – art. 14 da Lei 11.340/2006), ação de habeas corpus visando a desconstituição do ato ilegal de constrição da liberdade individual. O fato do agente, por ato do juiz do JVDFM, ser afastado do lar, por si só, fere seu direito de ir, vir e permanecer. O direito de ingressar, sair e permanecer, livremente, em seu domicílio deve ser protegido pela ação de habeas corpus.

A ideia de que o HC somente tutela o direito amplo de ir e vir e não apenas parte dele não é consentânea com a natureza do instituto. Parte ou todo o direito de ir, vir e permanecer não pode ser restringido, se o for, caberá a ação de HC.

Todavia, como ficam os casos de violência, dentro da família, que ocorrem entre nós?

O Estado tem o dever, através de outros meios mais eficazes e menos penosos para a esfera das liberdades públicas, de adotar medidas de controle social de possíveis distúrbios mentais e de personalidade, de combate ao alcoolismo e aos entorpecentes, bem como de conscientização das pessoas, via todos os meios de comunicação, sobre as consequências da violência familiar para, se não obtiver êxito nesse campo, adotar medidas de repressão punitiva penal definindo condutas proibidas. Portanto, a opção pelo direito penal é a última ratio.

A violência familiar passa, necessariamente, pela questão do álcool, das drogas e de distúrbios mentais e, consequentemente, o papel da medicina, através de seus diversos ramos, da assistência social e da psicologia é de fundamental importância em uma política pública séria de combate a violência familiar.

Comentaremos, agora, alguns artigos da Lei Maria da Penha Maia para que possamos compreendê-la melhor, se é que isso será possível. Vejamos sua origem.

A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, e chamada de Lei Maria da Penha Maia em decorrência da luta que ela travou, durante 20 anos, para ver seu marido-agressor condenado pela tentativa de homicídio de que ela fora vítima.

Em 1983, o marido de Maria da Penha Maia, o professor universitário Marco Antonio Herredia, tentou matá-la duas vezes. Na primeira vez, deu um tiro e ela ficou paraplégica. Na segunda, tentou eletrocutá-la. À época, ela tinha 38 anos e três filhas, entre 6 e 2 anos de idade.

O inquérito policial foi instaurado em junho do mesmo ano, mas o MP somente ofereceu denúncia em setembro de 1984. Oito anos depois, Marco Antônio foi condenado a oito anos de prisão, mas exerceu o direito ao duplo grau de jurisdição, aguardando o julgamento em liberdade.

O caso chegou à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), que acolheu, pela primeira vez em nossa história, uma petição relatando a ocorrência de violência doméstica. Marco Antônio foi preso em 28 de outubro de 2002 e cumpriu dois anos de prisão, encontrando-se, atualmente, em liberdade.

Após às tentativas de homicídio, Maria da Penha Maia começou a atuar em movimentos sociais contra violência e impunidade e hoje é Coordenadora de Estudos, Pesquisas e Publicações da Associação de Parentes e Amigos de Vítimas de Violência (APAVV) no seu estado, o Ceará. Sua luta fez com que a Lei 11.340/2006 levasse seu nome.

Contudo, aqui fica, logo, uma observação: a Lei 11.340/2006 não tipifica a conduta praticada pelo ex marido de Maria da Penha, enquanto conduta criminosa, pois se trata de homicídio que há muito se encontra no Código Penal (art. 121), razão pela qual se o que se queria era uma lei para se punir condutas como aquelas ela já existia: o Código Penal.

Hoje se uma mulher for vítima, pelo marido, do mesmo fato-crime que Maria da Penha, a lei que será usada será o Código Penal (art. 121) e não a 11.340/2006, salvo em seus aspectos civis e procedimentais.

Art. 6º A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.

Não há dúvida de que todo crime, ou conduta violadora de princípios fundamentais inseridos na CR, fere direitos humanos consagrados em tratados e convenções internacionais, razão pela qual o disposto no artigo em comento é desnecessário.

Imagine um réu, durante o curso de um processo, que não tem o direito de ser ouvido, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração da acusação penal formulada contra ele! Haverá grave violação dos direitos humanos (art. 8º, I, do Pacto de São José da Costa Rica). Em outras palavras: não precisa uma lei assim o dizer.

Destarte, a regra apenas pode levar o intérprete a pensar que tal crime deverá ser julgado pela Justiça Federal (art. 109, V-A, da CR) quando, em verdade, a competência é da justiça estadual.

O que se quer com o texto do art. 109, V-A, da CR, é permitir que haja uma espécie de “intervenção branca” da justiça federal no âmbito da justiça estadual, por ineficiência desta, fato que, por si só, demonstra o desacerto do instituto do IDC (entendemos que o IDC é inconstitucional, cf. item 6.4.11, infra).

A competência da Justiça Federal para processar e julgar as causas relativas aos direitos humanos, é subsidiária, ou seja, somente se dará se ficar constatada a omissão ou desídia na investigação ou processo dos crimes contra os direitos humanos (Paulo José Freire Teotônio e A. Dinalli – coordenadores. Direitos Humanos, Sociedade e Reforma do Estado. Campinas, SP: Millennium, 2006, p. 21). Logo, somente será da justiça federal se a estadual não for eficaz o suficiente (tese com a qual não concordamos).

Destarte, no caso de violência doméstica entendemos que a competência é da justiça estadual.

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

Este dispositivo legal demonstra claramente que há crimes de ação penal pública condicionada à representação de que a mulher, no âmbito familiar e doméstico, pode ser vítima. Por isso sustentamos que o afastamento da Lei 9.099/95 pelo art. 41 da Lei em comento não se refere ao art. 88 da Lei 9.099/95, mas sim aos institutos despenalizadores: composição civil e transação penal (mesmo assim de duvidosa constitucionalidade).

Contudo, tal inciso é desnecessário, pois o CPP tem disciplina sobre o tema e já diz isso (art. 6º do CPP).

II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;

Basta ler o inciso III do art. 6º do CPP para perceber o desperdício de texto legal. Portanto, texto completamente desnecessário.

III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

Texto importante, mas que não estava vedado pelo CPP. Deve este inciso ser combinando com o art. 18 da Lei Maria da Penha, ou seja, o juiz, no prazo de 48 horas, uma vez recebendo o expediente com o pedido da ofendida adotará as medidas de proteção inerentes ao caso concreto. A Lei não estipula sanção ao juiz caso não decida no prazo, logo devemos usar o disposto no art. 93, II, e, da CR. Do contrário, será mais uma dispositivo legal inócuo a existir no Brasil.

IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;

Dispositivo idêntico ao art. 6º, VII, do CPP, logo desnecessário também.

V - ouvir o agressor e as testemunhas;

Idem, confronte art. 6º, III e V, do CPP.

VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele; (sem grifos no original)

Aqui o legislador usou de uma expressão que pode causar confusão: identificação do agressor. Não se trata da identificação criminal nos exatos limites do art. 5º, LVIII, da CR, pois esta está disciplinada pela Lei 12.037/09. Trata-se, portanto, de se procurar saber quem é o agressor (identificá-lo) e sua qualificação civil. Caso o agressor, já conhecido, não tenha identificação civil, aí, sim, será identificado criminalmente, nos termos da Lei 12.037/09 (cf. item 3.9., do Capítulo III, do Título I, supra, c/c item 3.4.1. do Cap. III, do Título II, infra).

Uma coisa é saber quem foi o agressor; outra, diferente, é uma vez sabendo quem foi, identificá-lo criminalmente, se não tiver identificação civil.

VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

Esta regra já está no art. 10 do CPP, ou seja, o inquérito policial deve ser remetido no prazo previsto em lei, sob pena de relaxamento de prisão se o indiciado estiver preso em flagrante, e, consequentemente, responsabilização da autoridade policial pela demora por eventual abuso de autoridade. Desnecessário repeti-lo.

§ 3º Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.

Entendemos que a admissibilidade dos meios de prova é para comprovação da materialidade do delito, ou seja, não se quer obter, via laudos e prontuários, dados sobre a intimidade e a vida privada da mulher vítima, tais como seu perfil psicológico; sua vida sexual ou sua posição hetero ou homossexual, por exemplo. Nesse sentido, surge para os hospitais públicos e privados, além dos postos de saúde o dever de remeter a juízo toda a documentação necessária e comprovadora dos fatos de que a mulher fora vítima, sob pena de responsabilidade criminal. Não há mais a proteção ao médico do chamado sigilo profissional que em muitos casos era alegado, pois em se tratando de comprovação da materialidade de um crime surge o dever funcional do médico. O sigilo será sobre dados da intimidade e da vida privada da paciente e não sobre a materialidade do fato de que ela foi vítima.

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. (sem grifos no original)

Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.

Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. (sem grifos no original)

Os dois dispositivos legais acima devem ser vistos conjuntamente.

O art. 14 tem regra que nos parece clara: A União, no Distrito Federal e Territórios, e os Estados podem criar JVDFM, ou seja, cria-se, por lei, um novo órgão jurisdicional específico para casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. E como a própria lei (art. 41) afasta o JECRIM teremos dois juizados: um para violência doméstica e familiar (JVDFM) e outro para as infrações penais de menor potencial ofensivo (JECRIM).

Diferente do que possa parecer, não se pode transformar o JECRIM em JVDFM, pois a letra da lei é clara: são órgãos jurisdicionais distintos, sendo que a lei que cria o JVDFM afasta o JECRIM (art. 41).

Ademais, estabeleceu-se, no Direito brasileiro, dentro do JVDFM o sistema da solidariedade, ou seja, as duas pretensões serão deduzidas no mesmo processo, mas em pedidos distintos. Acaba com aquela velha história da mulher ingressar com a ação de separação judicial ou de ressarcimento de danos no juízo cível e o Estado ingressar com a ação penal pública no juízo criminal. O juiz do cível aguardava, em alguns casos, o desenrolar do processo criminal. Agora tudo se resolverá no mesmo juízo.

O sistema da confusão não nos atende porque permite que as duas pretensões sejam deduzidas num mesmo pedido e, no processo penal, o pedido de condenação é feito, em regra, pelo MP em sua pretensão acusatória, e o pedido de separação judicial ou de ressarcimento de danos, pela mulher ofendida, portanto, partes distintas entre si.

O sistema da livre escolha também está fora de cogitação, pois através dele a parte tanto pode ingressar com a ação civil no juízo cível como ingressar com ela no juízo penal. Não é isso que está inserido no art. 14.

Por último, o sistema da separação que foi afastado pela lei, ou seja, a ação civil proposta no juízo cível e a ação penal no juízo penal. Este é nosso sistema fora dos casos de violência doméstica e familiar (cf. arts. 63 e 64, ambos do CPP).

Destarte, a Lei 11.340/2006, calcada nos princípios da economia e celeridade processual, adotou o sistema da solidariedade, fundindo, no mesmo processo, ambas as pretensões processuais.

Nesse caso, há uma exceção a nova regra do art. 63 c/c art. 387, IV, do CPP, com a redação da Lei 11.719/08, pois sendo JVDFM o sistema é diferente e especial. A regra do art. 387, IV, do CPP até pode ser aplicada no JVDFM se houver pedido da mulher/vítima no processo e aí o quantum indenizatório será o mínimo, mas em havendo pedido, acima do valor mínimo, o juiz decidirá de acordo com as regras do art. 14 em comento, podendo ultrapassar o valor mínimo.

Contudo, sabendo que o Poder Judiciário não tem estrutura para, uma vez entrando em vigor a lei, ser logo implantado o JVDFM, foi instituída a regra transitória do art. 33, ou seja, as varas criminais acumularão as competências civil e criminal para julgar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Nesse sentido, enquanto não criado (e não transformado o JECRIM em JVDFM) as varas criminais têm competência para tratar das questões criminais e cíveis.

Exemplo: no curso do processo criminal, perante a vara criminal singular (enquanto não for criado o JVDFM) por lesão corporal de natureza grave do marido contra a esposa o juiz criminal poderá determinar: uma prestação de alimentos provisionais ou provisórios; o afastamento do marido do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; o acesso prioritário à remoção da ofendida, se servidora pública, integrante da administração direta ou indireta, ou sendo trabalhadora da iniciativa privada a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses; assegurando, assim, o cumprimento de todas as medidas protetivas insertas na Lei 11.340/2006 (arts. 9º, § 2º; 12, § 1º; 18 e 19).

Nesse sentido, uma vez instalados os JVDFM no País, adotar-se-á o sistema da solidariedade no Juizado acumulando este competência cível e criminal, no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, retomando as varas criminais singulares à sua competência originária.

A competência do JVDFM é em razão da matéria, ou seja, violência doméstica e familiar contra a mulher é matéria que deve ser processada e julgada no JVDFM. Logo, trata-se de competência absoluta.

O Superior Tribunal de Justiça tem posição assente quanto a competência do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que permanece com as varas criminais enquanto não for criado no sentido que acima afirmamos.

Processo

RHC 23047 / GO RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2008/0024886-7

Relator(a)

Ministro JORGE MUSSI (1138)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

02/03/2010

Data da Publicação/Fonte

DJe 26/04/2010

Ementa

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL LEVE PERPETRADA NO ÂMBITO DE RELAÇÃO DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. COMPETÊNCIA DA VARA CRIMINAL NOS TERMOS DO ART. 33 DA LEI Nº 11.340/06. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/95. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. VIA INADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL A SER SANADA NA OPORTUNIDADE. INEFICÁCIA DA RENÚNCIA À REPRESENTAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A apreciação e julgamento de toda infração doméstica e familiar contra a mulher é da competência da Vara Criminal até que sejam criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar, como ocorre na hipótese em apreço, em que a ação penal a qual responde o

recorrente tramita perante a 12ª Vara Criminal da comarca de Goiânia/GO, não se podendo falar em competência do Juizado Especial Criminal para apreciar os feitos dessa natureza em razão da vedação expressa trazida pela Lei Maria da Penha em seu art. 41.

Questão que nos parece interessante é a possibilidade ou não de aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha (arts. 19 e 22 da Lei 11.340/06) em outro juízo que não o da violência doméstica, ou ainda, em grau de recurso do Ministério Público concedida pelo desembargador relator, embora não haja pedido nesse sentido. Explico a questão.

Pode acontecer de um juiz de determinada vara criminal singular, onde se apura, por exemplo, um crime de lesão corporal grave praticado pelo marido contra a esposa, se deparar com a necessidade de aplicar uma medida protetiva de urgência nos exatos limites do art. 22 da Lei Maria da Penha; ou ainda, em grau de recurso de apelação do Ministério Público, que não pediu a medida, o desembargador-relator verificar a necessidade da medida protetiva, diante do total provimento da apelação reformando a sentença de 1º grau que absolveu o marido pelo crime de lesão corporal grave contra a esposa (ou quiçá, em apelação do Ministério Público oriunda do tribunal do júri por crime de homicídio tentado do marido contra a mulher). O que fazer? Poderá o juiz que não é do juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher conceder a medida de proteção? Poderá o tribunal, em grau de apelação, sem que haja pedido nesse sentido, conceder a medida?

A questão passa, necessariamente, pela natureza da medida de proteção prevista no art. 22 da Lei Maria da Penha.

Trata-se de medida cautelar pessoal, isto é, recai sobre a pessoa que sofrerá as restrições ditas na lei, informada pelos pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora.

Ora, se a lei criou restrições ao agressor, em nome da proteção à mulher vítima de violência doméstica, não faz sentido que tal proteção somente possa ser concedida quando se tratar de crime de lesão corporal leve em violência doméstica (art. 129, §9º do CP), pois se o que se quer é proteger a mulher vítima, a medida deverá ser adotada em qualquer crime e, consequentemente, juízo e grau de jurisdição.

Nesse sentido, afirmamos que onde existe a mesma razão fundamental há de aplicar-se a mesma regra de direito. Logo, a medida protetiva de urgência (o próprio nome já diz) deverá ser concedida por qualquer juízo, seja da violência doméstica ou não, e em qualquer grau de jurisdição, sob pena de se assim não o for, não se proteger a pessoa vítima de violência doméstica.

Seria desarrazoado afirmar que quando a mulher for vítima de lesão corporal leve em violência doméstica (art. 129,§9º, CP) caberá a medida protetiva, mas quando for vítima de lesão corporal grave ou homicídio tentado o juiz singular ou o presidente do tribunal do júri, respectivamente, não poderão conceder a medida porque não se está no JVDFM.

O princípio da proporcionalidade que traz ínsito em si o princípio da proibição da proteção deficiente do Estado não suportaria tal raciocínio.

Por isso se diz que no momento em que o legislador não protege (ou não parece proteger) um direito fundamental, caberá a invocação da cláusula de proibição de proteção deficiente e aqui reside o problema: parece que a Lei Maria da Penha permite que as medidas protetivas sejam adotadas apenas em âmbito do JVDFM. Engano. Não é razoável que assim seja. Fere-se de morte o princípio da proporcionalidade.

O espaço de atuação do legislador está sempre entre dois pólos bem distintos entre si: a proibição de proteção contra os excessos praticados contra o individuo - a proteção aqui é em seu favor - e a proibição de proteção deficiente em prol do indivíduo a ser tutelado - a proteção aqui é do restante da sociedade ou de indivíduos isoladamente.

Nesse sentido, o Poder Judiciário também comete inconstitucionalidade quando deixa de proteger de forma apropriada e suficiente determinado bem jurídico de dignidade constitucional (STRECK, Maria Luiza. Direito penal e Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 105).

Não há dúvida de que ao se negar proteção à mulher vítima de agressão, seja através de que crime for e em qualquer juízo ou grau de jurisdição violado estará o princípio da proporcionalidade na vertente princípio da proibição da proteção deficiente do Estado.

Ademais, se identificamos a medida protetiva de urgência como uma medida cautelar pessoal não há razão para dar a ela um tratamento diferenciado do que normalmente damos a outras medidas cautelares, tais como a prisão cautelar no curso do processo, a mais odiosa, isto é, se o magistrado (de piso ou de 2º grau) pode, no curso do processo, decretar, ex officio, a prisão cautelar do acusado por que não poderia afastá-lo do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, por exemplo? Por que não poderia proibi-lo de se aproximar da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando um limite mínimo de distância entre estes e aquele? Por que não poderia proibir o agressor de freqüentar determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida?

Além disso, quem pode o mais (prender) pode o menos (determinar medidas de proteção a ofendida). Trata-se de aplicarmos no processo penal outro princípio comumente usado no direito público e aqui, em terras processuais penais, pouco utilizado: princípio da proibição do excesso. Se o Estado pode intervir o menos possível na esfera das liberdades públicas protegendo o indivíduo da sua saga persecutória (adotando a medida cautelar protetiva de urgência) por qual razão irá adotar uma medida mais odiosa de extrema gravidade (decretar a prisão do acusado)? Isso não é razoável.

GILMAR FERREIRA MENDES ensina:

Se se comparam, contudo, situações do âmbito das medidas protetivas, tendo em vista a análise de sua eventual insuficiência, tem-se uma operação diversa da verificada no âmbito da proibição do excesso, na qual se examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas. Daí se concluiu que a conceituação de uma conduta estatal como insuficiente, porque ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz, nada mais é do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 412).

Por tais razões, poderá qualquer magistrado criminal, em qualquer órgão jurisdicional de piso e em qualquer grau de jurisdição, decretar as medidas protetivas de urgência a fim de proteger a mulher ofendida de seu agressor, evitando, se for o caso, adoção de medida mais odiosa à esfera de liberdade pública do acusado.

Se o que se quis com a edição da Lei Maria da Penha foi acabar com a tolerância à violência praticada contra mulheres nas relações íntimas e familiares como uma das formas de negar os direitos à liberdade, à integridade, à saúde e à dignidade feminina não resta dúvida de que a incidência do art. 5º, caput, da Constituição da República é regra que deve prevalecer, ou seja, homens e mulheres têm o direito de viver numa sociedade justa e esta justiça haverá de ser tanto para um quanto para outro (ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Direito a uma Vida sem Violência. In: LIMA, Fausto Rodrigues de (coordenador). Violência Doméstica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 04), razão pela qual deve a medida protetiva de urgência ser adotada por qualquer juízo criminal e em qualquer grau de jurisdição.

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Renúncia é um instituto típico da ação penal de iniciativa privada (cf. 4.7.2.1, infra) e significa a abdicação ao exercício do direito de queixa. Tratando-se de ação penal de iniciativa pública condicionada à representação o instituto que se quis dizer no artigo em comento é o da retratação da representação e não renúncia. Há evidente equívoco do legislador.

Contudo, desfeito o equívoco, há uma exceção criada pelo artigo: haverá retratação à representação com denúncia já oferecida, mas não recebida pelo juiz, em verdadeira contradição com a regra do art. 25 do CPP (a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia). Inovação da Lei Maria da Penha.

Em outras palavras, tratando-se de crime de ação penal pública condicionada à representação com violência doméstica e familiar contra a mulher, se ela quiser se retratar somente poderá fazê-lo na presença do juiz, ouvido o MP. Pensamos que para que haja paridade de tratamento, considerando que já há acusação penal formulada, a defesa técnica e o réu deverão estar presentes à audiência, especialmente designada. Se necessário for, poderá o magistrado aplicar o disposto no art. 217 do CPP, com a redação da Lei 11.690/08, (art. 13) e retirar o réu da audiência.

O disposto no artigo 16 deixa claro que não houve intenção do legislador em acabar com a ação penal pública condicionada à representação, mesmo havendo violência doméstica e familiar contra a mulher. Razão pela qual sustentamos acima que a ação penal no crime de lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput, e seu § 9º do CP) continua sendo de iniciativa pública condicionada à representação (art. 88 da Lei 9.099/95).

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Outra regra proibitiva que por tratar de vedação de institutos de direito penal benéficos é irretroativa (art. 5º, XL, da CR).

Um detalhe deve ser ressaltado: a pena de cesta básica não tem previsão legal. Não existe no ordenamento jurídico brasileiro pena de cesta básica. Trata-se de uma invenção do MP e dos Juízes no dia a dia do Forum. As penas previstas no ordenamento jurídico são aquelas que estão elencadas no art. 32 do CP.

O princípio constitucional da reserva legal, cunhado por Cesare Beccaria, em pleno século XVIII, está vivo entre nós (art. 5º, XXXIX, da CR) e não pode ser esquecido pelos cultores do direito, através do adágio latino criado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege (não há crime nem pena sem lei – a criação do termo latino não é romano, como a muitos parece ser, mas sim alemão), dizia Beccaria (este sim italiano):

Somente as leis podem decretar as penas relativas aos delitos; e esta autoridade não pode residir senão no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Nenhum magistrado – que também é parte da sociedade – pode com justiça infligir penas a outro membro da mesma sociedade. Porém a pena, acrescida além do limite fixado pelas leis, é uma pena injusta, uma pena a mais; não pode, pois o magistrado, sob qualquer pretexto de zelo ou bem público, aumentar a pena estabelecida ao cidadão delinquente (Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Rio de Janeiro: ER, 2002, p. 40).

Uma curiosidade: o adágio latino (nullum crimen nulla poena sine lege) foi criado por um alemão (Feuerbach), mas o princípio, em si, da reserva legal, foi criado por um italiano (Beccaria).

Neste sentido, não há previsão, no ordenamento jurídico, da pena de cesta básica que, ao ser aplicada, é inconstitucional.

O que o MP e os juízes fazem é interpretar como possível esse tipo de pena com base no art. 45, § 2º, do CP, mas esquecem que se trata de prestação pecuniária que consiste em pagamento em dinheiro à vítima que para ser convertida em prestação de outra natureza tem que haver aceitação do beneficiário. A prestação é pecuniária e não de cesta básica.

Cezar Roberto Bitencourt dá sustento ao que estamos afirmando:

O entusiasmo com que se tem divulgado a aplicação aqui e acolá da indigitada “Cesta básica”, como pena alternativa, tem cegado um grande segmento de aplicadores do direito que, provavelmente, não se deram conta da ilegitimidade de tal modalidade de “pena”. Hoje, se viola o princípio secular da reserva legal por um motivo nobre, amanhã talvez, por um motivo nem tão nobre, depois... bem, depois, quem sabe, pode-se começar a defender que o princípio da reserva legal não é absoluto, que os fins justificam os meios, etc, etc, etc. Por isso, nos incluímos naqueles que foram rotulados de “reacionários do Direito Penal”, e não admitimos a dita pena da cesta básica, simplesmente pela ausência de contemplação legal (Bitencourt, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão. 3 ed., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 1997, p. 152).

O pior é que a Lei Maria da Penha vem e proíbe o que não existe, ou seja, estabelece-se, definitivamente, o caos jurídico: Juiz fazendo aquilo que não está previsto em lei e o legislador proibindo-o de fazer o que a lei já não permitia. Só no Brasil!!

O art. 17 veda, portanto, somente as sanções que, efetivamente, existem em lei: prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa (arts. 44, § 2º; 45 e 49 todos do CP). Não está vedada a substituição pelas penas restritivas de direito (art. 44 do CP). Logo, o que não é proibido é permitido. Se o legislador esqueceu de proibir a substituição pelas penas restritivas de direito esquecido está. Não poderá haver construção forense (igual a que permitiu a criação de “cesta básica”) fazendo tal proibição.

Os princípios da reserva legal e da irretroatividade da lei penal mais severa devem ser chamados à colação. São princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Dispositivo legal desnecessário e inútil. O CPP (art. 311 usque art. 316) já tem regra clara nesse sentido. A prisão preventiva não poderá ser decretada no crime de lesão corporal leve (art. 129, § 9º, do CP), pois a pena é de detenção e não reclusão, como quer o art. 313 do CPP: “nos crimes dolosos punidos com reclusão”. Logo, de nada adiantou criar a regra do art. 20. Nunca houve dúvida de que em um crime de lesão corporal de natureza gravíssima, por exemplo (art. 129, § 2º, do CP), praticado pelo marido contra sua esposa, se necessário fosse, poderia ser decretada a prisão preventiva, nos exatos limites dos arts. 311 e segs. do CPP, razão pela qual desnecessária a menção do art. 20 em comento.

Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público.

Parágrafo único. A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor.

Regra interessante. Primeiro a comunicação que se faz à ofendida de que seu agressor está preso ou em liberdade a fim de que ela possa guiar seus passos e evitar alguns transtornos e inconvenientes, além do que, se precaver de eventual e futura agressão. Segundo, que o legislador proíbe, mais uma vez, aquilo que o bom senso sempre impediu que se fizesse: a própria ofendida levar ao seu agressor a materialização de um ato do Estado: o ato administrativo ou judicial de notificação (comunicação de um ato futuro, que ainda vai se realizar) ou intimação (comunicação da realização de um ato, portanto, que já foi praticado).

A prática policial ou forense fazia (e ainda faz) com que o Estado abrisse mão dos seus atos de império (ius imperii), ou seja, os atos que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império não intervindo a vontade dos administrados para sua prática (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 113).

Nesse sentido, se o Estado tem que chamar o indiciado ou acusado à delegacia ou em juízo, respectivamente, deve fazê-lo através de seus próprios agentes (policiais e oficiais de justiça) e não da ofendida. Em outras palavras: mais uma vez se proíbe aquilo que nunca foi permitido.

É como caminha a legislação no Brasil.

Art. 25. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Regra que repete aquilo que já se sabe, mas com uma novidade: na ação penal pública o MP é parte instrumental e nas causas cíveis será fiscal da lei (custos legis) seja qual for a natureza da ação, ou seja, no JVDFM que adota o sistema da solidariedade, acumulando, portanto, competência cível e criminal, o MP intervirá, quando não for parte, em todas as medidas adotadas e ações intentadas. Se houver, por exemplo, em decorrência da prática de um crime, uma ação cível de ressarcimento de danos entre marido e esposa o MP irá intervir em todos os termos da pretensão cível.

Lembre-se que há, no sistema da solidariedade, duas pretensões deduzidas no mesmo processo, mas em pedidos distintos. No caso, a atuação do MP será sempre e exclusivamente em decorrência de violência doméstica e familiar, e, por óbvio, no âmbito do JVDFM.

Não se está afirmando que o MP passou, com a lei, a atuar em todos os casos cíveis [haja ou não interesse de incapazes; ou, haja ou não interesse público], mas sim que atuará em todos os casos cíveis que estiverem no âmbito do JVDFM em decorrência, óbvia, de violência doméstica e familiar contra a mulher. É intuitivo.

Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poderá ser exercida, concorrentemente, pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil.

Parágrafo único. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz quando entender que não há outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva.

Em primeiro lugar vamos definir interesses e direitos para compreensão do que venha a ser transindividuais. A noção de interesse sempre foi distinta da noção de direito, tendo aquele um significado bem mais amplo do que este. Para que se compreenda a noção de interesse mister se faz que se estabeleça um vínculo entre sujeito, bem e necessidade.

Interesse é a relação que se estabelece entre o sujeito e o bem por ele, sujeito, considerado apto à satisfação de suas necessidades. Trata-se do valor que esse bem possa ter para essa pessoa. Na medida em que o sujeito, vivendo e convivendo com os demais de sua “tribo”, sente necessidade de aquisição, fruição e gozo de determinados bens ele procura adquiri-los. Contudo, como não vive só e sim com outros indivíduos, o homem, as vezes, pode encontrar obstáculos para aquisição dos bens necessários à sua satisfação, exatamente porque os mesmos bens podem ser desejados por outros indivíduos.

Nesse momento, surge um conflito de interesses, social e individualmente indesejável. O que fazer? Vivendo em sociedade e a fim de evitar a ação do mais forte foi necessário o homem estabelecer regras de convivência com seus semelhantes, surgindo o direito como técnica elaborada para solução civilizada desses conflitos.

Quando, portanto, um sujeito, portador de determinado interesse, dispõe, na ordem jurídica, de algum instrumento mediante cuja utilização ele pode ter, impositivamente, satisfeito seu interesse, com a submissão (coercitiva) da vontade do sujeito obrigado, aquele interesse necessariamente se reveste da natureza de um direito, direito que, por motivo de ser particularizável em determinado sujeito como situação de vantagem que lhe é assegurada, reveste-se da qualificação de direito subjetivo em sentido lato (Passos, J. J. Calmon de. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção e Habeas Data. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 10 – esta obra é imprescindível para compreensão do que estamos falando. Pena que não foi reeditada pelo seu autor para que possa ser lida por todos os estudantes, hodiernamente. Confira, pois lá está essa pequena noção que estamos dando).

Os direitos, portanto, estão no plano ético-normativo.

Ora, toda necessidade que pode ser individualizada por pertencer a determinado indivíduo (Paulo, José ou Antônio) chamaremos de direito individual que, se puder exigir de outrem uma contra-prestação será direito subjetivo, ou, se puder ser exercido sem que o outro possa contra ele se opor será direito postestativo, mas na medida em que tal necessidade pertencer a um número indeterminado ou determinável de indivíduos chamaremos de direito coletivo ou transindividual.

Com a evolução da sociedade passamos de um caráter individualista da concepção de direito para uma concepção coletiva, reconhecendo interesses coletivos e difusos que passaram a ser positivados em determinados diplomas legais.

Nestes termos, podemos dizer que interesses e direitos transindividuais são todos aqueles de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas, entre si, por circunstâncias de fato (cf. art. 81, parágrafo único, I, da Lei 8.078/90).

No caso da violência doméstica e familiar contra a mulher se há legitimação do MP e das associações para a propositura de ação civil pública para tutela dos interesses e direitos transindividuais, entendemos que a atribuição será do órgão de execução do Ministério Público que funcionar junto ao JVDFM, pois, como já dissemos, os JVDFM acumulam as competências cíveis e criminais. Razão pela qual as promotorias de justiça da tutela coletiva que existem, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, não terão atribuição para ingressar com qualquer medida referente a violência doméstica e familiar. Tudo da Lei 11.340/2006 deverá ser solucionado no âmbito do órgão jurisdicional próprio e criado pela Lei: JVDFM.

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (sem grifos no original)

A Constituição da República (art. 98) criou os juizados especiais criminais, in verbis:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

É a Constituição que determina que as infrações penais de menor potencial ofensivo sejam julgadas no JECRIM, ou seja, trata-se de competência constitucional em razão da matéria, motivo pelo qual a lei ordinária não pode afastá-las do seu órgão jurisdicional constitucional.

Se o crime de que for vítima a mulher, no âmbito doméstico, pelo marido, for de menor potencial ofensivo (ameaça – art. 147; constrangimento ilegal – art. 146, ambos do CP, ou qualquer outro delito cuja pena máxima não seja superior a dois anos) deve ser julgado no JVDFM com os institutos despenalizadores da lei Lei 9.099/95.

Por mais que o legislador queira evitar impunidade dos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher não pode fazê-lo rasgando a Constituição da República. Há limites e balizas constitucionais que devem ser respeitados.

Destarte, entendemos que o art. 41 em comento é FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL.

Art. 42. O art. 313 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV:

“Art. 313. ...

...

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

Por uma questão didática e sistemática este novel dispositivo será analisado no item 9.3.3, infra.

Esta é nossa posição, por enquanto, até que novas luzes nos iluminem, sobre a Lei 11.340/2006.

3.12. Arquivamento do termo circunstanciado e a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da proposta de transação penal

O termo circunstanciado da Lei nº 9.099/95, como vimos acima, substituiu o inquérito policial, pois tendo, desde já, o autor do fato, a vítima e, talvez, as testemunhas, para que instaurar inquérito? O termo já está com todos os elementos necessários para uma perfeita adequação do fato pelo Ministério Público. Não estamos com isto (e já fizemos esta afirmação acima) advogando que não pode mais haver inquérito policial nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Não. Haverá inquérito nestas infrações quando, por exemplo, não estiver identificado o autor do fato.

Porém, lavrado o termo circunstanciado, deve ele se submeter à mesma disciplina de arquivamento ao qual se submete o inquérito policial. Assim, basta olharmos para a redação do art. 76 da Lei do JECRIM que veremos que, sendo caso de arquivamento, não haverá proposta de transação penal, e o mesmo deverá ser pleiteado ao juiz. Diz a Lei:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (grifo nosso)

Ora, pode acontecer de o Ministério Público, através do Promotor de Justiça com atribuição junto ao Juizado, verificar que, não obstante ter sido lavrado termo circunstanciado, o fato é atípico, ou, sendo típico, ausente está a representação (condição exigida por lei para o regular exercício da ação penal). Neste caso, não pode haver proposta de transação penal, ou seja, proposta de inflição de pena de multa ou de prestação de serviços à comunidade.

As hipóteses de arquivamento do termo circunstanciado não estão previstas expressamente na Lei do JECRIM. Porém, entendemos que são as mesmas que impedem o Ministério Público de propor ação penal, pois, como o “autor do fato” vai fazer uma transação penal de um fato que não é contrário à lei (fato atípico)? A disciplina é a do art. 395 do CPP, com a redação da Lei 11.719/08, visto a contrario sensu e aplicado analogicamente.

Assim, devemos verificar se o fato (dito infração penal de menor potencial ofensivo) é típico, ilícito e culpável. Sendo, se é crime de ação penal pública condicionada e se há representação do ofendido. Caso contrário, deve ser arquivado o referido termo.

O pedido deve ser feito pelo Ministério Público ao juiz, e este, entendendo improcedentes as razões invocadas pelo Promotor de Justiça, deve submeter o termo circunstanciado ao Procurador-Geral, para que adote as providências do art. 28 do CPP, in fine, aplicado analogicamente. Do contrário, entendendo procedente as razões invocadas, determina que se coloque o termo circunstanciado no arquivo.

O fato de se aplicar ao termo circunstanciado, quanto ao arquivamento, a mesma disciplina do inquérito policial não significa dizer que a proposta de transação é uma espécie de ação penal. Não. No item 4.10, infra, vamos expor bem nosso ponto de vista quanto à natureza da proposta de transação e explicar por que não é uma ação penal. No item em tela, queremos tratar apenas de seu arquivamento.

Destarte, o juiz exerce a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade de transação penal, pois a discricionariedade do Ministério Público, no art. 76 da Lei nº 9.099/95, é apenas para verificar se a hipótese é ou não de transação. Sendo, deve fazê-la. Do contrário, requer o arquivamento do termo, ou oferece denúncia, fundamentando a impossibilidade da proposta.

Não podemos confundir discricionariedade com arbitrariedade. Aquela é a liberdade de agir dentro dos limites estabelecidos pela lei. Esta é o agir de acordo com os impulsos pessoais, sem nenhum arrimo legal.

José Cretella Jr. dá bem a ideia de discricionário e arbitrário:

Denomina-se arbítrio a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, sem a observância de qualquer norma jurídica. É a liberdade do ser irracional, que opera no mundo da força e da violência, onde imperam os apetites e se conhecem por limites apenas as impossibilidades de ordem física ou material. Vence o mais forte.

Chama-se discrição a faculdade de operar dentro de certos limites, poder concedido ao agente público de agir ou deixar de agir dentro de um âmbito demarcado pela regra jurídica (Curso de Direito Administrativo, 10 ed., Forense, p. 222).

Prossegue o mestre, dizendo que a discricionariedade designa liberdade condicional, enquanto que a arbitrariedade define a liberdade ilimitada, sem fronteiras balizadoras.

Se não fugirmos destes conceitos, o entendimento fica claro.

Portanto, se observarmos a Lei do JECRIM, em seu § 2º do art. 76, verificamos que o legislador estabelece em quais casos a proposta de transação não é admitida e, portanto, não pode e não deve ser feita. Diz a Lei quais as causas impeditivas da transação penal:

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. (grifo nosso)

Desta forma, parece-nos claro que, se o autor do fato não se encontrar em nenhuma destas hipóteses ditadas pela lei, tem ele direito à proposta de transação penal, pois, se assim não pensarmos, pergunta-se: por que o legislador iria estabelecer causas que impedem a proposta? Se o Ministério Público pode fazer ou não, para que a redação do § 2º do art. 76 da lei?

Pensamos que seria um despautério jurídico imaginarmos que o legislador diz quais as causas que impedem a proposta de transação, mas o Ministério Público pode fazer se quiser, mesmo que estas condições negativas não estejam presentes.

Assim, o autor do fato não se encontraria em nenhuma das hipóteses do § 2º do art. 76, mas, mesmo assim, o Ministério Público não faria a proposta de transação, resolvendo denunciá-lo. Pensamos ser errada esta postura.

Há um princípio comezinho de hermenêutica jurídica que deve ser levado em consideração: na lei não há palavras inúteis. E mais: a expressão poderá não deve ser o suporte deste entendimento de que o Ministério Público faz a proposta se quiser.

Vejamos o que diz o mestre dos mestres da hermenêutica jurídica, Professor Carlos Maximiliano:

Em geral o vocábulo pode ... dá ideia de ser o preceito em que se encontra, meramente, permissivo, ou diretório, como se diz nos Estados Unidos; e deve ... indica uma regra imperativa.

Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras, nem sempre se entendem na acepção ordinária. Se, ao invés do processo filológico de exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assumi as proporções e o efeito de dever. Assim acontece quando um dispositivo, embora redigido de modo que traduz, na aparência, o intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa contra males irreparáveis, a prevenção relativa a violações de direitos adquiridos, ou a outorga de atribuições importantes para proteger o interesse público ou a franquia individual. Pouco importa que a competência ou a autoridade seja conferida, direta, ou indiretamente; em forma positiva, ou negativa: o efeito é o mesmo; os valores jurídico-sociais conduzem a fazer o poder redundar em dever, sem embargo do elemento gramatical em contrário (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10 ed., Forense, pp. 270-271).

Portanto, sustentamos tratar-se de direito subjetivo de índole constitucional do autor do fato a proposta de transação penal, desde que ausentes as causas que a impeçam (cf. § 2º do art. 76).

Por conclusão, se não for caso de proposta, porque o termo deve ser arquivado, este é requerido ao juiz. Porém, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público tem liberdade de verificar se o autor do fato encontra-se em alguma das hipóteses descritas, taxativamente, no § 2º do art. 76 do JECRIM. Estando, deixa de fazer a proposta, fundamentando sua manifestação (cf. art. 129, VIII, da CRFB). Entretanto, ausentes as hipóteses impeditivas da proposta, deve fazê-la. Não a fazendo, deve o juiz aplicar, analogicamente, o disposto no art. 28 do CPP. Da mesma forma que o não fazer denúncia autoriza o juiz a remeter os autos do inquérito ao Procurador-Geral, o não fazer proposta deve ter o mesmo tratamento. Aliás, já dissemos acima: onde existe a mesma razão fundamental, há de aplicar-se a mesma regra de direito. Ou seja, sempre que o Ministério Público não fizer o que a lei manda, deve o juiz remeter os autos ao chefe do Parquet, pois o que não se admite é a usurpação, pelo juiz, das funções do Ministério Público.

A Professora Ada Pellegrini Grinover e outros, em sua obra Juizados Especiais Criminais, ensina-nos que o art. 28 do CPP é a solução mais consentânea com os princípios constitucionais do processo e com a preservação da autonomia da vontade. Diz a mestra:

Considerando improcedentes as razões invocadas pelo representante do Parquet para deixar de propor a transação ... o Juiz fará remessa das peças de informação ao Procurador-Geral, e este poderá oferecer a proposta, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistir em não formulá-la. Trata-se simplesmente de aplicar analogicamente ao caso o art. 28 do Código de Processo Penal (2 ed., RT, p. 133).

3.13. Arquivamento do inquérito policial e o princípio do promotor natural

O inquérito policial, uma vez instaurado, tem como escopo a apuração de infrações penais, delimitando sua autoria, bem como comprovando sua materialidade (cf. item 3.1 supra).

Os casos em que o inquérito deve ser arquivado não são expressamente previstos em lei, mas se depreende dos arts. 41 c/c 395, ambos do CPP, com a redação da Lei 11.719/08. São eles:

1. o fato narrado evidentemente não constitui crime;

2. já está extinta a punibilidade;

3. faltar pressupostos processual;

4. ausência de uma condição exigida em lei para o regular exercício do direito de agir.

Em todos esses casos o inquérito deve ser arquivado.

O arquivamento, portanto, é o encerramento das investigações policiais. É o término da atividade administrativa do estado de persecução penal.

Não obstante ser o inquérito conduzido pela autoridade policial, não pode esta arquivar os autos do inquérito, pois lhe é vedado pelo art. 17 do CPP, onde há o princípio da indisponibilidade do conteúdo das informações contidas no inquérito. Como o dominus littis é o Ministério Público, as informações contidas no inquérito a ele são dirigidas e, portanto, cabe-lhe (MP) determinar o arquivamento, submetendo-o ao juiz. A característica de ser o inquérito policial unidirecional (cf. item 3.3.4 supra) deixa claro que a opinio delecti é do promotor de justiça e não da autoridade policial, não podendo esta dispor de uma coisa que não lhe pertence.

O Código de Processo Penal trata do arquivamento do inquérito policial em seu art. 28 de forma não muito técnica, pois não diz quando o Ministério Público pode fazê-lo. Diz o artigo:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o Juiz obrigado a atender.

Entendemos que a legitimidade para determinar o arquivamento dos autos do inquérito é do Ministério Público e não do juiz, não obstante a redação do art. 28 acima citado. Pois, diante da nova ordem constitucional, com a adoção do sistema acusatório, o dominus littis é o Ministério Público (cf. item 2.4.5, supra). Entretanto, ser dono da ação penal não significa ser dono do mundo. Não. O Ministério Público recebe fiscalização do órgão judiciário na formulação de sua pretensão de arquivamento. É o sistema de freios e contrapesos a que nos referimos no item 2 supra.

O arquivamento é determinado pelo titular da ação penal pública, porém submetendo-o ao juiz para que exerça a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

O Código de Processo Penal é de 1941, época em que pouco se sabia (se é que se sabia) sobre o sistema acusatório. Aliás, foi elaborado por uma plêiade de juristas de profundo conhecimento de direito penal (Drs. Vieira Braga, Nélson Hungria, Narcélio de Queiroz, Roberto Lyra, Florêncio de Abreu e Cândido Mendes de Almeida – cf. item XVIII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal).

Hodiernamente, em uma visão sistemática, verificamos que o legislador do Estatuto da Criança e do Adolescente, adotando o posicionamento de que o Ministério Público é o dominus littis, delimitou bem a questão, mostrando que o arquivamento do Auto de Investigação de Ato Infracional (AIAI) é feito pelo Ministério Público e homologado (ou não) pelo juiz.

Diz o art. 181 do ECA (Lei nº 8.069/90):

Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.

§ 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.

§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

Destarte, o sujeito ativo do arquivamento é o Ministério Público; porém, o ato fica sujeito a uma condição (evento futuro e incerto) suspensiva: homologação ou não pelo juiz. Enquanto o Judiciário não exercer a fiscalização sobre a obrigatoriedade da ação penal pública, verificando da procedência ou não das razões invocadas, o ato (de arquivamento) não produz seus regulares efeitos.

Portanto, o ato administrativo de arquivamento do inquérito só se concretiza pela manifestação de vontade, sucessiva, do promotor de justiça e, depois, do juiz, fazendo surgir o chamado ato administrativo complexo. Esta é a sua natureza jurídica.

A questão fica bem clara quando trabalhamos com a hipótese de competência originária do Tribunal de Justiça.

Vejamos: tendo um promotor de justiça prerrogativa de função, caso haja investigação em função de uma conduta sua, aparentemente, típica, ilícita e culpável, qualquer pedido deve ser endereçado ao Pleno do Tribunal de Justiça. Digamos que seja caso de arquivamento desta investigação. A quem endereçar? Ao Tribunal. Certo. Caso o Tribunal discorde, qual a providência que adotará? Mandará ao Procurador-Geral de Justiça? Não, pois foi o próprio Procurador-Geral quem determinou o arquivamento, pois a atribuição para representar judicialmente o Ministério Público é sua (cf. art. 10, I, da Lei nº 8.625/93 – LONMP).

Neste caso, o Judiciário aceita o arquivamento feito pelo Ministério Público sem exercer qualquer providência fiscalizadora sobre o encerramento da investigação.

Ressaltamos que este arquivamento feito pelo Procurador-Geral de Justiça somente poderá ser revisto pelo Colégio de Procuradores, a pedido de legítimo interessado (cf. art. 12, XI, da LONMP). Portanto, dentro do próprio Ministério Público.

Nessa linha de raciocínio, anda bem o Projeto de Lei nº 4.209/2001 de reforma do Código de Processo Penal na parte referente à investigação policial, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional, ao entregar, definitivamente, ao Ministério Público, a atribuição para arquivar o inquérito policial. Veja-se, a título de ilustração, como ficou o art. 28 do referido Projeto de Lei:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, após a realização de todas as diligências cabíveis, convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento de denúncia, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigação policial ou das peças de informação.

§ 1º Cópias da promoção de arquivamento e das principais peças dos autos serão por ele remetidas, no prazo de 3 (três) dias, ao órgão superior do Ministério Público, sendo intimados dessa providência, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 2º Se as cópias referidas no parágrafo anterior não forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado ou o ofendido poderá solicitar ao órgão superior do Ministério Público que as requisite.

§ 3º Até que, em sessão do órgão superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão o investigado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo, apresentar razões escritas.

§ 4º A promoção de arquivamento, com ou sem razões dos interessados, será submetida a exame e deliberação do órgão superior do Ministério Público, na forma estabelecida em seu Regimento.

§ 5º O relator da deliberação referida no parágrafo anterior poderá, quando o entender necessário, requisitar os autos originais, bem como a realização de quaisquer diligências reputadas indispensáveis.

§ 6º Ratificada a promoção, o órgão superior do Ministério Público ordenará a remessa dos autos ao juízo competente, para o arquivamento e declaração da cessação de eficácia das medidas cautelares eventualmente concedidas.

§ 7º Se, ao invés de ratificar o arquivamento, concluir o órgão superior pela viabilidade da ação penal, designará outro representante do Ministério Público para oferecer a denúncia. (grifos nossos)

Assim, se for aprovado pelo Congresso Nacional e entrar em vigor, o Código de Processo Penal adotará nosso posicionamento quanto ao sujeito ativo do arquivamento do inquérito policial, tudo em conformidade com o sistema acusatório, que afasta o juiz da persecução penal, mantendo, neste caso, sua imparcialidade. Porém, não concordamos com a entrega ao Conselho Superior do Ministério Público da fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, pois cria um corporativismo institucional que, diante dos princípios da publicidade e da impessoalidade dos atos administrativos, deve ser evitado. O certo seria o MP arquivar e submeter ao juiz para homologação ou não, e este juiz, se não homologar, ficaria impedido de receber eventual denúncia a ser oferecida pelo PGJ.

O art. 28 atual tem uma redação que traz controvérsias na doutrina:

Se a designação feita pelo Procurador-Geral de Justiça de outro Promotor para oferecer denúncia ofende o princípio do Promotor natural, ou seja, se o Promotor designado está obrigado a oferecer denúncia ou pode insistir no arquivamento da mesma forma que seu colega.

Neste particular aspecto, mudamos de opinião à luz da teoria do garantismo penal, pois, nas 1ª e 2ª edições desta obra, sustentávamos a obrigatoriedade do Promotor de Justiça oferecer denúncia quando designado. Porém, assim não mais pensamos e explicamos o porquê.

A teoria do Garantismo Penal foi desenvolvida pelo Professor e jurista Italiano Luigi Ferrajoli, com o escopo primordial de estabelecer exatamente a força normativa da Constituição Italiana frente às normas infraconstitucionais violadoras dos direitos e garantias fundamentais.

Ferrajoli preleciona, de forma bastante clara, como já dissemos acima (cf. item 2.4.5, supra) e repetimos por amor à didática, a força normativa que deve ter a Constituição quando afirma que:

Uma Constituição pode ser avançadíssima pelos princípios e os direitos que sanciona e, sem embargo, não passar de ser um pedaço de papel se carece de técnicas coercitivas – de garantias – que permitam o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo. (Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal – Editora Trotta, 1995, p. 852)

Destarte, o garantismo penal visa a utilização de um sistema normativo constitucional, criando barreiras limitadoras e punitivas dos abusos aos direitos fundamentais e do exercício arbitrário do poder, estabelecendo um âmbito dentro do qual as liberdades públicas do indivíduo, enquanto ser livre, possam ser tuteladas eficazmente. Assim, o fundamento e o fim do garantismo penal é a tutela da liberdade do indivíduo frente às várias formas de exercício arbitrário do poder político.

Há uma perfeita simbiose entre o Estado Constitucional Democrático de Direito e a Teoria do Garantismo Penal, pois somente se houver respeito ao princípio da legalidade, com a submissão do poder público (Legislativo, Executivo e Judiciário) ao império da lei e seu efetivo compromisso com as garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos, é que poderemos ter a irradiação da Constituição na vida social, fazendo com que a Constituição ideal seja a real e vice-versa. Não há espaço, assim, em um Estado de Direito, para exercício de poder sem limite e ato de poder que não seja objeto de controle jurisdicional. O garantismo é uma forma de se dar ao cidadão mecanismos para pleno exercício de direitos fundamentais violados através de atos de império, a fim de que se possa restabelecer a ordem jurídica violada. O princípio da legalidade exige que o exercício de qualquer poder tenha, na lei justa, sua fonte formal de legitimidade.

Ora, de que adianta a Constituição Federal estabelecer como guardião da ordem jurídica o Ministério Público (cf. art. 127, caput, da CRFB) se, quando e, sempre que a ordem jurídica for violada, não puder o mesmo adotar as providências de seu mister dentro e com respeito ao devido processo legal? De que adianta dar ao cidadão a certeza de que terá um Ministério Público forte e independente funcionalmente se, quando for adotada uma providência em favor do mesmo pelo Ministério Público, tal decisão puder ser revista pelo Procurador Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP, inclusive obrigando o promotor de justiça delegado a fazer o que não foi feito por se entender que não deveria sê-lo?

Assim, dá-se o direito, mas não se garante seu exercício. De nada adianta uma Constituição assim. É o que Lassalle chamava de um “pedaço de papel” (A Essência da Constituição, Editora Lumen Juris, 4 ed., p. 37). Deve haver uma perfeita compatibilidade entre a Constituição real e a Constituição jurídica.

Destarte, podemos asseverar que a persecução penal do Ministério Público é uma exigência constitucional em nome do pleno exercício dos direitos e garantias fundamentais, a fim de coibir os abusos no exercício dos mesmos direitos pelos que se divorciam da ordem jurídica. O direito de ação é dogma constitucional consubstanciado no princípio da acessibilidade a justiça, mas, que deve ser exercido pelo órgão legitimado por lei para tal: o Ministério Público. Assim, o cidadão sabe que se houver em face dele o exercício da pretensão acusatória estatal, o mesmo deverá ser feito dentro dos ditames da Constituição, assegurando, por exemplo, ao órgão incumbido de tal mister, independência funcional (cf. art. 127, § 1º, da CRFB).

Nesse caso, v.g., quando requerido o arquivamento do inquérito policial por um promotor de justiça em exercício regular em um órgão de execução, havendo discordância do juiz (fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública), os autos devem ser remetidos ao Procurador Geral de Justiça, a quem competirá oferecer denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender (grifo nosso, cf. art. 28, in fine, do CPP).

Nessa hipótese, entendemos hoje, à luz do garantismo penal, que o promotor de justiça designado (rectius = delegado) não está obrigado a oferecer denúncia em face do indiciado, se entender conforme seu colega que requereu o arquivamento. A lei infraconstitucional é clara: designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, mas essa clareza não pode afrontar a independência funcional assegurada na Constituição Federal. O cidadão tem a garantia de que nenhuma ingerência política ou perseguição pessoal poderá haver no desempenho das funções de um membro do Ministério Público, pois a independência é da sociedade e não da pessoa física do promotor de justiça. Assim, a manifestação livre de qualquer pressão pelo arquivamento dos autos do inquérito policial foi corroborada por outro órgão do Ministério Público, dando ao cidadão a certeza de que qualquer exercício de ação penal, naquela hipótese, é infundada. A interpretação que se deve fazer é conforme a Constituição, ou seja, garantir ao máximo possível aquilo que o legislador ordinário quis, porém sem olvidar do mandamento constitucional, pois, como bem acentua Konrad Hesse:

O princípio (da interpretação conforme a Constituição) encontra suas raízes, antes, no princípio da unidade da ordem jurídica: por causa dessa unidade, leis que foram promulgadas sob a vigência da Lei Fundamental devem ser interpretadas em consonância com a Constituição, e direito que continua a viger, de época anterior, deve ser ajustado à nova situação constitucional (Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Editor Sérgio Antônio Fabris, 1998, p. 72).

É o garantismo penal incidindo sobre a decisão de arquivamento do inquérito policial, a fim de evitar que a independência funcional do membro do Ministério Público seja burlada e o mesmo seja obrigado a fazer o que não entende cabível, colocando em risco a dignidade da pessoa humana com eventual e temerária ação penal.

Não se trata de revogarmos a parte final do art. 28 do CPP (designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la), mas, sim, de interpretá-la em sintonia com a garantia constitucional da independência funcional do Ministério Público assegurada a todo e qualquer cidadão. Inclusive, sustentamos que o promotor de justiça que requereu o arquivamento (para nós, arquivou e submeteu ao juiz para homologação) não deve ficar à frente de eventual ação penal que for proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, por já se ter manifestado contrário à mesma. Neste caso, a sociedade tem a garantia de que aquele que requereu o arquivamento não funcionará no processo que, eventualmente, for instaurado. Ao mesmo tempo, à luz ainda do garantismo penal, o juiz que indeferiu o arquivamento (para nós, não homologou o arquivamento feito) não deve presidir o processo que for instaurado.

Assim, há uma dupla garantia constitucional: o promotor que requereu o arquivamento não funcionará no processo que for instaurado (garantia para a sociedade) e o juiz que indeferiu o arquivamento não presidirá o processo instaurado (garantia para o acusado). Lamentavelmente, na prática do foro, há apenas o afastamento do promotor de justiça, porém o juiz que indeferiu o arquivamento preside o processo com sério comprometimento de sua imparcialidade.

Por conclusão, entendemos que o promotor de justiça indicado pelo Procurador Geral “para oferecer denúncia” não está obrigado a fazê-lo, sob pena de ofendermos sua independência funcional, consagrada na Constituição da República Federativa do Brasil (cf. art. 127, § 1º).

Questão que não suscita, hodiernamente, tanta discussão, mas gostaríamos de dar nossa posição, é a referente à possibilidade de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública quando arquivado o inquérito policial.

Entendemos ser inadmissível, pois a Constituição Federal é clara em dizer que ela só caberá quando o Ministério Público não intentar a ação no prazo legal. Ou seja, em caso de inércia, desídia, não fizer no prazo. Entretanto, ao pedir o arquivamento (para nós, arquivar submetendo ao juiz para homologar) agiu, foi diligente.

O que o legislador constituinte quis (cf. art. 5º, LIX) foi permitir ao ofendido que uma lesão ou ameaça ao direito não fosse excluída da apreciação do poder judiciário por inércia do Ministério Público (cf. art. 5º, XXXV), porém, havendo manifestação no sentido do arquivamento, não há que se falar em inércia.

Assim, falece ao ofendido um pressuposto constitucional para propor a ação: inércia do Ministério Público.

Não obstante esta nossa posição, há o entendimento do papa do processo penal, Professor Hélio Bastos Tornaghi, da qual discordamos, mas respeitamos e citamos:

Pouco importa que o Ministério Público não haja oferecido denúncia por desídia, ma-fé ou outro qualquer motivo. A lei não distingue. O que ela quer fazer, e realmente faz, é permitir ao ofendido ou ao seu representante legal que se substitua ao Ministério Público e mova a ação.

Do mesmo pensar é o ilustre magistrado fluminense e amigo, Dr. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, a quem devotamos grande carinho e admiração. São suas as palavras que abaixo se seguem, não obstante discordarmos das mesmas, citando-as por amor ao debate:

A salvar o art. 28 da inconstitucionalidade está a interpretação de que a ação penal subsidiária é admissível, mesmo no caso de arquivamento, e não só no de inércia do Ministério Público...

Fundado nessa sistemática é que concluo que assiste ao ofendido um interesse de persecução penal a amparar, pela via judiciária, mesmo no caso de arquivamento, pois como desdobramento desse interesse, está o de ver a ação proposta, afinal, julgada pelo juízo final, em decisão que poderá estender efeitos à jurisdição civil (O Processo Penal em Face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, pp. 95-97).

3.13.1. Arquivamento implícito do inquérito policial

Casos há em que o Ministério Público, em vez de requerer (entendemos determinar) o arquivamento do inquérito ao juiz, oferece denúncia em face de um dos investigados, porém esquece de mencionar em sua peça exordial outro indiciado. Ou ainda, imputa ao indiciado a prática de um fato, esquecendo-se de outro também apurado no inquérito. Nestes dois casos, há que se verificar se o juiz percebeu o cochilo do promotor de justiça e remeteu o feito ao Procurador-Geral, nos termos do art. 28 do CPP.

Se o juiz cochilar da mesma forma que o promotor, terá ocorrido o arquivamento implícito do inquérito policial.

Assim, o arquivamento implícito ocorre sempre que há inércia do promotor de justiça e do juiz, que não exerceu a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Destarte, haverá dois tipos de arquivamento implícito:

a) um objetivo, referindo-se a fato(s) investigado(s) e;

b) outro subjetivo, referindo-se a autor(es) do(s) fato(s).

Questões Controvertidas

Algumas questões curiosas podem surgir nestas hipóteses. Vejamos.

1ª Questão

Digamos que, em um inquérito, haja dois elementos apontados como autores do fato: Tício e Caio (os famosos meliantes). O Ministério Público imputa a Tício o fato objeto do inquérito e nada menciona com relação a Caio. O juiz, fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal, rejeita a denúncia em relação a Tício por entender ausente a justa causa e remete o feito ao Procurador-Geral para que se manifeste em relação à não-denúncia a Caio.

O Promotor de Justiça não recorre da decisão de rejeição da denúncia, ficando a mesma preclusa.

O Procurador-Geral, discordando do não agir do Promotor de Justiça em exercício naquela Vara, oferece denúncia com relação a Caio e designa outro Promotor de Justiça para acompanhar o processo. A denúncia com relação a Caio é recebida pelo juiz que inicia a instrução criminal.

No curso da instrução, as provas colhidas na fase do inquérito são corroboradas, sob o crivo do contraditório, apontando a culpabilidade de Tício e Caio.

Pergunta-se: pode o Promotor de Justiça em exercício, por delegação do Procurador-Geral, aditar a denúncia para incluir Tício na relação jurídico-processual penal em face das provas colhidas na instrução?

Entendemos que a resposta negativa se impõe.

A hipótese não é de arquivamento de inquérito, mas de decisão judicial, entendendo que não deveria haver processo. Houve, neste caso, a provocação da jurisdição com decisão que não transita em julgado, porém sofre os efeitos da preclusão temporal. Tício foi levado às barras da Justiça pelo fato que lhe foi imputado, porém seu processo foi arquivado, ab initio, por entender o Estado-juiz que não havia o suporte probatório mínimo que a sustentasse. Diferente seria se surgissem novas provas e, portanto, provas que não foram sopesadas naquela decisão de rejeição da denúncia. Assim, o que está praecludo (fechado, tapado, encerrado) são as provas objeto da decisão de rejeição e não aquelas que sequer integravam os autos (por isto, novas provas). Do contrário, se entendermos que possa haver aditamento para incluir Tício no processo, não haverá segurança jurídica na decisão de rejeição que, mesmo sem ser impugnada mediante o recurso próprio, decidiu que não deveria ser proposta ação penal.

2ª Questão

Um inquérito policial apura a prática de dois fatos, sendo que as provas dos autos apontam Tício como autor dos mesmos. O Ministério Público oferece denúncia em face de Tício, imputando-lhe a prática de um único fato, nada mencionando com relação ao outro fato. O juiz, ao receber a peça exordial, não percebe o esquecimento do promotor e incide no mesmo erro, deixando de remeter ao Procurador-Geral os respectivos autos, nos termos do art. 28 do CPP. O inquérito com relação ao fato não denunciado está arquivado implicitamente. Trata-se de arquivamento implícito objetivo.

No curso da instrução criminal, surgem provas, que não constavam no inquérito, de que Caio, em perfeita comunhão de ações e com desígnio autônomo, praticou o fato que não foi imputado a Tício. Ou seja, o autor do fato que foi arquivado implicitamente era Caio e não Tício.

Pergunta-se: pode o Promotor de Justiça aditar a denúncia para incluir Caio e imputar a este o fato que não foi imputado a Tício, a fim de que os dois respondam, cada um pelo seu crime?

Entendemos que a resposta afirmativa se impõe.

Agora, temos provas novas, e a hipótese é de arquivamento implícito. Primeiro, provas novas de que o fato não foi praticado por Tício como, inicialmente, constava do inquérito. Segundo, provas novas de que o fato foi praticado por Caio, que sequer constava do inquérito. O fato é o mesmo, porém sua autoria é que é nova. Pertence a Caio.

Assim, o aditamento objetivo (do fato) e subjetivo (de Caio) da denúncia faz surgir um litisconsórcio passivo necessário simples, pois, pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, que traz como consequência sua indivisibilidade (necessário), ambos (litisconsortes) devem figurar no polo passivo da relação jurídico-processual penal. Porém, o resultado do processo poderá ser diferente para os dois (por isto, simples): um pode ser condenado e o outro absolvido, ou ainda, um pode ter declarada extinta a punibilidade e o outro condenado ou absolvido. Nada obsta que possa haver um litisconsórcio passivo necessário unitário, ou seja, com resultado idêntico para todos os acusados (cf. item 13.7.3. Extensão subjetiva dos efeitos da decisão nos recursos).

3ª Questão

O inquérito policial apura a prática de um furto qualificado por rompimento de obstáculo, tendo como indiciado o famoso Tício.

O Ministério Público imputa a Tício a prática de furto simples, nada mencionando, em sua cota (promoção), quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo. O juiz recebe a denúncia e não percebe a omissão do promotor de justiça em sua peça exordial. Neste caso, o inquérito está arquivado implicitamente quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo. Trata-se de arquivamento implícito do tipo derivado. Tício responderá por furto simples.

Imagine-se se, no curso da instrução criminal, surge prova (sob o crivo do contraditório) de que o furto fora praticado mediante emprego de chave falsa e não rompimento de obstáculo.

Pode o Promotor de Justiça aditar a denúncia para incluir esta nova qualificadora?

Sem dúvida. Trata-se de prova que não constava do inquérito e, portanto, prova nova. O arquivamento foi com referência ao rompimento de obstáculo, pois não havia “prova”, no inquérito, da chave falsa. O que não se admite é aditamento da denúncia para incluir a qualificadora que constava do inquérito (rompimento de obstáculo).

Por amor à didática, concluímos: o arquivamento implícito pode ser subjetivo (sujeitos) ou objetivo (fatos) ou ainda de elemento derivado da figura típica e ocorre sempre que há não-inclusão na denúncia (de fato ou sujeito) e o juiz não adota a providência do art. 28 do CPP. Ou seja, ambos (promotor e juiz) ficam inertes. Deixam de fazer.

Aditamento, nestas hipóteses, só se surgirem novas provas. Ou seja, provas que não constavam do inquérito (ou peças de informação), embora já existissem. As provas existiam, mas não foram trazidas para os autos do inquérito.

O tema foi objeto de pergunta pelo examinador aos candidatos à carreira do MP, como abaixo veremos.

VIII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público – Prova Escrita Preliminar – 11/12/1988

5ª Questão: “A”, “B”, “C” e “D” são indiciados pela prática de determinada infração penal. Concluído o inquérito, vai ele a juízo, onde o promotor em exercício denuncia “A” e “B”, deixando de fazê-lo quanto aos dois outros indiciados. Antes dos interrogatórios, todavia outro promotor entra em exercício e, examinando aos autos, decide aditar a denúncia, para nela incluir “C” e “D”.

Pergunta-se: Essa atitude é correta? Resposta objetivamente justificada.

A resposta é negativa. C e D já foram açambarcados pelo arquivamento implícito subjetivo do inquérito policial. No momento em que a denúncia foi oferecida em face apenas de A e B e o juiz não exerceu a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, nos termos do art. 28 do CPP, deu-se o arquivamento implícito do inquérito policial. Assim, a atitude do promotor de justiça que adita é incorreta.

O tema volta a ser tratado no 2º Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Delegado de Polícia de 3ª Classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991. Eis a questão:

5ª Questão: Em que situações pode ocorrer o arquivamento implícito do inquérito policial? (10 pontos)

Por último, no XXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, na prova escrita preliminar realizada em 20/1/2002, foi indagado aos candidatos o seguinte:

6ª Questão:

Determinado Promotor valorando de forma equivocada fato praticado por dois indiciados, ao examinar o inquérito, só denuncia um deles. Posteriormente, já em fase de processo, outro Promotor, melhor examinando o feito, adita a denúncia para incluir aquele não denunciado. O juiz rejeitou o aditamento com base na Súmula 524 do STF. Como deveria agir o Promotor e com qual fundamento?

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta.

A questão é controvertida.

Entendemos que, se houve erro de valoração pelo Promotor de Justiça, ao oferecer denúncia, excluindo um dos indiciados, e se essa exclusão não foi objeto de aplicação do art. 28 do CPP pelo juiz (fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública), operou-se o arquivamento implícito subjetivo do inquérito policial, razão pela qual deveria o Promotor de Justiça ter oferecido denúncia em face dos dois, evitando impunidade de um dos autores do fato. Entretanto, há quem sustente que erro de valoração não acarreta o arquivamento implícito do inquérito policial e, nesse caso, deveria o Promotor de Justiça, que tomou ciência da decisão de rejeição, interpor recurso, que, pensamos, deva ser o de apelação, nos exatos limites do art. 593, II, do CPP e não o recurso em sentido estrito, aplicando, analogicamente, o art. 581, I, do CPP.

Parece-nos que, não obstante ser o arquivamento implícito do inquérito policial uma figura esdrúxula, o indiciado deve ter a segurança jurídica de que as informações que constam do inquérito e são objeto de análise do órgão do Parquet, se foram mal apreciadas com sua não inclusão na denúncia, não poderão ser, agora, acrescentadas, se não houver novas provas. Se o MP errou ao valorar, não pode o indiciado pagar pelo erro do Estado. O princípio da segurança e da estabilidade nas relações jurídicas impede que assim se faça.

Obs. Observe o leitor que a questão deixa-nos uma dúvida: Como deveria agir o Promotor e com qual fundamento? Qual Promotor? O que ofereceu denúncia valorando mal, ou o que tomou ciência da decisão de rejeição? Dependendo do Promotor, a resposta será diferente, por isso respondemos da forma acima. Note bem o leitor: a dúvida não deveria ser mencionada na questão, para não melindrar o examinador.

3.14. Desarquivamento do inquérito policial

O arquivamento, como vimos acima, é o encerramento das investigações policiais por falta de base para a denúncia (cf. art. 18 do CPP).

Entretanto, a decisão de arquivamento não faz (e nem poderia fazer) coisa julgada, pois trata-se, como vimos, de decisão administrativa (rebus sic stantibus – estando assim as coisas).

O Código de Processo Penal não disciplina de forma clara o desarquivamento do inquérito, limitando-se a referir-se a ele, de forma indireta, no art. 18 do CPP. Porém, não nos diz de quem é a legitimidade para tal ato.

Assim, o intérprete deve dirigir-se às normas que regulam a organização do Ministério Público nos Estados para perquirir de quem é a atribuição. Se do Procurador-Geral de Justiça ou do promotor.

Vamos, neste último item referente ao inquérito, tentar explicar o instituto.

Diz o Código, em seu art. 18:

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. (grifo nosso)

Pela redação da lei, a determinação de arquivamento é do juiz, porém o desarquivamento não está no âmbito de sua função, mesmo que anômala (cf. item 2.4.5, supra). Cabe ao Ministério Público, através do Procurador-Geral de Justiça (no Estado do Rio de Janeiro), desarquivar autos de inquérito (cf. art. 39, XV, da Lei Complementar nº 106, de 03 de janeiro de 2003). Aliás, seria uma afronta ao sistema acusatório dar ao juiz a legitimidade para desarquivar um procedimento preparatório da ação penal. Pois o desarquivamento do inquérito se dá por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública para que os delitos não fiquem impunes, e esta obrigatoriedade é da ação penal, não podendo o juiz ser obrigado a fazer algo que não pode (propor ação).

Entendemos, de lege ferenda, que a atribuição para desarquivar o inquérito deveria ser do promotor de justiça que funcionasse junto ao órgão de execução onde o inquérito foi arquivado. Porém, de lege lata, cumpra-se a lei.

A expressão se de outras provas tiver notícia do art. 18 deixa claro que o inquérito será desarquivado para que estas provas sejam procuradas, pois o que há é apenas a notícia de que elas existem, mas a autoridade policial ainda não as têm nas mãos, motivo pelo qual representa ao promotor de justiça (ou diretamente ao Procurador-Geral), solicitando o envio dos autos arquivados com as notícias ao Procurador-Geral, para que analise a possibilidade do desarquivamento.

Há que se distinguir o art. 18 (se de outras provas tiver notícia) da Súmula 524 do STF:

Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. (grifo nosso)

Na hipótese da Súmula, o que não se admite é a propositura da ação penal sem novas provas. Ou seja, as provas (para a Súmula) devem existir no momento da propositura da ação. Neste caso, não se fala em desarquivamento de inquérito policial, mas, sim, em propositura de ação penal.

Por novas provas entendemos as que já existiam e não foram produzidas no momento oportuno, ou provas que surgiram após o encerramento do inquérito policial.

Na passagem da 1ª para a 2ª edição desta obra, fomos levados a refletir sobre o conceito de prova substancialmente nova e prova formalmente nova.

A primeira (prova substancialmente nova) é aquela que, efetivamente, já existia e não foi “produzida” no momento oportuno, mas que muda por completo o quadro probatório, aduzindo informações que autorizam, no caso de arquivamento do inquérito policial, a propositura de ação penal.

Exemplo: o inquérito policial foi arquivado por falta de base para denúncia, não obstante terem sido ouvidas cinco testemunhas, que nada informaram acerca do fato, a ponto de autorizar a opinio delicti do Ministério Público. Entretanto, uma sexta testemunha, que já existia, porém não foi ouvida no momento próprio, comparece e dá todas as informações necessárias, apontando a autoria, a materialidade e demais circunstâncias do delito. Neste caso, o conteúdo, a essência desta prova é, realmente, nova.

Na segunda hipótese (prova formalmente nova), temos aquela prova que, efetivamente, já existia e não foi “produzida” no momento oportuno, mas que NÃO muda o quadro probatório, pois não traz nada de novo para os autos do inquérito policial. Neste caso, não obstante a prova ser nova, o seu conteúdo em nada difere do que no inquérito já consta.

Exemplo: as mesmas cinco testemunhas que prestaram depoimento no inquérito citado acima e que nada informam sobre o fato e a autoria. A sexta testemunha aparece e alega que sequer foi ouvida; inclusive, traz para os autos um documento escrito por terceiro que pensa ser importante. Entretanto, tanto seu depoimento como o documento nada acrescentam a ponto de mudar o quadro probatório. Neste caso, as provas (depoimento e documento) são novas, mas de conteúdos idênticos. Ou seja, não autorizam o Ministério Público a formar a sua opinio delicti. Nada acrescentam de novo, pois apenas no seu aspecto formal são novas, porém, os seus conteúdos são idênticos.

Porém, no art. 18, a hipótese é de desarquivamento para procurar as provas de que se teve notícia, a fim de que, uma vez produzida, sirva de base a eventual denúncia.

Posto isto, não é difícil perceber que, na hipótese da Súmula, estando o inquérito arquivado e surgindo novas provas, pode (e deve) o promotor de justiça oferecer denúncia em face do indiciado, independentemente de desarquivamento pelo Procurador-Geral. Neste caso, não estamos tratando de desarquivamento de inquérito, mas, sim, de propositura de ação penal.

Vivenciamos um caso, em nossa atividade de Promotor de Justiça, de um inquérito arquivado que apurava um homicídio qualificado. Três anos após o arquivamento, chegou em nosso gabinete a esposa da vítima, que nem sequer foi ouvida na delegacia de polícia, prestando um longo depoimento e apontando os possíveis autores do fato-crime. Concomitantemente, as pessoas apontadas por ela como possíveis autoras do fato foram presas na delegacia local por envolvimento em outros ilícitos e com elas apreendidas armas de fogo. Submetidas as armas a confronto balístico, comprovou-se que foram as mesmas usadas no homicídio.

Assim, de posse do depoimento da esposa da vítima, inclusive de fotografias da vítima com os autores do fato que ela nos levou, bem como do laudo positivo de confronto balístico, oferecemos denúncia, imputando-lhes homicídio qualificado. O primeiro a ser julgado pelo Tribunal do Júri foi condenado a 14 anos de prisão. O segundo também condenado.

Neste exemplo verídico e prático, a hipótese foi da Súmula 524 do STF: surgimento de novas provas.

Portanto, pergunta-se: qual a natureza jurídica das novas provas mencionadas na Súmula?

Ora, se sem elas a ação penal, quando o inquérito estiver arquivado, não pode ser proposta, trata-se de verdadeira condição específica de procedibilidade.

Por derradeiro, conclui-se que:

a) a atribuição para o desarquivamento do inquérito policial é do Ministério Público (no Estado do Rio de Janeiro, do Procurador-Geral de Justiça, cf. art. 39, XV, da Lei Complementar nº 106, de 03 de janeiro de 2003). Portanto, trata-se de ato administrativo simples (vide os comentários que faremos mais abaixo);

b) o desarquivamento, nos termos do art. 18 do CPP, ocorre quando há notícia de novas provas, ou seja, provas que deverão ser produzidas, encontradas, trazidas aos autos;

c) a Súmula 524 do STF refere-se à impossibilidade de propositura da ação penal sem novas provas, quando o inquérito estiver arquivado. Portanto, surgindo novas provas, o princípio da obrigatoriedade da ação penal impulsiona o agir do Ministério Público;

d) a natureza jurídica das novas provas é de uma condição específica de procedibilidade, sem a qual não haverá um regular exercício do direito de agir;

e) o art. 18 do CPP refere-se a desarquivamento de inquérito policial, e a Súmula 524 do STF à propositura de ação penal quando o inquérito está arquivado.

Entendemos que o princípio do Promotor Natural (cf. item 1.9, supra) autoriza rever, à luz da Constituição da República, a legitimidade ativa do desarquivamento do inquérito policial prevista na Lei Complementar do Estado do Rio de Janeiro nº 106, de 03 de janeiro de 2003 (Institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e dá Outras Providências). Se a atribuição para oferecer denúncia, requisitar diligências investigatórias à autoridade policial, requerer medidas cautelares à autoridade judiciária e para requerer o arquivamento do inquérito policial pertencem ao Promotor de Justiça, não há razão para o desarquivamento ser da atribuição do Procurador Geral.

Inclusive, a LCE 106/03 que institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, perdeu uma grande oportunidade de retirar das mãos do PGJ a legitimidade para desarquivar os autos do inquérito, ferindo, assim, o princípio do promotor natural, como já sustentamos.

Em verdade, a razão de ser para a legitimidade ser do Procurador Geral era a necessidade do controle político dos atos de reinício das investigações penais. A anterior LC estadual 28/82 foi elaborada sob a vigência da ordem constitucional de 24/1/1967, com a EC nº 1, de 17/10/1969, ou seja, sob a vigência da ditadura militar. O reinício das investigações, diante do surgimento de novas provas, poderia envolver determinadas pessoas protegidas, até então, pelo regime militar. Nesse caso, o Procurador Geral, tendo sido nomeado pelo Chefe do Executivo, decidia se desarquivava ou não o inquérito para reiniciar as investigações.

Hodiernamente, nenhum amparo existe para a norma do art. 39, XV, da LC nº 106/03, que não passa no filtro axiológico da Constituição. Embora uma lei sancionada em 3 de janeiro de 2003 e, portanto, sob a vigência da Constituição da República de 1988 e já no novo século, já traz o vício da inconstitucionalidade.

Os próprios membros do Ministério Público que elaboraram e discutiram o anteprojeto não perceberam que aquela era oportunidade de retirar das mãos do PGJ a atribuição de desarquivar o inquérito policial preocupando-se apenas com questões mais políticas do que técnicas, do tipo: quem pode votar e ser votado para PGJ, etc.

Contudo, trabalhando com a força normativa da Constituição, pensamos que a legitimidade para desarquivar o inquérito é entregue assim, face ao princípio do promotor natural, ao Promotor de Justiça com atribuição junto à vara criminal onde o inquérito está arquivado. O ato de desarquivamento é um ato administrativo e deve ser praticado pelo órgão de execução do local onde se deu o arquivamento e não pelo Procurador Geral. Não faz sentido que o promotor de justiça que atue em determinado órgão de execução, onde o inquérito foi arquivado, solicite ao PGJ, que nada sabe sobre aquele órgão e dos fatos que ali se passaram, o desarquivamento.

Destarte, pensamos que a nova regra da LC 106/03 (art. 39, XV) é flagrantemente inconstitucional por ferir o princípio do promotor natural, que tem sede constitucional e prevalece, óbvio, sobre a LC respectiva.

Outro ponto aberrante da nova Lei Complementar 106/03 é a previsão do art. 11, XIII, e, que abaixo transcrevemos:

Art. 11. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

(...)

XIII - designar membros do Ministério Público para:

(...)

e) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da Instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público;

Pois bem.

A LC 106/03 está permitindo que as funções dos membros do Ministério Público possam ser avocadas pelo PGJ em verdadeiro desrespeito ao princípio do promotor natural e o pior: em plena vigência do Estado Democrático de Direito.

Designar um membro do MP para exercer as funções de outro somente nos casos de impedimentos, férias, licenças e outros casos em que o órgão de execução esteja vago ou por ausência temporária do titular ou quando há prévia concordância deste, a fim de respeitar o princípio do promotor natural.

Do contrário, essa designação seria uma forma de remover o promotor de justiça do seu órgão de execução sem que ele dele se afastasse, violando, assim, a inamovibilidade, garantia constitucional da sociedade.

É crível que a lei tenha sido sancionada e não tenha sido vetada, ou quiçá, que os autores do anteprojeto não tenham visto tamanha excrescência jurídica e evitado seu texto. O veto, até concordamos que não interessava ao Executivo, face à escolha do PGJ ser feita em lista tríplice de livre nomeação pelo Governador do Estado e este, algum dia, ter interesse em determinado feito que se encontra nas mãos de algum promotor que exerce, em sua plenitude, sua independência funcional, mas o ingresso do tema no anteprojeto poderia ter sido evitado pelos seus elaboradores.

A cada dia mais cresce o poder que o executivo exerce sobre o Ministério Público face a nomeação do PGJ ser ato exclusivo do governador, diante da lista tríplice que lhe é apresentada pela classe. Quanto ao PGR, a situação é menos democrática ainda: sua nomeação é ato exclusivo do Presidente da República (art. 128, § 1º, CRFB), sem intervenção da classe.

A classe, lamentavelmente, presentada na pessoa de determinados chefes institucionais, tem seus interesses, que nem sempre se coadunam com os interesses da sociedade, razão pela qual o PGJ (ou PGR) acaba se curvando ao governador (ou ao Presidente da República) diante dos casos que deveriam ser apurados com rigor e não o são. Tudo em troca de aumentos de salário, de mais recursos para isso ou para aquilo. Basta olhar o Brasil.

A solução parece-nos dever ser a eleição direta do PGJ (ou PGR) diretamente pela classe, em voto unipessoal, e sem intervenção do Chefe do Executivo, tornando-se PGJ (ou PGR) o candidato mais votado entre os alistados. Assim, pensamos que haverá maior independência do Chefe do Parquet frente ao Poder Executivo.

O Ministério Público não é mais os olhos do Rei como era na França e sim da sociedade e por tal deve lutar, custe o que custar.

Nesse caso, o art. 11, XIII, e, da LC 106/03 é um fomento para que o déspota use seu súdito para proteger seus interesses escusos. É claro que isso é só um exemplo didático para que possamos entender a gravidade de tal dispositivo legal.

O simples fato de submeter seu ato de avocação ao Conselho Superior do Ministério Público não o legitima, pois não é a quantidade de pessoas ou órgãos que praticam ou analisam o ato que lhe dá foro de legalidade ou legitimidade, mas sim sua submissão à Constituição da República. Há uma confusão entre a vontade de todos e a vontade geral que é explicitada por Rosenfeld, in verbis:

Na concepção de Rousseau, a vontade geral não é nem a vontade do indivíduo, nem a da maioria. Ao contrário, tal como Rousseau a vê, a vontade geral é a soma das diferenças entre as vontades individuais, ou o “acordo de todos os interesses” que “é produzido pela oposição recíproca de cada um com os demais”. Nesse sentido o que há no referendo popular é a vontade de todos, ou seja, a soma dos interesses particulares ou privados (ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 39).

Em outras palavras: o que há na decisão do Conselho é a vontade de todos, mas não a vontade geral que pressupõe a inclusão dos interesses dos afetados pela decisão de designação excepcional.

Destarte, assim como outros pontos da lei que fogem da nossa matéria, o art. 11, XIII, e, da LC 106/03, nessa parte, é manifestamente inconstitucional, cabendo ao membro do Ministério Público que tiver suas funções subtraídas por ato excepcional e fundamentado do PGJ, propor ação de mandado de segurança, a fim de assegurar o exercício livre e efetivo de suas funções institucionais.

Tratando-se de ato do Procurador Geral de Justiça, a competência para processar e julgar o mandado de segurança é do Grupo de Câmaras Cíveis (art. 5º, I, a, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro).

A questão do arquivamento e desarquivamento do inquérito policial vem trazendo interesse ao examinador do Ministério Público fluminense, que, em três oportunidades, já questionou os candidatos sobre o assunto. Vejamos as três questões:

Primeira: Instaurado determinado inquérito policial, vem a ser prematuramente arquivado, muito embora já contasse com mais do que razoável quadro para imediata propositura da ação penal. Inconformado, Mévio, delegado que fora encarregado das investigações, decide dar início a novo inquérito policial, ainda que com idêntico objetivo, é dizer, investigar os mesmos fatos que originaram a deflagração daquele primeiro feito. Ocorre que o indiciado contesta a atitude de Mévio, alegando inclusive que toda e qualquer iniciativa deveria partir da autoridade judiciária que decidira pelo arquivamento. Pergunta-se:

a) Está correta a providência adotada pela autoridade policial?

b) Qual a natureza jurídica da decisão de arquivamento?

c) A quem se confere legitimidade para desarquivar autos de inquérito policial?

d) Em sendo efetivamente desarquivado o referido inquérito policial, poderia ser deflagrada, de imediato, ação penal? (XXI Concurso do MP de 18/4/1998 – prova específica).

Resposta.

Letra a: A resposta negativa se impõe, pois, ao instaurar novo inquérito policial para investigar “os mesmos fatos”, a autoridade policial em verdade promove, por via oblíqua, desarquivamento do inquérito policial que se encontrava arquivado e, para tal, não tem legitimidade.

Letra b: Tratando-se de ato que requer a manifestação de vontade de dois órgãos principais, sem um dos quais o ato não se perfaz em toda a sua inteireza, quais sejam: Ministério Público e Judiciário, e sendo ato ligado à função executiva, podemos afirmar que sua natureza é de um ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO.

Letra c: A legitimidade para desarquivar os autos do inquérito policial no Estado do Rio de Janeiro é conferida ao Procurador Geral de Justiça, nos termos do que preconiza o art. 10, XXXIII, da Lei Complementar Estadual nº 28/82 e, nesse caso, a contestação do indiciado é infundada, ou seja, não cabe à autoridade judiciária desarquivar o inquérito policial. Entretanto, entendemos, de lege ferenda, que tal deveria pertencer ao promotor de justiça com atribuição junto ao órgão de execução da vara criminal onde se deu o arquivamento.

Letra d: A resposta é negativa, pois somente se houver “novas provas”, ou seja, um quadro probatório diferente daquele que deu margem ao arquivamento, será admissível a propositura de ação penal. Assim, “de imediato” não seria possível a propositura de ação penal, pois teríamos que proceder a novas pesquisas se de outras provas tivéssemos notícia.

Obs. 1: Aconselhamos ao leitor, ao responder as questões, que o faça de forma clara e objetiva, para que o examinador possa identificar sua resposta.

Obs. 2: A pergunta e a resposta foram feitas sob a vigência da LC 28/82.

Segunda: Arquivados os autos de um inquérito policial a requerimento do Ministério Público, a vítima, posteriormente, requer em juízo a juntada de vários documentos, que constituem provas novas e seguras da autoria, materialidade e demais circunstâncias do delito. O pedido é deferido pelo juiz, que manda retirar os autos do arquivo e a eles juntar os documentos trazidos pelo ofendido, dando-se vista ao promotor de justiça em exercício na vara criminal. Este sustenta tratar-se de desarquivamento, para o que não teria atribuição, requerendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Correto, a seu ver, o posicionamento do promotor de justiça? Resposta objetivamente justificada (IX Concurso do MP, de 16/12/1989 – prova específica).

Resposta:

A resposta é negativa. Não está correto o posicionamento do promotor de justiça. Trata-se de aplicação da súmula nº 524 do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, há “novas provas” que autorizam a propositura direta de ação penal, independentemente do inquérito ser desarquivado, pois o fato de o juiz tirá-lo do arquivo não significa desarquivamento, tratando-se de um ato meramente físico, material.

A hipótese difere do art. 18 do CPP, pois, neste, o que há é “notícia de outras provas”, e na Súmula 524 do STF, “novas provas”. Ou seja, no art. 18 do CPP, desarquiva-se o inquérito para procurar as provas de que se teve notícia. Na súmula 524 do STF, propõe-se ação penal direta, por já se ter provas novas nas mãos.

Assim, o posicionamento do promotor de justiça foi equivocado, por confundir a aplicação da Súmula 524 do STF com o art. 18 do CPP.

Terceira: Qual o conceito de “nova prova” capaz de ensejar o desarquivamento do inquérito policial? Resposta objetivamente justificada. (XVIII Concurso do MP, de 28/5/1995.)

A resposta a esta questão está acima, devidamente esclarecida ao leitor.

Não só no Ministério Público, mas também no 2º Concurso para Delegado de Polícia de 3ª Classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991, o assunto desarquivamento já foi tratado. Eis a questão:

4ª Questão: De que forma, por quem e mediante que requisitos o inquérito policial pode ser desarquivado? (10 pontos)

A resposta a esta questão está acima, devidamente esclarecida ao leitor

Capítulo IV
ação Penal

4.1. Noções gerais

Ao iniciarmos o estudo da ação (no nosso caso, a ação penal), necessário se faz identificarmos as formas postas à disposição da sociedade para que haja a solução de um litígio.

Três são as formas de solução de um litígio: autocomposição, autodefesa e o processo. Na primeira, a decisão do litígio é obtida pelas próprias partes. Na segunda, há a imposição da decisão de uma das partes à outra, e, na terceira, o Estado-juiz intervém, substituindo a vontade das partes pelo comando legal, aplicando a lei ao caso concreto e extraindo a regra jurídica que valerá para as partes como lei (cf. art. 468 do CPC).

No âmbito penal, a forma de solução de um litígio somente pode ser através do processo. Pois, mesmo que se diga que Tício agiu em legítima defesa, esta deve ser comprovada em processo judicial regularmente instaurado. Os princípios constitucionais do nulla poena sine judice e do nulla poena sine judicio impedem de se aplicar uma pena senão através de juiz e de processo.

Pois bem. Na medida em que o Estado proibiu o fazer justiça pelas próprias mãos (cf. art. 345 do CP), assumindo, por inteiro, o monopólio da Justiça, mister se faz dar ao cidadão um instrumento para que ele possa reclamar o que é seu. Este é o direito de ação.

A autocomposição, tratando-se do Juizado Especial Criminal, é vista pelo Professor Tourinho Filho como uma forma de solução de um litígio quando estivermos à frente de uma infração penal de menor potencial ofensivo. Assim, para o mestre, a transação penal é verdadeira autocomposição, uma vez que as partes, elas mesmas, procuram a solução do litígio (grifo nosso). (Processo Penal, 18 ed., São Paulo: Saraiva, vol. I, p. 274). Seria, diz ele, uma autocomposição extraprocessual.

Data venia, ousamos divergir.

Na transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95), não há uma autocomposição, pois as pessoas (não há partes no sentido técnico) estão ali por intervenção do Estado, que, diante do termo circunstanciado, apresenta, imediatamente, o autor do fato ao Juizado ou exige que a ele compareça. O autor do fato não tem escolha: ou assume o compromisso de comparecer ao Juizado ou, não o fazendo, será autuado em flagrante delito, se for hipótese de flagrante. Isto posto, há a coerção.

Há, sim, uma manifestação de vontade do autor do fato de se submeter a uma “pena” de multa ou restritiva de direito, mas com a promessa de que não haverá ação penal. Assim, na transação, há a intervenção do Estado-juiz, que homologará ou não a proposta aceita pelo autor do fato (cf. § 4º do art. 76 da Lei do JECRIM).

Portanto, não podemos confundir manifestação de vontade do autor do fato de pagar a multa ou sofrer restrição de direito com autocomposição. Esta permitiria ao autor do fato propor solução diferente da que está prevista na lei.

4.2. Fundamento do direito de ação

Na medida em que o Estado assumiu o monopólio da Justiça, como acima dissemos, deve ele colocar ao alcance do cidadão instrumentos capazes de fazer valer os direitos inerentes ao exercício da cidadania, pois esta é uma emanação do status civitatis.

Por isto, a Constituição da República Federativa do Brasil consagra que o fundamento do Estado Democrático de Direito é o exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana; na medida em que estes direitos estiverem sendo desrespeitados, há que se procurar o Estado, pedindo a solução do litígio.

Portanto, qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser levada ao conhecimento do Estado-juiz. Assim, uma vez proibida a autodefesa (no penal), surge o direito de agir, para que se reclame do Estado a providência jurisdicional cabível.

O intérprete não pode confundir a legítima defesa, por exemplo, com proibição de autodefesa, pois, para que aquela seja reconhecida, mister se faz a instauração de um processo judicial com decisão declaratória de exclusão da ilicitude.

Reza a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV:

Art. 5º ...

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Este é o fundamento jurídico constitucional do direito de ação.

4.3. Natureza jurídica do direito de ação

Numerosas foram as teorias existentes para tentar definir de forma categórica a natureza jurídica do direito de agir. Tentaremos, de forma sucinta, expor as principais, a fim de que possamos solucionar alguns problemas que irão surgir.

Em um primeiro momento, surgiu a teoria civilista do direito de agir, herdando do direito romano uma concepção tradicional de que a ação era o próprio direito material que se pleiteava em juízo. Savigny entendia que ação e direito material eram verso e reverso de uma mesma medalha.

Para esta teoria, a ação era o direito material em movimento. É como se fosse um rosto com duas faces: uma seria o direito material, e a outra o direito de ação. À medida que fosse agredido do lado do direito material, o outro (o da ação) entrava em movimento.

Identificava-se o direito de ação com o próprio direito material que se procurava defender em juízo, posto que, não havendo ação, não haveria direito e vice-versa.

A teoria civilista confundia o bem da vida (objeto da relação material) com o instrumento de que se valia o cidadão para postular em juízo este bem (a ação).

A partir daí, uma vez identificado o desacerto da teoria, surgiram sérias polêmicas entre Windscheid e Muther. Windscheid afirmou que a ação não era o direito exigido em juízo, mas o poder de subordinar o interesse alheio ao próprio, o poder de exigir algo de outrem, criando, assim, a pretensão. Muther distinguiu o direito de ação do direito material, pois, segundo ele, a ação não é um direito do autor contra o réu, mas, sim, contra o Estado, já que foi este que assumiu o monopólio da realização da justiça.

Adolfo Wach foi quem demonstrou a autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material. Para Wach, só tinha o direito de ação quem tinha razão. Ou seja, é ela um direito concreto de agir. A ação era o direito à obtenção de uma sentença favorável. Pois só existia o direito (material) do autor quando procedente seu pedido. Havia um resquício dessa teoria (concretista) no Código Civil antigo (de 1916).

Dizia o Código Civil, em seu art. 75: A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura.

Portanto, para esta teoria, não havendo uma ação que correspondesse a este direito, não haveria o direito material.

Surge Chiovenda com a teoria do direito potestativo, dizendo que a ação é um direito autônomo. Para Chiovenda, a ação não era um direito contra o Estado, mas, sim, contra o réu, pois, se fosse contra o Estado, não faria sentido, já que é ele quem tem que dar a cada um o que é seu. Assim, sendo a ação proposta contra o adversário, haveria um poder de influir na esfera de vontade deste sem que ele quisesse. Desta forma, o estado de sujeição do réu caracterizaria o direito potestativo (potestas = vontade). Pois, na ação, competiria quem tem razão contra quem não tem. Tem, assim, a ação, para Chiovenda, um caráter concreto.

Diz Chiovenda, em suas preciosas Instituições de Direito Processual Civil, com a maestria de quem fez escola:

A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaure-se a ação, sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfazê-la. Sua natureza é privada ou pública, consoante a vontade da lei, cuja atuação determina, seja de natureza privada ou pública (Bookseller, 1998, p. 42).

Por último, foram Degenkolb e Plòsz que identificaram a verdadeira natureza da ação como a de um direito abstrato, ou seja, um direito que serve de instrumento para se exigir do Estado a prestação jurisdicional, independentemente da existência ou não do direito material que irá se discutir em juízo. A ação é um direito autônomo. Não está ligado a outro, não decorre de outro e pode conceber-se como abstração de qualquer outro. Para eles, a ação é a razão de ser do processo, pouco importando que o autor tenha ou não tenha razão.

Assim, à luz da teoria abstrata, o direito de ação pertence mesmo àqueles que não possuem o direito material que irá se discutir em juízo. Pois o réu pode obter a improcedência do pedido, mas não pode impedir o ingresso em juízo do autor. O direito de ação existe por si só.

Assim, identificado estava o direito de ação: o Estado assumiu o monopólio da administração da Justiça, impedindo a justiça pelas próprias mãos, porém deu a cada um o direito de se dirigir a ele e exigir o que lhe for devido, mesmo que sem razão.

4.4. Conceito e características do direito de ação

O vocábulo ação vem da expressão em latim actio, que significa agere, que, como nos informa Enrique Véscovi, no direito primitivo o autor devia atuar, isto é, reproduzir mimicamente, perante o tribunal, o fato fundamental de sua reclamação (Teoría General del Proceso, 2 ed., Colombia: Temis, 1999, p. 64).

Diante de todo quadro acima exposto, podemos definir o direito de ação como sendo um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administração da Justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido.

A ação é, pois, um direito subjetivo (posto que inerente a cada indivíduo), autônomo (pois não se confunde com o direito subjetivo material, que irá se deduzir em juízo), abstrato (pois independe do autor ter ou não razão ao final do processo), instrumental (serve de meio para se alcançar um fim que é o acertamento do caso penal, através do processo) e público (porque se dirige contra o Estado e em face do réu).

Frederico Marques sintetiza o conceito de ação, dizendo:

A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento da persecução criminal ... A ação penal é o direito que tem o Estado-Administração, em face do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva regularmente deduzida na acusação (Elementos, São Paulo: Bookseller, 1997, vol. I, pp. 287-291).

A ação é o motor do processo, sem cujo exercício mediante o pertinente ato processual (denúncia ou queixa-crime) não se pode acessar a jurisdição, nem pode nascer o processo (Vicente Gimeno Sendra. Introducción al Derecho Procesal, 3 ed., Madri: Colex, 2000, p. 242).

A característica de ser ela abstrata e subjetiva nos dá bem a ideia de que a ação precede ao delito existe antes deste ser praticado, pois o que irá surgir com a prática da infração penal é a pretensão acusatória (objeto do processo), que irá ser exercida no pedido condenatório. Ora, já dissemos anteriormente (cf. item 3 supra) que, o que difere a função executiva da função jurisdicional é que esta deve ser provocada e aquela goza do atributo da autoexecutoriedade. Portanto, o direito de ação vem ao encontro a esta provocação, pedindo-se ao Estado a sanção correspondente à violação do direito material.

4.5. Natureza jurídica da norma que regula o direito de ação

Não temos dúvida em afirmar que a norma que trata e regula o direito de ação é norma puramente processual. O direito é previsto em norma material (cf. art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), porém a disciplina e a regulamentação deste direito encontram-se no direito processual.

Hodiernamente, a autonomia do direito processual é plenamente reconhecida, pois foi o tempo em que o direito processual era um complemento do direito material.

O fato de a ação estar prevista tanto no Código Penal como no de Processo Penal (cf. arts. 100 do CP e 24 do CPP) não pode levar o intérprete a pensar em uma natureza mista. Não. Pois, na medida em que demonstramos a autonomia e a abstração do direito de agir, inclusive que este direito preexiste à prática do delito, claro nos parece que a natureza da norma é, exclusivamente, processual. Aliás, já se disse, alhures, que o caráter processual da norma se infere não da sua localização – que constitui um dado de identificação importante, mas, certamente, não vinculante –, e, sim, do objeto, do seu conteúdo, da sua finalidade (cf. Tourinho Filho, Processo Penal, 18 ed., vol. I, p. 299).

A identificação desta natureza não é mero deleite doutrinário, pois, à medida que tratarmos da representação na ação penal pública condicionada, teremos que enfrentar a retroatividade ou não do art. 88 da Lei nº 9.099/95 (cf. item 4.11, infra).

Portanto, o processo é uma garantia outorgada pela Constituição da República à efetivação do direito (subjetivo material e público) à jurisdição, ou seja, à tutela jurisdicional do Estado que somente pode ser exercida através da ação, que, por sua vez, independe da existência do direito material violado ou ameaçado de violação. Neste caso, sua natureza processual é patente (Tucci, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo Penal – Estudo Sistemático. São Paulo: RT, 2002, p. 202).

4.6. Ação penal pública

Ao falarmos de ação penal pública no Direito brasileiro, falamos de duas modalidades: ação penal pública incondicionada e a ação penal pública condicionada à representação ou à requisição do Ministro da Justiça. Em ambos os casos, a legitimidade é do Ministério Público para propor a ação. Porém, tratando-se de ação penal pública condicionada, mister se faz verificar se a condição foi satisfeita ou não. Qual seja: a manifestação de vontade do ofendido (ato do particular) ou manifestação de vontade do Ministro da Justiça (ato da administração). Sendo dada a manifestação de vontade, o Ministério Público deve propor a ação, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos do fato – infração. Do contrário, ausente a manifestação de vontade do ofendido ou do Ministro da Justiça, não poderá o Ministério Público propor a ação.

Na ação penal pública incondicionada (como o próprio nome está a dizer), o Ministério Público independe da manifestação de vontade de quem quer que seja para propor a ação, pois basta haver indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato (nas infrações que deixam vestígios) para propor ação.

A regra é que toda ação penal é pública (cf. art. 100 do CP), porém, excepcionalmente, o legislador (por isso exceção) legitima o particular a propor ação, surgindo, assim, a ação penal de iniciativa privada (cf. item 4.7, infra).

A lei dirá sempre quando a ação será pública, seja condicionada ou incondicionada, e quando será de iniciativa privada (cf. art. 100 e seus §§ do CP).

Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

4.6.1. Princípios básicos

4.6.1.1. Obrigatoriedade – visão constitucional

Alguns autores falam em princípio da obrigatoriedade, outros em princípio da legalidade. Porém, entendemos que qualquer obrigatoriedade somente pode surgir na medida em que é instituída por lei. Assim, a expressão mais técnica e de acordo com o texto constitucional é a obrigatoriedade da ação penal (cf. art. 5º, II, da CRFB).

Desta forma, diante deste princípio, o Ministério Público deve propor ação penal pública sempre que estiver com um fato típico, ilícito e culpável nas mãos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecução penal. Pois a obrigatoriedade da ação penal é uma exigência lógica do aforismo de os delitos não podem ficar impunes (nec delicta maneant impunita). Ora, como punir (ius puniendi) se não houver provocação jurisdicional? (cf. art. 2º do CPC c/c art. 5º, XXXV, da CRFB). Como sustentar o monopólio da administração da justiça se não for criado um órgão estatal incumbido de exercer a persecução penal?

O princípio da obrigatoriedade da ação penal vem dar respostas a estas indagações e a muitas outras.

Assim, violada a lei penal, nasce para o Estado a pretensão acusatória, que deverá ser exercida pelo Ministério Público, através da ação penal. Não cabe ao Ministério Público deixar de propor ação penal por motivos de política criminal nem por qualquer outro que não os previstos em lei. Ou seja, há de se verificar se o fato é típico, contrário à lei penal e culpável, bem como se há as condições exigidas por lei para o regular exercício da ação penal (cf. item 4.9 infra). Neste caso, deve ser proposta ação. Claro é o art. 24 do Código de Processo Penal:

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (grifo nosso)

Giovanni Leone, em seu Tratado de Direito Processual Penal, deixa consignado que:

A pena não pode ser infligida sem processo; o processo não pode ser iniciado sem a manifestação de vontade denominada ação penal... único modo de fazer atuar o núcleo sancionatório da lei penal, que é o de promover o processo por meio da ação penal (Tomo I, EJEA, 1989, p. 131).

A propositura da ação penal pública é assim para o Estado uma imposição legal, pois, se não houver persecução penal in iudicium, não poderá haver inflição de pena propriamente dita. Nasce daí a obrigatoriedade da ação penal pública que, na voz autorizada do jurista peninsular Giovanni Leone, quer dizer:

Obrigatoriedade significa que o Ministério Público, tão logo haja chegado a ele a notícia crime, depois de praticadas as eventuais indagações, devendo iniciar a ação penal não pode, uma vez iniciada, deixar de cumprir todos os atos conseguintes à promoção da ação penal (ob. cit., pp. 141-142).

A obrigatoriedade da ação penal pública é o exercício de um poder-dever, conferido ao Ministério Público, de exigir do Estado-juiz a devida prestação jurisdicional, a fim de satisfazer a pretensão acusatória estatal, restabelecendo a ordem jurídica violada. Trata-se de um munus público constitucional conferido ao Ministério Público pela sociedade, através do exercício do poder constituinte originário.

Não podemos confundir a liberdade de agir que tem o Ministério Público, em verificar a existência do fato – infração e seus demais elementos autorizadores da propositura da ação –, com a obrigação de promover ação de qualquer maneira. Não. Dever de agir, desde que presentes os requisitos que viabilizam o curso do processo. Assim, pode e deve o Ministério Público deixar de promover a ação desde que o fato apurado no inquérito seja atípico, ou, embora típico, não haja a justa causa (cf. item 4.9.4 infra), ou ainda, em nosso entender, nos seguintes casos:

a) quando o fato for insignificante para o direito penal diante de uma criminalidade cada vez mais avançada, tornando desnecessária uma atuação estatal naquele caso concreto (princípio da bagatela: furto de alicate de unha, de shampo em um supermercado; peculato de uma caneta da repartição pública, etc);

b) quando não houver interesse público da intervenção estatal na esfera de liberdade do indivíduo (caso do cônjuge que agride o outro e, posteriormente, voltam a viver bem no seio do lar, significando um momento ruim da vida do casal, mas não uma contínua violência doméstica);

c) quando o gasto do estado com o processo for, visivelmente, superior a resposta estatal que se quer alcançar, acarretando despesas aos cofres públicos;

d) quando pela demora excessiva do estado em dar andamento a investigação criminal, for prejudicial à sociedade a sanção que possa, eventualmente, ser proferida em desfavor do investigado, mesmo que ainda não prescrito o fato (caso da investigação criminal que leva anos, embora não prescrito o fato, e quando é descoberta sua autoria o investigado já se encontra com a vida organizada, família constituída e incluído, regularmente, no mercado de trabalho, ou seja, reintegrado socialmente).

e) quando, nos crimes sem violência ou grave ameaça, for reparado o dano, integralmente, à pessoa lesada.

Nestes casos, observe que o dever de agir existe sempre. Seja para propor ação penal, seja para arquivar os autos de inquérito. É a lei (cf. art. 28 c/c 395, ambos do CPP, com a redação da Lei 11.719/08, à luz do princípio da razoabilidade) que diz quando deve ser arquivado o inquérito policial e é esta mesma lei que diz quando deve ser proposta a ação.

O estado, na figura do órgão fiscalizador que é o Ministério Público, não pode ficar a mercê de regras cegas que vedam uma maior atuação diante de casos de maior complexidade ou relevância para ficar atuando em casos de pequena repercussão, sem o menor interesse social e público.

Para tanto, é necessário atentar que o Código de Processo Penal da República do Paraguay – Lei nº 1286/98 – indica casos, expressos, em que o Ministério Público pode prescindir da ação penal – art. 19 – não sendo lícito que no Brasil, diante do princípio constitucional da razoabilidade, o mesmo não se faça.

Diz a República do Paraguay em seu código, in verbis:

Art. 19. Oportunidade. O Ministério Público, com o consentimento do tribunal competente, poderá prescindir da persecução penal dos delitos:

1. quando o procedimento tenha por objeto um delito, que por sua insignificância ou pelo grau de reprovação reduzido do autor ou partícipe, não gere o interesse público na persecução.

2. quando o codigo penal ou as leis permitam ao tribunal prescindir da pena.

3. quando a pena que se espera pelo fato punível carece de importância em consideração a:

a) uma sanção já imposta;

b) a (a sanção) que se espera pelos demais fatos puníveis que constituem objeto de procedimentos pendentes, ou

c) a (a sanção) que se imporia em um procedimento tramitado no estrangeiro.

4) quando se haja decretado, em decisão firme, a extradição ou expulsão do imputado por delito cometido em nosso país.

Nos casos previstos nos incisos 1 a 2 será necessário que o imputado haja reparado o dano ocasionado, haja firmado um acordo com a vítima nesse sentido ou demonstrado sua vontade de reparação.

A solicitação de prescindir da persecução penal poderá ser apresentada até o momento da audiência preliminar (tradução livre do autor).

Nossa comparação é com um país vizinho e não com um país europeu, pois nosso problema de exclusão social é quase que o mesmo e qualquer comparação com a Europa é fora do contexto em que vivemos: América Latina. O Direito comparado é importante para conhecermos outros institutos, mas não para copiá-los, cegamente, sem observarmos nossa realidade. Logo, Itália, França, Espanha, Alemanha e Portugal, por exemplo, servem de fonte de saber, mas não de cópia. Por isso, Henrique Dussel é nossa referência:

A filosofia latino-americana é um novo momento da história da filosofia humana, um momento analógico que nasce após a modernidade europeia, russa ou norte-americana, mas antecedendo a filosofia africana e asiática pós-moderna que constituirão conosco o próximo futuro mundial: a filosofia dos povos pobres, a filosofia da libertação.

A Europa não aceita essa nova posição. Não quer aceitá-la.

A Europa (e seus prolongamentos culturais dominadores) não sabe ouvir a voz do outro: da América Latina, do mundo árabe, da África negra, da Índia, China ou do Sudeste asiático (DUSSEL, Enrique. Método para uma Filosofia da Libertação. São Paulo: Loyola, 1986, p. 211).

O Ministério Público não é um órgão propulsor cego da ação penal sem que esta esteja embasada nos elementos que lhe são essenciais. O princípio em tela explica a necessidade de desarquivamento do inquérito policial para continuidade das diligências investigatórias, bem como a providência do art. 384 e §§ e do art. 417, ambos do CPP, com a redação da Lei 11.689/08. Pois o aditamento no processo penal surge como uma consequência lógica da obrigatoriedade da ação pública.

O Ministério Público é o dono da ação penal pública; porém, não é o dono absoluto. Há um controle sobre a obrigatoriedade dele propor ação. É o art. 28 do CPP. Na medida em que deixa de propor a ação, requerendo o arquivamento, o juiz é chamado a intervir para verificar se as razões invocadas são procedentes ou não. É o sistema de freios e contrapesos por nós tanto falado.

Frederico Marques, com a argúcia de sempre, ensina:

O art. 28, portanto, ao mesmo tempo que separa “acusação” e “jurisdição” (ne procedat judex ex officio), procura garantir a regra da legalidade no exercício da ação penal pública (Elementos, p. 311, ob. cit.).

Destarte, podemos dizer que o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública tem o caráter absoluto se se tratar de infrações penais de médio (cf. art. 89 da Lei do JECRIM) e maior potencial ofensivo. Porém, diante das chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 61 da Lei do JECRIM), o princípio tem atenuado este caráter e passa a ter um valor relativo, pois, para nós, ele foi mitigado.

O legislador da Lei nº 9.099/95, ao estabelecer a transação penal (cf. art. 76), permitiu ao Ministério Público deixar de propor ação penal, mesmo que o fato seja típico, ilícito e culpável, e presentes todas as condições para o regular exercício da ação penal pública. Neste caso, deve sim, o Ministério Público oferecer proposta de transação penal, desde que ausente qualquer condição negativa do § 2º do art. 76 da mencionada lei.

A expressão poderá do caput do art. 76 não pode autorizar o intérprete a pensar que há uma discricionariedade incondicional para o Ministério Público, ou até mesmo uma faculdade. Não. Já explicamos o significado desta expressão no item 3.12 supra. O legislador quer evitar a propositura de ação penal e instauração de processo judicial com a possibilidade de pena privativa de liberdade. Neste caso, admitiu a transação penal.

Ora, claro nos parece que, neste momento, o princípio da obrigatoriedade é voltado para a proposta de transação penal, mas não para a propositura de ação. Tanto que, no art. 77 da Lei do JECRIM, o legislador deixa claro que, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não-ocorrência da hipótese prevista no art. 76 da Lei, o Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, demonstrando, neste caso, que a ação penal inicia-se se não houver proposta de transação. Pois, do contrário, havendo transação penal, não haverá denúncia iniciando ação.

Em abono a esta nossa posição, verifica-se que o legislador tratou da transação penal na fase preliminar (cf. arts. 69 e seguintes da Lei do JECRIM) e da ação penal no procedimento sumaríssimo (cf. art. 77 do mesmo diploma legal). Assim, falar em ação penal sem processo judicial não é de boa técnica.

A Professora Ada Pellegrini Grinover e outros, em sua obra Juizados Especiais Criminais, deixa clara a natureza desta fase. Diz a Professora:

Por isso, o legislador não admite que a proposta de transação penal verse sobre a aplicação de pena privativa de liberdade, mesmo reduzida, e mesmo que esta seja a única prevista em abstrato. Afinal, estamos perante uma fase administrativa em que não há sequer acusação, o processo jurisdicional não se iniciou, não se sabe se o acusado, neste, seria absolvido ou condenado. Ainda nos situamos fora do âmbito do direito penal punitivo, de seus esquemas e critérios (2 ed., Editora RT, p. 135)

Nessa mesma linha de pensamento, há o brilhante trabalho do magistrado, Doutor Geraldo Prado, que, escrevendo sobre o Juizado Especial Criminal, assim se manifestou:

A transação penal, ao contrário, homologada por sentença, impede a propositura da ação condenatória tradicional (Editora Lumen Juris, 2000, p. 277).

Entretanto, esta não é a posição adotada pelo colega e mestre Afrânio Silva Jardim. Entende o Professor Afrânio que a proposta de transação penal é exercício de ação penal e, portanto, não há mitigação ao princípio da obrigatoriedade.

Para sermos fiéis ao seu pensamento e não o distorcermos, citamo-lo:

Divergindo da doutrina majoritária, entendemos que a Lei nº 9.099/95 não mitigou o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública condenatória. Não aceitamos dizer que nos Juizados Especiais Criminais vigora o princípio da discricionariedade regulada ou controlada ...

... quando o Ministério Público apresenta em juízo a proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, está ele exercendo a ação penal, pois deverá ainda que de maneira informal e oral – como a denúncia – fazer uma imputação ao autor do fato e de pedir a aplicação de uma pena, embora esta aplicação imediata fique na dependência do assentimento do réu ... Não há violação do princípio nulla poena sine judicio. Existe ação penal, jurisdição e processo. Este é o devido processo legal.

Destarte, presentes os requisitos do § 2º do art. 76, poderá o Ministério Público exercer a ação penal de dois modos: formulando a proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade, após atribuir ao réu a autoria ou participação de uma determinada infração penal, ou apresentar a denúncia oral. Nas duas hipóteses, estará o Ministério Público manifestando em juízo uma pretensão punitiva estatal. Assim, a discricionariedade que existe está restrita apenas entre exercer um tipo de ação penal ou outro.

...

Em verdade, o sistema que se depreende da referida Lei 9.099/95 não rompe com o tradicional princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública condenatória, mas apenas outorga ao Ministério Público a faculdade jurídica de exercer uma espécie de ação (Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 4, jul./dez. 96, pp. 33-34).

Pelos motivos que expusemos acima e com a devida venia, discordamos do citado mestre. Não se compreende que o legislador fosse criar um novo instituto (transação penal) para darmos o mesmo tratamento da velha ação penal pública. Pela sistemática da lei, parece-nos claro que a transação penal antecede e evita a propositura de ação. Criar a transação para dar ao Ministério Público outro tipo de ação penal não faz sentido nem lógica. Mais fácil seria encurtar o rito processual, ou ainda, descriminalizar. Porém, preferiu despenalizar, estabelecendo um acordo, um consenso, uma transação, evitando, assim, a instauração de processo judicial. No item 4.10, infra, vamos voltar a este tema.

Por fim, entendemos que, tratando-se de infrações penais de menor potencial ofensivo, o princípio da obrigatoriedade tem o caráter relativo, porém, diante das outras infrações penais de médio e maior potencial ofensivo, seu caráter é absoluto, sem mitigação.

Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (XXI Concurso – prova escrita preliminar de 18/1/1998 – 7ª questão) foi proposta a seguinte indagação aos candidatos:

A transação penal implica em mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública? Resposta objetivamente justificada.

A resposta está acima, parecendo-nos, segundo informações oficiosas, que o examinador adota a tese minoritária de que se trata de uma ação penal e, neste caso, não haveria mitigação.

4.6.1.2. Indivisibilidade

O princípio da indivisibilidade da ação penal pública é uma consequência lógica da obrigatoriedade da ação, pois se ela deve ser proposta sempre que houver a ocorrência de um fato típico, ilícito e culpável, óbvio nos parece que deve ser proposta em face de todos os genuínos autores do fato-infração, formando, assim, um litisconsórcio passivo necessário simples. Se Tício e Caio são autores de um roubo, a ação penal deve ser proposta em face dos dois.

A indivisibilidade, assim, significa que a ação deve ser proposta em face de todos que cometeram o injusto penal, não sendo permitido juízo de conveniência ou oportunidade, pelo Ministério Público, para processar este ou aquele indivíduo. Presentes as condições mínimas para que a ação seja promovida (fato típico, ilícito e culpável e as condições para o regular exercício da ação penal) deve (princípio da obrigatoriedade) a ação ser proposta em face de todos (indivisibilidade).

O Supremo Tribunal Federal diz que só a ação penal de iniciativa privada é que é indivisível, por força expressa do art. 48 do CPP, mas não a de iniciativa pública. Afirmativa errônea, pois a indivisibilidade da ação penal pública está expressa no art. 77, I, c/c 79, ambos do CPP. Assim, a ação penal pública também é indivisível como consequência lógica do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Abaixo transcrevemos uma ementa de um acórdão em que o STF assim se manifesta.

RHC 95141 / RJ - RIO DE JANEIRO (Jurisprudencial - RHC95141/RJ)RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento:  06/10/2009  Órgão Julgador:  Primeira Turma

Ementa

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXÃO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS INQUÉRITOS POLICIAIS PELO MP. DENÚNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTE IMPLÍCITO QUANTO AO OUTRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. II - Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. III - Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. IV - Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V - Recurso desprovido.

HC 96700 / PE - PERNAMBUCO (Jurisprudencial - HC96700/PE)
HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. EROS GRAU Julgamento:  17/03/2009 Órgão Julgador:  Segunda Turma

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. OFENSA. INEXISTÊNCIA. 1. O princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Daí a possibilidade de aditamento da denúncia quando, a partir de novas diligências, sobrevierem provas suficientes para novas acusações. 2. Ofensa ao princípio do promotor natural. Inexistência: ausência de provas de lesão ao exercício pleno e independente de suas atribuições ou de manipulação casuística e designação seletiva por parte do Procurador-Geral de Justiça. Ordem indeferida

O Superior Tribunal de Justiça segue a esteira da posição defendida pelo STF e afirma que o princípio da indivisibilidade somente se aplica à ação penal de iniciativa privada. Abaixo, transcrevemos a ementa de um acórdão em que o STJ assim se manifesta sobre o assunto:

Processo

HC 95344 / RJ HABEAS CORPUS 2007/0280897-6

Relator(a)

Ministro JORGE MUSSI (1138)

Relator(a) p/ Acórdão

Ministra LAURITA VAZ (1120)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

15/10/2009

Ementa

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TORTURA. PEDIDO DE TRANCAMENTO. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. PACIENTE NÃO DENUNCIADO NA PRIMEIRA EXORDIAL ACUSATÓRIA OFERECIDA PELO PARQUET ESTADUAL. NÃO OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUANTO A ESTE TOCANTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO PARA A AUDIÊN-

CIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECADO, A DESPEITO DE DESPACHO JUDICIAL QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE TAL DILIGÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O não oferecimento imediato da denúncia com relação ao Paciente não implica na renúncia tácita ao jus puniendi estatal, pois o princípio da indivisibilidade não é aplicável à ação penal pública incondicionada, diferentemente da ação penal privada. Segundo o ordenamento jurídico pátrio, o arquivamento da ação penal pública depende de pedido expresso do Ministério Público, e somente pode ser determinado pelo Juiz.

Pensamos que, não obstante ser este o pensamento dos mais altos Tribunais do país, o mesmo está em desacordo com a sistemática que informa o princípio da indivisibilidade.

A necessidade de se provocar a jurisdição, pedindo que o direito penal objetivo seja aplicado, exige que esta pretensão acusatória seja exercida em face de todos os autores do fato, formando, neste caso, um litisconsórcio passivo necessário. Assim, é manifesta a indivisibilidade da ação penal pública.

O STF, quando diz que a qualquer momento poderá o Ministério Público aditar a denúncia para incluir novos réus e, por isso, não há que se falar em indivisibilidade da ação penal pública, esquece de trabalhar com a hipótese do arquivamento implícito ou tácito. Ou seja, se este tiver ocorrido, não poderá haver aditamento sem novas provas. Aliás, é o próprio Supremo Tribunal Federal que nos diz isso em sua Súmula 524.

A indivisibilidade, não é demais lembrar, não significa que a ação deva ser proposta em face daquele que não tem prova mínima contra si no inquérito. Não. Ausente o suporte probatório idôneo é caso de não-denúncia. O inquérito com relação a este deve ser arquivado. Neste caso, não há ferida ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública.

Por último, deve-se ressaltar que o princípio em comento tem caráter absoluto, tratando-se de infrações penais de médio e maior potencial ofensivo. Porém, diante das infrações penais de menor potencial ofensivo, seu caráter passa a ser relativo. Ou seja, foi ele mitigado pelo legislador constituinte (cf. art. 98, I, da CRFB).

Sobre este tema prosseguiremos no item abaixo, não sem antes mostrar o enfoque dado pelo examinador no XVII Concurso para ingresso na carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro. Prova escrita preliminar de 23/5/1993.

14ª Questão: Dizer, objetivamente, por que entende que a ação penal pública é ou não indivisível.

E sobre o mesmo tema, ou seja, princípio da indivisibilidade da ação penal pública, voltou o examinador do XXI Concurso da mesma Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 21/8/1994, a perguntar aos candidatos o seguinte:

14ª Questão: Maria, pessoa pobre, vítima de crime contra os costumes, de ação penal pública condicionada, representou ao MP para que sejam processados os autores, João e José: Pergunta-se: se houver prova de que Pedro também participou do crime, pode (deve) o MP incluí-lo na denúncia? Por quê?

Resposta:

A resposta é afirmativa, pois, diante do princípio da indivisibilidade da ação penal pública, a eficácia da representação é objetiva, ou seja, refere-se ao fato e não aos sujeitos. Assim, deve o Ministério Público oferecer denúncia em face de todos os autores do fato. A regra que autoriza esta resposta está no art. 77, I, do CPP: continência. Cúmulo subjetivo. Pluralidades de condutas e unidade de infração. Trata-se de um litisconsorte passivo necessário. Nesse caso, deve o Ministério Público (princípio da obrigatoriedade da ação penal pública) oferecer denúncia em face dos três autores do fato.

A mesma indagação foi feita (face à importância do tema) pelo examinador no concurso do Ministério Público fluminense. Vejam a questão do XVI concurso, realizado em 29/5/1994 – Prova escrita preliminar.

6ª Questão: Paulo, Plínio e Joaquim ameaçam de morte João, no dia 5.1.93, na cidade do Rio de Janeiro. Na mesma data do fato, o ofendido toma conhecimento da ameaça assim como dos autores daquela infração penal, requerendo, porém, abertura de inquérito policial somente contra Paulo, por meio da competente representação, aos 6.2.93. O procedimento policial é concluído, nele ficando apurado, de forma inequívoca, que a ameaça de morte contra João fora, efetivamente, praticada por aquelas três pessoas. Os autos vão com vista ao Ministério Público, para o oferecimento da denúncia, aos 6.5.93. (5 pontos)

Pergunta-se: como deve agir o Ministério Público? Resposta objetivamente justificada.

A resposta é a mesma acima, ou seja, versa sobre o princípio da indivisibilidade da ação penal pública, consectário lógico do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. O leitor deve atentar que a questão foi elaborada em 29/5/1994, ou seja, não havia ainda Juizado Especial Criminal. E mais: ambas as questões são do mesmo ano: maio/94 e agosto/94.

4.6.1.2.1. Indivisibilidade e as infrações penais de menor potencial ofensivo

O princípio em análise sofreu um duro golpe pelo legislador constituinte, que, ao permitir a transação penal nas infrações penais de menor potencial ofensivo, acabou por mitigá-lo.

Primeiro, gostaríamos de dizer que infrações penais de menor potencial ofensivo nada têm a ver com o princípio da insignificância do direito penal. Este princípio, introduzido, pela primeira vez, no Direito Penal por Claus Roxin, em 1964, exclui a tipicidade, pois o direito penal só vai até aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Assim, embora haja proteção legal para eventual posse injusta por clandestinidade (cf. art. 1.200 do Código Civil – Lei nº 10.406/02), tipificada no art. 155 do Código Penal, não deve o Estado exercer a pretensão acusatória para aplicação de sanção àquele que furtou um palito de uma caixa de fósforo. Ou ainda, para punir o servidor público que se apropriou de uma folha de papel ofício de sua repartição (cf. art. 312 do CP). Nestes dois exemplos, os fatos estão previstos em norma penal, porém são insignificantes. Não merecem atenção do Estado.

A tipicidade penal exige uma ofensa grave aos bens jurídicos penalmente protegidos para que possa caracterizar suficientemente o injusto penal. É necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se quer punir e a necessidade da intervenção estatal. Neste caso, a tipicidade pode ser afastada se se comprovar que não houve efetiva lesão ao bem jurídico penalmente protegido.

A tipicidade há que ser conglobante, que, na feliz definição de Zaffaroni, é a averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. É um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adequa ao ‘subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel’ (art. 155 do CP), mas que não é alcançada pela proibição do ‘não furtarás’ (Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2 ed., São Paulo: RT, 1999, p. 459).

Entretanto, quando falamos em infrações penais de menor potencial ofensivo, referimo-nos àquelas que o legislador mencionou no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/2001. Ou seja, são infrações que possuem potencialidade lesiva; portanto, preocupam o direito penal, porém não merecem penalização com privação da liberdade. Neste caso, admite-se um consenso, um acordo, uma transação.

Ao permitir a transação, o legislador rompe com a indivisibilidade da ação penal, pois, como citamos acima, no item 1.3 (caso das médicas), o termo circunstanciado apontava as três como autoras da infração penal de menor potencial ofensivo (omissão de socorro), porém somente uma aceitou fazer a transação penal e se livrou do processo. As outras duas responderam ao processo e foram condenadas. Neste caso, a ação penal, que deveria ser proposta em face das três, formando um litisconsórcio passivo necessário, foi proposta apenas em face de duas.

Assim, o princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa pública nas infrações penais de menor potencial ofensivo foi mitigado pelo legislador constituinte. Tem ele hoje um caráter relativo nestas infrações penais.

4.6.1.3. Indisponibilidade

A ação penal pública, uma vez proposta (obrigatoriedade) em face de todos os autores do fato ilícito (indivisibilidade), não permite ao Ministério Público desistir do processo que apura o caso penal, pois seu mister é perseguir em juízo aquilo que é devido à sociedade pelo infrator da norma, garantindo-lhe todos os direitos previstos na Constituição da República para, se for provada sua culpa, privar-lhe da sua liberdade; porém, o direito de punir pertence ao Estado-juiz. Portanto, não pode dispor, o Ministério Público, daquilo que não lhe pertence.

Registre-se que o objetivo do Ministério Público, através da propositura da ação penal, não é a punição do acusado, mas a reintegração da ordem jurídica violada com a prática do crime que pode ter como consequência a privação da liberdade do acusado, mas não que aquele seja seu objetivo.

Expresso o art. 42 do CPP ao estatuir que:

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

Esta indisponibilidade alcança o Ministério Público, inclusive, em fase recursal, pois diz o art. 576 do CPP que:

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

Este princípio é típico e exclusivo da ação penal pública, pois, em se tratando, como vamos mostrar no item 4.7.2.2. infra, de ação penal de iniciativa privada, o princípio é o da disponibilidade.

Algumas questões surgem na análise deste princípio. Vejamos algumas.

1ª questão

Na petição inicial penal (denúncia), o Promotor de Justiça X faz um pedido genérico de condenação. Instaura-se o processo e, no curso da instrução criminal é substituído, por motivo de férias, pelo Promotor de Justiça Y, que, diante das provas carreadas para os autos, em suas alegações finais, retira a pretensão acusatória postulando pela absolvição.

Pergunta-se:

Teria o Promotor de Justiça Y desistido do processo, afrontando o disposto no art. 42 do CPP? (a ação penal já se esgotou com a provocação da jurisdição. Agora o que há é processo).

A resposta negativa se impõe.

A uma, porque a indisponibilidade da ação penal pública não significa dizer que o réu, mesmo inocente, obrigue o Promotor a pedir sua condenação. Adite-se a este argumento que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica (cf. art. 127, caput, da CRFB), pois, neste caso, a ordem jurídica será violada com uma condenação injusta. Assim, mais do que um direito do acusado à absolvição, é um dever do Ministério Público, que não pode compactuar com esta afronta à Constituição Federal.

A duas, porque o Promotor de Justiça Y, ao substituir seu colega de trabalho, não está obrigado a sustentar o mesmo ponto de vista. O princípio da independência funcional é dogma constitucional e tem como escopo garantir ao membro do Ministério Público liberdade nas suas manifestações processuais ou administrativas, porém exigindo-lhe, como dever funcional, fundamentação (cf. art. 43, III, da Lei nº 8.625/93 c/c art. 129, VIII, da CRFB).

A três, porque o pedido (rectius = opinio) de absolvição embora vincule o juiz que, diante de nossa nova posição, não pode mais condenar se o MP retirou a pretensão acusatória, é feito dentro do princípio da independência funcional não havendo hierarquia entre os promotores.

2ª questão

Tema não menos tormentoso refere-se à extensão da apelação do Ministério Público, pois, como acima expusemos, o princípio da indisponibilidade alcança o Ministério Público também na fase recursal (cf. art. 576 do CPP). Ou seja, não pode o Ministério Público desistir do recurso que haja interposto.

Assim, o Promotor de Justiça apela, tempestivamente, insurgindo-se contra toda a sentença condenatória. Porém, em suas razões recursais, limita-se a impugnar apenas a parte da sentença que concedeu o sursis.

Pergunta-se:

Neste caso, houve desistência do recurso interposto?

A resposta é negativa.

Vamos explicar, não obstante voltarmos à matéria no item 13.7.1 infra.

Primeiro, o que delimita o âmbito de conhecimento do Tribunal no recurso interposto, face ao efeito devolutivo, é a petição recursal e não as razões. Pois, no processo penal, primeiro se interpõe a petição recursal, depois abre-se outro prazo para oferecimento de razões (cf. art. 600 do CPP). Portanto, são duas peças distintas: petição e razões que formarão os autos do recurso.

Segundo, que a regra do art. 601 do CPP deixa claro que as razões são peças prescindíveis, pois, com ou sem elas, os autos do recurso subirão ao Tribunal. Diz a Lei:

Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de 30 (trinta) dias. (grifo nosso)

Terceiro, porque há o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, o apelante deve circunscrever o objeto de sua apelação e, no caso em tela, o Ministério Público o fez.

Quarto, o princípio da demanda impede que o juiz proceda de ofício (ne procedat judex ex officio). Assim, o que se pediu foi a reforma de toda a decisão. Neste caso, é defeso ao Tribunal julgar extra ou ultra petitum.

Destarte, pensamos que não houve desistência do recurso interposto pelo Ministério Público, pois o princípio da congruência limita a decisão do Tribunal ao que foi pedido (pode conceder ou não, mas dentro do que se pediu).

3ª questão

Imagine-se agora que o réu Tício está sendo processado por dois crimes conexos: por exemplo, roubo e receptação. Foi condenado pelo roubo e absolvido pela receptação.

O Promotor de Justiça em exercício na Vara Criminal, na data da sentença, em sua petição recursal, recorre da parte da sentença que absolve Tício da receptação e conforma-se com a parte que o condenou pelo roubo. Sai de férias e vem seu substituto, quando lhe é dada vista para oferecer razões recursais. O substituto, em suas razões, entende que o recurso não pode ser provido, fundamentando seu posicionamento e pleiteando o desprovimento do recurso interposto.

Pergunta-se:

Houve desistência do recurso interposto por parte do Promotor de Justiça substituto?

A resposta é negativa, mais uma vez.

Atente o leitor que estamos falando do princípio da indisponibilidade do processo.

Primeiro, como já dissemos acima, o tribunal vai conhecer do teor da petição recursal onde está o âmbito dentro do qual irá julgar. O pedido (petitum) delimitador de sua decisão é o que consta da petição recursal, e não das razões.

Segundo, a manifestação do Promotor substituto não foi no sentido de desistência do recurso, pois o tribunal vai conhecer do mesmo (se presentes os requisitos do juízo de admissibilidade, cf. item 13.9 infra) e apreciará o mérito. Mas, sim, no sentido de discordar do posicionamento de seu colega. Desistência haveria se pleiteasse junto ao juízo a quo o não-processamento do recurso para o tribunal. As razões que sustentamos para que o promotor substituto possa adotar posicionamento diferente de seu colega são as mesmas apontadas na questão anterior, referentes ao Promotor X e o Promotor Y, à qual remetemos o leitor.

Nossa posição de que o que delimita o âmbito de conhecimento do recurso é a petição recursal, e, portanto, se o Ministério Público, em suas razões recursais, diminui a extensão da impugnação, não há desistência, encontra oposição na voz autorizada do Professor Frederico Marques.

Diz o mestre, em seu Elementos (vol. IV, p. 200, item 1.052), por nós tanto citado:

Em caso algum pode o Ministério Público desistir do recurso interposto (Código de Processo Penal, art. 576). Lícito não lhe é, em consequência, restringir o âmbito do recurso. Se apelou, por exemplo, contra a sentença de primeiro grau, sem estabelecer limitações, vedado lhe está diminuir ulteriormente o âmbito do procedimento recursal. O que equivaleria à desistência parcial, o que é defeso.

Em que pese posição de um dos mais renomados mestres, ousamos divergir pelos motivos que acima expusemos e por entendermos que não foi abordado pelo mestre o que delimita o âmbito de conhecimento do tribunal à luz do que diz o art. 600 do CPP: a petição recursal.

4.6.1.3.1. Indisponibilidade e a Lei nº 9.099/95

O rigor com o qual tratamos o princípio da indisponibilidade do processo merece agora de nossa parte um tratamento mais ameno, pois, à luz do que estabelece a Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais), o referido princípio foi mitigado ou, se preferirem, sofreu duas exceções: a primeira prevista no art. 79 da referida lei; a segunda, no art. 89 do mesmo diploma legal.

Vejamos.

Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta lei. (grifo nosso)

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangida ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

Primeiro, há que se fazer uma retificação referente à menção que o legislador faz ao art. 75 que grifamos. Trata-se, na realidade, do art. 76 da Lei do JECRIM. Aliás, o próprio legislador deixa claro que se refere ao oferecimento de proposta pelo Ministério Público. Portanto, transação penal.

O rito processual do Juizado Especial Criminal, rito sumaríssimo, estabelece que, uma vez oferecida denúncia oral, será ela reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento (cf. art. 78 do JECRIM). Assim, na AIJ, antes de mais nada e de qualquer outro ato processual, proceder-se-á à tentativa de composição civil dos danos ou, não sendo possível, à transação penal. Desta forma, feita a composição civil dos danos (homologada pelo juiz) e sendo caso de ação penal pública condicionada a representação, haverá (por determinação da lei) retratação da representação que acarretará a renúncia, causa extintiva da punibilidade. Neste caso, o Ministério Público deverá desistir da ação penal, pois foi feito o acordo civil. O princípio da indisponibilidade sofre uma exceção.

Não sendo possível o acordo civil (porque não houve possibilidade de tentativa), deverá haver a proposta de transação penal (porque também não houve esta possibilidade no momento próprio). Neste caso, ainda, uma vez aceita pelo acusado, o Ministério Público desistirá de prosseguir no processo intentado. É o legislador do JECRIM excepcionando o princípio da indisponibilidade.

Atente o leitor que, nestes casos, a ação já está iniciada, mas, mesmo assim, haverá a possibilidade de composição civil dos danos ou de transação penal. O escopo da Lei do JECRIM é tentar ao máximo o consenso, o acordo, a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade (cf. art. 61 do JECRIM).

Destarte, podemos concluir que o princípio da indisponibilidade do processo sofre uma exceção, clara, na lei dos Juizados Especiais Criminais, pois, neste caso, seu valor é relativo.

Mas não para aí. O legislador, ao permitir a suspensão condicional do processo (cf. art. 89) estabeleceu mais uma exceção. Ao oferecer denúncia e fazer a proposta de suspensão, que, sendo aceita pelo acusado e homologada pelo Juiz, paralisa a instância com consequente extinção da punibilidade, o Ministério Público estará desistindo de prosseguir no processo.

É o legislador mais uma vez deixando claro que o importante nas infrações penais de menor e médio potencial ofensivo não é a punição, mas, sim, a oportunidade dada ao acusado de se reintegrar, desde já, ao convívio social. Pois a suspensão condicional do processo é um instituto despenalizador indireto.

Neste caso, da suspensão condicional do processo, o Ministério Público dispõe da ação penal pública, não por mero capricho ou deleite pessoal, mas sim para adotar uma via alternativa à pretensão acusatória. Entretanto, sempre movido pelo princípio da legalidade. É a lei que diz a ele quando caberá a suspensão condicional do processo. E uma vez dito e preenchidos os requisitos legais, deverá ser feita a proposta de suspensão condicional do processo, sob pena de, havendo recusa do promotor de justiça, ser aplicado analogicamente o disposto no art. 28 do CPP. Diz o Supremo Tribunal Federal em sua Súmula 696:

SÚMULA Nº 696

Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

4.7. Ação penal de iniciativa privada

4.7.1. Noções gerais

Primeiro, há que se dizer, desde já, que toda e qualquer ação, seja no juízo criminal ou cível, é pública, pois, como deixamos claro no item 4.4 supra, o direito de ação é exercido contra o Estado e em face do réu, pois foi aquele que assumiu o monopólio da administração da justiça. Assim, o direito, sendo contra o Estado, é público.

A iniciativa deste direito de agir é que em alguns casos excepcionais é dada ao particular. Portanto, a ação penal é pública, porém iniciada pelo particular.

O Estado entrega ao particular o direito de perseguir em juízo aquilo que lhe é devido (jus accusationis), porém o direito de punir (jus puniendi) pertence-lhe exclusivamente.

Posto isto, há que se distinguir a ação penal pública de iniciativa pública da ação penal pública de iniciativa privada. A primeira é proposta pelo Ministério Público, através da petição inicial penal denominada denúncia. A segunda é proposta pelo ofendido (ou seu representante legal), através da petição inicial penal denominada queixa-crime. Assim, percebe-se que a titularidade da ação é um elemento subjetivo que as distingue, pois, na de iniciativa pública, o legitimado é o Estado-administração (Ministério Público), na de iniciativa privada, é o ofendido (ou quem tiver qualidade para representá-lo).

Portanto, o ofendido na ação penal de iniciativa privada tem a natureza jurídica de um verdadeiro substituto processual, pois está legitimado para litigar em juízo, em nome próprio, como autor, na defesa de direito alheio, qual seja: o interesse que tem o Estado de ver reintegrada a ordem jurídica que foi violada com a prática da infração penal. O ofendido é legitimado extraordinariamente para agir, posto que o legitimado ordinário é o Estado-administração.

Necessário dizer que a substituição processual nada tem a ver com a representação processual, pois, neste caso, o representante não é parte, mas apenas o representante da parte, que é o representado. O representante age em nome do representado. Defende, em nome alheio, direito alheio.

Exemplo: o pai que propõe a queixa-crime em nome do filho incapaz que foi vítima de um crime de ação penal de iniciativa privada.

O Código de Processo Penal estabelece que, em caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (cf. art. 31).

Esta hipótese, agora, é de sucessão processual, pois estes legitimados (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) somente serão “chamados” após a morte ou declaração de ausência do ofendido.

A sucessão e a substituição processuais não fugiram da argúcia do examinador do XXIII concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 31/10/1999. Na prova escrita preliminar, perguntou o examinador:

7ª Questão: No Direito Processual Penal Pátrio existe o instituto da substituição processual? Como distingui-lo da sucessão processual? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

A resposta é afirmativa. A legitimação dada ao ofendido para iniciar a persecução penal com a ação penal de iniciativa privada tem a natureza jurídica de uma legitimação extraordinária, ou seja, o ofendido age como verdadeiro substituto processual, defendendo, em nome próprio, direito alheio: o direito de ver reintegrada a ordem jurídica violada. Na substituição processual, o legitimado é o ofendido, ou seu representante legal (art. 30 do CPP).

Distingue-se da sucessão processual porque nesta os legitimados são o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem, e somente poderão ser chamados em caso de morte ou declaração judicial de ausência do ofendido. O marco diferenciador entre os dois institutos, no âmbito processual penal, é que na sucessão processual tem que haver morte ou declaração judicial de ausência do ofendido (art. 31 do CPP).

Obs.: o candidato não pode deixar de explicitar de forma clara sua resposta, a fim de que se perceba início, meio e fim do raciocínio, evitando, assim, resposta confusa.

Diante do tema, uma pergunta deve ser feita.

Pode haver sucessão processual do convivente (ou se preferirem, do companheiro ou da companheira) mencionado na Lei nº 9.278/96 e agora no Código Civil (art. 1723)?

A resposta afirmativa se impõe.

A uma, porque a expressão cônjuge do art. 31 deve ser entendida no sentido de pessoa ligada ao ofendido por um laço de afinidade sentimental amoroso. O fato do convivente não ter se submetido aos trâmites normais do casamento não significa dizer que não tem sentimento de amor para com o ofendido.

A duas, porque o Código de Processo Penal é de 1941, data em que a situação de concubinato, companheirismo ou convivência não era preocupação social, por isso não havia norma legal regulamentando a matéria. Entretanto, com a evolução da sociedade e com o despertar da mulher para uma postura mais presente no mercado de trabalho, a convivência entre o homem e a mulher, debaixo do mesmo teto, sem ter que se submeter aos trâmites normais do casamento, passou a ser uma realidade social.

A três, porque há que se fazer uma interpretação progressiva, teleológica e sistemática. Progressiva, para adequar a norma do art. 31 à realidade social vigente no país, pois o Código data de 1941. Teleológica, para verificarmos qual o fim colimado pela norma, ou seja, o que quis o legislador resguardar: que as pessoas ligadas por um laço de afinidade ao ofendido substituíssem-no em juízo. Por fim, há que se fazer uma interpretação sistemática para que possamos perceber que, em outras normas em vigor no país, o legislador tratou de garantir direitos a companheira ou companheiro. Assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), em seu art. 165, estabelece os requisitos para concessão de pedidos de colocação em família substituta, sendo um deles a qualificação completa de eventual cônjuge ou companheiro, reconhecendo, assim, a relação oriunda, não do casamento, mas de uma união estável.

A quatro, porque devemos fazer um interpretação conforme a Constituição, ou seja, o operador jurídico, ao se deparar com uma norma infraconstitucional, deve interpretá-la conforme com a Constituição, utilizando um método fiscalizador da constitucionalidade da mesma, adotando, dentre as várias interpretações possíveis, aquela que mais seja conforme à Constituição.

A interpretação conforme a Constituição é bem definida pelo jurista e Professor Luís Roberto Barroso, em sua obra Interpretação e Aplicação da Constituição. Diz o mestre:

Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela compatível com a lei fundamental ... O papel da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita. (3 ed. Editora Saraiva, p. 182).

O Código Civil estabelece, conforme determina a Constituição da República, a plena igualdade entre os cônjuges e companheiros, não deixando margem a dúvidas de que o(a) companheiro(a) tem legitimidade frente à ordem jurídica de pleitear direitos em ação penal de iniciativa privada. Se a relação familiar existente entre o homem e a mulher recebe proteção perante a Constituição e é disciplinada pela lei civil, não faz sentido que ela não tenha amparo na lei processual penal. Vejamos o que diz o Código Civil.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (sem grifos no original)

Na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – nº 8.625, de 12/2/1993 – há também previsão de serem estendidos à companheira os vencimentos, vantagens e direitos dados à esposa. Diz a lei, em seu art. 58:

Art. 58. Para os fins deste capítulo, equipara-se à esposa a companheira, nos termos da lei.

Por último, o legislador da Lei nº 9.278/96 regulamentou a relação oriunda de uma união estável, deixando claro que não mais poderia negar esta realidade social.

Assim, diz a Lei nº 9.278/96, em seus dois primeiros artigos, sem aqui discutirmos a celeuma trazida pela referida norma:

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Art. 2º São direitos e deveres iguais dos conviventes:

I – respeito e consideração mútuos;

II – assistência moral e material recíproca;

III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Observação: Pensamos que a Lei 9.278/96 foi revogada pelo Código Civil, que trata inteiramente da matéria, inclusive nos arts. 1.694 e 1.723. Contudo, mantivemos essa citação para fins de justificar o raciocínio que desenvolvíamos na época sobre o tema.

Sob seu aspecto formal e externo, o rol do art. 31 do CPP é taxativo, porém, no seu aspecto substancial e interno, admite ampliação.

Ora, por que não legitimar o convivente a suceder processualmente o ofendido? Não vemos razão para negar-lhe este direito. Porém, o Professor Julio Fabbrini Mirabete, sem maiores delongas interpretativas, é de entendimento contrário, dizendo simplesmente que:

A enumeração dos arts. 24, parágrafo único, e 31, que se refere à queixa, é taxativa, não podendo ser ampliada. A palavra “cônjuge” não inclui, evidentemente, a companheira ou companheiro do de cujus ou ausente (Processo Penal, Atlas, 7 ed., p. 116).

Na esteira do mesmo pensamento do Professor Mirabete, há o entendimento do Professor Tourinho Filho. Diz o mestre:

E a companheira do ofendido poderá exercer o direito de representação, na hipótese do § 1º do art. 24? Não. Este parágrafo fala em “cônjuge”, afastando, assim, como preleciona Espínola Filho, qualquer ligação extramatrimonial (ob. cit., vol. I, p. 339).

Não podemos mais olhar o dispositivo legal mencionado com olhos de 1941. A sociedade mudou e o intérprete deve se ater à nova realidade social, pois o direito é dinâmico, e não estático. Até mesmo as normas penais incriminadoras perdem seu caráter repressivo com o avanço social. Vide o crime de adultério que só em 28 de março de 2005 foi revogado, mas que há muito perdeu seu caráter repressivo (Lei 11.106/2005). O dispositivo (art. 240 do CP), que está revogado, antes de sê-lo, já não tinha mais utilidade no Direito Penal. Mas, sim, no Direito de Família. É o que chamamos de ausência de utilidade social repressiva.

Em abono à nossa tese da interpretação progressiva, o jornal O Globo, de 28/2/1998 (sábado), 1º Caderno, p. 3, em “O País”, publicou matéria com o título Bigamia e adultério (Lei 11.106/2005 revogou o adultério) não serão mais crimes, o que nos fez acrescentar este parágrafo a esta obra. Diz o então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, presidente da Comissão Especial de Reforma do Código Penal, Dr. Luiz Vicente Cernicchiaro:

Achamos que a solução para os dois casos deve-se dar no âmbito do direito de família. A sociedade evoluiu de 1940, quando o Código Penal foi elaborado, até hoje, e não faz mais sentido tratar desses casos na polícia.

No curso da reportagem a que nos referimos, o Professor de Direito Penal, Ney Moura Teles, deixa claro que:

Consideramos que na sociedade atual a moça maior de 16 anos já tem discernimento do que vai fazer, e não tem mais sentido punir quem mantiver com ela uma relação sexual.

Destarte, parece-nos de clareza meridiana que os autores do anteprojeto de reforma do Código Penal estão procurando adequar as leis a uma realidade social de utilidade, pois o que deixa de ter utilidade social deve ser revogado ou tratado no âmbito de outras normas legais que não as incriminadoras.

Assim, como deixar de admitir que a companheira possa propor a queixa- crime nas hipóteses do art. 31 do CPP?

Toda a ordem jurídica, hodierna, a protege, não seria lógico nem razoável que somente no processo penal ela estivesse desamparada.

Não obstante as posições acima mencionadas (Tourinho e Mirabete), somos de entendimento contrário, como já expusemos. Do contrário, viveremos no século XXI com os olhos no século passado.

Quando a lei fala em representantes legais do ofendido, estes são o pai, a mãe, o tutor ou o curador.

Mantivemos o parágrafo abaixo até o final do tema (onde inicia o item 4.7.1.A. O Código Civil – Lei nº 10.406/02 – e as Normas Processuais Penais) para não descaracterizar a obra e para que o leitor tenha nossa opinião sobre o tema que, com certeza, ainda será tratado por outros autores sem a visão do Código Civil, porém vamos, no final, atualizar o referido tema de acordo com a nova legislação civil – Lei nº 10.406/02 – quando diminuiu a maioridade civil para 18 anos (art. 5º).

Ofendido legitimado para propor ação penal de iniciativa privada é aquele que tem mais de 18 anos, pois, tendo menos de 18 anos, terá ele capacidade de ser parte (legitimatio ad causam), mas não terá capacidade de estar em juízo para praticar atos válidos no processo (legitimatio ad processum). Assim, terá que ser suprida sua incapacidade através da representação, a que aludimos acima.

Pode acontecer do ofendido ter menos de 18 anos e não ter representante legal. Neste caso, deverá o juiz nomear-lhe um curador especial para propor ação em seu nome. Entretanto, o curador especial não está obrigado a propor ação só porque foi nomeado, pois o princípio que rege a ação penal de iniciativa privada é o da conveniência ou da oportunidade (cf. item 4.7.2.1 infra), e, se obrigado fosse, o princípio estaria violado.

Diz o art. 34 do CPP:

Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

O Código deixa claro que a legitimidade para propor a ação é tanto do ofendido como do seu representante legal, porém há que ressaltar que o prazo estabelecido no art. 38 do CPP, para propor a ação (6 meses), é único, porém com dois titulares alternativos.

Assim, algumas situações curiosas podem surgir.

Vejamos.

Primeira.

Pode acontecer de o ofendido menor não desejar oferecer a queixa-crime, iniciando, assim, a ação penal de iniciativa privada. Porém, nada obsta que o faça em seu lugar seu representante legal, mesmo contra sua vontade, pois o parágrafo único do art. 50 do CPP é claro em mostrar que o que deve prevalecer é a vontade daquele que deseja levar ao Judiciário o conhecimento de uma ameaça ou de lesão ao direito (cf. art. 5º, XXXV, da CRFB).

Art. 50. ...

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

Assim, havendo discordância entre o ofendido menor e seu representante legal, prevalece a vontade daquele que quer intentar a ação penal, seja qual for. É o que se chama em doutrina de ”representação legal subsidiária”.

Segunda.

Pode acontecer de ambos, tanto o ofendido menor (aquele que tem entre 18 e 21 anos) quanto seu representante legal, ingressarem com a ação, ao mesmo tempo. Neste caso, qual deverá prevalecer?

Devemos verificar se as ações foram propostas perante mais de um juiz ou perante um juiz só. Se houver mais de um juiz competente, dever-se-á verificar qual ação foi primeiro distribuída. Neste caso, prevalecerá a competência do juiz em que a ação foi distribuída em primeiro lugar. Se ambas foram distribuídas ao mesmo tempo e houver mais de um distribuidor, prevalecerá a ação que tem menor número de registro. Entretanto, sendo distribuída perante um único juiz (porque cumulativa a jurisdição), prevalece a que for despachada em primeiro lugar.

Assim, há que se aplicar as regras do art. 251 c/c 263 do CPC, analogicamente.

Terceira.

O prazo para a propositura da ação penal de iniciativa privada é de seis meses e conta-se a partir do dia em que se sabe quem é o autor do fato (cf. art. 38 do CPP). Ora, se tanto o ofendido menor como seu representante legal podem propor a ação penal, pergunta-se: se o ofendido menor sabe quem é o autor do fato e não propõe a ação dentro deste prazo (6 meses), pode seu representante legal, vindo a saber após o transcurso deste prazo, oferecer queixa-crime?

A questão é controvertida na doutrina.

Frederico Marques entende ser possível o pai do ofendido propor a queixa por achar que são dois prazos para dois titulares (Curso, vol. III, p. 408).

Mirabete segue o entendimento do Professor Frederico Marques, dizendo:

Sendo independentes os direitos, também o são os prazos. Esgotado o prazo para um dos titulares, a representação pode ser oferecida pelo outro. (ob. cit., p. 117)

Tourinho Filho entende não ser possível, por ser um único prazo com dois titulares alternativos:

A nós nos parece não ser possível ... Do contrário, haveria dois prazos decadenciais, o que não se concebe. O art. 34 do CPP prevê dois titulares alternativos do direito de queixa ou de representação. Tal direito poderá ser exercido tanto por um quanto pelo outro, mas, se um deles decair do direito, tollitur quaestio (ob. cit., p. 348).

Damasio E. de Jesus segue o pensamento de Tourinho em seu Código de Processo Penal Anotado, 12 ed., São Paulo: Saraiva, p. 36. Diz o mestre:

Para nós, o prazo decadencial é um só e começa a ser contado a partir do momento do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal, salvo quando o ofendido é menor de 18 anos, caso em que o prazo começa a ser contado a partir da data em que completa a maioridade penal ... Quando o ofendido é maior de 18 e menor de 21 anos, pode ser exercido por ele ou pelo seu representante legal. Há um direito e dois titulares. Ora, se há unidade de direito e duplicidade de titulares, se um deles deixa o prazo escoar-se sem o seu exercício, os dois perdem o direito.

Entendemos que a razão está com os Professores Tourinho Filho e Damásio.

Quando a lei legitima o ofendido menor ou seu representante legal, está querendo suprir eventual ausência de vontade de algum deles em trazer ao conhecimento do juiz uma lesão ou ameaça ao direito. Porém, dentro de um único prazo: 6 meses.

A lei diz textualmente que o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses. Ou seja, o prazo é um só, porém os titulares são dois, alternativamente. Do contrário, devemos pensar que o legislador estabeleceu dois prazos para dois titulares, e neste caso, deixando o ofendido menor de propor a queixa porque escoou o prazo de seis meses, viria o representante legal e dentro de outros seis meses proporia a ação. O que, pensamos, seria verdadeiro desconchavo.

Assim, sendo o prazo decadencial um só, e tendo o ofendido menor (ou seu representante legal) tomado conhecimento de quem era o autor do fato, o prazo começa a correr. Não exercendo seu direito dentro deste prazo, haverá decadência. Nada mais resta (ao representante legal ou ao ofendido menor) a fazer.

Na esteira deste mesmo raciocínio, imaginemos:

O ofendido está com 17 anos e 10 meses na data do fato e sabe quem é seu autor. Conta para seu representante legal que, desde então, não exerce o direito de queixa. Ao completar 18 anos, o ofendido terá apenas mais quatro meses para ofertar a queixa-crime, pois, sendo o prazo um só, seu representante legal sabia quem era desde a idade do ofendido de 17 anos e 10 meses e nada fez. Assim, restam mais quatro meses. Quatro meses para o ofendido e para o representante legal. Do contrário, estabeleceríamos dois prazos: seis meses para o ofendido menor e mais quatro meses para o representante legal, em verdadeira afronta à lei.

Entretanto, imagine agora que o ofendido, no mesmo exemplo acima, não conta ao seu representante legal quem é o autor do fato, estando com 17 anos e 10 meses de idade.

Partindo da ideia que desenvolvemos, ao completar 18 anos de idade terá o ofendido o direito de propor queixa-crime e, portanto, corre contra ele (um dos legitimados) o prazo decadencial de seis meses. Assim, ao completar 18 anos e seis meses, haverá decadência do direito de queixa. Neste caso, nem ele (ofendido) nem seu representante legal poderão exercer o direito de queixa, pois o prazo decadencial é um só, com dois legitimados, e já expirou.

Imagine agora que o ofendido, que está com 15 anos de idade, conte ao seu representante legal quem é o autor do fato, e o mesmo deixa escoar o prazo de seis meses sem oferecer queixa-crime. Poderá o ofendido, ao completar 18 anos de idade, promover a queixa-crime? Não. Pois, o prazo é um só e já expirou para o representante legal que não o exerceu no tempo devido.

Assim, defendemos a tese de que o prazo decadencial é um só, porém com dois titulares alternativos.

O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento da Súmula 594, que diz:

Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou seu representante legal.

Parte da doutrina entende que com este posicionamento o STF defende a tese de que são dois titulares e dois prazos decadenciais: um para o ofendido e outro para o representante legal.

Ousamos divergir.

Na realidade, a Súmula, ao legitimar o ofendido e o representante legal, deixa claro que o ofendido é o menor, ou seja, aquele que está com mais de 18 e menos de 21 anos de idade. Do contrário, entenderíamos que o ofendido é o que tem menos de 18 anos de idade ou, o que é pior, o que tem mais de 21 anos de idade. Assim, óbvio nos parece que a Súmula vem ao encontro do nosso entendimento: dois são os titulares que podem exercer, independentemente, o direito de queixa e um é o prazo. A independência é com relação ao direito de oferecer queixa ou representação, não ao prazo, que é único.

A legitimação concorrente é exatamente porque o ofendido é menor, pois, se maior fosse, não haveria representante legal e, neste caso, somente ele (ofendido) poderia propor a ação penal de iniciativa privada, oferecendo queixa crime (vide comentários que estamos fazendo no item 4.7.1.A, infra, ao art. 34 e a súmula 594 do STF).

A Súmula deve ser interpretada em harmonia com o art. 34 do Código de Processo Penal acima citado, pois o que há a mais na Súmula é a expressão independentemente, deixando evidente que tanto um como outro podem propor a ação, porém, repetimos, dentro do único prazo decadencial de seis meses.

O Superior Tribunal de Justiça é do mesmo entendimento do STF, como podemos demonstrar no acórdão que, por honestidade ao leitor, citamos a seguir, mas do qual também discordamos pelos mesmos argumentos.

Recurso Especial 69.627-DF – Rel. Min/ Vicente Leal – Data: 6/5/1997 – Sexta Turma.

PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA MENOR. DIREITO DE QUEIXA. OMISSÃO DO REPRESENTANTE LEGAL. EXERCÍCIO PELO OFENDIDO AO ATINGIR A MAIORIDADE PENAL. CPP, ARTS. 33, 34, 50 E 52. SUM. 594/STF.

– DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 33, 34, 50 E PARÁGRAFO ÚNICO, E 52, DO CPP, EXSURGE O ENTENDIMENTO DE QUE SE O REPRESENTANTE LEGAL DO MENOR OFENDIDO NÃO EXERCE O DIREITO DE QUEIXA, ESTE PODERÁ FAZÊ-LO NO PRAZO LEGAL APÓS ATINGIR A MAIORIDADE PENAL.

– INTELIGÊNCIA DA SUM. 594/STF.

– RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

4.7.1.A. O Código Civil – Lei 10.406/02 – e as Normas Processuais Penais

Contudo, não obstante todas as discussões supra, o Código Civil brasileiro, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, dentre as várias inovações, tem uma que traz consequência direta no processo penal, qual seja: a diminuição da maioridade civil de 21 para 18 anos e que, portanto, para nós, revoga e modifica todos os artigos que vamos citar abaixo.

Diz o art. 5º do Código Civil, in verbis:

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. (sem grifos no original)

O Código Civil reconhece que, a partir dos 18 anos de idade, a pessoa passa a ser plenamente capaz para a prática de todos os atos da vida civil, não possuindo mais representante legal.

Capacidade é o reconhecimento da existência, numa pessoa, dos requisitos que a lei diz serem indispensáveis para que ela possa exercer seus direitos e contrair obrigações.

Estamos falando da capacidade de direito (pessoa titular de direitos) e da capacidade de exercício (a de pessoalmente exercer seus direitos e cumprir com suas obrigações).

Se, aos 18 anos, completos, a partir da vigência do Código Civil, acaba a menoridade, ficando a pessoa habilitada para todos os atos da vida civil, não faz sentido que, no processo penal, permaneça a legitimação concorrente para, por exemplo, ser oferecida a representação para que haja a propositura de ação penal pública condicionada, ou ainda, o oferecimento de queixa (cf. art. 34 do CPP).

No mesmo sentido, não há mais validade para que seja nomeado curador ao indiciado menor por ser ele relativamente incapaz, processualmente falando. Ou seja, ele é imputável, por ter 18 anos, mas relativamente incapaz, no processo penal, para a prática de determinados atos, razão pela qual o legislador exige a nomeação de curador.

Se o Código Civil de 1916 foi o que inspirou o legislador processual penal de 1941 quando tratou da menoridade e com base naquele foi que se estabeleceu a idade entre 18 e 21 anos para os atos conjuntos do menor e do representante legal, não há mais razão, com a vigência do Código Civil, para que tais dispositivos legais estejam em vigor.

Alguém poderia sustentar que quando o Código Civil de 1916 tratou da incapacidade relativa o fez levando em consideração a idade entre 16 e 21 anos e, consequentemente, se o Código de Processo Penal, feito em 1941, quisesse copiar tal modelo, teria adotado a mesma idade no art. 34. Nada mais equivocado e refutamos esse entendimento.

Quando o CPP foi elaborado o foi com base no que estava dispondo o CP de 1940, ou seja, a imputabilidade penal inicia-se aos 18 anos de idade e, óbvio, somente a partir daí é que o indivíduo, se der causa à instauração de um processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que sabe inocente, responderá pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Logo, não faria sentido que no processo penal ele pudesse aos 16 anos promover ação penal, mas não pudesse responder pelo crime de denunciação caluniosa. Não haveria harmonia no sistema jurídico. O direito é um só, dividido em ramos que devem se harmonizar entre si.

A questão, portanto, resolve-se da seguinte forma: eles, artigos, perderam seu objeto, ou seja, não há mais a figura do menor (aquele que está entre 18 e 21 anos de idade), não havendo razão para que exista no processo penal. Do contrário, vamos dizer:

No Código Civil, aquele que está com 18 anos de idade adquiriu a capacidade plena, podendo praticar todos os atos da vida civil sem a presença de seu representante legal porque atingiu a maioridade, porém no Código de Processo Penal ele ainda terá que ser assistido e, nesse caso, se não quiser promover queixa crime contra seu agressor por crime de ação penal de iniciativa privada poderá seu representante legal fazê-lo.

Seria um contra senso incomensurável.

O direito não é estanque e sim sistemático. Não há como olharmos para o Código Civil sem que suas normas tenham aplicação ao processo penal. O Código de Processo Penal de 1941 foi elaborado com base no Código Civil de 1916 e, óbvio, o Código Civil trará repercussões no vetusto Código de Processo Penal.

Destarte, não temos dúvida de que todos os dispositivos legais que se referem ao menor (aquele que tem entre 18 e 21 anos) foram revogados ou parcialmente revogados, dependendo de qual seja. Vejamos.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial (sem grifo no original).

Não há mais a necessidade de se nomear curador ao indiciado menor, porque este não mais existe. Menor, repetimos, era aquele que tinha entre 18 e 21 anos de idade, no processo penal. Se aos 18 anos completos acaba a menoridade (art. 5º do Código Civil), ele deixa de ser menor. Se deixa de ser menor, não há que se falar em curador ao indiciado menor. Se o leitor está pensando naquele jovem que tem 17 anos de idade, ele é adolescente e, nesse caso, somente será objeto de alguma medida judicial nos termos do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Não podemos confundir o curador do dispositivo legal acima citado com o curador especial do art. 33 do CPP, em que a expressão menor está no sentido daquele que tem menos de 18 anos. Portanto, o art. 33 do CPP continua em vigor porque trata de hipótese diferente.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

A título de exemplo: se o ofendido tiver 17 anos (ou qualquer idade abaixo de 18 anos) e não tiver representante legal ou colidirem os interesses do representante com os seus, deverá ser nomeado curador para ofertar a queixa (ou, se for o caso, a representação). Veja que no art. 33 do CPP ele não tem 18 anos de idade e, nem representante legal (é órfão), por isso nomeia-se curador.

Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

O dispositivo legal supra, como já dissemos, está revogado por não existir mais a figura do representante legal para o menor com 18 anos de idade.

A figura da legitimação concorrente prevista no artigo acima desaparece. Se o ofendido tem entre 18 e 21 anos de idade, somente ele pode promover a competente ação penal. Caso seu pai ou mãe resolva ingressar com ação penal de iniciativa privada, haverá ilegitimidade ativa ad causam, acarretando nulidade do processo, admitindo ação de HC (art. 564, II, c/c art. 648, VI, ambos do CPP).

No mesmo sentido, desaparece a súmula 594 do STF, que legitimava tanto o ofendido (entre 18 e 21 anos) como seu representante legal, pois, se tinha representante legal e podia oferecer queixa ou representação, é porque tinha entre 18 e 21 anos. Logo, hodiernamente, somente ele, ofendido (com mais de 18 anos), pode fazê-lo. A súmula está, automaticamente, cancelada.

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

O parágrafo único supra não tem mais razão de ser, estando, portanto, revogado por falta do seu objeto, qual seja: o representante legal daquele que tem 18 anos de idade, salvo os casos excepcionais previstos nos arts. 3º e 4º do Código Civil. Hodiernamente, se o ofendido tem 18 anos e não quer exercer direito de queixa, ninguém poderá fazê-lo em seu lugar, salvo no caso (excepcional) de sucessão processual (art. 31 do CPP).

Portanto, completados 18 anos da idade, cessa sua menoridade, não havendo legitimidade para seu pai (ou mãe) exercer o direito de queixa no seu lugar, caso não queira fazê-lo. Se o fizer, haverá ilegitimidade ativa ad causam, acarretando nulidade do processo.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.

A mesma sorte (revogação) tiveram os dispositivos legais acima citados pelas mesmas razões invocadas. Nesse caso, só quem pode conceder ou aceitar o perdão é o ofendido que se encontra com 18 anos de idade que é plenamente capaz para todos os atos, inclusive, no âmbito processual penal. Do contrário, haverá, por força da lei processual penal, um retrocesso social, ou seja, continuará o ofendido sendo tratado como menor no processo penal e dependendo dos pais para tudo, mas não mais o será e dependerá pelo Código Civil.

Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador.

A Lei nº 10.792/03 revogou expressamente este dispositivo legal por entender, obviamente, que o acusado entre 18 e 21 anos é plenamente capaz nos termos do CC (art. 5º). Logo, não necessita mais de curador (vide item 8.4.1.4.4. Interrogatório do acusado (I) – arts. 185 usque 196 do CPP, infra).

O fato do CPP (art. 564, III, c, última parte) estabelecer que haverá nulidade perde toda sua razão de ser porque se não há o vício (ausência de curador) não pode haver a consequência (sanção de nulidade). Não se invalida um ato que não se pratica. A permanência física do art. 564, III, c, é fruto do que sempre combatemos que é a reforma pontual de um código.

Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.

Curador é nome que se dá à pessoa idônea que protege os interesses do menor (entre 18 e 21 anos de idade) face sua incapacidade relativa. Ou seja, pode o menor, por ser imputável, ser réu em ação penal, porém deveria ter sua incapacidade suprida com a presença do curador. Hoje, com o advento do Código Civil, essa figura, nesse artigo, está revogada. Não se nomeia mais curador ao réu nem ao indiciado menor, como já vimos.

Revogado está o citado dispositivo legal.

Art. 279. Não poderão ser peritos:

(...)

III - os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.

A questão acima é diferente e apenas citamos para o leitor poder entender. Não se trata de menor, mas sim daqueles que tem menos de 21 anos, ou seja, o legislador não quer que sejam peritos as pessoas que tenham menos de 21 anos. Trata-se de um critério meramente objetivo, biológico e não de capacidade. Idêntica ERA a questão do alistamento para ser jurado na redação do CPP anterior a Lei 11.689/08: tinha que ter mais de 21 anos e menos de 60 (art. 434 do CPP. Atualmente tem que ser maior de 18 anos).

Nessa ordem de ideias, podemos afirmar sem receios: o artigo citado acima está em pleno vigor. Não podem ser peritos (nem jurados) os que tiverem menos de 21 anos. Muito menos aqueles que, emancipados forem, poderão ser peritos ou jurados.

Imagine, agora, se o Código dissesse assim:

Art. 279. Não poderão ser peritos:

(...)

III - Os analfabetos e os menores.

Menor já seria outro conceito, porém o Código assim não o fez. Utilizou o critério objetivo: menos de 21 anos.

Art. 449. Apregoado o réu, e comparecendo, perguntar-lhe-á o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e não o tiver, e defensor, se maior. Em tal hipótese, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

Os dispositivos legais citados foram derrogados, ou seja, parcialmente revogados na parte que mencionam a necessidade de ser nomeado curador ao réu menor com consequente declaração de nulidade. Na medida em que aos 18 anos ele alcança a capacidade plena, apto para todos os atos da vida civil, não faz sentido que no processo penal permaneça sendo tratado como incapaz relativamente, necessitando de alguém para suprir sua incapacidade, como o faz o curador.

Não podemos confundir as hipóteses acima vistas com o fato do homem e da mulher, hoje, poderem casar aos 16 anos de idade, desde que com o consentimento dos pais (art. 1.517 do Código Civil – Lei 10.406/02), imaginando que, nesse caso, alcançariam a capacidade pela emancipação e, portanto, poderiam responder ação penal como réus aos 16 anos de idade.

Calma, alto lá.

Podem casar, mas não passam a ser imputáveis penalmente por isso.

A imputabilidade penal surge aos 18 anos de idade e somente nesta idade é que o indivíduo poderá responder a ação penal na qualidade de réu. São situações diferentes.

Trata-se de regra constitucional que não pode ser alterada por lei ordinária. Uma lei ordinária não pode, simplesmente, alterar o art. 27 do Código Penal, passando a imputabilidade para 16 anos de idade.

A matéria é constitucional – art. 228 da CRFB – não sendo lícita alteração por lei ordinária e, pensamos, nem por emenda à Constituição, por se tratar de cláusula pétrea, pois fere, por consequência, o direito à liberdade de locomoção do indivíduo e a sua dignidade enquanto pessoa humana.

Nos recusamos a discutir a tese de baixar a imputabilidade penal para 16 anos de idade para conter a onda de violência. Lugar de adolescente é na escola e não na cadeia.

O governo, se for sério, deve adotar todas as medidas necessárias, dentro de políticas públicas prioritárias, de combate à pobreza, de erradicação da miséria, de incentivo ao trabalho, de incremento à educação e de acesso à moradia, visando dar a todos dignidade humana e não cadeia. Cadeia não foi feita para pobre nem para rico. Cadeia foi feita para culpado, seja pobre seja rico (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho).

Enquanto forem os filhos dos Outros é fácil defender cadeia aos 16 anos de idade, o problema é quando é com os Nossos ou com Nós mesmos.

Questão interessante, que surgiu em conversa informal com a Dra. Lúcia Glioche, Juíza de Direito e professora de Direito Civil no Estado do Rio de Janeiro, é quanto a aplicação das regras do Código Civil no tempo com implicação no processo penal.

Vejamos.

Se no dia 6 de janeiro de 2003 o juiz realiza um interrogatório do acusado menor (que conta 19 anos de idade) e, sabendo disso, mesmo assim não nomeia curador nem defensor para o acusado, o ato é nulo de pleno direito (art. 564, III, letra c, do CPP). Ocorre que, no dia 13 de janeiro de 2003, o Código Civil novo já está em vigor e a maioridade agora é aos 18 anos de idade.

Pergunta-se:

O ato declarado nulo (interrogatório sem a presença de curador) convalesce? É necessário realizar outro interrogatório com curador se a lei nova (Código Civil), agora, alça o indivíduo à maioridade aos 18 anos de idade? Ou basta apenas a realização de outro interrogatório, sem curador porque o Código Civil baixou a maioridade para 18 anos, para suprir o ato?

Bem, vamos com calma.

A uma, que tempus regit actum, o ato jurídico é regido pela lei do seu tempo.

A duas, que o Código Civil novo tem regra própria disciplinando sua aplicação no tempo diante de atos praticados na vigência da lei anterior. Diz o art. 2035, in verbis:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Observem que a lei sob a qual o interrogatório foi realizado é a anterior (Código Civil de 1916) e, naquela época, o acusado era relativamente incapaz (19 anos) necessitando, na lei processual penal, de curador para suprir sua incapacidade.

Hoje, o Código Civil (Lei 10.406/02), não mais assim o considera. Trata-se de acusado maior, plenamente capaz.

A três, que o ato jurídico processual interrogatório não produz efeitos para o futuro, o que é diferente de ser analisado no futuro na hora da sentença. Trata-se de ato personalíssimo, parte integrante do direito de ampla defesa (defesa técnica + autodefesa) que, quando foi realizado, deveria sê-lo com a presença de curador. É norma de ordem pública.

A quatro, que, quando da realização do interrogatório, o acusado era relativamente incapaz e deveria ter sua incapacidade suprida com a presença do curador. Era exigência da lei que assim o considerava.

Conclusão: O interrogatório, realizado sem a presença de curador, é nulo de pleno direito e deve ser declarado sem eficácia, devendo ser realizado outro interrogatório, agora, sem a presença de curador, face à maioridade do acusado, que deixa de ser menor também no processo penal. O ato jurídico processual deve estar sob a égide da lei nova (novo Código Civil), que considera o acusado de 19 anos plenamente capaz. Trata-se, à época, de medida de proteção e garantia do acusado menor que devia ser respeitada, pois, do contrário, de nada valeria sua existência.

A título apenas de ilustração, devemos dizer:

As regras dos arts. 65, I, e 115, ambos do CP, não sofrem alterações. Todo aquele que tiver menos de 21 anos na data do fato será beneficiado com a atenuação da pena e/ou com a redução da prescrição pela metade (seja a prescrição da pretensão punitiva, da pretensão executória, a retroativa ou a intercorrente). O critério adotado nesse caso é biológico e não de capacidade. Até porque se refere também ao que tem 70 anos na data da sentença, ou seja, o critério é biológico.

Leva-se em conta a idade, em si, do agente e não sua capacidade. O fato de ser casado ou emancipado não impede o agente de ser beneficiado pela redução se tiver entre 18 e 21 anos de idade. É adoção do critério biológico.

Contudo, as normas sancionadoras que levam em conta o exercício do poder familiar devem ser revistas à luz do Código Civil.

OBS. não esquecer o leitor que esse crime de rapto foi revogado do CP pela Lei 11.106/05. Portanto, é apenas um exemplo.

Exemplo: Rapto consensual – art. 220 do CP, in verbis:

Art. 220. Se a raptada é maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com seu consentimento:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos (sem grifos no original).

Qual era o objeto jurídico tutelado?

O poder familiar (art. 1630 do CC) e a autoridade tutelar exercida em relação à mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos. Nesse caso a subtração da mulher, retirando-a da esfera de vigilância de seus pais (ou responsáveis) era essencial para a caracterização do crime.

A exposição de motivos do Código Penal informa-nos:

No rapto consensual (com ou sem sedução), menos severamente punido, a paciente só pode ser a mulher entre os 14 (quatorze) e 21 (vinte e um) anos (...) conservando-se, aqui, o limite da menoridade civil, de vez que essa modalidade do crime é, principalmente, uma ofensa ao pátrio poder ou autoridade tutelar (in parentes vel tutores) (Exposição de Motivos, item 73).

Por último, um dos maiores intérpretes do Direito Penal brasileiro deixa-nos seguro do que vamos afirmar. Diz Nelson Hungria:

O bem protegido, com a incriminação do rapto consensual, é, realmente, em primeiro plano, o pátrio poder ou o seu substitutivo – a tutela. (...) Se a menor é emancipada, deixa de haver o crime (Comentários ao Código Penal. 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, vol. VIII, 1983, p. 211).

Pois bem.

Com a entrada em vigor, no dia 11 de janeiro de 2003, do Código Civil, a mulher que estivesse entre 18 anos e 21 anos não mais estaria protegida pelo tipo penal por ter desaparecido o objeto jurídico tutelado: o poder familiar. Antes, com o Código Civil de 1916, somente aos 21 anos cessava a menoridade civil. Agora, aos 18 anos de idade, alcança-se a plena capacidade. Será uma conduta atípica.

Contudo, perceba que não se tratava de revogação do tipo penal, mas sim de interpretação restritiva que deveria ser feita entendendo que estava protegida apenas a mulher (em verdade, o poder familiar exercido sobre a mulher) de catorze à dezoito anos incompletos.

Art. 1.630 CC. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Perceba o leitor que embora o Código Penal dissesse que era crime raptar mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos (art. 220 CP – repetimos este artigo foi revogado pela Lei 11.106/05) essa norma tinha como suporte o Código Civil de 1916, onde essa mulher estava sob o exercício do pátrio poder (hoje seria poder familiar). Contudo, com o Código Civil, quando ela alcança a idade de dezoito anos, passa a ser plenamente capaz, não sendo razoável interpretar que seja incapaz no direito penal e capaz, plenamente, no direito civil.

O direito é um sistema harmonioso de ideias esparsas em diversos diplomas legais que devem convergir a um mesmo ponto para que possamos entendê-lo. Do contrário, vamos fazer afirmações que são absurdas.

4.7.2. Princípios básicos

4.7.2.1. Oportunidade ou conveniência

O ofendido (ou seu representante legal) promove a ação penal de iniciativa privada se quiser, se for de seu interesse, se o momento de propor for oportuno ou, se oportuno, houver conveniência nesta propositura.

Assim, diferente da ação penal pública, que é regida pelo princípio da obrigatoriedade, a de iniciativa privada dá a faculdade ao ofendido para verificar se vale a pena o escândalo do processo para a punição do criminoso, ou se é melhor a impunidade em vez da publicidade de um fato que diz mais respeito à vida íntima do ofendido.

A renúncia ao direito de propor a ação é uma das formas pela qual o ofendido deixa de exercer um direito que lhe é assegurado pela Constituição Federal: o direito de petição (cf. art. 5º, XXXV).

O Código Penal diz textualmente no parágrafo único do art. 104 que:

Art. 104. ...

Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Assim, recebendo indenização pela prática do crime, isto não significa dizer que houve abdicação ao direito de propor a ação penal. Não. Neste caso, poderá o ofendido propor a ação penal de iniciativa privada, pois o recebimento da indenização é mero ato de ressarcimento, de repercussão cível, que não influencia na esfera penal, perdendo o ofendido o interesse de agir na esfera cível.

Entretanto, esta regra sofre exceção tratando-se de infrações penais de menor potencial ofensivo, como vamos demonstrar.

Vejamos.

O art. 74 e seu parágrafo único da Lei nº 9.099/95 estabelece mais um caso de extinção da punibilidade: é o acordo homologado.

Portanto, o acordo civil homologado pelo juiz acarreta a renúncia, que é causa extintiva da punibilidade, impedindo, assim, a propositura da ação penal de iniciativa privada.

Neste caso, excepcionalmente, haverá renúncia condicionada, pois não basta haver a composição civil dos danos (acordo); necessário que esta composição seja homologada pelo juiz. Nesta hipótese, impedida está a ação penal.

Destarte, tratando-se de infrações penais de menor potencial ofensivo, havendo acordo civil (ressarcimento dos danos) e sendo este homologado pelo juiz, há a renúncia ao direito de queixa. Ou seja, a hipótese do parágrafo único do art. 74 da Lei nº 9.099/95 é exceção ao parágrafo único do art. 104 do Código Penal, já que, neste caso, a ação poderia ser proposta e, naquele, haveria a renúncia ao direito de queixa.

Assim, havendo acordo homologado pelo juiz, nas hipóteses previstas na Lei dos Juizados Especiais Criminais, por um dos co-autores, acarretando a renúncia ao direito de queixa, esta renúncia se estenderá aos demais co-autores ou partícipes, como determina o art. 49 do CPP, em face da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada. A exceção é a hipótese prevista no parágrafo único do art. 104 do Código Penal, não ao princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada.

4.7.2.2. Disponibilidade

Uma vez decidido pelo ofendido propor a ação penal de iniciativa privada (conveniência ou oportunidade), poderá ele a todo tempo dispor do conteúdo material do processo, desistindo do seu prosseguimento. Este princípio é contrário ao da indisponibilidade da ação penal pública.

Assim, o fato de ter iniciado a ação penal, porque lhe era conveniente e oportuno, não significa que, durante o curso desta ação, o ofendido não possa dela desistir. Pode. Pois, a qualquer tempo, ser-lhe-á lícito conceder ao réu (querelado) o perdão ou abandonar o processo, perimindo a ação.

Destarte, duas são as formas pelas quais o ofendido pode dispor do conteúdo material do processo: o perdão ou a perempção.

4.7.2.2.1. Do Perdão

O perdão é clemência, indulgência, a bondade concedida pelo querelante (autor da ação) ao querelado (réu). É uma das causas de extinção da punibilidade (cf. art. 107, V, do CP). A lei é clara em estabelecer onde o perdão é concedido e em que momento. Diz o Código Penal, em seu art. 105:

Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. (grifo nosso)

Ou seja, somente nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada, já que somente estas podem se iniciar através de queixa-crime, e o perdão só é concedido no curso da ação, pois a expressão grifada (prosseguimento) demonstra que a ação já se iniciou. Assim, não cabe o perdão no curso da ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, pois esta, na realidade, é pública, porém movida pelo ofendido, face a inércia do Ministério Público.

O perdão poderá ser concedido no processo ou fora dele. Portanto, poderá ser judicial ou extrajudicial. Não obstante o querelante poder dispor do conteúdo material do processo através do perdão, este deverá ser aceito pelo querelado, pois, do contrário, não produzirá efeitos. Às vezes o querelado (réu) quer mostrar, com a recusa ao perdão, que é inocente e, portanto, que a hipótese não é de perdão, com a consequente extinção da punibilidade, e sim de absolvição (cf. art. 107, V, do CP). Entretanto, é curioso notar que, não obstante o querelado não aceitar o perdão para evitar a extinção da punibilidade e comprovar sua inocência, poderá o querelante abandonar a ação, perimindo-a (cf. art. 60 do CPP), e alcançar a extinção da punibilidade da mesma forma. Podendo, assim, intentar a ação de ressarcimento em face do querelado no juízo cível.

O perdão ainda, como forma de dispor da ação, poderá ser tácito, ou seja, poderá ser concedido através da prática de um ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (cf. § 1º do art. 106 do CP).

Exemplo: o querelante convida o querelado para ser padrinho de seu filho que acaba de nascer e que será batizado. Ora, este convite é incompatível com a vontade de processar o querelado. Neste caso, entende a doutrina que isto é um perdão tácito e que, portanto, não faz sentido movimentar a máquina judiciária para processar um homem que está desfrutando do ambiente familiar do ofendido, sem oposição deste.

A outra forma de dispor o ofendido da ação penal de iniciativa privada é a perempção.

4.7.2.2.2. Da Perempção

Perimir significa matar, destruir. Portanto, perimir o direito de ação é matá-lo. A perempção, como o perdão, é causa extintiva da punibilidade (cf. art. 107, V, do CP). A perempção só é admissível nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada; portanto, é inadmissível nas de iniciativa privada subsidiárias da pública.

A natureza jurídica da perempção é de uma sanção imposta ao ofendido desidioso que abandona a ação. Somente pode ocorrer no curso da ação.

A diferença básica do perdão para a perempção é que aquele exige o aceite do querelado e a esta basta o abandono pelo ofendido, autor da ação.

4.7.2.3. Indivisibilidade

A indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada é regra expressa no art. 48 do CPP, levando, inclusive, alguns juristas e o próprio STF a afirmarem que somente se aplica à ação penal de iniciativa privada. Errada a colocação, como já demonstramos no item 4.6.1.2, supra.

Neste item vamos nos referir à indivisibilidade na ação penal de iniciativa privada.

Indivisível significa dizer que a ação deve ser proposta em face de todos os autores do fato, pois o que o Estado deu ao particular foi a legitimidade para propor (ou não) a ação (conveniência ou oportunidade), exercendo, assim, o jus persequendi in iudicio; porém, uma vez decidido a propô-la, deve fazê-lo em face de todos os autores do fato.

A ação penal de iniciativa privada não é um instrumento de vingança, mas, sim, de justiça; portanto, deve ser exercida contra todos os autores ou partícipes do fato.

A indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada é expressamente prevista nos arts. 45 e 48 do CPP e faz com que algumas questões surjam e tragam grandes controvérsias na doutrina. Vejamos algumas.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

Primeira.

Instaurado um inquérito policial, a requerimento do ofendido, para apurar a prática de um crime de iniciativa privada, o mesmo é concluído e aponta como autor Tício (nosso famoso meliante).

O ofendido oferece queixa crime em face de Tício e, no curso da instrução criminal, descobre-se que Caio também praticou o ilícito penal junto com Tício, em um verdadeiro litisconsórcio passivo necessário.

Pergunta-se: Pode o Ministério Público, velando pelo princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada, aditar a queixa-crime, para incluir Caio na relação jurídico-penal?

A doutrina diverge.

Entendemos que se deve perquirir se Caio já constava do inquérito policial e foi esquecido pelo ofendido. Neste caso, haverá renúncia (expressa ou tácita, dependendo da hipótese) e esta deverá ser estendida a Tício, em face da regra do art. 49 do CPP. Ou seja, aplica-se a extensibilidade da renúncia:

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. (sem grifo no original)

Assim, não sendo caso de renúncia (tácita ou expressa) e sim de descoberta, na instrução criminal, de que Caio também fora o autor do fato, deve o Ministério Público aditar a queixa para incluir o co-autor ou partícipe Caio na relação jurídico-processual. Pois não há outro modo de se velar pela indivisibilidade da ação penal senão pelo aditamento.

Diferente seria a hipótese de, ao oferecer a queixa-crime, o ofendido ter renunciado (expressa ou tacitamente) ao direito de propor queixa em face de Caio, que, obviamente, constava do inquérito policial. Neste caso, haverá renúncia também em relação a Tício, em face do princípio da extensibilidade da renúncia. Em outras palavras, haverá extinção da punibilidade em face da renúncia ao direito de queixa (cf. art. 107, V, do CP).

Destarte, há que se distinguir se houve ou não renúncia ao direito de propor a queixa ou, se em verdade, não havia prova nenhuma que apontasse Caio como co-autor ou partícipe do crime. Pois, dependendo da hipótese, haverá renúncia, que a todos se estende, ou poderá haver aditamento da queixa pelo Ministério Público em face da descoberta do co-autor ou partícipe que não constava do inquérito policial.

Desta forma, não obstante tratar-se de ação penal de iniciativa privada, cujo legitimado, extraordinário, é o ofendido, tem o Ministério Público legitimidade para aditar a queixa-crime, desde que não haja renúncia por parte do ofendido.

O aditamento pode ser real ou pessoal. O real é para inclusão de fatos ou elementares derivados do tipo penal. O pessoal é para inclusão de indivíduos. Neste caso de queixa-crime somente poderá ser o aditamento subjetivo, ou seja, para incluir sujeitos (co-autores ou partícipes). Porém, de forma nenhuma poderá haver, pelo Ministério Público, o aditamento objetivo para incluir fatos, pois o princípio da conveniência ou da oportunidade que rege a ação penal de iniciativa privada impede que assim se proceda.

A doutrina do Professor Tourinho Filho manifesta-se neste sentido, admitindo o aditamento subjetivo. Diz o mestre:

Ora, dispondo o CPP, no art. 48, que a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos e que o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade e, no art. 45, explicitando que a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo, não se pode deixar de concluir que o aditamento, in casu, implica inclusão de co-réu ou co-réus ... Assim, temos para nós que o aditamento a que se referem os arts. 45 e 46, § 2º, do CPP implica a inclusão de co-autor ou co-autores arredados da queixa (Ob. cit., vol. I, pp. 589-592).

Corroborando o entendimento por nós sustentado, encontramos também a posição do Professor Julio Fabbrini Mirabete, que, em seu Código de Processo Penal Interpretado, p. 102, item 45.1. – Aditamento a queixa pelo MP – professa:

Não lhe é possível, aliás, aditar a queixa em ação exclusiva para incluir co-autor ou partícipe quando haja injustificada exclusão dele na queixa, fato que constitui renúncia implícita e que causa extinção da punibilidade, diante do princípio da indivisibilidade da ação penal (art. 48). Quando, porém, a exclusão não é voluntária, quer por desconhecimento da identidade de co-autor, quer por falta de elementos probatórios de sua participação no fato, deve haver o aditamento. (grifo nosso)

Por último, para corroborar mais ainda nossa posição, vem a palavra autorizada do Professor e Desembargador Dr. Weber Martins Batista:

O art. 48 do Código de Processo Penal confere ao Ministério Público a incumbência de velar pela indivisibilidade da ação. O art. 45 do mesmo Código permite-lhe aditar a queixa, nos crimes de ação penal exclusivamente privada. Ora, esta última norma não teria aplicação, se o Ministério Público não pudesse aditar a queixa para nela incluir pessoa aí não mencionada... Para que serve, então, o art. 45 do Código de Processo Penal? Exatamente para os casos em que o Ministério Público, verificando que foi postergado o princípio da indivisibilidade, porque o fato descrito na queixa foi praticado por A e B, e não apenas por A, adite esta peça para nela incluir B (Ob. cit., pp. 73-74).

Entretanto, como afirmamos, há divergências. O Professor Damásio E. de Jesus tem entendimento contrário. Diz o mestre:

Cremos que os arts. 45, 46, § 2º, e 48, deste Código, em momento algum autorizam o promotor de justiça a aditar a queixa para nela incluir o agente excluído pelo querelante. Determinam apenas que a ação penal privada é indivisível e que cabe ao Ministério Público zelar por este princípio. Se a ação penal privada só pode ter início em face da vontade do ofendido, seria estranho que o Ministério Público, titular apenas da ação penal pública, pudesse intervir contra a vontade daquele, violando os princípios da oportunidade e da disponibilidade (Código de Processo Penal Anotado – Comentários ao art. 48, 12 ed., Saraiva, p. 52).

Na 1ª edição desta obra, trouxemos à colação o pensamento do Ilustre Professor e colega do Ministério Público fluminense, Dr. Sérgio Demoro Hamilton, a quem devotamos grande admiração e carinho, onde o mestre sustentava a possibilidade do aditamento à queixa por parte do Ministério Público. Entretanto, fomos honrados pelo mestre, em primeira mão, com o artigo intitulado Revisitando o Aditamento à Queixa, onde o professor revisa sua posição doutrinária e passa a não mais admitir o aditamento à queixa pelo Ministério Público.

O Professor Demoro analisa os três dispositivos legais que tratam da matéria (arts. 45, 48 e 49, todos do CPP) e verifica haver entre eles evidente impossibilidade de conciliação, pois haveria um impasse diante dos termos peremptórios constantes do art. 49 do mesmo Código, que exigem a indivisibilidade da renúncia. E pergunta o mestre: Como seria possível, então, encontrar solução para a forma contraditória com que a lei tratou da matéria?

Como desatar o nó górdio a que nos levou a lei processual?

Para sermos fiéis ao seu novo ponto de vista, transcrevemos parte do artigo publicado na Revista da Associação dos Juízes Federais nº 60, ano 18, jan./mar. de 1999, edições O.L.M., p. 148, onde diz o mestre Demoro:

Importa, então, indagar: qual a lei mais favorável para o réu no contexto que vimos examinando? A resposta não admite dúvida, impondo-se a aplicação do disposto no art. 49 da lei processual penal, no caso de omissão, na exordial de acusação, do nome de um dos autores do fato criminoso. Oferecida a queixa nestas circunstâncias, caberá ao juiz, após a ouvida do Ministério Público, declarar extinta a punibilidade do fato pela ocorrência da renúncia tácita, tudo nos termos e para fins do art. 49 do CPP c/c 107, V, do CP, rejeitando, em consequência, a inicial ofertada (art. 43, II, do CPP).

E conclui dizendo:

Adota-se, assim, a solução mais favorável ao imputado, por aplicação do princípio in dubio pro reo, reconhecido como verdadeiro preceito de direito costumeiro.

Nossa posição:

Primeira.

Entendemos que a lei legitima o Ministério Público a propor a ação penal pública, que é a regra; porém, excepcionalmente, permite ao ofendido substituí-lo, processualmente, diante de determinados crimes que dizem mais respeito ao particular do que ao Estado, sem descuidar que esta legitimidade não é para ser usada como instrumento de vingança e sim de justiça. Assim, no momento em que a queixa-crime for oferecida, e no curso da instrução, se descobrirem novos elementos de culpabilidade de outros indivíduos, deve o Ministério Público aditar (acrescentar) a queixa para incluí-los, pois, do contrário, não haveria a indivisibilidade necessária da ação penal que é exigida por lei.

Entretanto, se o ofendido deixou de oferecer a queixa em relação a um dos indivíduos, de forma expressa ou praticando um ato incompatível com o desejo de instaurar a ação, ocorre a renúncia expressa ou tácita, respectivamente e, consequentemente, dar-se-á a extinção da punibilidade.

A questão está, para enfrentarmos com o devido respeito a nova posição do mestre Demoro, em precisar em qual momento se dá o conhecimento de novos elementos de culpabilidade dos outros indivíduos (ou outro indivíduo) na queixa. Se, antes do oferecimento da queixa, o querelante já os conhecia e não ofertou em relação a todos, haverá renúncia, que poderá ser tácita ou expressa. Se as novas provas de culpabilidade surgem no curso da instrução, deve haver o aditamento, sob pena de afrontarmos as regras legais dos arts. 45/48 c/c 49, todos do CPP. O alegado conflito de normas é apenas aparente, pois, em verdade, os dispositivos legais não se chocam entre si, mas, sim, harmonizam-se quando interpretamos a regra do art. 49 do CPP de forma sistemática.

Assim, temos que entender que a renúncia é anterior ao oferecimento da queixa, ou seja, é a abdicação que o ofendido faz do seu direito de agir, óbvio, antes de exercê-lo. Entretanto, se o exercer, poderá desistir de prosseguir nesse exercício. E aí estaremos diante da desistência, que poderá se dar através do perdão ou da perempção. Portanto, se o ofendido tem pleno conhecimento de que Tício praticou a infração penal porque consta do inquérito, porém oferece queixa apenas em face de Caio, há a renúncia (expressa ou tácita) em relação a Tício, que deve se estender a Caio. Todavia, se consta apenas do inquérito a pessoa de Tício e nada há em relação a Caio, porém, durante a instrução criminal, surgem provas novas de que Caio também infringiu o comando normativo penal, a queixa, nesse caso, deve ser aditada para zelar pela indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada.

Portanto, recebemos com orgulho das mãos do mestre sua nova posição, porém pedimos vênia para discordarmos e seguirmos firmes na postura doutrinária que admite o aditamento à queixa pelo Ministério Público, pois, para nós, os dispositivos legais que tratam da matéria harmonizam-se e se completam entre si.

O prazo do aditamento da queixa é de três dias, prazo este preclusivo, ou seja, não oferecido no tempo e no modo devidos, fica praticamente extinto o direito de fazê-lo. O termo inicial de contagem deste prazo é a partir do dia em que o promotor de justiça receber os autos com vista, e não a partir do dia em que o cartório abre vista ao promotor de justiça, pois sabemos que muitas vezes abre-se vista ao promotor de justiça mas os autos não lhe são entregues (cf. art. 46, § 2º c/c § 2º do art. 800, ambos do CPP).

Não se diga que o aditamento pelo Ministério Público seria uma intervenção do mesmo na esfera de disponibilidade do ofendido. Não. Pois o ofendido, se quiser dispor do conteúdo da ação, poderá fazê-lo através do instituto do perdão, mesmo com o aditamento do MP, pois o que não se admite é a divisibilidade da ação penal que quis o legislador fosse indivisível.

Segunda.

Outra indagação que poderá ser feita é: se houver recusa do Ministério Público em aditar a queixa em face da presença de elementos de culpabilidade de outros indivíduos. Quid judis?

Neste caso, entendemos que, havendo inércia imotivada pelo órgão do Ministério Público, violando, assim, a regra do art. 45 c/c § 2º do art. 46 e 48, todos do CPP, deverá o juiz remeter os autos para o Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, aplicado analogicamente. Pois, não obstante o § 2º do art. 46 deixar claro que se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo, assim não deve ser, à luz do que preceitua o art. 129, VIII, da CRFB.

O não-fazer do Ministério Público, hoje, por força da Constituição Federal, deve ser fundamentado. Assim, o mero transcurso do prazo não pode autorizar o entendimento de que o promotor não quis aditar. Se não quiser fazê-lo, deve fundamentar e o juiz, discordando desta fundamentação, não pode obrigá-lo a aditar, restando a remessa ao Procurador-Geral de Justiça. É o sistema de freios e contrapesos. Ser o dono legítimo do aditamento não significa ser o dono do mundo. O juiz, neste caso, será o fiscal do princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada, que deverá ser exercido pelo Ministério Público.

Nossa posição, portanto, é clara: O promotor pode deixar de aditar a queixa se assim entender que deva ser, porém, deve fundamentar sua manifestação processual, e o juiz, discordando, deve aplicar o art. 28 do CPP, pois não pode obrigar o promotor a aditar.

Terceira.

Questão importante, que pensamos não poder ser dispensada, é qual o recurso cabível da decisão judicial que indefere este aditamento à queixa-crime feito pelo Ministério Público. Ou seja, a queixa foi aditada porque assim entendeu o Ministério Público de se incluir terceiro que surgiu em decorrência das provas carreadas para os autos, porém que não constava do inquérito ou das peças de informação e o juiz indefere o referido aditamento. Quid juris?

A doutrina mais uma vez diverge.

O Professor Mirabete é de entendimento de que o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, nos estritos limites do art. 581, I, do CPP. O mestre, tanto no seu Código de Processo Penal Interpretado (2 ed., item 384.4, São Paulo: Atlas, p. 444) como no seu Processo Penal (item 14.1.8, Atlas, p. 449) não explica o porquê deste recurso, limitando-se a dizer que:

Não recebido o aditamento, cabe recurso em sentido estrito (art. 581), se o Juiz rejeitá-lo no próprio corpo da sentença, deve ser apreciado o inconformismo do Ministério Público na própria apelação.

Porém, o mestre Sérgio Demoro Hamilton, no livro Temas de Processo Penal, 1998, Lumen Juris, p. 21, no tema intitulado “A Presença do Ministério Público na Ação Penal Privada”, tema, inclusive, que está totalmente revisado pelo mestre, como mostramos acima, ou seja, não mais aceitando o aditamento à queixa pelo Ministério Público, pensava diferente, pois defendia o mestre que o recurso cabível seria a apelação. Professava o mestre:

Parece-me que a lei processual penal dá recurso adequado para a espécie, ao conceder apelação contra as decisões definitivas ou com força de definitivas proferidas por juiz singular, nos exatos termos do art. 593, II (p. 28).

Assim, à guisa apenas de referencial doutrinário, citamos a antiga posição do mestre Demoro, com intuito de mostrar seu pensamento quanto ao tema, na época. Entretanto, como hoje o mestre não mais admite o aditamento à questão, para ele, pensamos, perde o interesse.

Entendemos que o rol do art. 581 do CPP é taxativo. A hipótese de rejeição de aditamento não se encontra no rol do mencionado artigo, impedindo, desta forma, a interposição do referido recurso.

A hipótese, sem dúvida, encontra-se perfeitamente adequada na apelação subsidiária ou supletiva prevista no inciso II do art. 593 do CPP. Pois o próprio dispositivo legal (art. 593, II) deixa claro que, quando não couber recurso em sentido estrito, admitir-se-á a apelação.

Para nós, portanto, cabe recurso de apelação da decisão que indeferir o aditamento à queixa (ou à denúncia).

As demais questões inerentes ao aditamento serão por nós tratadas no item 5.6, infra.

4.7.2.4. Intranscendência

O princípio da intranscendência significa dizer, em síntese, que a ação penal (neste caso, pública ou de iniciativa privada) deve ser proposta em face do verdadeiro autor do fato criminoso, jamais em face de seus responsáveis, se existirem.

É cediço que a prática de uma infração penal traz consequências no âmbito do direito penal e pode trazer também na esfera cível. Neste caso, quem irá responder pelo ilícito penal será o autor do fato, pois o princípio da personalidade da pena, consagrado na Constituição Federal (cf. art. 5º, XLV), não permite que a pena passe da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano ser estendida aos sucessores, nos termos da legislação civil.

Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (XVII concurso – 18/10/1998) foi perguntado aos candidatos:

Quais os princípios que regem fundamentalmente a ação penal privada?

Verifique o leitor que o examinador utiliza a palavra “fundamentalmente”, ou seja, quer apenas os princípios fundamentais, que são os da conveniência ou oportunidade e o da disponibilidade, pois os princípios da indivisibilidade e o da intranscendência são inerentes também à ação penal pública. Assim, pensamos que bastava o leitor discorrer sobre os dois princípios (conveniência ou oportunidade e disponibilidade) de forma clara e precisa para atender à expectativa do examinador.

4.8. Ação penal de iniciativa privada personalíssima

A ação penal de iniciativa privada personalíssima é aquela que poderá ser proposta, única e exclusivamente, pelo ofendido, não permitindo que outras pessoas (ascendente, descendente, cônjuge ou irmão) possam intentá-la em seu lugar ou prosseguir na que foi intentada.

No Direito brasileiro, temos apenas um caso de ação penal de iniciativa privada personalíssima (o crime de adultério foi revogado pela Lei 11.106/05):

1) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (cf. art. 236 do CP).

Ocorrendo o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, somente o contraente enganado poderá propor a ação penal e, uma vez proposta, se vier a falecer no curso da ação, haverá a extinção da punibilidade, pois neste caso não há sucessão processual.

Portanto, o direito de ação é personalíssimo e intransmissível. Se o contraente enganado tem 17 anos no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (no caso da mulher que com esta idade pode casar com o consentimento dos pais, cf. art. 1.517 e seguintes do Código Civil) a ação penal não poderá ser proposta, pois não tem ele (cônjuge) capacidade processual, ou seja, legitimidade para praticar atos válidos no processo, não obstante ser parte legítima para propor ação. Neste caso, deverá aguardar completar 18 anos para propor a ação. Pois, enquanto estiver com menos de 18 anos, o prazo decadencial de seis meses não corre (art. 38 do CPP). O prazo é para o exercício do direito de propor a ação, e o cônjuge não tem este direito; logo, o prazo não pode correr para quem não tem o direito.

Veja-se que, neste caso, não há mais que se falar em representante legal da menor (no caso do contraente enganado), pois o casamento faz cessar a incapacidade que autorizava a existência do representante legal (cf. art. 5º, parágrafo único, II, do Código Civil).

A emancipação ocorrida como decorrência do casamento (cf. art. 5º, parágrafo único, II, do Código Civil – Lei 10.406/02) é meramente para os efeitos civis, não, porém, para fins de Direito Penal. O casamento não supre a incapacidade para a prática de atos processuais penais que exigem a idade de 18 anos, como por exemplo, para promover ação penal, pois, nesse aspecto, não há intromissão do direito civil no direito processual penal. Até porque se o cônjuge promover uma ação penal imputando fato de que sabe o réu inocente não irá responder pelo crime de denunciação caluniosa.

É o direito processual penal, em harmonia com o direito penal, quem diz qual a idade mínima que o ofendido deve ter para oferecer a representação ou a queixa-crime: 18 anos (cf. art. 34 do CPP).

Se assim não pensarmos, a mulher que casar aos 16 anos de idade e cometer o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento responderá à ação penal. Nada mais absurdo. Verdadeira afronta à Constituição da República (cf. art. 228). Ela está emancipada no direito civil, porém continua inimputável no direito penal.

Aliás, o direito brasileiro tem estes inconvenientes. O menor vota para Presidente da República aos 16 anos. Casa, se mulher ou homem (cf. art. 1.517 do Código Civil), com esta idade, porém só responde à ação penal a partir dos 18 anos. Contudo, com o código civil, aos 18 anos, agora, cessa sua incapacidade, estando apto para prática de todos os atos da vida civil.

A legitimidade personalíssima na ação penal de iniciativa privada prevista no revogado art. 240, § 2º, do Código Penal não fugiu ao alcance do examinador no XII Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – prova escrita preliminar de 25/8/1991. Vejamos a questão:

16ª Questão: Mário era casado com Maria, cuja interdição fora decretada, nomeado curador seu pai, João.

Nessa qualidade de curador, João promoveu a prisão em flagrante de Mário, por crime de adultério e, em seguida, contra ele ajuizou ação penal privada, oferecendo a necessária queixa, que foi recebida.

Pergunta-se:

O ato de recebimento da queixa foi correto ou incorreto? Por quê?

Resposta:

O ato de recebimento foi incorreto, pois, tratando-se de ação penal de iniciativa privada personalíssima, esta somente poderá ser intentada pelo cônjuge ofendido. Trata-se de direito intransmissível, que não autoriza ninguém a pleitear em juízo em nome do ofendido, mesmo que este seja incapaz. Pois, do contrário, o direito não seria personalíssimo. A hipótese, portanto, é de ilegitimidade ativa ad causam, que acarreta a nulidade do processo (cf. art. 564, II, do CPP) e autoriza a impetração de habeas corpus, pois do ato de recebimento da queixa não cabe recurso (cf. art. 581, I, c/c 648, VI, ambos do CPP). Em verdade, entendemos que, de lege ferenda, a hipótese é de extinção do processo sem julgamento do mérito, pois não há um vício processual a acarretar a sanção de nulidade, mas, sim, o irregular exercício da ação penal em face da ilegitimidade ativa da parte. Porém, de lege lata, trata-se de nulidade.

4.9. Condições para o regular exercício do direito de ação

As condições para o regular exercício do direito de agir estão intimamente ligadas ao caso penal deduzido em juízo pelo autor, independentemente de haver ou não o direito que ele alega. Ou seja, não podemos vincular estas condições ao direito material discutido.

Não há subordinação destas condições ao direito material. Aliás, se bem compreendemos o item 4.3, supra, podemos, agora, perceber que, adotando a teoria do direito abstrato, estas condições são para o regular exercício do direito de agir e não para a sua existência, pois, independentemente de estarem presentes, o direito de ação existe. Ele lhes é anterior.

Assim, a colocação correta é de que as condições não são da ação e, sim, para o seu regular exercício, pois, independentemente de existirem (as condições), o autor tem o direito de ação. Portanto, se nos filiarmos, conforme o fizemos, à teoria do direito abstrato, diremos que as condições são para o regular exercício do direito de agir. Porém, se nos filiarmos à teoria do direito concreto, elas serão condições de existência deste direito. Entendemos que elas são condições para o regular exercício do direito de agir.

As condições para o regular exercício do direito de agir podem ser as que são exigidas, normalmente, para todo e qualquer tipo de ação penal e que chamamos de genéricas (legitimidade, interesse, possibilidade jurídica e justa causa) e as que somente em determinados casos são exigidas pela lei e que chamamos de específicas (representação do ofendido na ação penal pública condicionada; laudo prévio na lei de entorpecentes; novas provas no caso do art. 409 do CPP, dentre outras).

Contudo, há respeitáveis entendimentos que refutam esta divisão em genéricas e específicas.

Lauria Tucci ensina:

A par dessas condições da ação, outras há, que delas diferem, não obstante serem igualmente inerentes ao exercício da actio – condições para o exercício do direito à jurisdição penal.

Não se trata de condições específicas, em contrastes com outras, que seriam, segundo ultrapassado entendimento, genéricas.

Todas elas são, na realidade, condições para a propositura da ação penal, caracterizando-se como requisitos de natureza processual, ou seja, de admissibilidade do proferimento da sentença de mérito; e as que passarão a ser examinadas, requisitos de natureza procedimental, consistentes em óbices à iniciativa válida do processo (Tucci, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo Penal – Estudo Sistemático. São Paulo: RT, 2002, p. 97).

Entendemos que a divisão é para deixar claro que existem condições que são comuns a toda e qualquer ação penal, por isso genéricas, e outras que somente em determinados casos são exigidas, neste caso, específicas.

Na ação penal pela prática do crime de entorpecentes, por exemplo, além das condições normalmente exigidas para toda e qualquer ação penal (legitimidade, interesse, possibilidade jurídica e justa causa), a lei exige, ainda, para a oferecimento de denúncia, o laudo prévio. Neste sentido, é que se diz que há as condições genéricas e as específicas.

Fica a colocação doutrinária para conhecimento do leitor.

A seguir, passamos a analisar as condições genéricas, separadamente.

4.9.1. Legitimidade

A legitimidade é a pertinência subjetiva do direito de agir, na feliz e consagrada expressão de Alfredo Buzaid. Ou seja, as pessoas são legitimadas pela lei para pleitearem em juízo aquilo que lhes é devido. No processo penal, é a sociedade (representada pelo Ministério Público) que quer ver reintegrada a ordem jurídica violada com a prática do injusto penal pelo réu, que, por sua vez, tem legitimidade para exercer seu direito constitucional ao contraditório e aos demais direitos consagrados na CR, para não se ver privado de sua liberdade de locomoção e seu status dignitatis.

Assim, na esfera penal, teremos a pretensão acusatória exercida pelo Ministério Público e a pretensão libertária a que o réu tem direito, ambas justapostas. Não há conflito. O Ministério Público não luta contra o réu, mas pelo restabelecimento da ordem jurídica violada, exercendo o direito à tutela jurisdicional: ação penal.

O Código Penal divide os crimes, sob o aspecto da legitimidade, em duas categorias: aqueles de ação penal pública, cujo legitimado para propor a ação é o Ministério Público, e aqueles de ação penal de iniciativa privada, em que o legitimado é o particular (ofendido). Neste último caso, como já dissemos, trata-se de substituição processual. O ofendido age em nome próprio, defendendo direito alheio.

A legitimidade ad causam passiva faz com que a ação seja proposta em face do autor do fato. Assim, se Tício pratica um fato-crime, deve ser denunciado pelo Ministério Público. E se, no curso da instrução criminal, ficar comprovado que ele não é o autor da infração, deve ser absolvido. Nesta hipótese, haverá sentença de mérito. Diferente seria se no inquérito policial houvesse prova idônea de que o fato foi praticado por Tício e o promotor de justiça oferecesse denúncia em face de uma das testemunhas. Neste caso, a denúncia não deveria ser recebida, pois manifesta a ilegitimidade da parte. Ausência de uma das condições para o regular exercício do direito de agir. No primeiro exemplo, adentrou-se o mérito. No segundo, não podemos lá chegar, por ausência de uma das condições regulares que nos permitiria apreciar se o autor merece ou não a providência solicitada.

No processo penal, há o entendimento de que somente a pessoa física pode figurar no polo passivo da relação jurídico-processual. Dizem a autoridade e a excelência da lição do Professor Hélio Bastos Tornaghi:

No que respeita à legitimação passiva, isto é, para ser réu em processo criminal, somente pessoa física pode ela ser reconhecida (Tornaghi, Helio. A Relação Processual Penal. 2 ed., São Pulo: Saraiva, 1987, p. 247).

Entretanto, com a devida venia, ousamos dissentir.

A questão da possibilidade de poder ser a pessoa jurídica ré em uma ação penal, hodiernamente, é aceita pela nova ordem constitucional. O preceito do § 5º do art. 173 da CRFB adotou a chamada teoria da realidade, de Otto Gierke, em que, sem sombra de dúvidas, adota a responsabilidade penal dos entes jurídicos, remetendo à lei ordinária a tarefa de estabelecer os tipos e as consequentes sanções compatíveis com sua especial natureza.

Assim é que, após a Constituição Federal, veio a lume a Lei nº 8.137/90 (define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), estabelecendo alguns tipos penais para as pessoas jurídicas.

Posto isto, diz a Constituição Federal:

Art. 173. ...

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Portanto, podemos asseverar que a pessoa jurídica pode figurar no polo passivo da relação jurídico-processual e sabemos que a posição do Professor Tornaghi é anterior à Constituição de 1988.

4.9.2. Interesse de agir

O interesse de agir está intimamente ligado ao princípio de que não há pena sem processo (nulla poena sine iudicio). Portanto, na medida em que o Estado assume o monopólio da administração da justiça, surge para todos a necessidade de se dirigir ao Estado, pedindo a ele providência jurisdicional que é devida.

Destarte, o interesse processual passa a ser uma necessidade de ir a juízo para reclamar alguma providência jurisdicional que se entende devida. Desta forma, a prática de uma infração penal faz surgir a pretensão acusatória que será exercida, via ação penal, se houver interesse processual, pois, havendo a prescrição desta pretensão, entendemos não haver interesse de agir. Como ingressar com uma ação, pedindo condenação, quando o Estado não tem mais interesse na solução do caso penal, já que não poderá mais aplicar a sanctio iuris? Neste caso, a prescrição faz com que se perca o interesse de agir. Claro que a prescrição é mérito, porém, ocorrendo, atinge o interesse (necessidade) de se dirigir ao Judiciário para se reclamar qualquer providência devida. Não podemos fazer confusão entre os dois institutos: prescrição (mérito) e interesse processual (condição para o regular exercício do direito de agir). Ora, seria hilário se mesmo prescrito o crime houvesse necessidade de se dirigir ao Estado-juiz para que o mesmo declarasse a ocorrência da prescrição, declarando extinta a punibilidade.

Ninguém ousa dizer que a prescrição, sendo mérito, não afeta o direito de propor ação. Porém, ninguém ousa dizer também que a ação não é instituto de direito processual. Pois bem. Dois institutos diferentes: a ação (direito processual) e a prescrição (direito material); porém, ocorrendo esta, aquela não poderá ser exercida e, se estiver em curso, deverá ser declarada extinta a punibilidade. Ora, e por que isto? Por ausência do interesse processual. Qual o interesse em intentar a ação ou prosseguir na que estiver em curso se a sanção penal não poderá ser aplicada?

Neste particular aspecto, divergimos do mestre e colega do Ministério Público fluminense, Professor Afrânio Silva Jardim. Diz o ilustre processualista:

Por outro lado, a ocorrência de prescrição ou outra causa extintiva de punibilidade nas ações penais condenatórias não atinge o interesse de agir do autor, mas, sim, o próprio direito alegado (ius puniendi), sendo, por conseguinte, matéria de mérito. Tal ocorre independentemente da fase processual em que venha a ser reconhecida a extinção da punibilidade do réu nas ações condenatórias, segundo nos parece. (Ob. cit., p. 99)

O interesse processual não pode ser confundido com o interesse material que ficou insatisfeito e, portanto, exige do prejudicado o ingresso em juízo para exigir do Estado a prestação jurisdicional. Assim, uma coisa é o bem de vida, outra, bem diferente, é a busca no Judiciário da prestação jurisdicional que o Estado se obrigou a dar todas as vezes que a lei penal fosse violada.

Se confundirmos o interesse material com o interesse processual, estaremos adotando a teoria do direito concreto por nós repelida, pois ausente o interesse material, porque o autor não o tem, não haveria também interesse processual. Errado. O raciocínio deve ser repelido. O fato de o autor não ter o direito (material) alegado não significa que não possui o interesse (processual) de ir a juízo para reclamar o que entende lhe seja devido.

Portanto, o interesse, como condição exigida por lei para o regular exercício do direito de agir, pertence ao direito processual, enquanto que o interesse material pertence ao direito material.

Assim, para nós, quando do advento da realização de proposta de transação penal, aceita pelo autor do fato e homologada pelo juiz, nos termos do art. 76 da Lei nº 9.099/95, não há para o Ministério Público interesse de agir para propor ação penal. Um dos motivos pelo qual entendemos que a proposta não é uma ação penal.

4.9.3. Possibilidade jurídica

A possibilidade jurídica do pedido significa que a providência que o autor pede, na hipótese, deve estar prevista em lei para que a ação seja regularmente exercida. O pedido do autor deve estar previsto no ordenamento jurídico, sendo inadmissível o atendimento de um pedido que não encontra arrimo na lei. O fato narrado na petição inicial penal deve ser típico (descrito em norma penal incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admissível no direito.

Diz Tornaghi:

Note-se: não se trata de saber se, na hipótese, o autor tem realmente o direito, o que é matéria de mérito a ser decidida na sentença, mas de saber se os fatos que enuncia em seu pedido são típicos, isto é, adequados à descrição legal de um direito (Instituições de Processo Penal, vol. II, 2 ed., p. 314).

Destarte, a possibilidade jurídica do pedido está intimamente ligada ao princípio da legalidade estatuído no art. 5º, XXXIX, da CRFB, pois inadmissível pedido de condenação para o fato do pai que mantém relações sexuais com sua filha, maior e capaz, por livre e espontânea vontade de ambos, portanto, sem violência nem grave ameaça. O fato pode nos agredir moral e socialmente; porém, trata-se de um indiferente penal. Não há possibilidade jurídica para pedido de condenação. Não há previsão legal para o crime de incesto.

Assim, também, não obstante ter ocorrido um fato previsto em lei como crime (estelionato, receptação, furto etc.), não há possibilidade jurídica de se pedir, nestes casos, pena de prisão perpétua, de morte, de trabalho forçado, de banimento ou cruel (cf. art. 5º, XLVII, da CRFB). Portanto, a possibilidade jurídica refere-se tanto à infração (conduta descrita como ilícito penal) como à pena requerida pelo Ministério Público ou pelo ofendido. Pois é possível pedir condenação pela prática, em tese, de um crime de roubo, porém, não a pena de morte. Bem como é possível pedir condenação a pena privativa de liberdade, porém, não pela prática do incesto.

O problema é que, no processo penal, o pedido é genérico: pede-se condenação. Não se especifica condenação a quê nem a quanto.

Nesta hipótese, ainda, temos que distinguir a possibilidade jurídica do pedido (condição para o regular exercício do direito de agir) do direito material. Nada tem a ver uma coisa com outra. Se o Ministério Público oferece denúncia em face de Tício, pedindo condenação à pena de morte pela prática do crime de roubo, teremos pedido juridicamente impossível, porém exercício (irregular) do direito de agir. Não há previsão legal para se atender ao pedido, porém a ação foi proposta. Não há aí o regular exercício deste direito, mas há ação.

Frederico Marques, com a autoridade e a excelência de suas lições, cita Galeno Lacerda, em que este diz:

Só será titular do direito subjetivo público de ação se, em tese, o direito objetivo material admitir o pedido (Elementos, vol. I, p. 293).

Pensamos, com a devida venia, que nesta afirmativa do mestre Galeno há confusão entre o direito processual e o direito material, se bem entendemos seu ponto de vista. Pois, não obstante não ser admissível a providência pelo direito objetivo, tem o autor o direito subjetivo público de ação. Até porque a própria rejeição da peça exordial, em face da impossibilidade jurídica do pedido, demonstra que a ação foi exercida, muito embora de forma irregular.

Em abono à nossa tese, trazemos à colação o magistério sempre lúcido do Professor Tornaghi:

No tocante à possibilidade jurídica, o problema não está em saber se, no caso concreto, o autor tem realmente o direito (substantivo) que alega ter, o que é questão de mérito; mas em saber se, em tese, os fatos que enuncia são adequados à descrição legal do que ele pede (Tornaghi, Helio. A Relação Processual Penal. 2 ed., São Pulo: Saraiva, 1987, p. 250).

Destarte, podemos fazer duas afirmações:

1ª) para os adeptos da teoria do direito concreto, a ação só existe se a lei previr, em tese, a providência jurisdicional pedida.

2ª) Para os adeptos da teoria do direito abstrato de ação, esta somente será regularmente exercida se a lei previr, em tese, a providência requerida pelo autor.

Nossa posição: a segunda.

Quando o Código de Processo Penal, em seus arts. 41 c/c 395, I (este com a redação da Lei 11.719/08), diz que a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta, deixa claro que a atipicidade do fato significa a impossibilidade jurídica do pedido. O que o penalista chama de atipicidade do fato, o processualista (pelo menos nós) chama de impossibilidade jurídica do pedido. Denúncia inepta é petição inicial que não narra o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, ou, se narra o fato, não é ele criminoso.

4.9.4. Justa causa

A doutrina abalizada do Professor Afrânio Silva Jardim coloca a justa causa como uma quarta condição da ação penal, definindo-a como sendo

suporte probatório mínimo que deve ter a ação penal relacionando-se com indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública (Jardim, Afrânio Silva. 11 ed., Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 97).

Se proposta uma ação penal sem justa causa, caberá habeas corpus nos termos do art. 648, I, do CPP, pois da decisão que recebe a denúncia não cabe recurso em sentido estrito, mas admite impugnação via ação autônoma de habeas corpus.

O inquérito policial deve dar ao MP suporte, base para que seja oferecida a denúncia a fim de que não haja uma imputação infundada, desconectada das informações do IP.

É comum ser instaurado inquérito policial porque um policial, por exemplo, matou um meliante que cometia um crime de roubo, inclusive, com prisão em flagrante do agente da lei. Apurados os fatos, verifica-se que toda a ação do policial foi dentro dos limites da lei: uso de arma oficial; voz de prisão ao meliante; um único disparo; depoimento do lesado no crime de roubo; testemunhas que assistiram a ação do policial e presenciaram o “ladrão” atirando contra o agente da lei etc.

O MP não tem um mínimo de prova para sustentar a denúncia de que o policial praticou um fato ilícito, embora típico e culpável. Nesse sentido, deve o inquérito ser arquivado por ausência de justa causa e não por legítima defesa.

A reforma processual penal da Lei 11.719/08 deu nova redação ao art. 395 do CPP, incluindo a justa causa como uma das condições que autorizam o não recimento da denúncia pelo juiz, in verbis:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal (sem grifos no original).

Em verdade, trata-se de não recebimento da denúncia, pois são questões processuais que estão elencadas na lei. Se for rejeição da denúncia, a matéria será sempre de direito penal.

Ora, se a denúncia não for recebida, é porque o inquérito policial deveria ter sido arquivado. Logo, o artigo 395 deve ser visto a contrario sensu. Achamos um absurdo a autoridade policial prender em flagrante um agente da lei, nas circunstâncias acima citadas. Deve o MP postular, de imediato, a liberdade provisória e investigar em que circunstâncias ocorreram a morte do meliante. Se comprovar excesso no agir, denuncia-se pelo crime de homicídio e, se necessário for, postula-se a prisão preventiva.

Por mais singelo que possa parecer o tema (condições para o regular exercício da ação penal), o mesmo não foge da argúcia dos examinadores. Assim, quis saber o examinador do MP do VII Concurso, realizado em 14/5/1988 – prova específica.

5ª Questão – Dissertação.

Disserte sobre: as condições para o regular exercício da ação penal.

4.10. Ação penal e a proposta do art. 76 da Lei nº 9.099/95 e o princípio do nulla poena sine iudicium – visão
constitucional

A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu, em seu art. 98, I, que os Estados criarão Juizados Especiais Criminais com o escopo de processar e julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo, admitindo-se a transação e instituindo-se os procedimentos oral e sumaríssimo.

Entrou em vigor a Lei nº 9.099/95 e disse quais são as infrações penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 61) e como deve ser feita a transação penal (cf. art. 76), tirando das costas dos promotores de justiça o peso e o medo de como iriam “transar” com o autor do fato em audiência. Não há mais preocupação, pois trata-se de uma transação meramente legal. Em verdade, o Ministério Público irá transacionar, e não, como alguns pensaram, “transar” com o autor do fato.

Desta forma, veremos em que consiste a proposta, qual sua natureza jurídica e se há ação penal.

A Lei nº 9.099/95 estabelece três fases distintas:

1ª) fase preliminar (arts. 69 usque 76);

2ª) procedimento sumaríssimo (arts. 77 usque 83) e

3ª) da execução (arts. 84 usque 86).

A proposta de transação penal integra a primeira fase: a preliminar.

Assim, devemos ter esta visão sistemática da lei para que possamos entender seus objetivos e institutos inovadores.

Francesco Ferrara ensina-nos que:

A missão do interprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que possível (como diz Windscheid) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.

Só assim a lei realiza toda a sua força de expansão e representa na vida social uma verdadeira força normativa (Interpretação e Aplicação das Leis, 4 ed., Coimbra, 1987, p. 128).

Na transação penal não há descriminalização, mas, sim, despenalização.

Praticada uma infração penal de menor potencial ofensivo, havendo danos, quer o legislador que o autor do fato e a vítima façam uma composição civil em uma audiência conciliatória. Feita a composição civil dos danos, será ela homologada pelo juiz, e esta homologação acarreta a renúncia ao direito de oferecer queixa e representação (cf. art. 74). Trata-se de inovação legislativa que aplica a renúncia, instituto típico até então da ação penal de iniciativa privada, à ação penal pública condicionada a representação. Renúncia, até então, era vista apenas como causa extintiva da punibilidade na ação penal de iniciativa privada, como preceituam os arts. 104 c/c 107, V, ambos do CP. Hoje, com a Lei nº 9.099/95, há renúncia ao direito de representação na ação penal pública condicionada (art. 74 e parágrafo único).

Nítida é a intenção do legislador de evitar maiores discussões quando o fato trouxer consequências apenas na esfera cível, não obstante constituir um ilícito penal, porém de menor complexidade (ou gravidade) lesiva. É o legislador tentando substituir cada vez mais a sanção penal pela reparação dos danos causados à vítima ou ao ofendido. Repara os danos sofridos pela vítima e encoraja o autor do fato a repará-los para evitar ação penal. Pensa o legislador que as pessoas não estão preocupadas com a punição penal, mas, sim, com reparação dos danos. Será? Só o tempo irá dizer.

Ora, claro nos parece que o acordo homologado, nesta hipótese da lei, tem a natureza jurídica de uma causa extintiva da punibilidade, sendo visível que não poderá haver ação penal, nem de iniciativa privada nem de iniciativa pública condicionada. Porém, pergunta-se: poderá haver ação penal pública incondicionada? O legislador silencia quanto à ação penal pública incondicionada, referindo-se apenas à de iniciativa privada e à de iniciativa pública condicionada à representação. Entretanto, entendemos que aonde existe a mesma razão fundamental aplicar-se-á a mesma regra de direito. Ou seja, não faria sentido o legislador impedir que a composição civil dos danos acarretasse a renúncia só porque a ação penal é de iniciativa pública incondicionada, pois o autor do fato, neste caso, diria:

Por que farei composição civil dos danos se após esta o Ministério Público ainda fará proposta de transação penal? Prefiro, apenas, pagar a multa ou prestar o serviço que me for oferecido. Pois, além da proposta de transação que aceitar, ainda estarei sujeito à ação de ressarcimento dos danos pelo processo de conhecimento no juízo cível, como estabelece o § 6º do art. 76.

Neste caso, o objetivo maior da lei não estaria sendo alcançado: a reparação dos danos sofridos pela vítima (cf. art. 2º c/c art. 62, in fine).

Assim, estamos que, também na ação penal de iniciativa pública incondicionada, deverá haver a possibilidade de acordo civil, com a consequente extinção da punibilidade, evitando o oferecimento de proposta de transação penal.

Por amor ao debate e com o objetivo de dar sempre ao leitor uma posição diferente da nossa, citamos o magistrado Dr. Geraldo Prado que, em sua indispensável obra sobre o Juizados Especiais Civis e Criminais, a qual o leitor não pode deixar de ler, discorda do nosso posicionamento. Com a palavra Geraldo Prado:

É necessário observar, logo ao começo, que a conciliação civil homologada por sentença impedirá o regular prosseguimento da investigação criminal, com base ainda no termo circunstanciado, e, naturalmente, também o oferecimento de denúncia ou queixa, somente nos casos de infração penal de ação privada (de iniciativa privativa do ofendido) ou de ação penal pública condicionada à representação. Assim, quando se cuidar de infração penal de ação pública incondicionada, o eventual acordo entre o ofendido e o autor do fato não obstará o desenvolvimento do procedimento. (no original, sem grifo) (p. 276)

No XXIV concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 22/10/2000, prova escrita preliminar, o examinador questionou os candidatos:

7ª Questão – Direito Processual Penal: Valor – 5 pontos

Admite-se em nosso ordenamento jurídico a renúncia ao direito de representação?

Resposta objetivamente justificada.

A resposta é afirmativa. Trata-se da permissão legal, prevista no art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, da composição civil entre autor do fato e vítima que, uma vez homologada pelo juiz, acarretará a extinção da punibilidade, não sendo admissível a propositura de ação penal de iniciativa privada nem de representação para a ação penal pública condicionada. Há, nessa hipótese, uma exceção ao estabelecido no parágrafo único do art. 104 do CP, onde o recebimento pelo ofendido da indenização do dano causado pelo crime não impede a propositura da ação penal de iniciativa privada. Na Lei nº 9.099/95, se houver acordo civil e for homologado pelo juiz, haverá a renúncia ao direito de queixa e de representação.

Entretanto, vencida esta fase do acordo civil (art. 74) e não sendo este possível, o legislador passa à fase posterior, que é a da transação penal. Primeiro, ele quer que os particulares se entendam (autor do fato e vítima); depois, não sendo possível, o autor do fato irá se entender com o Ministério Público. Cabe ressaltar que estas providências (acordo civil e transação penal) são adotadas na mesma audiência (cf. art. 72) em nome do princípio da concentração.

Pois bem. Diz a lei, em seu art. 76: Havendo representação (porque não houve acordo) ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada (entendemos porque também não houve acordo), não sendo caso de arquivamento (porque se o for não haverá proposta de transação penal), o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

A transação penal, portanto, é uma fase posterior à composição civil dos danos e (mais importante) anterior e impeditiva da ação penal. O art. 77 (o seguinte ao 76, por mais redundante que se possa ser com esta afirmação, mas ela é necessária) diz, claramente: Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não-ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei (ou seja, da transação penal), o Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. Assim, claro nos parece que só haverá ação penal se não houver transação, e só haverá transação se não houver acordo civil homologado pelo juiz. É intuitivo.

A clareza da sistemática da lei é de doer aos olhos. Pois, ao falar da ação penal, o legislador já inaugura a 2ª fase: a do procedimento sumaríssimo. Desta forma, não podemos afirmar que a proposta de transação penal é uma ação penal. Até porque, se fosse, gostaríamos que nos explicassem o que significa a regra do art. 79, que vem logo depois do 78 (estamos sendo redundantes, mas é necessário), da Lei do JECRIM, por nós já transcrita nesta obra, mas que, por amor à didática, repetiremos, deixando claro que, iniciada a ação penal (art. 78), marca-se a audiência de instrução e julgamento, e nesta abre-se a oportunidade descrita no art. 79.

Vejamos a sistemática da lei:

Art. 78. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta lei. (grifo nosso)

Ou seja, embora com denúncia já oferecida e, portanto, ação penal já proposta, aberta a audiência de instrução e julgamento, será procedida a nova possibilidade de (conciliação e) transação penal. Ora, se já há ação penal (cf. art. 77) por que nova ação penal? Ação penal em cima de ação penal? Parece-nos inadmissível e ilógico.

Como já salientamos (cf. item 4.6.1.3.1, supra), há clara exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública.

A ação penal se inicia na fase descrita no art. 77 (procedimento sumaríssimo).

Destarte, diria o leitor: se a fase preliminar é anterior à ação penal, como haverá sanção (multa ou restrição de direitos) sem a instauração de processo judicial? Haveria violação do princípio do nulla poena sine iudicium? Violação do devido processo legal?

Estamos que não. A Constituição Federal, ao permitir que os Juizados Especiais Criminais realizassem a transação penal e adotassem os procedimentos oral e sumaríssimo, deixou o legislador ordinário à vontade para estabelecer o devido processo legal e este é o descrito no art. 76. Foi a própria Constituição Federal que estabeleceu o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV) e foi a própria Constituição Federal (art. 98, I) que permitiu que o legislador ordinário estabelecesse como seria a transação. É a Constituição Federal excepcionando ela mesma.

A sanção descrita no art. 76, § 4º, da Lei do JECRIM é de caráter meramente administrativo e não penal, propriamente dito. Tanto que não importa em reincidência. É verdade que a lei fala em sentença (é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 – cf. art. 162, § 1º, do CPC com a redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005). Porém, não é menos verdade que a lei também fala em sentença de impronúncia (cf. art. 416, do CPP, com redação da Lei 11.689/08) e esta nunca foi uma sentença, e sim uma decisão interlocutória mista terminativa. Também não é menos verdade que a lei falava (cf. Lei nº 9.043/95) em jurisdição para a autoridade policial, porém nunca se atribuiu a ela a função de julgar.

Entendemos que a aplicação da sanção (meramente administrativa) nos termos do art. 76 da Lei do JECRIM não viola o princípio do devido processo legal, muito menos o do nulla poena sine iudicium.

Antonio Scarance Fernandes ensina:

Aliás, com o procedimeto sumaríssimo da Lei 9.099/95, foi encontrada solução adequada para o proceso de infrações de menor relevância. Nele, estão asseguradas as garantias do devido processo penal. A sua tramitação é bastante rápida. A reação defensiva à acusação, a admissibilidade da acusação e a instrução e o julgamento ocorrem em uma só audiência. Constitui, por isso tudo, melhor alternativa do que as dos procedimentos para pequenas infrações da Europa continental (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo RT, 2005, p. 323 – sem grifos no original).

Então, se para nós a proposta de transação penal não é uma ação penal, qual sua natureza jurídica? Entendemos tratar-se de direito subjetivo do autor do fato, pois a expressão “poderá” não pode autorizar o intérprete a pensar que se trata de faculdade do Ministério Público, pois, como mostramos acima, se a lei estabelece requisitos para concessão da proposta, fica claro que, uma vez preenchidos estes requisitos, não é lícito ao Ministério Público deixar de fazê-la. E se não a fizer? Poderá o juiz concedê-la de ofício? Entendemos que não. Deve-se aplicar, nesta hipótese, o art. 28 do CPP analogicamente, pois, em caso de inércia do promotor de justiça ou uma manifestação infundada no tocante à não-proposta, o juiz remete o feito ao chefe do parquet para que este se manifeste da seguinte forma: ofereça a proposta, delegue atribuição a outro promotor para oferecê-la em seu nome ou insista no não oferecimento de proposta.

Desta forma, como há a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal, há, também, a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da proposta de transação penal.

Ao não fazer a proposta de transação penal, o Ministério Público, se não pedir o arquivamento, quer denunciar; porém, se o autor do fato preenche os requisitos positivos previstos no § 2º do art. 76 da Lei do JECRIM, é caso de proposta, e ela deve ser feita. Neste caso, se não for feita, o juiz, que preside a audiência, deve remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça (cf. art. 28 do CPP, aplicado analogicamente).

Pensamos ser esta a melhor interpretação que se possa dar ao dispositivo legal. Neste caso, o não fazer proposta assemelha-se ao não fazer denúncia. Ou seja, sempre que há o não fazer por parte do promotor de justiça quando a lei manda que se faça, deve haver remessa do feito ao Procurador-Geral de Justiça para se manifestar, nos termos do art. 28 do CPP, aplicado analogicamente.

É cediço que a hipótese de aditamento prevista no art. 384 do CPP permite que se aplique o § 1º do mesmo artigo, caso o promotor de justiça recuse-se a aditar a denúncia, havendo discordância do juiz. Ora, com a reforma fica claro que a doutrina estava certa quando admitia a aplicação analógica do art. 28 do CPP, sem qualquer problema. Porém, deixando claro que, se não houver aditamento, o juiz ou condena pelo delito descrito, originariamente, na peça exordial, ou absolve pelo mesmo delito. Jamais julga por um fato ou elemento não contido na denúncia.

Entretanto, quando se tem que enfrentar a questão à luz do disposto no art. 76 do JECRIM, há resistências.

Francesco Ferrara ensina-nos que a analogia exige a falta de uma precisa disposição de lei para o caso a decidir, que portanto a questão não se encontre já regulada por uma norma de direito e que haja igualdade jurídica, na essência, entre o caso a regular e o caso regulado (ob. cit., p. 160).

É exatamente a hipótese.

Outro argumento, que nos parece convincente, é o de que a transação penal, uma vez homologada pelo juiz, não gera reincidência nem tem efeitos civis (cf. § 6º do art. 76). Ora, neste caso, teríamos uma ação penal que, embora tenha condenação, esta não serve de título executivo judicial para eventual execução no cível (cf. art. 475-N do CPC). Ou seja, é uma sentença condenatória (a homologação da transação), mas não faz título executivo judicial. É uma sentença condenatória (a homologação da transação), mas não gera reincidência. E o que é pior: a transação, sendo uma ação penal, não discute culpabilidade.

Em outras palavras: criaram uma ação penal sui generis. Aliás, esta expressão serve para justificar aquilo que para nós é injustificável. Pois, no Direito, existem expressões que nos salvam de qualquer aperto, são elas: data venia, em tese e sui generis.

Não aceitamos a tese de que o juiz pode conceder, de ofício, a transação penal. Nesta matéria, remetemos o leitor ao item 3.12, supra, onde expusemos nosso ponto de vista.

Por conclusão, podemos afirmar que a proposta de transação penal é direito subjetivo do autor do fato e, uma vez preenchidas as formalidades legais para a concessão da medida despenalizadora, surge para o Ministério Público o poder-dever de fazê-la. Caso contrário, deixando de fazer o que a lei manda, o juiz aplica o art. 28 do CPP, analogicamente.

Esta solução, pensamos, é intermediária e respeitadora do sistema acusatório que visa a afastar o juiz da fase persecutória, mantendo intacta sua imparcialidade. A tese de que é ação penal não encontra respaldo na lei. A tese de que o juiz pode conceder de ofício, independentemente de manifestação do Ministério Público, afronta o princípio da demanda.

O Supremo Tribunal de Federal deixa transparecer que a transação penal é anterior à ação penal e, por consequência óbvia, não pode ser uma ação penal. Diz a Suprema Corte:

HC 86007 / RJ - RIO DE JANEIRO (Jurisprudência/HC85007/RJ)
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:  29/06/2005 Órgão Julgador:  Primeira Turma

EMENTA: I. Transação penal (L. 9099/95): preclusão. 1. “A transação penal de que cogita o art. 76 da Lei é hipótese de conciliação pré-processual, que fica preclusa com o oferecimento da denúncia ou, pelo menos, com o seu recebimento sem protesto, se se admite, na hipótese, a provocação do Juiz ao Ministério Público, de ofício ou a instâncias da defesa” (HC 77.216, 1ª T., Pertence, DJ 21.8.98). II. Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): preclusão: inadmissibilidade, ademais, quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime. 1. Conforme o entendimento do STF, “a suspensão condicional do processo só é possível enquanto não proferida a sentença condenatória”: precedentes. 2. Nos termos do art. 89 da L. 9.099/95 - cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário, em 16.12.99, no RHC 79.460, Nelson Jobim, DJ 18.5.01 - não cabe a suspensão condicional do processo quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime. III. Defensor público: intimação pela imprensa (L. 9.099/95, art. 82, §4º): inaplicabilidade, nos Juizados Especiais, do art. 128, I, da LC 80/94, que prescreve a sua intimação pessoal. 1. Firme a jurisprudência do STF em que, nos Juizados Especiais, prevalece o critério da especialidade e, por isso, basta a intimação pela imprensa, nos termos do art. 82, § 4º, da L. 9.099/95: precedentes: improcede a alegação de que, prescrita a intimação pessoal do Defensor Público em lei complementar, subsistiria a regra à superveniência da lei ordinária dos Juizados Especiais, pois o tema não se inclui no âmbito material reservado à lei complementar pelo art. 134 e parágrafos da Constituição, mas disciplina questão processual e, por isso, tem natureza de lei ordinária. IV. Julgamento: pedido de adiamento ou de nova vista dos autos indeferido sem motivação adequada: nulidade inexistente, no caso, dado que os requerimentos também não foram justificados na comprovada impossibilidade de comparecimento do Defensor à sessão, nem houve fato novo que justificasse nova vista dos autos.

Decisão

A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. 1ª Turma,29.06.2005.

Entretanto, para darmos suporte doutrinário ao leitor, transcrevemos posição oposta à nossa, defendida pelo ilustre Professor e colega de Ministério Público fluminense, Dr. Humberto Dalla, que, em trabalho doutrinário respeitado, afirma:

Na realidade, melhor seria que a lei houvesse previsto a proposta de transação penal como instituto ‘embutido’ na denúncia, como ocorre com a suspensão condicional do processo. Entretanto, não tendo sido essa a mens legis, outra alternativa não resta, diante dos Princípios Constitucionais informadores do Processo Penal, a não ser considerar a proposta como peça primordial de uma ação penal condenatória, de iniciativa privativa do Ministério Público, e de caráter especial, ou seja, somente aplicável às chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo, assim definidas pelo legislador no art. 61 da Lei nº 9.099/95 (p. 35). (Dalla, Humberto. A Introdução do Instituto da Transação Penal no Direito Brasileiro e as Questões Daí Decorrentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 35)

E, por último, vamos mostrar ao leitor posição do Superior Tribunal de Justiça, que consagra, ao nosso modo de ver, uma contradição. Vejamos a ementa do acórdão:

PROCESSO

HC 91054 / RJ - HABEAS CORPUS 2007/0222939-9

Ministro JORGE MUSSI (1138)

Órgão Julgador: Quinta Turma

Data do julgamento: 15/12/2009

Data da publicação: DJe 19/04/2010

EMENTA

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. ART. 302, CAPUT, DO CTB. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO. ART. 76 DA LEI Nº 9099/95. EFICÁCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. POSTERIOR PEDIDO DE REVOGAÇÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO OFERECIMENTO DA BENESSE. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. ORDEM CONCEDIDA.

1. A jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que a sentença homologatória da transação penal possui eficácia de coisa julgada formal e material, o que a torna definitiva, motivo pelo qual não é possível a posterior instauração da referida ação penal em desfavor do paciente, não obstante o descumprimento do acordo homologado ou se não preenchidas as condições necessárias à benesse.

2. É evidente que a decisão que homologou a transação penal – que produz efeitos de coisa julgada material - torna definitivo o acordo realizado entre as partes, ainda que haja erro em sua formulação. Portanto, caso se entenda de modo diverso, incidiria-se na proibida reformatio in pejus, pois a continuidade da ação penal quando já decidido o mérito da questão em momento oportuno gera manifesto prejuízo ante o agravamento da situação do paciente.

3. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal nº 2003.061.004316-5, da 3ª Vara Criminal da comarca de Teresópolis, restabelecendo a sentença que homologou a transação proposta pelo Parquet Estadual.

Por que contradição? Simplesmente porque diz ser condenatória a decisão proferida onde não existe ação penal. Até porque, diz, expressamente, que, se houve transação penal, impedido está o oferecimento de denúncia. Ora, e se não houve denúncia, não há ação penal. E, em não havendo ação penal, não pode haver sentença condenatória gerando eficácia de coisa julgada formal e material. Ou seja, surge na voz do S U P E R I O R T R I B U N A L D E J U S T I Ç A uma nova decisão: aquela proferida no termo circunstanciado (procedimento administrativo) onde não há partes, pedido e causa de pedir, porém que gera coisa julgada formal e material.

Para verificar, com a devida vênia, o desacerto da decisão comentada, basta lembrarmos de Liebman. Dizia o mestre:

Coisa julgada é a imutabilidade do comando emergente de uma sentença. (Eficácia e Autoridade da Sentença, Forense, 1984, 3 ed., p. 54)

Ora, como fazer coisa julgada material a decisão proferida em um procedimento administrativo? Como fazer coisa julgada material a decisão proferida onde não há ação penal? Parece-nos que a decisão está em desacordo com as regras básicas da teoria geral do proceso penal.

Pedimos licença ao leitor para lembrar de Enrico Allorio, que, em obra rara, muito nos ensina sobre coisa julgada. Diz o mestre: A coisa julgada é a eficácia normativa da declaração de certeza jurisdicional; a coisa julgada tranca e faz inúteis as discussões acerca da justiça ou injustiça do pronunciamento; a coisa julgada vincula as partes e a todo juiz futuro; em virtude da coisa julgada, o que está decidido é direito... A coisa julgada é um vínculo. (Problemas de Derecho Procesal, Buenos Aires, EJEA, v. II, pp. 130-131).

O STJ, em sua decisão, desconhece esses e outros ensinamentos.

4.11. Ação penal pública condicionada à representação e à Lei nº 9.099/95

A lei, em alguns casos, sujeita a propositura da ação penal de iniciativa pública à manifestação de vontade do particular, chamando este tipo de ação de ação penal pública condicionada à representação. Assim, surge uma outra condição exigida por lei, além daquelas por nós estudadas (cf. item 4.9, supra), para que a ação possa ser proposta: a representação.

Nesse caso, quando a lei (Código Penal, art. 147, parágrafo único) diz somente se procede mediante representação, não pode, sem representação, haver instauração de inquérito policial (cf. art. 5º, § 4º, do CPP) nem propositura de ação penal pública pelo Ministério Público (cf. art. 24, caput, do CP).

Portanto, sem esta, não haverá exercício regular do direito de agir, pois o ofendido não permitiu que a ação fosse proposta pelo Ministério Público. Não se trata de intervenção do particular na atuação estatal. Não, mas apenas uma providência de ordem pública com o escopo de evitar que um crime não tão grave seja levado ao conhecimento do Judiciário contra a vontade de quem sofreu a ação criminosa.

Destarte, a natureza jurídica da representação é de uma condição específica de procedibilidade, sem a qual o Ministério Público não poderá agir, porém, se o fizer, caberá habeas corpus, por ausência de justa causa (cf. art. 648, I, do CPP).

O tema não é despiciendo de interesse. Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 23/1/2000, prova escrita preliminar, quis saber o examinador:

9ª Questão: Joaquim, filho de Maria e abandonado por esta, vive desde a infância, sob a guarda de Manoel, irmão de Maria. Em 10 de janeiro de 1999, Joaquim subtrai de Manoel a importância de R$ 1.000,00 (mil reais). Levado o fato à autoridade policial, esta, sem ouvir Manoel, instaura inquérito policial, acabando Joaquim, primário e de bons antecedentes, sendo denunciado perante o juízo da 20ª Vara Criminal como incurso nas penas do art. 155 do C.P. O Promotor de Justiça propõe, no entanto, a suspensão condicional do processo, aplicando o artigo 89 da Lei 9.099/95. Você, como Defensor de Joaquim e presente à audiência, concordaria com a aceitação do benefício? Fundamente objetivamente a resposta. (5 pontos)

Resposta:

Não concordaria com a proposta de suspensão condicional do processo. Trata-se de crime de ação penal pública condicionada a representação, pois o art. 182, III, do Código Penal é claro nesse sentido. Assim, o inquérito policial não poderia ser instaurado sem a manifestação de vontade de Manoel (§ 4º do art. 5º do CPP) e, consequentemente, o Promotor de Justiça não tinha a condição específica de procedibilidade para propor a ação, acarretando a nulidade do processo (art. 564, III, a, do CPP). Nesse caso, requeriria ao juiz, em audiência, a declaração de nulidade do processo e, caso indeferido fosse meu requerimento, impetraria ordem de Habeas Corpus no tribunal, com fulcro no art. 648, VI, do CPP.

Obs.: Veja o leitor que o examinador quer apenas saber se a ação penal é condicionada ou incondicionada e, principalmente, o que fazer quando é proposta ação sem a condição exigida em lei para o exercício da mesma. A questão fala em suspensão condicional do processo mais para despistar o candidato. Porém, o tema principal é a representação na ação penal pública condicionada.

A representação é instituto de direito processual e, por tal, deve ser regulada. Assim, o princípio reitor que deverá ser aplicado é o da imediatidade (ou do efeito imediato), ou seja, tempus regit actum. A lei processual penal não é retroativa, pois ela não regula o fato criminoso (ou contravencional) que lhe é anterior, pois estes estão regidos pelo princípio da irretroatividade da lei penal (cf. art. 5º, XL, da CRFB), mas, sim, os atos processuais a partir do momento em que entrou em vigor.

A regra do art. 2º do CPP é bem clara ao dizer:

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Ou seja, a expressão sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior deixa claro que a lei processual penal nova não tem efeito retroativo, pois, se o tivesse, a retroatividade anularia os atos anteriores, o que não ocorre. A lei processual nova aplica-se para o futuro e, portanto, regula os atos processuais que lhe são posteriores.

A digressão acima, acerca da lei processual no tempo, faz-se necessária para que possamos entender a questão da representação na Lei do JECRIM, pois, ao dispor no art. 88 que,

além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas,

o legislador cria uma divergência na doutrina, pois a lei encontra duas situações quando entrar em vigor (26/11/1995):

1ª) ocorreu uma lesão corporal leve ou lesão corporal culposa que ainda não foi objeto de ação penal pública e;

2ª) ocorreu uma lesão corporal leve ou lesão corporal culposa que já foi objeto de ação penal pública.

Portanto, os fatos são anteriores à entrada em vigor da lei. Neste caso, devemos chamar o ofendido, nos termos do art. 91 da Lei do JECRIM, para oferecer representação ou é desnecessário?

Depende. Na primeira hipótese, como a ação penal pública ainda não foi regularmente proposta pelo Ministério Público, entendemos que se deva chamar o ofendido para manifestar (ou não) seu consentimento para o início da persecução penal. Pois, tratando-se a representação de verdadeira condição específica de procedibilidade, esta deverá estar presente para a propositura da ação penal. Do contrário, haverá propositura de ação penal de iniciativa pública sem uma condição exigida por lei para seu regular exercício: a representação (cf. art. 395, II, segunda parte, do CPP, com redação da Lei 11.719/08). Ou seja, a condição é para saber se o Estado pode proceder; como ele ainda não procedeu, devemos chamar o ofendido para dizer se pode ou não haver propositura de ação penal.

Na segunda situação (ocorrência de lesão corporal leve ou lesão corporal culposa que já foi objeto de ação penal pública), entendemos que não há que se chamar o ofendido para manifestar desejo (ou não) de uma coisa que já foi feita: a propositura de ação penal. Se a representação é condição específica de procedibilidade e já se procedeu, para quê chamar o ofendido? Seu chamado, na realidade, faria o Ministério Público desistir da ação penal pública que já está proposta. Ora, o titular da ação não pode desistir (cf. art. 42 do CPP); como poderia, por via oblíqua, o ofendido fazê-lo desistir? E mais: a natureza jurídica da norma do art. 88 da Lei do JECRIM é processual e não penal. A tese de que a norma é de caráter misto (penal e processual penal), porque traz consequências no direito penal, não é por nós aceita. Pois, afirma-se em doutrina: a representação, se não for exercida no prazo previsto em lei, acarreta a decadência, e esta é de direito material, causa extintiva da punibilidade. Neste caso, a lei que passa a exigir a representação é vantajosa ao acusado e deve retroagir para alcançar os fatos que lhe são pretéritos.

Pensamos que esse raciocínio está equivocado e em desconformidade com a autonomia que existe entre o direito penal e o direito processual penal.

A representação somente pode ser exigida para os casos (cf. art. 91 da Lei do JECRIM) ocorridos antes da entrada em vigor da lei e que ainda não foram objeto de ação penal. Já os casos que ocorreram antes da entrada em vigor da Lei e que já foram objeto de ação penal não necessitam da presença do ofendido para permitir uma coisa que a lei da época (tempus regit actum) não exigia (a representação).

Se assim não pensarmos, passaremos a dizer, a título de ilustração didática: ação é instituto de direito material, pois, se não for proposta no tempo previsto em lei, ocorrerá a prescrição, e esta é de direito material, causa extintiva da punibilidade. A ação, assim, passaria a integrar o estudo não mais do processo, mas, sim, do direito material.

Óbvio que este último parágrafo é um absurdo e foi escrito a título de ilustração, em face do raciocínio que vem sendo desenvolvido pelos tribunais e por parte da doutrina, em maioria.

A representação, sendo uma condição específica de procedibilidade que se refere ao consentimento do ofendido para que o Estado promova a persecução penal, é feita com relação ao fato, crime, pois, não obstante se dirigir em face de uma determinada pessoa, o que se quer é punição do fato do agente e não do agente do fato. O direito penal moderno pune o fato do agente e não o agente do fato.

Assim, sendo a representação dirigida ao fato do agente e mencionando apenas um indivíduo, e se, no curso do inquérito policial, forem descobertos novos indivíduos que não constavam, inicialmente, da representação, o Ministério Público está autorizado a promover a ação penal pública em face de todos. Pois a ação penal pública é obrigatória e, consequentemente, indivisível. O que significa dizer, a eficácia da representação é objetiva, ou seja, refere-se ao fato e não ao sujeito.

O prazo para esta manifestação de vontade do ofendido é de seis meses, segundo reza o art. 38 do CPP, não obstante haver a regra de caráter transitório do art. 91 da Lei do JECRIM, que estabelece que a representação deve ser feita em trinta dias, sob pena de decadência. Neste caso, tratam-se das situações que existiam quando a lei entrou em vigor e que ainda não tinham sido objeto de ação penal, devendo-se chamar o ofendido para manifestar o desejo de que se instaure ou não a ação penal. Porém, fora destes casos, o prazo é de seis meses, como deixa claro o parágrafo único do art. 75 da Lei do JECRIM c/c art. 38 do CPP.

Questão que merece ser ressaltada é a atinente à desclassificação do crime de lesão corporal grave para lesão corporal leve.

O rito processual da lesão grave é o procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, ou seja, o rito ordinário comum. Abstraindo-se da possibilidade de ser concedida a suspensão condicional do processo, entendemos que, ao ser desclassificada a infração para lesão leve, o juiz deve verificar se nos autos do inquérito que serviu de base à denúncia (cf. art. 12 do CPP), ou no curso do processo, houve oitiva do ofendido, demonstrando, claramente, que desejava a persecução penal. Neste caso, havendo manifestação de vontade positiva do ofendido, pensamos estar o juiz autorizado a prolatar sentença de mérito. Do contrário, se ouvido o ofendido no inquérito, ou no curso do processo, e, v.g., tiver dito que “por mim, eu não estaria aqui”, não há a manifestação de vontade para que o juiz possa dar sentença de mérito. Assim, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito.

Pensamos que não basta ter havido a oitiva do ofendido no curso do inquérito ou do processo, mas, sim, demonstração inequívoca de sua vontade de que o indiciado ou o acusado fosse processado. Muitas vezes, o ofendido, ao ser ouvido, diz claramente que não desejava aquele procedimento, porém presta seu depoimento e vai embora da delegacia ou do Fórum. A representação não exige, para sua realização, forma especial e solene, ou sacramental, bastando o ofendido declinar sua vontade na delegacia ou perante o Ministério Público, ou, quiçá, perante o juiz que deverá aplicar o art. 40 do CPP.

Agora, se o ofendido não foi ouvido na fase do inquérito nem na fase da ação penal, deve ser intimado para se manifestar no prazo de 30 dias, sob pena de ocorrer a decadência.

Se esta desclassificação ocorrer em plenário do Tribunal do Júri, em um crime de tentativa de homicídio para lesão leve, deverá o juiz-presidente dar sentença, NÃO NECESSITANDO REMETER OS AUTOS AO JECRIM.

Sempre entendemos, e agora não há mais qualquer discussão, que a hipótese é de perpetuatio jurisdiciones, ou seja, aplica-se a regra do art. 492, § 2º, do CPP, com redação da Lei 11.689/08:

§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (sem grifos no original)

A discussão que havia nesse sentido desapareceu. A reforma processual penal adotou nosso entendimento.

Nesse sentido, desclassificada a infração para outra atribuída à competência de outro órgão jurisdicional que não o Conselho de Sentença, permanece o juiz-presidente do júri competente para proferir sentença.

A Lei 12.033/09 alterou a disciplina da ação penal no Código Penal quando se tratar de crime de injúria qualificada, in verbis:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

A Lei 12.033/09 alterou o art. 145 transformando a ação penal de iniciativa exclusivamente privada em pública condicionada à representação, in verbis:

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código (sem grifos no original).

Em verdade, a reforma é tardia, já que quando se criou o novo tipo tornando mais severa a punição para os casos de injúria qualificada dever-se-ia alterar também a natureza da ação penal, pois o crime de injúria qualificada ficou mais grave do que o crime de homicídio culposo e do que o de abandono de incapaz, por exemplo, isto é, a honra tem mais valor, penal, do que a vida.

Logo, não faria sentido a ação penal ser de iniciativa privada quando a vítima fosse pessoa idosa ou portadora de necessidades especiais, por exemplo, exigindo dessas pessoas uma despesa incompatível, muitas vezes, com sua situação econômica.

O Estado tem que proteger através da ação penal pública condicionada à representação as pessoas mencionadas no § 3º do art. 140. Aliás, uma reforma séria deveria extirpar do Código Penal a ação penal de iniciativa privada, propriamente dita, e transformá-la em ação penal pública condicionada à representação.

Problema intertemporal: e os casos que estão em andamento de ação penal de iniciativa privada por injúria qualificada como ficam? A lei se aplica imediatamente para transformar essas ações, de processos em andamento, em públicas condicionadas à representação?

A resposta é negativa.

A nova disciplina de ação penal pública condicionada à representação é prejudicial ao acusado incidindo a probição da retroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, CR).

É que tratando-se de ação penal pública condicionada à representação os princípios que a informam são os da: 1. obrigatoriedade; 2. indivisibilidade e; 3. indisponibilidade. Todos princípios que retiram da vítima a capacidade de dispor sobre o direito de ação, depois de proposta. Já em se tratando de ação penal de iniciativa privada os princípios são os da conveniência e oportunidade e disponibilidade, isto é, a vítima pode antes de proposta a ação renunciar ao direito de fazê-lo, bem como, depois de proposta, desistir de prossseguir.

Por essas razões, uma vez entrando em vigor a Lei 12.033/09, ela somente se aplica aos fatos posteriores à sua vigência (30/09/2009).

4.12. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual

A Lei 12.015/09, nascida em decorrência dos constantes escândalos e abusos que envolvem crianças e adolescentes no País, trouxe uma profunda e infeliz inovação no tocante a ação penal nos “crimes contra a dignidade sexual”.

Vejamos.

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

O capítulo I trata dos “crimes contra a liberdade sexual” e são eles:

a) art. 213 - estupro com resultado lesão grave e morte e quando a vítima é maior de 14 e menor de 18;

b) art. 215 - violência sexual mediante fraude;

c) art. 216-A - assédio sexual.

O capítulo II trata dos “crimes sexuais contra vulnerável” e são eles:

a) art. 217-A - estupro de vulnerável;

b) art. 218 - corrupção de menores;

c) art. 218-A - satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente;

d) art. 218-B - favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.

Pois bem.

Perceba que o art. 225, caput, diz, expressamente, que nos crimes definidos nos capítulos I e II a ação é pública condicionada à representação. Repetimos: capítulos I e II. Guardem isso.

Primeira afirmativa: NÃO HÁ MAIS ação penal de iniciativa exclusivamente privada nos crimes contra a dignidade sexual (antigos crimes contra os costumes).

Segunda afirmativa: tenha o estupro lesão grave ou morte, NÃO IMPORTA. A ação penal será pública condicionada à representação.

Como consequência da segunda afirmativa, pergunta-se: havendo a morte da vítima (seja homem ou mulher), maior e capaz, no crime de estupro, quem irá representar? A princípio ninguém. O crime ficaria impune. Grande inovação. O legislador, realmente, quase conseguiu o impossível: tornar o crime de estupro com resultado morte de ação penal pública condicionada à representação e, por via de consequência, não poderá ser instaurado inquérito policial nem processo. Era tudo que os estupradores queriam. Isso porque a lei veio para proteger a vítima.

Entendemos que para temperar a questão devemos aplicar o art. 31 do CPP, isto é, chamaremos o CADI (cônjuge, ascendente, descendente e irmão) para oferecer a representação.

Por outro lado, o art. 225, parágrafo único, ao dizer que: “procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”, cria uma contradição, qual seja: todos os crimes do capítulo II são crimes contra pessoa vulnerável. Mas no capítulo II a ação penal não é pública condicionada? Como agora no parágrafo único do art. 225 diz que a ação será pública incondicionada quando a vítima for pessoa vulnerável? É condicionada ou incondicionada?

Pensamos que o que se quis dizer (aqui o terreno é movediço: adivinhar o que o legislador quis dizer) no caput do art. 225, é que nos crimes definidos no capítulo I (apenas o capítulo I) a ação penal será pública condicionada à representação, e no parágrafo único do mesmo artigo, será pública incondicionada quando a vítima for pessoa menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

Em verdade, não precisava o legislador dizer que a ação penal será pública incondicionada porque isso já se sabe pelo artigo 100 do CP. Bastava o silêncio e saberíamos que ação penal seria pública incondicionada.

E mais: temos que aplicar os princípios da razoabilidade; da conformação do legislador ordinário à Constituição da República; da proibição do retrocesso social e o da interpretação conforme a Constituição, para entendermos que em se tratando de estupro com resultado lesão grave ou morte, ou ainda, se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos, a ação penal será PÚBLICA INCONDICIONADA.

Não é crível nem razoável que o legislador tenha adotado uma política de repressão a esses crimes e tornado a ação penal pública condicionada à representação. Até mesmo pelo absurdo de se ter a morte da vítima no crime de estupro e não haver quem, legitimamente, possa representar para punir o autor do fato. O crime, sendo a vítima maior e capaz, ficaria impune. Com certeza, por mais confuso que esteja o Congresso Nacional com seus sucessivos escândalos, não foi isso que se quis fazer.

O intérprete não pode mais se ater, única e exclusivamente, ao que diz o texto ordinário, mas sim, principalmente, ao que diz a Constituição da República, e é aqui que reside a maior tarefa hermenêutica: conformar a lei ordinária ao texto constitucional.

Quando se verifica que o texto legal aponta para possibilidades interpretativas variadas, impõe-se ao intérprete buscar extrair da lei o sentido que mais se harmonize com a Constituição. Dentre duas ou mais interpretações extraíveis do texto legal (algumas contrárias, outras em conformidade com a Constituição), é impositiva aquela que seja mais compatível com a normatividade constitucional (Andrade, André Gustavo de. Dimensões da Interpretação Conforme a Constituição. Texto retirado da Internet em 13/08/2009).

Nesse sentido, podemos dizer que há uma crise de paradigmas que impede a efetivação dos direitos e das garantias constitucionais, isto é, ausência de uma posição firme de defesa e suporte da Constituição como fundamento do ordenamento jurídico onde se olha (e se faz) o novo (Lei 12.015/09 para reprimir os delitos contra a dignidade sexual) com os olhos do velho (Código Penal de 1940 onde os crimes contra os costumes eram de ação penal de iniciativa privada) (para tanto, cf. Streck, Lênio. Hermenêutica Jurídica em Crise. 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 296 e 297).

Ademais, há que se fazer uma interpretação (do texto do art. 225 CP) conforme a Constituição, respeitando um requisito de razoabilidade, qual seja: “implica um mínimo de base na letra da lei; e tem de se deter aí onde o preceito legal, interpretado conforme a Constituição, fique privado de função útil ou onde seja incontestável que o legislador ordinário acolheu critérios e soluções opostos aos critérios e soluções do legislador constituinte” (Streck. Jurisdição Constitucional..., p. 618).

Ora, é inconteste que o legislador ordinário jogou a barra da razoabilidade/ponderação longe demais quando admitiu (acreditamos, sem querer) que o crime de estupro com resultado lesão grave ou morte fosse de ação penal pública condicionada à representação. Se o fez, conscientemente, houve um retrocesso social, inadmissível dentro de um Estado Democrático de Direito, com, consequente, violação do princípio da proibição de proteção deficiente.

Quando a lei ordinária vai além da Constituição usamos o princípio da proibição do excesso; quando ela fica aquém da Lei Maior aplicamos o princípio da proibição de proteção deficiente, ambos dois lados de uma mesma moeda: o princípio da proporcionalidade. No caso em tela, houve proteção deficiente em relação ao bem jurídico protegido no crime de estupro com resultado lesão grave ou morte.

Se a interpretação conforme a Constituição é uma forma adaptativa e corretiva e criadora de novos sentidos de um texto legal, não resultando dela a expulsão da lei do ordenamento jurídico, mas sim de sua recuperação, não há outra forma de entender o novo artigo 225 do CP, que assim para nós fica:

“Nos crimes definidos no capítulo I somente se procede mediante representação, salvo se da violência resultar lesão grave ou morte ou, ainda, se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável”.

Por último, o princípio da proibição do retrocesso social, corolário lógico do Estado Democrático de Direito, com aplicação no Poder Legislativo, determina uma diminuição na liberdade de conformação legislativa, notadamente em respeito ao núcleo essencial dos Direitos Fundamentais, sendo um deles a vida (cf. Conto, Mário De. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 97).

E, aqui, repete-se a pergunta feita acima:

Se da violência do estupro resultar a morte da vítima (ou lesão grave, ou ainda, se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável) qual a natureza da ação penal?

Sem dúvida será de ação penal de iniciativa pública incondicionada e a razão, por tudo e além do que acima foi dito, é que o princípio da interpretação conforme a Constituição recomenda que os seus aplicadores, diante de textos infraconstitucionais de significados múltiplos e de duvidosa constitucionalidade, escolham o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, aproveitando ou conservando, assim, as leis, evitando o surgimento de conflitos sociais e, porque não dizer, no caso penal, evitando também a impunidade, caso os juízes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos da legislatura (Mendes, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 112).

Destarte, se o que se quer com a Lei 12.015/09 é estabelecer uma nova política repressiva dos crimes contra a dignidade sexual, protegendo-se a pessoa vítima do descontrole humano, em especial, quando houver morte ou lesão grave e, principalmente, se a vítima for pessoa vulnerável ou menor de 18 anos, é intuitivo que a ação penal seja pública incondicionada.

Direito intertemporal.

É cediço que a lei processual penal nova se submete à garantia fundamental prevista no art. 5º, XL, , isto é, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Neste caso, há que se perguntar: a regra nova do art. 225 do CP é prejudicial ou benéfica ao réu?

Vamos por parte.

No que tange ao crime de estupro simples, ou seja, o tipo originário do art. 213, a ação penal era de iniciativa privada. Em outras palavras: quem provocava o Estado juiz era o particular, através da competente queixa crime.

Agora, com o advento da Lei 12.015/09, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação, isto é, a legitimidade para provocar o Estado juiz é do Ministério Público, que somente o fará se o particular oferecer a competente representação.

A única e principal diferença é quanto ao legitimado para promover a ação penal: o particular no primeiro caso e o Ministério Público no segundo. Todavia, continua na esfera de discricionariedade da vítima movimentar ou não a máquina estatal.

À primeira vista pode parecer que não há mudança, já que a vítima continua com o poder de decidir se movimenta ou não o aparelho judiciário. Contudo, percebam que, em se tratando de ação penal pública, passa-se à disciplina dos princípios que a regem: obrigatoriedade, indivisibilidade e indisponibilidade.

Quer-se dizer: é pior para o acusado a disciplina da ação penal pública do que a da ação penal de iniciativa privada, já que nesta poderá o querelante desistir da ação através do institutos do perdão e da perempção, o que já não ocorre na ação penal pública. Sem contar que o Ministério Público tem o aparelhamento estatal nas suas mãos, durante o curso do processo, diferente do particular que, se não for hipossuficiente, terá que pagar custas judiciais.

Logo, em se tratando de estupro simples (art. 213, caput, CP), a lei nova é mais grave e, consequentemente, não retroage.

Quanto ao crime de estupro com resultado lesão grave ou morte, ou, ainda, se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, entendemos, como exaustivamente dito acima, que a ação penal é pública incondicionada (como sempre foi).

Neste caso, não há mudança alguma a ser considerada. Continua tudo como está, segundo nossa posição.

E para quem entender diferente? Isto é: para quem entender que a ação penal no crime de estupro com resultado lesão grave ou morte é de natureza pública condicionada à representação (atual art. 225 CP)?

Neste caso, se a lei nova diz que a ação penal que era pública incondicionada (antigo artigo 223 do CP) passa a ser condicionada à representação, a situação é mais favorável ao acusado, pois a representação influencia no poder punitivo do Estado, isto é, deverá a vítima ser chamada aos autos do processo para manifestar ou não o desejo de que a persecução penal prossiga.

Se há nos autos manifestação de vontade da vítima nesse sentido, suprida estará a representação. Do contrário, não havendo manifestação de vontade da vítima dever-se-á, no prazo decadencial de 30 dias, aplicado analogicamente o art. 91 da Lei 9.099/95, ser chamada a se manifestar. Tal exigência começa a partir da entrada em vigor da Lei 12.015/09, 10 de agosto de 2009, devendo o Estado intimar a vítima para se manifestar, em 30 dias.

Portanto, a lei processual penal nova, sendo benéfica, é retroativa para exigir a representação da vítima, no caso de estupro com resultado lesão grave ou morte da vítima.

Como fica a ação penal no crime de estupro havendo violência real, diante do texto da súmula 608 do STF?

Diante do que vimos acima podemos asseverar que a súmula continua errada. Vejamos.

O Supremo Tribunal Federal manifestou o entendimento de que, no crime de estupro, havendo violência real, a ação penal é pública incondicionada. Data venia do Pretório Excelso, nada mais equivocado.

A posição do Supremo Tribunal Federal leva em consideração que o art. 101 do CP prevalece sobre o art. 225 do mesmo diploma legal, já que, naquele dispositivo, é disciplinada a ação penal no crime complexo, e o estupro o é. Entretanto, há que se ressaltar que a regra do art. 101 do citado diploma é despicienda, pois a regência da natureza da ação penal é feita pelo art. 100 da lei penal. Sem falarmos que o estupro do qual resulta lesão leve não é crime complexo e, portanto, não poderia ter sua disciplina pelo art. 101 CP.

O intérprete não pode ser levado a erro com o brocardo lex specialis derogat legem generalem, pois, não obstante ser certo, não se aplica à hipótese do crime de estupro com violência real, pois a disciplina da ação penal no crime de estupro com violência real é feita pelo próprio art. 225 CP, ou seja, é pública condicionada à representação.

Não sendo o estupro com violência real (lesão leve) crime complexo, não há que se falar no art. 101, CP, e, mesmo no caso do estupro com resultado de lesão grave ou morte, a disciplina da ação é do próprio art. 225, CP, que, para nós, será pública incondicionada com a interpretação que fizemos acima. Portanto, a natureza da ação penal (estupro com resultado de lesão grave ou morte) é pública incondicionada e pública condicionada à representação, tratando-se de crime de estupro com resultado de lesão leve (violência real).

Em 15 de maio de 2001 foi aprovada a Lei nº 10.224, que acrescenta o art. 216-A ao Código Penal, criando o tipo penal de assédio sexual. A Lei 12.015/09 deu nova redação, como se segue:

Assédio sexual (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.” (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001).

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. (VETADO)

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

A lei que tipifica o crime de assédio sexual não altera a disciplina da ação penal nos crimes contra os costumes, o que significa dizer: trata-se de mais um crime, no rol dos crimes contra a dignidade sexual, de ação penal de iniciativa pública condicionada, em que a pessoa ofendida (homem ou mulher) será a legitimada para representar a fim de que o Estado, na pessoa do Ministério Público, promova a ação penal.

Nada obsta que o assédio tenha como sujeito ativo a mulher e, consequentemente, o homem como sujeito passivo; ou ainda, dois homens ou duas mulheres, em ambos os casos, como sujeito ativo e passivo, respectivamente. Qualquer pessoa, em regra, poderá praticar o crime e ser sujeito passivo dele, desde que haja relação de subordinação hierárquica entre eles.

O tipo penal exige uma condição especial do agente, qual seja: superioridade hierárquica ou ascendência relativa ao exercício de emprego, cargo ou função. Não se pune, por exemplo, a simples “paquera” elegante de um homem em uma mulher, mas sim aquele que, desprovido de qualquer outra qualidade, aproveita-se da condição de superior hierárquico ou do cargo que ocupa para se fazer presente a uma mulher e obter vantagem ou favorecimento sexual. Em uma linguagem simples, que peço vênia para usar: trata-se do “recalcado sexualmente”. Do doente social.

Imaginemos uma hipótese que se encaixa na realidade brasileira:

Maria é empregada de uma determinada fábrica. Seu patrão, Ticio, a fim de promovê-la de função e sob pena de mandá-la embora, “convida-a” a passarem a noite juntos em um motel. Maria, mulher honesta e trabalhadora, com princípios morais rígidos, recusa tal convite e é despedida. Desempregada e, a princípio, sem testemunhas de visu, e até mesmo com dificuldades para provar um fato que é praticado em reservado, é a legitimada para oferecer a representação.

A pena é de detenção, ou seja, se houver a difícil hipótese, mas não impossível, de prisão em flagrante, é afiançável (cf. art. 322 do CPP). E, ainda, não admite prisão preventiva (cf. art. 313 do CPP).

Entretanto, perceba o leitor que, não obstante esse esforço hermenêutico para proteção dos interesses da lei, se houver denúncia pelo Ministério Público, por ser agora a ação penal pública, caberá suspensão condicional do processo do art. 89 da Lei nº 9.099/95, por ser a pena mínima igual a um ano de detenção. Em palavras simples: punição? Não haverá. Emprego para Maria? Só em outra fábrica. Em verdade, Maria não está preocupada com punição no âmbito criminal, mas sim no cível (ressarcimento dos danos ou direitos trabalhistas). A lei, embora com boa intenção, teve a iniciativa da Deputada Iara Bernardi, que aprimorou projeto, à época, das Deputadas Marta Suplicy e Maria Laura, mas foi votada, inteligentemente, pelos, em regra, sujeitos ativos do crime de assédio sexual: os homens.

O Brasil precisa não mais de leis, mas sim de educação para seu povo, a fim de que condutas como essas sejam evitáveis. Devemos educar nossos filhos enquanto crianças para que condutas como essas sejam reprovadas pelo próprio senso comum quando adultos.

Trata-se de um mecanismo de frenagem de que dispõem as mulheres para conterem os abusos por parte dos homens que, ainda, por enquanto, ocupam cargos de chefia, seja no âmbito público ou privado.

Em resumo, a ação penal no crime de assédio sexual é de iniciativa pública condicionada à representação, submetendo-se à disciplina do art. 225 do CP.

4.13. Ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública

Há casos em que, não obstante a ação ser pública e, portanto, promovida pelo Ministério Público, se este não propuser a ação no prazo legal, ou seja, cinco dias, estando o indiciado preso, e quinze dias, estando solto (cf. art. 46 do CPP), o ofendido poderá propor a ação em nome próprio, defendendo interesse alheio. É a chamada ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública. É a queixa substitutiva da denúncia. O ofendido somente poderá propor a ação penal pública se houver inércia, desídia do Ministério Público, em propor a ação penal.

A ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública tem assento constitucional, pois a regra, até então vista no âmbito apenas do direito processual penal (cf. art. 29 do CPP), está, hoje, como direito e garantia constitucional (cf. art. 5º, LIX). Assim, tratando-se de norma constitucional que não estabelece restrição ao cabimento desta ação, será ela admissível em todas as ações penais públicas que não forem promovidas, no prazo legal, pelo Ministério Público (Lei de Falências, Código de Processo Penal Militar, Código Eleitoral, Lei de Tóxicos, Lei de Abuso de Autoridade etc.).

Já vimos, acima, que não cabe esta ação penal pelo ofendido quando o Ministério Público requer o arquivamento dos autos do inquérito policial, pois, ao pedir o arquivamento, houve manifestação do órgão ministerial e, neste caso, não há que se falar em inércia. Desta forma, quando o Ministério Público devolve os autos à delegacia de polícia, requisitando novas diligências, ou requer o arquivamento do inquérito policial, não cabe a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, pois não houve inércia.

Hipótese interessante seria o caso de arquivamento implícito subjetivo do inquérito policial (cf. item 3.13.1 supra), quando o Ministério Público oferece denúncia em face de Tício e nada fala sobre Caio, que também figura naquele inquérito. Poderia o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia em relação a Caio?

Pensamos que a resposta é negativa, pois, ao oferecer denúncia, mesmo em relação apenas a Tício, houve manifestação do Ministério Público e, neste caso, não há autorização legal para a propositura de queixa pelo ofendido, pois o inquérito está arquivado e somente diante de novas provas poderá ser proposta ação penal (cf. súmula 524 do STF).

Pode acontecer de o ofendido intentar a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública e, no curso da mesma, resolver conceder ao querelado o perdão nos termos do art. 51 do CPP c/c 106 do CP. O juiz, neste caso, dá vista dos autos ao Ministério Público. Qual deve ser a manifestação do membro do parquet?

Pensamos ser inadmissível a concessão do perdão na ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, pois o art. 105 do CP deixa claro que somente nos crimes em que se procede mediante queixa é que será concedido o perdão. Assim, se foi oferecida queixa substitutiva, é porque também cabe denúncia. Aliás, a peça que deveria ser oferecida era a denúncia, porém o Ministério Público perdeu o prazo legal e o ofendido propôs a ação penal de iniciativa privada. Desta forma, deve o promotor de justiça assumir a ação como parte principal, nos termos do que preconiza o art. 29, in fine, do CPP. O mesmo se diga do instituto da perempção, pois, pela redação do art. 60 do CPP, ela somente é possível nos casos em que somente se procede mediante queixa. Nesse caso, inadmissível na ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, pois esta também se inicia mediante denúncia, bastando o Ministério Público não ficar inerte.

O prazo para o ofendido promover a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública é de seis meses, contados, nesta hipótese, do dia em que esgotar o prazo para oferecimento de denúncia do Ministério Público. Ou seja, se o art. 46 estabelece prazo de 15 dias para o promotor de justiça oferecer denúncia, estando o indiciado solto, e ele não o faz, pode o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia dentro do prazo de seis meses.

Se o ofendido não propuser a ação penal no prazo de seis meses, o Ministério Público poderá, enquanto não estiver extinta a punibilidade, oferecer denúncia, pois o fato de não oferecer denúncia no prazo legal não impede de, a qualquer tempo, fazê-lo. Porém, repetimos: desde que não esteja extinta a punibilidade.

O que quer o legislador constituinte é permitir que a inércia do Ministério Público, não oferecendo denúncia no prazo legal, não afronte o princípio de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (cf. art. 5º, XXXV, da CRFB). Por isto, legitimou, excepcionalmente, o ofendido a promover a ação penal pública.

A natureza jurídica deste prazo (seis meses) é decadencial, motivo pelo qual, não exercido no tempo devido por inércia do titular, fica extinto o direito de fazê-lo. Este prazo decadencial não se interrompe nem se suspende exatamente porque não há direito subjetivo a se exigir nem lesão a um direito. Em verdade, a afirmativa de que na decadência não há suspensão nem interrupção decorre da natureza do direito a ser exercido: direito potestativo. Na prescrição, extingue-se o direito subjetivo, que impede a propositura da ação, onde se pode exigir de alguém uma prestação. Porém, na decadência, como o direito em voga é o da potestas (vontade), não há lesão do direito, porque não há correspondência de dever jurídico em direito potestativo.

Assim, a confusão que se faz entre prescrição e decadência decorre da má apreciação do direito que é regulado em uma e outra. Na primeira, há o direito subjetivo, ou seja, o poder de exigir de outrem uma prestação devida ou insatisfeita. Na segunda, o direito potestativo, ou seja, aquele em que a faculdade de agir do titular não corresponde à prestação de outrem.

Exemplo:

A representação nos crimes de ação penal pública condicionada. Se o ofendido quiser (potestas, vontade), ele manifesta o desejo de que o Estado inicie a persecução penal. Porém, seu querer não tem o condão de exigir de quem quer que seja uma prestação. É uma mera vontade sua.

A natureza jurídica da atuação do promotor de justiça durante o curso da ação penal proposta pelo ofendido é de um verdadeiro interveniente adesivo obrigatório; tanto que, não sendo intimado para se manifestar no curso da mesma, haverá nulidade relativa (cf. art. 564, III, d, c/c art. 572, ambos do CPP).

O art. 29 do CPP dá ao Ministério Público a incumbência de

aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Se o ofendido, ao oferecer a queixa, deixar de incluir fato apurado no inquérito policial, o promotor de justiça, a fim de evitar o arquivamento implícito e em nome do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, adita a queixa para incluí-lo. Pode, ainda, diz a lei, repudiar a queixa por entender, por exemplo, que é inepta. Neste caso, o promotor oferece denúncia substituindo a queixa.

A lei não diz o que significa “repudiar a queixa” nem quando tal se dá, porém, estamos com o Professor Sérgio Demoro Hamilton, que em trabalho inédito sobre a Queixa subsidiária. Questões controversas, posicionou-se quanto ao tema. Diz o mestre com a elegância própria dos estudiosos do Direito:

Repudiar significa rejeitar, repelir, recusar.

De que maneira o Ministério Público pode manifestar seu repúdio à queixa substitutiva? A lei não regulou a matéria ... Penso que o Ministério Público pode repelir a queixa pelos mais diversos motivos ... passo a indicar algumas situações processuais em que o Ministério Público poderia manifestar seu repúdio à queixa subsidiária:

I. quando faltasse ao querelante suporte fático para embasar a acusação, que assim, teria sido precipitadamente ofertada;

II. por inépcia formal da queixa, apresentada em desconformidade com os arts. 41 do CPP c/c 282 do CPC e 3º do CPP;

III. por faltar condição exigida em lei para o exercício da ação penal;

IV. por não ser típico o fato narrado na inicial;

V. por estar extinta a punibilidade do fato;

VI. por ser o querelante parte ilegítima ad causam;

VII. por falta de justa causa para a demanda;

VIII. por inépcia material, isto é, quando a queixa subsidiária, embora narrando uma infração penal, fá-lo em total descompasso com os fatos noticiados no suporte probatório que lhe serve de base;

IX. por não haver decorrido o prazo legal para o oferecimento da queixa, não estando, assim, caracterizada a inércia do Ministério Público, et reliqua (Revista da AJUFE, ano 18, nº 62, julho a setembro de 1999).

Não obstante não haver regulamentação legal específica sobre a matéria, as causas apontadas pelo mestre estão esparsas na legislação processual (penal e civil), permitindo ao intérprete aplicá-las analógica e sistematicamente.

O tema foi abordado no I Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em 19/9/1976. Vejamos a questão:

Cabe ação privada subsidiária da pública no caso de arquivamento do inquérito policial ou de qualquer outra peça de informação? Justifique a resposta.

Não obstante ter perguntado no I Concurso, o examinador volta a perguntar no XIX, como veremos a seguir.

Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

Procuradoria-Geral de Justiça.

XIX Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público – prova escrita especializada da Banca de Direito Penal (Direito Penal e Direito Processual Penal) – Data: 7/1/1996. Ponto sorteado nº 5.

Discorra sobre ação penal, indicando sua classificação e princípios orientadores. Identifique a ação penal cabível nos crimes de lesões corporais leves, graves e culposas. E ainda esclareça sobre a possibilidade de haver retratação da retratação e se é viável a perempção na ação penal privada subsidiária.

Tratando-se de prova específica, o candidato não tem limites de linhas para dissertar. Assim, poderia abordar todo o tema por nós exposto no capítulo da ação penal de forma sucinta e objetiva. Veja que entre uma data e outra (1976 e 1996) são vinte anos, porém o tema continua sendo abordado.

Vejam mais uma vez que agora é o examinador do XXV Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 9/6/1996 – prova escrita preliminar, que quis saber. Eis a questão:

14ª Questão: O que você entende por ação penal privada subsidiária? Pode a mesma ser proposta quando o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial? Justificar a resposta.

O leitor deve observar que no mesmo ano (1996) foi perguntado duas vezes sobre, praticamente, o mesmo tema, em dois concursos diferentes.

O examinador não se cansa, e, versando, ainda, sobre a ação penal privada subsidiária da pública, indaga dos candidatos o que acima explicamos: a impossibilidade do perdão do ofendido nesse tipo de ação. Vejam a questão do XIII Concurso para o Ministério Público fluminense, ocorrido em 13/9/1992 – prova escrita preliminar:

5ª Questão: Joaquim, em 10.6.90, pratica a infração penal prevista no art. 171 do Código Penal. Instaurado inquérito policial, os autos, uma vez concluído o procedimento policial, vão com vista ao Ministério Público, aos 3.10.91. Como até o dia 25.11.91 a Promotoria de Justiça não tivesse manifestado qualquer opinião sobre o fato, Cezar, na qualidade de ofendido, dá entrada, em 26.11.91, em ação privada subsidiária da pública contra Joaquim, perante o juízo criminal competente, imputando-lhe a prática do crime do art. 171 do Código Penal. Os autos, então, voltam com vista ao Ministério Público que nada requer. A queixa substitutiva é recebida e o procedimento criminal tem seu curso normal. Concluída a fase probatória e evidenciada a inocência de Joaquim, o querelante concede perdão ao réu, perdão que é aceito. Em face do requerimento de extinção da punibilidade, formulado pelo querelado, o Ministério Público é chamado a falar sobre a matéria. (5 pontos)

Opine.

Aconselhamos ao candidato a responder as questões acima para exercitar seu vocabulário jurídico, pois, como pode observar, o tema é importantíssimo e ainda será muito abordado em concurso público.

Capítulo V
Aditamento no Processo Penal

5. Aditamento no processo penal

O aditamento no Processo Penal é matéria um tanto controvertida na doutrina e na jurisprudência pátrias, merecendo, de nossa parte, um tratamento especial nesta obra.

5.1. Fundamento e princípios (verdade processual,
obrigatoriedade, congruência e contraditório)

O fundamento do aditamento no processo penal é a necessidade que se tem de se fazer uma imputação clara e precisa ao acusado, possibilitando-lhe o exercício pleno e amplo de defesa, porém sem descuidar, também, da necessidade de se proteger a sociedade, pois, na medida em que o fato não está bem individualizado, ou todos os sujeitos não estão na relação processual, há, ainda, uma dívida do acusado ou autor do fato para com seu pares.

Neste caso, o órgão responsável pela integralização do fato e seu perfeito recorte do mundo da vida é o Ministério Público, através do aditamento à denúncia. O que se faz com a denúncia é um recorte cirúrgico do que aconteceu no mundo da vida, trazendo-o (o fato) para dentro do mundo jurídico, chamando-o de crime. Quando esse recorte fático não é preciso, deixando um pedaço do fato no mundo dos homens, é necessário acrescentá-lo, e o instrumento jurídico que se usa é o aditamento à denúncia.

O princípio da verdade processual, norteador do direito processual (cf. item 1.3, supra), chama a atenção do Ministério Público para uma melhor individualização dos fatos narrados na peça exordial, mostrando-lhe que a verdade do que efetivamente aconteceu não está bem caracterizada na petição inicial penal.

Nesse sentido, em nome da verdade processual dos fatos e a fim de estabelecer a perfeita correlação entre acusação e sentença, o Ministério Público oferece um acréscimo à denúncia que poderá ser subjetivo (sujeitos) ou objetivo (fatos).

Ora, claro nos parece, diante da afirmativa acima, que os princípios que impulsionam a ação do Ministério Público no aditamento à denúncia são os da obrigatoriedade da ação penal pública e da verdade processual, pois somente haverá exercício regular da pretensão acusatória estatal se o verdadeiro fato for imputado ao réu ou se todos os réus responderem pelo fato que praticaram em litisconsórcio passivo necessário.

Destarte, a obrigatoriedade da ação penal pública impulsiona o Ministério Público a aditar à denúncia, sob pena do juiz não poder se afastar do perímetro que foi traçado na petição incial penal.

Entretanto, a busca da verdade processual, fazendo com que a ação penal, através de seu aditamento, seja obrigatória, traz como consequência o respeito ao princípio da congruência, ou seja, a correlação entre a acusação e a sentença, pois é cediço que o juiz decidirá a lide (o caso penal no processo penal) nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte (cf. art. 128 do CPC).

O aditamento visa evitar julgamento ultra petita, citra petita e extra petita. É sabido que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação dada aos fatos, motivo pelo qual, feito o aditamento, acrescentando fato novo, dever-se-á dar a ele oportunidade de defesa em respeito ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Entendemos que qualquer mudança no libelo inaugural (denúncia) autoriza comunicação ao réu para se manifestar sobre a mesma.

Se inicialmente o Ministério Público imputa ao réu a prática do crime de roubo simples, e, no curso da instrução, descobre-se que o crime fora praticado com emprego de arma de fogo, deve-se aditar a denúncia para se narrar esta causa especial de aumento de pena. Do contrário, o réu não poderá ser condenado com o aumento de pena do § 2º do art. 157 do CP, pois não se defendeu da imputação de praticar roubo com emprego de arma de fogo. Que fique bem claro: o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não do que ficou apurado na instrução, ou quiçá, da capitulação penal dada ao fato.

Trata-se de aplicação do princípio da correlação entre a acusação e a sentença, também chamado de princípio da congruência.

Julio Maier, processualista penal argentino de renome, deixa consignado que:

A regulamentação rigorosa do direito a ser ouvido... não teria sentido se não se estabelecesse que a sentença somente devesse falar sobre o fato e as circunstâncias que contém a acusação, que tenha sido intimado no momento o acusado e, por conseguinte, sobre aqueles elementos da imputação acerca dos quais ele tenha tido oportunidade de ser ouvido; isso implica vedar que a sentença se estenda a fatos ou circunstâncias não contidos no processo garantindo o direito de audiência...

Tudo aquilo que na sentença signifique uma surpresa para quem se defende, no sentido de um elemento com transcendência a ela, sobre o qual o acusado e seu defensor não puderam falar (isto é, questionar e enfrentar probatoriamente) lesiona o princípio estudado (o princípio da correlação entre acusação e sentença) (Maier, Julio. Derecho Procesal Penal – Fundamentos. 2 ed. Buenos Aires: Del Puerto, 1999, p. 568).

5.2. Conceito

Aditar, no sentido etimológico da palavra, deriva do latim additu, particípio passado de addere, que significa acrescentar, adir, adicionar, juntar algo que falta a alguma coisa. Sob o ponto de vista técnico jurídico, aditar é acrescentar ou complementar a denúncia com fatos, sujeitos ou elementos novos que não constavam, inicialmente, da mesma.

Se o Ministério Público oferece denúncia em face de Tício, imputando-lhe a prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), e, no curso da instrução criminal, descobre-se, através de provas novas, que o mesmo fora praticado mediante rompimento de obstáculo, há que se aditar a denúncia para incluir esta elementar derivada do tipo. O mesmo se poderia dizer se houvesse provas novas de que não só Tício, mas também Caio fora co-autor do crime. Neste caso, dever-se-á aditar a denúncia para incluir Caio na relação jurídico-processual. Veja-se que as duas hipóteses não constavam da denúncia e, por isso, precisaram ser aditadas, acrescentadas.

5.3. Tipos: próprio (real e pessoal) e impróprio (retificação, ratificação, suprimento e esclarecimento)

A doutrina estabelece dois tipos de aditamento à peça exordial: o próprio e o impróprio.

Na primeira hipótese (próprio), há o acréscimo verdadeiro de fatos não contidos inicialmente na peça inaugural, ou de sujeitos, que, embora co-autores ou partícipes da empreitada criminosa, não figuram na denúncia, nem havia provas (informações), no inquérito policial, de seu concurso. Assim, diante de novas provas, haverá o acrescentamento dos fatos ou dos sujeitos.

O aditamento próprio, portanto, divide-se em: real (fatos) e pessoal (sujeitos).

Exemplo:

O Ministério Público oferece denúncia em face de Tício com base em inquérito policial que apura a prática do crime de roubo praticado por ele e, no curso da instrução criminal, descobre-se que a res foi adquirida por Mévio, inclusive com notícias do local em que parte dela estaria escondida (a res). Neste caso, havendo prova mínima da participação de Mévio e da materialidade do delito de receptação, o promotor de justiça adita a denúncia para incluir Mévio, imputando-lhe o delito de receptação. Haverá, nesta hipótese, o aditamento subjetivo (Mévio) e o objetivo (receptação), sendo chamado de aditamento próprio. Neste exemplo, deverá ser aditada a denúncia em face da conexão probatória que existe entre os fatos (cf. art. 76, III, c/c 79, ambos do CPP).

A segunda hipótese (aditamento impróprio) ocorre quando, embora não se acrescente um fato novo ou um sujeito, tenta-se corrigir alguma falha na denúncia, como, por exemplo, a qualificação completa do acusado, esclarecendo seus dados ou suprindo elementos circunstanciais da denúncia, como o dia preciso do fato ou, ainda, retificando dados inerentes ao lugar da consumação do delito, sem que, neste caso, altere a competência do foro.

Há casos em que se declara a incompetência do juízo e os atos praticados pelo juiz incompetente e pelo promotor de justiça sem atribuição devem ser ratificados perante o juiz e o promotor natural da causa. Nesta hipótese, surge o aditamento impróprio de ratificação.

O Código de Processo Penal tem regra expressa quanto à ratificação em caso de declaração de incompetência; diz o art. 108, § 1º:

Art. 108. ...

§ 1º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.

Desta forma, claro nos parece que o reconhecimento da incompetência do foro acarreta, também, o reconhecimento da ausência de atribuição do promotor de justiça para oferecer denúncia, necessitando, neste caso, de ratificação da denúncia pelo promotor de justiça e de ratificação do ato de recebimento pelo juiz, agora competente.

Para nossa satisfação e credibilidade da matéria, no XXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (prova escrita preliminar, realizada em 20/1/2002) foi feita a seguinte pergunta aos candidatos:

O Procurador da República responsável por processo envolvendo tráfico de entorpecentes, verificando, já em fase de vista de designação para audiência de instrução e julgamento, que não se tratava de tráfico internacional, opinou pela incompetência do Juízo. Vindo o feito para a Justiça Estadual, o Juiz, após designar data para audiência de instrução e julgamento, com base no art. 567 do CPP, deu vista ao órgão do Ministério Público.

Qual deve ser a manifestação do Promotor?

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.

Resposta.

Trata-se de aditamento impróprio de retificação em face da incompetência absoluta do juízo. Nesse caso, o Promotor de Justiça deve fazer um aditamento impróprio de retificação para adequar a petição inicial penal ao novo trâmite processual. Os fatos narrados originariamente não expressam a verdade, qual seja: não se trata de mercancia internacional e sim estadual, razão pela qual deve ser retificada (corrigida) pelo Promotor de Justiça. Nesse aditamento não há acréscimo de fatos, propriamente dito, mas apenas correção da narrativa fática feita anteriormente.

Há um entendimento doutrinário no sentido de que deve ser oferecida nova denúncia pelo Promotor de Justiça, por se tratar de incompetência absoluta, estando completamente viciada a que foi oferecida pelo Procurador da República e também, consequentemente, a decisão judicial que a recebeu, pois a Constituição Federal, ao adotar os princípios do Promotor e do Juiz natural (art. 5º, LIII), não permite a aplicação do art. 567 do CPP aos casos de competência absoluta e sim somente relativa (ratione loci). Nesse caso, sendo nulo ou inexistente, juridicamente, o processo ab initio, deve ser feita nova denúncia e repetidos todos os atos processuais. Tal entendimento sustenta que o art. 567 do CPP somente será aplicado aos casos de competência ratione loci ou de outras formas de competência definidas ou fixadas por lei infraconstitucional e não quando se tratar de competência constitucional.

Nossa posição: a primeira.

A Constituição da República (art. 5º, LIII) não distinguiu entre competência relativa ou absoluta quando adotou o princípio do Promotor e do Juiz natural, não sendo lícito ao intérprete distinguir. Desta forma, o aditamento impróprio de retificação, com renovação dos atos processuais, é medida que se ajusta ao caso concreto.

5.4. Quanto à oportunidade: provocado e espontâneo

O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, impulsionando o aditamento à denúncia, faz com que a regra seja o aditamento espontâneo e a exceção FOSSE o provocado. A reforma processual penal feita pela Lei 11.719/08 retirou do art. 384 a expressão “o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia”.

O legislador, ciente da estrutura acusatória do processo penal, não mais faz com que o juiz provoque o MP ao aditamento. O próprio órgão do MP, em nome do princípio da obrigatoriedade, adita, se entender que deve, à denúncia.

Eis a nova redação:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (sem grifos no original)

Destarte, o aditamento provocado foi revogado do CPP: não mais existe no art. 417 (com a reforma da Lei 11.689/08) e nem no art. 384 (com a reforma da Lei 11.719/08).

Sempre entendemos, em edições anteriores, que diante do sistema acusatório, que tem como um dos seus objetivos manter a imparcialidade do órgão jurisdicional, não devia mais o juiz provocar o Ministério Público para aditar a denúncia, mantendo assim sua postura de sujeito processual imparcial. O Promotor de Justiça, em face do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, é quem tem o dever de aditar a denúncia independentemente de manifestação judicial.

Portanto, o aditamento quanto à oportunidade, que chamamos de provocado, nunca encontrou amparo frente à Constituição da República sendo, consequentemente, inconstitucional. Para aqueles que não conseguem olhar o processo penal como um direito constitucional aplicado (Jorge Figueiredo Dias) fica agora o texto da lei, de forma clara, que não autoriza mais o juiz a proceder dessa forma.

É bem verdade que vozes autorizadas vão dizer que o aditamento provocado ainda persiste porque no art. 384, § 1º, se diz que, não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. Ora, por que o legislador mandaria o juiz aplicar o art. 28 do CPP, se o órgão do MP não proceder ao aditamento? A resposta açodada levaria o intérprete a pensar que o juiz mandou aditar e, como o MP não o fez, aplicou o art. 28. Nada mais equivocado.

A providência do § 1º do art. 384 é para quando o MP, indicando os fundamentos jurídicos de seu pronunciamento processual (art. 43, III, da Lei 8.625/93) de não aditar a denúncia, sofrer o controle sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública pelo juiz, isto é, assim como quando não oferece denúncia, arquivando o inquérito policial, o juiz aplica o art. 28, também o fará quando não aditar, espontaneamente, a denúncia, pois deverá fundamentar seu despacho, permitindo ao juiz concordar ou não com os fundamentos.

Portanto, não há mais o aditamento provocado, nem o § 1º do art. 384 pode dar margem a esse entendimento.

Quid iuris se, diante do silêncio do Ministério Público, não houver aditamento à denúncia e o fato narrado na denúncia não corresponder, no todo ou em parte, ao apurado nos autos?

Deve o juiz absolver o acusado da imputação que lhe fora feita ou condená-lo apenas pelo crime que está descrito na denúncia, evitando julgamento ultra, citra ou extra petita?

Exemplo:

O MP imputa a Tício a prática do crime de furto simples. No curso do processo surgem provas novas de uma qualificadora, não contida na denúncia. Se não houver aditamento espontâneo, incluindo a qualificadora, deve o réu ser julgado apenas pelos fatos descritos na denúncia. Se for condenado, deverá sê-lo somente pelo furto simples. Do contrário, deverá ser absolvido.

Outro exemplo.

Tício é acusado pelo MP da prática de um furto simples. No curso do processo surgem provas novas de que, em verdade, Tício tinha a precedente posse ou detenção da res e se recusou a devolvê-la ao lesado. Se a denúncia não for aditada espontaneamente pelo MP, deve Tício ser absolvido pela inexistência do crime de furto que foi descrito na denúncia. Perceba o leitor: um fato da vida ocorreu. Qual? O fato de se apropriar indevidamente da coisa alheia móvel. Mas não ocorreu o fato da vida de subtrair para si coisa alheia móvel. Sem aditamento, a absolvição é medida de justiça. E uma vez absolvido por esse fato, com eventual trânsito em julgado, não mais poderá ser trazido aos bancos da justiça por vedação expressa à punição duas vezes pelo mesmo fato (no bis in idem – art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica).

O certo é que o Ministério Público, verificando a necessidade de adequar a denúncia à realidade fática ocorrida, adite-a para incluir um fato novo ou um sujeito, sem provocação do juiz, pois, pela obrigatoriedade da ação penal pública, assim deve agir.

Destarte, o aditamento provocado, que achávamos que era exceção, passa a não ter amparo não só frente à Constituição, que é a principal fonte de nossa interpretação, porque adota o sistema acusatório, mas também de acordo com o novo texto do art. 384 do CPP. Os juízes terão que se manter em sua imparcialidade e deixar com que o MP exerça seu mister, nos limites do art. 129, I, da CR.

5.5. Recebimento do aditamento à denúncia e interrupção da
prescrição

Questão controvertida na doutrina é se a decisão de recebimento do aditamento à denúncia interrompe a prescrição, pois o art. 117, I, do CP somente se refere ao recebimento da denúncia e não ao aditamento da denúncia.

Entendemos que, se o aditamento for de fato novo, portanto, próprio real, haverá a interrupção da prescrição, pois, não obstante o art. 117, I, referir-se ao recebimento da denúncia, não temos dúvidas de que o aditamento de fato novo à denúncia compreende, na realidade, nova denúncia.

Ora, se o Ministério Público pode oferecer denúncia por este fato novo, e esta, uma vez recebida, interromperia a prescrição, por que o aditamento à denúncia, sendo recebido, também não traria o mesmo resultado?

Pensamos que a razão de se admitir a interrupção da prescrição quando do recebimento da denúncia é exatamente aquela que evita que os delitos fiquem impunes, pois a interrupção da prescrição faz com que a sociedade fique protegida, certa de que aquele fato será apurado, porém garante ao réu a certeza de que o direito não socorre aquele que dorme.

Esta razão está presente no recebimento do aditamento à denúncia para inclusão de fato novo; portanto, deve haver a interrupção da prescrição, pois já nos cansamos de dizer que, onde houver a mesma razão fundamental, aplicar-se-á a mesma regra de direito. O fato de não estar expressa, no art. 117, I, do CP, a hipótese de recebimento do aditamento à denúncia, não impede que se faça uma interpretação teleológica.

Importante ressaltar que não admitimos a interrupção da prescrição quando se tratar de inclusão de corréu ou partícipe (aditamento próprio pessoal), pois a prescrição, regulada no art. 109 do CP, é do fato praticado pelo agente e não do agente que pratica o fato. O que prescreve é o fato e não o agente. Assim, aditada a denúncia para incluir Tício, que estava fora da relação jurídico-processual porque não havia prova de seu concurso na empreitada criminosa, não há que se falar de prescrição para ele, caso, entre a data do recebimento da denúncia do primeiro réu, digamos Caio, e o recebimento do aditamento da denúncia para incluir Tício, tenha passado o lapso prescricional do fato. O recebimento da denúncia oferecida em face de Caio interrompeu a prescrição do fato praticado por ambos, não obstante Tício não ter sido denunciado. Pois o que prescreve, repetimos, é o fato e não Tício.

Destarte, a prescrição, sendo interrompida com o recebimento do aditamento à denúncia para inclusão de fato novo, faz surgir um efeito de direito material no aditamento.

5.6. Recurso cabível da decisão que indefere o aditamento à
denúncia

Feito o aditamento à denúncia pelo Ministério Público, para incluir sujeito excluído ou fato novo, pode ser que o juiz entenda infundado tal acréscimo e queira rejeitá-lo. Neste caso, entendemos que o recurso cabível é apelação, pois o rol elencado no art. 581 do CPP é taxativo e não comporta interpretação analógica nem extensiva. Assim, tendo o legislador estabelecido a apelação supletiva ou subsidiária, o recurso cabível seria aquele previsto no art. 593, II, do CPP, pois claro está que, quando não for cabível o recurso em sentido estrito e a decisão for interlocutória, caberá a apelação.

Ademais, se possível fosse a ampliação do rol do art. 581 do CPP, não haveria necessidade do legislador estabelecer 24 hipóteses nos respectivos incisos.

Entretanto, há vozes discordantes, inclusive no Supremo Tribunal Federal. O promotor de justiça de São Paulo, Dr. Jaques Camargo Penteado, cita, em sua obra O Aditamento no Processo Penal, Saraiva, 1992, p. 24, o entendimento de que:

O aditamento à denúncia corresponde a uma modalidade de denúncia complementar. Seu não-recebimento enseja a interposição de recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, I, do CPP (RT, 607:410).

O mestre continua seu posicionamento, citando o Supremo Tribunal Federal, que se baseia em Borges da Rosa para decidir que o recurso é o em sentido estrito, porque

... a enumeração feita é taxativa quanto ao espírito do texto legal, mas não quanto às suas expressões literais, quanto à sua forma. De sorte que, embora o novo caso não se identifique, pelas suas expressões literais, como enumerados no texto legal, deve ser contemplado na enumeração taxativa quando se identifique pelo seu espírito, tanto vale dizer, pelos seus fins e efeitos, com qualquer um dos casos contemplados no texto legal. (ob. cit., p. 24)

A questão ventilada acima tem merecido atenção não só dos tribunais e da doutrina, como também dos examinadores em concurso público, pois o recurso em sentido estrito tem rito processual mais estreito e permite o juízo de retratação (cf. art. 589 do CPP); já o recurso de apelação, não. Assim, a questão foi arguida no XII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em 19/1/1992 – Provão. Eis a questão:

Fernando responde a uma ação penal por violação ao art. 155 do Código Penal, tendo o fato ocorrido no dia 20.8.90, no Rio de Janeiro. Concluída a fase probatória, o Ministério Público requer o aditamento da denúncia, por entender que a prova colhida, sob a vigilância do contraditório, evidencia a prática do crime previsto no art. 157 do Código Penal, não descrito explícita ou implicitamente na denúncia. O juiz, apreciando o requerimento da Promotoria de Justiça, indefere o aditamento pretendido, alegando:

a) que o art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, concedeu apenas ao juiz a iniciativa daquela providência, antes da prolação da sentença;

b) que, segundo pensa, a infração praticada pelo imputado seria, em tese, do art. 155, do Código Penal.

Pergunta-se: ciente da decisão, como deve proceder o Ministério Público? (Resposta objetivamente justificada.)

Resposta:

Trata-se de aditamento próprio real espontâneo. Primeiro, porque a regra é o aditamento espontâneo, em face do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e, neste caso, independe do juiz provocar ou não o Ministério Público. Segundo, que, como dominus littis, o Ministério Público é o titular da ação penal pública, devendo, neste caso, aditar sempre a denúncia, se entender que o fato não é aquele narrado na exordial. Portanto, deverá ser interposto o recurso de apelação com fulcro no art. 593, II, do CPP.

Obs.: Esta, parece-nos, era a posição do renomado examinador, Dr. Sérgio Demoro Hamilton, publicada em seu livro Temas de processo penal (A presença do Ministério Público na ação penal privada, 1998, Lumen Juris, p. 211). Porém, não esqueça o leitor que o mestre mudou sua posição esposada nesse artigo. Quanto ao aditamento à queixa pelo MP, v. o item 4.7.2.3 supra).

5.7. Consequências processuais do aditamento à denúncia

Vimos que o aditamento à denúncia poderá ser feito para incluir fato novo ou algum sujeito que não consta da exordial. Neste último caso, desde que não tenha ocorrido arquivamento explícito ou implícito. Para que possamos saber quais as consequências de ordem processual, mister se faz identificar a natureza do aditamento, se pessoal ou de fato novo.

Se o aditamento for de fato novo, o acusado terá que ser notificado para se manifestar sobre a mudança no pedido, pois, no processo penal, independentemente dele ter sido citado ou não, a peça exordial poderá ser alterado. Porém, no processo civil, se já houver sido citado, somente através de seu consentimento. Entretanto, se já houver sido prolatado o despacho saneador, em nenhuma hipótese haverá alteração do pedido ou da causa de pedir (cf. art. 264 do CPC).

A providência de se notificar o acusado para se manifestar sobre o aditamento vem ao encontro dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois o réu se defende dos fatos narrados na peça exordial e não da qualificação jurídico-penal dada ao fato.

Se o Ministério Público denuncia Tício, imputando-lhe a prática do crime de furto simples, e, no curso da instrução criminal, descobre que o crime fora praticado mediante rompimento de obstáculo, deve a denúncia ser aditada para incluir esta qualificadora, e, óbvio, Tício deve ser chamado para se defender, agora, do acréscimo feito à denúncia. Do contrário, haverá surpresa para Tício e violação dos princípios mencionados (contraditório e ampla defesa). Sem contar que o princípio da correlação entre acusação e sentença deve ser atendido, pois, surgindo prova nova de que o furto fora qualificado, o juiz, se não houver o aditamento, não poderá condenar pelo furto qualificado, mas, sim, única e exclusivamente, pelo simples. Ou, óbvio, absolver Tício.

Se o aditamento for próprio pessoal, portanto, para incluir sujeito na relação jurídico-processual, deve este ser citado para responder ao pedido, pois até então não integrava a relação jurídica.

Assim, aproveitando o exemplo acima, digamos que a instrução criminal apontou também que Caio participou da empreitada criminosa sem que houvesse, no inquérito, esta prova.

Neste caso, aditada a denúncia para incluí-lo, deve o mesmo ser chamado, através do ato próprio, que é a citação, para responder ao pedido, exercendo seu direito de ampla defesa.

Como a instrução criminal já terminou, terá Caio direito de ser citado para oferecer resposta prévia (art. 396 do CPP, com redação da Lei 11.719/08), participar da AIJ com a oitiva das testemunhas, sendo interrogado (art. 400 do CPP, com redação da Lei 11.719/08) e participar dos demais atos do processo, praticando, assim, todos os atos inerentes à sua defesa.

É importante dizer que, se o processo estiver na fase de sentença, vale mais a pena oferecer outra denúncia em face de Caio, com base nas provas novas colhidas, do que aditar a que existe, pois, se Tício encontrar-se preso, poderá haver demora na realização dos atos processuais e, neste caso, constrangimento ilegal à sua liberdade de locomoção, exigindo sua liberdade.

Destarte, se o aditamento for próprio pessoal, haverá repetição de todos os atos processuais inerentes ao exercício do direito de ampla defesa e do contraditório. Se for próprio real, deverá ser dado ao acusado direito de se insurgir contra este acréscimo, pois, até então, estava sendo processado por furto simples (no nosso exemplo).

A Lei 11.719/08 deu nova redação ao art. 384 do CPP, exigindo, claramente, tudo o que sempre sustentamos, in verbis:

Art. 384. ...

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (sem grifos no original)

A classificação feita pela doutrina em aditamento próprio real e aditamento próprio pessoal tem assento no Código de Processo Penal. Vejamos seus artigos 384, §§, e art. 417, com a redação da Lei 11.719/08:

“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.” (NR)

Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. (NR) (sem grifos no original)

Os dois dispositivos legais acima citados merecem uma análise perfunctória das suas repercussões legais.

O primeiro (art. 384 e seus §§) trata da chamada mutatio libelli, ou seja, a mudança do pedido. Já dissemos que o réu defende-se dos fatos narrados na petição inicial penal e o juiz julga exatamente os fatos narrados, que são contestados. À medida que o fato narrado muda, e o réu não se manifesta sobre esta mudança, há violação ao seu direito de defesa.

A acusação (imputação penal + pedido) traça o perímetro dentro do qual o juiz irá julgar, pois lhe é defeso conhecer de questões, não suscitadas pela parte, a cujo respeito a lei exige sua iniciativa (cf. art. 128 do CPC). É o princípio da iniciativa das partes ou da demanda, delimitando a atuação do juiz.

A este respeito, Frederico Marques manifesta-se de forma clara e precisa:

A acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional (Marques, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Bookseller, 1997, p. 181, vol. I).

O dispositivo legal exige prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, pois, havendo, haverá mudança do pedido e, neste caso, entendemos que, ficando a pena menor, igual ou maior, deverá ocorrer o aditamento à denúncia. A Lei 11.719/08, ao dar nova redação ao art. 384, não mais repete a expressão “nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave”, o que, por si só, trazia dúvidas à doutrina que entendia que só deveria haver aditamento se a pena fosse mais grave. Errado.

Não concordávamos com a doutrina que entendia que a denúncia somente seria aditada se houvesse aplicação de pena mais grave, pois o princípio da congruência (ou correlação entre sentença e pedido) deve ser sempre atendido. O réu não se defende da pena aplicada ao fato cometido, mas sim do fato em si e, se este teve alteração substancial no curso da instrução, em face da existência de prova nova, deve a petição inicial penal ser aditada.

Do contrário, o réu seria condenado por um fato do qual não se defendeu, em verdadeira afronta às regras que vedam o julgamento ultra, citra e extra petita (cf. arts. 128 c/c 460, ambos do CPC), bem como aos princípios da ampla defesa, da verdade processual e do contraditório.

A Lei 11.719/08, ao silenciar quanto à “pena mais grave”, deixa claro que se houver a presença de elementar ou qualquer circunstância não contida na acusação deve o MP aditar a denúncia.

Tornaghi deixa bem claro:

A correlação deve existir entre o fato descrito na denúncia (ou queixa) e o fato pelo qual o réu é condenado (Tornaghi, Helio. Curso de Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva,1990, p. 169, vol. 2).

Citamos um exemplo:

Se nosso famoso meliante Tício é denunciado por ter praticado o crime de furto simples contra Joaquim e, no curso da instrução criminal, descobre-se que não houve subtração, mas, sim, que, na realidade, fora Joaquim quem lhe entregara a res, tendo Tício dela se apropriado (pois tinha a precedente posse ou detenção), o tipo passa a ser o de apropriação indébita e não mais de furto.

Neste caso, é intuitivo que a denúncia deva ser aditada para nela incluir a elementar posse ou detenção, mesmo que a pena fique inalterada, pois Tício defendeu-se de um furto simples e não de ter a precedente posse ou detenção da coisa, não querendo devolvê-la ou passando a se comportar como se dono fosse. Se não houver aditamento à denúncia, Tício terá que ser absolvido por inexistência do fato imputado. Não houve furto (elemento subjetivo do tipo = dolo; elemento objetivo do tipo = subtrair).

A Lei 11.719/08, ao dar nova redação ao art. 384 do CPP, estabeleceu o prazo de cinco dias para que o Ministério Público possa aditar a denúncia, não sendo mais necessário fazer analogia com o prazo preclusivo previsto no § 2º do art. 46 do CPP (três dias) como se fazia antes.

Não oferecendo o MP o aditamento, no prazo previsto em lei, pode o ofendido ingressar com aditamento de iniciativa privada subsidiário do público?

A resposta é negativa. O ofendido somente pode ingressar, no processo penal, na qualidade de assistente de acusação, ou de autor da ação penal de iniciatica privada quando o MP não promove a ação penal pública, no prazo legal (art. 5º, LIX, CR). No caso em tela há ação penal pública proposta, não sendo caso de o ofendido se imiscuir nas funções do MP.

O aditamento do art. 384 é o próprio real. Próprio porque há, verdadeiramente, um acréscimo. Real, porque se refere a fato (elemento do tipo ou derivado, ou ainda causa especial de aumento de pena).

Devemos lembrar que o aditamento à peça exordial está ligado intimamente ao instituto da conexão e continência, pois, se o fato novo não tiver relação de conexidade com o narrado na denúncia, não será caso de aditamento e, sim, de aplicação, pelo juiz, do disposto no art. 40 do CPP. Quer-se dizer: deve ser instaurado, pelo MP, novo processo perante outro órgão jurisdicional, se for o caso.

O segundo dispositivo legal citado (art. 417 do CPP) trata do chamado aditamento próprio pessoal, ou seja, aquele realizado para incluir, na relação jurídico-processual, sujeito que dela não consta que, porém, não constava das informações existentes no inquérito, pois, se constasse e não fosse denunciado, haveria arquivamento implícito.

A lei fala que o juiz, ao proferir decisão de pronúncia ou impronúncia, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. Não há mais aquela determinação para que o MP adite a denúncia, ou seja, não se viola mais o sistema acusatório com o chamado aditamento provocado. O retorno dos autos ao MP é porque o juiz proferiu a decisão de pronúncia ou impronúncia e deve dela conhecer a fim de que adote as providências que entender cabíveis, inclusive aditando a denúncia.

Entretanto, não obstante os termos da lei, entendemos que, antes de ser proferida a decisão interlocutória de admissibilidade ou não da acusação, deve ser dada vista ao Ministério Público. Não faz sentido prolatar a decisão de pronúncia, v.g., e, depois, dar vista ao Ministério Público para aditar a denúncia, abrindo-se vista à defesa para exercer o contraditório, reabrindo-se a instrução. Tudo isso tem que ser feito antes da decisão de pronúncia e após o aditamento.

A pronúncia julga admissível a acusação e, se esta deve ser mudada, deve sê-lo antes daquela por economia e celeridade processual.

Portanto, imagine-se que Tício responde por um homicídio doloso perante o Tribunal do Júri. Durante a instrução criminal da primeira fase, apura-se que Caio fora co-autor do referido homicídio. Pensamos que, antes de o juiz pronunciar Tício, deve a denúncia ser aditada, para nela ser incluído Caio. E aí, dando-se a Caio oportunidade de defesa, na forma que acima já nos manifestamos, poderá o juiz pronunciar ambos pelo homicídio cometido a fim de que o MP possa fazer a acusação nos limites da pronúncia (art. 476 do CPP).

Nesta hipótese, pensamos que serão respeitados os direitos inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como a correlação entre o pedido (de pronúncia) e a decisão (de pronúncia). Pois, do contrário, haverá julgamento de admissibilidade da acusação sem a delimitação perfeita da culpabilidade dos indivíduos que praticaram o fato-crime. No exemplo mencionado, Caio deverá ser citado para responder ao pedido e lhe serão assegurados todos os direitos inerentes ao exercício pleno de sua defesa (vide § 2º do art. 384, CPP).

O aditamento à denúncia (ou à queixa) visa a assegurar, assim, o direito de defesa e o interesse na defesa da sociedade, que quer que os delitos não fiquem impunes, porém sejam punidos dentro de um Estado Democrático de Direito e respeitando o devido processo legal.

Se o leitor compreendeu bem o tema, veja como a matéria foi arguida pelo examinador no XX Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 15/4/1994 – prova escrita preliminar. Eis a questão:

12ª Questão: Pedro foi denunciado pela prática de furto, porque – como está na inicial – veio por trás de uma senhora e, de surpresa, arrancou o cordão de ouro que esta levava no pescoço, ferindo-a levemente. Pergunta-se: necessita o juiz fazer alguma coisa, se quiser condenar Pedro por roubo, por entender que o fato praticado caracteriza este crime?

Resposta:

A resposta negativa impõe-se. Ou seja, não há necessidade de nenhuma providência do juiz (no caso, dar vista ao MP para o aditamento à denúncia) para que possa condenar Pedro pelo crime de roubo, pois o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia e constam da peça inicial (como diz a questão) o elemento surpresa e a elementar violência, causando lesão leve,

caracterizando, assim, o crime de roubo. Trata-se de emendatio libelli (art. 383 do CPP) e não de mutatio libelli (art. 384 do CPP). Ou seja, é a aplicação do preceito “narre-me o fato e te darei o direito”. O fato está devidamente narrado. Assim, pode o juiz condenar Pedro pelo crime de roubo.

Obs.: A chave principal da questão está na informação que o examinador nos dá de que o fato “está na inicial”. Assim, não houve para o réu o elemento surpresa, a ponto de cercear sua ampla defesa.

O tema aditamento desperta sempre o interesse no examinador, pois, em qualquer carreira (ligada à área penal), o assunto é debatido. Assim, foi questionada no Ministério Público, no XVII Concurso, ocorrido em 9/10/1994 – prova escrita preliminar, a seguinte matéria:

5ª Questão: Como resolver o impasse processual criado, caso o Ministério Público recuse aditar a denúncia na hipótese contemplada no art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Resposta:

O referido impasse surge em decorrência do aditamento, quanto à oportunidade, provocado, e deve ser solucionado com a aplicação analógica do art. 28 do CPP. Pois ao juiz não é lícito obrigar o Ministério Público a aditar a denúncia em nome da imparcialidade do órgão jurisdicional e do sistema acusatório adotado por nós. Assim, toda vez que houver uma recusa do promotor de justiça em fazer o que, a princípio, a lei manda, deve o juiz remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para adoção das providências que entender cabíveis nos termos do art. 28 da Lei Processual Penal.

Obs.: Pensamos, e defendemos este ponto de vista acima, que o mesmo deva ocorrer quando o promotor de justiça recusar-se a oferecer a proposta de transação penal nos termos do art. 76 da Lei nº 9.099/95. Para o item 4.10 supra, remetemos o leitor.

No VIII Concurso para o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, prova escrita específica, realizada em 28/1/1989, ponto sorteado nº 5, o examinador fez a seguinte questão:

5ª Questão: Dissertação: O princípio da correlação entre acusação e sentença penal. (60 pontos)

Obs.: O candidato deveria abordar o tema acima (aditamento no processo penal), fundamentando com o princípio da correlação entre acusação e a sentença.

OBS.: -As questões acima foram elaboradas antes da reforma da Lei 11.719/08, que deu nova redação aos arts. 383 e 384, ambos do CPP.

Questão interessante é a seguinte:

Tício responde a processo por ter, segundo a denúncia do MP, subtraído para si coisa móvel alheia (furto simples – art. 155 do CP).

O processo desenvolve-se regularmente, culminando com a condenação de Tício a uma pena mínima de 2 anos de reclusão, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Transitada em julgado a sentença, surgem provas novas de que Tício utilizou de grave ameaça com emprego de arma de fogo contra a vítima e, que, portanto, tratava-se de roubo e não de furto.

Pergunta-se: pode ser reaberto outro processo pelo crime de roubo ou, até mesmo, pelo crime de porte de arma?

A resposta é negativa.

O “fato principal” já foi acobertado pela coisa julgada (cf. art. 110, § 2º, do CPP). Seria uma violação à res judicata instaurar outro processo pelo mesmo fato praticado e não pelo mesmo fato nominado pelo Ministério Publico. O chamado “fato principal” no § 2º do art. 110 é o fato naturalístico, ou seja, aquele que, efetivamente, ocorreu, e não aquele que foi mencionado pelo MP em sua denúncia.

A título de melhor esclarecimento, damos outro exemplo.

Se Tício (coitado) é acusado de homicídio qualificado, vindo a ser condenado com trânsito em julgado, não pode, agora, mesmo surgindo novas provas, o MP imputar a ele, em face da prática do mesmo fato, o crime de latrocínio. Pois a nova descoberta da subtração patrimonial com material probatório farto não pode autorizar a violação à coisa julgada do fato principal. Este é exatamente o que ocorreu no mundo das coisas, e, se foi chamado erroneamente pelo MP de homicídio qualificado, o problema não é do réu. Este compareceu perante o Estado para responder pelo fato praticado que lhe foi imputado. Foi condenado. Não podemos agora chamar o mesmo fato com outro nome para trazer o réu novamente aos bancos da justiça. Fato principal dito pela lei (cf. § 2º do art. 110, CPP) é o fato naturalístico, ou seja, aquele que ocorreu no mundo dos fatos e não apenas o narrado na denúncia.

A palavra autorizada do mestre Tourinho Filho dá-nos bem a ideia que estamos sustentando:

Assim, se alguém foi definitivamente julgado por crime de homicídio, não poderá amanhã, depois de transitar em julgado a sentença que o absolveu, entender o Ministério Público que o crime que ele havia praticado não foi homicídio, mas lesão corporal seguida de morte, ou latrocínio, e pretender instaurar contra ele novo processo.

Como diz Beling, não se pode admitir a instauração de novo processo contra o mesmo réu, depois de uma sentença definitiva de condenação ou absolvição, ainda que o caso concreto seja suscetível de nova qualificação (cf. Miguel Fenech, Derecho, cit., p. 202, nota 2) (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 9 ed., São Paulo: Saraiva, 2005, vol 1, p. 387).

Perceba o leitor que, em nenhuma das hipóteses acima, podemos falar em aditamento à denúncia, pois o processo já terminou e, inclusive, já há o trânsito em julgado da sentença.

A questão do aditamento à denúncia traz dificuldades aos operadores jurídicos por ausência de uma perfeita identificação do objeto do processo penal. A doutrina tradicional limitava-se a dizer que, se houvesse pena mais grave, deveria haver aditamento. Do contrário, sendo a pena igual ou menor, não havia necessidade. Tratavam do assunto como se o réu se defendesse da pena e não dos fatos.

Diante da Lei 11.719/08, que deu nova redação ao art. 384 do CPP, tal entendimento não pode mais existir, pois a expressão “se houver definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave” não mais é prevista em lei.

Jaime Guasp ensina-nos que o objeto do processo é a pretensão processual e não o bem da vida ou a relação jurídica material deduzida no litígio. Estes são suportes ou instrumentos que movimentam o processo, servindo e apoiando o verdadeiro elemento objetivo, que é a pretensão (Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 4 ed., Madrid: Civitas, 1998, Tomo I, p. 201).

O objeto do processo é pretensão processual penal, que é formulada através da imputação penal de fato definido como infração penal. Nesse caso, o fato imputado é aquele ocorrido no mundo dos homens, o fato humano da natureza, praticado em situação de tempo e de lugar e que tem enquadramento em um tipo penal. Trata-se de um fato concreto, real, indivisível e único.

Ora, se o fato ocorrido no mundo dos homens é enquadrado no tipo descrito no art. 155 do CP, não pode, ao mesmo tempo, estar enquadrado no art. 168 do mesmo diploma legal. O fato é um só. Não se trata de fato igual, mas sim do mesmo fato, então seu enquadramento pertence a um único tipo legal. Pensar diferente é pensar que um latrocínio pode, ao mesmo tempo, ser um homicídio. Não pode. Trata-se de fato único, descrito em um único tipo penal: art. 157, § 3º, do CP.

Na medida em que o Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública (art. 129, I, da CRFB) e assume, constitucionalmente, o exclusivo ônus da prova (cf. item 7.9, infra), formulando a acusação (imputação penal + pedido), é ele quem delimita o objeto do processo e é dentro deste objeto que o juiz irá julgar (cf. arts. 128 c/c 460, ambos do CPC). O réu, por sua vez, exerce seu direito constitucional de ampla defesa dos fatos que lhes são imputados e que delimitam o objeto do processo. Nesse caso, imaginemos as seguintes e prováveis hipóteses:

1ª hipótese:

Tício é acusado pela prática do crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CNT), por imprimir velocidade incompatível com a estabelecida nas normas de trânsito para aquela avenida, na qual atropelou a vítima, alcançando velocidade superior a 120 km/h, agindo com imprudência (a conduta positiva, consistente em uma ação da qual devia se abster, por ser capaz de ocasionar determinado resultado de dano ou de perigo, ou que havia sido realizada de maneira não adequada, tornando-se assim perigosa para o direito alheio, penalmente tutelado; cf. Altavilla, Enrico. La Culpa, 4 ed., Colômbia: Temis, 1999, p. 6).

Entretanto, durante o curso da instrução, comprova-se de forma cabal e inequívoca que Tício causou o dano porque não adotou as devidas cautelas, deixando de observar o semáforo vermelho para os automóveis que trafegavam pela dita avenida, ou seja, agiu com negligência (uma conduta omissiva contrária às normas que impõem determinada conduta, solícita, atenta e sagaz, encaminhada a impedir a realização de um resultado danoso ou perigoso; cf. Enrico Altavilla, ob. cit., p. 4).

Pergunta-se: há necessidade de aditar a denúncia, descrevendo, agora, a negligência, para que o juiz, depois de dar oportunidade de defesa a Ticio, possa condená-lo, ou o fato praticado por Ticio é o mesmo?

A resposta é afirmativa. Há necessidade de se aditar a denúncia para se compatibilizar a verdade apurada no curso do processo ao fato real, concreto, uno e indivisível ocorrido no mundo dos homens e do qual Ticio não se defendeu. O exercício pleno da defesa de Ticio não foi sobre fato crime praticado por negligência e sim por imprudência. Alguém pode alegar: mas o fato é o mesmo descrito no art. 303 do CNT. Mas não é. Trata-se de fato igual, praticado de modo diferente, mas não do mesmo fato. Este é único e Ticio não se defendeu de ter agido negligentemente, acarretando, assim, impossibilidade ao juiz de julgar o caso penal nos limites entre os quais foi proposto. Se não houver aditamento, Ticio deve ser absolvido, porque não agiu imprudentemente, como consta do objeto do processo, ou seja, na pretensão processual penal exercida pelo Ministério Público. O que foi objeto do contraditório e da ampla defesa foi o causar dano com comportamento imprudente e não negligente. Do contrário, se não houver aditamento à denúncia e Ticio for condenado, haverá desrespeito ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença.

2ª hipótese:

Ticio (coitado) é acusado de ter furtado, no dia 15 de janeiro do ano 2000, do interior da fazenda Bom Pastor, três vacas leiteiras, colocando-as dentro de seu caminhão depois de ter derrubado a cerca da fazenda. No curso da instrução criminal, descobre-se que, em verdade, não foram três vacas, mas sim três cavalos do tipo Mangalarga Marchador, inclusive campeões de hipismo.

Pergunta-se: há necessidade de se aditar a denúncia, descrevendo, agora, a verdadeira res, para que o juiz, depois de dar oportunidade de defesa a Tício, possa condená-lo ou o fato praticado por Tício é o mesmo?

A resposta é a mesma. Há necessidade de se aditar a denúncia para que se possa individualizar a coisa furtada, a fim de que se estabeleça a coisa julgada sobre a efetiva coisa produto do crime. O fato é um só: furto de três cavalos. O fato furto de três vacas não existiu. Não podemos confundir o tipo descrito no art. 155 do CP com o fato ocorrido no mundo dos homens, que tem adequação a um tipo legal. Tício, é cediço por todos, não se defende do art. 155 do CP, mas sim dos fatos que lhes são imputados e que encontram adequação (ou não) ao modelo descrito no art. 155 do CP.

É como se perguntássemos ao mais humilde dos homens: Ticio subtraiu três vacas da fazenda Bom Pastor após ter derrubado a cerca colocando-as em seu caminhão?. A resposta é não. Tício, em verdade, subtraiu três cavalos Mangalarga Marchador da fazenda Bom Pastor, após ter derrubado a cerca, colocando-os em seu caminhão. Trata-se de fato igual, mas não do mesmo fato.

O fato, repetimos, é um só. Inclusive, a coisa julgada vai operar sobre o furto de três cavalos cujo valor econômico poderá ser superior ao das vacas, trazendo eventual repercussão na execução da sentença condenatória trânsita em julgado no juízo cível.

Nesse caso, a coisa furtada deve ser certa e determinada para que a sentença tenha a mesma sorte (parágrafo único do art. 460 do CPC).

3ª hipótese:

Tício é acusado pelo Ministério Público por ter, no dia 15 de março do ano 2000, subtraído o automóvel de Semprônio, que estava estacionado na Av. Borges da Silva, em frente ao nº 14, utilizando-se de grave ameaça, exercida com uma arma de fogo, contra Semprônio, saindo, em seguida, em disparada com o referido veículo. Este é o fato.

Ocorre que, durante a instrução, não ficou comprovada a elementar grave ameaça exercida com arma de fogo, não obstante os demais elementos integrantes do fato narrado na peça exordial terem sido cabalmente demonstrados, ou seja, a subtração do automóvel de Semprônio no dia 15 de março do ano 2000, na rua Borges da Silva, em frente ao nº 14.

Pergunta-se: se o juiz quiser condenar Tício pela prática do crime de furto, deverá dar vista ao Ministério Público para aditar a peça inicial ou poderá condená-lo sem o aditamento?

Não há necessidade de aditamento à denúncia. O fato apurado está devidamente narrado na peça exordial e Ticio exerceu a plenitude de sua defesa e o contraditório. Veja o leitor que o que se fez foi tirar um elemento integrante do fato que, por si só, muda sua qualificação jurídico-penal, porém não causa surpresa à defesa de Tício.

O fato ocorrido no mundo dos homens, o fato natural com repercussão na ordem do direito, está perfeitamente narrado na denúncia. O que se quer com a figura do aditamento à denúncia é assegurar a perfeita correlação entre a acusação e a sentença. O juiz tem de julgar o caso penal nos limites entre os quais foi proposto (art. 128 do CPC).

Pergunta-se: considerando que no processo penal o pedido integra a acusação (= imputação + pedido), o fato imputado, veículo da pretensão processual penal (objeto do processo, subtração do automóvel de Semprônio na av. Borges da Silva, em frente ao nº 14, no dia 15 de março do ano 2000) foi perfeitamente individualizado e contraditado por Tício?

A resposta é afirmativa. O que o legislador faz nessa hipótese é sancionar mais severamente este fato quando ele é praticado com emprego de arma de fogo, chamando-o de roubo com emprego de arma. A diferença nesta 3ª hipótese é que, para se chegar ao roubo, passa-se primeiro pelo furto e, portanto, os fatos estão perfeitamente imputados a Tício. O que é o roubo? Uma subtração patrimonial, para si ou para outrem, de coisa móvel alheia mediante violência ou grave ameaça.

Se retirarmos a violência ou a grave ameaça, não causaremos surpresa a Ticio, pois no roubo não precisamos de ausência de vigilância da vítima sobre a res, já que sua vigilância será atacada com a grave ameaça ou a violência.

Há perfeita correlação entre a acusação e a sentença. O juiz estará julgando dentro do fato imputado.

Se o leitor ainda não entendeu, experimente comer o mesmo pão de ontem. Com certeza, estará duro. Porém, se quiser comer um pão fresquinho, coma um pão igual ao de ontem. A questão da correlação entre a acusação e a sentença é exatamente essa: saber a diferença entre mesmo fato e fato igual e se está ou não narrado na denúncia.

Não podemos confundir fato com artigo de lei. O réu se defende dos fatos que lhes são imputados e não de artigo de lei.

4ª hipótese.

Por último, para que possa o leitor entender bem o tema à luz dos princípios que o informam (verdade processual, congruência, contraditório, defesa efetiva), citamos a seguinte hipótese que nos parece simples, porém mal compreendida.

Ticio é acusado de efetuar disparos de arma de fogo contra Semprônio, com intenção de matar, no dia 10 de março do ano 2000, na av. Epitácio Pessoa, em frente ao nº 550, nesta cidade (Rio de Janeiro), face discussão havida entre ambos em decorrência de uma vaga de estacionamento. Pois bem.

Em seu interrogatório, Tício alega um álibi, o que significa dizer que não é o autor dos disparos porque nesse dia não se encontrava na cidade do Rio de Janeiro e sim em São Paulo, em viagem de negócios. No curso da instrução, todas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público, bem como o laudo de local que fora juntado aos autos e, ainda, as matérias publicadas nos jornais da cidade, noticiando o fato, demonstram, cabalmente, que o fato fora praticado por Ticio no dia 25 de março e não no dia 10 do mesmo mês.

Pergunta-se: há necessidade de se aditar a denúncia (aditamento impróprio de retificação)?

A resposta é afirmativa. Para que haja perfeita adequação entre o direito de defesa exercido por Tício e a decisão de pronúncia que porventura possa ser proferida, mister se faz o aditamento da peça inicial do processo.

Veja o leitor que a tese defensiva (álibi) tem nítida correlação com o que se apurou no curso do processo. Se Ticio não estava na cidade do Rio de Janeiro naquele dia 10 de março, mas encontrava-se no dia 25 do mesmo mês na cidade, a autoria poderá ser-lhe imputada.

Uma simples mudança de dia ocasiona, se não houver aditamento à denúncia, lesão ao direito de defesa. Caso não haja aditamento à denúncia, o juiz não poderá pronunciar Tício, pois o fato não ocorreu no dia mencionado na peça exordial.

O fato imputado não pode ter sido praticado, ao mesmo tempo, em dois dias diferentes. A verdade é que no dia dez não ocorreu homicídio nenhum (no lugar mencionado e com a vítima citada). Portanto, Ticio não é autor de homicídio ocorrido nesse dia.

O leitor não pode deixar de conhecer a obra do Dr. Gustavo Badaró, denominada Correlação entre Acusação e Sentença, de onde retiramos alguns dos ensinamentos acima e exemplos que personalisamos. A obra é indispensável e, portanto, deve ser lida. O ilustre autor, de forma lúcida e clara, atesta:

A regra da correlação entre acusação e sentença impõe que a sentença julgue somente o que foi objeto da imputação, mas também tudo o que foi objeto da imputação. A sentença deve esgotar o conteúdo da pretensão, resolvendo-a totalmente, e nada resolvendo que esteja fora da mesma. Também haverá violação da regra da correlação entre acusação e sentença quando o juiz deixar de considerar ou omitir um ou alguns dos fatos contidos na imputação (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre Acusação e Sentença. São Paulo: RT, ano 2000, p. 140).

Em outra passagem de sua preciosa obra, o autor assegura:

No processo penal, embora o objeto do processo deva permanecer o mesmo, desde a imputação até a sentença, é sempre possível modificar a imputação, a qualquer momento, antes da decisão de primeiro grau, desde que se adite a denúncia e se dê ao acusado uma nova oportunidade para se defender sobre as novas ‘circunstâncias de fato’ que vierem a se agregar à imputação inicial por força da mutatio libelli. Assim, até antes que seja proferida a sentença, poderá o representante do Ministério Público aditar a denúncia, voluntariamente, a qualquer momento, bem como o querelante, desde que não haja transcorrido o lapso decadencial, poderá modificar a queixa formulada. (ob. cit., p. 153)

O jurista, Ministro aposentado do STJ, Dr. Francisco de Assis Toledo, ensina-nos, com a clareza que lhe é peculiar, o que devemos entender como crime para que possamos perceber a necessidade de o narrarmos, corretamente, na denúncia. Diz o jurista:

O crime, além de fenômeno social, é um episódio da vida de uma pessoa humana. Não pode ser dela destacado e isolado. Não pode ser reproduzido em laboratório, para estudo. Não pode ser decomposto em partes distintas. Nem se apresenta, no mundo da realidade, como puro conceito, de modo sempre idêntico, estereotipado. Cada crime tem a sua história, a sua individualidade; não há dois que possam ser reputados perfeitamente iguais (Princípios Básicos de Direito Penal, 4 ed., São Paulo, Saraiva, 1991, p. 79).

Capítulo VI
Jurisdição

6. Noções

A função jurisdicional (do latim jurisdictione), sob o ponto de vista etimológico, significa ação de dizer o direito. Pois jus, juris significa direito, e dictio, dictionis, ação de dizer.

Jurisdição é a função estatal de aplicar o direito objetivo a um caso concreto, protegendo um determinado direito subjetivo, através do devido processo legal, visando ao acertamento do caso penal.

Jurisdição – função específica do Poder Judiciário – encara-se em potência, como poder-dever de fazer justiça estatal, e em ato, como a atividade mesma de a exercerem seus agentes, que são os juízes e os tribunais (Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Processo Penal, Ação e Jurisdição. São Paulo: RT, 1975, p. 7).

A jurisdição é a atividade do Estado que tem como escopo substituir a vontade das partes. Aliás, esta substitutividade é uma das suas características principais, pois o Estado só atua porque foi provocado por uma das partes que não conseguiu, extraprocesso, a solução da controvérsia. Desta forma, a vontade do autor e do réu sobre determinado direito será substituída pela vontade da lei que irá imperar através da sentença. Dada a sentença, será extraída a regra jurídica que regulará aquela situação litigiosa concreta.

Giuseppe Chiovenda define jurisdição como sendo:

A função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva (Chiovenda, Giuseppe. Insittuições de Processo Civil. São Paulo: Bookseller, 1998, Vol. II, p. 8).

O sistema acusatório por nós adotado coloca o juiz na verdadeira função de órgão estatal equidistante do conflito de interesse de alta relevância social. O juiz julga e aplica a lei, porém quem assume o papel de manifestar a pretensão acusatória é o Ministério Público. Aliás, parece-nos óbvio que, dentro de um Estado Democrático de Direito, o órgão que acusa não pode ser o mesmo que julga e vice-versa. A imparcialidade do órgão julgador é imprescindível a um julgamento sereno e isento de qualquer paixão, sendo outra característica da jurisdição (cf. item 1.6, supra). O réu deve ter todos os direitos inerentes à sua defesa, montando-se, assim, o actum trium personarum.

6.1. Princípios

6.1.1. Ne procedat judex ex officio

É cediço que o juiz não pode agir de ofício. Não pode haver jurisdição sem ação. O Código de Processo Civil é claro em dizer que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais (cf. art. 2º).

Ora, este princípio faz com que toda atividade persecutória seja exercida através do Ministério Público, pois, na medida em que o juiz não pode agir de ofício, aqueles dispositivos legais que autorizavam a atividade judicial na fase do inquérito policial (cf. arts. 5º, II, primeira parte; 13, II, primeira parte e § 3º do art. 10, todos do CPP) foram revogados.

O princípio em análise é a consagração da inércia da jurisdição. Tanto que, na hipótese do art. 28 do CPP, o juiz está obrigado a atender à manifestação do chefe do Parquet.

O direito de agir (ação) exercido pelo Ministério Público deflagra a jurisdição e instaura o processo.

Em síntese, podemos exemplificar com a seguinte hipótese:

Tício comete um homicídio e o fato é noticiado em todos os jornais. Todos os juízes tomam conhecimento, porém nada podem fazer, pois a persecução penal deve ser realizada pelo Ministério Público. Assim, o Ministério Público (através do promotor natural) deve agir e, se não o fizer, poderá responder por esta omissão. O juiz, neste caso, não responderá pela sua omissão, pois não pode agir de ofício. (É só um exemplo)

Destarte, o disposto no art. 26 do CPP, que autorizava o juiz a agir ex officio, está revogado pela ordem constitucional, pois o art. 129, I, da CRFB, ao dar privatividade da ação penal pública ao Ministério Público, aboliu o procedimento ex officio do juiz.

6.1.2. Indeclinabilidade da jurisdição

O juiz não pode declinar de seu mister jurisdicional. A Constituição Federal consagra expressamente este princípio quando declara que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito (cf. art. 5º, XXXV). Assim, uma vez provocado (e somente se o for), o juiz deve apreciar o que se lhe pede. Do contrário, estará declinando do dever de prestar a tutela jurisdicional e, agora, sim, neste caso, poderá ser responsabilizado administrativa e criminalmente.

6.1.3. Indelegabilidade da jurisdição

Não se pode delegar a outro órgão, que não o Judiciário, o poder de julgar, salvo nas hipóteses previstas na própria Constituição Federal (cf. art. 52, I).

Parte da doutrina entende que o instituto da precatória tem a natureza jurídica de um verdadeiro ato de delegação jurisdicional. Entretanto, discordamos, pois não há como se delegar algo que não se possui. Imagine o juiz que depreca o interrogatório de uma comarca para outra. Por que ele assim age? Porque não tem competência para praticar o ato (interrogatório) em outra comarca diferente da sua. Ora, se não tem competência, não pode delegar aquilo que não possui.

Pensamos que, nesta hipótese, ocorre confusão entre competência e jurisdição. Jurisdição, todo juiz investido regularmente no cargo tem. Porém, embora com jurisdição, pode não ter competência para a prática do ato.

Assim, uma coisa é o juiz não ter competência para processar e julgar a causa; outra, ter competência para a prática de um determinado ato processual referente àquela causa que não pode julgar.

Exemplo é o próprio ato de interrogatório ou oitiva de uma determinada testemunha que é deprecado para outra comarca. O juízo deprecado não tem competência para processar e julgar a causa que corre perante o juízo deprecante, porém tem competência para a realização do ato processual que lhe é deprecado. Já o juízo deprecante tem competência para processar e julgar a causa, porém, não tem competência para praticar aquele ato processual que deprecou para outra comarca.

6.1.4. Improrrogabilidade ou aderência da jurisdição

A jurisdição não se prorroga à autoridade que não tem competência delineada em lei. Ocorrido um fato-crime em determinada comarca, nesta deve ser realizado o julgamento, pois a lei deve ser aplicada perante aquela comunidade que se viu agredida com o comportamento nocivo do acusado.

Entretanto, este princípio comporta exceções através dos institutos da conexão, continência (arts. 76 e 77, CPP) e desaforamento (art. 427, CPP, com redação da Lei 11.689/08).

A desclassificação, nos termos do art. 74, § 2º, do CPP, é apontada pela doutrina como exceção a este princípio; porém, entendemos que, na realidade, uma vez desclassificada a infração, há a declaração de incompetência do juízo, e, portanto, devem os autos ser remetidos ao juízo competente, onde, efetivamente, a causa deveria ter sido instaurada.

A desclassificação, nesta hipótese, é o reconhecimento de que aquele juízo onde a causa iniciou não era o juiz natural da mesma. Portanto, não pode haver prorrogação de algo que não se possui. Na realidade, o que há é a entrega, ao juiz competente, daquilo que lhe pertence: a solução do caso penal.

6.1.5. Juiz natural

Dogma constitucional, o princípio do juiz natural está expresso nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º, da CRFB, deixando antever que juiz natural é o órgão jurisdicional constitucionalmente competente para processar e julgar uma causa. Portanto, não basta ser juiz, mister se faz que seja aquele com delimitação de poder previamente feita pela norma constitucional. Ou seja, trata-se de um verdadeiro pressuposto processual de validade do processo. A Constituição é clara em afirmar: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (grifo nosso), pois, assim dizendo, exige que todos os atos processuais (postulatórios, ordinatórios, instrutórios e decisórios) sejam presididos pelo juiz natural da causa.

Destarte, entendemos revogado o art. 567 do CPP, que permite apenas a anulação dos atos decisórios, em uma alusão clara de que os atos que não tenham cunho de decisão não precisam ser anulados. Pensamos que o legislador constituinte não distinguiu, não sendo lícito ao intérprete distinguir.

A diferença feita pela doutrina, de que, se for incompetência relativa, aplica-se o art. 567 do CPP e, se for incompetência absoluta, anulam-se todos os atos, não é aceita por nós, pois, a Constituição exige que o processo e a sentença sejam presidido e proferida, respectivamente, por juiz competente.

Porém, esta não é a posição da Professora Ada Pellegrini Grinover, que diferencia a competência prevista na Constituição daquela prevista nas normas infraconstitucionais, manifestando-se no seguinte sentido em suas Nulidades no Processo Penal, 6 ed., São Paulo: Malheiros, p. 51:

Se bem que isso não ocorra no Brasil, o art. 109 do CPP permite ao juiz examinar de ofício a competência territorial. Por essas razões, embora a competência de foro não esteja fixada na Constituição, não se caracterizando em sua inobservância violação ao princípio do juiz natural, mitiga-se no processo penal a distinção entre competência absoluta e relativa.

Mesmo assim, por não tratar-se de competência constitucional, não se aplica à competência territorial a regra do art. 5º, LIII, da cf. Encontra plena aplicação, à espécie, o art. 108, § 1º, do CPP, que permite ao juiz competente, aceitar a declinatória, ratificar os atos anteriores e prosseguir no processo.

Ousamos divergir, data venia. Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. A Constituição, segundo a pirâmide de Hans Kelsen, encontra-se no ápice do ordenamento jurídico, não sendo admissível que nenhuma norma que lhe seja inferior possa lhe ser contrária sem ser revogada ou ser inconstitucional.

Os Professores Paulo Cláudio e João Batista Tovo, em suas Primeiras Linhas Sobre o Processo Penal em Face da Nova Constituição (Editor Sérgio Antônio Fabris, 1989, p. 20), manifestam-se da seguinte forma:

Ora, no caso em tela, o artigo 567 do CPP dizia: “A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. E a Constituição de 1988, dizendo “que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, na sua primeira parte, indubitavelmente, derrogou a norma processual em exame, por evidente incompatibilidade entre uma e outra.

O princípio do juiz natural traz algumas discussões acerca da superveniência de justiça especializada, ou modificação de competência, antes atribuída a ela. Por exemplo: os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil eram julgados na Justiça Militar. Porém, com o advento da Lei nº 9.299/96, estes crimes passaram a ser da competência da Justiça Comum ordinária (Tribunal do Júri).

Ora, como ficam os processos que foram instaurados antes do advento da Lei nº 9.299/96 e que ainda pendem de julgamento?

Pensamos que há de aplicar-se o princípio da imediatidade da lei processual, ou, em outras palavras, o da aplicabilidade imediata (cf. art. 2º do CPP).

O instituto da competência é matéria de direito processual e deve ser disciplinado pelos princípios que lhe são próprios. No caso em tela, os atos anteriores à entrada em vigor da lei são válidos, pois foram praticados perante o Juiz natural da causa. Porém, ao entrar em vigor a Lei nº 9.299/96, os atos posteriores a esta vigência devem ser praticados perante aquele que tem competência para tal, sem prejuízo da validade dos atos anteriores. Desta forma, entendemos que há deslocamento de competência da Justiça Militar para a Justiça Comum (Tribunal do Júri), mesmo para os processos em andamento. Não se trata da hipótese de retroatividade da lei processual, mas, sim, da sua aplicação imediata.

O Superior Tribunal de Justiça é de entendimento de que a nova Lei (nº 9.299/96) tem aplicação imediata, atingindo processos em andamento. Eis a Ementa:

PENAL. COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO COMETIDO POR MILITAR CONTRA CIVIL. LEI Nº 9.299/96. APLICABILIDADE IMEDIATA.

É competente para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, cometidos por militar contra civil, a Justiça Comum Estadual, nos termos da Lei nº 9.299/96, mesmo que ocorridos antes de sua vigência, por força do princípio da aplicação imediata da lei processual (art. 2º do CPP).

Conflito conhecido. Competência do Juízo de Direito da 3ª Vara do Júri de Santo Amaro II – São Paulo, o suscitado.

Conflito de Competência nº 19.862/SP.

Entendemos que o mesmo raciocínio deve ser desenvolvido tratando-se de competência por prerrogativa de função. Ou seja, os processos em curso instaurados em face dos prefeitos municipais perante o juízo de primeiro grau, quando do advento da Constituição Federal (5/10/1988), deveriam ter sidos remetidos ao Tribunal de Justiça, pois, a partir daquela data, falece competência ao órgão de inferior instância para processar e julgar o prefeito.

O Professor Tourinho Filho comunga do mesmo entendimento que expusemos (Processo Penal, 18 ed., São Paulo: Saraiva, p. 68, vol. I).

Porém, com pensamento contrário ao entendimento acima exposto, há a voz autorizada da Professora Ada Pellegrini Grinover, na obra acima citada, p. 58. Diz a mestra:

A nova lei só deve ser aplicada a fatos futuros. A norma que, em face da Lei nº 9.299/96, transferiu a competência da Justiça Militar para o Tribunal do Júri, da Justiça Comum estadual, não pode reger fatos passados, sob pena de haver ofensa ao princípio do juiz natural. No momento em que o crime foi praticado tinha o agente a garantia constitucional de ser julgado pela Justiça Militar, pois o crime era militar; não pode, agora, ser submetido a julgamento por órgão de Justiça diversa porque a lei alterou a natureza do crime, passando a considerá-lo comum e transferindo assim a competência para o júri.

Nossa posição: a defendida pelo Professor Tourinho, com os argumentos que acima foram expostos.

6.1.6. Unidade da jurisdição

A jurisdição, como função do poder soberano do Estado de aplicar a lei ao caso concreto, é única em si e nos seus fins. Não há, como se diz comumente, jurisdição civil e penal ou eleitoral e trabalhista. O que há é uma única jurisdição, dividida sob o aspecto da natureza da matéria, e aí surge o caso penal, a lide civil, eleitoral ou trabalhista.

Destarte, há uma impropriedade técnica ao falarmos em conflito de jurisdição, pois, se ela é única, não pode haver conflito dela com ela mesma. Na realidade, o que se quer dizer é conflito de competência. Se a jurisdição é o poder que tem o Estado de dar a cada um aquilo que é seu, há a necessidade de se dividir esta prestação de forma a se atender a todos de forma satisfatória e, para tal, mister se faz a delimitação deste poder (cf. item 6.2.1 infra).

6.1.7. Nulla poena sine judicio

Não há pena sem processo. Este princípio veda que se aplique qualquer sanção penal sem a instauração do competente processo judicial. Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil consagra, em diversos dispositivos legais, este princípio, v.g., art. 5º, LIII, LIV, LV, LVII. Grifamos acima a expressão penal para afirmar que o princípio é exclusivo da esfera do juízo criminal, pois não há no cível.

Se não pode haver pena sem processo, não pode haver processo sem juiz. O princípio, uma vez previsto na Constituição, cria uma exceção prevista no art. 76 da Lei do JECRIM, pois, neste caso, haverá uma sanção de caráter administrativo, porém com intervenção do juiz. A proposta do Ministério Público é feita ao autor do fato e, se aceita, homologada pelo juiz. Porém, não há processo judicial, inclusive a referida proposta ocorre na fase preliminar.

6.2. Competência

6.2.1. Conceito

Vimos acima que a jurisdição é a função do Estado de aplicar a lei ao caso concreto, solucionando o caso penal. Cabe-nos, agora, dizer que a delimitação, previamente estabelecida em lei, deste poder de julgar, é o que se chama de competência.

Competência, assim, é o espaço, legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão estatal, investido do poder de julgar, exerce sua jurisdição. Surge, assim, a competência em matéria cível, a competência em matéria penal, militar, trabalhista, eleitoral etc.

Vincenzo Manzini, em seu Tratado de Derecho Procesal Penal, considerava a competência em dois aspectos, o objetivo e o subjetivo. Dizia o mestre:

A competência, objetivamente considerada, é o âmbito legislativamente limitado dentro do qual o juiz que tem jurisdição, ordinária ou especial, pode exercer essa sua jurisdição.

Subjetivamente, considerada, é o poder dever de um juiz de exercer a jurisdição que lhe é própria, em relação a um determinado assunto penal (Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Libraria El Foro, 1996, p. 40, Tomo II).

Esta delimitação feita pela lei visa uma melhor prestação de serviços, pois seria desumano que um único juiz (órgão investido de jurisdição) fosse o responsável pela solução de todos os conflitos de interesse de alta relevância social que lhe fossem apresentados.

6.2.2. Natureza jurídica

A natureza jurídica da competência é de um pressuposto processual de validade do processo, pois juiz investido do poder de julgar, porém, sem a prévia delimitação legislativa desse poder, acarreta a nulidade do processo.

Não basta estar investido do poder de julgar (investidura), mister se faz, também, que seja o juiz competente para o processo e julgamento da causa para que haja validade do processo.

O Código de Processo Penal é claro em dizer:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; (grifo nosso)

Não haverá validade do processo se o juiz não for o competente. Ou seja, não for o juiz natural da causa.

6.3. A competência na Justiça Federal

A Justiça Federal tem previsão constitucional e tem como órgãos integrantes:

Art. 106. São órgãos da Justiça Federal:

I – os Tribunais Regionais Federais e

II – os Juízes Federais.

A estrutura e competência dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais vêm disciplinadas no art. 107 e seguintes da CRFB.

Diferente do que muitos pensam, a Justiça Federal não é Justiça especial, integra a Justiça comum, porém no âmbito da União.

Uma vez estabelecida na Constituição Federal, taxativamente, a competência da Justiça Federal, tudo que nela não estiver nem for da alçada da Justiça especial (militar e/ou eleitoral) é da Justiça comum Estadual por exclusão.

Entendemos que a competência da Justiça comum Estadual está implicitamente prevista na Constituição Federal.

A competência da Justiça Federal em matéria criminal está delimitada no art. 109 (incisos IV, V, VI, VII, IX e X) da CRFB e, como podemos verificar abaixo, estabelece a competência da Justiça Federal sob dois aspectos: o primeiro em razão da matéria e o segundo em razão da pessoa lesada.

Diz o inciso IV do art. 109:

Art. 109. Aos Juízes Federais compete processar e julgar:

...

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. (grifo nosso)

A matéria crimes políticos está prevista na Lei nº 7.170, de 14/12/1983, onde se diz:

Define os crimes contra a Segurança Nacional, a Ordem Política e Social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências.

Art. 1º Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:

I – a integridade territorial e a soberania nacional;

II – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;

III – a pessoa dos chefes dos poderes da União.

Art. 2º Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei:

I – a motivação e os objetivos do agente;

II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.

Art. 30. Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição.

Parágrafo único. A ação penal é pública, promovendo-a o Ministério Público.

A doutrina define como crimes políticos os dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgânica das instituições políticas e sociais. São os crimes contra a segurança nacional.

Na primeira edição deste livro, não deixamos claro que a competência da Justiça Militar para julgar crimes políticos foi revogada por força da Constituição Federal; porém, agora o fazemos.

A Constituição NÃO recepcionou a Lei ordinária nº 7.170/83, pois a matéria crimes políticos deve ser processada e julgada pela Justiça Federal e não mais pela Justiça Militar. Trata-se de competência em razão da matéria, portanto, absoluta.

Destarte, a União, suas autarquias e empresas públicas deverão figurar como sujeitos passivos de crimes praticados em detrimento de seus bens, serviços ou interesses para que se possa legitimar a atuação da Justiça Federal. Exemplos típicos desta hipótese prevista na Constituição são os crimes (fraudes) contra o INSS (Instituto Nacional de Seguro Social), autarquia federal.

A competência em razão da pessoa lesada leva o intérprete a ter que determinar a natureza jurídica do sujeito passivo que sofre a ação criminosa.

Pergunta-se: qual a natureza jurídica do Banco do Brasil? Ocorrendo um crime (roubo, falsidade etc.) contra o Banco do Brasil, qual o juízo competente para processar e julgar a causa?

Trata-se de uma sociedade de economia mista, estando fora do alcance da regra do art. 109, IV, da CRFB. Portanto, não sendo uma autarquia federal nem uma empresa pública federal, a competência é da Justiça Comum estadual.

Qual a natureza jurídica da Rede Ferroviária Federal (RFFSA)? Ocorrendo um crime contra a RFFSA, qual o juízo competente para processar e julgar a causa?

Trata-se, mais uma vez, de uma sociedade de economia mista, sendo competente a Justiça Comum estadual.

O operador do direito deve saber identificar a natureza da pessoa jurídica que sofre a ação criminosa, pois, se assim não o fizer, não saberá identificar o juiz natural para a causa.

A ECT (Empresa de Correios e Telégrafos) tem a natureza jurídica de uma empresa pública federal, portanto, em qualquer crime em que a mesma for lesada, a competência será da Justiça Federal, nos termos do que determina o art. 109, IV, da CRFB. O mesmo pode-se dizer do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) e da CEF (Caixa Econômica Federal).

Como autarquias federais, podemos citar o DNER (Departamento Nacional de Estrada de Rodagem), a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro), o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) e o BACEN (Banco Central).

O Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria referente à sociedade de economia mista. Vejamos:

Súmula 42. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. (grifo nosso)

A questão pode parecer sem interesse prático, porém há grandes consequências processuais caso não seja observada. Imagine um “assalto” à CEF (Caixa Econômica Federal), em que os “ladrões” são presos em flagrante delito e conduzidos para a unidade policial mais próxima, sendo lavrado o auto de prisão em flagrante e comunicada a mesma ao juiz de direito (Justiça Comum Estadual).

O Promotor de Justiça que funciona junto à vara criminal oferece denúncia, imputando aos acusados o delito de roubo. O juiz, com base no art. 396 CPP, determina a citação do acusado para oferecer a resposta prévia e marca AIJ.

O processo tem seu curso normal, culminando com a condenação dos acusados pelo juiz de direito.

Os acusados, em grau de recurso, poderão arguir a incompetência absoluta de todo o processo, desde a denúncia que foi oferecida por promotor de justiça sem atribuição. Ou ainda, se transitar em julgado a decisão, anulá-la via habeas corpus, por ser o processo manifestamente nulo (cf. art. 648, VI, do CPP).

Em aula regular no curso de graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ –, em 2010, elaboramos a seguinte questão tratando da matéria:

TÍCIO, CAIO e MÉVIO, com armas de fogo, ingressaram na agência do BANCO DO BRASIL, situada em Niterói, na Alameda São Boaventura, nº 500, e, mediante violência, subtraíram a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) dos cofres daquela agência. Policiais federais que passavam pelo local prenderam em flagrante os meliantes e os levaram à sede da DELEGACIA DA POLÍCIA FEDERAL, onde o delegado os atuou em flagrante delito pelo crime de roubo (art. 157, §2º, II e II, do CP).

Os autos de flagrante delito foram distribuídos à 2ª Vara Criminal da Justiça Federal, onde o Procurador da República, em exercício, ofereceu denúncia pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Notificado para oferecer resposta prévia à acusação, pergunta-se: O que você, defensor dos acusados, arguiria em favor deles?

Resposta. Na qualidade de defensor dos acusados arguiria a incompetência ratione personae da Justiça Federal por se tratar de crime contra sociedade de economia mista (Banco do Brasil) e não empresa pública federal nem autarquia federal (art. 109, IV da CR). O Procurador da República não tem atribuição para funcionar nos autos do inquérito que foi instaurado, devendo, quando o recebeu, declinar de suas atribuições. Logo, o juiz federal não tem competência. Trata-se de incompetência absoluta.

No mesmo sentido, visando desenvolver o raciocínio do aluno, diante do assunto estudado, elaboramos outra questão mudando apenas a pessoa lesada.

Tício, Caio e Mévio, com armas de fogo, ingressaram na agência da Caixa Econômica Federal, situada em Niterói, na Alameda São Boaventura, nº 500, e, mediante violência, subtraíram a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) dos cofres daquela agência. Policiais da 76ª DP que passavam pelo local prenderam em flagrante os meliantes e os levaram à sede da delegacia onde o delegado os atuou em flagrante delito pelo crime de roubo (art. 157, §2º, II e II, do CP).

Os autos de flagrante delito foram distribuídos à 2ª Vara Criminal de Niterói, onde o promotor de justiça, em exercício, ofereceu denúncia pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Notificado para oferecer resposta prévia à acusação, pergunta-se:

O que você, defensor dos acusados, arguiria em favor deles?

Resposta. A resposta é a mesma da questão acima, porém com a incompetência da justiça estadual por se tratar de uma empresa pública federal (CEF).

A competência, neste caso, é determinada ratione personae, ou seja, em razão da natureza da pessoa jurídica que sofre a ação criminosa. Portanto, não compete à Justiça estadual processar e julgar a causa. Veja-se ementa do STF:

RE 332597 AgR / SC - SANTA CATARINA (Jurisprudência/RE-AgR332597/SC)
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:  20/04/2004 Órgão Julgador:  Primeira Turma

Ementa

EMENTA: I - Ação penal: independência da instância administrativa. Eventuais vícios na fase administrativa não são aptos a anular a ação penal, onde os fatos foram submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa. II - Competência: Justiça Federal: desvio de valores operados pela Caixa Econômica Federal em favor de clientes (C. Penal, art. 312, caput). É da jurisprudência desta Corte que, em regra, os crimes praticados em detrimento da Caixa Econômica Federal - por ser esta empresa pública federal - devem ser processados e julgados pela Justiça Federal - CF, art. 109, IV (v.g., HHCC 68.895, Celso de Mello, 1ª T., DJ 21.2.92; 71.027, Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 9.9.94; 70.541, Sydney Sanches, 1ª T., DJ 18.3.94), regra geral da qual o presente caso não constitui exceção. III. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (v.g., Súmula 453 - STF) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, desde que não aumente a pena, aplicar o direito à espécie. Considerar dois grupos de fatos delituosos, um com 11 e outro com 12, diverge da consideração de uma cadeia delitiva composta de 23 fatos, o que justifica a variação existente entre a sentença (aumento de metade) e o acórdão da apelação (aumento de 2/3). IV - Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento

quanto ao art. 5º, XXXVI, d a Constituição: inexistência de embargos declaratórios: Súmulas 282 e 356. V - Recurso extraordinário, prequestionamento e habeas corpus de ofício: hipótese não configurada. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a discussão em torno de requisitos específicos, qual o do prequestionamento, sempre que - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas corpus de ofício (v.g., RE 273.363, 1ª T., Pertence, DJ 20.10.00), o que não ocorreu. VI - Agravo regimental desprovido.

No mesmo sentido, o STJ já entendeu que, se houver lesão efetiva a bens, interesses ou serviços da União, a competência é da Justiça Federal. Vejamos o acórdão:

REsp 556408 / PE RECURSO ESPECIAL 2003/0115326-9

Relator: Ministro PAULO GALLOTTI

Órgão julgador: T6 - SEXTA TURMA

Data do julgamento: 24/11/2004

Data da publicação: DJ 11/02/2008 p. 1

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR. LATROCÍNIO PERPETRADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO PARA O DE RESISTÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Tratando-se de roubo cometido contra agência bancária da Caixa Econômica Federal, empresa pública, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal.

2. A pretensão de desclassificar o crime de latrocínio para o de resistência demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do apelo especial (Súmula nº 7 do STJ).

3. “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.” (Súmula 698/STF)

4. Recurso especial desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade,

negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Ressalvou entendimento o Sr. Ministro Paulo Medina, quanto à progressão no regime prisional. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves.

O Informativo nº 0269 – período: 21 de novembro a 2 de dezembro de 2005 – também é neste sentido.

COMPETÊNCIA. ROUBO. AGÊNCIA. CORREIOS.

Trata-se de paciente condenado pela prática de roubo contra a Empresa Brasileira de Correios. Aduz o paciente que a ECT é empresa pública federal e os crimes praticados contra ela devem ser processados e julgados pela Justiça Federal; sendo assim, pugna ver reconhecida a nulidade do processo. O Min. Relator explicitou que este Tribunal tem posição definida quanto à competência, fundando-se as decisões na constatação da exploração direta da atividade pelo ente da administração indireta federal – em que a competência é da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/1988) – ou se existe franquia – que é a exploração dos serviços de correios por particulares –, quando a competência é da Justiça estadual. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para declarar nulo todo o processo desde o recebimento da denúncia e remeter os autos para a vara criminal federal na qual a impetração indica haver a apuração inicial dos fatos. Precedente citado: CC 46.791-AL, DJ 6/12/2004. HC 39.200-SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 29/11/2005.

A competência da Justiça Federal é ABSOLUTA em RAZÃO DA MATÉRIA não admitindo derrogação em detrimento da justiça dos Estados. Se a entidade for uma sociedade de economista mista a competência é da justiça estadual, já que não haverá lesão a bem, serviço ou interesse da União.

CC 58735 / AC CONFLITO DE COMPETENCIA 2006/0035399-9

Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)

Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO

Data do julgamento: 14/03/2007

Data da publicação: DJ 26/03/2007 p. 199

EMENTA

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ESTADUAL. AUTORIA IMPUTADA A

A FUNCIONÁRIOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AUSÊNCIA DE LESÃO A BEM, SERVIÇO OU INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.

1. O simples fato de serem os acusados funcionários de sociedade de economia mista não atrai a competência para a Justiça Federal, já que o crime imputado não propiciou detrimento a bens, serviços ou interesses da União e de suas entidades, notadamente porque se trata de crime de desobediência de decisão proferida por Juízo Estadual.

2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Segundo Juizado Especial Criminal de Rio Branco/AC, suscitado.

Acórdão.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitado, Juízo de Direito do Segundo Juizado Especial Criminal de Rio Branco - AC, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votaram com a Sra. Ministra Relatora os Srs. Ministros Nilson Naves, Felix Fischer, Paulo Gallotti, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Paulo Medina.

Assim, verifica-se que a questão envolve desde a atribuição do promotor de justiça para oficiar no feito à correlata competência do juiz para processá-lo e o julgar (veja o leitor a questão do XXV Concurso do MPERJ que inserimos no final do item 5.3, supra).

A Constituição dá ainda competência ao juiz federal para processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (cf. art. 109, V). São eles:

a) o tráfico internacional de entorpecentes (cf. arts. 33, 34 e 35 da Lei nº 11.343/2006);

b) o tráfico internacional de pessoas (cf. art. 231 do CP) e;

c) o tráfico internacional de crianças ou adolescentes (cf. art. 239 da Lei nº 8.069/90).

a) O crime de tráfico internacional de entorpecentes caracteriza-se não pela origem da substância entorpecente apreendida ou do agente do crime, mas sim pela entrada ou saída da referida substância no território nacional. O fato de ser a substância originária da Bolívia, por exemplo, não significa, necessariamente, que o tráfico seja internacional, pois, não obstante ser boliviana, a apreensão pode ter sido feita em um morro local da cidade, e, neste caso, o elemento caracterizador do tráfico internacional (entrada ou saída do território nacional) não estar devidamente demonstrado.

O Supremo Tribunal Federal sufragou este entendimento na ementa que abaixo transcrevemos, à luz da revogada Lei 6.368/76:

RHC nº 58.755 Recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Antônio Neder. Publicação DJ: 22/5/1981. Julgamento: 28/4/1981. Primeira Turma.

1. Se a cocaína foi inicialmente introduzida no Brasil mediante operação de tráfico internacional que não foi sequer investigado, e, posteriormente, comercializada no Rio de Janeiro em operação de tráfico local, não se configura, na espécie, a competência da Justiça Federal para conhecer do processo em que são acusados os agentes da operação de tráfico local. O tráfico internacional ficou ultrapassado no caso, tanto que não foi objeto de investigação da polícia competente. Deve distinguir-se a origem estrangeira do entorpecente e o seu tráfico, pois este pode ser também local.

2. Competência, na espécie, da Justiça comum do Rio de Janeiro. Recurso de Habeas corpus a que o STF nega provimento para confirmar a conclusão do acórdão recorrido. Unânime.

O Supremo Tribunal Federal sumulou a hipótese, dispondo de forma contrária ao que determina a Constituição Federal. Pensamos que a súmula foi cancelada com o advento da Lei 11.343/2006. Eis a Súmula 522:

Súmula 522. Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. (grifo nosso)

A súmula referia-se apenas ao tráfico para o exterior, quando a Constituição Federal diz textualmente, no inciso V do art. 109, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (grifo nosso). Em outras palavras: seja exportação (de dentro para fora) ou importação (de fora para dentro) de substância entorpecente, será tráfico internacional.

Se grande quantidade de substância entorpecente ingressa pelo Aeroporto Internacional Antônio Carlos Jobim, no Rio de Janeiro, provinda da Bolívia, e é apreendida pela Polícia Federal no momento do desembarque, é crime de tráfico internacional de entorpecentes. O mesmo ocorre se a substância sai com destino à Bolívia pelo mesmo Aeroporto e é apreendida antes do embarque.

A questão, agora, perde o objeto, pois por força da Lei 11.343/2006 não há mais dúvida que tratando-se de crime de tráfico internacional (importação ou exportação) a competência será da justiça federal, tenha ou não o município, onde os fatos se deram, sede da justiça federal. Eis o art. 70 da Lei 11.343/2006:

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. (sem grifos no original)

A nova Lei de Drogas retirou a competência da justiça estadual para julgar o tráfico internacional, onde os fatos se deram, desde que não houvesse vara federal na região, possuindo o juiz de direito e o promotor de justiça, competência do juiz federal e atribuição do procurador da república, respectivamente, para funcionar no processo. Tanto que eventual recurso iria para o TRF (art. 109, § 4º, da CR).

Hodiernamente, com a nova lei de drogas, se no município não houver vara da justiça federal os fatos serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. Quer-se dizer: a causa será sempre processada e julgada na justiça federal, se for ilícito transnacional.

b) O tráfico internacional de pessoas está tipificado no art. 231 do CP. Vejamos o tipo:

Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º ...

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 2º Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º (revogado).” (NR)

O crime consuma-se com a entrada ou saída da pessoa do território nacional, independentemente de ela exercer a prostituição no Brasil ou no exterior. Basta que a entrada ou a saída do território nacional seja com o fim de prostituição para que se caracterize o crime. Independe se a pessoa é honesta ou exerce a prostituição, pois o tipo fala em pessoa, diferente do art. 219 CP, que falava em mulher honesta (cf. Lei 11.106/05 – art. 5º).

Nelson Hungria, com a maestria que lhe era peculiar, deixava claro que:

O crime consuma-se desde que se realize a entrada ou saída da mulher, em ou de ponto de território brasileiro, independentemente do efetivo exercício da prostituição. Não deixa de existir o crime ainda quando preceda consentimento da vítima... é indiferente se a mulher é honesta ou já prostituída... (Comentários ao Código Penal Brasileiro, 5 ed., vol. VIII, Forense, p. 290).

Neste caso, havendo o Brasil assinado acordo para repressão ao tráfico de pessoas, a competência será da Justiça Federal.

c) O tráfico internacional de crianças ou adolescentes, punido por convenção internacional da qual o Brasil é signatário e aprovado pelo Decreto nº 99.710, de 21/11/1990, e corroborado pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14/9/1990, é da competência da Justiça Federal. Diz o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 239:

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos, e multa.

O crime somente se consuma quando há efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior. Pune-se o auxílio como conduta principal e não como participação.

A criança ou o adolescente deve estar sendo enviado para o exterior, pois, se o objetivo é o envio para outro Estado da Federação, poderá ocorrer outro ilícito penal, mas não este em apreço.

Compete, ainda, ao Juiz Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho e contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

Art. 109. ...

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

Neste inciso, mais uma vez se verifica que a competência é determinada em razão da matéria e, portanto, absoluta. Porém, três são as hipóteses previstas pelo legislador constituinte:

a) crimes contra a organização do trabalho;

b) crimes contra o sistema financeiro e;

c) crimes contra a ordem tributária.

a) Crimes contra a organização do trabalho.

Nesta hipótese, somente será competente a Justiça Federal se for crime contra a organização geral do trabalho ou contra os direitos dos trabalhadores, considerados coletivamente. Se for crime individual, a competência é da Justiça Estadual. Se o empregador, fraudulentamente, viola direito trabalhista de determinado empregado, a competência é da Justiça Estadual e não Federal. Portanto, o crime tem que atingir toda uma categoria profissional ou de trabalhadores, não se compreendendo a lesão a direito individual.

b) Crimes contra o sistema financeiro.

Os ilícitos penais praticados contra o sistema financeiro estão elencados na Lei nº 7.492/86, chamada lei dos crimes de colarinho branco. Somente os crimes contra o sistema financeiro definidos nesta lei serão objeto de processo e julgamento pela Justiça Federal, pois o art. 26 da citada lei é claro:

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal... (grifo nosso)

Se houver crimes contra o sistema financeiro, que não estejam previstos na Lei nº 7.492/86, a competência será da Justiça comum Estadual. Não se pode, portanto, ampliar essa competência para abranger crimes que, embora afetem a economia ou o sistema financeiro, não estão previstos na Lei nº 7.492/86 e não lesaram serviços ou interesses da União ou de suas entidades.

Por sua vez, caso seja crime contra o sistema financeiro previsto na Lei nº 7.492/86, a atribuição para funcionar no feito será do Ministério Público federal e não do Ministério Público estadual. A questão já foi objeto de indagação no XII Concurso Público para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público fluminense, em 19/1/1992. Perguntou o examinador:

Decretada a liquidação extrajudicial de certa instituição financeira, Carlos Silva habilitou-se como credor. Em razão de dúvida suscitada quanto à autenticidade do título de crédito apresentado por Carlos, foi instaurado inquérito, no curso do qual veio a ser indiciado por infração ao art. 297 do Código Penal, posto que restou evidenciada a falsificação do título.

Recebendo os autos de inquérito, como procederia, se membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro?

Resposta:

Como promotor de justiça do Estado do Rio de Janeiro, declinaria de minhas atribuições para funcionar nos autos do inquérito, face tratar-se de crime previsto no art. 14 da Lei nº 7.492/86, cuja atribuição pertence ao Ministério Público Federal, nos termos do que preceitua o art. 26 do mesmo diploma legal.

A hipótese é de ausência de atribuição do Promotor de Justiça e não de competência, pois ainda não foi provocada a jurisdição para que houvesse sua delimitação.

O examinador, quando pergunta “se membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro como procederia”, já chama a atenção do candidato para eventual crime previsto na Lei nº 7.492/86 – art. 14, até porque, na época, a questão foi abordada em direito penal especial, só podendo envolver leis extravagantes.

Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.

Claro nos parece que a resposta deveria ser em torno da ausência de atribuição do promotor de justiça para funcionar no feito, devendo declinar de sua atribuição e remeter o inquérito para o Ministério Público federal, a fim de se atender o disposto no art. 26 da Lei nº 7.492/86. Ou seja, se o promotor de justiça não tem atribuição para oferecer denúncia, o juiz não tem competência para recebê-la, nos termos do que preconiza o art. 109, VI, da CRFB c/c art. 26 da lei de colarinho branco.

c) Os crimes contra a ordem econômico-financeira.

Estes crimes estão previstos na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – crimes contra as relações de consumo), na Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem econômica e relações de consumo) e na Lei nº 8.176/91 (crimes contra a ordem econômica).

Neste item, há que se fazer uma distinção. Quer a Constituição Federal que a lei ordinária determine a competência da Justiça Federal para processar e julgar estes crimes, pois, na ausência de expressa previsão legal, a competência será da Justiça comum Estadual. Diz a Constituição, no inciso VI do art. 109:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ...

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira. (grifo nosso)

Vejam o que dispõe o art. 26 da Lei nº 7.492/86:

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal... (grifo nosso)

Há uma determinação legal para que os crimes contra o sistema financeiro sejam julgados pela Justiça Federal, porém não há a mesma determinação legal com relação aos crimes previstos nas Leis nºs 8.078/90, 8.137/90 e 8.176/91. Portanto, a competência para processo e julgamento destes crimes será da Justiça comum Estadual.

Há tipos penais que, se não forem bem identificados pelo intérprete, acarretarão incompetência do juízo. Na declaração falsa constante do art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90, se for feita por instituição financeira, como define o art. 1º da Lei nº 7.492/86, o crime será, em tese, o previsto no art. 9º desta lei e, consequentemente, a competência será da Justiça Federal, por força do já citado art. 26.

Por último, abordaremos o inciso IX do art. 109 da CRFB:

Art. 109. ...

IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar.

Inicialmente, cumpre-nos definir o que vem a ser navios, para fins de aplicação da regra constitucional de competência acima referida. É cediço que a expressão não compreende as embarcações de pequeno porte destinadas à pesca no litoral, lanchas de competição ou de transporte de passageiros, como, por exemplo, as embarcações que, no Rio de Janeiro, fazem o transporte de passageiros entre Rio e Niterói ou Rio e Paquetá.

Aliás, na passagem do ano de 1988 para 1989, no Rio de Janeiro, houve um grande desastre, envolvendo passageiros em uma embarcação, onde várias pessoas foram mortas, dando origem ao caso Bateau Mouche. Porém, não obstante ter havido processo-crime, este se desenvolveu perante a Justiça comum Estadual. Correto.

Há que se entender que a expressão navios compreende apenas as embarcações de grande porte que estão em alto-mar e sujeitas à lei brasileira. Vejamos a regra do art. 5º do CP:

Territorialidade.

Art. 5º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Nesta hipótese, há de aplicar, agora, a regra inserta no art. 89 do CPP, pois os crimes cometidos serão processados e julgados pela Justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após seu cometimento, ou, quando se afastar do país, pela do último em que houver tocado. Neste caso, pela Justiça Federal.

O dispositivo constitucional menciona ainda a expressão aeronave, sendo tal expressão definida pela Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica:

Art. 106. Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas.

Parágrafo único. A aeronave é bem móvel registrável para o efeito de nacionalidade, matrícula, aeronavegabilidade (artigos 72, I, 109 e 114), transferência por ato entre vivos (artigos 72, II, e 115, IV), constituição de hipoteca (artigos 72, II, e 138), publicidade (artigos 72, III, e 117) e cadastramento geral (art. 72, V).

Entretanto, para que possamos aplicar a lei brasileira, mister se faz os mesmos requisitos de incidência nos casos de aeronaves, porém fazendo incidir o disposto no art. 90 do CPP e levando em linha de conta a regra do art. 3º do Código Brasileiro de Aeronáutica:

Art. 3º Consideram-se situadas no território do Estado de sua nacionalidade:

I – as aeronaves militares, bem como as civis de propriedade ou a serviço do Estado, por este diretamente utilizadas (art. 107, parágrafos 1º e 3º).

II – as aeronaves de outra espécie, quando em alto-mar ou região que não pertença a qualquer Estado.

Parágrafo único. Salvo na hipótese de estar a serviço do Estado, na forma indicada no item I, deste artigo, não prevalece a extraterritorialidade em relação à aeronave privada, que se considera sujeita à lei do Estado onde se encontre.

Em determinado Estado da Federação, uma mulher cometeu o crime de aborto no banheiro de uma aeronave. Trata-se de crime doloso contra a vida afeto ao Tribunal do Júri, porém será processado e julgado no Tribunal do Júri Federal (vide Decreto Lei nº 253, de 28 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre o Tribunal do Júri Federal).

A Lei nº 10.446, de 8 de maio de 2002, deu nova competência à Polícia Federal para proceder à investigação, independentemente da atuação das polícias civis e militares dos Estados e do Distrito Federal, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme. Nesse caso, além dos crimes elencados no art. 109 da CRFB, poderá (poder-dever) investigar os crimes previstos no art. 1º da lei, que abaixo transcrevemos e comentamos:

Art. 1º Na forma do inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:

A atuação da polícia federal somente se dará se o crime tiver repercussão interestadual e/ou internacional e exigir repressão uniforme, fato que, por si só, prejudica a atuação dos Estados. Não obstante a lei mencionar infrações penais, claro está que são somente crimes, pois a justiça federal não processa e julga contravenções penais (cf. art. 109, IV, da CRFB).

A expressão poderá referida na lei não pode autorizar o intérprete a pensar tratar-se de faculdade, mas sim de um poder-dever da União, através do exercício do Poder Executivo.

A atividade do Estado, na área de segurança pública, é vinculada, sendo dever do Estado (cf. art. 144, caput, da CRFB).

I - sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;

Nesse inciso não se trata apenas de crime de sequestro ou de extorsão mediante sequestro, mas sim, principalmente, que o atuar do agente, nesses crimes, seja motivado por questões políticas ou que a vítima (que não somos nós, Ticios da vida) tenha sido objeto de uma ação criminosa em decorrência da função pública que ocupa.

Exemplo: a extorsão mediante sequestro (ou sequestro) do filho de um governador, visando a obtenção de determinado comportamento político deste, ou ainda, a extorsão mediante sequestro de um prefeito com fins meramente políticos. Em ambos os casos, atuará a polícia federal, sem prejuízo da atuação das polícias dos Estados.

Não se trata de crime político, mas crime praticado com motivação política, o que, por si só, afasta a competência da justiça federal (cf. art. 109, IV, da CRFB). A competência da justiça federal, como vimos no início desse item 6.3, é expressa e constitucional, não sendo lícito à lei ordinária ampliar a competência que está na Constituição.

Nesse caso em comento, basta o leitor forçar a memória que vai se lembrar do sobrinho de um governador de Estado que foi sequestrado e pensaram logo em motivação política e fizeram a lei. É assim que o Brasil legisla.

Foi assim com o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury (Lei Fleury). Foi assim com a extorsão mediante sequestro em que foi vítima um empresário carioca na Lagoa Rodrigo de Freitas, no Rio de Janeiro (Lei dos Crimes Hediondos) e, por último, com a morte violenta e cruel da atriz Daniela Perez (ingresso do homicídio na Lei dos Crimes Hediondos).

II - formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e

A formação do cartel tem que ter repercussão interestadual, a fim de justificar a atuação da polícia federal. Trata-se, por exemplo, dos preços ajustados pelos postos de gasolina, a fim de evitar a concorrência entre eles e, consequentemente, impedir o consumidor de buscar o melhor preço.

Agora, aqui, por coincidência, a vítima foi outra: o ilustre e combativo Promotor de Justiça de Minas Gerais, Dr. Francisco José Lins do Rego Santos, que investigava o cartel dos postos de gasolina naquele Estado e foi assassinado covardemente.

Observe que nesse caso, tratando-se de crime contra a ordem econômica, a competência será da justiça estadual, porque a Lei 8.137/90 não determina que tais crimes sejam julgados pela justiça federal (vide comentários que fizemos supra, no art. 109, VI, letra c).

O art. 109, VI, da CRFB é claro: e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, consequentemente, a competência será da justiça estadual.

Note o leitor que a competência da justiça estadual nasce sempre por exclusão, de forma residual, remanescente daquilo que não for da competência da justiça federal.

III - relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte;

O Brasil é signatário de várias convenções e tratados internacionais que exigem respeito aos direitos humanos, tais como a Convenção Americana dos Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678, de 6/11/1992), porém não respeita nenhuma. Basta olhar, por exemplo, para o sistema penitenciário brasileiro, onde há uma espécie de genocídio carcerário. Os presos, segundo relatório da ONU, ainda são submetidos a tortura nas delegacias de polícia.

No dia 8 de setembro de 2002, no Rio de Janeiro, na praça Mauá, dentro da carceragem da polícia federal, um auxiliar de cozinha, segundo denúncia, foi torturado e morto. Porém, vejam o que diz o Pacto de São José da Costa Rica:

ARTIGO 5º

Direito à Integridade Pessoal.

1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano (sem grifos no original).

O fato está sendo investigado pela própria polícia federal, bem como pelo Ministério Público federal. Porém, a própria polícia que tortura é a que investiga, mas dizem eles: Outro delegado, de outro Estado, com outros agentes, fará as investigações.

Ah, sim... que bom.

A competência nesse caso, tratando-se de crime que se iniciou e se consumou no território nacional, é da justiça estadual, pois a competência da justiça federal somente se dará quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (art. 109, V), o que não se pode confundir com a repercussão internacional que se quer do caso para a atuação da polícia federal, prevista no caput do artigo em comento.

Exemplo:

Tortura de presos ocorrida no interior de um presídio ou delegacia brasileira, a competência será da justiça estadual, salvo se for unidade carcerária federal, como o caso citado, do cozinheiro. Mas, se a tortura ocorrer no interior de uma delegacia estadual de polícia, a competência será da justiça estadual.

IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.

Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

A lei nova quer dar uma maior ênfase e reforço no combate aos crimes que, embora não sejam, inicialmente, de atribuição da polícia federal, são praticados com repercussão interestadual e/ou internacional, dificultando as ações dos Estados na sua repressão face à dificuldade que os Estados podem ter na sua apuração. Trata-se de uma ação conjunta entre a União, através da polícia federal, e os Estados, visando combater as quadrilhas que atuam entre os Estados.

O parágrafo único estabelece uma hipótese de interpretação analógica, dando discricionariedade ao Ministro da Justiça para decidir e investigar outros casos, além dos que são mencionados, expressamente, na lei.

6.4. A competência na Justiça Estadual

A competência da Justiça comum Estadual é remanescente, residual, ou seja, o que não for afeto à Justiça Federal por expressa determinação da Constituição República (cf. art. 109) é da competência da Justiça comum Estadual. A título de exemplo, um crime de roubo pode ser afeto à Justiça Federal ou à Justiça Estadual, dependendo da pessoa lesada. Se for o Banco do Brasil, a competência, como já vimos, é da Justiça Estadual. Porém, se for a Caixa Econômica Federal, será da Justiça Federal.

Destarte, implicitamente, a competência da justiça comum Estadual está prevista na Constituição Federal.

A regra de competência, no processo penal, é que ela se determina pelo lugar em que se consumar a infração penal, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que se praticou o último ato de execução (cf. art. 70 do CPP).

Basta verificar quando o crime consuma-se para saber qual o foro competente para processar e julgar a causa.

Exemplo: crime de furto. Quando se consuma? Quando a coisa é retirada da esfera de disponibilidade do ofendido e fica em poder tranquilo, mesmo que passageiro, do agente. Trata-se de crime material, que requer efetivo desfalque do patrimônio da vítima (Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 3 ed., Renovar, p. 266).

A competência pode ser de foro ou de juízo. A primeira visa a descobrir qual o espaço territorial dentro do qual a causa será julgada. Qual a comarca ou seção judiciária. A segunda tem como escopo descobrir o órgão jurisdicional que irá julgar a causa.

Exemplo: ocorrido um crime de homicídio doloso no município de Campos (região norte do Estado do Rio de Janeiro), pergunta-se: qual o foro competente para processar e julgar a causa? Campos. E qual o juízo competente? O Tribunal do Júri.

Em concurso público para ingresso na classe inicial da carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, em 19/4/1990, VIII Concurso, os candidatos foram indagados sobre o ponto acima referido. Perguntou o examinador:

6ª Questão: No dia 12.4.87, cerca das 16:00 horas, na rua Silva e Souza, nº 13, favela do Galo, em Nova Iguaçu, Rogério desferiu três tiros de revólver contra José Campos, causando-lhe lesões corporais, que determinaram a sua morte, dez dias após, no Hospital Miguel Couto, no Rio de Janeiro, para onde fora removido.

Pergunta-se:

Qual o juízo competente para o processo e julgamento de Rogério, e qual a teoria adotada pelo nosso sistema, em casos tais? (Resposta justificada)

Pensamos, sem nenhum embasamento oficial da resposta, que o juízo é o do Tribunal do Júri. Porém, temos dúvida se o examinador quis efetivamente se referir a juízo (órgão jurisdicional) ou a foro (espaço territorial onde o fato se deu). Como ele pergunta qual a teoria adotada pelo nosso sistema, achamos que tenha se referido a foro chamando de juízo, e, nesse caso, defenderíamos a tese de que o Código de Processo Penal adotou a teoria do locus comissi delicti, ou seja, do lugar da consumação do crime e, portanto, a competência seria do Tribunal do Júri da Comarca do Rio de Janeiro. O candidato não poderia deixar de mencionar que há uma corrente oposta, defendendo a tese de que, nesse caso, por economia processual e aplicando a teoria da atividade prevista no Código Penal (art. 4º), a competência seria do Tribunal do Júri da comarca de Nova Iguaçu. O importante é esboçar as duas correntes, posicionar-se por uma e ter cuidado técnico ao responder à pergunta.

Após a primeira edição dessa obra, tivemos o orgulho de receber das mãos do mestre Dr. Weber Martins Batista seu trabalho denominado A competência de foro no homicídio plurilocal, apresentado no VII Encontro dos Tacrims do Brasil, realizado em São Paulo, onde sustenta, com a maestria que lhe é peculiar, depois de citar a doutrina alienígena, que:

No caso do homicídio culposo, o crime ocorre no lugar do atropelamento, pois aí foi praticada a ação típica, aí a vítima sofreu as lesões dela resultantes, que – não se esqueça – constituem o evento no crime de lesões corporais. Assim, com ou sem a carga de letalidade, ao sofrer os ferimentos, o atropelado foi vítima de um crime; alterações posteriores quanto à gravidade das lesões “intranscendentes do ponto de vista processual”, não devem, pelo só fato de terem acontecido quando a vítima se encontrava, eventualmente, em outro lugar, determinar a modificação da competência de foro...

Por todo o exposto, deve-se concluir que, nas hipóteses de homicídio doloso ou culposo, a competência territorial é do lugar onde o agente praticou a ação e a vítima sofreu os ferimentos dela decorrentes, pouco importando que esta, transportada para outro lugar, aí venha falecer.

O leitor passa a ter em mãos a posição do Professor Weber que, acreditamos, à época, estava na banca da Magistratura.

O tema competência é tão importante que o examinador da Magistratura volta a perguntar aos candidatos, praticamente, a mesma coisa em 25/8/1991, agora, no XII Concurso:

Antônio, dirigindo em alta velocidade, atropelou a Benedito, na Comarca de São João de Meriti.

Transportado com vida para o Rio de Janeiro e internado no Hospital Getúlio Vargas, Benedito ali faleceu.

Pergunta-se:

Em que comarca deverá ser Antônio processado?

Veja o candidato que agora a pergunta é mais técnica, ou seja, fala-se em comarca (espaço territorial), foro, e não mais em juízo, como acima vimos. A resposta é a mesma, ou seja, dependendo da corrente que se adote, poderá ser em São João de Meriti (teoria da atividade – art. 4º do Código Penal) ou no Rio de Janeiro (teoria do locus comissi delicti – art. 70 do CPP). Não vemos razão para se aplicar regra de direito material, havendo regra expressa no Código de Processo Penal. Porém... Aí está a questão.

O assunto é sempre o mesmo e a pergunta também. Veja novamente o examinador da Magistratura, no XVIII Concurso, em 10/11/1993 inquirindo os candidatos.

4ª Questão: João, atropelado na comarca de Caxias, é socorrido e transportado para um hospital da cidade do Rio de Janeiro, onde acaba falecendo. Pergunta: Qual – e por que motivo – é o foro competente para o processo?

Agora o examinador utilizou o termo correto, ou seja, o foro. A resposta nos dispensamos de dar, pois o tema está exaustivamente debatido.

A diferença entre foro e juízo é inegável na teoria geral do processo penal, por todos os autores que estudam o tema, seja no campo processual civil, seja no processo penal.

Alexandre Câmara, em suas Lições de Direito Processual Civil, deixa consignado que:

Foro, como se sabe, é uma circunscrição territorial, que na linguagem comum à Justiça Estadual recebe o nome de comarca, e na Justiça Federal o de seção judiciária (Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 86, vol. I).

Em prova específica de Direito Processual Civil do Ministério Público fluminense – XIII Concurso, realizado em 16/1/1993, Banca de Direito Civil –, o examinador, entre outras coisas, indagou dos candidatos o seguinte:

d) existe diferença entre competência de foro e de juízo?

A competência de foro é territorial e, portanto, relativa. Se não for arguida no tempo e no modo devidos, fica praticamente extinto o direito de fazê-lo. Dá-se a preclusão temporal.

A competência relativa, no processo penal, pode ser alegada, de ofício, pelo juiz, independentemente de alegação das partes. Leva-se em conta que o processo deve ser instaurado perante o juiz do lugar onde os fatos se deram. Pois, em nome do princípio da verdade processual, os fatos devem ser reconstruídos no processo perante a comunidade que se viu agredida pela conduta do réu. Mitiga-se, na esfera penal, a diferença entre a competência relativa e absoluta, pois é cediço que, no cível, a incompetência relativa somente pode ser alegada pelas partes (cf. art. 112 c/c 304, ambos do CPC, c/c Súmula nº 33 do STJ). Por isso, existem autores que entendem que, no processo penal, não há competência relativa, pois, se o juiz pode conhecer de ofício, é porque é absoluta. Defende este argumento a Professora Ada Pellegrini. Diz a mestra, em sua Nulidades no Processo Penal, 6 ed., Malheiros, p. 51:

Se bem que isso não ocorra no Brasil, o art. 109, do CPP permite ao juiz examinar de ofício a competência territorial. Por essas razões, embora a competência de foro não esteja fixada na Constituição, não se caracterizando em sua inobservância violação ao princípio do juiz natural, mitiga-se no processo penal a distinção entre competência absoluta e relativa.

Mesmo assim, por não se tratar de competência constitucional, não se aplica à competência territorial a regra do art. 5º, LIII, da CRFB. Encontra plena aplicação, à espécie, o art. 108, § 1º, do CPP, que permite ao juiz competente aceitar a declinatória, ratificar os atos anteriores e prosseguir no processo.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal considera a incompetência de foro relativa e prorrogável, aplicando-lhe as regras de preclusão. A seguir, transcrevemos a ementa de um acórdão nesse sentido:

RHC nº 63.475/SP. Recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Cordeiro Guerra. Publicação DJ: 29/11/1985, p. 21.919. Julgamento: 5/11/1985. Segunda Turma.

RHC. Nulidades. Citação por edital. Alegação de que o réu não foi procurado em endereço constante dos autos. Inocorrência de nulidade. O recorrente não fez prova de que efetivamente residia naquele local por ocasião do chamamento a juízo. Incompetência ratione loci. Competência territorial é de natureza relativa, não tendo sido arguida opportuno tempore opera-se a preclusão.

RHC Improvido. Unânime.

Destarte, a competência de foro, no processo penal, pode ser conhecida pelo juiz, de ofício, porque o direito é indisponível e, consequentemente, salvante o JECRIM, não admite transação. Trata-se de norma estabelecida mais no interesse público do que no da parte.

Diante da celeuma que o assunto traz na doutrina e nos tribunais, o examinador do XXIII Concurso para a Magistratura fluminense, na prova escrita preliminar de 30/4/1995, indagou:

4ª Questão: Dizer, objetivamente, por que entende que a competência territorial ou de foro é, no processo penal, absoluta ou relativa.

A resposta está acima, de forma clara.

Em outro concurso do MP fluminense foi feita a seguinte pergunta:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – XXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DA BANCA DE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E ELEITORAL

Data: 22/07/2007 Ponto sorteado: nº 01

2ª Questão: Direito Processual Penal – Valor: 50 pontos

Em relação à competência:

a) Diferencie sucintamente competência absoluta e relativa.

b) A competência de foro, ou territorial, é absoluta ou relativa?

c) Verificando, o juiz, em determinado processo-crime, que é incompetente para julgar o feito, pode assim declarar-se?

A competência pode ser determinada em razão da matéria, ou seja, pela natureza da infração penal. Assim, os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri. Os crimes militares, pela Justiça Militar. Os eleitorais, pela Justiça Eleitoral. Nestes casos, a competência é absoluta e improrrogável, podendo ser alegada em qualquer grau de jurisdição, mesmo após o trânsito em julgado.

A Constituição Federal, ao estatuir, no art. 98, I, que compete aos Juizados Especiais Criminais processar e julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo, deixa claro que a matéria (infrações penais de menor potencial ofensivo) é afeta ao juízo denominado Juizado Especial Criminal. Neste caso (art. 98, I), há a competência em razão da matéria e competência de juízo. Porém, necessário dizer que não é qualquer Juizado Especial Criminal, mas, sim, aquele do local (território) do fato (cf. art. 63 da Lei do JECRIM).

No item a seguir, passaremos a estudar a competência em razão da matéria (ratione materiae).

6.4.1. Competência pela natureza da infração – crimes dolosos contra a vida

É direito e garantia individual, previsto na Constituição Federal (cf. art. 5º, XXXVIII), que os crimes dolosos contra a vida (arts. 121 usque 127, todos do CP, consumados ou tentados) sejam processados e julgados perante o Tribunal do Júri. A Constituição proíbe a subtração do júri nos crimes dolosos contra a vida, porém, não impede que outros crimes sejam julgados por ele, desde que a lei assim estabeleça. O que não pode haver é julgamento de crime doloso contra a vida por outro órgão jurisdicional que não o Tribunal do Júri.

Não é pelo fato de ter havido morte com a prática do crime que haverá julgamento pelo Tribunal do Júri, pois, o crime de latrocínio tem resultado morte e não é da competência do júri. Trata-se de crime contra o patrimônio que enseja julgamento pelo juiz singular.

Súmula 603 do STF:

A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.

Assim, o Tribunal do Júri somente julga os crimes dolosos contra a vida, podendo a lei ampliar o rol dos crimes a serem julgados por ele, porém jamais excluir os dolosos contra a vida de sua competência. Pois, se assim o fizer, será ela inconstitucional. Trata-se de cláusula pétrea, ou seja, uma limitação material explícita ao Poder Reformador (cf. art. 60, § 4º, da CRFB).

No XXIV concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 27/5/2001, o examinador quis saber dos candidatos, na prova escrita preliminar, o seguinte:

1ª Questão: Ante o texto do inciso XXXVIII do art. 5º da Constituição, seria constitucional lei que cometesse ao Tribunal do Júri a competência para o julgamento dos crimes contra as relações de consumo, por exemplo?

O tema, portanto, não obstante seja simples, deve ser do domínio do leitor, para eventual pergunta e resposta em concurso.

6.4.2. Conexão e continência – Crimes eleitorais e os crimes comuns

Conexão significa dizer união, nexo, ligação, relação entre um fato e outro. Continência significa extensão, capacidade. A continência pode ser objetiva ou subjetiva. Na primeira hipótese, haverá um cúmulo de fatos (dois ou mais crimes em concurso formal, aberractio ictus ou aberractio criminis). Na segunda hipótese (subjetiva), haverá um litisconsórcio passivo necessário (dois ou mais indivíduos acusados pela mesma infração penal).

O importante é saber que tanto em uma hipótese como em outra (conexão ou continência) haverá um só processo e julgamento, pois por economia processual e diante da possibilidade de julgamentos conflitantes o efeito primordial da conexão e da continência é a unidade de processo e julgamento (cf. art. 79 do CPP).

O Código de Processo Penal, em seu art. 76, diz quando haverá conexão. Abaixo, transcrevemos o teor do artigo para analisá-lo com acuidade.

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. (grifos nossos)

O inciso I prevê a chamada conexão intersubjetiva, que se subdivide em três sub-espécies:

a) intersubjetiva por simultaneidade;

b) intersubjetiva concursal e;

c) intersubjetiva por reciprocidade.

A primeira (letra a) exige que as duas ou mais infrações sejam praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas, por isso simultâneas. O que se exige é a unidade temporal do acontecimento complexo (cf. Marques, Frederico. Da Competência em Matéria Penal – atualizado: José Renato Nalini – São Paulo: Millenium, 2000, p. 365). Exemplo: várias pessoas assistem ao sinistro de um avião em determinada região e, sem que combinassem nada, passam a saquear a referida aeronave. Haverá um único processo e um único julgamento de todos os envolvidos (art. 79 do CPP).

A segunda (letra b) exige que as várias pessoas estejam ligadas entre si por um liame subjetivo, ou seja, que haja entre elas um concerto prévio, a vontade livre e consciente de, unidas pelo mesmo propósito, praticar crimes. Trata-se de concurso de agentes. Exemplo: A, B, C e D acordam de praticar crimes, sendo que A vai furtar um veículo; B vai roubar algumas armas de fogo; C vai falsificar documentos para nova identidade do grupo e D vai furtar roupas para o disfarce do grupo. Nesse caso, não serão instaurados quatro processos, um para cada integrante do grupo. Haverá um único processo, apurando a conduta de todos (art. 79 do CPP), mesmo que os crimes sejam praticados em lugar e tempo diferentes. Na conexão intersubjetiva concursal o único nexo existente é o concerto anterior entre os autores (Marques, Frederico. Da Competência..., p. 367).

A terceira (letra c) exige que as várias pessoas pratiquem crimes umas contra as outras, com condutas recíprocas. Por isso, por reciprocidade. Exemplo: o estádio do Maracanã, no Estado do Rio de Janeiro, é o exemplo típico, onde Fla x Flu se encontram com as suas torcidas organizadas e há briga entre os torcedores (lesões corporais, injúrias e, quiçá, homicídios).

O inciso II prevê a chamada conexão objetiva ou lógica, em que uma infração é praticada para facilitar ou ocultar a outra; ou ainda, quando uma é praticada para obter impunidade ou vantagem em relação a outra. Exemplo de facilitar: Tício, para cometer o estupro contra Etelvina, tranca o marido desta dentro de um quarto por várias horas. O crime de constrangimento ilegal foi praticado para facilitar a prática do estupro. Exemplo de ocultar: Tício, após subtrair grande quantidade de remédios de uma farmácia, coloca fogo na mesma para ocultar o crime de furto. O crime de incêndio foi para ocultar o crime de furto. Exemplo de impunidade: Tício, após adentrar de madrugada na residência de Caio e furtar todos os objetos, verifica que Etelvina, vizinha, a tudo observava. Mata Etelvina para assegurar a impunidade do furto. E, por último, exemplo de vantagem: Tício e Caio combinam um assalto a banco, com a divisão pela metade do que for roubado. Roubam R$ 100.000,00 (cem mil reais), porém Tício, não querendo dividir o valor com Caio, confisca a vida deste para assegurar a vantagem em relação ao crime de roubo. Em todas as hipóteses exemplificadas, haverá um único processo e um único julgamento (art. 79 do CPP).

O inciso III prevê a chamada conexão instrumental ou probatória, em que a prova de uma infração influencia na prova de outra. Exemplo típico é o da receptação e do roubo (ou furto), em que a prova de existência do crime de roubo (ou furto) influencia a prova de existência da receptação. Da mesma forma que no crime de favorecimento real (art. 349 do CP), a existência de crime anterior influencia na sua prova, pois, se a coisa não é proveito de crime, não há favorecimento real. Assim, Tício rouba (ou furta) um veículo na cidade do Rio de Janeiro e o leva para Caio na cidade de Niterói, que já o aguarda e sabe da origem criminosa do automóvel. Nesse caso, haverá conexão probatória ou instrumental entre ambas as infrações penais.

Em todas as hipóteses de conexão acima estudadas, importante é saber que haverá um único processo e um único julgamento (art. 79 do CPP).

O legislador, agora, passa a tratar da continência que, no processo penal, tem o mesmo efeito da conexão, ou seja, unidade de processo e julgamento (art. 79 do CPP).

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II – no caso de infração cometida nas condições previstas nos artigos 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. (grifo nosso)

Continência ocorre quando uma causa está contida na outra. No processo penal, há a cumulação subjetiva e a objetiva, a primeira referindo-se a pessoas e, a segunda, a fatos.

O inciso I prevê a cumulação subjetiva. Ou seja, quando duas ou mais pessoas (pluralidade de agentes) forem acusadas pela mesma infração (unidade de infração). Nesta hipótese, há a consagração legal do princípio da indivisibilidade da ação penal pública, pois todos os que cometerem delitos, unidos entre si, responderão ao mesmo processo, em um verdadeiro litisconsórcio passivo necessário. Exemplo: Tício, Caio, Mévio e Marimbondo roubam um banco. Todos responderão ao mesmo processo, sendo acusados pela mesma infração.

Não devem ser confundidas a conexão intersubjetiva concursal (art. 76, I), e a continência por cúmulo subjetivo (art. 77, I). Na intersubjetiva concursal (art. 76, I) há o ajuste prévio para o cometimento de vários crimes. Na continência por cúmulo subjetivo (art. 77, I) pode haver também o ajuste prévio entre os agentes, mas, se houver, para o cometimento de um único crime.

Questão não ventilada na doutrina é quanto à autoria mediata, autoria colateral e autoria incerta. Ou seja, nessas hipóteses há continência prevista no inciso I do art. 77 do CPP?

Para respondermos a esta pergunta, mister se faz o conceito de cada uma das hipóteses mencionadas.

Autoria mediata ocorre quando o idealizador do crime utiliza-se de terceira pessoa para que a mesma cometa um ilícito penal. Assim, o autor mediato dirige, desde o início até o fim, o desenrolar dos fatos praticados por terceira pessoa, que poderá ser em decorrência de obediência hierárquica, coação moral irresistível, inimputabilidade por doença mental ou erro de tipo escusável determinado por terceiro. Ou seja, há sempre o abuso do homem privado da autodeterminação por alguma razão pelo homem que tem o domínio final do fato.

Exemplos:

1º) O farmacêutico que, com intenção de matar determinada pessoa, faz com que seu auxiliar venda arsênico à vítima em vez do verdadeiro remédio. O auxiliar, sem nada saber, vende, e a vítima, após ingerir a substância, vem a morrer.

2º) Tício (nosso famoso meliante) faz com que Caio, doente mental, mate Mévio.

Neste caso, para que se possa provar a autoria mediata e a autoria imediata, necessária se faz a instauração de processo, pois, em verdade, há um único crime de que ambos serão acusados, nascendo, assim, um litisconsórcio passivo necessário. Não podemos confundir o direito material com o direito processual, ou seja, a necessidade de instaurarmos processo judicial em face de ambos é questão processual. Porém, o fato de o autor imediato ser isento de pena ou absolvido é questão de direito material.

Por conclusão, na autoria mediata há incidência do art. 77, I, do CPP, pois há duas (ou mais) pessoas sendo acusadas pela mesma infração. Há identidade de infração mas não há liame subjetivo entre os agentes. Portanto, não há concurso de agentes. Porém, incide o art. 77, I, do CPP.

Autoria colateral dá-se quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, praticam atos que convergem para a produção do resultado que todos intencionavam, porém que ocorre em decorrência da ação de apenas um deles.

Exemplo: Tício e Caio desejam matar Mévio. Porém, ambos desconhecem a intenção do outro. Colocam-se de atalaia à espera de Mévio e, quando este chega, atiram. Entretanto, é a arma de Tício que leva Mévio à morte. Tício responde por homicídio consumado e Caio por tentativa de homicídio.

Nessa hipótese há dois crimes. Não há concurso de agentes, porque não há o liame subjetivo entre os agentes. Portanto, não há que se falar em continência, pois o inciso I do art. 77 do CPP exige mesma infração.

Por conclusão, havendo autoria colateral, não há incidência do art. 77, I, do CPP.

Autoria incerta dá-se quando, na colateral, não soubermos a quem atribuir o resultado previsto em lei. No exemplo acima, a quem atribuir o evento morte. Portanto, havendo intenção de matar, um agente conseguiu o evento morte e o outro ficou apenas na esfera da tentativa. Porém, a solução mais plausível apontada pelo princípio da razoabilidade é imputar a cada um o crime de homicídio tentado, pois não se sabe quem deu causa ao evento morte. Assim, observem: são dois crimes de homicídio tentado e dois os autores. Portanto, não há continência, pois não se trata da mesma infração.

Por conclusão, também na hipótese de autoria incerta, não há incidência do inciso I do art. 77 do CPP.

O inciso II prevê a chamada cumulação objetiva. Ou seja, há uma unidade de conduta e pluralidades de infrações. São os casos de concurso formal (art. 70 do CP), erro de execução (art. 73 do CP) e resultado diverso do pretendido (art. 74 do CP), que passamos a exemplificar para uma melhor compreensão do tema.

Exemplo: Tício deseja matar Caio e atira contra o mesmo. Atinge Caio e Mévio ao mesmo tempo, matando-os. Responderá por dois crimes de homicídio em concurso formal. Aqui há uma só ação (conduta) e dois resultados (art. 70 do CP).

Outro exemplo: Tício deseja matar Caio e atira contra o mesmo, vindo a errar e acertar Mévio, que passa pelo local e cai ferido mortalmente. Responderá por homicídio, como se tivesse matado Caio, em erro de execução (aberratio ictus – art. 73 do CP). Nesta hipótese, o agente quis ofender uma pessoa e ofendeu outra. Se porventura atingir também a pessoa que queria ofender, responderá por dois crimes em concurso formal (parte final do art. 73 do CP).

Terceiro exemplo: Tício deseja atirar uma pedra no vidro do ônibus que nunca para no ponto. Atira a pedra e erra o alvo, vindo acertar o rosto do motorista. Responde pelo resultado ocorrido a título de culpa. Lesão corporal culposa. Trata-se, na hipótese, de aberratio criminis (desvio do crime). Nesse caso, o agente quis ofender um bem jurídico (patrimônio) e ofendeu outro de espécie diversa (pessoa).

Em todos os três exemplos, haverá um único processo e um único julgamento. Não faz sentido, por economia processual e a fim de evitar decisões conflitantes, instaurar tantos processos quantos forem os réus ou os fatos.

O legislador agora nos diz qual será o órgão jurisdicional competente para atrair a competência dos demais. Ou seja, qual a vis attractiva. Qual a competência que prevalecerá sobre a outra. Para tanto, estabelece as regras de atração previstas no art. 78, que a seguir transcrevemos e explicamos:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; (grifo nosso)

Havendo conexão entre um crime de homicídio e um furto, por exemplo, a competência será do Tribunal do Júri. Da mesma forma que se houver entre um tráfico de entorpecentes e um homicídio o rito será, ainda, do Tribunal do Júri.

O Tribunal do Júri exerce a vis attractiva quanto à competência dos órgãos da jurisdição comum.

II – no concurso de jurisdições da mesma categoria: (grifo nosso)

Por mesma categoria devemos entender grau de poder jurisdicional. Ou seja, o Juiz de Direito da comarca da capital do Rio de Janeiro é da mesma categoria do Juiz de Direito da comarca de Niterói: primeiro grau. Assim, havendo concurso entre juízes da mesma categoria, observa-se o que abaixo se inscreve.

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (grifo nosso)

No exemplo do roubo na cidade do Rio de Janeiro e de receptação na cidade de Niterói, competente será o juiz do local onde ocorreu a infração cuja pena é mais grave. Ou seja, o roubo tem pena de reclusão de quatro a dez anos e, a receptação, reclusão de um a quatro anos. Nessa hipótese, competente será o Juiz da Comarca do Rio de Janeiro, pois nesta se deu a infração de pena mais grave.

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (grifo nosso)

Pode acontecer de ocorrerem dois furtos de automóveis praticados, um por Tício e o outro por Caio, sem concurso de agentes, ambos na cidade do Rio de Janeiro, e ambos levarem os automóveis para um único receptador em Niterói, que já os aguardava e sabia da origem criminosa dos bens. Nesse caso, ocorreram duas infrações penais na cidade do Rio de Janeiro (dois furtos) e uma infração penal na cidade de Niterói (receptação). Portanto, a competência é do lugar onde ocorreu o maior número de infrações: Rio de Janeiro.

As penas podem ser consideradas quanto à qualidade (reclusão, detenção, prisão simples e multa) e quantidade (quantum abstratamente cominado pelo legislador).

A pena de reclusão é mais grave que a de detenção, esta mais grave que a de prisão simples e, todas elas mais graves que a de multa.

Damásio de Jesus autoriza-nos fazer a afirmação acima quando nos aponta diversas diferenças entre as penas de reclusão e detenção (cf. Código Penal Anotado: 8 ed., Saraiva: 1998, p. 134):

1ª) em relação ao regime de cumprimento de pena (caput do art. 33 do CP);

2ª) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (art. 69, caput);

3ª) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (art. 92, II);

4ª) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, a detenção (art. 97, caput).

No Código de Processo Penal:

1ª) fiança (art. 323, I); 2ª) prisão preventiva (art. 313, I e II).

Se as penas forem de igual gravidade quanto à qualidade (reclusão, por exemplo), deve-se observar o quantum estabelecido pelo legislador em seu grau máximo. Exemplo: roubo e receptação. A pena quanto à qualidade é de reclusão, porém o roubo é apenado mais severamente em seu grau mínimo e máximo (quantidade): de quatro a 10 anos.

Se as penas forem de igual gravidade quanto à quantidade (máximo abstratamente cominado), porém diferentes quanto à qualidade (uma de reclusão e outra de detenção), prevalecerá a de reclusão, por ser mais grave.

Se as penas forem de igual gravidade quanto à qualidade (reclusão, detenção, prisão simples e multa) e quantidade (máximo abstratamente cominado), pensamos que deva ser levado em consideração o mínimo abstratamente cominado. Ou seja, qual a maior pena mínima. Se o mínimo for idêntico, devemos levar em consideração o lugar onde ocorreu o maior número de infrações. Se idêntico o número de infrações, a regra a ser adotada vem na letra c a seguir.

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; (grifo nosso)

Ou seja, outros casos que não os tratados pelo legislador nos itens anteriores. Assim, se tivermos um crime de furto simples na cidade do Rio de Janeiro e a res for levada para o município de Niterói para ser adquirida por um receptador que já a aguardava, sabendo de sua origem, haverá dois crimes em conexão probatória: furto e receptação. O furto se consumou na cidade do Rio de Janeiro e a receptação na cidade de Niterói. Nenhuma das regras anteriores (letras a e b) resolve a questão, pois as penas são de igual gravidade e em cada comarca houve apenas uma infração. Neste caso, o primeiro juiz que tomar conhecimento dos fatos (seja o do Rio de Janeiro ou de Niterói) tornar-se-á prevento.

Diz o STF em sua súmula:

Súmula nº 706

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

III – -no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; (grifo nosso)

Como dissemos no inciso II, acima, categoria é grau de poder jurisdicional. Hierarquia jurisdicional. Se há conexão entre diversas categorias, predominará a de maior graduação. Exemplo: o Tribunal de Justiça é de maior graduação que o Juiz de Direito. Se ocorrer um crime da competência originária do Tribunal de Justiça em conexão com um crime da competência do Juiz de Direito, prevalecerá a competência do Tribunal de Justiça. Exemplo: um cidadão que não goza de prerrogativa de função comete um crime em concurso com um Juiz de Direito. Ambos serão levados ao Tribunal de Justiça para serem processados e julgados. Trata-se de continência.

IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta (grifo nosso)

.

Justiça especial é a militar, eleitoral e a trabalhista. As hipóteses que podem surgir aqui serão por nós tratadas nos itens seguintes, aos quais remetemos o leitor.

Em aula regular no curso de graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ – elaboramos uma questão para desenvolver o raciocínio do aluno sobre o tema acima estudado que foi a seguinte.

Semprônio Morimbundo, ladrão contumaz de carro, rouba um automóvel na cidade do Rio de Janeiro e leva-o para Niterói, onde Petraldo Ovelha já o aguardava para adquirir o referido automóvel por preço vil. Ciente de que a polícia estava à procura do automóvel, Petraldo leva-o para Maricá onde Fermildo Navalha, guarda a res com a finalidade de tornar seguro o proveito do crime.

Diante dos fatos pergunta-se:

a) Que tipo de conexão há nos fatos?

b) Qual o foro competente para processar e julgar todos os fatos?

Resposta.

a) Trata-se de conexão instrumental ou probatória em que a prova de existência do roubo vai influir na prova de existência da receptação e do favorecimento real (art. 76, III, CPP).

b) O foro competente é o da comarca onde se praticou o crime mais grave, isto é, o crime de roubo no Rio de Janeiro, aplicando-se a regra do art. 78, II, a, CPP.

Tício, promotor de justiça, e Caio, comerciante do ramo de confeitaria, deliberam eliminar a vida de Antero de Quental, agiota da cidade de São Sebastião do Alto, no Estado do Rio de Janeiro. No dia, hora e local (São Sebastião do Alto) combinados levam a cabo a empreitada criminosa ajustada.

Pergunta-se:

Qual o juízo competente para processar e julgar o fato?

Resposta. O juízo é o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Tício, por ser promotor de justiça, tem foro por prerrogativa de função junto ao Tribunal de Justiça de seu Estado (art. 96, III, CR). Caio, embora não goze dessa prerrogativa, cometeu o crime em co-autoria, sendo atraído, por força da continência existente (art. 77, I, CPP), ao tribunal de justiça, pois no concurso de jurisdições de diversas categorias predominará a de maior graduação (art. 78, III, CPP). Tal regra visa evitar decisões contraditórias entre si e atender ao princípio da economia processual e da duração razoável do processo.

Estudadas as hipóteses acima, interessa-nos a ligação entre os crimes que abaixo se seguem, em face de dificuldade de entendimento que os mesmos trazem na doutrina.

6.4.3. Conexão e continência – crimes eleitorais, crimes comuns e os crimes dolosos contra a vida

Sabemos que Justiça especial, no nosso ordenamento jurídico, é somente a eleitoral, a militar e a trabalhista. Porém, como na trabalhista não há crime, não há incidência das normas processuais penais, salvo o disposto no art. 40 do CPP.

Assim, se houver conexão entre um crime comum e um crime eleitoral, a regra que deve prosperar é a prevista no art. 78, IV, do CPP, pois a Justiça Eleitoral prevalece sobre a Comum. Exemplificando: um crime de furto em conexão com um crime eleitoral qualquer faz com que a Justiça Eleitoral julgue ambos os crimes.

Havendo conexão entre um crime eleitoral e um homicídio doloso, por exemplo, entendemos que deva haver desmembramento do processo, pois o crime eleitoral deverá ser julgado na Justiça Eleitoral e o crime de homicídio no Tribunal do Júri.

E explicamos o porquê.

A competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida é, expressamente, constitucional, integrando, inclusive, as chamadas cláusulas pétreas. Pois, uma vez prevista no art. 5º, XXXVIII, da CRFB, encontra óbice para sua alteração no art. 60, § 4º, da Carta Magna. Da mesma forma, a competência para processo e julgamento dos crimes eleitorais é expressamente prevista na Constituição, sendo, inclusive, exceção a algumas regras de competência por prerrogativa de função. Veja-se para tanto, o disposto no art. 96, III, c/c 105, I, c, c/c 108, I, a, c/c 109, IV, todos da CRFB.

Assim, entendemos que a Constituição, ao estabelecer, no art. 121, que lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos Juízes de Direito e das juntas eleitorais, faz de forma diferente da Constituição de 24/1/1967 com a Emenda Constitucional nº 1, de 17/10/1969 que, em seu artigo 137, VII, dispunha que caberia à Justiça Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os que lhes forem conexos. Desta forma, deixava claro que seria a Justiça Eleitoral que julgaria os crimes conexos. Porém, a Constituição vigente omitiu-se quanto aos crimes conexos, em uma clara alusão de que estes serão julgados pelo juízo que lhes for competente.

Pode haver o entendimento de que a regra que deva prevalecer seja a disposta no art. 364 do Código Eleitoral, que dispõe:

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

Neste caso, aplicando-se o disposto acima, a disciplina seria a do art. 78, IV, do CPP e, portanto, competente seria a Justiça Eleitoral para processar e julgar ambos os crimes (o eleitoral e o crime doloso contra a vida).

Porém, assim não pensamos.

Devemos observar que a Constituição da República, em diversas passagens (cf. arts. 96, III, c/c 105, I, c/c 108, I, a, c/c 109, IV), ressalva a competência da Justiça Eleitoral, em uma clara alusão de que, em se tratando de crimes eleitorais, estes deverão ser julgados perante ela.

Posto isto, entendemos, pelos argumentos que acima expusemos, que a Justiça Eleitoral julga o crime eleitoral e o Tribunal do Júri o crime doloso contra a vida. Haverá desmembramento do processo.

6.4.4. Conexão e continência – crimes dolosos contra a vida e o foro porprerrogativa de função

SÚMULA Nº 702 DO STF.

A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR PREFEITOS RESTRINGE-SE AOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL; NOS DEMAIS CASOS, A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA CABERÁ AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU (nesse caso significa dizer que se o prefeito praticar um crime afeto a justiça federal será julgado no TRF; crime eleitoral no TRE).

SÚMULA Nº 721 DO STF

A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL (Logo, se a Constituição de algum Estado membro conceder foro por prerrogativa de função ao defensor público, por exemplo, e este cometer um homicídio, será julgado pelo tribunal do júri).

A Constituição Federal dá a algumas pessoas, em razão do alto cargo que ocupam na estrutura do Estado, a prerrogativa (não privilégio) de serem julgadas por um determinado órgão jurisdicional. Assim é que o Presidente da República é julgado pelo Supremo Tribunal Federal, onde os ministros são nomeados por ele depois de aprovada a escolha, por maioria, pelo Senado Federal. Ou seja, quem é escolhido é quem vai julgar quem escolheu. Mas nosso objetivo é chamar a atenção para a possibilidade de haver, primeiro, o concurso entre a competência do júri e, digamos, a do Supremo Tribunal Federal, onde o Presidente da República é julgado. Neste caso, prevalecerá a competência do Supremo Tribunal Federal, pois a prerrogativa de função prevalece sobre a competência do júri que, como regra geral, sofre esta exceção que é feita pela própria Constituição.

Assim também deve ser, tratando-se de competência do Tribunal de Justiça, onde um magistrado ou um promotor de justiça comete um crime doloso contra a vida. Pois, neste caso, a competência será do Tribunal de Justiça, onde, aplicando-se a regra do art. 78, III, do CPP, prevalecerá a competência do órgão jurisdicional de maior grau.

Pode acontecer, ainda, de um magistrado cometer um crime doloso contra a vida em concurso com um pessoa, digamos Tício, que não tenha prerrogativa de função. Neste caso, a regra seria o magistrado ser julgado pelo Tribunal de Justiça e Tício ser julgado pelo Tribunal do Júri. Porém, como há continência (cf. art. 77, I, do CPP), ou seja, o magistrado e Tício serão acusados pela mesma infração, e o efeito da continência é a unidade de processo e julgamento (cf. art. 79 do CPP), prevalecerá a competência do Tribunal de Justiça, por força do art. 78, III, do CPP. Não se diga que a competência do Tribunal do Júri é constitucional e por isso devesse haver separação do processo. Não. Ambas são constitucionais, porém a do Tribunal de Justiça é de maior grau de jurisdição, aplicando-se a regra, processual, do art. 78, III, do CPP.

Assim, evitaremos decisões conflitantes, pois pode acontecer de o juiz ser absolvido e Tício condenado, ou vice-versa, e, neste caso, a sociedade ficar desacreditada. Nada impede que no julgamento pelo Tribunal de Justiça isto possa acontecer, porém será pelo mesmo órgão jurisdicional. Deve-se levar em linha de conta, ainda, que o principal efeito da continência é a unidade de processo e julgamento.

O mestre Frederico Marques ensina, quanto à conexão, que:

É que a conexão, além de contribuir para a economia processual, evita decisões divergentes ou contraditórias, e, por possibilitar uma visão mais completa dos fatos e da causa, constitui fator de melhor aplicação jurisdicional do direito (Marques, Frederico. Da Competência em Matéria Penal. São Paulo: Millennium, 2000, p. 363).

Há quem defenda que o júri é direito e garantia individual que não pode ser negado a Tício, e, portanto, a separação do processo seria inevitável. Discordamos desta tese. Para nós, ambos devem ser levados ao Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça, analisando caso parecido referente a crime praticado contra o INSS, que também tem previsão na Constituição Federal (cf. art. 109, IV), praticado por quem tem foro por prerrogativa de função em concurso com outros corréus que não possuíam tal prerrogativa, adotou o posicionamento de que a competência é resolvida pelo art. 78, III, do CPP, ou seja, prevalecerá a de maior graduação:

Habeas Corpus. Data:16/8/1999 Relator Min. Felix Fischer (1109) Data da Decisão: 29/6/1999 Órgão Julgador: Quinta Turma.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES PRATICADOS CONTRA O INSS. CONEXÃO. CONTINÊNCIA. MAGISTRADO. FORO PRIVILEGIADO. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. EXTENSÃO AOS DEMAIS CO-RÉUS.

Na determinação da competência por conexão e continência, havendo concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação, estendendo-se tal competência aos demais co-réus, que não gozem de prerrogativa de foro.

Writ indeferido.

O Supremo Tribunal Federal é do mesmo entendimento, como se constata do Informativo nº 142, de 15 a 19 de março de 1999:

Prerrogativa de Foro de Juiz.

Compete aos Tribunais de Justiça o julgamento de juízes estaduais, mesmo quando acusados de crime de competência da Justiça Federal (CF, art. 96, III). Com esse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de pacientes condenados pelo TRF da 2ª Região – por terem deixado de recolher aos cofres do INSS contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados (Lei nº 8.212/91, art. 95, d) –, sendo que um deles fora empossado como juiz substituto durante a fase de instrução na primeira instância, para cassar o acórdão e a sentença e anular o processo a partir da nomeação, determinando a remessa dos autos da ação penal ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Determinou-se, ainda, a extensão da competência à co-ré, que não goza da prerrogativa de foro, tendo em vista o disposto no art. 78, III, do CPP (“Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:... III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação”). Precedentes citados: HC 68.935-SP (RTJ 138/819) e HC 77.738-SP (DJU de 13.11.98).

HC 77.558-ES, rel. Min. Carlos Velloso, 16/3/1999.

A questão agora está sumulada pelo STF:

SÚMULA Nº 704

NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO DO PROCESSO DO CO-RÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE UM DOS DENUNCIADOS.

Ciente da problemática do assunto, o examinador do XXIII Concurso da Magistratura fluminense, na prova específica de 21/6/1995, perguntou aos candidatos:

2ª Questão: Antônio, juiz de direito, e seu aluno José matam dolosamente uma pessoa e causam lesões corporais dolosas em outras duas.

Pergunta-se:

a) Devem os dois ser julgados juntos? Qual o órgão competente? Explicar.

b) Se Antônio não fosse juiz e ele e José estivessem sendo julgados pelo júri, que aconteceria se os jurados desclassificassem o crime de homicídio para o de lesão corporal seguida de morte? Explicar.

O leitor, para responder a letra b e melhor compreender o tema, deve estudar o item 6.4.8, infra, para onde o remetemos.

Não podemos deixar de consignar o cancelamento da Súmula 394 do STF e, agora, a sua repristinação pela Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, verdadeiro presente de Natal do governo FHC, como se o próprio governo, por si só, durante os oito anos, não fosse suficiente.

Didaticamente, vamos deixar os comentários que fizemos quando do advento do cancelamento da súmula 394 do STF para, no final, tecermos considerações sobre a nova Lei nº 10.628/02. Até porque já estamos acostumados com o legislador brasileiro: daqui a pouco, para atender aos interesses de algum político ou algum reclamo social, eles revogam a Lei nº 10.628/02.

Vamos ao que dizíamos da súmula 394 do STF:

Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício. (sem grifos no original)

Com o cancelamento da súmula, se o agente deixar o cargo em razão de aposentadoria, renúncia ou cassação política, os autos saem do órgão jurisdicional em que, até então estavam, para o 1º grau de jurisdição.

Nesse caso, se o acusado, por exemplo, for Senador da República e for cassado ou renunciar ao mandato, os autos descem do STF para a 1a instância.

Se for Juiz de Direito e se aposentar, os autos saem do Tribunal de Justiça para a 1ª instância.

Vejamos a ementa do STF:

RECR-289847/GO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL Relator(a) Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Publicação DJ DATA-2-2-01 Julgamento 28/11/2000 - Primeira Turma

EMENTA: Competência originária por prerrogativa de função: cancelamento da Súmula 394: inclusão, no seu alcance, do foro privilegiado dos Prefeitos (CF, art. 29, X): nulidade do acórdão que, posteriormente ao cancelamento da Súmula 394, julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito, sem prejuízo da validade dos atos anteriores.

1. O Supremo Tribunal, em 25.8.99, no Inq 687, cancelou a Súmula 394, preservada, contudo, a validade de atos praticados e decisões proferidas com base na orientação nela anteriormente consagrada (DJ 9.9.99).

2. À aplicação ao caso de nova orientação do Tribunal, não importa que a Súm. 394 não incluísse entre as suas referências normativas o art. 29, X, da Constituição, mas – conforme o ordenamento vigente ao tempo de sua edição – os preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias que então continham regras de outorga de competência penal originária por prerrogativa de função.

A Súmula 394 jamais pretendeu interpretação literal das referidas normas de competência, que todas elas tinham por objeto o processamento e julgamento dos titulares dos cargos ou mandatos aludidos; a extensão ao ex-titular do foro por prerrogativa da função já exercida, quando no exercício dela praticado o crime, sempre se justificou, na vigência mais que centenária da jurisprudência nela afirmada, à base de uma interpretação teleológica dos preceitos, correspondente.

3. Por isso, promulgada a Constituição de 1988 – que conferiu ao Tribunal de Justiça dos Estados a competência originária para julgar os Prefeitos (art. 27, X, originariamente, 27, VIII) – nada mais foi necessário a que se estendesse a orientação da Súm. 394 aos ex-Prefeitos, desde que o objeto da imputação fosse crime praticado no curso do mandato.

4. Se a Súmula 394, enquanto durou – e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes em que alicerçada – se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos, alcança-os igualmente o seu cancelamento, assim como a qualquer outro ex-titular de cargo ou mandato a que correspondesse o foro especial. (sem grifos no original)

A razão de ser do cancelamento da súmula é simples: se o agente não mais ocupa o cargo para o qual foi estabelecida a competência por prerrogativa de função, não faz (e não fazia) sentido que permaneça (ou permanecesse) com o foro privilegiado. Com o cancelamento da súmula, deixa de ter aplicação a regra da contemporaneidade da infração penal comum com o exercício do mandato e/ou cargo e, por via de consequência, os autos devem ser remetidos à primeira instância.

Contudo, haverá aplicação do princípio da atualidade do mandato e/ou cargo em havendo a eleição ou investidura do investigado e/ou acusado na fase do procedimento preliminar preparatório da ação penal ou do processo judicial, com a diplomação ou posse, devendo os autos respectivos serem enviados ao órgão jurisdicional competente para prosseguir em todos os termos do feito (TJ, TRF, STJ, STF).

Exemplo:

Tício comete um crime e é instaurado o competente inquérito policial, ou proposta a ação penal, perante o juiz de primeiro grau, e, posteriormente, vem a ser eleito Deputado Federal e diplomado. Nesse caso, os autos deverão ser remetidos ao Supremo Tribunal Federal. Trata-se da aplicação do princípio da atualidade.

No mesmo sentido, se a infração penal comum tiver sido cometida pelo parlamentar (ou por qualquer pessoa que ocupe cargo público com prerrogativa de função: Juiz, Promotor, Presidente da República) antes da diplomação (ou antes da posse no cargo público, nos casos citados) e o processo for instaurado durante o exercício do mandato (ou do cargo), deverá sê-lo perante o STF (cf. art. 53, § 1º, da CRFB). Cessado o mandato (ou o exercício do cargo), se ainda estiver em curso a ação penal, deverão os autos ser remetidos à instância inferior (1a instância).

Perceba o leitor que somente permanecerá no STF (ou o órgão jurisdicional competente: TJ, TRF, STJ) enquanto houver o exercício do mandato ou do cargo público, por isso chamamos de princípio da atualidade (atual, enquanto estiver ocorrendo).

Pensamos que a razão de decidir para cancelar a súmula 394 do STF deve ser do conhecimento do leitor, razão pela qual transcrevemos parte do voto lapidar do Ministro Sydney Sanches com relação à matéria. Vejamos:

20. Em outras palavras, a Constituição não é explícita em contemplar, com a prerrogativa de foro perante esta Corte, as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato.

21. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce.

22. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita nesta Corte.

23. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo.

24. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos.

25. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

26. Além disso, quando a Súmula foi aprovada, eram raros os casos de exercício de prerrogativa de foro perante esta Corte.

Mas os tempos são outros. Já não são tão raras as hipóteses de Inquéritos, Queixas ou Denúncias contra ex-Parlamentares, ex-Ministros de Estado e até ex-Presidente da República.

E a Corte, como vem acentuando seu Presidente, o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, em reiterados pronunciamentos, já está praticamente se inviabilizando com o exercício das competências que realmente tem, expressas na Constituição, enquanto se aguardam as decantadas reformas constitucionais do Poder Judiciário, que, ou encontram fortíssimas resistências dos segmentos interessados, ou não contam com o interesse maior dos responsáveis por elas.

E não se pode prever até quando perdurarão essas resistências ou esse desinteresse.

27. É de se perguntar, então: deve o Supremo Tribunal Federal continuar dando interpretação ampliativa a suas competências, quando nem pela interpretação estrita, tem conseguido exercitá-las a tempo e a hora?

28. Não se trata, é verdade, de uma cogitação estritamente jurídica, mas de conteúdo político, relevante, porque concernente à própria subsistência da Corte, em seu papel de guarda maior da Constituição Federal e de cúpula do Poder Judiciário Nacional.

29. Objetar-se-á, ainda, que os processos envolvendo ex-titulares de cargos ou mandatos, com prerrogativa de foro perante esta Corte, não são, assim, tão numerosos, de sorte que possam agravar a sobrecarga já existente sem eles.

Mas não se pode negar, por outro lado, que são eles trabalhosíssimos, exigindo dos Relatores que atuem como verdadeiros Juízes de 1º grau, à busca de uma instrução que propicie as garantias que justificaram a Súmula 394.

30. Penso que, a esta altura, se deva chegar a uma solução oposta a ela, ao menos como um primeiro passo da Corte para se aliviar das competências não expressas na Constituição, mas que ela própria se atribuiu, ao interpretá-la ampliativamente e, às vezes, até, generosamente, sem paralelo expressivo no Direito Comparado.

31. Se não se chegar a esse entendimento, dia virá em que o Tribunal não terá condições de cuidar das competências explícitas, com o mínimo de eficiência, de eficácia e de celeridade, que se deve exigir das decisões de uma Suprema Corte.

Os riscos, para a Nação, disso decorrentes, não podem ser subestimados e, a meu ver, hão de ser levados em grande conta, no presente julgamento.

32. Aliás, diga-se de passagem, se nem a própria Câmara dos Deputados quis continuar permitindo o exercício do mandato, pelo acusado, tanto que o cassou, ao menos em hipótese como essa parece flagrantemente injustificada a preocupação desta Corte em preservar a prerrogativa de foro.

33. Nem se deve presumir que o ex-titular de cargo ou mandato, despojado da prerrogativa de foro, fique sempre exposto à falta de isenção dos Juízes e Tribunais a que tiver de se submeter.

E, de certa forma, sua defesa até será mais ampla, com as quatro instâncias que a Constituição Federal lhe reserva, seja no processo e julgamento da denúncia, seja em eventual execução de sentença condenatória.

E sempre restará a esta Corte o controle difuso de constitucionalidade das decisões de graus inferiores. E ao Superior Tribunal de Justiça o controle de legalidade. Além do que já se faz nas instâncias ordinárias, em ambos os campos.

34. Por todas essas razões, proponho o cancelamento da Súmula 394.

35. E resolvo a questão de ordem, declarando a incompetência do Supremo Tribunal Federal, para apreciar a denúncia oferecida contra o ex-Deputado Federal JABES PINTO RABELO e determinando a remessa dos autos à Justiça Federal de 1º grau, com sede em Brasília, Distrito Federal, já que o delito, a ele imputado, teria sido praticado durante o exercício do mandato, na Câmara dos Deputados, e consistiria em falsidade ideológica na emissão de carteira de identificação de assessor parlamentar, em detrimento não só da fé pública, mas, também, de interesse da União (art. 109, IV, da Constituição Federal).

36. Nesse sentido é meu voto, com a ressalva de que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394. (no original sem grifos)

O voto do Ministro, no item 36, deixa claro que o cancelamento da súmula tem efeitos ex nunc, ou seja, não retroage para alcançar os processos que já foram julgados pelo STF (ou qualquer outro órgão jurisdicional competente). O cancelamento da súmula é imediato e para o futuro: aplica-se a todos os casos que estavam em curso quando de sua entrada em vigor e faz com que, no futuro, tenha aplicação efetiva. Assim, os parlamentares que perderem o mandato, ou os agentes que deixarem o cargo que ocupam, serão julgados pelo órgão jurisdicional de primeiro grau competente.

Contudo, a súmula que havia sido cancelada foi repristinada, porém, pela Lei 10.628/02. Volta ao cenário brasileiro, através de lei, o que dizia a súmula 394 do STF. É um desrespeito à sociedade.

Trata-se de lei espelho de um governo autoritário que, travestido de democrata, não aceitava que seus membros fossem investigados por supostos atos de corrupção. O foro por prerrogativa de função deve ser mantido enquanto o agente é ocupante do cargo, como nos informam os motivos alegados pelo voto do Min. Sydney Sanches.

Vejamos o que diz a lei:

LEI Nº 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002.

Altera a redação do art. 84 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 84 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 24 de dezembro de 2002; 181º da Independência e 114º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Paulo de Tarso Ramos Ribeiro

José Bonifácio Borges de Andrada

A lei, em seu § 1º repristina o entendimento da súmula 394 do STF que foi cancelada, como vimos acima, ou seja, dá prerrogativa de função mesmo que o cargo não esteja mais sendo ocupado pelo investigado ou acusado, em verdadeira homenagem ao ex-Presidente da República FHC, que temia ser objeto de perseguições políticas por seus adversários, após ter deixado o cargo.

Todavia, a lei faz muito mais: ela estende a competência do STF (e do STJ, dos TJs e TRFs) para que o mesmo processe e julgue os casos de improbidade administrativa em que os agentes que têm prerrogativa de função sejam processados perante ele não só por crimes, mas também por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92.

Em outras palavras: se o ex-Presidente da República for réu em ação civil pública de improbidade administrativa, por atos praticados durante seu governo, a ação será proposta perante o STF. Se o ex-Governador for acusado, em ação civil pública, de atos de improbidade administrativa durante o tempo que ocupou o cargo, será perante o STJ, mesmo não estando mais no exercício da função e sendo ato administrativo objeto de ação civil pública.

A B S U R D O !!!!

Quer dizer: A LEI ORDINÁRIA AMPLIOU A COMPETÊNCIA do STF, do STJ, dos TJs e dos TRFs. Lei ordinária alterando Constituição? SÓ NO BRASIL.

O maior problema, queremos deixar claro para o leitor, é o fato da lei ordinária ampliar a competência prevista na Constituição, dando competência ao STF (não só ao Supremo, mas ao STJ, ao TRF e ao TJ – art. 84, caput, do CPP) para processar e julgar AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Quando o Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou a lei, ninguém disse a eles que estavam ampliando a competência do Supremo (e dos demais órgãos citados) por lei e NÃO por EMENDA À CONSTITUIÇÃO COMO, ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE, PODE SER.

É i m p r e s s i o n a n t e !!!

A repristinação da súmula (§ 1º) e a ampliação da competência dos órgãos citados acima (§ 2º) são inconstitucionais. Trata-se da instituição, no Brasil (e só podia ser no Brasil mesmo), do foro por prerrogativa de ex-função que se estenderia não só para os crimes, mas também para as ações civis públicas, ferindo o princípio de que todos são iguais perante a lei, quer dizer: quem não ocupa mais o cargo e não exerce mais a função não pode ter a prerrogativa daquilo que não mais exerce e ocupa, respectivamente: a função e o cargo. É intuitivo. Trata-se, agora, de um cidadão comum que, se processado for, deverá sê-lo perante o órgão jurisdicional de primeiro grau.

Conclusão: A lei é inconstitucional e não deve ser aplicada. Todas as ações, civis ou penais, que forem propostas em face de ex-ocupantes de cargos públicos deverão sê-lo perante o órgão jurisdicional competente de primeiro grau, mesmo que o acusado tenha tido (e não tem mais) foro por prerrogativa de função.

O STF indeferiu, 07 de janeiro de 2003, pedido de liminar na ADI nº 2797 proposta pela CONAMP (Confederação Nacional das Associações do Ministério Público), no qual arguiu a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, cujo Relator é o Ministro Sepúlveda Pertence. Estamos aguardando o julgamento do mérito.

Setembro de 2005. Saiu. Finalmente saiu. O STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02.

Por maioria de votos (7x3), o plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos e/ou mandatos eletivos.

O Min. Celso de Mello, em seu voto, afirma:

Ora, definir é pôr limites e, se os limites da competência dos tribunais estão no texto constitucional, quer federal, quer estadual, não pode o legislador ordinário ultrapassá-los, acrescentando nova competência ao rol exaustivo posto na Constituição, como se poder constituinte fosse.

...

Inúmeros são, também, os julgados desse colendo Supremo Tribunal Federal, relativamente à falta de sua competência originária para processo e julgamento de ação popular contra o Presidente da República, por se tratar de matéria não contemplada no exaustivo rol de competência fixado em sede constitucional. Não pode, pois, a lei ordinária, como o Código de Processo Penal, regular matéria que só pode ter sede constitucional. O que já se expôs é bastante para demonstrar a inconstitucionalidade de ambos os parágrafos, aqui questionados. (sem grifos no original)

É desnecessário citar voto por voto dos Ministros da Suprema Corte. O importante é que se colocou um fim na questão que era indiscutível e cristalina: a lei ordinária não pode ampliar o rol de competência do STF, previsto na CR.

O voto do Min. Joaquim Barbosa demonstra qual foi a intenção do legislador ordinário. Diz o Ministro: que o dispositivo atacado contém uma “mácula insanável”, pois traduz tentativa de neutralizar decisão do Supremo, que resultou no cancelamento da Súmula 394.

Ressaltou ser inconstitucional qualquer iniciativa do legislador ordinário no sentido de reformular entendimento formalmente expresso pelo STF. “Admitirmos [a lei] equivaleria a submeter às decisões dessa Corte aos humores do poder político”.

Portanto, não temos dúvida em afirmar que a classe política que se sentiu prejudicada com a declaração de inconstitucionalidade da famigerada lei irá, agora, mudar o texto constitucional: fará uma emenda constitucional ampliando a competência do STF para que ele possa julgar, administrativa e criminalmente, os ex-ocupantes de cargos públicos e/ou mandatos eletivos. A conferir.

Não obstante a decisão acima, pergunta-se: se o crime for praticado antes do início do exercício funcional, mesmo assim, quando assumir o cargo, estará o agente protegido pela prerrogativa de função?

A resposta só pode ser negativa.

A prerrogativa é para proteger o agente público em decorrência do cargo que ocupa e se não ocupa o cargo não há que se falar em prerrogativa. Na medida em que o crime é cometido por pessoa, enquanto cidadão desprovido da qualidade de agente público, será processado e julgado pelo órgão competente de primeiro grau, mesmo que, posteriormente, venha a assumir o referido cargo. Trata-se de aplicação do princípio da atualidade.

Até porque, se olharmos para a súmula 394 do STF, que foi cancelada, ela é clara: cometido o crime durante o exercício funcional... prevalece a competência especial por prerrogativa de função... Ora, logo, antes do início do exercício funcional, não prevaleceria.

6.4.5. Conexão e continência – crimes dolosos contra a vida e as infrações penais de menor potencial ofensivo – Lei nº 11.313, de 28 de junho de 2006

A conexão pode dar-se entre um crime doloso contra a vida e uma infração penal de menor potencial ofensivo. Exemplo: uma lesão corporal leve em concurso com um homicídio tentado.

Neste caso, a quem competiria processar e julgar os dois crimes?

Entendemos que a regra a ser aplicada deverá ser a do art. 78, I, do CPP, pois o Juizado Especial Criminal não é Justiça especial, mas, sim, juízo comum, tendo sua competência atraída para o Tribunal do Júri. A alegação de que ambas as competências são constitucionais não pode levar o intérprete a pensar diferente, pois, no caso de Justiça eleitoral com crime doloso contra a vida, sustentamos haver separação de processo (cf. item 6.4.3, supra); porém, naquele caso, há ressalva da Constituição nos dispositivos que citamos. Entretanto, neste caso não. Há de se aplicar a regra prevista no art. 78, I, do CPP. O Tribunal do Júri julga os dois crimes: a lesão leve e o homicídio tentado.

Pode acontecer, ainda neste exemplo, de haver no Tribunal do Júri desclassificação do homicídio tentado para lesão leve e, neste caso, subsistirem duas lesões leves. Entendemos que a competência para julgar sempre pertenceu ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri. A Lei 11.689/08 não deixa mais margem a dúvidas, in verbis:

Art. 492. ...

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo. (NR)

A competência do Juizado Especial Criminal cede em relação ao Tribunal do Júri.

Contudo, a discussão que até então existia foi (ou deveria ter sido) amainada, qual seja: se houver conexão entre um crime doloso contra a vida (ou qualquer outro crime de competência do juiz singular) e uma infração penal de menor potencial ofensivo, podem os institutos despenalizadores ser aplicados?

A questão foi disciplinada na Lei 11.313/2006, in verbis:

Art. 1º Os arts. 60 e 61 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.” (NR) (sem grifos no original)

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” (NR)

Art. 2º O art. 2º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.” (NR) (sem grifos no original)

Em outras palavras, é exigência legal que os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 sejam aplicados mesmo que a infração penal de menor potencial ofensivo seja conexa com outra infração penal cuja pena não admita tais institutos. Logo, havendo uma lesão leve conexa com um crime de roubo, por exemplo, aplicar-se-ão os institutos despenalizadores da composição civil e/ou da transação penal à lesão leve.

No mesmo sentido, se houver conexão de uma infração penal de menor potencial ofensivo com um homicídio, serão aplicados os referidos institutos.

Até aqui compreende-se que o que se quer é a aplicação dos institutos da composição civil e da transação penal ainda que o rito processual penal não seja o do JECRIM (procedimento sumaríssimo – art. 77 da Lei 9.099/95).

Contudo, algumas considerações devem ser feitas em decorrência do advento da Lei 11.313/2006. Vejamos.

1º) Perceba que o que a lei fez foi, primeiro, afirmar que a posição que adotávamos era a mais correta, qual seja: no caso de conexão entre uma infração penal de menor potencial ofensivo e outra afeta ao juiz singular (ou ao tribunal do júri), aplica-se a regra do art. 78 do CPP e não, como corrente oposta afirmava, desmembra-se o processo. Nesse caso, a vis atrativa é o juiz singular ou o tribunal do júri.

2º) Embora os fatos conexos (infração penal de menor potencial ofensivo conexa com crime de competência do juiz singular ou do tribunal do júri) sejam de competência do juiz singular (ou do tribunal do júri se for crime doloso contra a vida) tal unidade de processo não impede a aplicação dos institutos despenalizadores: composição civil (art. 74 da Lei 9.099/95) e transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) perante o juízo singular, ou, repetimos, perante o tribunal do júri.

3º) A Lei 11.313/06, em comento, é lei (processual) penal benéfica ao permitir a aplicação de medidas despenalizadoras, razão pela qual se aplica, desde logo, a todos os casos que estejam em curso, sem sentença penal definitiva, pois é cediço que a lei não prejudicará a coisa julgada e retroagirá sempre que for benéfica (art. 5º, XXXVI e XL, da CR). Nesse sentido, trata-se de lei nova que se aplica, desde logo, a todos os casos que estão em curso.

4º) A Lei 11.313/06 dá competência para que o juízo singular ou o tribunal do júri aplique os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, ou seja, o que, até então, somente podia ser realizado no JECRIM passa, se houver conexão, a ser aplicado na vara singular comum ou no tribunal do júri.

5º) A Lei 11.313/06 leva em consideração para o efeito de aplicação dos institutos despenalizadores da composição civil e da transação penal a pena cominada em abstrato, isoladamente, da infração penal de menor potencial ofensivo e não a sua cumulação com a pena do crime que lhe for conexo. Motivo pelo qual o raciocínio que se fez foi o do art. 119 do CP, em que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Destarte, se houver conexão entre um crime de furto qualificado com um crime de lesão leve, por exemplo, as penas máximas não podem ser somadas para se impedir os institutos da composição civil e da transação penal. As penas devem ser consideradas isoladamente, não obstante o rito a ser seguido deva ser o rito comum ordinário dos crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a 4 anos (cf. item 8.4.1, infra). Uma coisa é o rito a ser seguido (ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade), outra é a aplicação dos institutos despenalizadores da composição civil e da transação penal.

Nesse sentido, o mesmo se dá tratando-se de suspensão condicional do processo, ou seja, suspende-se o processo somente em relação ao crime de menor (ou médio) potencial ofensivo e prossegue-se em relação ao crime de maior potencialidade lesiva, seja do juiz singular ou do tribunal do júri.

Neste último caso, o juiz irá receber a denúncia, citar o réu, e no seu interrogatório abrirá espaço de consenso para que o MP possa fazer a proposta ao réu de suspensão condicional do processo somente em relação à infração penal de médio potencial ofensivo.

Exemplo: homicídio doloso e lesão corporal de natureza grave (art. 121 c/c 129, § 1º, ambos do CP). O juiz recebe a denúncia, cita o réu, e no interrogatório abre o espaço de consenso ao MP para que faça a proposta de suspensão condicional do processo ao réu em relação à lesão corporal de natureza grave. Aceita a proposta de suspensão, o juiz dará continuidade ao processo em relação ao crime de homicídio e suspenderá em relação ao crime de lesão corporal de natureza grave. Isso significa dizer que toda a prova produzida só o será em relação ao crime de homicídio, já que o processo estará suspenso em relação à lesão corporal de natureza grave.

Suspenso o processo em relação ao crime de lesão corporal de natureza grave, o réu apenas exercerá defesa, plena e efetiva, em relação ao crime de homicídio. Logo, não poderá, em hipótese alguma, ser pronunciado, quiçá julgado, pelo crime de lesão corporal de natureza grave. A razão é simples: em relação ao fato crime lesão corporal de natureza grave, o processo está suspenso.

Na instrução probatória não poderão o magistado e as partes fazer qualquer pergunta, ou colher qualquer tipo de prova, sobre o crime de lesão corporal de natureza grave.

Trata-se de uma suspensão condicional do processo objetiva, ou seja, em relação ao fato, pois o réu continuará respondendo ao processo pelo crime de homicídio.

Se houver prosseguimento em relação à lesão grave é caso de nulidade absoluta por ausência de ampla defesa e contraditório.

Neste caso de suspensão condicional do processo, tratando-se de lei nova benéfica, aplica-se a todos os casos que estão em curso, ou seja, os processos que envolvem conexão entre dois crimes sendo um de médio potencial ofensivo e outro de maior potencialidade lesiva e que seguem, sem suspensão, devem ser suspensos em relação ao crime de médio potencial ofensivo e dar-se prosseguimento em relação ao de maior potencialidade lesiva.

Ao final do processo, cumpridas todas as condições impostas e, portanto, expirado o período de prova, o juiz julga extinta a punibilidade do crime de médio potencial ofensivo e profere sentença (condenatória, absolutória ou de extinção da punibilidade) em relação ao crime de maior potencialidade lesiva.

No plano prático pode acontecer do réu descumprir alguma das condições impostas e o processo encontrar-se adiantado em relação ao crime de maior potencialidade lesiva. O que fazer?

Neste caso, entendemos que, por óbvio, o réu só pode estar solto, pois se preso estivesse não poderia cumprir com as condições da suspensão condicional do processo, salvo o dever de ressarcir os prejuízos do crime e, ironicamente, comparecer em juízo, mensalmente, para justificar suas atividades (ou seja, o que está fazendo dentro do presídio).

Desta forma, deve o juiz revogar a suspensão praticando os atos processuais inerentes ao crime objeto de suspensão até que se alcance o momento processual em que se encontra o processo quanto ao crime de maior potencialidade lesiva. Se a prescrição for visível, desmembra-se o processo e segue-se, para evitá-la, em relação ao crime de maior potencialidade lesiva.

Antes da lei em comento, a aplicação da suspensão condicional do processo era impossível pela soma das penas que era feita, ultrapassando sempre o quanto mínimo de um ano (art. 89 da Lei 9.099/95).

É bem verdade que a Lei 11.313/06 não se referiu à suspensão condicional do processo, mas é intuitivo que o que se quis foi a via do consenso, motivo pelo qual onde existe a mesma razão fundamental há de aplicar-se a mesma regra de direito. O raciocínio será idêntico tratando-se de suspensão condicional do processo.

6º) Se houver conexão entre um crime de lesão leve (infração penal de menor potencial ofensivo) com um crime de homicídio, com prisão em flagrante em relação aos dois, um problema surgirá, pois o prazo de oferecimento da denúncia para o MP é de cinco dias (art. 46 do CPP).

Ora, como compatibilizar esse prazo com a audiência de conciliação a que o réu tem direito em face do crime de lesão leve? Se não houver composição civil nem transação penal o indiciado deverá ser denunciado, mas como saber se ele aceita a proposta sem a audiência respectiva? Se ultrapassar o prazo de cinco dias haverá constrangimento ilegal e o indiciado deverá ser posto, imediatamente, em liberdade. Se o indiciado for denunciado pelos dois crimes (lesão leve e homicídio), sem a audiência de conciliação, haverá violação à regra clara da Lei 11.313/06, que ora comentamos.

O MP deverá oferecer denúncia pelo crime de homicídio e na mesma peça processual imputar ao réu, condicionalmente, o crime de lesão leve.

O pedido de recebimento da denúncia, quanto a este útlimo crime, deverá ser condicional, ou seja, caso o réu não aceite a composição civil ou a transação penal o juiz receberá a denúncia pelo crime de lesão leve. Se for aceita a via do consenso, rejeita-se a via contenciosa em relação ao crime de lesão leve. Se não for aceita a via do consenso, instaura-se, com o recebimento da denúncia em relação ao crime de lesão leve, a via contenciosa.

Nesse sentido, para haver harmonia com o prazo de cinco dias para o oferecimento da denúncia, que deve ser respeitado, bem como, com a regra de conexão e seu respectivo efeito que é a unidade de processo e julgamento, surge, no processo penal, o que podemos chamar de acusação penal condicional: aquela feita com a condição de que somente será recebida se o réu não aceitar a via do consenso.

A não aceitação do réu da via de consenso é o evento futuro e incerto que permitirá ao juiz receber a acusação (imputação penal + pedido). Perceba que só assim se poderá compatibilizar os institutos despenalizadores (composição civil e transação penal) que são admissíveis na infração penal de menor potencial ofensivo (crime de lesão leve) com o prazo exíguo de cinco dias para o oferecimento de denúncia pelo crime de homicídio (art. 46 do CPP).

Agora, então, no prazo de cinco dias para o oferecimento de denúncia, o MP terá que não só elaborar a petição inicial detalhando todo o fato de maior potencialidade lesiva, mas também fazer proposta de conciliação que, primeiro, deverá ser entre vítima e autor do fato (composição civil) e, depois, entre ele (MP) e autor do fato.

Se tudo (denúncia e proposta de conciliação) deverá ser dentro de cinco dias [não esqueça que o indiciado está preso em flagrante pelos dois crimes: arts. 121 e 129] a audiência de conciliação também, ou seja, surge um novo ingrediente no prazo de cinco dias para o oferecimento da denúncia: a audiência de conciliação.

Até porque, não podemos perder de vista que se o indiciado não aceitar a proposta de conciliação (via do consenso) será denunciado, também, pela infração penal de menor potencial ofensivo e como esta é conexa com o homicídio deverá ser narrada na mesma petição inicial.

Há entendimento de que o MP poderá denunciar pelo crime de maior potencialidade lesiva, no nosso exemplo homicídio, e tentar, em audiência em separado, a conciliação com o autor do fato. Caso não seja possível a conciliação o MP aditará a denúncia para incluir a lesão leve.

Entendemos que tal posicionamento causaria prejuízo à liberdade do réu que, já denunciado, aguardaria audiência de conciliação que se realizaria no ato do seu interrogatório que com o advento da Lei 11.719/08 ou da Lei 11.689/08, se for júri, será ao final da AIJ. Caso não fosse aceita a conciliação, haveria aditamento à denúncia pelo crime de lesão leve e o réu deveria ser, novamente, interrogado pelo novo fato imputado o que, por si só, retardaria o andamento regular e normal do processo. Por isso, refutamos essa posição.

7º) A nova redação do art. 61 da Lei 9.099/95 pôs abaixo a discussão sobre o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, ou seja, agora, por força de lei, toda e qualquer infração penal que tenha pena máxima não superior a dois anos é de menor potencial ofensivo, seja no âmbito do juizado especial criminal federal ou no estadual.

8º) O que se deve observar no conceito de infração penal de menor potencial ofensivo é a pena privativa de liberdade de até dois anos e não a pena de multa, isolada ou cumulativa. Os crimes, portanto, descritos nos arts. 4º e 5º da Lei 8.137/90 que têm pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa, não são de menor potencial ofensivo, pois o que se deve levar em consideração é o quantum de pena privativa de liberdade.

No caso desses crimes acima citados (Lei 8.137/90), para o efeito de suspensão condicional do processo leva-se em conta a pena privativa de liberdade mínima de dois anos e não a pena de multa, isoladamente. Logo, como o quantum mínimo exigido para a suspensão é de um ano (art. 89 da Lei 9.099/95), em tese, não se admite (Vide nossa posição sobre suspensão condicional do processo nos crimes cuja pena mínima seja de dois anos, no item 6.4.7, no final da abordagem à 10ª questão).

9º) A Lei 11.313/06 eliminou do art. 61 da Lei 9.099/95 a expressão “excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”, motivo pelo qual não há mais o que se discutir: tenha ou não procedimento especial previsto em lei será infração penal de menor potencial ofensivo, desde que a pena máxima não seja superior a dois anos. Portanto, os crimes de abuso de autoridade, crimes de imprensa, crimes da lei de tóxicos que tiverem pena máxima não superior a dois anos serão de menor potencial ofensivo.

Até porque, com o advento da Lei 10.259/2001, tal expressão foi eliminada com o art. 2º, parágrafo único. Posição esta que já adotávamos, mas no Brasil é assim: enquanto não houver uma lei dizendo o óbvio ninguém acredita. Foi preciso a Lei 11.313/2006 dizer que sendo crime com pena máxima não superior a dois anos será infração penal de menor potencial ofensivo, tanto no JECRIM estadual como no federal, ou seja, a Lei 10.259/2001, por si só, não foi o suficiente porque para muitos ela somente se referia ao JECRIM federal. Só rindo.

6.4.6. Infrações penais de menor potencial ofensivo e o foro por prerrogativa de função

Como já vimos, um magistrado ou um promotor de justiça deve ser julgado perante o Tribunal de Justiça, em face da prerrogativa de função prevista no art. 96, III, da CRFB. Porém, caso haja a prática de infração penal de menor potencial ofensivo por uma destas autoridades, a quem compete julgá-la? O Juizado Especial Criminal ou o Tribunal de Justiça?

Não temos dúvida em afirmar que será o Tribunal de Justiça, pois, no concurso entre a jurisdição de diversas categorias, predominará a de maior graduação (cf. art. 78, III, do CPP).

Nada tem a ver a prerrogativa de função com os institutos despenalizadores criados pela Lei nº 9.099/95. Ou seja, têm plena aplicação no Tribunal de Justiça as hipóteses de composição civil dos danos, de transação penal ou suspensão condicional do processo. Pois, se assim não pensarmos, estaremos negando vigência à Lei nº 9.099/95 nos tribunais superiores e tratando de forma desigual os autores de um mesmo fato infracional.

Em síntese, se não houver representação no crime de lesão corporal culposa praticado por um promotor de justiça, não poderá haver ação penal. Ou seja, o disposto no art. 88 da referida lei tem aplicação no rito processual que se desenvolverá no Tribunal de Justiça. Obviamente, o disposto nos arts. 74, 76 e 89 do mesmo diploma legal também.

Não podemos confundir o crime de lesão corporal culposa, na direção de veículo automotor (cf. art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro), com o crime de lesão corporal culposa (cf. art. 129, § 6º, do Código Penal). Em ambos, há a ausência do dever objetivo de cuidado manifestado pela negligência, imprudência ou imperícia do sujeito. Porém, no primeiro, deve ser na direção de veículo automotor. Fato que, se não existir, será atípico nos termos do CTB, porém poderá subsistir o crime de lesão corporal culposa.

Exemplo: indivíduo que empurra seu automóvel que se encontra enguiçado e este desce ladeira e vem a bater em alguém que está parado no ponto de ônibus. Não há a direção de veículo automotor, porém há o crime de lesão corporal culposa.

A diferença pode parecer despicienda, porém, se levarmos em linha de conta que o art. 303 do CTB não permitia a aplicação dos institutos previstos na Lei nº 9.099/95, em face da sua flagrante inconstitucionalidade, entenderíamos a razão. O art. 291, parágrafo único, do Código de Trânsito não poderia estender o conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo sem alterar o art. 61 da Lei do JECRIM, o que hoje é feito pela Lei 10.259/01. Pois, ao aplicar aos delitos de trânsito, que tinham pena superior a um ano, as hipóteses previstas na Lei do JECRIM, queriam que houvesse transação penal em infrações penais que não fossem de menor potencial ofensivo e isto ofendia o art. 98, I, da CRFB.

Assim, somente nas infrações penais de menor potencial ofensivo é que se admitirá a transação e o procedimento sumaríssimo (art. 98, I, da CRFB), e a Lei nº 9.099/95 é quem diz quais são estas infrações penais. Desta forma, observando o disposto nos arts. 303 e 308, todos do CTB, verificamos que a pena máxima, de cada um, é de dois anos, e, neste caso, em decorrência do advento da Lei 10.259/01, são infrações penais de menor potencial ofensivo, atendendo ao que diz o legislador constituinte. Contudo, o art. 306 tem pena máxima de 3 (três) anos não sendo infração penal de menor potencial ofensivo. Logo, não pode ter os institutos despenalizadores.

Ora, sendo crime de lesão corporal culposa e/ou de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor praticado por promotor de justiça, haverá a incidência, no Tribunal de Justiça, da Lei nº 9.099/95.

A única coisa que o legislador ordinário não poderia fazer era estender a transação penal as infrações penais que não fossem de menor potencial ofensivo, como havia feito, antes do advento da Lei 10.259/01.

Conclusão: praticada uma infração penal de menor potencial ofensivo por um promotor de justiça, será esta “processada” perante o Tribunal de Justiça.

No VII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 15/11/2000, quando tivemos a oportunidade de integrar a Banca Examinadora de Direito Processual Penal com os colegas Dr. Geraldo Prado, Juiz de Direito, e Dr. Wagner Ramos Pereira, Delegado de Polícia, este formulou questão bem atual e voltada para o dia a dia das autoridades policiais de nosso Estado, envolvendo a Lei nº 9.099/95 e o foro especial por prerrogativa de função.

Eis a questão com a resposta, gentilmente dada pelo próprio Dr. Wagner Ramos Pereira, abrilhantando nossa obra.

Questão 3 – Ponto sorteado nº 5: Como deve proceder o Delegado de Polícia ao receber notitia criminis de um delito de pequeno potencial ofensivo, perpetrado por Deputado Federal?

A questão deve ser respondida em no máximo 30 linhas – valor da questão 30 (trinta) pontos.

Resposta:

Considerando que o Deputado Federal tem foro especial por prerrogativa de função, por conseguinte o órgão competente para julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal, face o procedimento especial preconizado na Lei nº 8.038/90, afasta-se a aplicação do procedimento preceituado na Lei nº 9.099/95. Logo, a autoridade policial estadual não tem atribuição para desenvolver qualquer investigação em face do Deputado Federal, devendo, simplesmente, registrar o fato e remetê-lo à Câmara dos Deputados e ao Ministério Público Federal junto ao Supremo Tribunal Federal, pelas vias administrativas cabíveis, a fim de que adotem as providências de seu mister.

Por derradeiro, em que pese não ser aplicado o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95, considerando que foi afastado pelo procedimento especial da Lei nº 8.038/90, os efeitos despenalizantes da Lei nº 9.099/95 devem ser aplicados perante o Supremo Tribunal Federal.

No VIII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 12/10/2001, quando fizemos parte da banca examinadora de processo penal na companhia dos colegas e amigos, Dr. Geraldo Prado, Juiz de Direito, e Dr. Wagner Ramos, Delegado de Polícia, o primeiro elaborou questão envolvendo conhecimentos de competência no Juizado, investigação policial e sigilo no termo circunstanciado. Wagner Ramos elaborou questão sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Vejamos as questões em que os próprios forneceram-nos respostas, dando um colorido especial à nossa obra.

Prova específica dissertativa de processo penal – Geraldo Prado

1ª QUESTÃO – Ponto sorteado nº 1

Valor da questão: 30 pontos

Espaço máximo para resposta integral: 30 linhas

Carlos recebe em casa, na cidade do Rio de Janeiro, durante cinco dias consecutivos, cartas anônimas contendo ameaças de morte em virtude de o citado indivíduo ter prestado declarações públicas de apoio ao regime TALIBÃ, que governa o Afeganistão. Nas cartas anônimas, enviadas de Niterói, o autor anunciou ter sido o responsável por graves agressões, praticadas antes, contra torcedores de um time de futebol, fornecendo detalhes até então conhecidos exclusivamente pela autoridade policial encarregada de investigar o caso e assim revelando a seriedade das suas intenções. Carlos pretende a apuração das ameaças e a pu-

e a punição do responsável. Jornalistas ouvem comentários sobre o assunto. Indaga-se:

a) No tocante à investigação, como deve proceder a autoridade policial perante a qual o ofendido vier a noticiar o fato, representando pela punição do autor?

b) Terá atribuição a autoridade policial de Niterói, de onde foram expedidas e remetidas as cartas, ou a do Rio de Janeiro, onde Carlos as recebeu e tomou conhecimento das ameaças?

c) Instaurado inquérito policial ou lavrado termo circunstanciado, a investigação estará sujeita ao sigilo? Podem os jornalistas ter acesso às informações da investigação?

Resposta.

a) Tratando-se de crime de ameaça, cuja natureza é de uma infração penal de menor potencial ofensivo, deverá a autoridade policial lavrar termo circunstanciado, nos exatos limites do art. 69 da Lei nº 9.099/95, e encaminhar ao Juizado Especial Criminal da circunscrição onde os fatos se deram. Nesse caso, não se instaura inquérito policial nem se lavra auto de prisão em flagrante, caso este ocorra, nem se exige fiança, desde que o autor do fato comprometa-se a comparecer ao Juizado.

b) Como a infração penal de menor potencial ofensivo é o crime de ameaça, necessário se faz enfatizar que sua consumação ocorre quando o sujeito passivo toma conhecimento da ameaça de mal injusto, grave e futuro, ou seja, no caso em tela, isso ocorre na cidade do Rio de Janeiro. Porém, o critério de competência adotado no Juizado é o territorial, ou seja, lugar da ação (cf. art. 63 da Lei nº 9.099/95 – Niterói) e não o da consumação (cf. art. 70 do CPP – Rio de Janeiro), razão pela qual a autoridade policial com atribuição para lavrar o termo circunstanciado é a da cidade de Niterói (lugar da ação) e não do Rio de Janeiro (lugar da consumação). Até por que, há que se estabelecer uma simetria entre a atribuição da autoridade policial e a competência do órgão jurisdicional, que estão ligadas entre si, ou seja, se a competência é do Juizado Especial Criminal de Niterói, a atribuição é da autoridade policial da mesma cidade, o que não significa dizer que, se fosse instaurado procedimento por autoridade policial carente de atribuição, haveria nulidade em eventual processo. A ausência de atribuição do delegado, digamos a do Rio de Janeiro, não importa em nulidade do processo instaurado perante o juiz natural da causa, no caso o de Niterói.

c) O sigilo no termo circunstanciado existe, porém, é relativo. Ou seja, durante a fase inquisitorial há o sigilo, porém, quando chegarmos em juízo, onde os institutos despenalizadores serão aplicados, a publicidade é medida de imperiosa necessidade constitucional para dar transparência aos atos do Estado e permitir a fiscalização, não só das partes, mas também da sociedade como um todo (art. 5º, LX, da c/c art. 37, caput, c/c art. 93, IX, todos da CRFB).

Prova específica dissertativa de processo penal – Wagner Ramos

2ª QUESTÃO – Ponto sorteado nº 1

Valor da questão: 30 pontos

Espaço máximo para resposta integral: 30 linhas

Um adolescente é apresentado ao Delegado de Polícia por estar vendendo um instrumento empregado usualmente na prática de furto. Como deve proceder a Autoridade Policial?

Resposta fundamentada.

Tratando-se de ato infracional (art. 103 da Lei nº 8.069/90) análogo à contravenção penal de vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto (cf. art. 24 da LCP) (que, no âmbito do Juizado Especial Criminal, é uma infração penal de menor potencial ofensivo) praticado por adolescente, deve a autoridade policial aplicar toda a disciplina do Estatuto da Criança e do Adolescente, lavrando boletim de ocorrência circunstanciado, substituindo, assim, o auto de apreensão em flagrante delito, já que não houve violência ou grave ameaça a pessoa. Consequentemente, deverá apreender o instrumento do ato infracional e requisitar os exames e perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria do ato infracional, tudo em conformidade com o art. 173 do ECA.

Caso qualquer dos responsáveis pelo adolescente compareça à presença da autoridade policial, esta, mediante compromisso e responsabilidade dos pais de apresentação do adolescente ao Ministério Público, liberará o referido infrator (cf. art. 174 do ECA). Entretanto, não havendo possibilidade de liberação, deve a autoridade policial apresentar, imediatamente, o adolescente ao Ministério Público juntamente com cópia do boletim circunstanciado. Do contrário, não sendo liberado, por qualquer motivo previsto em lei, encaminha, imediatamente, cópia do boletim de ocorrência ao Ministério Público (cf. art. 175 c/c art. 176, ambos do ECA).

Destarte, a autoridade policial cumpre integralmente o procedimento previsto nos arts. 173 e seguintes da Lei nº 8.069/90.

6.4.7. Justiça Militar e as infrações penais de menor potencial ofensivo

A Lei nº 9.099/95 estabelece, em seu art. 1º, que:

Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência. (grifo nosso)

Quando da elaboração da primeira edição desta obra, fizemos a afirmativa de que não poderia haver Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal, pois, pela redação do art. 98 da CRFB, o mesmo somente poderia ser criado nos Estados e, pela União, no Distrito Federal e nos Territórios. Entretanto, enquanto esta obra estava no prelo, já sendo editada, fomos surpreendidos pela Emenda Constitucional nº 22, de 18/3/1999, que acrescentou, dentre outras providências, um parágrafo único ao art. 98 da CRFB, com a seguinte redação:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (grifos nossos)

(...)

§ 1º – Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. (EC 45/04 - grifos nossos)

Diante do novo texto constitucional, é perfeitamente admissível a “criação” do Juizado Especial Criminal no âmbito da Justiça Federal, e é o que faz agora a Lei Federal nº 10.259, de 12 de julho de 2001, em dois tímidos artigos, que citamos:

Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.

Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. (no original sem grifos)

Pensamos que a referida lei federal somente estava autorizada a dispor sobre a criação dos Juizados Especiais Criminais, sem alterar o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, como fez. O procedimento será o previsto na Lei nº 9.099/95. Nesse aspecto, o art. 1º da Lei nº 10.259/2001 foi expresso em remeter o intérprete à Lei nº 9.099/95, em clara alusão de que o procedimento será aquele que lá está disciplinado.

A Lei nº 9.099/95 é lei nacional e a Lei nº 10.259/2001 (referida no parágrafo primeiro do art. 98 da CRFB) é lei federal, ou seja, esta somente se aplica no âmbito da Justiça Federal e para a hipótese ditada pelo legislador: criar o Juizado Especial Criminal. A Lei nacional (nº 9.099/95) dispõe sobre a criação, competência, conciliação, julgamento, execução, procedimentos oral e sumaríssimo, transação e os recursos. Ou seja, a Lei nº 9.099/95 traça as regras gerais e a Lei Federal nº 10.259/2001 deveria apenas tratar da criação dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal e não dizer, como fez, quais são as infrações penais de menor potencial ofensivo.

O parágrafo primeiro do art. 98 da CRFB está intimamente ligado ao caput e, nesse caso, só havia autorização para criar o Juizado no âmbito da Justiça Federal e nada mais. O caput é que deu permissão para estabelecer a competência para conciliação, julgamento e execução, porém somente pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados.

Entendemos que a Lei nº 10.259/2001, ao dar novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, é inconstitucional. A permissão constitucional foi apenas para criar os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal.

O legislador federal, se quiser ampliar o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Federal, deverá aguardar emenda constitucional ao parágrafo primeiro do art. 98 da CRFB em que o legislador constituinte deverá dizer:

Art. 98. ...

Parágrafo primeiro. Lei federal disporá sobre a criação, a competência, a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.

Por via de consequência, não aceitamos qualquer entendimento no sentido de que, como a Lei nº 10.259/2001 aumentou o quantum máximo de pena das infrações penais de menor potencial ofensivo, o art. 61 da Lei nº 9.099/95 estaria revogado. Ou seja, infração penal de menor potencial ofensivo, tanto no Juizado Especial Criminal dos Estados, quanto no Juizado Especial Criminal da Justiça Federal, seriam todos os crimes cuja pena máxima não fosse superior a 2 anos. Não aceitamos esse pensamento pelo simples fato de entendermos que o legislador da Lei nº 10.259/2001 foi além do que deveria. Nesse aspecto, a lei é inconstitucional.

Ademais, a intenção do legislador constituinte (art. 98, parágrafo primeiro) foi exatamente evitar que houvesse desarmonia na ordem jurídica, com tratamento diferenciado entre os indivíduos que cometessem o mesmo crime, como, por exemplo, o crime de fuga de preso (cf. art. 351 do CP). Se a fuga fosse de estabelecimento penal federal, seria infração penal de menor potencial ofensivo, dando-se ao acusado todas as medidas despenalizadoras da Lei nº 9.099/95; mas, se fosse de estabelecimento penal estadual, seria crime afeto à justiça comum estadual, em que o réu teria, no máximo, direito à suspensão condicional do processo (cf. art. 89 da Lei nº 9.099/95). Trataríamos desigualmente os iguais, em afronta ao art. 5º, caput, da CRFB.

O prático talvez resolva essa questão afirmando não existir estabelecimento penal federal. Existe? Existe o de Papuda, em Brasília, mas não importa. Não é esse o foco da questão.

Imagine ainda o crime de assédio sexual (art. 216-A do CP), em que o piloto de uma aeronave comercial, abusando da hierarquia que existe em relação à aeromoça, assedia-a em pleno voo, levando a causa a ser julgada pelo Juizado Especial Criminal Federal (cf. art. 90 do CPP c/c art. 109, IX, da CRFB). Porém, se o assédio for em solo, em terra firme, será julgado pelo Juiz de direito na Justiça Comum Estadual. Ou seja, o piloto não “transa” com a aeromoça no solo, mas “transaciona civilmente” com ela no Juizado Especial Criminal Federal se a assediar em pleno voo.

A questão da inconstitucionalidade tem outra vertente da qual já falamos no item 3.5A, supra, e para onde remetemos o leitor para melhor compreensão do tema. Agora, queremos falar da elaboração da lei ordinária (10.259/01) em afronta à Lei Complementar nº 95/98, alterada pela Lei Complementar nº 107/01.

É cediço por todos, ou pelo menos deveria ser, que, hodiernamente, por força da Constituição da República (cf. parágrafo único do art. 59), a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto na Lei Complementar nº 95/98 e alterações impostas pela LC nº 107/01, in verbis:

Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar. (grifo nosso)

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

O que significar dizer: se uma lei ordinária for elaborada em desconformidade com a LC 95/98 (e as alterações determinadas pela LC nº 107/01), será inconstitucional (repetimos: veja o leitor o item 3.5A, supra).

Destarte, não temos dúvida em afirmar que a Lei ordinária nº 10.259/01 ofendeu a Lei Complementar 95/98 quando deixou de observar o art. 9º desta, in verbis:

Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. (grifo nosso)

Não há dúvida de que as disposições normativas da lei complementar têm como objetivo evitar as contradições existentes entre os diversos diplomas legais em vigor no País, assegurando estabilidade ao ordenamento jurídico e conferindo eficácia às disposições constitucionais. A Lei Complementar normativa 95/98 é norma integrativa da regra constitucional de eficácia limitada prevista no parágrafo único do art. 59 da Constituição, razão pela qual toda lei ordinária que a afrontar será inconstitucional.

Entendemos que uma nova lei ordinária, se for elaborada em conformidade com a LC 95/98 (cf. art. 12, III), poderá dispor de um novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, dizendo, v.g., que:

LEI nº X

Art. 1º O art. 61 da Lei nº 9.099/95 passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 61. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos (NR).

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

...

Nesse sentido, a Lei nº 9.099/95, sendo alterada em conformidade com a LC 95/98, teria um novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo que, obviamente, seria aplicável no âmbito do Juizado Especial Criminal Federal.

Entretanto, não foi essa a postura do legislador ordinário, razão pela qual advogamos o entendimento de que a Lei nº 10.259/01 é inconstitucional por essas duas razões: avançou além do que a EC 22/99 permitiu (criar o Juizado Especial Federal) e não obedeceu o comando normativo da LC 95/98, que traduz a vontade da norma de eficácia limitada do parágrafo único do art. 59 da CRFB.

Vencida essa fase da constitucionalidade, em que, confessamos, estamos isolados diante da doutrina de direito penal e processual penal, que entende ser constitucional a Lei nº 10.259/01, não obstante os argumentos dos constitucionalistas e tributarista citados no item 3.5A supra, não vemos nenhum óbice ao aumento do quantum das infrações penais de menor potencial ofensivo para dois anos.

Pensamos que há, em verdade, uma reação histérica de alguns segmentos jurídicos que estão se preocupando apenas com a microviolência (ou aquela que é consequência da verdadeira violência), ou seja, com as infrações penais que não representam aumento da criminalidade no País. Já dissemos em outras oportunidades que a grande violência do Brasil vem de cima e são os crimes de corrupção, desvio de verbas públicas, sonegação de impostos, crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem tributária nacional, evasão de divisas etc. Na base da pirâmide, temos os crimes de homicídio, furto, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, extorsão indireta, estelionato, receptação, estupro, etc. Nenhum desses crimes citados irá para o Juizado, porque possuem pena máxima acima de dois anos.

Talvez digam: mas o desacato irá ser julgado pelo Juizado Especial Criminal. Ou seja, absurdo um crime contra a administração pública receber um tratamento de menor potencial ofensivo!!

Nossa resposta é simples: desacato é um País como o nosso ter 53 milhões de miseráveis, passando fome, enquanto determinados homens públicos desviam verbas de obras públicas e vivem, nababescamente, soltos como se fossem homens de bem.

Portanto, perguntamos: porque tanto alarde com a nova lei? Pensamos que é uma das formas de se evitar que a sociedade saiba e perceba a verdadeira causa da violência: a corrupção de nossos homens públicos e, consequentemente, falta de investimento na área social, visando a eliminação e/ou diminuição da desigualdade entre as classes.

Nós, operadores jurídicos, devemos ter sensibilidade e perceber que essa é uma das formas de se utilizar a política-criminal a favor da sociedade e não contra. Direito Penal não resolve problema de ninguém, muito pelo contrário, cria mais um problema na vida dos homens.

Alberto Silva Franco, comentando a lei dos crimes hediondos, deixa consignado o que todos devem saber:

O fracasso da Lei de Crimes Hediondos não foi suficiente para chamar à razão os meios governamentais – que se insiste na postura político-criminal – ingênua, tola ou ardilosa, não se sabe com exatidão – que apresenta o Direito Penal como a fórmula mágica idônea a solucionar todos os conflitos sociais, a mesinha especial, o unguento infalível, capaz de curar todas as enfermidades que a má distribuição de rendas, a miséria, a fome, o desemprego, os desequilíbrios sociais, a corrupção e a impunidade provocam (Crimes Hediondos, 4 ed., São Paulo: RT, 2000, p. 263).

Na época do Império brasileiro, quando se discutiu o projeto da Lei de 3 de dezembro de 1841, o Deputado Alvares Machado, opondo-se ao projeto, dizia em seu discurso:

Não é necessário lei mais severa do que temos; com as leis atuais se pacificaram as desordens do Pará, de Pernambuco, do Maranhão, da Bahia, etc.; e isso no tempo das regências, quando o govêrno (sic) não tinha o prestígio da Coroa, que se achava em minoridade. Pois, nós pudemos salvar o país e trazê-lo ao ponto em que se acha com estas leis doces e suaves, nos tempos dos governos fracos e sem prestígio, e agora não o podemos fazer? Não o creio.

(...)

Parece que os meus colegas entendem que, restringindo liberdades, evitarão crimes e desordens. Porventura, o Liv. V das Ordenações, apesar das penas e dos castigos horrorosos, evitou aquêle (sic) caso da tentativa de morte contra a pessoa sagrada Del Rei D. José? Evitou a prática de crimes comuns? Evitou a nossa Independência e o nosso sistema liberal? (Almeida Jr., João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 180, 1959).

O discurso hoje não mudou, continua o mesmo.

No Direito, o estudo da política criminal tem que ser levado a sério e há quem faça a seguinte proposta em relação ao processo penal:

Propõe-se, pois, a inserção do processo penal no âmbito geral da política criminal, de modo que na sua estruturação se levem em conta também as intenções político-criminais que orientam o Sistema Jurídico-Penal como um todo.

Pasme o leitor, agora, com o que diz o autor:

No que concerne ao Ordenamento Jurídico brasileiro, a ideia parece ter sido acolhida com o advento da Lei 9.099/95, afirmando-se que o exame dos critérios que nortearam a sua edição revela que o mencionado diploma inaugura verdadeiramente uma nova fase no processo penal, na qual, antes de dar prioridade a repressão pura e simples da delinquência, se procurou a implementação de uma política criminal voltada para a prevenção da criminalidade (Fernando Fernandes. O Processo Penal como Instrumento de Política Criminal, Coimbra: Almedina, 2001, pp. 53-54).

Pois bem. O autor acredita que é assim, mas não sabe da discussão que estamos travando e da resistência dos operadores jurídicos em aceitar o novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo. Vencida a barreira da constitucionalidade da lei, algumas questões penais e processuais penais podem surgir. Vejamos quais:

1ª questão: Na hipótese de se considerar revogado o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 estará também revogada a exceção ali prevista dos crimes com procedimento especial? Como fica o crime de calúnia no caso de exceção da verdade, considerando que houve revogação da expressão: excetuados os casos que a lei preveja procedimento especial?

Resposta.

Trata-se de um princípio comezinho de hermenêutica jurídica: onde a lei não distingue não cabe ao interprete distinguir, ou seja, se a nova lei (10.259/01) não estabeleceu um procedimento especial no qual fosse possível a exceção da verdade, não pode o intérprete estabelecer. O processo penal brasileiro é de forma RÍGIDA e não de forma livre (cf. item 8.4.1, infra), razão pela qual, se o legislador criou o procedimento sumaríssimo no Juizado Especial Criminal, é porque, por política-criminal, essa é a melhor maneira para o Estado solucionar os casos penais que para lá serão levados.

O que significa, propriamente, a exceção da verdade (exceptio veritatis) para que possamos responder à indagação acima?

A exceção da verdade é a possibilidade que tem o sujeito ativo, réu na ação penal, de poder provar a veracidade do fato imputado (cf. art. 138, § 3º, c/c 139, parágrafo único, ambos do CP), através do procedimento especial previsto no art. 523 do CPP. (grifamos por conta própria)

Exemplo:

A calúnia é a imputação falsa de fato definido como crime. A falsidade é a elementar normativa do tipo que se refere tanto à existência do fato quanto à autoria. No caso, o réu (querelado), acusado da prática da calúnia, deseja provar que o fato que imputou ao autor da ação penal (querelante) é verdadeiro.

A exceção da verdade tem a natureza jurídica de um meio de prova ou de uma forma procedimental especial de produzir prova (cf. Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 339). O mestre, referindo-se aos crimes de calúnia e difamação quando o sujeito passivo for o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, afirma:

Na verdade, a proibição de utilização do instituto da “exceção da verdade” representa, por razões de política-criminal, somente uma limitação aos meios de prova permitidos nos crimes de calúnia e de difamação, quando o sujeito passivo for o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, permanecendo a necessidade de o Ministério Público demonstrar, no processo criminal próprio, que o sujeito ativo praticou um fato “típico”, antijurídico e culpável, isto é, que imputou, falsamente, um fato definido como crime: a elementar “falsamente” continua a integrar a descrição típica; apenas o sujeito ativo não dispõe do procedimento especial – exceção da verdade – para demonstrar que sua acusação não é falsa; deverá fazê-lo na ação penal, isto é, no processo de conhecimento, normalmente (ob. cit., p. 339).

Mutatis mutandis, o raciocínio é o mesmo, ou seja, no procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal não haverá o procedimento especial previsto no art. 523 do CPP (exceção da verdade). O que não significa dizer que o acusado não terá, no rito sumaríssimo do Juizado, direito de defesa. Terá. Poderá provar a verdade dos fatos que imputou, mas não através do procedimento do art. 523 do CPP, que foi, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, afastado, e sim através de todos os meios legais e moralmente legítimos de defesa usados no procedimento sumaríssimo.

Aliás, ressalte-se que o ônus da prova, na ação penal de iniciativa privada, é todo do querelante e não do querelado. A exceção da verdade é um meio de prova que se coloca nas mãos do querelado para mostrar a veracidade dos fatos que imputou, porém, tem um procedimento especial incompatível com os princípios do Juizado: celeridade, economia processual, informalidade e oralidade (cf. art. 62 da Lei nº 9.099/95).

Destarte, podemos afirmar: Não há, no novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, exceção aos crimes que tenham procedimento especial previsto em lei. Todos, com procedimento especial ou não, que tiverem pena máxima não superior a 2 (dois) anos, serão considerados de menor potencial ofensivo.

2ª questão: Não havendo ressalva na Lei nova a respeito dos crimes militares, como ocorre na Lei nº 9.099/95 com o art. 90-A, será possível estender-se aos crimes militares as disposições da Lei nº 10.259/01?

A resposta é negativa.

A Lei nº 10.259/01 apenas criou o Juizado Especial Criminal Federal e deu novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo. Porém, o rito processual e os institutos despenalizadores (composição civil, transação, representação e suspensão condicional do processo) são aqueles tratados na Lei nº 9.099/95. Ou seja, a Lei nº 9.099/95 não foi revogada integralmente, mas apenas no seu art. 61, segundo entendimento doutrinário majoritário. O que significa dizer: o art. 90-A da Lei nº 9.099/95 está plenamente em vigor, proibindo a aplicação de qualquer instituto da lei no âmbito da Justiça Militar.

3ª questão:

É possível considerar em vigor tanto o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 no âmbito da Justiça Estadual e o artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01 na esfera Federal?

A resposta é negativa.

Para quem ainda trabalha com a Lei de Introdução ao Código Civil, lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º). Nesse caso, não podem dois diplomas legais vigorar ao mesmo tempo na ordem jurídica. O conceito de infração penal de menor potencial ofensivo é o da Lei nº 10.259/01. Até porque, pelo princípio da isonomia, não poderíamos ter a mesma conduta sendo tratada de forma diferente.

Nós, que trabalhamos com a LC 95/98, encontramos a questão bem disciplinada no art. 7º que dispõe, in verbis:

Art. 7º (...)

IV – o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.

Veja o leitor que, por determinação da LC 95/98, a questão é sabiamente tratada, porém, alguns operadores jurídicos teimam em negar vigência à referida lei e dar caráter de “cláusula pétrea” a uma lei ordinária que é a LICC (em verdade Decreto-Lei recepcionado como lei ordinária). Percebemos que o que ocorre com a LICC (nos arts. 1º e 2º) é mais um problema cultural do que de técnica ou de princípio, ou seja, desde 24 de outubro de 1942 os operadores jurídicos trabalham com os institutos da revogação tácita e da vigência de 45 dias de entrada em vigor de uma lei, se não houver prazo diferente estipulado. Nesse sentido, aceitar a inovação do parágrafo único do art. 59 da CRFB e a LC 95/98 é medida que exige interpretação conforme a Constituição e não o inverso.

No XXXVI concurso para ingresso na magistratura de carreira do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1/9/2002, na prova escrita preliminar, o examinador indagou dos candidatos o seguinte:

2ª Questão.

A Lei nº 10.259 passou a considerar infrações penais de menor potencial ofensivo “os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, ou multa”, vedando sua aplicação “no juízo estadual” (arts. 2º, parágrafo único, e 20, parte final).

Em que juízo será processado e julgado um crime de desacato, praticado em face de um policial federal? E se se cuidar de um policial militar estadual?

Resposta.

Entendemos que a Lei nº 10.259/01, ao dar um novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo (art. 2º, parágrafo único), revogou o art. 61 da Lei nº 9.099/95, ou seja, hodiernamente, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo os crimes cujas penas máximas não sejam superiores a 2 (dois) anos. Nesse sentido, tendo o desacato pena máxima de 2 (dois) anos, considera-se de menor potencial ofensivo e deverá ser julgado no Juizado Especial Criminal Federal face haver interesse da União, por ter sido praticado contra um agente federal.

No mesmo sentido, se o for contra um policial militar estadual, a competência será do Juizado Especial Criminal estadual, em verdadeira coerência e simetria no sistema da Lei nº 9.099/95, que não pode ter tratamento diferenciado com condutas que são iguais.

Não faria sentido entendermos constitucional a regra do art. 20, parte final, da Lei nº 10.259/01, que impede a aplicação da referida lei nos Estados e termos condutas idênticas sendo tratadas diferenciadamente: o mesmo crime, desacato, com sujeito passivo diferente (policial federal e policial militar) sendo julgado em órgãos jurisdicionais idênticos (JECRIM). Assim, devem ambos os crimes serem julgados nos respectivos JECRIMs, federal e estadual. Do contrário, haverá violação ao princípio da igualdade de todos perante a lei.

4ª questão: Na hipótese de se considerar parcialmente revogada a Lei nº 9.099/95, como serão tratados os casos de crimes cuja ação está em curso com pena máxima de até dois anos?

A natureza jurídica da norma do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/01 é de norma processual penal material benéfica que trata de competência em razão da matéria. Não se cria um tipo penal novo, mas uma nova categoria de infração penal: a de menor potencial ofensivo. Porém, tratando-se de norma processual, é regida pelo princípio da imediatidade, ou seja, aplica-se desde logo, sem prejuízo da validade dos atos jurídicos realizados sob a vigência da lei anterior, mas para o futuro (art. 2º do CPP).

É cediço por todos que a lei não poderá ofender o direito adquirido, o ato jurídico perfeito (e acabado) e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB). Nesse caso, a denúncia foi regularmente oferecida pelo Promotor com atribuição perante o juiz natural, que é o juiz singular. O despacho liminar positivo de admissibilidade da pretensão acusatória foi devidamente prolatado pelo juiz singular competente, não havendo razão para o juízo declinar da competência e remeter os autos ao Juizado Especial Criminal.

A infração passa a ser de menor potencial ofensivo e não se pode negar ao réu os direitos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, porém, que deverão ser concedidos perante a vara criminal singular. Até porque o rito passa a ser o sumaríssimo, onde o réu tem menos oportunidades de defesa e, nesse caso, não podemos prejudicá-lo, retirando o processo do juiz singular e o remetendo ao Juizado.

Os princípios da economia processual e da celeridade impedem raciocínio diverso. A própria lei federal assim determina em seu art. 25, deixando claro que, se o feito iniciou perante o juiz singular, deve perante ele receber os institutos despenalizadores. Dispõe o referido diploma legal, in verbis:

Art. 25. Não serão remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas até a data de sua instalação. (sem grifo no original)

Desta forma, não há que se falar em inconstitucionalidade por violação ao princípio do juiz natural. Em verdade, inconstitucionalidade haverá se forem negados ao réu, no juízo singular, os direitos previstos na Lei nº 9.099/95, tais como: composição civil, transação e suspensão condicional do processo.

Isto posto, entendemos que os processos que se encontram em curso, quando da entrada em vigor da Lei Federal nº 10.259/01, devem permanecer perante o juiz singular onde se iniciaram, sob pena de violarmos os princípios da celeridade, economia processual, imediatidade da lei e da irretroatividade da lei penal prejudicial no que tange ao rito.

Outro não foi o entendimento, para nossa satisfação, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar um Recurso em Sentido Estrito onde o Ministério Público, na qualidade de recorrente, impugnou decisão que declinou da competência do juiz singular da 1ª Vara Criminal de Passo Fundo para o Juizado Especial Criminal daquela comarca, face o advento da Lei nº 10.259/01.

Vejamos parte do voto do Des. Amilton Bueno de Carvalho, por quem temos grande carinho e admiração, que, depois de analisar as controvérsias da Lei nº 9.099/95 quanto à sua aplicação aos casos em curso, entende que a mesma tem a natureza jurídica de norma processual/material e, portanto, idêntica é à Lei nº 10.259/01. Diz o voto:

Todavia, forte em entendimento do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul, as ações penais – como a presente – iniciadas antes do dia 14.01.02 (fim da “vacatio legis”), seguirão no juízo comum, assegurados, ali, os benefícios da Lei nº 9.099/95 (art. 25 da Lei nº 10.259/01).

Por outro lado, inegável também que as normas processuais – como definidoras da competência dos Juizados Especiais – guiam-se pelo princípio tempus regit actum, a teor do art. 2º do Código de Processo Penal. E a ação penal, in casu, iniciara-se em 17.04.01, perante o juízo comum, com o oferecimento da denúncia de fls. 02/05.

Ainda – sob outro ângulo – há corrente jurisprudencial defendendo a retroação da lei mais benéfica, mesmo em se tratando de normas processuais. É que o art. 5º, XL, da CF/88 não está expressamente dirigido às normas substantivas tão-somente. De qualquer sorte, o rito sumaríssimo – buscando sempre agilizar o andamento do feito – acaba por reduzir os momentos destinados à comprovação do álibi defensivo, não constituindo, por consequência, norma benéfica.

Então, a competência da 1ª Vara Criminal de Passo Fundo está firmada.

Isto não afasta, todavia, que o crime seja – no juízo comum – reconhecido como de menor potencial ofensivo, assegurando-se aos réus os benefícios previstos na Lei nº 9.099/95. O caráter substancial do art. 2º da Lei nº 10.259/01 torna a retroação inarredável. (RSE nº 70003736428, sem grifos no original)

5ª questão: Os inquéritos policiais que estão apurando lesão corporal culposa na direção de veículo automotor serão transformados em termos circunstanciados?

A resposta é afirmativa.

Não há ação penal proposta. O investigado (autor do fato) tem direito de ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal e ser beneficiado com os institutos da composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo. Tratam-se dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95.

No Estado do Rio de Janeiro existem as Centrais de Inquéritos, compostas de PIPs (Promotorias de Investigação Penal), que são órgãos de execução, cuja atribuição dos Promotores de Justiça é, única e exclusivamente, a investigação penal. Os Promotores atuam apenas na fase investigativa e, quando oferecem denúncia, a petição inicial penal é distribuída a uma vara criminal, competente por distribuição, onde o Promotor lotado na promotoria de justiça junto à vara criminal prossegue no curso do processo.

Nesse caso, entendemos que passa a falecer atribuição ao Promotor de Justiça, lotado na Central de Inquéritos, para continuar à frente das investigações. Entretanto, há que se fazer uma consideração: há casos de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor em que a autoria ainda não está identificada. Nessa hipótese, o inquérito policial deverá ser instaurado, e, se já o tiver sido, continuará na Central de Inquéritos para se identificar a autoria. Para o Juizado somente devem ser remetidos termos circunstanciados que tenham autoria identificada, e não os de autoria ignorada, como já tivemos oportunidade de ver. Não basta apenas ser infração penal de menor potencial ofensivo para ser lavrado termo circunstanciado, pois a autoria deve estar identificada para que todos sejam encaminhado ao Juizado (autor do fato, vítima, testemunhas).

Os Promotores de Justiça que atuam na fase investigativa, se a autoria estiver identificada, devem declinar da respectiva atribuição e remeter os autos para os juizados.

6ª questão: Qual a natureza jurídica da norma do art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01?

Trata-se de norma processual penal material benéfica. A matéria infração penal de menor potencial ofensivo é afeta ao juizado, ou seja, competência em razão da matéria. Diferente do que se pode pensar não se criou um tipo penal novo, mas sim uma nova categoria de infração penal: as de menor potencial ofensivo, como já dissemos acima.

7ª questão: Os processos que estão em grau de recurso, com sentença condenatória, sofrem aplicação da Lei Federal nº 10.259/01?

Entendemos que não. Publicada a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba seu ofício jurisdicional (cf. art. 463 do CPC). Nesse caso, o processo teve seu curso normal perante o juiz competente. A lei tem o caráter da imediatidade e generalidade, ou seja, aplica-se desde logo, sem prejuízo da validade dos atos jurídicos processuais anteriores e para todos os casos que disciplina sem distinção de qualquer natureza.

Entender que se deva anular a sentença e remeter os autos para o juiz singular, a fim de que lá se apliquem os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, é dar um efeito ex tunc à entrada em vigor da lei, que é regida pelo princípio do tempus regit actum, ou seja, a lei do tempo em que os atos foram praticados era a anterior, que não estabelecia esses institutos.

O processo que se encontra no Tribunal não pode ser anulado para que os autos sejam remetidos à instância inferior por uma simples razão: não há vício de forma (error in procedendo) que autorize a cassação da sentença. Esta foi proferida dentro dos exatos limites da lei de sua época, salvo algum vício de forma que não o advento da lei nova, e, aliás, lei nova não é vício de forma a autorizar a declaração de nulidade de uma sentença.

O entendimento de que a Câmara Criminal passa a ser incompetente para julgar o recurso interposto padece de técnica. É competente porque a lei que firmou sua competência foi a lei da época em que o ato foi praticado e a lei nova não prejudica os atos anteriores, sob pena de prejudicar o ato jurídico perfeito.

Portanto, deve a Câmara Criminal julgar o recurso dentro dos estritos limites de sua competência, abstendo-se de apreciar pedido que não consta da petição recursal, salvo se puder conceder habeas corpus de ofício em face de alguma ilegalidade.

8ª questão: O acusado que está sob sursis processual (suspensão condicional do processo) pelo crime de porte de arma, por exemplo, deve ser chamado para se submeter à transação por ser, agora, sua infração penal de menor potencial ofensivo? Ou é mais vantajoso o sursis processual e deve permanecer assim?

Entendemos que a transação penal é mais vantajosa e, portanto, deve ser realizada audiência para que a proposta seja oferecida pelo M.P. ao réu. A suspensão condicional do processo, terminado o período de prova, acarreta a extinção da punibilidade e permite que conste em sua folha penal, não obstante tratar-se de sentença meramente declaratória, aplicando-se analogicamente a súmula nº 18 do STJ.

Com a transação penal, o réu beneficia-se porque não discute culpa, não registra antecedentes criminais, sai do Juizado como inocente e apenas tem restrição de direitos (prestação de serviço à comunidade) ou paga pena de multa. Se continuar com o sursis processual, pode ter a revogação do benefício e continuar a responder o processo com, eventual e possível, condenação. Entretanto, em se tratando de transação penal, pode o réu não aceitar e preferir permanecer com o sursis processual, até porque o ato é personalíssimo, ou seja, é ele autor do fato quem vai (ou não) cumprir com o acordado. Portanto, quem decide o que é mais benéfico, naquele momento, é o próprio réu, não obstante o instituto da transação penal ser mais benéfico, mas não podemos obrigar o réu a aceitá-lo. Trata-se do princípio da autonomia da vontade. O que não pode acontecer é o Estado deixar de fazer a proposta ao acusado. Contudo, uma vez feita, ele decide.

Assim, entendemos que, na mesma decisão, se for aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito e homologa a transação penal, determinando comunicação ao distribuidor para que cancele as anotações de praxe com relação ao acusado.

9ª questão: Se houver concurso de crimes entre um de menor potencial ofensivo (lesão leve, por exemplo) e uma lesão grave, qual será o órgão jurisdicional competente?

Não temos dúvida em afirmar que se deve aplicar a regra de processo penal do forum attractionis (forum de atração) prevista no art. 78, II, a, do CPP, ou seja, prevalecerá a competência do órgão jurisdicional da infração penal que tiver a pena mais grave. No caso, a competência do juiz singular para conhecer da lesão grave. Todavia, tratando-se de concurso de crimes, verdadeira continência objetiva, não haverá no juízo singular aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, exatamente pelo quantum de pena ultrapassar os limites exigidos pela lei dos Juizados.

Alguns Estados membros da federação, como o Rio de Janeiro, por exemplo, baixaram resolução conjunta, através do Ministério Público e da Secretaria de Segurança Pública, orientando os Delegados de Polícia a remeterem os inquéritos que apuram os crimes cujas penas sejam de 1 ano até 2 anos para o juízo singular, como sempre foi feito. Ou seja, deliberaram não aplicar a Lei nº 10.259/01 enquanto não for solucionada a questão da constitucionalidade da mesma.

No Estado do Espírito Santo, fez-se diferente. O Procurador Geral de Justiça editou Resolução nº 4/02, recomendando aos Promotores de Justiça a adoção do conceito de infração de menor potencial ofensivo previsto pelo parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/01, ou seja, mandou cumprir a Lei Federal nº 10.259/01.

Entretanto, o Procurador Geral da República, em parecer emitido em 18 de fevereiro de 2002, arquivou representação do Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que solicitava arguição de inconstitucionalidade da referida lei. Nesse caso, um dos legitimados (cf. art. 103, VI, da CRFB) entende que a lei é constitucional. Diz o Procurador Geral da República:

Portanto, o novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo é constitucional e revoga aquele anterior do art. 61 da Lei nº 9.099/95, passando a valer como conceito único tanto no âmbito federal como estadual. Assim, a Lei nº 10.259/01 é a lex mitior que passa a considerar infração penal de menor potencial ofensivo, em todo o sistema vigente, os crimes punidos com pena máxima igual ou inferior a dois anos. É uma opção do legislador federal, que editou ambos os atos normativos constituindo medida de política despenalizadora. (Processo PGR nº 1.00.000.000801/2002-90)

Qual é nosso problema diante da postura que será (ou não) adotada pelos delegados de polícia no Estado do Rio de Janeiro?

Em primeiro lugar, queremos deixar consignado que nosso ponto de vista é técnico e não político, ou seja, sabemos, pelo menos no Rio de Janeiro, da boa intenção do Ato Conjunto assinado nesse sentido pelo PGJ, pelo Secretário de Segurança Pública e pelo Chefe de Polícia Civil. Entretanto, haverá repercussões no direito de liberdade e é sobre isso que queremos falar.

Vejamos.

Obs. a Menção à lei 6.368/76 é porque à època ela estava em vigor. Hoje está revogada pela Lei 11.343/2006. Deixamos as citações para compreensão do problema.

10ª questão: Levada à presença da autoridade policial uma pessoa detida por policiais militares com certa quantidade de cocaína que configure o crime do art. 16 da Lei nº 6.368/76 99 (revogado pela Lei 11.343/2006) , se o Delegado não cumprir com a nova Lei nº 10.259/01 e encaminhá-la ao Juizado Especial Criminal, irá autuá-la em flagrante delito e lhe exigir fiança que, digamos, o autor do fato não pode pagar porque já cheirou todo o dinheiro. Pergunta-se: prende, descumprindo a Lei nº 10.259/01 e respeitando o Ato Conjunto, ou solta a pessoa, cumprindo com a Lei nº 10.259/01 e desrespeitando o Ato Conjunto, sujeitando-se a uma eventual punição administrativa por seu superior?

Não temos dúvida em afirmar que o Ato Conjunto é inconstitucional porque autoriza o cerceamento da liberdade de locomoção em contrariedade ao que determina a Lei nº 10.259/01. O indivíduo não pode ter sua dignidade enquanto pessoa humana e sua liberdade de locomoção cerceadas por determinação de um ato administrativo que tem como escopo negar vigência a uma lei que goza da presunção de constitucionalidade. Nesse caso, tem a pessoa direito de se socorrer da ação de habeas corpus para fazer cessar o ato que limita sua liberdade de locomoção. A autoridade que será apontada como coatora é o Delegado de Polícia. Por quê? O ato conjunto não partiu das autoridades citadas acima? Sim, mas ordem ilegal não se cumpre. O executor da ordem é o Delegado de Polícia e, como essa é ilegal, deve ser desmaterializada pela autoridade judiciária.

Pensamos que a questão envolve outro prisma. Qual? Se a autoridade policial, por alguma razão, for objeto de procedimento administrativo disciplinar punitivo por ter desrespeitado o ato conjunto, caberá a propositura de mandado de segurança para garantir o direito líquido e certo de não ser punido sem justa causa.

Assim, o autor do fato tem direito à propositura da ação de habeas corpus para garantir seu direito líquido e certo de liberdade de locomoção, nos exatos limites da Lei nº 10.259/01 e, a autoridade policial, o mandado de segurança, para proteger seu direito líquido e certo de exercer suas funções nos estritos limites da lei e não do ato administrativo, eivado de vício de legalidade.

Não podemos confundir o entendimento doutrinário de inconstitucionalidade da lei, que, inclusive, é o nosso, com a declaração de inconstitucionalidade da mesma pelo STF, ou seja, enquanto esta não ocorrer, a lei tem vigência, validade e eficácia e deve ser aplicada por todos os operadores jurídicos sem restringir seu alcance. Toda lei carrega a presunção de constitucionalidade. Prender um indivíduo, interpretando a lei em seu desfavor, fere um dos princípios comezinhos de hermenêutica: na lei não há palavras inúteis. Se o legislador entende que não se deve lavrar auto de prisão em flagrante nem se exigir fiança, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, assim deve ser.

Pensamos que as autoridades que elaboraram o mencionado ato conjunto devem repensar o seu desfazimento, através de uma reavaliação de mérito. Trata-se de ato administrativo discricionário que, como todos, deve atender a uma específica finalidade, qual seja: o interesse público, que deve ser o de integrar a vontade da lei. Na medida em que o ato questiona a Lei Ordinária nº 10.259/01, mandando que se faça o contrário do que ela disciplina, há vício de legalidade que pode ser reconhecido pela própria administração pública ou declarado, obrigatoriamente, pelo Poder Judiciário, se for provocado. O mérito do ato administrativo é resultado do exercício da discricionariedade. A discricionariedade é a técnica usada, o mérito é o produto alcançado face o exercício dessa técnica. Se há excesso no exercício da discricionariedade, isso compromete o mérito do ato.

Na medida em que há o exercício vicioso da discricionariedade, comprometendo o mérito, há um vício de mérito que compromete o ato em si. Em outras palavras, o pressuposto de fato ou de direito que determina ou possibilita a produção do ato administrativo (motivo: a Lei nº 10.259/01) e a alteração que se quer obter nas situações e relações jurídicas sujeitas ao exercício da polícia de atividade judiciária (objeto: descumprir a Lei nº 10.259/01) não são lícitos. Nesse caso, as dimensões do mérito (oportunidade e conveniência do ato) transbordam os limites impostos pelo Estado de Direito para a prática do ato conjunto, podendo e devendo ser anulado pela própria administração pública, ou pelo judiciário, se for provocado (cf. Diogo Figueiredo Moreira Neto. Legitimidade e Discricionariedade. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 47).

Vejamos o que diz um dos mais consagrados autores do Direito Administrativo, professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua prestigiosa obra:

O mérito do ato administrativo não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo.

Por tal razão, extrapolam o mérito e maculam o ato de ilegitimidade os critérios que o agente adote para decidir-se que não tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal. É o que se passa naqueles: ... c) que revelam opção desarrazoada – pois a lei não confere liberdade para providências absurdas; d) que exprimem medidas incoerentes: 1. com os fatos sobre os quais o agente deveria exercitar seu juízo; 2. com as premissas que o ato deu por estabelecidas; 3. com decisões tomadas em casos idênticos, contemporâneos ou sucessivos – pois a lei não sufraga ilogismos, nem perseguições, favoritismos, discriminações gratuitas à face da lei, nem soluções aleatórias.

Em todos estes casos, a autoridade haverá desbordado o “mérito” do ato, evadindo-se ao campo de liberdade que lhe assistia, ou seja, terá ultrapassado a sua esfera discricionária para invadir setor proibido. O ato será ilegítimo e o Poder Judiciário deverá fulminá-lo, pois estará colhendo, a talho de foice, conduta ofensiva ao direito, que de modo algum poderá ser havida como insindicável, pena de considerar-se o direito como a mais inconsequente das normações e a mais rúptil e quebradiça das garantias (Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 82-83).

No caso do ato conjunto, houve um excesso no exercício da discricionariedade que, fatalmente, comprometeu a matéria tratada no ato, contaminando-o com vício de legalidade. Em outras palavras, pode, a própria administração, anular seu ato e, se assim entender, reproduzi-lo dentro dos limites de sua atuação, sem invasão de funções. No direito brasileiro, somente uma lei revoga outra. O ato administrativo não pode orientar os administradores e administrados no sentido de não se cumprir com mandamento legal.

O ato tem efeito concreto e se dirige a todos aqueles que forem detidos nas circunstâncias previstas na Lei nº 10.259/01, autorizando a qualquer interessado socorrer-se do judiciário para anular o ato conjunto por ferir direito constitucional inalienável, que é a liberdade de locomoção, e a dignidade da pessoa humana, que será autuada em flagrante delito e, se não tiver dinheiro para fiança, recolhida ao cárcere.

Importante seria um ato conjunto que disciplinasse comportamentos administrativos das autoridades policiais diante da aplicação efetiva da nova lei e não determinando seu descumprimento.

Todavia, enquanto isso não ocorrer, as autoridades policiais devem ater-se a Lei nº 10.259/01 e cumprir com seus mandamentos, abstendo-se de cumprir o ato conjunto, por ser ilegal. Do contrário, os Promotores de Justiça e os Juízes deverão trabalhar dobrado para reparar, via habeas corpus de ofício ou não, a lesão ou ameaça aos direitos previstos na Constituição da República. Pensamos, inclusive, que esse tipo de prisão ilegal autorizará a propositura de ação civil de indenização em face do Estado por manifesta ilegalidade dos seus atos, aplicando-se a teoria do órgão de Otto Gierke.

O Juizado Especial Criminal não recebe dos operadores jurídicos o tratamento que merece, pois ainda trabalham com a falsa ilusão de que a pena severa, por si só, resolve os problemas sociais. Vale a pena aqui conhecer o que diz Gustav Radbruch, filósofo alemão:

Poderia até acontecer o contrário e verificar-se que o desenvolvimento do direito penal está destinado a dar-se, um dia, para além já do próprio direito penal. Nesse dia a sua verdadeira reforma virá a consistir, não tanto na criação dum direito penal melhor do que o actual (sic), mas na dum direito de melhoria e de conservação da sociedade: alguma coisa de melhor que o direito penal e, simultaneamente, de mais inteligente e mais humano do que ele (Filosofia do Direito. 6 ed., Coimbra: Armênio Amado, 1997, p. 324 – no original sem grifos).

É bem verdade que outras questões vão surgir, porém, queríamos apenas dar algumas ideias sobre as que foram apresentadas no Encontro de Juízes, Promotores de Justiça e Delegados de Polícia, no dia 1o de março de 2002, no auditório da EMERJ.

Ainda sobre o Juizado Especial Criminal, que recebe um novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo (crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos), queremos trazer ao leitor nossa nova (outra) posição doutrinária.

Qual seja: entendemos que o instituto despenalizador da suspensão condicional do processo passa a ser aplicado aos crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a 2 anos. Vejamos o por quê.

É cediço que, com o advento da Lei nº 9.099/95, criaram-se três espécies de infração penal: a de menor potencial ofensivo (crimes com pena máxima não superior a 1 ano); a de médio potencial ofensivo (crimes com pena mínima não superior a 1 ano) e a de alto potencial ofensivo (crimes com pena mínima acima de 1 ano).

A primeira (menor potencial ofensivo) é julgada no JECRIM e admite sempre, em tese, a suspensão condicional do processo.

A segunda (médio potencial ofensivo) é julgada no juízo singular e não no JECRIM e admite, também, a suspensão condicional do processo e, por isso, é chamada de médio potencial ofensivo.

A terceira (alto potencial ofensivo) é julgada no juízo singular e não no JECRIM e nunca admite a suspensão condicional do processo.

Pois bem. Veja-se que o quantum de pena (1 ano) era regulador do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e da suspensão condicional do processo, sendo que, na primeira hipótese (menor potencial), a pena era a máxima e na segunda hipótese (médio potencial) a pena era a mínima.

O que aconteceu com o advento da Lei nº 10.259/01? Aumentou-se o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, passando o quantum de pena máxima para 2 anos. Ora, não faz sentido que o quantum de pena para se conceder a suspensão condicional do processo permaneça em 1 ano.

Nesse caso, os princípios da razoabilidade e da simetria devem ser chamados à colação, bem como a interpretação sistemática e teleológica deve ser feita. Vejamos.

Se o legislador aumentou o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo é porque entendeu, por questões de política criminal, que as infrações que serão açambarcadas com o novo conceito não configuram uma maior preocupação para o Estado em termos de persecução penal punitiva, razão pela qual, transferiu para o JECRIM a competência para as apreciar. Desta forma, não há razão para negar que os crimes cuja pena mínima seja de 2 anos tenham suspensão condicional do processo, aplicando-se, assim, o princípio da simetria. Aumenta-se o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e aumenta-se o quantum de pena para os crimes de médio potencial ofensivo para que possa ser concedida a suspensão condicional do processo.

Do contrário, se assim não pensarmos, criaríamos um monstro que lhes apresentamos: o réu não teria direito à suspensão condicional do processo porque o crime tem pena mínima de 2 anos (exemplo: furto qualificado), mas, se condenado à pena de 2 anos, teria direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP), ou, se esta for incabível, à suspensão condicional da pena – sursis – (art. 77 do CP). Ou seja, diria o aplicador cego da lei ao réu em um diálogo regido pela interpretação literal e divorciado da visão sistemática que o operador jurídico deve ter:

Não suspendo seu processo porque sua pena mínima cominada, in abstrato, é de 2 anos, mas, quando o condenar, se o condenar a 2 anos, substituirei sua pena privativa de liberdade por restrição de direitos, ou, se esta for incabível, concederei a suspensão condicional da execução da pena, o sursis. Substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concedo a suspensão condicional do cumprimento da pena, mas não suspendo o curso do processo. Concedo o mais, porém, não o menos. Trato-o mais severamente enquanto presumidamente inocente, mas serei benevolente quando reconhecido for como culpado.

Os princípios da razoabilidade e da simetria (equilíbrio, harmonia) impedem raciocínio diferente, pois não é razoável entender-se que o réu recebe um tratamento mais digno diante do novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, mas não o receba diante da suspensão condicional do processo que continua com o mesmo patamar de pena. Não haveria harmonia possível na ordem jurídica se adotássemos uma medida mais odiosa durante o curso do processo, negando o sursis processual, mas substituíssemos a pena privativa de liberdade por restrição de direitos ou concedêssemos o sursis penal no final do processo, ao aplicarmos a pena. Nesse caso, haveria uma afronta ao princípio da proibição do excesso, com consequências graves para a ponderação que deve existir entre os interesses em conflito.

O prático, ou o positivista cego, dirá que não houve alteração, por lei, do art. 89 da Lei nº 9.099/95 e, consequentemente, não há possibilidade jurídica de se atender tal pretensão. Entretanto, devemos ressaltar que toda e qualquer medida de restrição aos direitos fundamentais deve ser motivada, necessária para alcançar o fim a que se destina e adequada ao bem jurídico em conflito.

Nicolas Gonzales-Cuellar Serrano ensina-nos quanto ao princípio da proporcionalidade. Diz o jurista espanhol:

O princípio da proporcionalidade é um princípio geral do direito que, em um sentido muito amplo, obriga o operador jurídico a tratar de alcançar o justo equilíbrio entre os interesses em conflito.

...

A fonte do princípio da proporcionalidade, ou se preferirem, da proibição do excesso, emana das normas constitucionais... exigindo que as restrições dos direitos fundamentais que se encontram previstas por lei, sejam adequadas aos fins legítimos aos quais se dirigem, e constituam medidas necessárias em uma sociedade democrática para alcançá-los (Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Madri: Colex, 1990, p. 17 – tradução livre do autor).

Somos favoráveis à máxima redução da intervenção penal nos direitos e garantias individuais, à maior ampliação ou extensão dos limites dos direitos e garantias e à rígida exclusão de outros meios de intromissão coercitiva na esfera da liberdade pública do indivíduo.

Conclusão: entendemos que o instituto da suspensão condicional do processo deve ser visto de forma sistemática e teleológica, pois a política criminal adotada pelo Estado é no sentido de que essas infrações penais de médio potencial ofensivo passam a ter o quantum de pena mínimo de 2 anos, a fim de haver compatibilidade e harmonia com o aumento de pena máxima no conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, agora também de 2 anos. Assim, 2 anos para conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e 2 anos para o conceito de infração penal de médio potencial ofensivo, a fim de se conceder a suspensão condicional do processo.

Desta forma, se o réu for submetido ao período de prova na suspensão condicional do processo por um crime cuja pena mínima não for superior a 2 anos e descumprir com as obrigações assumidas (§ 1º do art. 89 da Lei nº 9.099/95), revoga-se a suspensão do processo retomando seu curso normal (§§ 3º e 4º do art. 89). Se, ao final, for condenado a uma pena mínima de 2 anos, substitui-se a pena privativa de liberdade por restrição de direitos; ou, na sua impossibilidade, concede-se o sursis penal. Se, durante a restrição de direitos imposta, ocorrer seu descumprimento injustificado, converte-se em pena privativa de liberdade (§ 4º do art. 44 do CP); ou, se impossível a substituição, for concedido o sursis penal e houver descumprimento das condições impostas, dá-se a revogação do sursis (art. 81 do CP), tudo gradualmente concebido e em perfeita harmonia com o Estado Democrático de Direito.

Perceba o leitor que, havendo condenação a uma pena de 2 anos, primeiro tenta-se substituir a pena privativa de liberdade por restrição de direitos (art. 44 do CP). Em não sendo possível, concede-se o sursis penal (art. 77, III, do CP). Se concedido e revogado for o sursis, aí não há jeito: terá o acusado que cumprir a pena. Contudo, claro está que o Estado adotou, de forma crescente, adequada e necessária, as medidas de restrição da liberdade impostas pelo ordenamento jurídico.

Pensamos que a substituição da pena privativa de liberdade por restrição de direitos é mais benéfica que a suspensão condicional da execução da pena e, para tanto, trazemos à baila a opinião do mestre e amigo, Dr. Cezar Roberto Bitencourt:

Deverá o magistrado também verificar se, no caso concreto, não é indicada ou cabível pena restritiva de direitos. Da conjugação dos arts. 44 e 77, II, ambos do Código Penal, conclui-se que a aplicabilidade de penas restritivas de direitos afasta automaticamente a possibilidade de suspensão condicional da execução da pena.

O legislador brasileiro partiu do raciocínio de que as penas restritivas de direitos são de “menor rigor repressivo”. E em regra até são, diante da nova regulamentação do sursis exigindo o cumprimento de penas restritivas de direitos no primeiro ano de prazo (art. 78, § 1º, do CP), como uma das condições obrigatórias à suspensão. Porém, nem sempre a espécie de pena restritiva de direitos aplicada em substituição à privativa de liberdade é mais benéfica (Manual de Direito Penal: parte geral. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 585).

Por último, com satisfação e honestidade para com o leitor, citamos o Acórdão proferido no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 2001/0129618-4, de 9/9/02, Quinta Turma, Relator Felix Fischer, proferido após a publicação de nossa 6ª edição, corroborando nosso entendimento quanto ao que antes foi sustentado. Vejamos.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95. LIMITE DE 01 (UM) ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO). LEI Nº 10.259/01. LIMITE DE 2 (DOIS) ANOS. SÚMULA 243 STJ.

I - Para verificação dos requisitos da suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada.

II - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Súmula 243 STJ.

III - A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (02) anos para a pena mínima cominada. Daí que o art. 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um (01) ano alterado para dois (02) anos, o que não escapa do espírito da súmula 243 desta Corte.

Recurso provido para afastar o limite de um (01) ano, e estabelecer o de dois (02) anos, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo. (no original sem grifos)

Com o advento da Emenda Constitucional nº 22, somente poderá haver Juizado Especial Criminal na União e nos Estados, sendo que na União, no Distrito Federal, nos Territórios e no âmbito da Justiça Federal Comum, sendo vedado na Justiça Especial (militar e eleitoral).

Entretanto, há que distinguir criar juizados nessas justiças com aplicar determinados institutos nas mesmas. Ou seja, a suspensão condicional do processo aplica-se em qualquer infração penal que tenha pena mínima igual ou inferior a um ano, seja crime eleitoral ou não.

No Concurso de Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado da Bahia, fase intermediária da 1ª prova subjetiva de Direito Penal e Direito Processual Penal, realizado em 25 de março de 2001, foi feita a seguinte pergunta:

Prova de Direito Penal

1ª Questão: No Código Eleitoral tipifica-se a seguinte conduta:

Art. 306. Não observar a ordem em que os eleitores devem ser chamados a votar:

Pena: pagamento de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias-multa.

Pergunta: O autor desta infração penal, em Juízo, pleiteia a transação penal antes do oferecimento da denúncia. Não estando presentes os requisitos legais impeditivos (art. 76, § 2º, I, II, III), é possível a proposta? Justifique a resposta.

(Valor: 1,0 – um ponto)

Resposta.

A resposta é negativa.

Tratando-se de crime eleitoral, não importa se há ou não procedimento especial previsto em lei, pois o Juizado Especial Criminal é órgão jurisdicional da justiça comum ordinária e não da justiça especial, ou seja, não se aplica no âmbito da justiça eleitoral o Juizado Especial Criminal, razão pela qual o instituto despenalizador da transação penal é inaplicável na justiça eleitoral. O único instituto despenalizador criado pela Lei nº 9.099/95, aplicável no âmbito da justiça eleitoral, é a suspensão condicional do processo por força do art. 89 da citada lei.

OBS.: Observe o leitor que a questão é anterior à publicação da Lei nº 10.259/01, que se deu em 12/07/2001, mas, face a vacatio legis, entrou em vigor no dia 14/01/02, ou seja, não era para ser abordada pelo candidato e, mesmo que a questão fosse elaborada hoje, não mudaria a resposta, pois a supressão do procedimento especial pela Lei nº 10.259/01 não autoriza sua aplicação na justiça eleitoral.

Nas 1ª e 2ª edições desta obra, sustentávamos, com a melhor doutrina, a aplicação da suspensão condicional do processo na Justiça Militar, inclusive, citando acórdão do STF neste sentido. Entretanto, mais uma vez, fomos vítimas da guerra legiferante que assola nosso País, pois, quando a obra estava no prelo, foi publicada a Lei nº 9.839, de 27 de setembro de 1999, que, expressamente, veda a aplicação de qualquer disposição da Lei nº 9.099/95 na Justiça Militar. Dispõe a Lei:

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (grifo nosso)

Destarte, não há mais possibilidade jurídica de se aplicar, no âmbito da Justiça Militar, a suspensão condicional do processo, porém, tem perfeita aplicação na Justiça Eleitoral.

Questão que pode suscitar dúvidas quanto à aplicação da Lei nº 9.839/99 é a seguinte: os processos que já haviam sido instaurados no âmbito da Justiça Militar, mas que não foram objeto ainda de suspensão condicional do processo quando do advento da Lei (publicada em 28/7/1999) poderão ter seu curso suspenso? Tem direito o acusado à suspensão condicional do processo, na Justiça Militar, durante a vigência da Lei nova se o fato a que responde lhe é anterior?

A resposta é afirmativa. A questão deve ser resolvida pela identificação da natureza jurídica da norma em apreço. Trata-se de norma processual penal material, o que significa dizer: àquela que condiciona a efetiva responsabilidade penal do acusado à situação de que trata. É norma que, não obstante ser de processo, traz também limitações ao status dignitatis do acusado, podendo cercear sua liberdade de locomoção.

É um erro metodológico e sistemático afirmar que a regra constitucional do art. 5º, XL, aplica-se apenas no âmbito do Direito Penal, ou seja, que se trata do princípio da irretroatividade da lei penal material desfavorável. Aquela que define o crime e dá a pena. Não só. Em verdade, não podemos distinguir onde o legislador constituinte não distinguiu e, sendo norma de direito e garantia fundamental, a interpretação que se deve dar é no sentido de se ampliar seu alcance, a fim de que se concretizem, no âmbito jurídico penal, os motivos de garantia política e de proibição de excesso nas liberdades públicas.

A razão de ser da irretroatividade da lei penal, segundo o jurista português Américo Taipa de Carvalho está na necessidade de garantir a pessoa contra o exercício arbitrário ou mesmo persecutório do ius puniendi pelo legislador, pelo juiz do facto ou pelo juiz da execução das penas. (Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 2 ed., 1997, p. 280)

Neste caso, é intuitivo que a Lei nº 9.839/99 não poderá retroagir para alcançar fatos que lhes são pretéritos, pois atingiria o direito adquirido do acusado em ter suspenso seu processo a fim de que, no final do período de prova, o Estado declare extinta a punibilidade. Não podemos confundir a data do fato com o momento de suspensão condicional do processo. A suspensão vai ocorrer na vigência da Lei nº 9.839/99, porém para impedir punição do acusado pela prática de um fato ocorrido antes de sua entrada em vigor.

O mesmo raciocínio deve ser desenvolvido quanto à questão prevista no art. 88 da Lei nº 9.099/95, que não mais poderá ser aplicada no âmbito da Justiça Militar. Porém, os fatos que são anteriores à vigência da lei e que ainda não foram objeto de ação penal durante sua vigência continuam dependendo de representação do ofendido. É mais benéfico para o indivíduo.

Para darmos suporte jurisprudencial ao leitor, citamos posição do Supremo Tribunal Federal:

HC 82478 / RJ - RIO DE JANEIRO (Jurisprudência/HC82478/RJ)
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE
Julgamento:  19/11/2002 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 19-12-2002 PP-00092

Ementa

HABEAS CORPUS. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. LEI Nº 9.839, DE 27.09.1999, QUE COLOCOU O PROCESSO PENAL MILITAR A SALVO DAS REGRAS DA LEI Nº 9.099/95. FATOS OCORRIDOS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO DO SURSIS PROCESSUAL. 1. O recurso em sentido estrito apresentado pelo Ministério P úblico, baseado no art. 516, d do Código de Processo Penal Militar, tendo visado à reforma da decisão que rejeitou a denúncia, tem como consequência lógica do seu provimento o recebimento da peça acusatória, o que afasta a alegação de supressão de instância. 2. Este Supremo Tribunal firmou o entendimento de que, não obstante a entrada em vigor da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, que colocou o processo penal militar a salvo das regras da Lei nº 9.099/95, esta continuou a regular os processos relativos a fatos ocorridos anteriormente à vigência daquele primeiro diploma (HC nº 81.302, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001 e HC nº 80.573, Min. Nelson Jobim, DJ 14.06.2002). 3. Ordem deferida para o fim de, em primeiro grau, o Ministério P úblico oferecer a proposta ou fundamentar a sua recusa, aplicando-se, se for o caso, a regra do art. 28 do Código de Processo Penal.

Voltando à questão colocada na epígrafe acima (item 6.4.7), havendo conexão entre um crime militar e uma infração penal de menor potencial ofensivo, haverá separação de processo. A Justiça Militar julga o crime militar e a Justiça Comum (Juizado Especial Criminal), a infração penal de menor potencial ofensivo. Aliás, esta é a regra processual determinada no art. 79, I, do CPP.

6.4.8. Tribunal do Júri e desclassificação

Questão que era controvertida, tratando-se de competência, é a de conexão de crimes em que um deles é da competência do Tribunal do Júri e o outro afeto ao juiz singular. A título de exemplo, para entendermos melhor a questão, vamos trabalhar com dois crimes: um homicídio doloso em conexão com um crime de roubo.

A hipótese tem tratamento e disciplina, segundo a doutrina, em quatro dispositivos legais: no § 3º do art. 74; art. 81, caput e seu parágrafo único; art. 419 e; no § 2º do art. 492, todos do CPP, in verbis:

Art. 74. ...

§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2º). (grifo nosso)

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos (grifo nosso).

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. (grifo nosso)

‘Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.’ (NR)

Art. 492. ...

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.’ (NR) (grifo nosso)

Obs.: A menção que se faz no § 3º do art. 74 ao art. 410 (desclassificação), agora está no art. 419, todos do CPP, com redação da Lei 11.689/08.

Entretanto, antes de enfrentarmos a questão, há que se explicar uma peculiaridade do rito processual dos crimes dolosos contra a vida. Qual seja: ele é bifásico. Dividido em duas fases distintas entre si: a primeira, que compreende da denúncia até a decisão interlocutória de pronúncia (denúncia, citação, resposta prévia à acusaçao, juízo de prelibação (ou não) da acusação e determinação da AIJ – cf. arts. 406 ao § 9º do art. 411, todos do CPP- chamada de juízo de admissibilidade da acusação; e, a segunda, que compreende o julgamento em plenário (PA, PD, eventual leitura de peças, interrogatório, debates orais entre MP e defesa, e a decisão dos jurados), chamada de juízo de mérito - arts. 473 ao 480, do CPP, com redação da Lei 11.689/08).

Pelo esquema abaixo, pode o leitor visualizar o rito processual do Tribunal do Júri.

Dito isto, há que se saber se a desclassificação foi feita na primeira fase (juízo de admissibilidade) ou na segunda (juízo de mérito).

Se feita na primeira fase (juízo de admissibilidade), ou seja, desclassificado o homicídio doloso para outro crime que não da competência do Tribunal do Júri, v.g., homicídio culposo ou lesão corporal seguida de morte, devem os autos ser remetidos ao juiz singular competente para conhecer tanto do crime desclassificado (homicídio culposo ou lesão corporal seguida de morte) como do crime de roubo. Neste caso, vamos aplicar a primeira parte do § 3º do art. 74 do CPP, que manda observar o disposto no art. 419 do mesmo diploma legal. Ou seja, o júri não pode conhecer de crimes que não sejam da sua competência (homicídio culposo e roubo), por isso que a regra do art. 419 do CPP determina a remessa ao juiz singular.

O operador do direito deve perceber que a desclassificação feita na primeira fase (juízo de admissibilidade) desnatura o crime doloso contra a vida, dando-lhe nova ou verdadeira feição. Os jurados não podem reunir-se para apreciar um crime (ou dois, como no exemplo dado) que não seja de sua esfera constitucional de competência (cf. art. 5º, XXXVIII, d).

Entretanto, pode acontecer de haver decisão interlocutória de pronúncia julgando admissível a acusação e, consequentemente, o réu ser levado a julgamento em plenário do Tribunal do Júri.

Neste caso, estando na segunda fase (juízo de mérito), quando os jurados forem quesitados sobre o crime doloso contra a vida, poderá haver desclassificação para outro crime que não da sua competência. No exemplo dado, os jurados desclassificam para homicídio culposo (ou lesão corporal seguida de morte) e resta o crime de roubo.

Perguntávamos antes do avento da Lei 11.689/08 que deu nova redação ao art. 492, § 2º, do CPP: Devia o juiz continuar a quesitar os jurados sobre o crime remanescente (crime de roubo)? Ou cessava a competência dos jurados para continuar a julgar esta infração? Aplicava-se o art. 81, caput, ou o § 2º do art. 492, ambos do CPP?

A questão era por demais controvertida na doutrina. Vamos manter aqui a discussão que havia apenas como uma interpretação histórica, sintetizando as posições doutrinárias, mas o leitor deve saber que a regra do art. 492, § 2º, é clara:

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.’ (NR).

Ou seja, não há mais dúvida: é o juiz presidente do júri quem julga os dois crimes NÃO DOLOSOS CONTRA A VIDA.

O que dizia a doutrina:

Os Professores Eduardo Espínola Filho, Tourinho Filho, Damásio E. de Jesus e Júlio Fabbrini Mirabete entendiam que a regra prevista no art. 81, caput, tinha aplicação ao júri, nesta fase, e, neste caso, este órgão colegiado continuaria competente para conhecer e julgar o crime remanescente.

Dizia Espínola Filho sobre a matéria:

Pronunciado, porém, o réu, pela infração que, normalmente, o sujeitava ao Tribunal popular, a desclassificação feita por este no julgamento, ou a sua absolvição, não terá a virtude de tolher ao júri a apreciação dos crimes conexos (Espínola Filho, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. São Paulo: Bookseller, 2000, p. 229, vol. II).

Prosseguia o mestre, citando um acórdão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de 2/12/1949, proferido na Apelação Criminal nº 26.693, relatada pelo então Desembargador Márcio Munhós:

Com esse princípio de ordem geral, harmoniza-se o preceito do art. 492, § 2º, do Código de Processo Penal, que não se refere à prorrogação de competência por conexão ou continência. Cogita apenas da desclassificação do delito que originariamente determinou a competência do júri. Caso excepcional em que o presidente do júri, por disposição expressa, passa a julgar como juiz singular (ob. cit., p. 229).

A tese acima exposta pelo mestre Espínola era defendida pelo festejado Professor Tourinho Filho. Dizia o Professor:

A regra contida no art. 81 é aplicável, exclusivamente, nos casos de conexão e continência. Quando se tratar de um só crime, é diferente. Assim, se o Conselho de Sentença negar a tentativa de homicídio depois de afirmar que o réu produziu ferimentos na vítima, aplicável será a norma contida na última parte do § 3º do art. 74 do CPP. Se houver conexão, ou continência, como no exemplo dado, desclassificada a tentativa para lesão, quem vai julgar a lesão é o Juiz-Presidente, por força, isto sim, do art. 492, § 2º, contudo o júri continuará competente para apreciar as demais infrações (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 181, vol. I).

Desta forma, parecia-nos claro que os autores acima diferenciavam se, na hipótese da desclassificação, havia conexão e/ou continência, pois, se houvesse estas, a regra a ser aplicada seria a do art. 81, caput, do CPP. Entretanto, tratando-se de crime único (tentativa de homicídio desclassificada para lesão corporal grave), a regra seria a do art. 492, § 2º, do mesmo diploma legal.

Na esteira do mesmo pensamento, havia a voz autorizada do Professor Damásio, que professava:

Tratando-se de crimes conexos, se o júri desclassifica o fato de sua competência para a competência do juiz singular, continua competente para julgar os demais delitos. Suponha-se que o réu esteja sendo julgado por tentativa de homicídio, furto e estupro, em concurso material. Se o júri o absolve da tentativa de homicídio ou desclassifica esse fato para lesão corporal, subsiste a sua competência para o julgamento dos demais crimes. Entretanto, cuidando-se de crime único, como, v.g., tentativa de homicídio, desclassificado o fato para lesão corporal, cabe a seu presidente, a seguir, proferir a sentença (CPP, arts. 74, § 3º, in fine, e 492, § 2º) (Jesus, Damásio E. Código de Processo Penal Anotado. 14 ed., São Paulo: Saraiva, p. 94).

Em que pese o brilho das opiniões acima expostas, sempre OUSAMOS divergir, e o fazíamos com arrimo no mestre Frederico Marques.

O tribunal popular somente continuaria competente para as demais infrações que lhes fossem entregues, em face da conexão, se a desclassificação fosse de um crime do júri para outro crime, também do júri. Ou seja, a título de exemplo: homicídio doloso conexo com um roubo. Desclassificado o homicídio para infanticídio, o júri continuaria competente para conhecer do roubo. Entretanto, se fosse desclassificado o homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte, o júri teria cessada sua competência para conhecer do roubo, e a matéria deveria ser entregue ao Juiz-Presidente para proferir em seguida sentença (cf. § 2º do art. 492, CPP).

Ademais, devia-se perquirir que as regras do art. 74, § 3º, in fine, c/c art. 81, caput, do CPP, eram regras gerais de competência, e a prevista no § 2º do art. 492 era especial, prevalecendo, assim, sobre aquelas.

Se assim não fosse, nos socorríamos da hermenêutica jurídica: onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir. Ora, o legislador tratou da hipótese do § 2º do art. 492 e não distinguiu entre a desclassificação ser de crime conexo ou não.

Frederico Marques atesta:

A confusão proveio de falar o art. 81 em persistência da competência ratione connexitatis, mesmo que o juiz ou tribunal desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência.

Mas é evidente, em face do art. 74 e do art. 492, § 2º, do Código de Processo Penal, que a norma em apreço não se aplica ao júri, mas tão-só aos órgãos monocráticos ou colegiados da Justiça togada. Trata-se de regra geral de que os artigos 74 e 492 constituem exceção (Marques, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Bookseller, 1997, p. 274, vol. I)

Esta sempre nos pareceu a posição mais acertada, mesmo que minoritária, porém com um retoque: o art. 81 não se aplicava no caso concreto porque estamos em plenário e não na fase da pronúncia (cf. item 8.4.2.5.7, infra. Questões controvertidas nos crimes conexos (pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária).

Conclusão:

Desclassificada a infração perante o Conselho de Sentença, haja ou não conexão com outro crime que não seja da competência do júri, caberá ao Presidente do Tribunal Popular proferir sentença, agindo como se juiz singular fosse. O fundamento dessa regra está na economia e na celeridade processual, bem como na garantia do juiz natural, que, neste caso, não mais é o júri. Admitir que o feito fosse remetido para um outro juiz singular (que não o Presidente do Tribunal do Júri) para ser julgado seria um cego formalismo sem justificação possível dentro das regras gerais do processo penal.

A reforma feita pela Lei 11.689/08 veio em boa hora. Deixa claro que sempre estivemos com a razão ao entendermos que caberia ao juiz presidente julgar o crime conexo não doloso contra a vida.

Repetimos: a regra está clara no § 2º do art. 492:

Art. 492. ...

§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.’ (NR) (sem grifos no original)

6.4.9. Conexão e continência, e competência recursal

A conexão e a continência podem autorizar o exercício ao duplo grau de jurisdição e, neste caso, algumas situações podem surgir.

Exemplo: Tício e Caio respondem juntos a um crime de roubo, portanto, caso típico de continência (cf. art. 77, I, do CPP). Ocorre, porém, que, condenados, somente Tício recorre da sentença, alegando a extinção da punibilidade em face da ocorrência da prescrição. O tribunal, ao dar provimento ao recurso de Tício, reconhece extinta a punibilidade e, óbvio, Caio também será favorecido pela decisão, já que a questão não é de índole pessoal e, portanto, deve-se estender objetivamente a Caio. Trata-se da extensão dos efeitos objetivos da decisão, pois, se o fato está prescrito para Tício, também deve estar para Caio.

Diferente se Tício alega, em seu recurso, que esta extinção da punibilidade ocorreu em face da prescrição, para ele, contar pela metade, pois, na época do fato, contava 19 anos de idade e, nesta hipótese, incide o art. 115 do Código Penal. Aqui trata-se, também, de extinção da punibilidade, porém em detrimento de uma causa pessoal: Tício é que possuía 19 anos de idade à época do fato e não Caio. Assim, se o tribunal der provimento ao recurso de Tício, não poderá beneficiar Caio, pois esta condição é de caráter estritamente pessoal.

Outra questão que merece análise é a conexão de crimes em que um deles é da competência do Tribunal do Júri. Neste caso, imagine-se a hipótese de um homicídio doloso em conexão com um crime de roubo. Levado a júri, o réu é absolvido das duas imputações pelo Conselho de Sentença. O Ministério Público, irresignado, apela, tempestivamente, da decisão dos jurados, alegando ser a mesma manifestamente contrária à prova dos autos (cf. art. 593, III, d, CPP). O Tribunal dá provimento parcial à apelação para cassar somente a parte da decisão que absolveu pelo crime de roubo, porém nega provimento ao recurso ministerial quanto ao crime de homicídio doloso.

Pergunta-se: a quem compete julgar o crime de roubo neste caso? Ao Tribunal de segundo grau ou ao Tribunal do Júri?

Entendemos que, diante da soberania dos veredictos, somente o Tribunal do Júri poderá julgar o crime de roubo para o qual continua competente, em face da regra do art. 81, caput, do CPP. Assim, os autos devem baixar para que os jurados se reúnam e julguem somente o crime de roubo. É uma situação anômala, porém admissível e com previsão legal. O Tribunal do Júri tem sua competência prorrogada por força não só do art. 81, caput, mas, também, do § 3º do art. 593, ambos do CPP. O Tribunal somente exerce o iudicium rescindens, mas não o iudicium rescisorium.

6.4.10. Conflitos de competência e de atribuição – distinção

Vimos que uma das características da jurisdição é que ela é una, pois o que se divide é o espaço dentro do qual ela é exercida e, neste caso, estamos falando de competência. Assim, não se pode ter, dentro do território nacional, conflito de jurisdição e, sim, de competência. Entretanto, se a jurisdição estiver sendo exercida por outro Estado soberano e houver conflito com o Brasil, aí sim, haverá conflito de jurisdição. Porém, queremos neste item limitar-nos ao conflito de competência, diferenciando-o do de atribuição.

O conflito será de competência quando estiver em jogo o exercício da jurisdição, ou seja, quando o ato a ser praticado for um ato jurisdicional, ato que vise a solução do caso penal. Entretanto, quando o ato a ser praticado for um ato administrativo, ato de administração, o conflito será de atribuição.

Atribuição é a competência administrativa para atuar em determinado procedimento em juízo ou fora dele (Sérgio Demoro Hamilton, Temas de Processo Penal, 2 ed., p. 55).

Não podemos confundir a natureza do ato a ser praticado (critério objetivo) com as autoridades que se encontram em conflito (critério subjetivo), pois podemos ter dois magistrados em conflito e este ser de atribuição. Exemplo: o Presidente do Tribunal de Justiça (desembargador) em conflito com o Corregedor-Geral de Justiça (desembargador) acerca de punição disciplinar de um juiz de direito. Neste caso, o ato a ser praticado é um ato administrativo e não jurisdicional e, portanto, o conflito é de atribuição. Porém, se houver dúvida se um determinado fato é crime de responsabilidade ou crime comum praticado por chefe de Executivo Estadual, poderá surgir um conflito de competência, pois a Assembleia Legislativa tem “competência” para processar e julgar o chefe do Executivo Estadual nos crimes de responsabilidade, e o Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar os mesmos nos crimes comuns (cf. art. 105, I, a, da CRFB).

Assim, verifica-se que as autoridades que se encontram em conflito pertencem a funções diversas na estrutura do poder estatal, porém o conflito é de competência e não de atribuição ou vice-versa. Ou seja, investigando-se o ato a ser praticado, descobre-se a natureza do conflito, se de atribuição ou de competência. Trata-se de adoção do critério objetivo seguido por nós.

O Judiciário tem a função típica de praticar atos jurisdicionais, porém pode praticar, no exercício de suas atividades, atos administrativos, como, v.g., nomeação de funcionários e juízes. O mesmo acontece com o Legislativo, que tem a função típica de legislar, porém pode exercer, anomalamente, a função de julgar (cf. art. 52, I, da CRFB). Por fim, o Executivo, que tem como escopo primordial a administração, porém, excepcionalmente, pode legislar, através de medidas provisórias (cf. art. 62 da CRFB).

Também não devemos verificar a natureza do conflito de acordo com o momento em que o mesmo surge, pois este critério, chamado de temporal, não resolve a questão. Pode acontecer de um promotor de justiça que funciona perante uma vara criminal requerer ao juiz o arquivamento de um determinado inquérito policial, e, discordando do pedido, o juiz remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP. O Procurador-Geral, entendendo que são improcedentes as razões invocadas pelo promotor de justiça, delega atribuição a outro promotor para que ofereça denúncia em seu nome. Neste caso, o promotor que recebe a delegação oferece denúncia e cessa seu exercício. O juiz recebe a denúncia, cita o réu e marca interrogatório, dando ciência ao promotor de justiça, que funciona perante a vara criminal. Este (que pediu o arquivamento e que funciona perante a vara criminal) entende que não deve funcionar no feito porque não tem atribuição e que esta pertence a seu colega que ofereceu denúncia. Pronto. Surgiu o conflito negativo durante o curso do processo, mas que não será de competência, e, sim, de atribuição, pois a natureza do ato a ser praticado é administrativa.

Outro exemplo de conflito de atribuição que pode surgir no curso do processo, onde o critério temporal não responde a questão a contento, ocorre na hipótese do oferecimento, pela defesa, de razões recursais no tribunal ad quem (cf. art. 600, § 4º, do CPP). Pergunta-se: a quem compete oferecer contra-razões? Ao promotor de justiça ou ao procurador de justiça?

A resposta hoje, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, é dada pela Resolução PGJ nº 179, de 31 de janeiro de 1985, que, em seu art. 1º, diz:

Na hipótese de incidência do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal, cabe à Promotoria de Justiça junto à Vara de origem arrazoar ou contra-arrazoar, conforme o caso, a apelação criminal, em processo de ação penal pública.

Parágrafo único. A Procuradoria de Justiça junto à Câmara perante a qual se processa o recurso diligenciará para que os autos respectivos baixem à vara de origem, com vistas à execução do disposto neste artigo.

Entretanto, antes desta Resolução, a questão trouxe controvérsias (pelo menos no Rio de Janeiro) acerca de quem seria a atribuição para funcionar no processo, oferecendo contra-razões recursais, se o promotor ou o procurador de justiça, ou seja, estávamos no curso do processo e o conflito era de atribuição.

Portanto, podemos dizer que três são os critérios adotados em doutrina para identificar-se a natureza do conflito: o critério subjetivo, o objetivo e o critério temporal.

Ainda para fixarmos melhor este conceito, imagine que, durante o curso de um inquérito policial, o promotor de justiça que funciona perante o mesmo entenda que o crime consumou-se em outra comarca e remete o feito para a Promotoria de Justiça correspondente. Entretanto, o promotor de justiça que recebe o inquérito entende que o crime consumou-se na comarca do colega que o indicou e suscita o conflito (negativo). Pergunta-se: conflito de atribuição ou de competência? Basta investigarmos a natureza do ato a ser praticado. Trata-se de ato administrativo, pois, no curso do inquérito policial, não há exercício da jurisdição. Então, o conflito é de atribuição.

Aliás, já foi dito pelo ilustre colega do Ministério Público fluminense, Afrânio Silva Jardim, que no curso do inquérito policial não há possibilidade de conflito de competência ou de jurisdição. Diz o mestre:

Concluindo, pode-se afirmar que inexiste possibilidade de conflito de competência ou jurisdição na fase inquisitorial, pela própria natureza dos atos que aqui são praticados. Ficam expressamente ressalvadas as hipóteses de jurisdição cautelar, como, por exemplo, a decretação da prisão preventiva ou concessão da liberdade provisória. (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justiça do Rio de Janeiro, nº 32, 1990, p. 37 – “Conflito de atribuições entre órgãos de execução de Ministérios Públicos diversos”).

Isto posto, podemos dizer que a atribuição está para a prática do ato administrativo assim como a competência está para o exercício do ato jurisdicional.

Voltada a questão da atribuição para o Ministério Público (que é o que nos interessa), podemos afirmar que a atribuição está para o promotor de justiça assim como a competência está para o juiz e, consequentemente, ausente uma ou outra, o processo será inválido. Portanto, a natureza jurídica de uma ou outra é de um pressuposto processual de validez da instância e a consequência processual da ausência de uma ou outra é a nulidade do processo (cf. art. 564, II, do CPP).

Com base no estudo acima, o examinador do XXIII concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, na prova escrita preliminar, realizada em 31/10/1999, cuja titularidade foi exercida pelo mestre Afrânio Silva Jardim, perguntou aos candidatos:

Constatando que determinado crime teria se consumado em outra Comarca, pode o juiz declarar-se incompetente no inquérito que lhe foi distribuído? Fundamente a resposta.

Resposta objetivamente justificada.

Resposta:

A resposta é negativa. Na fase inquisitorial, ainda não há provocação da jurisdição para que o juiz tenha (ou não) delimitada a sua competência, pois a natureza do ato que se pratica na fase do inquérito é administrativa e não jurisdicional, não podendo o juiz declarar-se incompetente enquanto não houver exercício da jurisdição. A hipótese será de ausência de atribuição do promotor de justiça que funciona no órgão de execução junto à vara criminal para a qual foi distribuído o inquérito policial.

O juiz deverá dar vista dos autos do inquérito ao promotor de justiça, e este deverá declinar de sua atribuição e remeter os autos para o Promotor natural.

Obs.: Verifique o leitor que o examinador quis saber sobre atribuição e sua distinção de competência.

Não podemos confundir, tratando-se de Ministério Público, a legitimidade ad causam ativa para propor a ação penal pública (cf. art. 129, I, da CRFB) com a legitimidade ad processum para funcionar no feito, ou seja, capacidade para praticar atos válidos no processo. Assim, se um promotor de justiça oferece denúncia em face de uma pessoa que cometeu crime de ação penal pública, a parte ativa é legítima, porém, se ele não estiver lotado ou designado para funcionar naquele órgão de execução, não possui legitimidade ad processum. Neste caso, o processo é nulo ab initio e o Habeas Corpus deve ser usado, nos termos do art. 564, II, c/c art. 648, VI, do CPP.

A matéria tem exigido profundo conhecimento daqueles que desejam entrar para o Ministério Público fluminense. Vejam o que perguntou o examinador na data de 13/9/1992, no XIII Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, prova escrita preliminar:

7ª Questão: Qual a natureza jurídica da atribuição do órgão de atuação do Ministério Público no processo penal?

Quais as consequências práticas, para o processo penal, da atuação do órgão de execução do Ministério Público destituído de atribuição?

Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Resposta:

Trata-se de um pressuposto processual de validez da instância, pois a competência está para o juiz assim como a atribuição está para o promotor de justiça.

A ausência de atribuição de um promotor de justiça acarreta a nulidade do processo instaurado, nos termos do art. 564, II, do CPP, autorizando, assim, a impetração de Habeas Corpus nos exatos limites do art. 648, VI, do mesmo diploma legal.

Obs.: o candidato jamais deverá sublinhar qualquer palavra como fizemos, pois poderá ser entendido como identificação da prova. Fizemos apenas para realçar para o leitor a natureza jurídica da atribuição.

Devemos salientar que muitos advogados, no exercício da prática forense, desconhecem o instituto da atribuição de membros do Ministério Publico, pois muitas vezes poderão requerer a nulidade de um processo por falta de atribuição do promotor de justiça. Porém, pensam apenas na competência do juiz.

O conflito poderá ser positivo ou negativo. Dá-se o primeiro quando ambas as autoridades entendem que devem funcionar no feito e, negativo, quando negam o exercício de suas funções no mesmo, indicando outra autoridade para tal.

Alguns operadores do direito confundem a hipótese de o promotor de justiça oferecer denúncia perante um juiz incompetente para recebê-la (e, consequentemente, processá-la e julgá-la) com conflito (seja de atribuição ou de competência). No caso, não há conflito, pois, se o juiz não tem competência, o promotor não tem atribuição.

A resolução da questão está na análise que deve ser feita pelo juiz dos pressupostos processuais quando do juízo de prelibação e, portanto, não sendo o juiz competente (e não tendo aquele promotor de justiça atribuição), deve indeferir a petição inicial penal, nos termos do art. 395, do CPP, com redação da Lei 11.719/08.

A natureza jurídica da decisão que indefere a petição inicial penal é de uma decisão interlocutória simples terminativa, pois, se não for interposto o recurso cabível (cf. art. 581, I, do CPP), haverá preclusão temporal para impugnar a decisão, porém não para que a denúncia seja oferecida perante juiz competente.

Destarte, a preclusão impede que a decisão seja impugnada, porém outra denúncia poderá ser oferecida por promotor de justiça com atribuição e perante juiz competente. Não há, no caso, conflito de atribuição nem de competência. A hipótese é de ausência de um pressuposto processual de validez da instância que deve ser resolvida pelo despacho liminar negativo prolatado no juízo de prelibação da peça exordial.

A decisão de indeferimento liminar da denúncia (não-recebimento), por ausência de atribuição, autoriza a interposição do recurso em sentido estrito previsto no art. 581, I, do CPP, pois a hipótese é de decisão de cunho nitidamente processual, permitindo, assim, que outra denúncia seja oferecida, satisfeita a condição exigida por lei, na questão em análise: a legitimatio ad processum.

Entretanto, entendemos que se o indeferimento da inicial (rejeição) tiver base em questão de direito material (o fato narrado evidentemente não constituir crime ou extinção da punibilidade), como autorizam os arts. 41 c/c 395 c/c art. 397, ambos do CPP, com redação da Lei 11.719/08, o recurso cabível será a apelação, com fulcro no art. 593, II, do mesmo diploma legal.

Ou seja, fazemos distinção entre não-recebimento da denúncia e rejeição da denúncia, onde, na primeira hipótese, a decisão é de cunho processual, admitindo-se a interposição do recurso em sentido estrito (cf. art. 581, I, do CPP), e, na segunda, a decisão é de cunho de direito material e, portanto, o recurso é com fulcro no art. 593, II, do CPP, não admitindo o juízo de retratação. O próprio Código de Processo Penal faz a distinção quando se refere, no inciso I do art. 581, a que caberá recurso, em sentido estrito, da decisão que não receber a denúncia ou a queixa, e, se a decisão for definitiva ou com força de definitiva, proferida por juiz singular, caberá apelação (cf. art. 593, II, do CPP).

Se o Juiz não for competente, com certeza o promotor de justiça não tem atribuição; mas, se mesmo assim oferecer denúncia, a hipótese é de não-recebimento, com fulcro no art. 395, do CPP, com redação da Lei 11.719/08, e o recurso será o em sentido estrito, nos termos do 581, I. Neste caso não há conflito.

O tema atribuição é extremamente importante na atuação do promotor de justiça, motivo pelo qual está sendo sempre perguntado pelo examinador nos concursos. Vejamos o VI Concurso do MP, ocorrido em 30/8/1987, prova específica.

1ª Questão: É possível surgir conflito de atribuição entre órgão do Ministério Público após a instauração do processo? Esclareça qual o critério para detectar a natureza do conflito de atribuição, distinguindo-o do conflito de competência.

Resposta:

A afirmativa impõe-se, pois pode acontecer de o promotor de justiça indicado para oferecer denúncia nos termos do art. 28 do CPP entender que o ato de delegação não é expresso quanto ao seu prosseguimento no curso do processo, e, neste caso, estando o réu citado e devidamente interrogado, o juiz intima o promotor de justiça que ofereceu denúncia para funcionar no processo. Este entende que a atribuição é do colega que pediu o arquivamento e o indica para funcionar no processo. O promotor que pediu o arquivamento entende que a atribuição é do colega que ofereceu denúncia e declina de sua atribuição. Nesta hipótese, surge o conflito negativo de atribuição no curso do processo.

O critério adotado para distinguir o conflito de atribuição do de competência, pensamos, deve ser o critério objetivo, ou seja, investigar a natureza jurídica do ato a ser praticado: trata-se de ato administrativo e, portanto, o conflito é de atribuição. Se o ato a ser praticado fosse jurisdicional, o conflito seria de competência.

Não obstante as duas questões abordadas acima, volta o examinador do MP a inquirir os candidatos sobre o tema atribuição no VIII Concurso realizado em 28/1/1989 – prova específica – ponto sorteado nº 5. Eis outra questão:

6ª Questão: Crie, sucintamente, uma hipotética situação de divergência entre órgãos de execução do Ministério Público acerca de suas atribuições, e suscite, fundamentadamente, o cabível conflito. (40 pontos)

As duas últimas perguntas versam sobre a mesma possibilidade, ou seja, existência de conflito de atribuição com processo já instaurado. A resposta a esta pergunta está devidamente respondida acima.

6.4.11. Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) – EC 45/04

A Constituição da República instituiu, através da EC nº 45, de 08 de dezembro de 2004, o chamado Incidente de Deslocamento de Competência, in verbis:

Art. 109 – Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Em primeiro lugar vamos analisar o IDC (Incidente de Deslocamento de Competência) em todos os seus aspectos jurídicos para depois sustentarmos sua inconstitucionalidade. Deixando claro, desde logo, que não somos contra os crimes de violação dos direitos humanos serem julgados pela justiça federal, mas sim contra que se faça o julgamento através do IDC.

O IDC é também chamado, na doutrina, de federalização de crimes. Nada mais equivocado, pois não se federalizam os crimes, mas sim a competência do órgão jurisdicional para julgá-lo. Portanto, seria federalização do processo e julgamento dos crimes de competência da justiça estadual, ou distrital.

Logo, mister se faz a definição de um rol de condutas violadoras dos direitos humanos previstas em tratados internacionais, tais como crime de tortura, genocídio, exploração de trabalho escravo, prostituição infantil, agressão ao meio ambiente, crimes políticos praticados contra a segurança do Estado, agressão, de qualquer natureza (cível ou penal) a tribos indígenas, agressão aos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como aos direitos coletivos ou da coletividade e ao patrimônio comum da humanidade, dentre outras condutas expressamente determinadas e sua locação no âmbito de competência da justiça federal.

Ao definirmos qualquer agressão aos direitos humanos, deveremos fazê-lo com os pés fincados em nossa realidade brasileira, qual seja, a de um país emergente, típico de terceiro mundo, excluído das decisões das grandes nações (EUA e países da Europa), engolido pela globalização do neoliberalismo, extraída da nefasta globalização econômica. E aqui Dussel tem razão:

Todo uso da força contra os novos direitos, que se vão manifestando histórico-progressivamente aos próprios olhos das vítimas (para Dussel vítimas são os excluídos sociais, os povos da América Latina, do mundo árabe, da África negra, da Índia, China ou do Sudeste asiático), agora já não será para eles “coação legítima”, mas estritamente violência: uso da força contra o direito do outro, sem validade nem consistência objetiva (será a força destrutora da exclusiva reprodução do sistema vigente, mas não a reprodução e desenvolvimento da vida humana) (Dussel, Henrique. Ética da Libertação: Na Idade da Globalização e da Exclusão. 2 ed., Rio de Janeiro: Vozes, 2002, p. 547).

a) Conceito de direitos humanos

A definição de direitos humanos, por si só, já nos autoriza uma crítica, pois se direito é um conjunto de normas positivas que asseguram interesses individuais e sociais disponíveis ou indisponíveis, ou seja, aqueles que o cidadão pode ou não pode renunciar (Maia Neto, Cândido Furtado. Código de Direitos humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 03), a expressão “humanos” estaria o adjetivando. Logo, bastaria dizermos “direitos” que já seria o suficiente (cf. Ballesteros, Jesús. Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 14). Contudo, vamos prosseguir na definição do que se entende como “direitos humanos”.

Seguindo a esteira dos ensinamentos de Cândido Maia Neto, podemos definir direitos humanos como sendo heranças da comunidade internacional. Trata-se da própria história do homem, de suas lutas entre séculos e milênios, na busca de justos reconhecimentos quanto as suas necessidades vitais ou da humanidade como um todo. É o asseguramento das garantias fundamentais, dentre elas o respeito à dignidade, razão pela qual pode, também, ser conceituado como Direitos Naturais ou ainda aqueles indisponíveis, inalienáveis, inderrogáveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e essenciais à convivência social (Maia Neto, ob. cit., p. 04).

Neste sentido, não podemos desconsiderar que o fator histórico é imprescindível para uma perfeita compreensão dos direitos humanos, já que a história dos direitos humanos é a história da própria civilização humana, do homem enquanto ser integrado socialmente. Os povos da Amércia Latina, consequentemente, devem tratar da questão dos direitos humanos em um víes diferente do mundo europeu, com peculiaridades próprias, tanto no plano político, econômico, cultural como social. Não que a violação aos direitos humanos e a solução dos conflitos posteriores à abertura política e ao processo de democratização seja exclusivo de países da América Latina, pois nos anos 70 a mesma situação apresentou-se em países como Espanha, Portugal e Grécia, quando do final de períodos de autoritarismo que, no caso português e espanhol, duraram mais de 30 anos (cf. González, Rodrigo Stumpf. Direitos Humanos na América Latina: Transições Inconclusas e a Herança das Novas Gerações. IN: Direitos Humanos e Globalização: Fundamentos e Possibilidades Desde a Teoria Crítica (Org. Rúbio, David Sànches et al). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 491).

Países como, por exemplo, Brasil, Argentina, Uruguai e Chile, cada um, teve seu período de cerceamento às liberdades públicas e, posterior, abertura política, razão pela qual a história, de cada um, deve ser levada em conta quando da análise dos direitos humanos, pois tais direitos são nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas (Bobbio, Norberto – trad. Carlos Nelson Coutinho. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 05).

A definição doutrinária de direito de primeira, segunda e terceira geração requer uma observação crítica, com a qual concordamos, e quem a faz é Paulo Bonavides, in verbis:

Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este útlimo venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, o meio ambiente, à paz e a fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia (Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 252).

Os direitos humanos não são substituídos ou modificados de tempo em tempo, mas sim complementados de acordo com a evolução social, política, econômica e cultural da humanidade.

Definida expressão “direitos humanos” fica a indagação: quando haverá grave violação dos direitos humanos para que haja intervenção do Procurador Geral da República, solicitando o IDC? A Constituição não diz ficando a critério subjetivo do PGR, fato que, por si só, coloca em risco o próprio instituto do IDC, para quem acredita nele. Contudo, pensamos que se querem requerer a medida deverá ser requerida quando houver: a) prática de grave ilícito penal ou civil contra os direitos humanos, definidos, expressamente, em tratados internacionais (o Brasil aceitou a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos bem como aderiu ao Tribunal Penal Internacional para o julgamento de crimes contra a humanidade); b) possibilidade de responsabilização internacional do Brasil, perante corte internacional de justiça à qual ele se comprometeu a se submeter (o TPI – Tribunal Penal Internacional); c) inércia, morosidade, conluio, conivência ou incompetência dos órgãos de persecução criminal do Estado-membro ou do Distrito Federal, responsável pela persecução penal.

Quanto ao item c, perguntamos: e se a inércia, morosidade, conluio, conivência ou incompetência for da Polícia Federal e da Justiça Federal quando for deferido o IDC? Quem irá realizar a persecução penal? Ou seja, estão pensando que o IDC é a solução dos problemas da Justiça dos Estados-Membros e do Distrito Federal, como se no âmbito federal tais problemas não existissem.

A Constituição, já que a EC 45/04 quis criar o instituto, deveria, expressamente, dizer quando seria caso de se aplicar o IDC de forma mais detalhada. Os requisitos descritos acima são criações doutrinárias, salvo a grave violação aos direitos humanos que está na CR, porém sem dizer o que entende por grave violação.

b) Finalidade do IDC

Assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte (§ 5º do art. 109 da CR). O asseguramento dos direitos deve se dar, em verdade, com políticas públicas que possam evitar a sua violação, e não com deslocamento de competência de um processo que já está em curso apurando um fato já praticado. É a falsa ideia de que o processo irá restabelecer o direito violado, v.g., os presos de um sistema carcerário que forem torturados com lesões graves não terão seus direitos restituídos com a punição de seus agressores. Neste sentido, o que se dá é a punição dos infratores, mas não o restabelecimento dos direitos consagrados constitucionalmente (art. 5º, III, da CR). O respeito aos direitos dos detentos se dá na medida em que se protege sua dignidade e sua integridade física e mental. Logo, super população carcerária e ambientes prisionais infectos contagiosos devem ser evitados.

E mais: querem deslocar a “competência” durante a fase de inquérito, ou seja, sem que sequer haja jurisdição. É cediço que a ação provoca a jurisdição e instaura o processo e neste momento é que se estabelece a competência, já que esta é a medida da jurisdição, ou como dito acima (item 6.2.1, supra) é o espaço, legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão estatal, investido do poder de julgar, exerce sua função jurisdicional. Para tanto, só poderá haver deslocamento de competência se houver propositura de ação. Logo, na fase de inquérito não será possível.

Outra questão que deve ser dita é que, mesmo para aqueles que entendem que possa haver deslocamento de competência na fase de inquérito, tal, então, se dará, inclusive, no curso de inquérito civil público, e não só policial. No mesmo sentido, no curso de processo civil, fruto de inquérito civil público, a Constituição não distinguiu não sendo lícito ao intérprete fazê-lo. Ilícito grave violando direitos humanos pode ser civil e/ou penal. O correto na fase de inquérito seria dizer: deslocamento da atribuição para investigar.

c) Legitimidade para requerer a medida

A legitimidade ativa para requerer a medida é do Procurador Geral da República, chefe do Ministério Público Federal.

d) Competência para decidir o IDC

A competência para decidir o IDC é do STJ, que, segundo a Constituição da República, é o tribunal incumbido da uniformização da interpretação da lei federal em todo o País, sendo também competente para decidir conflitos de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos (artigo 105, inciso I, alínea ‘d’, da CF). Neste sentido, é que se deferiu ao STJ a competência para decidir sobre o IDC, pois, como se sabe, o STJ é a Corte responsável pela uniformização da legislação infraconstitucional.

A Resolução nº 06/05, da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, determinou que a 3ª Seção do STJ, composta pelos ministros da 5ª e 6ª Turmas do Tribunal, dentre as quais se escolherá o relator, é que será o órgão fracionário competente para decidir o IDC.

O IDC é visto como um arremedo de conflito de competência que o STJ decide quando julga o incidente de deslocamento, pois, nos casos de grave violação a direitos humanos previstos em tratados internacionais, há uma competência, potencialmente falando, da Justiça Federal que se sobrepõe à competência da Justiça dos Estados e do Distrito Federal, para esses delitos, caso esta se revele ineficiente. Entretanto, não podemos falar tecnicamente em conflito de competência no IDC, pois o juiz, que atua no caso, não declinou de sua competência, remetendo o processo à justiça federal.

Requerido o IDC e recebido pelo STJ, deverão ser ouvidos a autoridade judiciária estadual e o Ministério Público, ambos autoridades suscitadas, a fim de que o procedimento seja submetido a julgamento pelo colegiado.

Qual autoridade judiciária e do Ministério Público que deverá ser ouvida? O presidente do Tribunal de Justiça do Estado (ou Distrito Federal), ou o juiz titular da vara criminal ou cível, perante a qual tramita o inquérito ou o processo? Consequentemente, o promotor de justiça que atua no órgão de execução junto à vara, ou o Procurador Geral de Justiça?

Não há dúvida de que o suscitado é o juiz em exercício perante a vara criminal ou cível, pois é do exercício de sua jurisdição que estamos falando. No mesmo sentido, será o promotor de justiça lotado e/ou designado no orgão de execução junto a vara criminal ou cível que deverá ser ouvido.

A apontada inércia, morosidade, o alegado conluio ou corrupção é da vara criminal, e não do Tribunal de Justiça e, consequentemente, do órgão de execução de primeiro grau do Ministério Público, e não da Procuradoria Geral de Justiça. Logo, quem deve prestar informações é o magistrado que preside o processo, e não o Tribunal de Justiça, bem como o promotor de justiça, e não o Procurador Geral.

No mesmo sentido, se for deslocada a atribuição para investigar da Polícia Civil para a Polícia Federal, quem deverá prestar informações é o delegado que preside as investigações, e não o chefe de polícia, estadual ou distrital.

O Presidente do Tribunal de Justiça somente será autoridade suscitada, prestando informações no IDC, e, consequentemente, o PGJ, quando se tratar de IDC do Tribunal de Justiça para o Tribunal Regional Federal, ou seja, quando se tratar de crime de competência originária do TJ (Lei 8.038/90).

Mutatis mutandis, entendemos que o acusado e/ou investigado também deve ser ouvido no IDC a fim de que defenda (ou não) seu direito constitucional ao juiz natural e ao promotor natural do caso penal. É o mínimo que se pode assegurar ao réu, já que se quer aplicar o referido instituto, ou seja, paridade de tratamento e, consequente, direito de defesa, se for durante o processo. Se for na fase de inquérito, o indiciado tem interesse jurídico em se manifestar pela permanência (ou não) das investigações perante o órgão estadual/distrital.

Destarte, o acusado tem interesse jurídico no NÃO-deslocamento da competência, quer-se dizer, na não-violação do princípio do juiz/promotor natural do caso penal.

e) Natureza jurídica do IDC

O Instituto de Deslocamento de Competência tem a natureza jurídica de uma questão incidente de caráter excepcional. Questão é uma contenda; desavença; discussão que deve ser resolvida. Incidente significa tudo que incide, ocorre, sobrevém no curso de alguma coisa. É medida de caráter excepcional que somente terá lugar em caso de extrema e comprovada necessidade de assegurar o curso, eficaz e regular, de investigação e/ou processo judicial. No caso do IDC, é uma controvérsia que deve ser resolvida, processual e excepcionalmente, antes do fim da investigação, ou do processo judicial. Não se trata de questão prejudicial porque não pode ser objeto de processo autônomo, muito menos de questão preliminar por não ser resolvida pelo próprio juiz que preside o processo.

Proposto o IDC deve o juiz que preside o processo (ou o promotor que controla as investigações policiais) sustar seu andamento, obrigatoriamente.

f) Arquivado o inquérito policial, a requerimento do MP e decisão do juiz, pode ser proposto o IDC (o mesmo pode se perguntar quanto ao inquérito civil público que é arquivado pelo promotor de justiça e homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público)?

É óbvio que não. Se o promotor de justiça, em exercício no órgão de execução perante a vara criminal, requereu o arquivamento dos autos de inquérito, sendo deferido pelo juiz, nada mais há que se fazer, pois houve manifestação ministerial e homologação do juiz. Não houve inércia. O IDC, segundo estamos sustentando, somente tem cabimento quando houver desídia ou qualquer ato incompatível com a seriedade dos atos da administração pública (princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade) prejudicando a apuração dos fatos e responsabilização de seus autores e, no caso em tela, tratando-se de arquivamento, não houve. No mesmo sentido, deve se entender quanto ao inquérito civil público: se foi arquivado pelo promotor de justiça e homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público, o ato é lícito e legítimo.

Se não for entendido assim, arquivado o inquérito, poderá o PGR, por via oblíqua, rever o ato praticado pelo promotor de justiça e pelo juiz de direito em verdadeiro desarquivamento do inquérito policial no âmbito estadual pelo PGR.

g) Recurso da decisão que defere o IDC

Deferido o IDC, caberá recurso de agravo regimental, nas hipóteses descritas no art. 258 c/c art. 11, ambos do Regimento Interno do STJ para a Corte Especial, tudo em conformidade com a sustentação que fizemos da natureza jurídica do IDC.

Art. 258. A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

Art. 11. Compete à Corte Especial processar e julgar:

XI – as questões incidentes, em processos da competência das Seções ou Turmas, as quais lhe tenham sido submetidas (art. 16).

Negado provimento a eventual recurso de agravo, é admissível também a interposição de recurso extraordinário ao STF, ou, se for no âmbito criminal, HC para proteção da liberdade do investigado e/ou acusado, não necessariamente nesta ordem. Quer-se dizer: pode ser interposto, direto, recurso extraordinário ou proposta ação de HC no STF.

Analisadas as questões acima elencadas, passemos à análise de sua (in)constitucionalidade.

h) É constitucional o instituto do IDC?

Não. A Emenda Constitucional nº 45, de 28 de dezembro de 2004, na parte referente ao art. 109, § 5º, quando cria o IDC, é manifestamente inconstitucional por ferir:

h1) os princípios do promotor natural e do juiz natural;

h2) o princípio da igualdade de todos perante a lei – isonomia;

h3) o pacto federativo;

h4) o princípio da razoabilidade dos prazos;

h5) princípio acusatório.

h1) Os princípios do promotor natural e do juiz natural

Na medida em que há o IDC e a investigação ou o processo é retirado das mãos do juiz e do promotor, manu militare, com a falsa ilusão de que o Estado e/ou Distrito Federal não resolverá o caso pelos motivos que, doutrinariamente, sustentamos e, que, portanto, não estão na lei (salvo a grave violação de direitos humanos), há subtração, do investigado ou acusado, do seu promotor e juiz natural do caso (cf. item 1.9, supra) que estão, prévia e legislativamente, delimitados, ou seja, anteriormente ao fato já se sabe quem será o juiz e o promotor natural da causa. O deslocamento de competência viola o direito constitucional que o acusado tem de se submeter perante àquele juiz que já estava com sua competência determinada, já que não se trata de casos de suspeição, impedimento ou de incompetência que, por si só, autorizariam o afastamento do magistrado.

h2) O princípio da igualdade de todos perante a lei – isonomia

O IDC viola o princípio constitucional da isonomia, pois se trata de um instituto que somente poderá ser usado pelo Ministério Público com a suposta alegação de que o Estado membro e/ou Distrito Federal não dará um resultado favorável a investigação ou ao processo, pois o que se quer é a condenação, se for criminal, ou a procedência de um pedido no juízo cível a favor, ainda, da parte autora. Em outras palavras: o IDC não foi criado para proteger o acusado, mas sim para permitir sua punição, não obstante nos encontrarmos em um verdadeiro Estado Constitucional Democrático de Direito.

Diferente de institutos como a objeção processual de incompetência, de suspeição do juiz, de impedimento, de litispendência e de coisa julgada que podem ser usados por ambas as partes, o IDC somente poderá ser usado pelo MP. E repetimos: com o objetivo de punição e com a desculpa, sincera, de que o Estado-membro não conseguirá fazê-lo.

Tanto que o primeiro IDC 000001, cujo Relator foi o Min. Arnaldo Esteves Lima, e o Estado foi o Pará, e vítima a missionária norte-americana Dorothy Stang, protagonizou algo que será objeto abaixo, em separado, de comentários, que vem ao encontro do que estamos falando: a vida da missionária americana vale mais do que a de qualquer outro mortal brasileiro naquele pobre e lindo Estado do Pará, por isso a Justiça do Pará foi instada a se manifestar. Mas por que a morte da missionária levou o PGR a pedir o IDC? Estas e outras questões vamos responder, em separado.

h3) O pacto federativo

É cediço por todos que a União é pessoa jurídica de capacidade política e só cogitável em Estado do tipo federal. É fruto da união de Estados. Da aliança destes, sob o império de uma única Constituição, nasce a União. Sem união de Estados não há União. É dizer: sem a reunião de várias ordens jurídicas parciais não desponta a ordem jurídica central. Todas, a central e as parciais, debaixo da ordem jurídica total (a Constituição) (Temer, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 17 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 76).

Por isso a Constituição diz, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...) (sem grifos no original)

É neste viés de autonomia, entre os Estados e o Distrito Federal, que eles possuem competências e autoridades próprias, decidindo a respeito de seus assuntos e negócios locais, através das funções administrativas, legislativas e jurisdicionais.

A União somente intervém nos Estados e no Distrito Federal quando for para assegurar a integridade dos princípios constitucionais, in verbis:

Art. 34 da CR. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

(...)

III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

(...)

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana. (no original sem grifos)

No caso do IDC, nenhum destes requisitos está presente. A intervenção federal é um ato excepcionalíssimo que visa afastar, temporariamente, a autonomia estadual ou distrital, ou parte dela. É excepcional porque a própria Constituição diz que a União não intervirá nos Estados, salvo para... ou seja, NÃO HÁ INTERVENÇÃO, salvo quando extremamente necessária para assegurar, por exemplo, direitos da pessoa humana e garantir o livre exercício do Poder Judiciário.

Intervenção federal é instituto típico do regime federativo em que a União – governo central – com o fim de manter a ordem política ou a unidade nacional, ou assegurar o exercício do poder soberano, nos casos previstos na CR, apossa-se, temporariamente, do governo de um dos Estados-Membros da Federação, por intermédio de pessoa de sua imediata, confiança, com os poderes de interventor (cf. Soares, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. 11 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 331).

No caso do IDC, o que se faz é exatamente admitir uma espécie de intervenção federal no Estado-Membro e/ou Distrito Federal afrontando o pacto federativo, sem que os motivos elencados no art. 34 estejam presentes, muito pelo contrário: com o IDC se afronta a dignidade da pessoa humana e o livre-exercício do Poder Judiciário estadual ou distrital. A intervenção é para assegurar a unidade da federação. O IDC afronta a federação. A intervenção ocorre durante um período de anormalidade em determinada unidade da federação em que as outras unidades, através da União, intervêm para manter sua própria integridade. Não há semelhança nenhuma entre ambas as situações.

Por último, a que se ressaltar que por força de cláusula pétrea inserta no art. 60, § 4º, da CR não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, por exemplo, a forma federativa de Estado e os direitos e garantias individuais. Razão pela qual, ao ser deliberada, discutida e aprovada, nesta parte (art. 109, § 5º), a EC 45/04 é inconstitucional.

Ademais, há um risco à ordem pública política, qual seja: na medida em que o PGR, nomeado, exclusivamente, pelo Presidente da República (arts. 84, XIV, c/c 128, § 1º, ambos da CR), é o único legitimado para requerer a medida, corre-se o risco de se estabelecer uma perseguição política. O Estado-Membro e/ou o Distrito Federal pode ter um governo de partido político contrário ao do Governo Federal e o PGR ser instado a provocar o IDC a fim de desmoralizar, politicamente, a segurança pública da referida unidade da federação (até porque a prática de escolha por lista tríplice do PGR não é uma mandamento constitucional nem infraconstitucional. Trata-se muito mais de respeito à classe do que exigência legal).

Os que alegam que o IDC é uma forma mais branda e menos dolorosa de intervenção estão confundindo uma situação política (intervenção federal) com uma situação de normalidade processual e com uma pseudo-ideia de que a justiça federal é mais eficaz do que a justiça estadual. A diferença entre as duas, sob o ponto de vista social, e não jurídico, é que a justiça federal foi feita para os ricos e a estadual, para os pobres. Basta observar as instalações de ambas e suas respectivas estruturas, bem como o rol de crimes de sua competência elencado nas leis. Aliás, é leitura obrigatória a obra do professor Gevan de Carvalho Almeida que nos ensina, dentre tantos outros assuntos, sobre as portas de acesso à Justiça:

Acesso à Justiça para essas pessoas (pessoas pobres)? Elas talvez nem saibam que existe tal coisa e, ainda que soubessem, não teriam dinheiro para pagar a passagem e fazer um lanche (pois enfrentar uma fila enorme sem alimentar-se é impossível), despesas que se repetiriam a cada vez que tivessem que comparecer à Defensoria e às audiências (Almeida, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Política Criminal e Seus Reflexos na Legislação Brasileira. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 71).

Além do que, basta observar quantos anos os aposentados, pobres deste País, passam esperando um resultado favorável (ou não) em suas ações contra o INSS. Morrem e não veem o resultado do processo. Até porque para proteger a União (e não o cidadão) criaram o duplo grau de jurisdição obrigatório nos processos contra a Fazenda Pública (art. 475 do CPC). A desculpa é o interesse público nas causas que envolvem a Fazenda Pública. A verdade é que o Estado não gosta de pagar o que deve, por isso o precatório judicial (art. 100 da CR), ou seja, a fila do infinito.

h4) O princípio da razoabilidade dos prazos

A Emenda 45/04, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da CR que diz: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O IDC é exatamente o estorvo ao cumprimento a esta regra, ou seja, a celeridade processual, que deve ser empreendida a fim de se evitar a morosidade das decisões judiciais e o sofrimento que o acusado sente no banco dos réus, com graves prejuízos a sua dignidade, é desrespeitada. É intuitivo que, uma vez proposto o IDC, o processo deve ser suspenso. Logo, o tempo razoável que deve ser observado por força da própria constituição é violado.

O que fazer quando duas regras constitucionais se chocam (art. 5º, LXXVIII, e art. 109, § 5º)?

Devemos aplicar a que mais respeita a liberdade, a dignidade do acusado e o devido processo legal penal e todos os princípios constitucionais de proteção do acusado. Nem se diga que o § 5º do art. 109 é posterior ao inciso LXXVIII do art. 5º e, por isso, o teria derrogado, não obstante ser da mesma Emenda. Não. O art. 5º, LXXVIII, é cláusula pétrea e não pode ser removido. Razão pela qual o IDC fere o princípio da razoabilidade dos prazos.

h5) Princípio acusatório

A pessoalização da justiça federal, através do IDC e não de regra expressa de competência (art. 109 da CR), viola o princípio da impessoalidade que rege a jurisdição, base de sustentação do sistema acusatório.

Geraldo Prado é quem nos ensina:

O exercício da jurisdição, em um Estado Constitucional Democrático, está, tanto quanto o exercício de qualquer outro poder no âmbito deste Estado, condicionado a regras de impessoalidade (Prado, Geraldo. Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 110).

É bem verdade que o autor acima não está se referindo ao IDC, mas à estrutura acusatória do processo penal.

Logo, se o sistema que permeia o processo penal moderno é acusatório, o juiz deve estar, previamente, estabelecido e isento de qualquer sentimento que não o de realização da justiça, pois a estrutura acusatória exige que o curso do processo seja, sistematicamente (por isso sistema), impregnado de garantias inerentes à dignidade da pessoa humana e não em sua afronta.

Destarte, estes são os princípios que entendemos violados se aplicado o IDC.

A AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), no início do mês de maio de 2005, ajuizou a ADIN 3486/DF arguindo a inconstitucionalidade do IDC. Vamos aguardar o pronunciamento da Suprema Corte.

Analisaremos alguns institutos, ditos parecidos com o IDC, mas que nada têm a ver com ele, além de outras situações que podem ocorrer.

i) Desaforamento e IDC

A ideia de que o desaforamento, ocorrido no Tribunal do Júri, já admite o deslocamento de competência no Direito brasileiro também não pode ser aceita como legitimadora do IDC. Vejamos o que diz o CPP, com redação da Lei 11.719/08, in verbis:

“Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

§ 1º O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.

§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.

§ 3º Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.

§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.” (NR)

‘Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

§ 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.’ (NR)

Desaforamento é uma derrogação à competência territorial. É o ato processual em virtude do qual é o processo submetido ao conhecimento de um foro estranho ao delito (cf. Marques, Frederico. A Instituição do Júri, vol. I, São Paulo: Saraiva, 1963, p. 154).

De imediato se percebe a nítida distinção entre os dois institutos:

i1) o desaforamento é para evitar uma comoção social sobre o fato (ordem pública), ou seja, o aspecto da causa, ou por motivos inerentes às partes, ou pelo tempo ou lugar do processo (Marques, Frederico, ob. cit., p. 155) se possa colocar em risco a segurança das pessoas, durante o julgamento.

i2) o desaforamento é de uma comarca para outra, dentro da mesma unidade federativa, em um deslocamento meramente territorial. É o próprio Tribunal do Júri que irá julgar o fato, e não outro órgão jurisdicional. O IDC admite um deslocamento funcional, horizontal. O processo sai da Justiça estadual, que é residual, remanescente, e vai para a justiça federal, que tem competência expressa, determinada na CR.

i3) o desaforamento pode ser requerido por ambas as partes, inclusive, ex officio pelo juiz. O IDC somente pelo MP, através do PGR.

i4) O desaforamento assegura também os direitos do réu a um julgamento justo e imparcial. O IDC, somente os direitos do autor que, no caso, é o MP, por isso ele é o único legitimado.

i5) O desaforamento é admitido quando houver demora excessiva no julgamento da causa, desde que tal demora não seja imputada ao réu ou à defesa. O IDC estabelece exatamente a demora no julgamento, pois só após o STJ julgá-lo é que se poderá retomar o curso do processo (criminal ou cível) ou da investigação.

j) Conexão e IDC

O instituto da conexão entre crimes de competência da justiça federal e crimes de competência da justiça estadual não pode ser confundido com o IDC, pois a previsão da Súmula 122 do próprio STJ não pode autorizar o entendimento de que há uma espécie de deslocamento de competência, in verbis:

“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, ‘a’, do Código de Processo Penal”.

Não podemos confundir a conexão, ou seja, a ligação, o liame, o nexo entre dois fatos, com o IDC. Na conexão, prevista na Súmula 122 do STJ, um dos crimes é de competência da justiça federal e outro da competência da justiça estadual. Neste caso, a regra é de que prevalece a competência da Justiça Federal para processar e julgar os dois fatos. Logo, não há “deslocamento de competência”, mas sim prevalência da justiça federal sobre a estadual. Trata-se de entendimento jurisprudencial, através da súmula, da regra processual insculpida no art. 78, II, a, do CPP. Os princípios da celeridade e economia processual autorizam a unidade de processo e julgamento, além, é claro, de impedir decisões conflitantes. Na conexão são dois (ou mais) os fatos, um de competência da justiça estadual e o outro de competência da justiça federal. No IDC temos um único fato, que é da competência da justiça estadual (ou distrital) sendo apreciado pelo STJ e deslocado para justiça federal, que não é competente para conhecer daquela matéria.

l) Momento processual para requerer o IDC

O IDC somente poderá ser requerido no curso do processo de conhecimento, e não do processo de execução. Não faz sentido existir sentença transitada em julgado e ser requerido o IDC. Logo, tal providência, para aqueles que a aceitam, somente poderá ser requerida durante o curso do processo. O fato de a CR ter dito que poderá ser requerido em qualquer fase do inquérito ou processo não pode autorizar o intérprete a pensar que, inclusive, depois do trânsito em julgado. Se já houve sentença, o Estado-Membro, ou Distrito Federal, não é mais omisso, negligente, ou que se quiser alegar. Fazer o deslocamento depois do trânsito em julgado, com resultado do processo já proferido, é medida que não tem o menor sentido nem finalidade, já que não houve morosidade, pois dada a sentença de mérito o juiz cumpre e acaba seu ofício jurisdicional.

Logo, se a sentença não pode ser alterada, para que o deslocamento da competência? Inclusive, competência que não mais existe, pois juiz já esgotou sua função jurisdicional.

Deslocar na fase de execução da sentença para que o preso cumpra a pena corretamente, será? Não cremos. Enfim...

m) O caso da missionária norte-americana Dorothy Stang

O incidente de deslocamento de competência nº 1 – PA (2005/0029378-4) suscitado pelo Procurador-Geral da República Claudio Fonteles, com base no § 5º, do art. 109, da Constituição Federal foi para que a investigação, o processamento e o julgamento dos mandantes, intermediários e executores do assassinato da missionária Dorothy Stang, se realizassem no âmbito da Polícia e da Justiça Federal no Estado do Pará.

No relatório o Ministro Arnaldo Esteves Lima solicitou informações ao juízo suscitado e afirma que: não existe ainda norma legal ou regimental dispondo sobre o processamento do aludido incidente, que, na minha maneira de ver, guarda muita semelhança com o pedido de desaforamento nos processos de competência do Tribunal do Júri. Por essa razão, solicitem-se as informações ao Juízo suscitado, que deverão ser prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias, encaminhando cópia do referido pedido e da documentação que o instruiu. Oportunamente, voltem-me conclusos.

Cumpra-se.

Publique-se. (no original sem grifos)

Contudo, quem prestou informações foi o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Vejam que, equivocadamente, o Ministro Arnaldo Esteves Lima considera que há uma semelhança entre o IDC e o desaforamento.

Vejamos parte da conclusão do voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima, in verbis:

14 – Em suma, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apuração de tais fatos, visando punir os eventuais responsáveis, refletindo a intenção e o dever do Estado do Pará em dar resposta eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade do deslocamento da competência originária para a Justiça Federal de forma subsidiária, sob pena, inclusive, no caso, de tumultuar o andamento do processo criminal e procrastinar a solução da lide, utilizando-se o instrumento criado pela norma constitucional (art. 109, § 5º) em desfavor da sua própria finalidade, que é combater a impunidade dos crimes praticados com grave violação aos direitos humanos.

15 – Portanto, o incidente de deslocamento da competência – em que a existência de crime praticado com grave violação a tais direitos é pressuposto de sua admissibilidade - deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), o que deve estar compreendido na demonstração concreta de risco a descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, ante inoperante, inadequada, atuação de ramo da Justiça Nacional originariamente competente, tanto quanto dos demais órgãos estaduais responsáveis pela investigação (Polícia Judiciária) e persecução penal (Ministério Público), o que não restou evidenciado na espécie. Ademais, a observância do princípio da razoabilidade, de índole constitucional, também se opõe ao pleito ante o contexto retratado neste IDC.

16 – Conclusão: Pelo exposto, enaltecendo a atuação do il. Procurador-Geral da República, indefiro o presente pedido de deslocamento de competência, sem prejuízo do disposto na Lei nº 10.446, de 8/5/2002, que, sem retirar a responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, autorizou a Polícia Federal a proceder à investigação acerca de infrações penais “relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte” (art. 1º, inc. III).

É como voto”.

O primeiro IDC da história constitucional processual brasileira foi julgado improcedente, não pelas razões que expusemos, mas por entender o STJ que não estavam presentes os requisitos legais para tanto. Inclusive, o julgamento dos acusados foi realizado em Belém do Pará, em decorrência de desaforamento, não obstante o crime ter ocorrido no município de Anapu.

A missionária foi assassinada, aos 73 anos, com seis tiros, em fevereiro de 2005, porque defendia a implantação do Plano de Desenvolvimento Sustentável, uma de suas bandeiras de luta. Desagradou determinados grupos e foi assassinada, brutal e covardemente.

Resolvida a problemática jurídica, pergunta-se: a vida da missionária Dorothy Stang é mais importante do que a vida das crianças indígenas que morrem de fome, naquele mesmo Estado e na Amazônia e pelos demais cantos do País? Há violação de direitos humanos mais grave do que o massacre que se faz, diariamente, às nossas tribos indígenas? Há violação de direitos humanos mais grave do que a famigerada super população carcerária de nosso País? Inclusive, desde o assassinato da missionária Dorothy Stang, em fevereiro de 2005, pelo menos outros seis líderes de trabalhadores rurais foram assassinados no Pará, fatos que, por si sós, não autorizaram qualquer IDC.

A questão é simples.

Em primeiro lugar o crime da missionária foi cruel e covarde, não temos dúvida. Seus autores, que constavam da denúncia, foram condenados pelo Tribunal do Júri da justiça estadual do Pará, em primeiro julgamento. O Ministério Público e o Judiciário estaduais agiram exemplarmente.

O acusado de ser o mandante da morte da missionária Dorothy Stang, o fazendeiro Vitalmiro Bastos Moura, o Bida, foi absolvido pelo conselho de sentença durante o segundo julgamento a que foi submetido, face a interposição do recurso de protesto por novo júri. No primeiro, em maio de 2007, ele foi condenado a 30 anos de prisão. Contudo, no segundo, os jurados, por 5x2, entenderam que não havia provas suficientes para condenar o fazendeiro, pois o executor negou que tivesse sido contratado por ele para matar a missionária. No mesmo julgamento, que durou dois dias, o pistoleiro Rayfran das Neves Sales, o Fogoió, foi condenado a 28 anos de prisão em regime fechado.

Contudo, coincidentemente, a missionária não era brasileira, mas norte-americana. Coincidentemente, ainda, o governo do Pará não era do PT, mas do PSDB (Governador Simão Jatene) com coligação com PSDB / PRP / PPB / PT do B / PSD / PV / PST / PFL / PRTB / PRONA / PSDC (cf. http://www.tse.gov.br), ou seja, não era um partido da base do governo central, governo este que nomeia o PGR (art. 128, § 1º, da CR).

O homicídio da missionária não é mais importante do que os homicídios que vitimam nossas crianças, a cada três segundos no país. Isso mesmo: a cada três segundos morre uma criança no Brasil. Ele é tão quanto e precisa ser apurado com o mesmo rigor e severidade que os outros que ocorrem, diariamente, em nosso país, sem atropelos constitucionais.

Enquanto privilegiarmos a vida de alguém em detrimento do outro, igual a nós, na sua diferença, nossa política de (in)segurança e, consequentemente, nosso sistema penal será de exclusão social e nossa justiça será uma justiça de classe.

Trata-se aqui de se trabalhar com a ética da alteridade e a teoria dos corpos sucessivos, ou seja, o indivíduo é o conjunto de relações que o constitui. Se o outro me constitui, tenho que o escutar e só posso fazê-lo realmente se ele se sentir escutado. Os conflitos passam a ter uma dimensão humana essencial que exige que as partes voltem a ser vistas como pessoas e não como elementos componentes de uma lide (PANTOJA, Luisa de Marillac Xavier dos Passos. Fragmentos Amorosos de um Discurso Jurídico - ou Fragmentos Jurídicos de um Discurso Amoroso. In: WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito: O Sonho Acabou. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p. 13, Vol. II).

A Amazônia, pulmão do mundo, está sendo devastada e não falam em proteção dos direitos humanos, ou seja, proteção dos direitos de terceira dimensão: direito ao meio ambiente. Se persistir o ritmo atual de devastação da floresta pela pecuária, pelas fazendas de soja e pela exploração de madeira, 40% dela deverá desaparecer até metade deste século, ou seja, desde 1970 quando começou a ocupação intensiva da região cerca de 67 milhões de hectares de mata já foram destruídos, uma área igual a três vezes a do estado do Paraná (Revista Veja, edição 1 937, ano 38, nº 52, 28 de dezembro de 2005, pp. 174-179).

O IDC, portanto, não resiste a uma crítica dialética, ou seja, uma discussão, se for estudado dentro do processo histórico e crítico em que ele surge e se transforma, e não a partir de concepções metafísicas formuladas a priori. Por isso, sempre afirmamos que a dialética crítica construtiva com a qual trabalhamos nos leva à reflexão de que critérios científicos e axiológicos presidiram a construção das normas jurídicas, a que interesse elas servem, que tipo de compromisso efetivamente traduzem (cf. Marques Neto, Agostinho Ramalho. A Ciência do Direito: Conceito, Objeto, Método. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 131).

No caso do IDC, trata-se de instrumento muito mais de manipulação política do que de proteção dos direitos humanos, como alegam ser. A Justiça Federal, por mais zelo e competência que os juízes federais tenham, não dá conta dos seus, quanto mais dos outros que a ela não pertencem. O Judiciário dos estados e Distrito Federal deve ser fortalecido com instrumentos eficazes que assegurem as liberdades públicas, enquanto mecanismos de proteção do outro, igual a nós na sua diferença.

Eram as considerações que tínhamos para tecer quanto ao IDC.

Capítulo VII
Teoria Geral da Prova

É o fim da lei penal a repressão do delito; antes, porém, de punir um crime, deve-se verificar a sua existência; daí a necessidade da prova... Quando é manifesta a prova, segue-se sempre a imposição da pena; e, por mais imperfeita que esta seja, não é menos exato que se dá o castigo, a reparação, e, pois, ganho de causa para justiça. Quando, porém, ao contrário, é a prova mal regulada, a sentença do juiz, em vez da verdade, pode decretar o erro; condenar o inocente, em vez do culpado; lançar a desconfiança em todos os espíritos e destruir, mesmo em seu princípio, o respeito à lei, essa base sagrada da ordem pública. (Preâmbulo do livro Tratado da Prova em Matéria Criminal, de Mittermaier, Bookseller, 1997, 2ª tiragem, p. 5)

7. Conceito e finalidade ou objetivo da prova

O conceito de prova é por demais diverso no direito processual, face à sua múltipla utilização, pois prova, segundo o lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, significa aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª ed., Nova Fronteira).

No campo jurídico, podemos conceituar prova como sendo o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.

A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém, não podemos desconsiderar que as partes são também interessadas e, consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam aceitar ou não a decisão judicial final como justa.

A irresignação das partes em aceitar como expressão da verdade a decisão judicial fundamentada em determinado material probatório é que irá, em princípio, motivar o exercício ao duplo grau de jurisdição. Assim, primordialmente, as provas destinam-se ao juiz e, secundariamente, às partes.

7.1. Objeto da prova

O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias.

Se o Ministério Público imputa a Tício a prática do crime de homicídio doloso qualificado por motivo fútil, o objeto da prova é o homicídio, a morte da vítima por motivo insignificante desproporcional entre o crime e sua causa moral.

No processo penal, os fatos, controvertidos ou não, necessitam ser provados, face os princípios da verdade processual e do devido processo legal, pois, mesmo que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia, sua confissão não tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais elementos de prova dos autos (cf. art. 197 do CPP).

Assim, o disposto no art. 334, II, do Código de Processo Civil, não tem aplicação no direito processual penal, até porque, naquele, a regra dirige-se aos direitos disponíveis e, neste, tratamos de direito indisponível (a liberdade de locomoção).

Entretanto, não podemos confundir o objeto da prova com objeto de prova. Este significa que fatos ou coisas devem ser provados, pois os fatos notórios não necessitam ser provados, como, por exemplo, se o dia 25 de dezembro é ou não Natal. Por fato notório entendemos aquele que é do conhecimento de qualquer pessoa medianamente informada, v.g., que Lampião foi o rei do cangaço no Brasil.

Assim, saber qual o objeto de prova é saber o que se precisa provar: o fato ou o direito. Por exemplo: é necessário provar ao juiz que o Código Penal não tipifica como crime o incesto? É necessário provar ao juiz que o Código de Processo Penal admite liberdade provisória vinculada sem fiança (cf. art. 310) para o crime de homicídio simples? A resposta é negativa, pois o juiz conhece o direito (Iura novit curia).

Entretanto, tratando-se de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, mister se faz à parte demonstrar o teor e a vigência da norma, se assim determinar o juiz (cf. art. 337 do CPC).

7.2. Meios de prova

Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.

O depoimento da testemunha é o meio de prova de que se utiliza o juiz para formar sua convicção sobre os fatos controvertidos. A inspeção judicial é meio de prova. O indício é um meio de prova. Enfim, tudo aquilo que o juiz utiliza para alcançar um fim justo no processo é considerado meio de prova.

Magalhães Gomes Filho assegura:

Os mecanismos probatórios visam à formação e a justificação do convencimento judical, (...) pois somente a concreta apreciação da prova, verificável pela motivação da sentença, assegura a efetividade do direito à prova (Gomes Filho, Antonio Magalhaes. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997, p. 89).

O Código de Processo Civil é claro em dizer:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (grifo nosso)

Portanto, os meios de prova podem ser os especificados em lei ou todos aqueles que forem moralmente legítimos, embora não previstos no ordenamento jurídico, sendo chamados de provas inominadas.

Exemplos de meios de prova: a confissão (cf. art. 197 do CPP); o depoimento do ofendido (cf. 201 do CPP) e a perícia no local (cf. art. 169 do CPP).

7.3. Classificação da prova

A doutrina oscila quanto à classificação das provas, porém vamos dar nosso ponto de vista diante do estudo que fizemos. Assim, três são os critérios que adotamos para estabelecer a classificação das provas. Vejamos:

7.3.1. Objeto

Objeto da prova, como vimos acima, é a veracidade da imputação penal feita pelo Ministério Público em sua peça exordial, com todas as suas circunstâncias. A prova quanto ao objeto pode ser direta ou indireta.

7.3.1.1. Direta

Direta será quando se referir ao próprio fato probando. Pois o fato é provado sem a necessidade de qualquer processo lógico de construção. É aquela que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. No crime de homicídio, a testemunha presta depoimento sobre o que viu, ou seja, a morte da vítima em face da ação do agente. Neste caso, o depoimento da testemunha é meio de prova sobre o fato (objeto da prova) diretamente. O laudo de exame de corpo de delito também é prova direta do fato descrito na denúncia. A confissão do acusado é prova direta sobre o fato que lhe foi imputado.

7.3.1.2. Indireta

Indireta é a prova que não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio que se desenvolve, se chega a ele. Há, na prova indireta, uma construção lógica através da qual se chega ao fato ou à circunstância que se quer provar. Casos típicos de prova indireta são os indícios e as presunções.

Assim, se Tício é preso com a arma do crime nas mãos e a vítima caída aos seus pés, presume-se que Tício (provavelmente) seja o autor do crime, motivo pelo qual será preso em flagrante delito (cf. art. 302, IV, do CPP – flagrante presumido). Neste caso, o depoimento do condutor da prisão não recairá sobre o fato em si (autoria e materialidade), mas, sim, sobre uma situação (Tício com a arma do crime nas mãos e perto da vítima) que pode levar o julgador a presumir ser Tício o autor do crime. Vejam que, nesta hipótese, o que há é a probabilidade. Nesse exemplo, parte-se do geral para o particular.

Entretanto, se Tício concede entrevista, pessoalmente, a rede de televisão em São Paulo no dia 12/12/2008, às 15:00 hs., e é acusado no Rio de Janeiro da execução de um crime de homicídio praticado no mesmo dia e hora, óbvio que não poderá ser ele o autor (executor) desse homicídio, pois não poderia estar, ao mesmo tempo, em dois lugares diferentes. Nesta hipótese, há uma certeza da negativa de autoria, pois o álibi será um indício negativo. Nesse exemplo, parte-se do particular para o geral.

O álibi, do latim alibi, que significa “noutro lugar”, é a presença de alguém em lugar diverso daquele em que se pretende que se estivesse.

Portanto, no primeiro exemplo, há uma prova indireta por presunção, e, no segundo, por indício negativo.

O testemunho auditivo é prova indireta, enquanto o testemunho visual é prova direta. No auditivo, constrói-se um raciocínio lógico diante dos fatos que a testemunha diz ter ouvido, para se chegar ao fato probando, o fato propriamente dito. No visual, a testemunha declara sobre o próprio fato.

Assim, para melhor compreensão, damos exemplo que nos é ministrado por Nicola Dei Malatesta:

Se uma testemunha declara que viu Tício fugir pouco depois de ter sido cometido o homicídio, a fuga de Tício é coisa diversa do delito, de onde se conclui pela sua existência. Chega-se à conclusão de que Tício foi o autor do crime, desenvolvendo-se um raciocínio lógico (A Lógica das Provas em Matéria Criminal, Bookseller, vol. I, 1996, p. 143).

Veja-se que mais uma vez estamos diante de uma presunção, ou seja, uma operação mental que liga um fato a outro. A testemunha, no exemplo de Malatesta, não prestou depoimento sobre o fato probandum, mas, sim, de uma situação que, indiretamente, liga-nos ao fato principal.

7.3.2. Quanto ao sujeito

Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Sujeito da prova é a pessoa ou a coisa de quem ou de onde promana a prova.

7.3.2.1. Prova pessoal

Prova pessoal é toda afirmativa consciente destinada a mostrar a veracidade dos fatos afirmados. Assim, a testemunha que narra os fatos que assistiu e o laudo cadavérico assinado por um perito oficial (art. 159 do CPP) são exemplos de provas pessoais, pois a afirmativa emana da pessoa.

Esta prova (quanto ao sujeito) pessoal pode ser, também, direta ou indireta. Assim, quando a testemunha presta depoimento dizendo ter visto Tício efetuar disparos de arma de fogo contra Caio, seu depoimento incide imediatamente sobre o fato probandum: a morte de Caio. Entretanto, se esta mesma testemunha diz ter visto Tício correndo do local do crime no dia e hora em que o mesmo foi praticado, porém sem tê-lo visto atirar, estaremos diante de uma prova pessoal indireta. O testemunho auditivo, a que acima nos referimos, é prova pessoal indireta.

7.3.2.2. Prova real

Prova real é aquela originada dos vestígios deixados pelo crime. Ou seja, é a prova encontrada na “res”, não necessariamente no objeto material do crime, mas, sim, em qualquer coisa que tenha vestígios do crime. Assim, o ferimento na vítima; o arrombamento da fechadura no furto; a roupa ensaguentada da vítima; o sangue na parede onde o fato ocorreu e a faca do crime são exemplos de prova real. Pode ser, também, direta ou indireta. Prova real direta existe quando a análise recai sobre a própria coisa. Exemplo é a carta utilizada para difamar alguém. Nesse caso, o escrito é a comprovação do próprio fato em si: a difamação. Prova real indireta há quando se chega ao fato probando por meio de raciocínio lógico (cf. item 7.3.1.1. supra). O exemplo é dado por Malatesta:

Encontrou-se um homem assassinado a facadas num campo cujo terreno é argiloso. Na casa do acusado, são encontrados sapatos enlameados, parece que com aquela espécie de terra e apresentados em juízo. Eis uma prova real indireta. Os sapatos enlameados, que querem aproveitar-se para apuração do crime, são uma coisa bem diversa do delito: aqui, a coisa probante só pode associar-se à provada por meio do trabalho de raciocínio (A Lógica das Provas em Matéria Criminal, Bookseller, 1996, p. 149).

7.3.3. Quanto à forma

Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental e material. Ou seja, é a maneira pela qual as partes apresentam em juízo a veracidade de suas manifestações.

7.3.3.1. Testemunha

Testemunha é o indivíduo chamado a depor, demonstrando sua experiência pessoal sobre a existência, a natureza e as características de um fato, pois face estar em frente ao objeto (testis), guarda, na mente, sua imagem. A prova testemunhal é aquela feita por afirmação pessoal oral e, em alguns casos, expressamente previstos em lei, por escrito (cf. § 1º do art. 221 do CPP). No sentido genérico do termo, podemos dizer que são provas testemunhais as produzidas por testemunhas, pelo ofendido e a confissão do acusado.

7.3.3.2. Documental

Documental é a prova produzida por afirmação escrita ou gravada. Exemplos são as cartas, a fotografia devidamente autenticada, a escritura pública etc.

7.3.3.3. Prova material

Por último, prova material é aquela consistente em qualquer materialidade que sirva de elemento de convicção sobre o fato probando. São eles os exames de corpo de delito, as perícias e os instrumentos utilizados pelo crime.

7.4. Natureza jurídica da prova

É cediço que a sociedade, encarnada na figura do Ministério Público, tem o direito de exigir do Estado-juiz a punição daquele que ofende a ordem jurídica, submetendo-o, assim, ao império da ordem e da lei. Porém, não é menos verdade que aquele que for acusado da prática de um injusto penal tem o direito de se contrapor à pretensão acusatória, ou seja, exercer o direito de defesa.

A sociedade, através do Ministério Público, exerce a pretensão acusatória e o acusado exerce o direito de defesa. Pretensão acusatória e direito de defesa. Neste caso, a prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e de defesa. Ou seja, um desdobramento, um aspecto do direito de ação e de defesa. Portanto, podemos dizer que a sua natureza jurídica é de um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos que não pode ser confundido com o ônus da prova, como veremos adiante.

7.5. Princípios da prova

Já tivemos oportunidade de dizer que os princípios são as verdades primeiras, as premissas de todo um sistema que se desenvolve visando à construção de um determinado instituto ou categoria do direito (cf. item 1.1. supra). Assim, as provas possuem seus princípios próprios, aqueles que lhes são peculiares e que, portanto, dizem respeito apenas a elas. Vejamo-los.

7.5.1. Princípio da comunhão da prova

A palavra comunhão vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, ideias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. Contudo, a Lei 11.719/08 excepciona a prova testemunhal: se o Ministério Público arrola Tício como testemunha, pode desistir de sua oitiva sem o consentimento da parte contrária e vice-versa, salvo o juiz que poderá ouvir a testemunha, se quiser (art. 401, § 2º, do CPP).

A lei coloca uma prevalência do magistrado sobre as partes, possibilitando-o ouvir quem quiser mesmo se as partes desistirem da oitiva. É a gestão da prova que ainda está em suas mãos violando o princípio acusatório que deve inspirar uma reforma processual penal.

O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade processual e da igualdade das partes na relação jurídico-processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado aos autos.

Outro exemplo. A parte (autor ou a defesa, não importa) junta aos autos um documento que, a princípio, é-lhe favorável. Porém, após determinada reflexão, percebe que aquele documento poderá lhe acarretar prejuízos. Neste caso, não tem o direito de retirar o documento dos autos sem o consentimento da parte contrária, e, mesmo que com o assentimento desta, pode o juiz resolver avaliar o documento para posterior valoração. Por conclusão, os princípios da verdade processual e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas.

7.5.2. Princípio da liberdade da prova

O princípio da liberdade da prova é um consectário lógico do princípio da verdade processual, ou seja, se o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe são apresentados, óbvio nos parece que tem toda a liberdade de agir, com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurídica que for cabível.

Assim, na busca da verdade, deve o juiz desenvolver as atividades necessárias, com o escopo de dar a cada um aquilo que, efetivamente, a ele pertence; porém, sua atuação encontra limites previstos em lei.

A liberdade da prova, portanto, não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a verdade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que a procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.

A título de ilustração, vamos mostrar ao leitor quais as limitações que são impostas ao magistrado quando da busca da verdade. A ordem que vamos seguir não é em decorrência da lei, mas, sim, meramente didática.

Primeira limitação. Prova do estado civil. A prova do estado civil das pessoas está sujeita às limitações impostas pela lei civil (cf. art. 155, parágrafo único, do CPP, com redação da Lei 11.690/08). Primeiro exemplo: a pena imposta, ao agente casado, em decorrência da prática do crime de estupro, somente podia ser aumentada da quarta parte (cf. art. 226, III, do CP – este inciso foi revogado pela Lei 11.106/05) se houvesse nos autos a certidão de casamento (cf. Código Civil, art. 1.543 – Lei nº 10.406/02), pois somente a prova testemunhal, mesmo que submetida ao crivo do contraditório, não autorizava o juiz a aumentar a pena, pois prova do casamento faz-se pela lei civil: certidão de casamento (OBS.: Não obstante a revogação do inciso III do art. 226 pela Lei 11.106/05, mantivemos o exemplo por questões didáticas).

Segundo exemplo: a decretação de extinção da punibilidade do fato praticado pelo acusado, que dizem “estar morto”, somente poderá ocorrer se houver nos autos a certidão de óbito comprovadora do mesmo, pois não adianta prova testemunhal ou cópia de inquérito policial para apurar a morte do acusado e nenhum outro meio de prova que não a certidão de óbito (cf. art. 62 do CPP c/c 77 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos). Assim, somente à vista da certidão de óbito é que poderá ser decretada a extinção da punibilidade.

Segunda limitação. Questões prejudiciais. Questões são controvérsias, discussões, contendas que devem ser apreciadas pelo juiz. Prejudicial é palavra formada de prae e judicare, ou seja, prévio e julgamento. Aquilo que deve ser julgado antes, previamente. Assim, questões prejudiciais são as discussões que surgem no curso do processo e que devem ser julgadas antes do julgamento da questão principal.

Exemplo: no crime de bigamia (contrair alguém, sendo casado, novo casamento – art. 235 do CP), o réu alega que seu primeiro casamento foi declarado nulo e que, por isso, casou novamente. Se realmente seu primeiro casamento foi declarado nulo, não há crime. Assim, a questão de sabermos se realmente é ou não nulo o primeiro casamento impede a continuidade do processo criminal. Porém, é questão que deve ser decidida no juízo cível e não no penal. Aqui há uma limitação à liberdade do juiz penal na busca da verdade. O juiz criminal está vinculado ao que for decidido no juízo cível.

Terceira limitação. Crime falimentar. O juiz penal fica coarctado em sua pesquisa sobre a validade da sentença que declarou a quebra no juízo falimentar ou concedeu a recuperação judicial. Não lhe é lícito pesquisar se a sentença declaratória da falência é nula ou não (cf. item 8.4.6, infra). Assim, declarada a falência ou concedida a recuperação judicial (art. 187 da Lei 11.101/05), inicia-se a ação penal, porém durante o curso desta não pode o juiz penal questionar sobre a validade da sentença declaratória de falência. É uma limitação à liberdade da prova.

Quarta limitação. Outra limitação imposta pela lei diz respeito ao segredo profissional, previsto no art. 207 do Código de Processo Penal, tornando inadmissível o depoimento das pessoas que devam guardar segredo, bem como a apreensão de documento em poder do defensor, que é vedada pela lei (cf. art. 243, § 2º, do CPP).

Por conclusão, deve-se compreender que há o princípio da liberdade da prova, inerente ao princípio da verdade processual, porém não absoluto. Sofre restrições previstas em lei. Acima, enumeramos apenas algumas para que o leitor possa entender o caráter de sua relatividade.

A questão da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos será por nós tratada separadamente abaixo, pois também significa uma limitação à liberdade da prova. Porém, diante das grandes questões que envolve, pensamos tratá-la separadamente.

7.5.3. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

Quando da primeira edição deste livro, dissemos que o princípio em tela deveria ser estudado dentro do capítulo atinente às provas, porém, como não era nosso objetivo, na época, tratar do assunto, nós o abordamos como princípio processual penal. Agora nos penitenciamos e nos corrigimos, e o tratamos em local próprio.

A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu, como direito e garantia fundamental, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos (cf. art. 5º, LVI), in verbis:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

O Código de Processo Penal, com a reforma da Lei 11.690/08, traz nova redação ao art. 157, in verbis:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar. Os direitos previstos na Constituição, já dissemos, são direitos naturais, agora positivados, não havendo mais razão para o embate entre o direito natural e o direito positivo, como no passado. Hodiernamente, o grande embate é entre normatividade e efetividade dos direitos previstos na Constituição, ou seja, estão previstos, disciplinados, consagrados (normatizados), mas não são garantidos, aplicados, concedidos (efetivados).

Os direitos e garantias fundamentais declarados na Constituição possuem características próprias. São elas: naturais, abstratos, imprescritíveis, inalienáveis e universais.

Naturais. São direitos que pertencem à própria natureza humana, razão pela qual são chamados de naturais, porém, agora, positivados.

Abstratos. São direitos que, por pertencerem a todos os homens, independentemente da sua nacionalidade, são abstratos. Não são direitos apenas dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no País, como diz a Constituição (art. 5º, caput, da CRFB), mas de todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras, residentes ou não no País, que se encontrem em território nacional.

Imprescritíveis. São direitos que, por se referirem à própria natureza imutável do ser humano, não se perdem com o tempo, portanto são imprescritíveis. A qualquer momento podem ser exigidos por seus titulares.

Inalienáveis. São direitos de que os homens não podem abrir mão, são indisponíveis, e, por isso, são inalienáveis. A afirmativa de que não existem direitos constitucionais absolutos é errônea. O direito da pessoa acusada ou investigada de não ser submetida a tortura, tratamento desumano ou degradante é absoluto. Nenhuma pessoa pode abrir mão desse direito e o Estado não pode utilizar esses meios ilícitos para descobrir a verdade. Imagine o acusado solicitar ao juiz que utilize, em plenário do Tribunal do Júri, o chamado soro da verdade ou o detector de mentiras para provar sua inocência. Tal prova é inadmissível no direito porque afronta a autodeterminação da pessoa humana e significa violação à vedação de prova ilícita consagrada na Constituição da República (art. 5º, III). Até porque o ônus da prova no processo penal é do Ministério Público e não do acusado. Inicialmente, poder-se-ia pensar que, em se tratando de pedido, livre e espontâneo do acusado, deveria ser aceito pelo juiz, porque inerente ao direito de ampla defesa. Nada mais errado. Tal direito, por ser inalienável, não admite disposição. Por último, é como se o réu quisesse abrir mão do direito constitucional ao juiz natural do Tribunal do Júri e quisesse ser julgado pelo juiz singular. Impossível.

Universais. São direitos que, embora sejam inerentes a cada pessoa, individualmente, podem ser exercidos, por cada um, independentemente da coletividade, por isso são universais, pertencem a todos os homens.

Portanto, podemos asseverar que os direitos e garantias individuais previstos na Constituição, e com os quais vamos trabalhar na análise das provas, têm essas características: naturais, abstratos, imprescritíveis, inalienáveis e universais (cf. para melhor esclarecimentos sobre a matéria, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Direitos Humanos Fundamentais, 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 22-23).

O legislador constituinte, ao estatuir como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, estabelece uma limitação ao princípio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre na investigação dos fatos imputados na peça exordial pelo titular da ação penal pública – princípio da verdade processual –, porém, esta investigação encontra limites dentro de um processo ético movido por princípios políticos e sociais que visam a manutenção de um Estado Democrático de Direito.

A prova é um direito subjetivo constitucional assegurado através do princípio do devido processo legal e inerente aos princípios da verdade processual e do contraditório, pois contradizer é dizer e provar o contrário.

A liberdade da prova encontra limites, restrições e vedações pelo próprio legislador, e, uma delas, além das que vimos acima, tem assento constitucional: inciso LVI do art. 5º.

A exemplo podemos citar o disposto no Código Civil art. 1.543 – Lei nº 10.406/02), in verbis:

Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.

Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil é admissível qualquer outra espécie de prova.

A prova do casamento para efeito da antiga majorante do art. 226, III, do Código Penal (revogada pela Lei 11.106, de 28/3/2005) não podia ser feita por meio de testemunhas, mas somente por prova documental, salvo a hipótese, excepcional, do parágrafo único do dispositivo citado. Ou seja, lá estava, como já vimos acima, uma limitação à liberdade da prova.

O Superior Tribunal de Justiça realça ainda mais esta limitação quando estabelece, na Súmula nº 74, que a menoridade do réu, para efeitos penais, prova-se por qualquer documento hábil, pois é cediço que a prova do nascimento faz-se através do competente registro civil (cf. art. 50 da Lei nº 6.015/73, LRP).

Súmula nº 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

A simples leitura do texto magno deixa claro que o que se veda é a obtenção por meio ilícito e não somente a prova ilícita, pois o direito não precisa dizer que veda o que é ilegal. Sua própria essência afasta aquilo que lhe é contrário.

Nesta garantia constitucional, o legislador está a impedir, v.g., que a carta (lícita) que o assediador remete para a assediada seja interceptada pelo aparelho policial sem consentimento do destinatário (ou remetente).

A carta em si é lícita, porém sua interceptação para fazer prova em procedimento administrativo ou judicial é que é contrária ao direito e, portanto, vedada.

O direito à prova encontra limites nos direitos e garantias constitucionais, pois já dissemos acima (cf. item 1.3, supra) que a busca da verdade processual não passa por cima das liberdades públicas, e estas não são absolutas. Não. O juiz, embora tenha que dar a cada um o que é seu (ao pobre a pobreza e ao rico a riqueza), encontra limites à liberdade da prova.

O princípio da verdade processual tem que estar em harmonia com a liberdade da prova e esta encontra limites no campo da admissão das provas obtidas por infringência às normas legais.

Veda-se, destarte, o depoimento colhido através da utilização de lie detector, tortura ou qualquer outro meio desumano ou degradante (cf. art. 5º, III, da CRFB), bem como a interceptação telefônica, colhendo informações comprovadoras da prática de crime, sem a devida autorização judicial.

No Estado Democrático de Direito, os fins não justificam os meios. Não há como se garantir a dignidade da pessoa humana admitindo uma prova obtida com violação às normas legais em vigor. Do contrário, estaríamos em um Estado opressor, totalitário e não Democrático de Direito (cf. art. 1º da CRFB).

A prova obtida por meios ilícitos enquadra-se na categoria da prova vedada, que, se admitida e valorada pelo juiz em sua sentença, acarreta a sua nulidade.

Por tal motivo, por exemplo, entendemos que a testemunha (isso mesmo a testemunha), em processo criminal, pode (e deve) se recusar a falar sobre aquilo que irá incriminá-la em processo criminal futuro, pois não obstante sua condição de testemunha no processo em que presta depoimento (art. 342 do CP), isso não lhe priva dos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Carta Magna e o direito de não produzir prova contra si mesmo (art. 8, item 2, alínea g, da Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica) é um deles. A controvérsia pode surgir quando se pensa que esse direito somente pode ser usado quando se está respondendo a um processo criminal na qualidade de réu e não quando se está na qualidade de testemunha, ou seja, despoja-se o indivíduo de um direito dependendo de que lugar (ou cadeira) ele se encontra. Nada mais absurdo. A pessoa humana (como gostam de dizer) é portadora do direito de não se autoincriminar.

No mesmo sentido devem ser tratadas as provas invasivas, ou seja, aquelas intervenções corporais feitas no indivíduo, contra sua vontade, como instrumento de prova, tais como exames de DNA, exame de alcoolemia (medição do teor alcoólico no sangue, através do chamado bafômetro).

Trata-se de produção de prova ilícita (cf. item 1.7, retro, princípio da presunção de inocência). Não se pode constranger o investigado e/ou acusado ao fornecimento desse tipo de prova, muito menos sua recusa ser considerada confissão tácita dos fatos. O direito de não se autoincriminar é garantia fundamental de um Estado Democrático de Direito (art. 5º, § 2º, da CR c/c art. 8º, II, g, do Decreto 678/92).

O procedimento probatório tem quatro fases (cf. item 7.10, infra):

a) proposição das provas;

b) admissão das provas (quando o juiz se manifesta sobre sua admissibilidade);

c) produção das provas (contradição feita pelas partes); e

d) valoração das provas (apreciação pelo juiz na sentença).

O que o legislador veda é a admissão. Se admitida, não deve ser valorada pelo juiz, pois é como se não existisse no plano jurídico. Sendo valorada, a sentença é nula de pleno direito e deve ser cassada.

7.5.3.1. Prova ilícita, ilegítima e irregular

A vedação da prova pode estar estabelecida em norma processual ou em norma de direito material, surgindo, em nível doutrinário, a diferença entre as duas: será prova ilegítima quando a ofensa for ao direito processual, e será ilícita quando a ofensa for ao direito material.

São provas ilícitas as obtidas com violação ao domicílio (cf. art. 5º, XI, da CRFB) ou ao sigilo das comunicações telefônicas, sem ordem judicial (cf. art. 5º, XII, da CRFB c/c art. 1º da Lei nº 9.296/96); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (cf. art. 5º, III, da CRFB).

São provas ilegítimas, v.g., as obtidas com violação ao disposto no art. 207 c/c 210 c/c 226 c/c § 2º do art. 243, todos do CPP.

São irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, foram colhidas com infringência das formalidades legais existentes. Quer-se dizer, embora a lei processual admita (não proibida) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas.

Nesse último caso elas serão irregulares. Exemplo: a busca e apreensão domiciliar é permitida (cf. art. 5º, XI, da CRFB c/c art. 240 do CPP), mas o mandado deve conter todos os requisitos legais exigidos no art. 243 do CPP. Se no mandado constar que o objeto a ser apreendido é uma arma de fogo não poderá ser apreendida uma camisa suja de sangue nem qualquer outro instrumento que não conste do mandado, sob pena de colheita de prova irregular. Do contrário, de nada vale a regra constitucional da inviolabilidade do domicílio.

Se do mandado constar apreensão de uma arma de fogo na residência de Ticio, não poderá haver busca e apreensão na residência ao lado, pertencente a Caio, por exemplo. Se houver, a prova será ilícita, pois não há mandado para ingressar no domicílio de Caio, não obstante haver notícia fidedigna de que a arma lá se encontra. Nesse caso, não há que se falar em flagrante delito. Se assim fosse, não haveria necessidade de mandado e, caso a arma lá não estivesse (na casa de Caio), pediríamos desculpas a ele e tudo se resolveria. Não é isso que está no art. 5º, XI, da Constituição da República.

Do mesmo modo, não pode haver mandado de busca e apreensão coletivo e genérico, ou seja, um só mandado para ingressar em todas as casas de uma vila, por exemplo, sem especificar quais. Muito menos em uma favela que, para quem não sabe, também tem residências que devem ser respeitadas nos estritos limites da Constituição da República. A Constituição foi elaborada para ser respeitada em todo o território nacional e não só no asfalto e nas áreas nobres das cidades.

A regra do art. 243 do CPP é uma extensão da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), in verbis:

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Observe o leitor que o motivo e os fins da diligência devem estar contidos no mandado, sob pena de colheita de prova irregular e, consequentemente, vício que acarreta sanção de nulidade do ato em si.

Imagine ainda a mãe do acusado prestar depoimento e ser advertida, pelo juiz, a prestar compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. Essa prova é permitida (mãe prestar depoimento), mas foi colhida irregularmente (o juiz advertiu-a de que se calar a verdade ou mentir será crime).

Destarte, prova ilegal é o gênero do qual a prova ilegítima, a ilícita e a irregular são espécies.

Conclusão: A prova ilícita é violadora do direito material. Seja porque a norma proíbe aquele tipo de prova (tortura, por exemplo), seja porque permite, mas desde que se cumpra com o que a norma exige (mandado de busca e apreensão para ingressar no domicílio). A prova ilegítima é aquela que é proibida pelo direito processual (depoimento do padre contra sua vontade). A prova irregular é aquela que é colhida com desrespeito às formalidades legais existentes, não obstante ser permitida por lei (expedição de mandado sem o fim da diligência; depoimento de testemunha-parente sem a advertência de que não está compromissada a dizer a verdade).

7.5.3.2. Prova ilícita por derivação

A grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial era quanto à aceitação ou não das provas que foram obtidas através de meios ilícitos, chamadas de provas ilícitas por derivação, ou também chamada de teoria dos frutos da árvore envenada.

Exemplo:

Uma interceptação telefônica feita sem ordem judicial, em que se descobre o local onde se guarda, para fins de comércio ilegal de entorpecentes, grande quantidade de cocaína e diante de tal ”prova” expede-se, por ordem do juiz competente, mandado judicial para a devida busca e apreensão da mencionada substância. O mandado é devidamente cumprido nos estritos limites do art. 241 c/c 245 da Lei Processual Penal, bem como com respeito à regra constitucional do art. 5º, XI, da CRFB. Resultado: grande quantidade de drogas é apreendida e presos os envolvidos (vide o artigo do autor denominado Breves Considerações sobre a Lei nº 9.296/96 Interceptação Telefônica citado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 6, jul./dez. do ano de 1997, e na Revista Forense, v. 344).

É válida esta busca e apreensão e, consequentemente, a prisão em flagrante, ou estaria ela contaminada pela ilicitude da interceptação telefônica feita sem ordem judicial?

A Suprema Corte norte-americana, para enfrentar esta situação, cunhou a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), entendendo que os vícios da planta transmitem-se aos seus frutos. Ou seja, os vícios da interceptação telefônica sem ordem judicial transmitem-se à busca e apreensão feita e, portanto, é prova obtida por meio ilícito por derivação.

O Supremo Tribunal Federal estava dividido diante desta questão. No início, quando chamado a se manifestar, foi a favor deste meio de prova, entendendo que não havia contaminação e, portanto, válida era a referida apreensão. Porém, após alguns questionamentos, passou a ser contrário a este meio probatório e taxar de vedada esta prova.

A seguir, transcrevemos ementa de acórdão elucidativo da posição do STF.

HC nº 69.912/RS Habeas Corpus – Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação DJ: 25/3/1994, p. 6.012. Julgamento: 16/12/1993 – Tribunal Pleno.

Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, “nas hipóteses e na forma” por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos

do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); consequente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. Votação por maioria.

O Supremo Tribunal Federal, em acórdãos recentes, tem desenvolvido a tese de que, se a interceptação telefônica feita ao arrepio da Lei (nº 9.296/96) não foi o único meio de prova de que se valeu a polícia para a colheita das informações necessárias à elucidação do fato-crime, havendo, assim, outras fontes de prova, independentemente da interceptação, não há que se falar em contaminação.

Cria-se, desta forma, a teoria da prova absolutamente independente (PAI). Esta foi a decisão adotada pelo STF na voz relatora do Ministro Ilmar Galvão.

HC nº 74.599/SP Habeas Corpus. Relator Ministro Ilmar Galvão. Publicação DJ: 7/2/1997 p. 1.340. Julgamento: 3/12/1996 – Primeira Turma.

Habeas corpus. Prova ilícita. Escuta telefônica.

Fruits of the poisonous tree. Não-acolhimento.

Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica – prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.7.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial.

Habeas corpus indeferido. Unânime.

Na Suprema Corte, o entendimento hodierno é de que a prova colhida em decorrência de uma prova obtida por meio ilícito é inadmissível no processo, pois ilícita por derivação, acarretando a nulidade do processo.

HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO (Jurisprudencial/HC93050/RJ)

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: 1º de agosto de 2008.

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A “Exclusionary Rule” consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do d ireito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados

pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetiv idade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios re-

velar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (“AN INDEPENDENT SOURCE”) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS “SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)”, v.g..

Decisão

A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 10.06.2008.

RHC 90376 / RJ - RIO DE JANEIRO

(Jurisprudencial/RHC90376/RJ)
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  03/04/2007          

Órgão Julgador:  Segunda Turma

Parte(s)

RECTE.(S): SÉRGIO AUGUSTO COIMBRA VIAL

ADV.(A/S): FLÁVIO JORGE MARTINS

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

E M E N T A:

PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO “CASA”, PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL,

PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE “CASA” - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano

do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POIS ONOUS TREE”): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias co nstitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no

plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (“AN INDEPENDENT SOURCE”) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS “SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)”, v.g..

Decisão

A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recuso ordinário, nos termos do voto do Relator, para restabelecer a sentença penal absolutória proferida nos autos do Processo-crime nº 1998.001.082771-6 (19ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ). Ausente, justificadamente, neste julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 03.04.2007.

Na doutrina pátria, seguindo a linha de pensamento do Supremo Tribunal Federal, há o posicionamento da Professora Ada Pellegrini Grinover:

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo (Grinover, Ada Pellegrini e outros. As Nulidades no Processo Penal. 10 ed., São Paulo: RT, 2007, p. 163)

Aqui nos penitenciamos. Em edições anteriores (até a 13ª edição) éramos favoráveis ao aproveitamento de tal prova, ou seja, a prova obtida com infringência à lei não contaminava aquela que fosse obtida de forma devida e lícita.

Não. Toda a prova está contaminada. Se o Estado lança mão de um expediente inidôneo (entenda-se ilícito) para descobrir um fato investigado, tudo o que for descoberto que tiver relação direta com a ilicitude da prova estará contaminado.

O preço de se viver em uma democracia não tolera esse tipo de prova colhida ao arrepio da lei. Do contrário, não vale a pena viver em um Estado Democrático de Direito.

O Estado a que nos referimos é o que estabelece a democracia substancial ou social, dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais. Diferente do Estado político representativo que estabelece a democracia formal ou política, isto é, aquela baseada no princípio da maioria como fonte de legalidade.

Luigi Ferrajoli preleciona que:

Estado representativo consente que a soberania resida no povo, e que portanto o seu exercício seja legítimo enquanto represente a vontade da maioria, o Estado de direito requer que as instituições políticas e jurídicas sejam instrumentos voltados à satisfação dos interesses primários de todos, e sejam, outrossim, legítimas enquanto concretamente tutelam e realizam tais interesses (Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal – tradução: Ana Paula Zolmer e outros. São Paulo: RT, 2002, p. 694.)

Nesse sentido, o Brasil, embora tenha uma democracia também representativa, ela fica subordinada, no tocante a quem decide, aos princípios da democracia social relativos ao que não é lícito decidir e ao que não é lícito não decidir, por isso, Ferrajoli diz que nenhuma maioria pode decidir a condenação de um inocente ou a privação dos direitos fundamentais de um sujeito ou de um grupo minoritário; e nem mesmo pode não decidir pelas medidas necessárias para que a um cidadão sejam asseguradas a subsistência e a sobrevivência (Ferrajoli, ob. cit., p. 694).

Ferrajoli, ao fazer essa exposição, nos autoriza dizer que o argumento de que um criminoso ficará impune com a não utilização da prova ilícita por derivação e que, portanto, não é esse o interesse da sociedade, não tem subsistência teórica constitucional.

Do contrário, Hitler teria instalado na Alemanha nazista um regime democrático porque calcado na vontade da maioria do povo alemão. Absurdo incomensurável. Naquele Estado Nacional-Socialista, o que se fez foi aniquilar milhões de vidas humanas, através de uma política ditatorial, repressiva e segregadora de raças.

No exemplo acima, não poderá o Ministério Público formar sua opinio delicti com base na prova obtida por meio ilícito (interceptação telefônica sem ordem judicial). Se o fizer, deverá o juiz determinar o desentranhamento da mesma, inadmitindo-a como prova, e nem poderá lastrear sua peça exordial com base na situação flagrancial encontrada em face da busca e apreensão irregularmente feita. Tudo estará contaminado.

A inadmissibilidade será tanto quanto à interceptação telefônica feita sem ordem judicial quanto a busca e apreensão realizada com ordem judicial, onde não poderão ingressar no processo mesmo que comprovem a culpabilidade de todos.

Destarte, somos de novo entendimento de que o ordenamento jurídico adota a prova ilícita por derivação, não sendo lícito ao Estado apurar um fato de qualquer forma, sem respeito às garantias fundamentais.

Em doutrina, Hélio Bastos Tornaghi era de posição contrária a nossa. Diz o mestre:

Valem as provas legalmente obtidas seguindo-se as indicações dadas pelas ilegalmente conseguidas? Para ilustrar: o réu confessa sob coação, com riqueza de pormenores (fato ilícito). Cada um desses pormenores é averiguado de maneira lícita (com buscas, inspeções, inquirições, perícias etc.). Pode o juiz ter presentes essas outras provas?

Na Alemanha a communis opinio afirma que sim (cita-se a exceção de K. Siegert). Em contrapartida, a jurisprudência americana responde negativamente.

A questão é menos jurídica do que de política processual. A meu ver, devem levar-se em conta essas provas (Tornaghi, Heio. Instituições de Processo Penal. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 1978, p. 466, vol. III).

Por fidelidade ao leitor, não obstante não mais concordarmos com o mestre Tornaghi, temos que ressaltar que sua opinião encontra-se na edição de 1978, e, como podemos observar, não dá maiores explicações.

7.5.3.3. A reforma da Lei 11.690/08

A Lei 11.690/08 deu nova redação ao art. 157 do CPP, in verbis:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO). (grifos nossos)

Hodiernamente, não haverá mais qualquer discussão sobre as provas ilícitas por derivação: estão, legalmente, vedadas. Quer-se dizer, o Código veda expressamente. É como se dependêssemos do Código para nos dizer que a Constituição, a partir de agora, passa a valer. É o Código dando vida à Constituição. A consagração do absurdo.

A dificuldade que tem o intérprete de trabalhar com os princípios gerais do direito, no caso, o princípio constitucional da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito.

Na medida em que se compreende que as provas obtidas por meio ilícito são vedadas, nada mais há que se falar, pois desnecessário o Código descer a conceituações imprecisas e vagas que, em verdade, ficarão a cargo do juiz definir.

É como se o legislador constituinte dissesse ao juiz (e não disse) que cabe a ele, juiz, dizer quando a prova será ilícita por derivação, por haver um nexo de causalidade ou por não ser ela uma fonte independente da primeira.

Em outras palavras: o Código amesquinhou a Constituição e nesse particular aspecto é inconstitucional porque diminuiu o seu alcance. O princípio existe, está no art. 5º, LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Não precisamos de mais nada.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho já se posicionou sobre as reformas e aqui o adotamos:

Não se salva da inconstitucionalidade nem o novo texto do art. 157, o qual aterra no âmbito infraconstitucional a regra do art. 5º, LVI, CR (“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”), tentando explicitar a proibição à prova ilícita, como se para ganhar vida a Constituição fosse preciso uma reforma no CPP, algo muito próprio de um Brasil Profundo em matéria de respeito e aplicação das leis.

Ora, os §§ 1º e 2º, com conceitos indeterminados (o princípio da taxatividade não convive com eles em um espaço democrático porque a CR não deixa), quase acabam com o direito do cidadão, mais uma vez criando-se restrições onde a CR não criou e, pior, deixando a completude delas ao “critério” do juiz. Afinal, quem, de fato, dirá o que é e quando se dará uma prova derivada de outra ilícita em face do “nexo de causalidade” ou quando ela poderia ser obtida “por uma fonte independente” (§ 1º).

Não bastasse isto, quando se fala de “fonte independente” (quer-se, como na velha jurisprudência dos conceitos, bloquear a interpretação pela definição legal, imaginando ser isto possível ou já se sabia e se fez de propósito?), quem dirá o que são “trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal”, nos termos do § 2º? (Coutinho, Nelson Jacinto de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gestão da Prova: Segue o Princípio Inquisitivo. Boletim do IBCCRIM, nº 369, ano 2008)

Não obstante as críticas que fizemos, vamos tentar definir o que venha a ser fonte independente de prova para estabelecer não um conceito fechado, concreto, mas apenas uma diretriz a ser seguida, não obstante acharmos que a Constituição, por si só, é mais do que suficiente.

Fonte independente de prova (FIP) é aquela que foi obtida sem qualquer relação, direta ou indireta, com a prova ilícita. Trata-se de um meio de prova que tem vida própria, autônoma, lícita e que não é contaminada e nem contamina qualquer outra fonte de prova, exatamente pela sua licitude.

A lei fala que se não houver um nexo de causalidade entre a prova ilícita e a outra prova obtida não haverá contaminação, ou seja, a relação de causalidade é o liame que deve existir entre uma prova ilícita e outra (lícita) para que possamos falar em contaminação. É a linha que liga a colheita de uma prova à obtenção de outra.

Fonte independe de prova (FIP) é o que até então a jurisprudência chamava de prova absolutamente independe (PAI), ou seja, aquela que não tem conexidade nenhuma com a prova ilícita e que, independentemente da ilícita, nós chegaríamos nela pelos atos normais de investigação. Ela é alcançada pela atividade contínua do estado, durante a persecução penal (por isso a lei usa a expresão: seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal). É a própria investigação criminal, através dos atos que lhe são próprios, que é capaz de nos conduzir ao fato objeto da prova.

Note-se que a lei determina que a prova ilícita seja desentranhada dos autos do processo criminal, evitando a contaminação psicológica do juiz que, conhecendo daquela prova, pode tentar procurar, por outros meios, salvar aquela informação probatória.

Tanto que a prova, uma vez considerada inadmissível e retirada dos autos, será inutilizada pelo juiz, facultando-se as partes acompanhar o incidente de inutilização. Se a lei fala em “preclusa a decisão de desentranhamento”, é porque permite que se possa impugnar a decisão que a inadmitir.

Qual o recurso cabível da decisão que inadmite a prova, anulando-a, total ou parcialmente?

Entendemos que, como anula total ou parcialmente a instrução criminal, o recurso cabível será o em sentido estrito (CPP, art. 581, XIII).

7.5.3.4. Prova (i)lícita em favor do réu: Teorias

Outra questão controvertida é a utilização da prova obtida por infringência à lei (material ou processual) e utilizada no processo pelo réu em sua defesa. Admissível ou não?

A questão visa evitar graves inconvenientes e injustiças que poderiam ocorrer caso o réu (inocente) não pudesse, mesmo aparentemente violando a lei, fazer prova de sua inocência.

Imaginemos a mesma interceptação telefônica exemplificada acima, só que realizada pelo réu para provar sua inocência em processo judicial criminal. Seria admissível?

Na Alemanha Federal, desenvolveu-se a teoria da proporcionalidade, também chamada de razoabilidade na doutrina americana, significando a colocação, em uma balança, dos bens jurídicos que estão contrastando-se e verificar qual tem o peso maior.

A liberdade de locomoção tem um peso maior diante do sigilo das comunicações telefônicas e, portanto, é razoável que se possa quebrá-lo com o escopo de resguardar a liberdade de locomoção do réu.

A regra do inciso LVI do art. 5º da CRFB não é, assim, nem poderia ser, absoluta. Deve ser interpretada de forma coerente e razoável, mostrando proporção entre os bens jurídicos que se contrastam.

A questão colocada acima recebe solução diferente na doutrina pátria, entendendo tratar-se de verdadeira causa de exclusão da ilicitude a conduta do réu que intercepta ligação telefônica para salvaguardar sua liberdade de locomoção. Estaria ele em estado de necessidade.

Nesse sentido, surge em doutrina a teoria da exclusão da ilicitude, capitaneada pelo mestre Afrânio Silva Jardim, à qual nos filiamos, onde a conduta do réu é amparada pelo direito e, portanto, não pode ser chamada de ilícita. O réu, interceptando uma ligação telefônica, sem ordem judicial, com o escopo de demonstrar sua inocência, estaria agindo de acordo com o direito, em verdadeiro estado de necessidade justificante.

Destarte, a vedação da prova obtida por meio ilícito é de caráter relativo e não absoluto.

Desta forma, é admissível a prova colhida com (aparente) infringência às normas legais, desde que em favor do réu para provar sua inocência, pois absurda seria a condenação de um acusado que, tendo provas de sua inocência, não poderia usá-las só porque (aparentemente) colhidas ao arrepio da lei.

Afirmamos ser aparente a infringência da lei por entendermos que o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois a necessidade de salvar o interesse maior (liberdade de locomoção), sacrificando o menor (sigilo das comunicações telefônicas) em uma situação não provocada de conflito extremo, justifica a conduta do réu. Estará ele (réu) agindo de acordo com o direito e não de forma contrária.

Por último, devemos salientar que o ingresso no processo de uma prova obtida por meio ilícito impõe a ele a sanção de nulidade, a partir desta admissão. O juiz não pode e não deve valorar sua sentença com base nesta prova, pois, se assim o fizer, violará não só o disposto no art. 5º, LVI, da CRFB, como também a regra do inciso IX do art. 93 do mesmo diploma legal, pois, neste caso, a fundamentação da sentença será com base em uma prova ilegal e, portanto, viciada.

A decisão que for motivada em uma prova ilegal (ilícita ou ilegítima) será impugnada mediante recurso próprio, onde, no mérito deste (recurso), será arguída a nulidade daquela (decisão). Ou seja, o que foi preliminar no processo (nulidade da decisão) é mérito no recurso. Assim se desfaz a confusão de que a preliminar do processo (nulidade da decisão prolatada com fundamento em prova ilegal) seria preliminar no recurso. Não (cf. item 13.9.1, infra).

A matéria não fugiu da argúcia do examinador do XIX Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público, ocorrido em 15/11/1995. Quis saber:

5ª Questão: Estabelecer a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, formulando exemplo. Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Com certeza, a resposta está acima, de forma clara e objetiva.

O tema prova ilícita e suas consequências não fugiu à argúcia do examinador do 2º Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Delegado de Polícia de 3ª Classe, ocorrido em 23/2/1991. Eis a questão:

6ª Questão: A prova obtida através de uma conduta penalmente típica, sendo verdadeira, deve ser considerada pelo juiz em sua sentença? (15 pontos)

A questão aparentemente fácil exige atenção do candidato. Veja que a prova foi obtida através de uma conduta penalmente típica, o que não significa dizer que é ilícita. É cediço que o crime é um fato típico, ilícito e culpável. A conduta é típica, porém lícita, ou seja, não há crime, pois adota-se a teoria da exclusão da ilicitude. Nesse caso, sendo verdadeira e apenas típica, mas não ilícita (pois o examinador não nos diz que o seja) deve ser admitida no processo. A questão tenta levar o candidato a erro quando usa a expressão penalmente típica.

E ainda, para demonstrarmos a importância do tema nos concursos públicos, o examinador do Ministério Público do Estado de Minas Gerais perguntou, no XXXVII Concurso, realizado em 5/12/1998, o seguinte:

2ª Questão: Explique, objetivamente, a teoria dos “frutos da árvore envenenada” e os seus efeitos sobre as provas ilícitas por derivação. (2 pontos)

A explicação está acima, com toda a argumentação possível.

Se o leitor não estiver satisfeito, veja que mesmo antes da Constituição entrar em vigor, em 1988, o tema já era discutido em doutrina, tanto que o examinador do Ministério Público, no VI Concurso para ingresso na Classe Inicial de Carreira, em 30/8/1997, colocou o seguinte problema para os candidatos:

2ª Questão: CAIO foi denunciado porque teria furtado o automóvel de TÍCIO, segundo versão deste.

Após as alegações finais, quando os autos já estavam em via de serem conclusos para sentença, CAIO requereu a juntada de uma carta, na qual TÍCIO diz a um amigo de nome PEDRO que, na realidade, não teria havido o furto de seu automóvel e que tudo não passara de uma hábil invenção sua para prejudicar CAIO, seu inimigo.

Antes mesmo de o Ministério Público pronunciar-se sobre a juntada do documento, TÍCIO, que se habilitara como assistente, impugnou a admissibilidade daquela prova documental, demonstrando cabalmente que a carta havia sido subtraída por CAIO do interior da residência de PEDRO, após arrombamento da porta de entrada, durante a noite. Por isso, TÍCIO requereu o desentranhamento da carta, invocando a regra do art. 233 do Código de Processo Penal, argumentando, também, já estar preclusa a fase processual própria para juntar documentos.

No dia imediato, o acusado CAIO apresenta petição ao Juízo, sustentando a admissibilidade da prova documental produzida, não trazendo, entretanto, qualquer fato ou argumentos novos. Em seguida, o juiz abre vista ao Ministério Público.

Pergunta-se: como deve manifestar-se o promotor de justiça? Fundamente a resposta.

Resposta:

O promotor de justiça deve manifestar-se pela admissibilidade da prova, pois trata-se de prova lícita, ou seja, prova colhida em perfeita harmonia com o direito. Trata-se de aplicação da teoria da exclusão da ilicitude. A prova, sendo verdadeira e colhida para demonstrar, cabalmente, a inocência do acusado, não pode ser afastada do conhecimento do Judiciário. A alegação do assistente de que a juntada da prova aos autos foi intempestiva não pode prosperar, pois a qualquer tempo poderá a parte juntar documentos aos autos do processo (cf. art. 231 do CPP).

Assim, a solução da questão está em aplicar a teoria da exclusão da ilicitude para que possamos admitir a prova que, “aparentemente”, foi colhida ao arrepio da lei, pois, na medida em que se exclui a ilicitude, não há que se falar em ilegalidade.

No IX concurso para ingresso na classe inicial da carreira de delegado de polícia do Estado do Rio de Janeiro, prova específica, ponto sorteado nº 2, realizada em 2002, os examinadores fizeram as seguintes perguntas, voltadas todas para o tema “provas”:

QUESTÃO 1

VALOR DE QUESTÃO: 40 PONTOS

ESPAÇO MÁXIMO PARA RESPOSTA: 30 linhas

Havendo fundada razão para autoridade policial suspeitar de que em uma determinada residência um dos quatro moradores é receptador de acessórios de carros, o Delegado de Polícia dirige-se pessoalmente ao local para investigar. Trata-se de um apartamento alugado por quatro amigos (MARCIO, JULIO, JOÃO e ANTÔNIO), estudantes universitários, e este fato é comprovadamente informado ao Delegado de Polícia por ANTÔNIO, único dos residentes que foi encontrado em casa na hora da diligência. Ainda assim, na presença de duas testemunhas, vizinhos de ANTÔNIO, a autoridade policial pede autorização ao morador para ingressar na residência, colocando-o a par da suspeita. Sem nenhum constrangimento ANTÔNIO autoriza o ingresso e o Delegado de Polícia encontra entre as coisas pessoais de JULIO três rádios de carro, que teriam sido furtados recentemente. ANTÔNIO e os vizinhos são as únicas testemunha do encontro das coisas produto de crime.

Indaga-se:

a) É juridicamente válida a apreensão realizada nestes termos?

b) Admitindo-se que previamente a autoridade policial obtivesse ordem judicial para realizar a diligência, objetivando investigar o mesmo fato (receptação de acessórios de automóveis), e a iniciasse às 19h30, no inverno, quando já escurecia, seria juridicamente válida a apreensão?

c) Na hipótese cogitada na letra “b”, dispondo a autoridade policial de mandado judicial e ainda assim realizando a diligência com o expresso consentimento de todos os moradores, por volta das 13h, em busca de evidências da receptação, caso nada encontrasse relativamente ao crime investigado (receptação de acessórios de carros) porém se deparasse com duas joias sabidamente furtadas em outra circunstância, joias que estavam na mochila de MARCIO, seria possível apreender estas joias?

d) Finalmente, na hipótese cogitada na letra “b”, dispondo a autoridade policial de mandado judicial e ainda assim realizando a diligência com o expresso consentimento de todos os moradores, por volta das 13h, em busca de evidências da receptação, caso nada encontrasse relativamente ao crime investigado porém se deparasse com uma carta dirigida a MARCIO, revelando a autoria de homicídio doloso, seria possível apreender esta carta?

Resposta.

Letra a):

A apreensão não é válida porque cada um dos ocupantes da residência, tutelada pela Constituição, é titular de direitos individuais e, no caso em tela, Julio teve seus pertences tocados pela

autoridade policial sem seu consentimento. Antônio, ao autorizar o ingresso, somente poderia fazê-lo em relação aos seus pertences e não aos de Julio, que com ele não mantinha nenhuma relação jurídica que amparasse tal extensão de autorização. A esfera de intimidade de Julio está amparada constitucionalmente.

Trata-se de prova ilícita por ausência de ordem judicial e/ou de consentimento de Julio.

Letra b):

Trata-se de saber o que é dia para fins de busca e apreensão no domicílio do indivíduo (art. 5º, XI, da CRFB). Entendemos que o critério a ser adotado é o legal, ou seja, se os atos processuais podem ser praticados entre 06h00 e 20h00 (art. 172 do CPC), logo, os atos jurídicos administrativos de investigação também podem ser praticados nesse período. Não adotamos o critério da luz solar, ou seja, o critério físico astronômico compreendido entre a aurora e o crepúsculo que informa que, enquanto houver luz do sol, será dia, sendo permitida a busca e apreensão no domicílio, autorizando, assim, no horário de verão, o ingresso no domicílio depois das 20h00, se houver luz do sol.

Portanto, como ainda estamos no horário em que a lei permite o ingresso no domicílio a busca e apreensão é perfeitamente admissível. Trabalhamos com o critério legal.

Letra c):

A resposta é negativa. Trata-se de prova irregular se for colhida, pois o mandado tem objeto, ou seja, a coisa a ser apreendida, os fins da diligência. Nesse caso, não consta do mandado a apreensão de joias e sim de objetos acessórios de carros. O mandado de apreensão é o instrumento de garantia que possui o indivíduo de que seus direitos constitucionais serão respeitados, estabelecendo, assim, os limites do agir por parte dos agentes policiais. A autoridade policial deve adotar as medidas necessárias a fim de que o local permaneça preservado e providenciar outro mandado junto à autoridade judicial para que tais peças possam ser apreendidas, preservando, assim, os direitos constitucionais do investigado.

Contudo, devemos levar em consideração o princípio da obrigatoriedade da atuação policial em termos de investigação em crime de ação penal pública incondicionada, ou seja, a autoridade policial tem o dever de agir, verificando a prática de um crime e, no caso em tela, havendo conexão entre os dois fatos (receptação de acessórios de carros e joias furtadas), poderia rea-

lizar a apreensão com o mesmo mandado. Do contrário, entendemos que o caso fortuito não autorizará, por si só, a apreensão.

Letra d):

A resposta é negativa. As cartas, abertas ou não, não podem ser objeto de apreensão, nos estritos limites da Constituição da República (art. 5º, XII), pois tratar-se-á de prova ilícita. Embora diga que a carta elucida um homicídio, demonstrando, assim, estar aberta, não há autorização legal para sua apreensão que, se ocorrer, determinará violação ao direito material, acarretando a nulidade da prova.

Entendemos que o direito à inviolabilidade da correspondência somente poderá sofrer intervenção judicial enquanto a carta estiver em poder do remetente ou do destinatário, jamais enquanto estiver em trânsito e, ainda assim, através de medida cautelar com ordem judicial escrita e fundamentada.

Portanto, o direito à inviolabilidade da correspondência não é absoluto, mas somente poderá sofrer intervenção se a carta não estiver em trânsito.

Observação ao leitor: essa resposta nos foi dada gentilmente pelo professor Dr. Geraldo Prado.

QUESTÃO 2

VALOR DE QUESTÃO: 30 PONTOS

ESPAÇO MÁXIMO PARA RESPOSTA: 30 linhas

J.P.C., segurança de uma boate, é acusado de ter matado Carlos, com quem havia brigado semanas antes do crime, ocasião em que várias pessoas assistiram à luta e testemunharam quando J.P.C. jurou que a Carlos mataria.

J.P.C. toma ciência de que seu primo Paulo tem uma carta na qual seu também primo Fábio, irmão de Paulo, confessa a autoria do referido crime. Eis o teor da carta:

“Querido irmão Paulo não consegui sossegar desde que descobri que Carlos tinha um caso amoroso com a minha mulher e, sem outra saída para meu sofrimento, acabei matando o desgraçado. Agora temo que me descubram e, por isso, fugi. Por favor, dê auxílio a minha filha e não diga a ninguém sobre essa carta. Talvez, quando as coisas se acalmarem, eu possa voltar pra minha casa”.

Desesperado com a ameaça de ser condenado neste processo em que é acusado de ter praticado o homicídio, J.P.C. invade a casa de Paulo e furta um cofre, no interior do qual se achava guardada a tal carta. Ato

contínuo, requer a juntada da mesma aos autos. O Magistrado defere o pedido de juntada. Mais tarde, vem a conhecimento do juízo que a carta havia sido obtida mediante furto.

Pergunta-se:

Poderá J.P.C. ser absolvido por força da convicção obtida através do conteúdo da carta?

Resposta.

A resposta é afirmativa.

Trata-se de prova válida e, portanto, lícita, pois aplica-se a teoria da exclusão da ilicitude em que J.P.C. encontra-se em estado de necessidade, razão pela qual a prova é obtida de acordo com o direito, não havendo razão para se alegar ilegalidade na sua obtenção.

Contudo, uma observação deve ser feita: tratando-se de rito processual que apura um homicídio, o mesmo será o do tribunal do júri, bifásico, onde o sistema processual adotado pelo código é o da íntima convicção (art. 472 do CPP, com redação da Lei 11.689/08), ou seja, os jurados não manifestam as razões pelas quais decidiram dessa ou daquela forma, o que, por si só, impede que se saiba se o motivo da absolvição foi, efetivamente, a licitude da obtenção da prova, através de conduta típica.

Observação ao leitor: essa resposta foi dada por nós e não pelo examinador que elaborou a questão. Portanto, pode não ser a resposta oficial da banca, mas a que daríamos se fizéssemos a prova.

QUESTÃO 3

VALOR DE QUESTÃO: 30 PONTOS

ESPAÇO MÁXIMO PARA RESPOSTA: 30 LINHAS

Em que consiste o ato de interdição policial, que fins persegue, qual o seu prazo e qual o dispositivo legal aplicável à espécie?

Resposta.

Interdição policial é o ato de paralisar as atividades de algum local, pela autoridade policial, independentemente de ordem judicial e em nome do poder de polícia de que dispõe o Estado para conter os abusos de direito individual em face da ocorrência da prática de um crime. A finalidade é colher os elementos necessários a fim de elucidar o crime durante o tempo necessário, até que todo o fato fique esclarecido. O tempo, portanto, é o necessário até que todos os dados sejam colhidos pela autoridade policial, em face da necessidade imperativa prevista

no art. 6º do CPP, onde a autoridade policial necessita preservar o local até a chegada dos peritos para que elaborem os laudos e os esquemas respectivos.

Observação ao leitor: essa resposta foi dada por nós e não pelo examinador que elaborou a questão. Portanto, pode não ser a resposta oficial da banca, mas a que daríamos se fizéssemos a prova.

7.6. Da prova emprestada

7.6.1. Conceito

É aquela que foi produzida em um processo e trasladada (transferida) para outro. Ada Pellegrini Grinover, em artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1, nº 4, out./dez./1993, p. 60, conceitua-a como aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto. Seja qualquer meio de prova: o depoimento de uma testemunha, um documento, um laudo de exame de corpo de delito, a confissão do acusado, enfim, todo meio de prova.

7.6.2. Requisitos

Dúvidas e controvérsias surgem quanto à eficácia da prova emprestada, pois alguns autores e algumas decisões judiciais alegam que a prova transportada para o processo no qual se quer fazer a prova não tem a mesma eficácia que teve no processo do qual é originária. Entendemos que há que se exigir alguns requisitos para que a mesma tenha plena eficácia, mormente quando se tratar de prova oral (testemunhos, interrogatórios, esclarecimentos orais dos peritos etc). São eles:

a) Que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes.

No caso do processo penal e de ação penal de iniciativa pública, deve ser entre o Ministério Público e o réu, digamos, Tício. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, deve ser entre o ofendido e o réu, digamos, a título de exemplo, Caio. Pois, se a ação for proposta pelo representante legal do ofendido, pensamos não se tratar das mesmas partes. A lei processual penal, em seu art. 34, legitima o ofendido ou seu representante legal, portanto, dois são os legitimados. Neste caso, se a ação originária foi proposta pelo ofendido em face de Caio e se quer transportar a prova para outro processo que foi instaurado pelo representante legal do ofendido em face de Caio, não temos as mesmas partes. Apenas o réu é o mesmo, porém o autor não. Tratando-se de partes diferentes, a prova emprestada não tem a mesma eficácia que tinha no processo original e, por isso, deve se submeter, no processo para o qual foi transferida, ao crivo do contraditório. Se a prova for testemunhal, o juiz deve marcar audiência para a oitiva da mesma para que as partes possam contraditá-la, pois o contraditório que houve no processo original (de onde foi transferida) não foi entre as mesmas partes. Do contrário, servirá apenas como indício.

b) Que tenham sido observadas, no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a produção da prova.

Neste requisito, é imprescindível o respeito a todas as formalidades legais para a prática dos atos processuais. Ou seja, se a lei exige determinados requisitos para que um determinado ato seja praticado, há que se cumprir o mandamento legal, sob pena de surgir atipicidade processual. A título de exemplo, se o laudo pericial não é assinado por perito oficial (cf. art. 159 do CPP, com redação da Lei 11.690/08), não se está respeitando uma formalidade revista em lei e, portanto, a prova emprestada (laudo pericial) não é válida.

c) Que o fato probando seja o mesmo.

Ou seja, o fato objeto de prova deve ser idêntico tanto no processo onde a prova foi produzida quanto no processo para o qual será transferida, pois, do contrário, haverá cerceamento, seja de acusação ou de defesa. Se durante a oitiva de uma testemunha no processo X (que apura um crime de homicídio imputado a Tício), a mesma depõe dizendo que no dia do fato viu Tício ao volante de um automóvel, marca Perereca, cor verde, com um bagageiro no teto.

Tício, agora, responde pelo crime de receptação do automóvel marca Perereca, cor verde, que tem um bagageiro em cima do teto. O Ministério Público requer ao juiz o depoimento da testemunha do processo X para fazer prova da receptação, além de outros elementos de prova que possui. Nesse caso, o fato probando é o mesmo, ou seja, o objeto de prova é idêntico: Tício estava na posse de um carro marca Perereca, de cor verde com um bagageiro no teto.

d) Que tenha havido o contraditório no processo do qual a prova será transferida.

Se, no processo do qual se vai transferir a prova, não houve o contraditório, ela não tem eficácia nenhuma e deve, no processo para o qual foi transferida, ser a ele submetida, sob pena de não poder ser motivada pelo juiz em sua sentença, pois, se o for, haverá error in procedendo.

Estes são os requisitos que entendemos necessários para que se admita a prova emprestada. Havendo todos, a prova será plenamente admitida e válida. Do contrário, ausente um dos requisitos acima, entendemos que a “dita prova”, se for valorada pelo juiz em sua sentença, acarretará a nulidade absoluta do processo a partir do seu ingresso, autorizando a cassação da sentença pelo Tribunal em eventual recurso de apelação da defesa. Ou, se já houver o trânsito em julgado da sentença, a impetração de Habeas Corpus por ser o processo manifestamente nulo (cf. art. 648, VI, do CPP).

Pensamos que, se a prova emprestada sem um dos requisitos acima foi a única em que se fundou a condenação do réu, o Tribunal, em eventual recurso defensivo, deverá desconsiderá-la e, diante da ausência de provas, adotando a teoria da causa madura (cf. item 13.7.1, infra), absolver o réu, reformando a sentença em vez de cassá-la. Os princípios do favor rei, da economia processual e da celeridade devem ser chamados à colação para sustentar tal decisão.

7.6.3. Questões controvertidas

Algumas questões podem surgir diante das provas emprestadas; imaginemos as seguintes hipóteses:

Primeira hipótese. Há o processo X, do qual se empresta o depoimento de duas testemunhas para o processo Y e todos os requisitos acima, para que a prova emprestada seja válida, estão presentes. O processo Y segue, culminando com a condenação do acusado, sendo que a sentença tem como fundamentação os depoimentos que foram emprestados.

Ocorre que o processo X é declarado nulo, em grau de recurso, por incompetência absoluta do juiz.

Quais as consequências para o processo Y, para o qual a prova foi emprestada, e que, inclusive, teve como motivação de sua sentença os depoimentos trasladados?

Pensamos, sem embargo de opiniões em contrário que, se a prova produzida no processo X foi contaminada pela incompetência absoluta do juiz e, portanto, todo o processo é nulo, nula será também a sentença do processo Y, pois seria um despautério jurídico admitirmos que a prova é nula no processo X, mas não o é no processo Y. Vejam que a sentença proferida no processo Y teve como motivação os depoimentos emprestados e, se estes são nulos por contaminação (cf. art. 573, § 1º, do CPP), aquela também o será.

Portanto, havendo declaração de nulidade em razão de incompetência absoluta do juiz que preside o processo X, todo este processo é contaminado, pois foi presidido e julgado por juiz que não o natural da causa. Consequentemente, as provas que nele foram colhidas estão eivadas de vício e, se foram emprestadas, carregaram o vício em sua essência.

Se a sentença do processo Y foi proferida e ainda não transitou em julgado, caberá à defesa impugná-la através do recurso próprio: apelação. Se já houve o trânsito em julgado, admissível será o Habeas Corpus com fulcro no art. 648, VI, do CPP, ou ainda ação revisional (art. 621, I, do CPP).

Segunda Hipótese. O processo X, do qual a prova foi emprestada, foi declarado nulo, não em razão de incompetência do juiz, mas por não ter sido a defesa notificada para ofertar suas alegações finais, passando o juiz a proferir sentença condenando o réu. Neste caso, o Tribunal anula o processo a partir do momento em que a defesa deveria ofertar suas alegações finais, mantendo intacta, assim, a instrução criminal.

Pensamos que nenhuma consequência pode advir para o processo Y, pois a prova emprestada (seja ela qual for) não foi contaminada pela decisão do órgão jurisdicional ad quem. A instrução é anterior ao momento das alegações finais da defesa e nada sofreu com o reconhecimento, pelo Tribunal, do vício de ausência de notificação para a defesa ofertar suas alegações finais.

Válida é a prova emprestada nesse caso.

Terceira Hipótese. Durante o curso de processo criminal instaurado em face de Tício pela prática de homicídio doloso tentado contra sua esposa, faz-se, com autorização judicial, interceptação telefônica no telefone de Tício, onde o mesmo conversa sobre o fato com terceira pessoa, confessando a autoria e dizendo qual seria sua intenção: obtenção de seguro feito em nome de ambos, em que o sobrevivente receberia o valor. A esposa de Tício, sabedora dos fatos e tendo ciência da intenção de seu marido, ingressa no juízo cível com ação de separação judicial litigiosa e instrui sua petição inicial (cf. art. 396 do CPC) com cópia dos autos apartados do procedimento de interceptação telefônica (cf. art. 8º da Lei nº 9.296/96).

Pergunta-se: é admissível este meio de prova emprestada do juízo criminal para o cível?

Em doutrina, há divergências. Já tivemos oportunidade de nos manifestar sobre a questão no artigo, Breves Considerações Sobre a Lei nº 9.296/96 – Interceptação Telefônica, que se encontra publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 6, ano 1997, jul./dez.

Pensamos que a esposa de Tício não poderá levar para o juízo cível esta interceptação telefônica, pois a Constituição Federal não a autoriza para fins de processo civil. A questão da liberdade da prova emprestada, aqui, tem uma limitação, qual seja: é vedada pelo legislador constituinte (cf. art. 5º, XII, da CRFB). Do contrário, por via oblíqua, burlaríamos a Constituição da República, que somente permitiu este tipo de prova para fins de investigação criminal ou para instrução processual penal.

7.6.4. Natureza jurídica da prova emprestada

É cediço que o rol dos meios de prova previstos em lei (arts. 158 usque 250 do CPP) não é exaustivo, ou seja, outros meios existem que não previstos em lei. Assim, diante dos princípios da verdade processual e do contraditório e do sistema do livre convencimento, não temos dúvida em afirmar que sua natureza é de um meio de prova inominado, que, quanto à forma é sempre documental.

7.7. Indício, presunção e ficção – Diferença

A diferença tênue entre presunção e indício leva alguns autores do porte, por exemplo, de Frederico Marques, a chegarem a afirmar que a mesma não existe (cf. Elementos, vol. II, Bookseller, 1997, pp. 343-344). Diz o mestre:

A verdade, porém, é que os indícios e as presunções em nada diferem.

... Ora, basta confrontar essa definição com a que vários autores dão de presunção para logo verificar-se a perfeita sinonímia entre indício e presunção.

Entretanto, com a devida vênia, divergimos do citado mestre, pois, como veremos, fez-se confusão entre a finalidade do indício e da presunção (formar o livre convencimento do juiz) com o meio utilizado para se atingir tal finalidade (o indício e a presunção). Nossa posição é amparada por autores do peso de Hélio Bastos Tornaghi (Instituições, vol. III, 2 ed., Saraiva, p. 439) e Eduardo Espínola Filho (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 3 ed., vol. III, p. 182).

Conceito

Indício vem do latim indiciu, que significa indicar, apontar, sinal, indicação. É todo e qualquer fato, ou circunstância, certo e provado, que tenha conexão com o fato, mais ou menos incerto, que se procura provar.

Presunção vem do latim praesumptione, que significa opinião ou juízo baseado nas aparências; suposição ou suspeita.

O fato de Tício ter sido visto com uma arma na mão no local do crime no dia e hora em que o mesmo foi perpetrado, indica, aponta que Tício foi seu autor. Pois, provavelmente, todo aquele que se encontrar no local do crime no dia e hora em que o mesmo for cometido, estando munido de uma arma, será seu autor.

Portanto, a operação mental (processo de raciocínio lógico) que é realizada para concluir que Tício é autor do homicídio é a presunção (suposição, suspeita). Indício é o fato provado e conhecido (Tício estava no local do crime no mesmo horário e dia em que foi praticado, com uma arma na mão); a presunção é a operação intelectual que liga esse fato a outro, qual seja: Tício é o autor do crime.

O indício é o fato indicativo. A presunção, o fato indicado.

Na definição que demos acima, o fato certo e provado é o indício. O raciocínio que se faz para se chegar ao fato incerto que se quer provar é a presunção, razão pela qual se diz que a presunção é a operação mental que liga um fato conhecido a outro que se quer conhecer.

No exemplo que citamos acima, o que se quer provar é a autoria do homicídio. Por isso, fizemos um raciocínio lógico diante do fato certo e provado que nos apresentaram.

O fato de o filho ter nascido na constância do casamento indica (indício de) que o marido é o pai (cf. novo Código Civil – art. 1.597 e 1.598 – Lei nº 10.406/02). Ou seja, o fato conhecido e provado é o nascimento do filho durante a constância do casamento. O fato que se quer provar é a paternidade.

O indício pode ser positivo ou negativo. Positivo, quando indicar a presença do elemento ou fato que se quer provar. Exemplo: Tício foi visto, durante a madrugada, saindo da residência furtada, carregando uma bolsa. A conclusão a que se pode chegar é que Tício é autor do furto. Negativo, quando não indicar a presença do elemento ou fato que se quer provar. Exemplo: o motorista de um caminhão foi visto na cidade do Rio de Janeiro, às 15:00h, no dia do crime de homicídio culposo praticado, na direção de veículo automotor (cf. art. 302 do CNT). Consequentemente, não pode ser o autor deste crime se o mesmo foi praticado na cidade de São Paulo.

Ficção vem do latim fictione, que significa ato ou efeito de fingir, simulação, fingimento, coisa imaginária, fantasia, invenção. No plano jurídico, significa fingir, considerar como verdadeiro um fato que realmente não o é. Na ficção, afirma-se acontecer aquilo que jamais acontece de verdade. Fingimos coisas que sabemos não serem verdadeiras.

Exemplo: a lei finge serem imóveis os direitos reais sobre imóveis e as ações que o asseguram (novo Código Civil art. 80 – Lei nº 10.406/02). Imagine o leitor: os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram, bem como, o direito à sucessão aberta serem imóveis. Pois são. Trata-se de uma ficção.

Damásio E. de Jesus dá-nos um exemplo de funcionário público por equiparação, nos termos do art. 327 do CP: estudante de direito atuando como estagiário da Defensoria Pública (cf. Código Penal Anotado, 1998, Saraiva, p. 893, 8 ed., anotação ao art. 327). Ora, claro nos parece que, quando o art. 327 do CP diz que “considera-se funcionário público” o legislador sabe que não é, porém, finge que o seja. No exemplo do Professor Damásio, o estagiário nunca foi funcionário público, porém o legislador equipara-o como tal. Finge que ele o seja.

Continuemos, para uma melhor compreensão do que é ficção.

Qual a diferença para o direito entre furtar-se 15 residências de uma vila de uma só vez, ou furtá-las, uma a uma, durante 15 dias seguidos, no mesmo horário? Para o direito, não há diferença, pois há crime único em ambas as hipóteses. Cria-se a chamada ficção jurídica do crime único prevista no art. 71 do CP. Perceba-se que o direito trabalha com valor, ou seja, quanto vale o fato ou a coisa e não o que ele é. O direito é valorativo. Não se pergunta quantos são os fatos, mas sim quanto valem.

Portanto, quando nós fingimos coisas que sabemos não serem verdadeiras, estamos diante da ficção.

Na ficção, portanto, há a assertiva de que acontece aquilo que jamais, realmente, acontece. Na presunção, há a assertiva de que ocorre sempre o que normalmente ocorre. A presunção toma como verdadeiro aquilo que é possível. A ficção toma como verdadeiro aquilo que é impossível.

Por último, se o leitor, com a devida vênia, permitir-nos, pois sem vênia não tem graça, exemplificamos a ficção em uma piada: o marido chega em casa e ‘flagra’ a esposa deitada, confortavelmente, em um sofá com o amante. Decepcionado e irresignado com a situação e disposto a não mais passar por aquele constrangimento moral, resolve o problema para sempre: vende o sofá.

Ou seja, ele faz crer, ele acredita, fielmente, que o problema não é dele, não é da esposa, muito menos do “pobre” do amante, mas, sim, do confortável sofá. Da mesma forma que acreditamos que a piada irá ajudar o leitor a entender o problema, ou seja, estamos diante de uma ficção.

A lei processual penal diz, com todas as letras: art. 302 do CPP “considera-se em flagrante delito quem” ... o legislador sabe que aquele que acaba de cometer a infração penal, bem como o que é perseguido logo após ou é encontrado logo depois do crime, não está em flagrante delito, mas ele finge estar, ele quer que esteja. Entretanto, no inciso IV do mesmo dispositivo legal, o legislador passa para a presunção quando atesta que aquele que for encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis logo depois da infração é o seu autor. No caput do art. 302 há a ficção; no inciso IV, a presunção.

As presunções previstas em lei (presunção legal), que não admitem prova em contrário, são denominadas presunções absolutas. Já quando se admite prova em contrário, estamos diante da presunção relativa.

Se a lei disser que se pode provar que o filho havido na constância do casamento não é do marido, estaremos diante de uma presunção relativa (cf. novo Código Civil – art. 1.597 e 1.598 – Lei nº 10.406/02). Entretanto, se a lei silenciar, estaremos diante de uma presunção absoluta. A presunção absoluta é típica do sistema das provas legais ou tarifadas, e, a presunção relativa, do sistema do livre convencimento.

Trabalhar com a ideia de que, só porque a lei não fala em prova em contrário, a presunção é absoluta, é erro grave e desconhecimento dos postulados garantidores do devido processo legal: o contraditório, a verdade processual e o livre convencimento do juiz.

Defendemos o ponto de vista de que cada caso é um caso e deve ser visto pelo juiz diante dos postulados que acima citamos, dando-lhe liberdade para investigar a verdade dos fatos, diante da realidade atual e não da realidade de 1940, século passado, quando o Código foi elaborado.

Pensamos que, para melhor compreensão do problema, devemos ouvir a voz lúcida do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que, no Habeas Corpus nº 73.662-9, enfrentou a questão de forma audaciosa e inteligente. Diz o Ministro em seu voto lapidar, que transcrevemos em parte:

OBS.: O acórdão abaixo é anterior a Lei 12.015/09.

No mérito, tem-se que, nos crimes de estupro, o depoimento da vítima exsurge com inegável importância. No caso dos autos, ouvida em juízo, esclareceu que vinha saindo de motocicleta com o Paciente, sempre indo a lugar deserto para trocas de beijos e carícias. Apontou que o mesmo já fizera com um dos amigos do Paciente, entre outros rapazes. A seguir, noticiou que o Paciente pedira gentilmente para que mantivesse consigo conjunção carnal, e que se recusara, de início, mas cedera em face às carícias. Retornando à residência, pedira ao Paciente que a deixasse longe de casa, visando a fugir à fiscalização do genitor, que, por falta de sorte, viu-a descer da motocicleta.

Ao que tudo indica, a ação penal em que condenado o paciente surgiu e única e exclusivamente da reação do pai da vítima.

...

Diante de tais colocações, forçoso é concluir que não se verificou o tipo do art. 213 do Código Penal, no que preceitua como estupro o ato de “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. A pouca idade da vítima não é de molde a afastar o que confessou em Juízo, ou seja, haver mantido relações com o Paciente por livre espontânea vontade. O quadro se revela estarrecedor, porquanto se constata que menor, contando apenas com doze anos, levava vida promíscua, tudo conduzindo à procedência do que articulado pela defesa sobre a aparência de idade superior aos citados doze anos. A presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhanças. Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças hoje lidam, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural. Tanto não se diria nos idos dos anos 40, época em que exsurgia, glorioso e como símbolo da modernidade e liberalismo o nosso vetusto e ainda vigente Código Penal. Àquela altura uma pessoa que contasse

doze anos de idade era de fato considerada criança, e, como tal, indefesa e despreparada para os sustos da vida.

Ora, passados mais de cinquenta anos – e que anos: a meu ver, correspondem, na história da humanidade, algumas dezenas de séculos bem vividos – se há de igualar por absolutamente inconcebível, as duas situações. Nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes pode advir ... Cabe uma pergunta ... a sociedade envelhece; as leis, não? Ora, enrijecida a legislação ... cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade, flexibilidade, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão, nunca a uma sociedade que se quer global, ágil e avançada – tecnológica, social e espiritualmente ... A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso, como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes como reconhecido no depoimento e era de conhecimento público ...

Por tais razões, concedo a ordem para absolver o paciente.

É o meu voto.

Como observamos pela palavra autoriza do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, a presunção do art. 224 do CP era relativa (o art. 224 foi revogado pela Lei 12.015/09), autorizando o juiz a pesquisar se realmente a pessoa vítima de crime contra os costumes encontrava-se na ingenuidade prevista e idealizada pelo legislador de 1940. Em verdade, tratava-se da aplicação do sistema do livre convencimento (cf. item 7.11.3 infra).

Natureza jurídica do indício e da presunção

Tratam-se de verdadeiros meios de prova, previstos em lei. O indício está previsto no art. 239 do CPP, in verbis:

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

7.8. Da prova indiciária

Tema por demais controvertido na doutrina é a utilização, única, da prova indiciária como razão de decidir. Neste ponto, não vamos mais nos preocupar com o conceito de indício, pois já o fizemos no item acima. Mas, sim, saber se o juiz pode ou não condenar alguém com base, exclusivamente, na prova indiciária.

Eliezer Rosa abomina a prova indiciária, refutando qualquer possibilidade de aplicá-la, seja para absolver ou para condenar. Diz o mestre, em seu Dicionário de Processo Penal, Rio, 1975, p. 131:

O indício, na eterna ironia das coisas, é a prova predileta da vida contra os inocentes... Condenar ou absolver é o que há de mais fácil e simples, quando o julgador aposta com os indícios o destino do processo. Julgar só mediante indícios e, com eles, condenar, é o adultério da razão com o acaso, nos jardins de Júpiter.

Entretanto, com a devida vênia, ousamos divergir do citado mestre, pelas razões que abaixo mencionamos.

Primeiro, devemos verificar qual a sua natureza jurídica: como vimos acima, trata-se de um verdadeiro meio de prova. Ou seja, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.

Segundo, se o indício está sendo corroborado com as informações contidas no inquérito policial, ou seja, não obstante não haver outros elementos de prova nos autos do processo, há, no procedimento administrativo que serviu de base à denúncia, informações que se coadunam com os indícios.

Terceiro, que diante do sistema do livre convencimento e do princípio da verdade processual, o juiz está livre para decidir de acordo com a sua própria consciência, fundamentando sua decisão nos meios de provas constantes dos autos, podendo ter submetida sua decisão ao crivo do tribunal, face ao duplo grau de jurisdição.

Concordamos com o mestre Sérgio Demoro Hamilton quando admite condenação com base na prova indiciária. Diz o renomado autor, a quem rendemos nossas homenagens:

O fato de, no processo, existir, somente, prova indiciária, amparando a acusação, por si só, não impede o juiz de condenar o imputado. Quando em jogo o indício, como, de resto, quando em exame qualquer outra prova, cabe ao julgador, após acurada análise da instrução probatória, indagar, apenas, se a prova recolhida é suficiente para a condenação, pois, muitas vezes, prova pode haver, mas frágil, pouco convincente, contraditória e, pois, impeditiva de uma condenação. Outra não pode ser a conclusão a que nos leve a leitura do art. 386, VI, do Código de Processo Penal (Temas de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 41, 1998).

O tema pode parecer despiciendo de interesse para o leitor, porém não o foi para o examinador do XVIII Concurso do MP, prova específica, realizado em 14/7/1995, onde perguntou:

6ª Questão: O indício serve para provar o fato criminoso?

Resposta integralmente justificada. (50 pontos)

O Superior Tribunal de Justiça, chamado a se manifestar sobre o indício, assim decidiu:

HC nº 8.928/SP. Habeas Corpus. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Publicação DJ: 24/5/1999, p. 205. Julgamento: 27/4/1996. Sexta Turma.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INDÍCIO. SIMPLES RESIDÊNCIA EM REPÚBLICA ESTUDANTIL ONDE APREENDIDA MACONHA.

1. A simples residência na casa (república) onde apreendida droga, isoladamente, não oferece base segura a uma condenação, máxime quando nada foi encontrado pelos agentes da autoridade policial em poder da paciente ou entre seus pertences ou em seu quarto. A condenação com base em indícios somente terá lugar, conforme advertência da doutrina, quando a relação entre o fato demonstrado (residência na república de estudantes) e o fato que se infere (tráfico de drogas), “seja tão certo e evidente de modo a não ser possível uma conclusão diversa daquela a que se chega”.

2. Ordem concedida.

7.9. Do ônus da prova

A palavra ônus vem do latim onus, oneris, que siginifica carga, peso, fardo, encargo, aquilo que sobrecarrega. Sob o ponto de vista jurídico processual, podemos dizer que ônus é o encargo que as partes têm de provar as alegações que fizeram em suas postulações. Trata-se de uma obrigação para consigo mesmo que, se não for cumprida, ninguém, a não ser o encarregado, sairá prejudicado. Diferente do dever, que é sempre para com outrem e faz nascer o direito subjetivo. O ônus não, pois não corresponde a nenhum direito subjetivo e, se o encarregado de realizar o ato não o faz, apenas ele sofrerá com sua inércia ou ineficiência.

A título de exemplo, imagine que o réu tem em mãos uma carta que prova, de forma cabal, sua inocência. Porém, não a apresenta em juízo. Na esteira do pensamento tradicional, somente o réu sofrerá com seu não fazer. Pois, o ônus, o encargo, o fardo de sofrer, possivelmente, uma condenação será seu.

Questão que nos parece interessante ressaltar é a quem cabe o ônus da prova.

No item 1.7 supra, ao qual remetemos o leitor, quando analisamos o princípio da presunção de inocência, manifestamos-nos no sentido de afirmar que o ônus hoje é todo do Ministério Público. Não mais compete ao réu ter que provar sua inocência. Inclusive, citamos posição do Supremo Tribunal Federal neste sentido.

A regra do art. 156 do CPP, com redação da Lei 11.690/08, deve ser vista à luz do que dispõe o art. 5º, LVII, da CRFB. Nesse item 7.9, vamos aprofundar a questão.

A prova penal é inerente ao devido processo legal, pois não se admite que alguém sofra restrições em seus direitos constitucionais sem que o Estado se certifique de que sua decisão encontra ressonância no seio da comunidade, pois em perfeita harmonia com os interesses sociais consagrados na Carta Política do País. É como acentua Mittermaier, em seu Tratado da Prova em Matéria Criminal:

Os motivos, que guiam o legislador ao traçar as regras da prova, são os mesmos motivos gerais que presidem a toda a organização do processo criminal. São:

1º – o interesse da sociedade, a necessidade da punição de todo o culpado;

2º – a proteção devida às liberdades individuais e civis, que por efeito do processo criminal podem ser gravemente comprometidas;

3º – por último e como consequência, a necessidade de nunca castigar a um inocente” (Mittermaier: 1997, p. 15).

A doutrina, em maioria, ao estudar a divisão do ônus probatório, sustenta que a divisão do ônus é baseada no interesse da própria afirmação, ou seja, o ônus compete a quem alega o fato. Trata-se de uma visão exclusiva e isolada do art. 156 do CPP, com redação da Lei 11.690/08, em desconformidade com a Carta Política do País, pois há que se fazer, hodiernamente, uma interpretação conforme a Constituição.

Vejamos o que diz o mestre Tornaghi:

Portanto, o sentido do art. 156 deve ser este: ressalvadas as presunções, que invertem o ônus da prova, as alegações relativas ao fato objeto da pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador e as referentes a fatos impeditivos ou extintivos devem ser provadas pelo réu. Na verdade, o ônus da prova compete àquele a quem o fato aproveita. Essa, aliás, é a orientação do Código de Processo Civil (art. 333, I e II) (Tornaghi, Hélio. Curso de Processo Penal, 8 ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 308, Vol. I).

No mesmo diapasão doutrinário é a posição do mestre Tourinho Filho:

Para evitar esse risco ou esse prejuízo, devem as partes procurar provar a tese levantada, pois, sem embargo daquela faculdade do Juiz, o descaso, conforme adverte Espínola Filho, poderá trazer-lhes amargas decepções.

Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza da presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação.

Se, por acaso, a Defesa arguir em seu prol uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, é claro que, nessa hipótese, as posições se invertem, tendo inteira aplicação a máxima actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor... Diga-se o mesmo se a Defesa alegar a extinção da punibilidade (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 238, vol. 3).

Por último, a fim de que possamos demonstrar mais uma opinião doutrinária de peso, há o ensinamento do professor Adalberto José Camargo Aranha. Diz o mestre, depois de defender a divisão do ônus da prova entre a acusação e a defesa, dependendo do que se alega por uma ou por outra:

Conclusão final: à acusação cabe o ônus de provar a existência de um fato penalmente ilícito, a sua realização pelo denunciado e a culpa (stricto sensu); à defesa compete demonstrar a inexistência de dolo, causas extintivas da punibilidade, causas excludentes da antijuridicidade e eventuais excluidoras da culpabilidade.

Resumindo:

a) A cada uma das partes compete o ônus de fornecer as provas das alegações que fizeram.

b) Em regra, ao autor compete a prova dos fatos constitutivos, enquanto ao réu a dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos.

c) O juiz pode determinar, de ofício, as diligências probatórias que entender necessárias para a apuração da verdade. Em segunda instância tal princípio só prevalece desde que a prova resultante não importe em violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, quando houver recurso exclusivo da acusação (Aranha, Adalberto José Camargo. Da Prova no Processo Penal. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 15).

Destarte, a posição tradicional da divisão do ônus da prova é feita entre autor e réu, sendo que à acusação entrega-se a prova dos fatos constitutivos e, ao réu, a prova de sua inocência se alega fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Pois bem. Não obstante o peso da doutrina que assim se manifesta, assim não pensamos.

Há que se interpretar a regra do ônus da prova à luz da Constituição, pois se é cediço que a regra é a liberdade (art. 5º, XV, da CRFB) e que, para que se possa perdê-la, dever-se-á observar o devido processo legal e dentro deste encontra-se o sistema acusatório, onde o juiz é afastado da persecução penal, dando-se ao Ministério Público, para a defesa da ordem jurídica, a totalidade do ônus da prova do fato descrito na denúncia.

É de comum entendimento que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal (cf. art. 5º, XXXIX, da CRFB), portanto, o Ministério Público somente poderá narrar em sua peça exordial fato definido, previamente, em lei como crime e deverá fazê-lo com todas as circunstâncias do injusto penal, sob pena de inépcia da denúncia. O indivíduo tem uma garantia penal: somente ser processado por fato que lei defina como crime (entenda-se infração penal), aplicando a sanção respectiva e desde que narrado, explicitamente, na denúncia, a fim de que possa exercer outro direito constitucional: o de ampla defesa.

O Direito Penal surge mais em favor do indivíduo do que se imagina, pois o Estado não pode tolher a liberdade de agir da pessoa sem que antes tenha dito à mesma que aquela conduta é proibida e, uma vez praticada, será repelida pela sociedade através da sanção penal respectiva.

A falta de compreensão, portanto, quanto ao ônus da prova, dá-se, primeiro, pela ausência de uma visão constitucional do art. 156 do CPP, com redação da Lei 11.690/08; segundo, pela errônea definição de crime. Se o Ministério Público tem que narrar, em sua petição inicial penal, o fato criminoso com todas as suas circunstâncias (cf. art. 41 do CPP), há que se identificar e definir este fato crime para compreendermos sua delimitação como thema decidendum.

Francisco Muñoz Conde, ensina-nos que:

A tipicidade é, pois, a adequação de um fato concreto à descrição que desse fato se faz na lei. A tipicidade é uma consequência do princípio da legalidade, já que só através da descrição das condutas proibidas nos tipos penais se cumpre o princípio ‘nullum crimen sine lege’.

Normalmente, são a tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade as características comuns a todos os delitos.

...

Depois de tudo o que se disse acima, podemos definir o delito como a ação ou omissão típica, antijurídica, culpável e punível (Conde, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito (Tradução: Juarez Tavares). Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988, pp. 4-5).

Discordamos do mestre Muñoz Conde quanto à inclusão da punibilidade no conceito de crime, pois entendemos que a punibilidade é consequência do crime e não seu elemento constitutivo, e o fazemos com arrimo no Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Francisco de Assis Toledo. Analisando os elementos fundamentais da estrutura do crime, que chama de notas fundamentais do fato crime, diz:

Ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídico, (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável. Alguns autores acrescentam um outro elemento – a punibilidade – a nosso ver sem razão. A pena criminal, como sanção específica do direito penal, ou a possibilidade de sua aplicação, não pode ser elemento constitutivo, isto é, estar dentro do conceito do crime. Ao contrário, pressupõe a existência de um crime já aperfeiçoado. É consequência do crime (Toledo, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4 ed.,, São Paulo: Saraiva, 1991, pp. 80-81).

Desta forma, claro nos parece que, se o Ministério Público tem que narrar um fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o ônus de provar que este fato é típico (encontra perfeita adequação na lei penal, portanto, trata-se de uma conduta proibida); é ilícito (contrário ao direito) e que não está açambarcado por nenhuma excludente de ilicitude e que seu autor é culpável, ou seja, se possui as condições mínimas indispensáveis para atribuir-se-lhe esse fato, o que significa dizer, se está mentalmente são ou conhece a antijuridicidade do fato (Muñoz Conde, ob. cit., p. 4) pertence-lhe. Não há como entregar ao réu, dentro de um Estado Constitucional dito Democrático de Direito e que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB), o ônus da prova de sua inocência.

A persecução penal é exercida pelo Ministério Público, afastado que foi o juiz do seio do conflito de interesses diante do sistema acusatório. O juiz é um sujeito processual e não parte na relação jurídica. O Ministério Público é parte instrumental, mas também fiscal da lei, pois uma posição não exclui a outra, mas se completam.

Se o Ministério Público não lograr êxito em provar a acusação que fez em sua peça exordial, o resultado do processo não pode ser outro que não a absolvição do réu. Afrânio Silva Jardim já nos ensinou que a acusação penal compõe-se de imputação penal + pedido, delimitando, assim, o thema decidendum, ou seja, a própria extensão da prestação jurisdicional (Jardim, Afranio Silva. Direito Processual Penal, 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 215).

Ora, a imputação penal é que vai delimitar o espaço dentro do qual o réu irá exercer seu direito de ampla defesa, pois é cediço que o mesmo defende-se dos fatos narrados na denúncia e não do artigo de lei mencionado no pedido de condenação.

A título de exemplo, se o Ministério Público narra, na denúncia, o fato chamado “matar alguém” com descrição do modus operandi e todas as circunstâncias do delito e em seu interrogatório o réu alega que na data e horário do fato encontrava-se em viagem a outro Estado ou País, caberá ao Ministério Público provar o que descreveu na denúncia: um fato típico, ilícito e culpável e, consequentemente, seu álibi é falso, através dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico. A prova de que o álibi é falso é uma consequência do agir ministerial e não sua principal função.

A defesa poderá ainda, alegar que o réu, efetivamente, atirou na vítima, porém em legítima defesa. Neste caso, cabe ao Ministério Público o ônus de provar o que descreveu na denúncia, ou seja, um fato criminoso com todas as suas circunstâncias e que, consequentemente, não houve injusta agressão, ou, se existiu esta, que não era atual nem iminente, ou, ainda, não houve uso moderado dos meios e que estes, embora existindo, não eram necessários.

Enfim... o réu alega, mas o ônus da prova, hoje, diante da Constituição, é exclusivo do Ministério Público. Não se confunde o direito que tem o réu de alegar, em sua defesa, o que bem entender, com o ônus da prova. Este é total e exclusivamente do MP.

A regra inserta no art. 5º, LVII, da CRFB deve ser vista como inversora total do ônus da prova e qualquer dúvida que restar diante da não comprovação do fato imputado ao réu pelo Ministério Público deve, obrigatoriamente, ser resolvida em seu favor. Trata-se da aplicação do princípio in dubio pro reo.

Acusação (imputação + pedido) quem faz é o Ministério Público, porém a alegação feita pelo réu não pode receber colorido de pedido no sentido técnico. Há, por parte do réu, exercício do contraditório.

Destarte, discordamos da doutrina que acima mencionamos, que divide o ônus da prova entre a acusação e a defesa, dando uma visão à luz apenas da lei ordinária, e não de acordo com a Constituição, ao art. 156 do CPP. Devemos interpretar a lei ordinária de acordo com a Constituição e não o inverso, sob pena do ônus da culpa recair sobre o réu e não sobre quem lhe fez a imputação de fato proibido na lei penal.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que compete, exclusivamente, ao Ministério Público o ônus da prova. In verbis:

HC 84580 / SP - SÃO PAULO (Jurisprudencial/HC84580/SP) HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 25/08/2009 Órgão Julgador:  Segunda Turma

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – RESPONSABILIDADE PENAL DOS CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - LEI Nº 7.492/86 (ART. 17) - DENÚNCIA QUE NÃO ATRIBUI COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E INDIVIDUALIZADO AOS DIRETORES DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - INEXISTÊNCIA, OUTROSSIM, DE DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS QUE VINCULEM OS PACIENTES AO EVENTO DELITUOSO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO

PENAL ACUSATÓRIO - OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao Ministério Público, notadamente no denominado “reato societario”, a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio constitucional do “due process of law” (com todos os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. - A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. DELITOS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO DESCREVE, QUANTO AOS DIRETORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUALQUER CONDUTA ESPECÍFICA QUE OS VINCULE, CONCRETAMENTE, AOS EVENTOS DELITUOSOS - INÉPCIA DA DENÚNCIA. - A mera invocação da condição de diretor ou de administrador de instituição financeira, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação de acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. - A circunstância objetiva de alguém meramente exercer cargo de direção ou de administração em instituição financeira não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar,

como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução criminal. - Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de macrodelinquência ou caracterizadoras de delinqüência econômica, a possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do “versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa. Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (“essentialia delicti”) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.

DECISÃO

A TURMA, À UNANIMIDADE, DEFERIU O PEDIDO DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, OS SENHORES MINISTROS JOAQUIM BARBOSA E EROS GRAU. 2ª TURMA, 25.08.2009.

7.9.1. O ônus da prova e o poder instrutório do juiz

O art. 156 do CPP, com a redação que lhe deu a Lei 11.690/08, mantém o poder instrutório nas mãos do juiz, in verbis:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR) (sem grifos no original)

Em uma estrutura acusatória de processo penal não há espaço para o magistrado ter a gestão da prova, em especial antes de iniciada a ação penal, como autoriza o inciso I, em comento.

Colocar o juiz agindo ex officio na colheita da prova é contaminar sua (aparente e imaginária) imparcialidade e pior: o juiz, agora, poderá ordenar de ofício tanto na fase policial como judicial as diligências que entender cabíveis.

Há uma perfeita contradição lógica entre os arts. 155 e 156. No primeiro, o juiz somente poderá condenar com base nas provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório, não sendo lícito fundamentar sua decisão com base em provas do inquérito. Contudo, no segundo (art. 156), poderá ele determinar, na fase de inquérito, diligências à produção de provas relevantes.

Ora, como imaginar um juiz isento que colhe a prova no inquérito, mas não a leva em consideração na hora de dar a sentença? A reforma pensa que o juiz é um ser não humano. Um extraterrestre que desce de seu planeta, colhe a prova, preside o processo, julga e volta à sua galáxia, totalmente imparcial. Inocência. Juiz é um ser humano como outro qualquer dotado de emoção, paixão, egoísmo, altruísmo, ódio, amor e, claro, “sentimento de justiça”.

A reforma, nesse caso, adota o princípio inquisitivo, colocando o juiz no centro da colheita da prova em total afronta à Constituição da República, que adota o sistema acusatório (art. 129, I, CR). Por tal razão, o inc. I do art. 156 é inconstitucional.

Imaginar que o poder instrutório concedido ao juiz tem como finalidade suprir eventuais deficiências entre as partes ou superar as possíveis desigualdades entre elas é acreditar na figura do juiz Hércules, ou na pior das hipóteses, na bondade do juiz Nicholas Marshall (este era um respeitável e honrado Juiz, exibido em um seriado de TV, que durante o dia, cumpria com as leis em vigor, respeitava os prazos processuais, bem como, os direitos dos réus, porém, à noite, fora do tribunal, com roupas comuns e, portanto, sem a toga e com cabelos soltos, decidia “fazer Justiça” com as próprias mãos eliminando os réus que foram absolvidos na justiça).

A crença de que o juiz é um ser preocupado com os direitos do réu e, por isso, estaria praticando atos de ofício é falsa. Quando o juiz pratica atos de ofício em busca da prova é para condenar, até porque qualquer neófito sabe que se não há provas ou se há dúvida, o juiz tem que decidir em favor do réu. Todavia, em nome de um princípio (impulso oficial) o juiz sai em busca daquilo que irá justificar o que ele já decidiu: a condenação.

Ademais, a diferença feita em doutrina entre sistema acusatório e sistema inquisitivo com os adversarial system e inquisitorial system não nos socorre para efeito de sustentar o poder instrutório do juiz.

Com a palavra Ada Pellegrini Grinover:

Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela predominância das partes na determinação da marcha do processo e na produção das provas. No inquisitorial system, ao revés, as mencionadas atividades recaem de preferência sobre o juiz.

(...)

O termo “processo inquisitório”, em oposição ao acusatório, não corresponde ao inquisitorial (em inglês), o qual se contrapõe ao adversarial. Um sistema acusatório pode adotar o adversarial system ou o inquisitorial system, expressão que se poderia traduzir por “processo de desenvolvimento oficial”.

Acusatório-inquisitório e adversarial-inquisitorial são categorias diversas, em que os termos devem ser utilizados corretamente (Grinover, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 78).

O erro da afirmativa acima, data vênia, está em vestir (pensar) o processo penal com as roupas do processo civil. A autora construiu sua visão de processo penal com a ideia fixa da teoria geral do processo que, para ela, açambarca tanto o processo civil como o penal. Tanto que na obra citada a autora cita outro expoente do processo civil brasileiro: José Carlos Barbosa Moreira, processualista civil.

O conceito de sistema já foi por nós dado e repetiremos por amor ao debate:

Sistema é a unidade de conhecimentos diversos sob uma mesma ideia. O todo é, portanto, um sistema organizado e não um conjunto desordenado; pode crescer internamente, mas não externamente, tal como o corpo de um animal, cujo crescimento não acrescenta nenhum membro, mas, sem alterar a proporção, torna cada um deles mais forte e mais apropriado aos seus fins (Kant, Immanuel. Crítica da Razão Pura. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 657).

Ora, se sistema é o todo e este todo está inserido na Constituição da República (art. 129, I), não pode o juiz criminal, no sistema acusatório, ter poderes instrutórios. O sistema erradia para todo o processo penal as regras e os princípios que o informam.

Tais regras e princípios são distintos no processo penal e no processo civil. No processo penal, por tratarmos de direitos indisponíveis, vige o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública; no processo civil, em que os direitos, em regra, são disponíveis, o princípio é o dispositivo. No processo penal, o réu é presumidamente inocente até que se prove sua culpa com sentença condenatória transitada em julgada, o que não há no processo civil. No processo penal, por força da presunção de inocência, o ônus da prova é todo do Ministério Público. No processo civil, há distribuição do ônus entre as partes.

Portanto, não há que se aplicar, no processo penal, os poderes instrutórios do juiz como se faz no processo civil. Poder instrutório é um disfarce do sistema inquisitivo dentro do acusatório. Em outras palavras, é o Juiz Nicolas Marshall dando uma de democrata, no processo, e agindo como um carrasco, durante a noite.

7.9.2. Natureza jurídica do ônus da prova

Se o ônus é um encargo, um peso, um fardo que deve ser suportado pelo Ministério Público em face da acusação feita em sua peça exordial, entendemos que o ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica, ou seja, é a liberdade que tem o Ministério Público de utilizar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, a fim de demonstrar a veracidade dos fatos que alega, pois seu insucesso acarretará a absolvição do réu, mas não lhe trará consequências jurídicas. Distingue-se a faculdade jurídica do direito subjetivo, pois este é o direito de exigir de outrem uma prestação.

Paulo Dourado de Gusmão, com a elegância e clareza que lhe são peculiares, define direito subjetivo. Diz o mestre:

É a faculdade, assegurada por lei, de exigir determinada conduta de alguém, que, por lei ou ato ou negócio jurídico, está obrigado a observá-la. Ou seja, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se não for cumprido, poderá sê-lo por força de procedimento judicial (Introdução ao Estudo do Direito, 25 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 253).

Ao direito subjetivo, corresponde uma obrigação. À faculdade jurídica não há correspondente, pois é o campo de atuação livre do indivíduo, em que ele faz o que a lei manda ou deixa de fazer o que ela permite, com o escopo de satisfazer interesse legítimo. O ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica.

7.10. Do procedimento probatório

Procedimento probatório é o conjunto de atos com o escopo de alcançar, no processo, a verdade processual ou histórica, formando o convencimento do juiz. Visa à realização prática dos meios de prova a fim de estabelecer, o mais que possível, a certeza dos fatos objeto do caso penal. Dividimos o procedimento probatório, como já dissemos anteriormente, em quatro fases, a saber:

a) proposição das provas (indicação pelas partes);

b) admissão das provas (quando o juiz manifesta-se sobre sua admissibilidade);

c) produção das provas (contradição feita pelas partes); e

d) valoração das provas (apreciação pelo juiz na sentença).

a) Proposição das provas

Dá-se quando as partes indicam quais os meios de provas que vão utilizar no curso do processo para formar o convencimento do juiz. Normalmente, não que seja uma regra absoluta, o fazem através de suas manifestações iniciais, ou seja, o MP em sua denúncia oferece, já, o rol de testemunhas que prestarão depoimento em juízo; requer o exame pericial que entender cabível (exame de corpo de delito; exame grafotécnico; exame pericial complementar etc.), e a defesa, em sua resposta prévia, pode agir do mesmo modo. Nada impede que fora dessa oportunidade possam as partes requerer algum meio de prova. A propositura das provas é ato das partes quando da postulação em juízo.

b) Admissão das provas

É quando o juiz se manifesta sobre seu ingresso nos autos do processo, normalmente em seu despacho liminar positivo, ou seja, quando aceita a denúncia do MP e, posteriormente, recebe a resposta prévia da defesa técnica.

É neste momento que o juiz diz se a prova ingressa ou não nos autos do processo e, se for ilícita, não a admite. Se a admitir, sendo ilícita, nulo será o processo a partir do seu ingresso e deverá, posteriormente, ser desentranhada dos autos.

A questão que se coloca é: se a prova for ilícita e admitida no processo, porém NÃO valorada pelo juiz em sua decisão, mesmo assim será nulo o processo?

A resposta é afirmativa.

A regra da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito é regra de garantia de um justo e devido processo legal, pois a inobservância às prescrições constitucionais constituem nulidades que não podem ser alvo de convalidação (Fauzi: 2007, p. 769).

Não se pode imaginar que o juiz, conhecendo de uma prova ilícita, não irá dela se contaminar. Ademais, em um Estado Democrático de Direito não se aceita um processo instaurado com inobservância das regras constitucionais eleitas para proteção e garantia do indivíduo.

O Código padece de um dispositivo legal próprio, em que o juiz possa se manifestar quanto à admissibilidade das provas, porém entendemos que, ao receber a denúncia, o juiz deve verificar se as provas requeridas e indicadas pelo Ministério Público são admissíveis, ou seja, se são provas legais ou moralmente legítimas.

No rito ordinário estabelecido pela Lei 11.719/08, os arts. 396 e 399 permitem ao juiz decidir acerca das provas oferecidas pelas partes.

Imagine-se uma hipótese.

O promotor de justiça requer, em sua denúncia, a oitiva do padre para quem o réu confessou a prática do fato durante o confessionário. Nesse caso (trata-se apenas de um exemplo), o juiz indefere a oitiva por haver requerimento de prova ilegítima inadmissível no processo (cf. art. 207 do CPP c/c art. 5º, LVI, da CRFB). Ou, ainda, requer, em diligências, na sua denúncia, busca e apreensão de documentos em poder do defensor do acusado que nada tem a ver com corpo de delito, que deverá ser indeferido por infringir o disposto no art. 243, § 2º, CPP. Ou, por último, se o Ministério Público requerer interceptação telefônica de crime apenado com detenção (art. 3º, II, c/c art. 2º, III, ambos da Lei nº 9.296/96), tal requerimento deverá ser indeferido, pois somente pode haver interceptação telefônica de crime apenado com reclusão.

O mesmo se deve dizer se tais requerimentos, com exceção da interceptação telefônica, partirem da defesa em sua resposta prévia (art. 396-A do CPP, com redação da Lei 11.719/08).

Pensamos que o juiz, no rito sumário adotado pela Lei 11.719/08, terá no despacho do art. 399 e no § 1º do art. 400, ambos do CPP, a oportunidade para decidir, também, pela admissibilidade ou não do meio de prova eleito pelas partes.

Claro que nada impede que, durante a audiência, possa o juiz inadmitir qualquer procedimento que venha afrontar o inc. LVI do art. 5º da CR.

c) Produção das provas

É o momento em que as partes exercerão o contraditório sobre os meios de provas que foram eleitos pelas partes. É o momento de maior tensão probatória em que as partes, dentro do justo processo, discutem a veracidade, a idoneidade, a credibilidade e a legalidade das provas.

Nesta fase, as provas que foram indicadas pelas partes são submetidas ao crivo do contraditório, pois a produção é exatamente a valoração, feita pelas partes, do material probatório.

Há provas que, em verdade, não se reproduzem em juízo, mas, sim, na fase do inquérito policial; são as chamadas provas não renováveis, como, por exemplo, a prova pericial.

Quando há um furto qualificado por rompimento de obstáculo, a prova pericial é feita na fase do inquérito policial e não em juízo. Da mesma forma que o laudo de exame de corpo de delito no crime de estupro é realizado na fase do inquérito policial, não se renovando em juízo.

O máximo que se pode ter é explicação do perito, em juízo, sobre a elaboração do laudo ou alguma perícia complementar ou a arguição de algum vício contido no laudo.

Entretanto, as provas que são produzidas oralmente (oitiva das testemunhas, oitiva do ofendido e, agora, por último, o interrrogatório do acusado) são chamadas de provas renováveis, pois são realizadas na fase do inquérito policial e também em juízo e, portanto, são submetidas ao crivo do contraditório.

d) Valoração das provas

É o ato derradeiro do procedimento probatório. É o momento em que o juiz exercerá o juízo crítico avaliativo sobre as provas a fim de fundamentar sua decisão. Se a prova ilícita, inadvertidamente, ingressou no processo, deve ser desentranhada. Se não o foi, não poderá o juiz fundamentar sua decisão com base nela e, mesmo assim, estará nulo o processo pelo seu ingresso.

É quando o juiz valora as provas, apreciando-as e motivando sua decisão para dar a cada um aquilo que é seu. Se, neste ato, valorar mal, haverá, em princípio, ERROR IN JUDICANDO, possibilitando a declaração, em segundo grau, de reforma ou modificação da sentença. Porém, se a valoração for feita com base em provas ilícitas ou ilegítimas, haverá declaração de nulidade da sentença pelo órgão ad quem competente para apreciar o recurso.

Portanto, há que se dizer que, se houver admissibilidade de prova ilegal (ilícita, ilegítima ou irregular), a sentença não poderá valorá-la. Se o fizer, será nula de pleno direito. Flagrante será o ERROR IN PROCEDENDO.

Porém, se a valoração for de direito e se fundar em provas legais e moralmente legítimas e houver erro, será de julgamento (ERROR IN JUDICANDO), admitindo a reforma ou modificação da decisão.

7.11. Sistemas de avaliação das provas

A palavra sistema já foi por nós devidamente definida quando tratamos dos sistemas processuais (cf. item 2, supra). Agora, neste ponto, queremos tratar do sistema de provas.

A verdade processual que tanto se busca em um processo tem o seu ponto culminante na avaliação das provas feita pelo juiz, pois é exatamente o processo intelectual realizado com o escopo de se atingir esta verdade produzida pelas provas que se assenta em um determinado sistema.

O sistema de provas é o critério utilizado pelo juiz para valorar as provas dos autos, alcançando a verdade histórica do processo. Três foram os principais sistemas adotados.

7.11.1. Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz

Neste sistema, o legislador impõe ao magistrado toda a responsabilidade pela avaliação das provas, dando a ele liberdade para decidir de acordo, única e exclusivamente, com a sua consciência. O magistrado não está obrigado a fundamentar sua decisão, pois pode valer-se da experiência pessoal que tem, bem como das provas que estão ou não nos autos do processo. O juiz decide de acordo com sua convicção íntima.

O fundamento da sentença é a certeza moral do juiz. O principal argumento da decisão é a convicção do magistrado. É o seu sentimento íntimo, com base em qualquer prova ou experiência pessoal, expressos ou não no processo, não importando se há ou não provas nos autos.

O sistema da íntima convicção, hodiernamente, está previsto no Tribunal do Júri, pois os jurados não são obrigados a fundamentar o seu voto, ou seja, a cédula sim ou a cédula não (art. 486 do CPP, com redação da Lei 11.689/08), depositada pelos jurados na urna, além de ser secreta, não necessita ser motivada, razão pela qual o legislador estabeleceu o recurso de decisão dos jurados m a n i f e s t a m e n t e contrária à prova dos autos (cf. art. 593, III, d, da CPP).

Neste particular aspecto (íntima convicção no Tribunal do Júri), mudamos de opinião e explicamos ao leitor o porquê.

O Tribunal do Júri é uma instituição secular e foi criado entre nós pela Lei de 18 de julho de 1822, com competência para processar e julgar os delitos de imprensa, porém composto de 24 juízes de fato e não de 7 como hodiernamente se compõe (cf. Frederico Marques, O Júri, São Paulo, Saraiva, 1963, p. 15; e vide item 8.4.2.A. Introdução histórica ao júri).

O Direito é dinâmico e não estático. Não podemos aplicar normas do século passado com os olhos do século vigente. Nessa ordem de ideias, há que se observar que o Tribunal do Júri, com a estrutura que aí está, foi criado sob a égide da Constituição de 1937, imposta pela ditadura de Getúlio Vargas e, consequentemente, inspirado por ares ditatoriais. Necessário se faz, como já dissemos outras vezes, uma filtragem constitucional das normas processuais penais, ou seja, colocar os dispositivos processuais penais sobre o Tribunal do Júri no filtro axiológico da Constituição e verificarmos se tais normas passam pelo filtro, face à sua pureza. Se as normas da lei ordinária ficarem presas no filtro constitucional, é porque estão impuras, com resíduos negativos da ordem normativa revogada com o advento da Constituição de 1988.

A filtragem constitucional é

a ideia de um processo em que toda a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento de aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas normas (Paulo Ricardo Schier, Filtragem Constitucional – Construindo uma Nova Dogmática Jurídica, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 104).

Nesse sentido, não há compatibilidade entre a íntima convicção adotada no Tribunal do Júri e o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). O Tribunal do Júri é órgão integrante do Poder Judiciário e é composto por um juiz de direito, que é seu presidente, e de vinte e cinco jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento (cf. art. 447 do CPP, com redação da Lei 11.719/08).

A decisão que emana desse órgão do Poder Judiciário deve ser fundamentada. A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões da sua condenação. Trata-se de um imperativo constitucional que fulmina de nulidade o ato que emanar do Judiciário sem fundamentação. Ou trabalhamos com a Constituição e asseguramos suas regras à sociedade, ou de nada vale uma Constituição avançada se não é cumprida, se carece de técnicas coercitivas – de garantias – que permitam o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, ob. cit., p. 852).

A motivação é exatamente o freio para se impedir o arbítrio. Os jurados são leigos, mas decidem sobre os fatos e sobre estes, na sala secreta, devem, entre si, sem a presença da defesa e do MP, manifestar-se. A incomunicabilidade é durante o julgamento em plenário, porém, uma vez na sala secreta, devem expor, sem declinar nomes, as razões pelas quais condenam, absolvem ou desclassificam. O prático não consegue olhar para a Constituição e aplicá-la às normas legais ordinárias. Fica preso às regras básicas do código e tenta interpretar a Constituição de acordo com o Código, e não o contrário.

A lei (processual) não é um ímã magnético que prende o intérprete as suas normas, mas sim um trilho que o faz deslizar para chegar a um resultado constitucional de sua aplicação. É o primeiro passo, não o último. É o degrau necessário para chegarmos ao ápice da pirâmide onde se encontra a Constituição.

Veja o leitor que não há nenhuma incompatibilidade entre o voto secreto, como pensávamos e aqui nos penitenciamos, e a fundamentação da decisão judicial dos jurados. Nem se diga que a sentença é fundamentada e que isso, por si só, já basta.

A sentença não condena nem absolve, mas simplesmente aplica a pena ou julga improcedente o pedido. Do contrário, se assim não passarmos a entender, vamos dizer que a decisão do Tribunal do Júri não emana do Poder Judiciário e, portanto, não precisa ser fundamentada. Absurda seria essa afirmativa.

Dessa forma, entendemos que a decisão do Tribunal do Júri deve ser fundamentada para ser compatível com a Constituição, a fim de nos afastarmos de forma efetiva do arbítrio e do despotismo que inspira os regimes autoritários.

Antônio Magalhães Gomes Filho deixa claras a origem e a razão de ser do princípio da motivação das decisões judiciais. Diz, in verbis:

Historicamente, o dever de motivação das decisões judiciais tem duas matrizes distintas, que bem esclarecem seu significado e conteúdo: a primeira aparece nos estados de despotismo esclarecido e atende às exigências de um sistema centralizador, que se serve da fundamentação como instrumento de controle sobre a atividade dos magistrados; através da exteriorização dos motivos das decisões, viabilizam-se as impugnações pelas partes e, por esse meio, os órgãos superiores podem corrigir eventuais desvios na atividade jurisdicional inferior. A segunda está ligada à ideologia democrática aflorada com a Revolução Francesa, que percebe na motivação um instrumento de fiscalização popular sobre a forma pela qual é administrada a justiça (Gomes Filho, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal, São Paulo: RT, 1997, p. 163).

A fundamentação é um instrumento de controle de que dispõe a sociedade sobre as decisões judiciais, evitando os excessos e os abusos por parte dos órgãos estatais, limitando o exercício do poder. É um adeus ao passado fascista.

O sistema da íntima convicção deixava o réu ao arbítrio do julgador e necessário se fez vir aos poucos temperando esse arbítrio, impondo-se ao juiz a observância de certos preceitos legais, diminuindo, assim, a sua discricionariedade. O juiz deveria observar o que dizia a lei e não mais agir movido por impulsos pessoais, decidindo como bem quisesse. Passou-se, assim, a adotar o sistema das provas legais.

7.11.2. Sistema das regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada

O sistema da íntima convicção foi assim abandonado, pois revelou-se em verdadeiro atentado contra o indivíduo, deixando-o ao prudente arbítrio do juiz. Diante disso, o legislador, desconfiando do juiz, passou a dizer a ele qual seria o valor de cada prova, não lhe dando margem para discricionariedade.

O sistema das regras legais ou da certeza moral do legislador ou, ainda, chamado de prova tarifada, significa dizer que todas as provas têm seu valor prefixado pela lei, não dando ao magistrado liberdade para decidir naquele caso concreto, se aquela prova era ou não comprovadora dos fatos, objeto do caso penal. Pois, se a lei dizia que aquela prova valia tanto, o magistrado não poderia dizer que valia menos tanto. Da mesma forma que, se a lei estabelecia que aquele fato somente se poderia provar desta ou daquela forma, o juiz não poderia adotar outro meio de prova se não aquele que era imposto pela lei.

Em verdade, o sistema das regras legais é a desconfiança que o legislador tem do juiz. Estabelece-se, assim, a certeza moral do legislador. Em termos de provas, não vale mais o que o juiz diz, mas, sim, o que o legislador estabelece como meio de prova prioritário. Cada prova tinha o seu valor previamente determinado, além do que somente a combinação delas, resultando em uma certa quantidade de prova, poderia autorizar a condenação criminal (Antônio Magalhães: 1997, p. 22).

O legislador, por exemplo, no sistema das provas legais, estabelecia que a prova obtida através da confissão do acusado era a rainha das provas e, portanto, não adiantavam três testemunhas dizerem, de forma categórica, que o acusado não estava presente no local do fato. A confissão valia mais que a prova testemunhal.

O juiz, nas provas legais, era um matemático, pois apenas verificava qual o peso deste ou daquele meio de prova, ou como a lei mandava provar este ou aquele fato. Seguia, friamente, o que a lei mandava para aferir os fatos, objetos de prova.

O sistema da prova tarifada que estamos analisando tem resquícios no atual Código de Processo Penal, pois, em seu art. 158 c/c art. 564, III, b, a lei exige exame de corpo de delito nas infrações penais que deixam vestígios, sob pena de nulidade. Ou seja, para a lei, somente poderá ser provado o fato se houver exame de corpo de delito, pois, do contrário, haverá nulidade do processo. Pensamos que, se não há provas, a hipótese é de absolvição e não de nulidade. Porém, entendemos, como vamos mostrar no próximo sistema, que há que se admitir outros elementos de prova além do exame de corpo de delito. Só o exame de corpo de delito pode não ser necessário para condenação, bem como sua ausência não impedirá a condenação se outros elementos de provas existirem.

Outro resquício do sistema da prova legal é a previsão do art. 232, parágrafo único, do CPP, pois condiciona a validade da fotografia do documento a sua autenticação. Ou seja, é o legislador dizendo o quanto vale a fotografia do documento, ou melhor, quando e como ela será válida.

Há ainda o art. 237 do mesmo diploma legal, demonstrando outro resquício da prova tarifada, pois a pública forma (cópia de documento avulso extraída por oficial público) só terá valor quando conferida com o original perante a autoridade.

O examinador, a fim de apurar o conhecimento dos candidatos, indagou eles sobre o sistema atual de provas e o da prova tarifada. Perguntou no XV Concurso para ingresso no Ministério Público fluminense, realizado em 14/11/1993, prova escrita preliminar:

5ª Questão: O artigo 158 do Código de Processo Penal guarda compatibilidade com o sistema de provas adotado no mesmo Código? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

A resposta negativa impõe-se. Pois o dispositivo legal citado guarda nítida ligação com o sistema de prova tarifada ou da certeza moral do legislador, estabelecendo que a confissão não supre o exame de corpo de delito, condicionando, assim, a decisão do juiz a ter que se valer do referido exame para aferir a materialidade da infração penal.

Portanto, pensamos que o juiz deve fazer valer a regra do art. 157 do CPP em detrimento do art. 158 do mesmo diploma legal, que é um resquício do sistema das regras legais.

OBS.: A questão foi anterior a Lei 11.690/08 que deu nova redação aos arts. 155 e 157 do CPP.

O examinador não parou e voltou, no XXI Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, na prova escrita preliminar, realizada em 18/1/1998, a indagar dos candidatos sobre o seguinte:

O diploma processual penal pátrio adota, sem exceções, o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional? Resposta objetivamente justificada.

A resposta é negativa, pois há, no ordenamento jurídico, resquícios do sistema anterior, que era o da prova legal (ou prova tarifada). Os arts. 158, 232 e 237, todos do Código de Processo Penal, são exemplos marcantes do sistema de prova legal que existiu entre nós. Sem contar a adoção, hodierna, no Tribunal do Júri, do sistema da íntima convicção, pois os jurados não estão obrigados a fundamentar seus votos, porém o juiz-presidente deve fundamentar sua sentença.

Assim, o diploma processual penal pátrio tem passagens que marcam o sistema da íntima convicção e o da prova tarifada. Mister se faz, para bani-los, uma reforma urgente de nossa legislação processual penal.

Obs.: observe o candidato que o tema (sistema de provas) é a todo momento abordado, necessitando um domínio.

O sistema da certeza legal tem íntima ligação com as presunções absolutas, pois amarra o juiz, não o deixando investigar a verdade processual dos fatos, como acima já nos manifestamos.

Passado o tempo, descobriu-se que este sistema coarctava o juiz na busca da verdade processual, não o deixando decidir contra aquilo que estava nítido ser errado. Pois, se o réu, por exemplo, confessasse a prática do crime, mas prova testemunhal idônea demonstrasse que aquela confissão era para proteger determinada pessoa, o juiz nada poderia fazer a não ser, confessada a infração, condenar o réu. Ou seja, o sistema da certeza legal acabava por impedir que a verdade processual viesse à tona ou, se viesse, ficasse distorcida.

O legislador, percebendo seu erro em preestabelecer valor para os meios de prova, impondo ao juiz um critério de avaliação em que não se lhe dava liberdade para decidir de forma contrária ao que estava patente ser errado, procurou um novo sistema em que se reunisse o da íntima convicção e o da certeza legal. Surge, assim, o do livre convencimento.

7.11.3. Sistema da livre convicção ou da persuasão racional

A adoção do sistema do livre convencimento é expressão da vontade do legislador, que dá ao juiz liberdade de agir de acordo com as provas que se encontram nos autos, pois, se não estão nos autos, não existem no mundo. É o sistema adotado entre nós. Diz o art. 155 do CPP, com redação da Lei 11.690/08:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR) (grifo nosso)

A apreciação é da prova. Deve haver prova nos autos, seja para condenar, seja para absolver. O Juiz não pode se afastar da análise da prova que consta dos autos.

O sistema da livre convicção não estabelece valor entre as provas, pois nenhuma prova tem mais valor do que a outra nem é estabelecida uma hierarquia entre elas ... a confissão do acusado deixa de constituir prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra (cf. Exposição de Motivos, item VII do Código de Processo Penal).

Porém, o juiz está obrigado a motivar sua decisão diante dos meios de provas constantes dos autos. Não há a possibilidade de o juiz decidir de acordo com provas que não constam nos autos do processo, pois as partes têm o direito subjetivo constitucional de conhecer as razões de decidir do magistrado para, se assim entenderem, exercer o direito ao duplo grau de jurisdição.

O sistema da livre convicção ou da persuasão racional faz com que o magistrado somente condene com base nas provas contraditadas, ou seja, aquelas que foram objeto de análise judicial e submetidas às partes para que pudessem utilizar do contraditório, impedindo, assim, a chamada condenação com base em “provas” do inquérito policial.

Frederico Marques dá-nos bem a ideia do que significa o sistema do livre convencimento. Diz o mestre:

Em primeiro lugar, o livre convencimento não significa liberdade de apreciação das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais puro arbítrio. Esse princípio libertou o juiz, ao ter de examinar a prova, de critérios apriorísticos contidos na lei, em que o juízo e a lógica do legislador se impunham sobre a opinião que em concreto podia o magistrado colher; não o afastou, porém, do dever de decidir segundo as ditames do bom senso, da lógica e da experiência.

O livre convencimento que hoje se adota no direito processual não se confunde com o julgamento por convicção íntima, uma vez que o livre convencimento lógico e motivado é o único aceito pelo moderno processo penal (Marques, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. II, São Paulo: Bookseller, 1997, p. 278).

No sistema do livre convencimento, as decisões deverão ser motivadas, sob pena de nulidade (cf. art. 93, IX, CRFB). A razão é histórica, pois quando os revolucionários, na França, em pleno século XVIII, derrubaram o Rei e toda sua estrutura a situação era de extrema injustiça social, à época do Antigo Regime. O chamado Terceiro Estado era formado pelos trabalhadores urbanos, camponeses e a pequena burguesia comercial, que eram os que pagavam impostos com o objetivo de manter os luxos da nobreza.

Na época, a França era um país absolutista. O Rei Luís XVI governava com poderes absolutos, controlando a economia, a justiça, a política e até mesmo a religião dos súditos. Não havia democracia, pois os trabalhadores não podiam votar, nem mesmo dar opiniões na forma de governo. Os oposicionistas eram presos na Bastilha (prisão política da monarquia) ou condenados à guilhotina.

Muito bem. Com a Queda da Bastilha (A Bastilha foi construída em 1370 e tornou-se uma prisão durante o reinado de Carlos VI. No entanto, foi durante a Regência do Cardeal Richelieu, no século XVII, que se tornou uma prisão para nobres ou letrados, adversários políticos do regime e aqueles que se opunham ao governo, ou mesmo a religião oficial), marcando o início da Revolução Francesa e a derrubada dessa estrutura desigual de poder social, os revolucionários necessitavam controlar os atos dos juízes que permaneciam no exercício do cargo e, para tanto, a motivação das decisões, dando-lhes transparência, foi a forma de se estabelecer um controle popular sobre a administração da justiça.

Logo, sentença sem motivação é sentença oculta aos olhos do povo. Portanto, há uma função política na motivação, ou seja, justificação da decisão judicial perante a sociedade.

Ramat, citado por Magalhães Gomes Filho, afirma que na democracia a opinião pública é o juiz natural da magistratura (Gomes Filho, Antonio Magalhães. A Motivação das Decisões Penais. São Paulo: RT, 2001, p. 80).

O art. 155 ressalta que o juiz não poderá fundamentar sua decisão, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos na investigação. Pode acontecer de o intérprete açodado entender que a palavra exclusivamente significa dizer que o juiz pode sopesar as provas do inquérito desde que em cotejo com as demais provas do processo. Nada mais equivocado.

A palavra exclusivamente significa dizer que o juiz não deve levar em consideração, em sua sentença, as informações contidas no inquérito policial, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Não servem nem para cotejá-las com as do processo. Prova de inquérito é para que o MP possa dar o pontapé inicial, oferecendo denúncia.

Provas cautelares são aquelas informadas pelo binômio: periculum in mora e fumus boni iuris, autorizando sua adoção com o escopo de assegurar o curso do inquérito a fim de que possa o MP oferecer denúncia. Exemplos: busca e apreensão; interceptação telefônica; medidas assecuratórias (art. 125 do CPP).

Provas não repetíveis são aquelas que não se renovam em juízo, tais como: exame pericial, exceto o complementar; auto de exame cadavérico; exame de corpo de delito. São provas realizadas apenas na fase de inquérito. Nesse caso poderá o juiz fundar sua decisão nessas provas.

Por último, provas antecipadas, que são aquelas realizadas na fase do inquérito visando a preservar o objeto de prova que seria colhido no curso do processo, mas que diante de um fato urgente pode prejudicar sua colheita, pois quando da instauração do processo poderá não mais existir.

Exemplo:

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento (sem grifos no original).

Nesse sentido, poderia o juiz fundar sua sentença com base nesses tipos de provas colhidas no inquérito.

7.12. Natureza das normas que tratam das provas

A teoria da prova pertence ao ramo do direito processual porque se refere, não à determinação dos delitos e das penas, mas, sim, às normas necessárias à comprovação das infrações penais e de suas circunstâncias. Não podemos confundir a infração penal praticada e a pena que deve ser imposta ao indivíduo (matéria de direito penal) com os meios legais e moralmente legítimos de que se vale o Estado para apurar a verdade processual dos fatos, objeto de investigação judicial.

Assim, uma coisa é o meio pelo qual se obtém a prova outra, bem diferente, é o meio de prova propriamente dito, ou seja, a prova testemunhal (meio de prova) pertence ao direito processual, porém, se o testemunho for obtido mediante tortura, haverá afronta às normas de direito material. O que significa dizer, o meio pelo qual se obteve o depoimento testemunhal é criminoso (direito penal), porém as normas sobre a prova testemunhal encontram-se no direito processual (cf. arts. 202 e seguintes do CPP).

Posto isto, fica claro que as normas sobre prova, sendo de direito processual, devem ser regidas pelo princípio da imediatidade caso surja o problema da eficácia temporal da lei processual (cf. art. 2º do CPP). Portanto, a delimitação da natureza jurídica das normas sobre a prova não é apenas um deleite meramente doutrinário, mas, sim, necessária para se resolver problema de conflito intertemporal de leis.

Exemplo: a medida cautelar (preparatória e/ou incidente) de interceptação telefônica (cf. art. 3º da Lei nº 9.296/96). Ou seja, antes da entrada em vigor da referida lei, não havia previsão legal compatível com a regra do inciso XII do art. 5º da CRFB e, portanto, a prova colhida (interceptação telefônica), mesmo que com ordem judicial, seria ilegal. Porém, no momento em que entra em vigor a autorização legal para a interceptação telefônica, não importa se o crime lhe é anterior, pois o princípio da imediatidade da lei processual deve ser aplicado. Neste caso, estamos adotando a imediatidade da Lei nº 9.296/96 no seu aspecto meramente processual.

Já nos manifestamos neste sentido no artigo denominado “Rangel, Paulo. Breves considerações sobre a Lei nº 9.296/96 – Interceptação telefônica” In: Reflexões Teóricas sobre o Processo Penal e a Violência Urbana à Luz da Constituição. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008, p. 1).

Capítulo VIII
Processo e Procedimento

8. Processo: noções gerais e conceito

A palavra processo, como ensinam Tourinho Filho (Tourinho: 2007, p. 1) e Tornaghi (Tornaghi: 1987, p. 1), deriva de pro cedere, caminhar, avançar, ir adiante, fazer progresso, é uma sequência ordenada de atos que se encadeiam numa sucessão lógica e com um fim: o de possibilitar, ao Juiz, o julgamento.

O processo, como unidade, tem como finalidade principal assegurar ao acusado os direitos previstos na Constituição da República, visando ao acertamento do caso penal, apresentando-se como instrumento técnico, público, político e ético, do exercício da jurisdição (Tucci, Rogerio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo Penal – Estudo Sistemático. São Paulo: RT, 2002, p. 41).

O processo penal, enquanto instrumento de efetivação das garantias constitucionais, é uma segurança do cidadão de que, uma vez acusado da prática de um crime, serão assegurados a ele todos os mecanismos de proteção contra atos arbitrários por parte do Estado, pois seu status de não-culpabilidade se mantém intacto, enquanto não houver sentença penal condenatória transitada em julgado. Logo, diferente do que se possa pensar, a instauração de um processo criminal é a certeza que o indivíduo tem de que seus direitos serão respeitados. Imaginem o indivíduo ser acusado de cometer um crime hoje, e hoje mesmo o Estado puni-lo? Seria o caos no seio da sociedade.

A jurisdicionalização da pena é uma verdadeira garantia da pessoa tida como infratora da norma penal, pois, inadmitida sua imposição imediata, substitui-se “o império da violência privada pelo regime do direito” (Tucci, Rogerio Lauri. Ob. cit., p. 42).

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ensina:

Agora, há um conflito de interesses, mas de interesses públicos, de alta relevância. Como tal, indisponíveis e, portanto, alheios por inteiro às vontades das partes.

Os interesses dizem com o Estado e o autor do crime. Aquele satisfaz o seu com a efetivação da punição, mas mantém também o interesse do imputado na medida em que só busca condenar o culpado e, para isso, cria um mecanismo de defesa do status libertatis (Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Conteúdo do Processo Penal. Curitiba: Juruá, 1989, p. 130).

E continua:

Cometido o crime, a sanção só será executada a partir da decisão jurisdicional, presa a um pressuposto: a reconstituição de um fato pretérito, o crime, na medida de uma verdade processualmente válida e evidenciadora da culpabilidade ou da periculosidade.

A jurisdição atua para fazer o acertamento do fato, e o processo é o meio que utiliza para concluir se o réu deve ser punido ou não (Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit., p. 134).

Destarte, tanto a investigação criminal quanto o processo criminal em si são mecanismos de proteção do indivíduo. Trata-se do corolário lógico do princípio do nulla poena sine judicio, ou seja, o princípio da necessidade, do qual o Estado não pode prescindir, enquanto Estado Democrático de Direito.

É bem verdade que esta postura requer um compromisso ético por parte dos atores que operam no cenário jurídico, em especial das autoridades policiais, dos membros do Ministério Público e da magistratura e tal compromisso deve ser assumido olhando o outro, enquanto ser igual a nós, na sua diferença.

Quem nos ensina é Dussel:

A vida é a condição absoluta e o conteúdo constituinte da realidade humana impondo-se-nos mantê-la, defendê-la, conservá-la, em face da nossa responsabilidade comunitária.

O respeito e re-conhecimento do outro como outro é o momento ético originário por excelência que estamos analisando, o suposto em toda explicação ou todo assentimento livre (sem coação) diante do argumentar do outro. Porque respeitar a dignidade e reconhecer o sujeito ético do novo outro é o ato ético originário racional prático, pois é dar lugar ao outro para que intervenha na argumentação não só como igual, com direitos vigentes, mas como livre, como outro, como sujeito de novos direitos.

A diferença entre a Ética do Discurso (de Jürgen Habermas) e a Ética da Libertação (defendida por Dussel) é a seguinte: a primeira parte da própria comunidade de comunicação; a segunda, dos afetados excluídos dessa comunidade: as vítimas da não-comunicação.

A Ética da Libertação se situa justamente na situação excepcional do excluído, isto é, no momento mesmo em que a Ética do Discurso descobre os próprios limites (Dussel, Henrique. Ética da Libertação: na Idade da Globalização e da Exclusão. 2 ed., Petrópolis: Vozes, 2002, pp. 211 e 418).

Quer-se dizer: o processo penal deve ser o instrumento através do qual o outro é reconhecido como outro, igual a nós na sua diferença, e não apenas como parte. Há que se perceber que por trás da investigação e do processo criminal há um ser humano que, por pior que ele seja e mereça ser punido (e muitos merecem não sejamos tão inocentes assim), nós não podemos abrir mão da CR. Até porque, a qualquer momento, qualquer um de nós poderá ser processado, ou não?

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho assevera:

Quando a questão diz respeito à Segurança Pública e suas Políticas, não se pode responder pelo mero impulso imaginário, típico da turba enleada no discurso dos meios de comunicação, justo porque as respostas, nesses casos, dizem sempre respeito aos outros. A grande conquista da razão no espaço da democracia moderna foi fazer – pela cultura – as pessoas entenderem que a defesa do outro (do latim alter) significava a defesa de si mesmo e das regras do jogo, até porque nunca se sabe quem será o próximo a ser perseguido (...). Nessa hora – sempre tão amarga – percebemos que precisamos da proteção das leis; e da sensibilidade e da compreensão dos nossos iguais. Se, por outro lado, não nos dermos conta disso – seguindo a linha egoísta da competitividade absurda dos nossos dias –, seguiremos com medo (dos outros, sempre, como se só eles fossem os infratores das leis!) e reféns da nossa própria atuação, à qual pode-se não ter perdão. Ninguém consegue ser feliz quando se vive com medo; dos outros e das leis. Eis, então, a necessidade de um discurso inteligente de média, que afronte o medo pelos dois polos (Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Segurança Pública e o Direito das Vítimas. In: RÚBIO, David Sanches; FLORES, Joaquim Herrera; CARVALHO, Salo de (Orgs.). Direitos Humanos e Globalização: Fundamentos e Possibilidades desde a Teoria Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 479).

Neste viés com o qual estamos trabalhando, ou seja, processo criminal como instrumento de proteção do indivíduo e de garantias, o Estado tem que assegurar ao acusado o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5º, X, da CR). Logo, durante o curso do processo, nas audiências, não pode o acusado ser filmado por câmeras de TV ou fotografado e ter sua imagem divulgada, sem seu consentimento. O indivíduo é preso na delegacia e logo tem um emissora de TV divulgando sua imagem e o condenando perante a opinião pública. Sem contar as sessões do tribunal do júri filmadas durante todo o tempo, sem que o acusado tenha sequer sido consultado. Há casos de o policial levantar à força o rosto do preso para que a câmera possa filmá-lo ou fotografá-lo, mas diga-se de passagem que esse preso não é um empresário acusado de evasão de divisas, ou qualquer crime de colarinho-branco.

Basta, aqui, lembrar, para finalizar, o caso da Escola Base de São Paulo, dentre outros:

Na noite de 04 de março de 1994, o Jornal Nacional, da Rede Globo, exibiu uma reportagem em que pais de alunos da Escola Base, situada no bairro da Aclimação, em São Paulo, acusavam diretores e professores de abusar sexualmente das crianças. A escola foi depredada e fechada.

Em apenas dez dias de investigações, o delegado responsável pelo caso concluiu que os acusados eram culpados por atentado violento ao pudor e formação de quadrilha. O casal proprietário do estabelecimento chegou a ser preso. Outros dois casais envolvidos passaram a ter sérios problemas psicológicos e financeiros. A escola foi fechada e em dezembro de 1999 seus dirigentes ainda tentavam recuperar-se dos prejuízos: entraram com uma ação contra o governo do Estado de São Paulo, já que o principal responsável pelo equívoco foi um delegado de polícia, que se precipitou e, com ele, praticamente toda a imprensa brasileira. Depois de absolvidos, os acusados – com exceção de uma pessoa – ingressaram com ação de indenização contra o Estado de São Paulo. Em primeira instância, a Justiça fixou a indenização em R$ 20 mil. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformulou a indenização para R$ 100 mil e o limite de R$ de 10 mil para ressarcimento por parte do delegado. O STJ aumentou o valor para R$ 250 mil.

Em 14 de dezembro de 1999, o então governador Mario Covas editou o Decreto nº 44.536, que autorizou o pagamento de indenização das vítimas da Escola Base. A Procuradoria-Geral do Estado fixou o valor por danos morais em 300 salários mínimos e os danos materiais seriam apurados depois.

Não há dinheiro que pague o açodamento desta investigação e o sofrimento moral, físico, financeiro que os supostos acusados passaram e sofreram.

Na medida em que o Estado vedou ao particular o fazer justiça pelas próprias mãos, teve que colocar, ao alcance deste, meio eficaz de se atender às suas pretensões. O exercício do direito de agir (ação) deflagra a jurisdição e esta instaura o processo, criando a relação jurídico-processual, que nada tem a ver com a relação de direito material que se discutirá no processo.

Assim, ao conjunto de atos jurídicos praticados dentro do processo, que chamamos de atos jurídicos processuais, realizados de modo ordenado e sucessivo, visando ao acertamento do caso penal, denomina-se, tecnicamente, processo.

Jaime Guasp, jurista espanhol, em sua obra Derecho Procesal Civil, definiu processo como sendo:

Uma instituição jurídica destinada à satisfação de uma pretensão...

Não é, pois, objeto do processo nem a relação jurídica material deduzida no litígio nem o bem concreto da vida a que o processo afeta... A relação jurídica material e o bem da vida são, pois, só instrumentos ou suportes que movimentam o processo servindo ou apoiando ao verdadeiro elemento objetivo, que é a pretensão (Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 4 ed., Madrid: Civitas, 1998, p. 201, Tomo I).

8.1. Natureza jurídica do processo (teoria contratualista, quase-contrato, da relação jurídica e do procedimento em contraditório)

Instaurado o processo, através do exercício do direito de agir que deflagrou a jurisdição, cria-se um vínculo entre os sujeitos que funcionará até a solução do caso penal. É exatamente da natureza deste vínculo que nos ocuparemos neste item.

A primeira teoria que tentou explicar a natureza jurídica do processo foi a contratualista, defendida pela doutrina francesa, nos idos dos séculos XVIII e XIX.

A teoria contratualista via no processo um acordo entre as partes (autor e réu) em aceitar aquilo que fosse decidido pelo juiz em sua sentença. E, sendo um acordo, o mesmo era visto como um contrato entre as partes. Porém, esquecia-se que o início do processo dava-se independentemente da vontade do réu e, portanto, não poderia haver acordo se o ato não fosse bilateral. Aliás, para ser acordo, mister faria que o réu não exercesse o direito de defesa técnica e concordasse com o pedido do autor.

Desta forma, a doutrina evoluiu para a teoria do quase contrato, pois percebeu que, se não havia um livre acordo de vontades entre as partes, em face da resistência do réu, havia, pelo menos, um quase acordo, um quase contrato. Para esta teoria, o consentimento das partes não era totalmente livre, a ponto de justificar um contrato propriamente dito, mas, sim, um quase contrato.

Entretanto, esta teoria esqueceu-se que a lei é a principal fonte das obrigações entre as pessoas e que, portanto, não havendo lei que obrigasse o réu a aceitar o pedido do autor sem resisti-lo, deixando de exercer seu direito de defesa, não havia como falar em quase contrato.

A doutrina, respeitando Bulgaro de Sassoferrato, que há muito já dissera judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei, atribui a Oskar Von Bülow, em 1868, através de seu trabalho denominado Teoria das exceções e dos pressupostos processuais, a iniciativa de primeiro tratar do processo como verdadeira relação jurídica.

A teoria da relação jurídica é, hodiernamente, aceita pela melhor doutrina, entendendo que esta é o vínculo, a ligação, o liame entre dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, ônus, direitos, faculdades, deveres, obrigações e sujeições. O processo é esta relação jurídica entre os sujeitos processuais que o integram. Ou seja, há uma forte ligação entre o autor e o juiz (e vice-versa) e entre este e o réu (e vice-versa) e entre este e o autor (e vice-versa).

Entretanto, se não mais há dúvida de que o processo é uma relação jurídica, a mesma persiste quando se trata de entre quem é feita esta relação. Assim, para Kohler, a relação estabelece-se entre apenas autor e réu em sentido horizontal, em um plano meramente linear, excluindo desta relação a figura do juiz.

Porém, para Hellwic, a relação é apenas entre o autor e o juiz e entre este e o réu. Ou seja, meramente angular. Para Hellwic, não há nenhum vínculo entre as partes, não explicando o que há quando as mesmas realizam acordos processuais, criando vínculos jurídicos entre si. Para ele, a representação gráfica seria esta abaixo, não havendo comunicação entre autor e réu.

Entretanto, a posição mais aceita entre os autores nacionais e estrangeiros é a da relação jurídica triangular, onde existe vínculo entre todos os sujeitos processuais: autor e juiz e vice-versa. Juiz e réu e vice-versa. Autor e réu e vice-versa.

Portanto, poderíamos representar graficamente da seguinte forma:

Entre os autores nacionais, podemos citar Alfredo Busaid, Antônio Magalhães Gomes Filho, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Frederico Marques, Geraldo Batista Siqueira, Gabriel de Rezende Filho, Moacyr Amaral Santos, Paulo Cláudio Tovo, Romeu Pires de Campos Barros e Sérgio Demoro Hamilton, dentre outros.

Afrânio Silva Jardim tem posição distinta quanto a natureza do processo. Diz o mestre:

Diante de tantas teorias (existem dezenas), que procuram demonstram a natureza jurídica do processo, uma coisa se nos afigura indiscutível: são todas elas fruto de um equívoco metodológico de procurar, a todo custo, enquadrar o processo em uma das categorais de direito conhecidas, ou seja, identificar o processo ao contrato, à instituição, à relação jurídica etc.

O processo é o processo.

Para nós, o processo é, na realidade, a fonte da relação jurídica processual, a sua gênese (Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 32/33).

Scarance, citando Elio Fazzalari, afirma:

O processo foi conceituado como procedimento realizado em contraditório.

Fazzalari parte de uma ideia ampla de procedimento como a sequência de atividades que precede um provimento, prepara-o, e se concluí com ele, para definir o processo como um procedimento em que, além do autor do ato final, participam, em contraditório, os interessados, isto é, os destinatários dos efeitos de tal ato. Emite uma conceituação ampla de processo, nela abrangendo os processos jurisdicionais, os processos de jurisdição voluntária, os processos administrativos, os legislativos, os arbitrais, e os processos das cortes internacionais (Fernandes, Antônio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 30).

O processo, portanto, é o procedimento em contraditório entre as partes e a essência do procedimento está na simétrica paridade da participação (ou seja, na igualdade entre as partes), nos atos que preparam o provimento jurisdicional que se alcança, daqueles que neles são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos.

Destarte, podemos concluir que a natureza jurídica hodierna do processo é de ser o procedimento em contraditório, estabelecendo plena igualdade entre as partes, no curso do processo. Se o que se quer é a obtenção da segurança jurídica com o alcance da coisa julgada, esta somente será possível para quem participou, em pé de igualdade, do debate judiciário.

Adotamos, em nova posição, a natureza do processo com de um procedimento em contraditório.

Tornaghi, com a maestria que lhe é peculiar, ensina-nos que a relação processual:

É uma relação viva: nasce, cresce e morre. Dessa vida surge o princípio da unidade. Cada ato não cria uma relação nova, porém alenta a já existente. Assim se explica que a nulidade de um ato vicie, mate, todos os atos posteriores (Tornaghi: 1987, pp. 38-40).

A relação processual é unitária, progressiva, complexa, autônoma e de direito público.

A unidade é representada pelo fim colimado pelo processo, qual seja, solução do caso penal, sem descuidar dos direitos e garantias constitucionais do acusado. Todos os atos que nele são praticados têm esta finalidade. A realização de cada ato novo não cria uma nova relação processual, é a mesma. Ela é unitária.

A progressividade é inerente à continuidade que se deve ter na relação processual, pois já conceituamos o processo como um avançar, um ir adiante. O processo constitui-se de atos que se desenvolvem progressivamente. Aliás, esta progressividade pode ser definida ou comparada ao ser humano: nasce, cresce e morre.

A complexidade exsurge das diversas relações jurídicas secundárias, decorrentes da principal, fazendo nascer uma série de direitos, ônus, sujeições e obrigações que estão intimamente ligados à relação principal.

A autonomia consiste na independência existente entre a relação processual e a relação material, pois, inexistindo esta, aquela não fica afetada. O processo é o continente e, a res in judicium deducta, o seu conteúdo.

Por último, dizer-se que a relação processual é de direito público é identificar a figura do juiz como representante do Estado soberano, pois todo e qualquer pedido de prestação jurisdicional deve ser dirigido ao Estado-juiz, por isto pública a relação. A ação é proposta contra o Estado e em face do réu e não contra o réu como normalmente se diz.

8.2. Pressupostos processuais

A relação jurídica processual que se instaura entre os sujeitos processuais deve estar sujeita, como toda e qualquer relação jurídica, a determinados requisitos que lhe são essenciais, sem os quais não haverá processo.

Assim é que surgem os pressupostos processuais de existência do processo. São eles: as partes (autor e réu); o juiz (órgão investido do poder jurisdicional) e o pedido (ou demanda).

Tornaghi, em sua preciosa obra A Relação Processual Penal, trabalho que lhe valeu a obtenção da cátedra, à época, na Faculdade Nacional de Direito, hoje Universidade Federal do Rio de Janeiro, deixa consignado, sobre os pressupostos processuais de existência, que:

Para que surja uma relação jurídica processual é mister, antes do mais, uma provocação do Estado: denúncia, queixa, no processo criminal... Mas essa provocação é dirigida a uma órgão específico munido do poder de julgar. Se esse poder não existe na pessoa física ou no órgão provocado, não nascerá uma relação jurídica, mas, quando muito, uma relação de fato, irrelevante para o Direito judiciário. Tal provocação deve ser feita, ao órgão judiciário, por quem seja parte numa causa, e há de ser dirigida, por intermédio dele, órgão, à outra parte (Tornaghi: 1987, p. 73).

A falta dos pressupostos processuais de existência impede, assim, a própria relação jurídico-processual, pois como imaginar-se relação processual sem quem deduza a pretensão (autor) ou sem o (réu)? Ou ainda, havendo estas, ausência do órgão incumbido constitucionalmente de substituir a vontade das partes (juiz). Porém, de nada adiantaria as partes e o juiz sem que houvesse o pedido, a demanda, ou seja, a postulação da prestação jurisdicional. Pois já dissemos que ne procedat iudex ex officio.

Destarte, se o processo é um actum trium personarum: judicis, actoris et rei, o primeiro (juiz) tem que ter o espaço, a medida dentro da qual irá prestar a tutela jurisdicional, a isto já chamamos de competência (cf. item 6.2.1, supra). Deve estar isento de qualquer sentimento ou relação com a causa que o impeça de julgar com imparcialidade (suspeição e impedimento). O segundo (autor) deve ter capacidade para praticar atos válidos no processo (legitimatio ad processum), sem contar que somente poderá agir em juízo se estiver representado por um advogado ou tiver habilitação técnica para agir em seu próprio nome (capacidade postulatória). No que tange ao réu, deve ele ser chamado para exercer seu direito de ampla defesa e estabelecer o contraditório, ou seja, a citação é elemento indispensável para a validade da relação processual.

Art. 363 do CPP. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado (Redação da Lei 11.719/08).

A tais exigências no processo chamamos pressupostos processuais de validade, pois a competência, a suspeição e o impedimento referem-se ao juiz, à capacidade processual e à capacidade postulatória do autor e, por último, a citação válida diz respeito ao réu. Entretanto, não pode o réu ser trazido a juízo pelo mesmo fato que ainda pende de julgamento em outro juízo (litispendência), muito menos se este fato, pior do que pender de julgamento, já tiver sido objeto de julgamento com trânsito em julgado (coisa julgada). A litispendência e a coisa julgada são pressupostos processuais negativos, pois o processo instaurado em face do réu deve ser originário.

A originalidade do processo, portanto, para nós, é um requisito negativo objetivo que, se presente, poderá ser arguido pelo réu em sua objeção processual, nos termos do art. 95 do Código de Processo Penal.

Devemos ressaltar para o leitor que a litispendência e a coisa julgada são vistas pelo mestre Afrânio Silva Jardim como uma quinta condição para o regular exercício do direito de agir, pois o mestre não as aceita como pressupostos processuais negativos.

Por fim, podemos concluir, de forma resumida, que há os pressupostos processuais de existência (juiz, partes e o pedido) e os pressupostos processuais de validade, estes dividindo-se em positivos (competência, capacidade processual e capacidade postulatória) e negativos (suspeição, impedimento, litispendência e coisa julgada).

O tema não pode ser desconsiderado pelo leitor-candidato, pois o examinador do XX Concurso do MP, prova específica, realizado em 22/1/1997, ponto sorteado nº 9, fez o seguinte pedido:

6ª Questão: Dissertar sobre os pressupostos processuais no processo penal. (50 pontos)

8.3. Procedimento e sua distinção de processo

O processo é a soma de atos que se realizam com a finalidade de justa e imparcial solução do caso penal pelos órgãos jurisdicionais penais, efetivando as garantias constitucionais do indivíduo, como antes dissemos. O procedimento é a forma; o modo, o meio pelo qual o Estado alcançará este fim.

O processo, portanto, é a atividade desenvolvida pelo Estado-juiz com a função de aplicar a lei ao caso penal concreto. O procedimento é a maneira como esta atividade irá se realizar e se desenvolver. Ou seja, o processo é o movimento em sua forma intrínseca; o procedimento é este mesmo movimento, porém visto de fora, extrinsecamente.

O procedimento é o conteúdo formal do processo, e o caso penal é o seu conteúdo substancial. Assim, dentro do processo, temos a forma pela qual ele será exteriorizado (procedimento) e o direito que será dele extraído (norma agendi).

Desta forma, percebemos logo que não há processo comum ou especial, mas sim procedimento comum e procedimento especial. O processo é um só; a forma pela qual ele se exterioriza é que se modifica.

8.4. Formas procedimentais

Feita a distinção entre processo e procedimento, cumpre-nos agora analisar alguns procedimentos inerentes ao processo de conhecimento.

O Código de Processo Penal, em seu Livro II, trata do processo em espécie com o Título I (do processo comum), do Título II (dos processos especiais) e do Título III (dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação), que se encontra revogado pela Lei nº 8.658, de 26/5/1993.

Nada mais equivocado. Não existe processo em espécie, nem processo comum, muito menos processos especiais. O que existe são procedimentos que podem ser comum ou especial. A nova lei deveria corrigir o Livro II e os Títulos I e II do Código.

Nesse sentido, a Lei 11.719/08 deu nova feição ao tema distinguindo procedimento de processo. Não chama mais de processo o que, em verdade, sempre foi procedimento. Deixa claro que o procedimento será comum ou especial, in verbis:

“Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.” (NR) (sem grifos no original)

Os procedimentos variam quanto à forma e quanto ao modo de moverem-se os atos.

O procedimento quanto à forma pode ser oral ou escrito.

A Lei 11.719/08 privilegiou a oralidade. As alegações finais das partes, em audiência, será sempre oral. Termina com aquela papelada escrita que se juntava ao processo com páginas e mais páginas de alegações, com citações de doutrina e jurisprudência, que os juízes pouco liam e quando liam se atinham à tese e ao pedido, em si. Perdia-se tempo e os processos se eternizavam e avolumavam-se. Logo, com a lei em comento, realçam-se os princípios da economia e celeridade processual.

Perceba o leitor que a lei nova determina que os crimes com sanção máxima igual ou superior a 4 anos tenha o rito comum ordinário, ou seja, aquele que se caracteriza pela solenidade, com um maior número de atos jurídicos processuais e prazos mais extensos que asseguram ao acusado maior possibilidade de defesa. Contudo, ao adotar a concentração dos atos, descaracterizaram o rito comum ordinário que sempre foi mais longo do que o que agora se adota.

Exemplos: furto (simples ou qualificado); roubo; extorsão; extorsão mediante sequestro; apropriação indébita; estupro; incêndio; moeda falsa; falsidade ideológica, para citar apenas alguns.

Para os crimes cuja sanção máxima cominada for inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade, o procedimento será o comum sumário, ou seja, é mais simplificado nos seus atos processuais e com prazos mais reduzidos.

Exemplos: sequestro e cárcere privado; violação de domicílio; extorsão indireta; sabotagem; destruição, subtração ou ocultação de cadáver, para citar alguns.

Por último, a lei determina o procedimento comum sumaríssimo, que é aquele que se procede de plano, pela verdade sabida, com a máxima brevidade de tempo possível e quase sem formalidades processuais.

Exemplo: as infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas cuja pena máxima não ultrapassa 2 anos, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.

O procedimento especial contém peculiaridades próprias e específicas, durante a prática dos atos que contém (cf. Tucci, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo Penal – Estudo Sistemático. São Paulo: RT, 2002, p. 235).

A regra é a aplicação do procedimento comum a todos os processos, salvo disposições em contrário do Código ou de lei especial (§ 2º do art. 394 do CPP).

O procedimento do júri é especial, e a lei o ressalva, por isso vamos tratá-lo em separado (§ 3º do art. 394 do CPP).

No § 4º do art. 394 há a regra desleixada da reforma, in verbis: as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código (sem grifos no original).

Ora, o que diz o art. 398? Não diz, a reforma o reformou revogando-o. Ou seja, a lei manda o intérprte aplicar um artigo que ela mesma revogou. Não dá. Assim é demais. É o cúmulo do absurdo e da falta de atenção para elaborar uma lei. Vamos prosseguir nessa tarefa inglória de interpretar a reforma pontual, não sem antes dizermos o que achamos de reforma parcial.

Há que se estabelecer, na Constituição, uma reserva de código penal e processual penal com o escopo de impedir que se quebre a harmonia do sistema, bem como que se atenda a episódios esporádicos da vida em sociedade. Fatos isolados da sociedade como um crime grave, por exemplo, não podem autorizar o governo a realizar uma reforma parcial do Código. É como se legislássemos de acordo com o que acontece, no dia a dia, em sociedade, ou seja, casuisticamente e não de forma genérica e para o futuro, como deve ser.

A desculpa de que haveria morosidade na tramitação legislativa para elaborar uma reforma integral, a dificuldade prática de o Congresso Nacional aprovar um estatuto inteiramente novo, os obstáculos à atividade legislativa de um Parlamento assoberbado por Medidas Provisórias e por Comissões Parlamentares de Inquérito, tudo a militar contra a ideia de uma reforma global do Código de Processo Penal, são falsas (Carvalho, Amilton Bueno; Carvalho, Salo de. Reformas Penais em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 109).

Quando o governo quer aprovar uma lei, ele se esforça e consegue: vide reforma da Previdência e a reforma do Judiciário.

A reforma parcial quebra a sistemática do Código. A título de exemplo, citamos:

No art. 411 do CPP havia a previsão da absolvição sumária com recurso de oficio que sempre sustentamos por sua não recepção constitucional. A Lei 11.689/08 reformando parcialmente o júri trata da absolvição sumária e não o contempla mais. Contudo, esqueceu a reforma parcial de alterar o art. 574, II, do CPP onde está previsto o recurso de ofício. Então, foi ou não revogado? Não temos dúvida, que sim, mas ainda está lá no art. 564, III, n, do CPP. Remendaram aqui, mas esqueceram de remendar ali.

Percebeu o leitor o problema que se cria?

Pois bem, reforma parcial é que nem obra em nossa casa. Com dificuldades financeiras, fazemos a obra por parte. Quebramos o banheiro e deixamos a cozinha para mais tarde, por exemplo. Quebra aqui, quebra-se ali e pronto. O banheiro está perfeito, mas um cano arrebenta na cozinha e vaza na sala, sem contar quando não vaza para a casa do vizinho e ele nos aciona na justiça. Por que? Porque não trocaram toda a rede hidráulica de uma vez só.

Enfim, é o caos.

É isso que o legislador fez com a reforma parcial da Lei em comento.

No próximo item, vamos nos preocupar com o processo de conhecimento e, em especial, do rito ordinário dos crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a quatro anos de reclusão, do rito do júri, da Lei de Tóxicos e do Juizado Especial Criminal.

8.4.1. Procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade

O Código de Processo Penal estabelece um procedimento-regra para os crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, não importa se punido com reclusão ou detenção.

A Lei 11.719/08 não mais leva em consideração a qualidade da pena (se reclusão ou detenção), mas sim a quantidade da pena (igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade).

Porém, há crimes que, embora sujeitos à pena máxima igual ou superior a quatro anos, sujeitam-se a um procedimento especial ditado pela lei. Aliás, diga-se de passagem, todos os procedimentos são ditados pela lei, pois o procedimento é de forma rígida, e não livre. Ou seja, o juiz não pratica os atos de acordo com a sua vontade, mas sim de acordo com o que a lei determina.

O procedimento comum ordinário é o estabelecido nos arts. 394 usque 405, todos do CPP. Vamos sintetizá-lo e explicar ato por ato, de acordo com a nova lei.

8.4.1.1. Oferecimento da denúncia (D)

Concluído o inquérito pela autoridade policial no prazo previsto em lei (cf. art. 10 do CPP), os autos vão com vista ao Ministério Público para formação da sua opinio delicti.

Entendendo haver fato típico, ilícito e culpável, o Ministério Público oferece denúncia, nos termos do art. 41 do CPP, provocando a jurisdição e instaurando o processo. O juiz determina a citação do acusado com cópia da inicial para que ele possa conhecer os termos da acusação que ora lhe é feita e oferecer sua resposta prévia à acusação (RPA), exercendo seu direito constitucional de ampla defesa.

Se o réu for citado pessoalmente e não comparecer, ser-lhe-á decretada a revelia, seguindo-se nos demais termos do processo, pois, como se depreende do art. 367 do CPP, o instituto da revelia (rectius = contumácia) não desapareceu do Código. A hipótese que se discute atualmente é do réu citado por edital que não comparece nem constitui advogado para sua defesa. Neste caso, aplica-se a regra do art. 366 do mesmo diploma legal para os fatos que são posteriores a 17/6/1996 (cf. item 11.2.3, infra).

Afrânio ensina:

Não basta que a denúncia impute ao réu uma conduta típica, ilícita e culpável. Isto satisfaz o aspecto formal da peça acusatória, mas para o regular exercício da ação pública se exige que os fatos ali narrados tenham alguma ressonância na prova do inquérito ou constantes das peças de informação. A acusação não pode resultar de um ato de fé ou de adivinhação do autor da ação penal (Jardim: 2007, p. 98).

A denúncia, às vezes, não descreve o fato como deveria, dando sua perfeita adequação ao mundo da vida. Ela deve fazer uma exposição minuciosa, não somente do fato infringente da lei, como também de todos os acontecimentos que o cercaram; não apenas de seus acidentes, mas ainda das causas, efeitos, condições, ocasião, antecedentes e consequentes, pois, para que o ato humano seja considerado bom, força é que o seja tanto no essencial quanto no acidental. No terreno do Direito punitivo a circunstância por si só não determina a punibilidade, extamente por não ser essencial (Tornaghi: 1991, p. 43, vol. I).

As circunstâncias em que os fatos se deram são resumidas nas seguintes expressões:

a) quem: refere-se à pessoa do agente, seus antecedentes e personalidade; b) que coisa: diz respeito aos acidentes do evento, do acontecimento histórico; c) onde: lugar em que os fatos se deram; d) com que: refere-se aos instrumentos do crime; e) porquê: relaciona-se com as razões do crime; f) de que maneira: diz respeito à forma de execução do crime; g) quando: diz respeito ao tempo em que o crime foi cometido (cf. Tornaghi: ob. cit., p. 43, vol. I).

A ausência de um desses elementos pode trazer a falsa percepção da realidade fática que, confrontada com o inquérito, acarreta, como consequência, a inépcia da inicial, autorizando o juiz a indeferi-la. Por isso, também, quando a recebe deve motivar sua decisão. Não há mais possibilidade, em pleno século XXI, de o juiz receber uma denúncia colocando uma etiqueta ou um carimbo. Há que se manifestar, fundamentadamente (art. 93, IX, CR), ao exercer o juízo de admissibilidade da acusação.

Trata-se, assim, mais uma vez, do garantismo penal em nome da dignidade da pessoa humana, impedindo que o cidadão seja processado sem que tenha conhecimento das razões integrais que autorizam a persecução penal, colocando em risco sua liberdade de locomoção.

Não aceitamos mais o princípio do in dubio pro societate como inspirador do oferecimento de denúncia quando o Promotor estiver na dúvida se oferece ou não a petição inicial e, portanto, o ato de recebimento da peça exordial deve estar lastreado pelo fumus comissi delicti que irá autorizar sua fundamentação.

De nada adiantaria a Constituição Federal assegurar a motivação das decisões judiciais se o magistrado pudesse receber a denúncia sem motivar sua decisão. Ou se garante ao cidadão a ciência dos motivos pelos quais o Estado-administração o está processando ou de nada vale a garantia da motivação das decisões judiciais.

A Constituição é um documento normativo do Estado e da sociedade, representando um momento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formação social. Por isso, possui força normativa, vinculando, sempre, positiva ou negativamente, os poderes públicos (Clève, Clémerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo).

8.4.1.2. Resposta prévia à acusação (RPA) – art. 396-A do CPP

“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”

Após a denúncia, o réu é citado, ou seja, completa-se a formação regular do processo (art. 363 do CPP) a fim de que ele possa exercer o contraditório, que é formado pelo binômio informação e reação, isto é, a ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los (Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal. São Paulo: RT, 1973, p. 82).

A RPA é uma novidade no rito comum ordinário a exemplo do que já ocorre na Lei de Drogas (art. 55), possibilitando ao réu, desde já, demonstrar com documentos e justificações o desacerto da acusação, bem como especificar as provas que pretende usar na instrução, permitindo ao juiz a análise de sua licitude ou não.

A defesa poderá arrolar até oito testemunhas (art. 401) para serem ouvidas na AIJ e aqui, desde já, fica uma crítica à reforma: em se tratando de réu patrocinado pela Defensoria Pública, o defensor tem contato com o réu em audiência que, segundo a lei, é a própria AIJ onde as testemunhas serão ouvidas. Ora, como o defensor vai arrolar as testemunhas se sequer teve contato com o réu e não sabe quem são as pessoas que podem ser ouvidas? E mais: uma vez citado, o prazo começa a contar.

A regra do art. 306, § 1º, do CPP, também não resolve o problema, ou seja, o defensor recebe apenas cópia do APF (auto de prisão em flagrante) e não o indiciado em seu gabinete para conversar e se inteirar dos fatos.

Por quê? Porque a reforma foi feita por advogados que, quando têm seus clientes presos, já estão na delegacia para dar assistência jurídica, diferente do indiciado pobre que não tem assistência jurídica na unidade policial.

Solução: Pensamos que o juiz, quando determinar a notificação do defensor público para oferecer a resposta prévia à acusação, deverá requisitar a apresentação do preso à Defensoria Pública, no horário de expediente forense, com a finalidade do acusado se entrevistar com o defensor, devendo o oficial de justiça certificar a entrevista nos autos e, a partir daí, correr o prazo de 10 dias, contados em dobro (§ 2º do art. 396-A do CPP c/c art. 89, I, e art. 128, I, ambos, da Lei Complementar no 80/1994, nos termos do art. 798, § 1º, do CPP), não se contando o dia do começo, porém incluido-se o do vencimento.

Logo, o prazo concedido à Defensoria Pública será de 20 dias.

Do contrário, se assim não for feito, haverá flagrante desigualdade entre os réus que têm advogados e aqueles que são patrocinados pela defensoria pública, em verdadeira afronta ao princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 5º, caput, da CR).

A lei é clara e não pode o intérprete pensar diferente: se não for oferecida resposta prévia no prazo de 10 dias, ou se o acusado citado não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, isto é, a resposta prévia à acusação é obrigatória e se não for oferecida haverá flagrante violação ao direito de ampla e efetiva defesa e, consequentemente, nulidade do processo. Do contrário, não haveria necessidade de a lei dizer que o juiz irá nomear defensor para oferecê-la.

Art. 396-A. ...

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”. (sem grifos no original)

Nesta peça processual, o principal para a defesa é arrolar seu número legal de testemunhas (oito – art. 401 do CPP) e requerer as diligências que entender cabíveis, pois, não requerendo nesta fase, haverá preclusão temporal, não lhe sendo mais lícito fazê-lo. A lei não fala expressamente em “requerer diligências” nessa fase, mas é inerente ao direito de defesa que se possa fazê-lo ao oferecer a RPA.

A defesa técnica não deve, nesta peça processual, esmiuçar sua tese defensiva, mostrando ao Ministério Público sua bateria de provas, pois o ato de recebimento da denúncia já ocorreu e de nada adianta agora uma profunda contestação, salvo nos procedimentos em que se exige uma resposta prévia à acusação, antes de o juiz emitir o juízo de admissibilidade da demanda, como no caso em tela.

A matéria alegada na RPA é mais processual e nem tanto de mérito, salvo um caso raro de atipicidade visível ou de total exclusão da culpabilidade.

8.4.1.2.A. Do julgamento antecipado do caso penal: absolvição sumária – art. 397

A Lei 11.719/08, em boa hora, dá nova redação ao art. 397, trazendo para dentro de todos os procedimentos penais de 1º grau a possibilidade do julgamento antecipado do caso penal (§ 4º do art. 394), in verbis:

“Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.” (NR) (no original sem grifos)

Obs. A lei fala em procedimento penal de 1º grau como se existisse procedimento penal de 2º grau ou quiçá de 3º. O que existe é o procedimento de competência originária dos tribunais.

Vejamos cada caso isoladamente.

Todos os casos são de questões de direito material.

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato

É cediço por todos que se o juiz irá absolver sumariamente o acusado pela presença manifesta de uma causa excludente da ilicitude do fato, não deveria o MP oferecer denúncia.

Logo, claro fica, como sempre sustentamos, que a análise da ilicitude do fato deve ser feita quando da formação da opinio delicti pelo MP. Até porque deve o membro do Parquet descrever o fato criminoso com todas as suas circunstâncias.

O que é ilicitude para que possamos compreendê-la?

É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico.

É claro que para que possamos falar em ilicitude é preciso que o agente contrarie uma norma, pois, se não partirmos dessa premissa, sua conduta, por mais anti-social que seja, não poderá ser considerada ilícita, uma vez que não estaria contrariando o ordenamento jurídico-penal (Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 313, vol. I).

Nesse sentido, imaginemos um policial que, usando sua arma oficial, dá voz de prisão em flagrante a um meliante que está assaltando um transeunte. O meliante, armado, investe contra a vida do policial efetuando disparos de arma de fogo. Abrigado atrás de uma parede, o policial efetua um único disparo que acerta o meliante no peito e este vem a perecer, não sem antes ser socorrido pelo policial que providencia socorro, imediato.

Ora, o fato é típico (matar alguém), mas não é contra o direito porque o policial está açambarcado por uma causa de exclusão da ilicitude: legítima defesa. Não se trata de estrito cumprimento do dever legal, pois não há, no Direito brasileiro, o de matar outrem, salvo nos exatos e excepcionais limites do art. 5º, XLVII, a, c/c art. 84, XIX, ambos da CR.

Quais são as causas de exclusão da ilicitude que podem ser usadas pelo juiz em sua decisão de absolvição sumária?

São aquelas que estão na parte geral do CP (art. 23) e também na parte especial, v.g., no art. 146, § 3º.

Mas também há o que a doutrina chama de causas supralegais de exclusão da ilicitude, merecendo destaque o consentimento do ofendido, por isso em virtude dessas variações é que Fragoso, citado por Greco, classifica as causas de exclusão da ilicitude em três grandes grupos:

a) causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de necessidade);

b) causas que defluem da atuação do direito (exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal);

c) causa que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido) (Greco: 2007, p. 317, vol. I).

Destarte, se o juiz verificar a presença, manifesta, de qualquer uma dessas causas de exclusão da ilicitude, absolve, desde logo, o acusado. Trata-se da adoção, no processo penal, do julgamento antecipado do caso penal.

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade

Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Nas lições de Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Toda culpabilidade é culpabilidade de vontade. Somente aquilo a respeito do qual o homem pede algo voluntariamente lhe pode ser reprovado como culpabilidade (Greco: 2007, p. 381, vol. I).

Trata-se da reprovabilidade do injusto penal ao autor. O que se reprova nele é o injusto penal e assim se faz exatamente porque não se motivou na norma, sendo exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse.

Quais são as causas de exclusão da culpabilidade? Ou seja, o que exclui essa reprovação pessoal sobre a conduta do agente?

O Código prevê algumas causas legais de exclusão da culpabilidade. São elas:

a) Coação irresistível e obediência hierárquica:

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Deve-se ressaltar que a coação mencionada no art. 22 é aquela de natureza moral (vis compulsiva), e não física (vis absoluta). Isso porque a coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa (Greco: 2007, p. 416, vol. I).

b) Aborto, quando a gravidez é resultante de estupro (art. 128, II)

Não é razoável exigir da gestante que sofreu uma violência sexual, nas circunstâncias em que os fatos se deram, a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, optanto-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável. A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade.

Poderá o juiz também absolver sumariamente com base em uma causa supra-legal de exclusão da culpabilidade, ou seja, aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico (Greco: 2007, p. 421, vol. I).

Por que o legislador excepciona a inimputabilidade? Porque se ela estiver presente é caso de se aplicar a medida de segurança, razão pela qual o processo deve seguir seu curso normal.

O tema exclusão da culpabilidade é por demais delicado e controverso, motivo pelo qual sugerimos ao leitor consultar as obras de Direito Penal do professor Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt, dentre outras.

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime

Trata-se da impossibilidade jurídica do pedido. Exige a lei que seja evidente, claro, estreme de dúvidas, indiscutível pela incontestabilidade, indubitável, patente, irrefutável que o fato não seja crime, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável.

Crime é o todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável) ou o fato praticado por ele será um indiferente penal (Greco: 2007, p. 143).

Em outras palavras: para que levar um processo até o final se, desde já, está evidente que o fato não é crime? Os princípios da economia e celeridade processual autorizam uma decisão sumária de absolvição.

Imagine um pai que mantém com sua filha, maior e capaz, relações sexuais por livre e espontânea vontade, de ambos. Trata-se de um fato atípico, pois no Direito brasileiro não há o crime de incesto.

Pensamos que o inciso em comento autoriza, inclusive, a absolvição nos casos de valor insignificante do bem jurídico, por exclusão da tipicidade, pois o Direito Penal só deve ir até aonde seja estritamente necessário à proteção do bem jurídico. Logo, há que se fazer uma análise da tipicidade penal (que integra a estrutura do crime).

Em doutrina há a tipicidade formal e a conglobante (material). A formal é a adequação perfeita do comportamento do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.

O exemplo e os ensinamentos são de Greco: João, querendo retirar rapidamente o carro da garagem, pois que já estava atrasado para um compromisso, deixando de observar o seu exigível dever de cuidado, não verificou pelo espelho retrovisor se havia algum pedestre passando atrás de seu automóvel e, afoitamente, engatou uma marcha à ré e pisou no acelerador, quando, de repente, percebeu que alguém, naquele exato instante, atravessava a porta de sua garagem, vindo, em razão de sua conduta culposa, encostar seu veículo na perna daquele transeunte, causando-lhe um pequeno arranhão com um pouco mais de 2 centímetros de extensão, que chegou a sangrar levemente (Greco: 2007, p. 64, vol. I).

Não há dúvida de que a conduta de João é típica, ou seja, encontra perfeita adequação a um modelo legal, qual seja: art. 303 do CTB.

Contudo, podemos dizer que há tipicidade conglobante?

Greco ensina:

Para que se posssa concluir pela tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nessa segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material (Greco: 2007, p. 65, vol. I).

A tipicidade conglobante exige não só a adequação formal do fato, mas ainda a relevância do bem que está sendo objeto de proteção, afastando-se os bens jurídicos considerados inexpressivos.

Nesse sentido é que Greco conclui:

A tipicidade penal seria a resultante, portanto, da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante (antinormatividade + atividades não fomentadas + tipicidade material). Se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e, como consequência lógica, se não há o fato típico, não haverá crime (Greco: 2007, p. 66, vol. I).

Ora, no exemplo de Greco, em que João atropela um transeunte, conclui-se que o fato é atípico, logo não há crime, devendo o magistrado absolver sumariamente o acusado.

Em verdade, somos do entendimento de que o MP não deveria ter oferecido denúncia, mas se o fizer (por não aceitar a tese do princípio da insignificância) deve o juiz absolver o réu, sumariamente. Até porque é cediço que, em regra, o MP oferece denúncia sem que o laudo de exame de corpo de delito esteja nos autos, motivo pelo qual a defesa poderá, nos moldes do art. 396-A, juntar documentos e outros meios de prova (fotografia, BAM, filmagem do fato por circuito interno de TV etc.). Após, o juiz poderá, nos exatos e bem postos limites do art. 397, absolver o réu, desde logo.

IV - extinta a punibilidade do agente

A punibilidade é a consequência natural da realização da ação típica, ilícita e culpável praticada pelo agente. Trata-se da possibilidade que se abre ao Estado de aplicar a sanctio juris ao sujeito infrator da norma. Contudo, pode acontecer, depois da prática do fato, que situações impeçam a sanção penal ou sua execução por parte do Estado. Nesse sentido o que se extingue é o direito de punir do Estado, não a ação penal (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 10 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 863, vol. I).

A decisão de extinção da punibildiade sempre teve a natureza jurídica de uma sentença meramente declaratória. Agora passa a ser uma sentença de mérito absolutória.

O rol do art. 107 do CP não é taxativo, numerus clausus, pois outros casos existem e que se encontram em outros dispositivos legais, tais como: 121, § 5º; 129, § 8º; 180, § 3º; 181, dentre outros.

Quando qualquer uma dessas situações estiver presente, o juiz declara extinta a punibilidade e absolve o réu. Note-se que a decisão é de absolvição, não obstante ser declarada extinta a punibilidade. Declara-se extinta a punibilidade e absolve-se o réu. Muda-se a natureza jurídica da decisão de extinção da punibilidade que era meramente declaratória para ser absolutória.

8.4.1.3. Juízo de admissibilidade da acusação

Juízo de admissibilidade da acusação é também chamado de juízo de prelibação, ou seja, é o momento crucial onde o Estado-juiz irá dizer se existem ou não fundamentos para que o exercício da pretensão acusatória seja levado adiante pelo Ministério Publico.

“Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” (NR) (grifo nosso)

8.4.1.3.1. Recebimento fundamentado da denúncia

A decisão de recebimento da denúncia deve ser, à luz do garantismo penal, fundamentado, pois é garantia para todos os cidadãos que todas as decisões judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade (cf. art. 93, IX, da CFRB).

A praxe de se receber a peça exordial sem manifestar fundamentadamente as razões pelas quais assim se procede não encontra amparo na Constituição, pois todas as decisões judiciais devem ser motivadas, sem exceção.

No despacho liminar positivo, exercendo o juízo de prelibação, o juiz deve analisar se estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições para o regular exercício da ação penal, inclusive a justa causa (suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal, cf. Jardim: 2007, p. 92), pois, ausente qualquer um dos requisitos exigidos em lei (pressupostos processuais e/ou condições para o regular exercício da ação penal), a petição inicial penal deve ser indeferida como garantia do cidadão de não ser processado temerariamente; portanto, sem respeito ao devido processo legal.

Por esta razão a Lei 11.719/08 deu nova redação ao art. 395 do CPP, trazendo os motivos pelos quais a denúncia ou queixa será rejeitada, in verbis:

“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. (Revogado).” (NR) (sem grifos no original)

A lei poderia dizer quando a denúncia será inepta para que o juiz possa agir dentro dos estritos limites da legalidade. Nesse caso, pensamos que se deva aplicar, analogicamente (art. 3º do CPP), no que couber, o art. 295, parágrafo único, do CPC:

Art. 295. ...

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si (sem grifos no original).

É necessário combinar os arts. 41 e 395, ambos do CPP, para que o juiz posssa ter o sistema perfeito, ou seja, se a denúncia não descreve o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, há que se rejeitá-la por faltar-lhe a causa de pedir.

Portanto, nossa posição é de que o que se chama de simples despacho de recebimento da denúncia, em verdade, ou é uma decisão interlocutória terminativa que exige fundamentação, nos termos da Constituição, sob pena de nulidade, e a possível propositura de ação de habeas corpus com fulcro no art. 648, VI, do CPP.

Antônio Magalhães Gomes Filho, ao analisar o inc. IX do art. 93 da CRFB, ressalta dois pontos fundamentais a citar:

O primeiro diz respeito à extensão do dever judicial de motivar: ao referir-se a todas as decisões, o constituinte evidentemente pretendeu incluir nessa exigência todo e qualquer pronunciamento jurisdicional que contenha uma carga decisória, mínima que seja, só estando excluídos, portanto, os denominados despachos de mero expediente.

O segundo está relacionado à previsão da sanção de nulidade no próprio texto constitucional: além de constituir uma novidade, tanto no nosso ordenamento como em relação ao direito constitucional comparado, isso revela a gravidade dos vícios de motivação, pois a falta de motivos ou a fundamentação deficiente ou contraditória mutilam a própria integridade do ato judicial (Gomes Filho: A Motivação. 2001, pp. 71-72).

Questão que nos parece interessante e que pode trazer dúvidas entre os operadores jurídicos é: a denúncia é recebida no art. 396 ou no art. 399?

Vamos reproduzir os dois artigos para uma perfeita compreensão do que se quer dizer.

“Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

“Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Não há dúvida de que o legislador cometeu uma falta grave dentro da área da redação do recebimento da denúncia e merece um cartão vermelho. A denúncia apenas é recebida no art. 399 e a razão é simples:

A uma, quando a denúncia é oferecida, o juiz determina a citação do réu para responder à acusação.

A duas, oferecida a resposta prévia; o juiz é chamado a se manifestar sobre a presença ou não das causas mencionadas no art. 397, isto é, se absolve sumariamente ou não o acusado.

A três, não absolvendo sumariamente o réu; aí sim o juiz recebe a denúncia e determina audiência de instrução e julgamento.

Perceba que são passos, coerentes, que devem ser dados pelo juiz. Não faz sentido o juiz receber a denúncia no art. 396 e citar o réu para oferecer a resposta prévia. por que a resposta prévia então? A resposta prévia é uma inovação das leis modernas que entraram em vigor no ordenamento jurídico possibilitando ao juiz ouvir primeiro o acusado, antes de colocá-lo no banco dos réus. É o exercício do contraditório e da ampla defesa, pois receber a denúncia antes da resposta prévia não faria sentido.

A Lei de Drogas – 11.343/06 – também tem a mesma regra em seus arts. 55 e 56 onde o juiz apenas recebe a denúncia depois da manifestação da defesa.

A Lei do JECRIM – 9.099/95 – tem o art. 81, que permite que primeiro a defesa responda à acusação para depois o juiz receber ou não a acusação.

A expressão recebe-la-á do art. 396 não significa tecnicamente juízo de admissibilidade da acusação, mas sim o ato de “entrar na posse” da petição inicial penal. Recebe em suas mãos a petição incial. Se a denúncia é distribuída à vara criminal, ela é entregue ao juiz que a recebe em suas mãos, sem exercer ainda o juízo de admissibilidade.

Então, de acordo com o rito, há os seguintes passos:

1) o juiz entra na posse e conhece do teor da acusação, determinando a citação do acusado;

2) o acusado citado oferece sua resposta prévia;

3) o juiz, conhecendo do teor da resposta prévia, adota uma, dentre três opções:

3.1) não recebe a denúncia;

3.2) absolve sumariamente o réu; ou

3.3) profere o despacho liminar positivo (recebendo a denúncia) e marca AIJ.

É o que pensamos diante da redação dos arts. 396 e 399.

Por último, queremos ressaltar que os casos de não recebimento da denúncia são meramente processuais (art. 395), e os casos de absolvição sumária (art. 397), que já vimos, são de direito material. Então, se o juiz entende que a hipótese autoriza um juízo de mérito, ele absolve, desde logo o réu. Poder-se-ia perguntar: mas se é caso de absolvição sumária o MP não deveria oferecer denúncia, certo? Certo se isso estivesse claro quando da formação da sua opnio delicti, mas como somente ficou claro depois que a defesa ofereceu sua resposta prévia, com a documentação que foi acostada aos autos, por exemplo, o juiz absolve o réu.

8.4.1.3.2. Citação, intimação e requisição do preso

Ao exercer o juízo de admissibilidade positivo, ou seja, recebendo a denúncia, o juiz determina a intimação do acusado, pois segundo o art. 396 do CPP já determinou sua citação para responder à acusação. Agora intima as partes para a AIJ.

A lei faz clara distinção entre a citação (art. 396) e a requisição do preso para comparecer ao interrogatório. O réu já foi citado para responder à acusação, agora ele será intimado a comparecer à AIJ para ser interrogado e será requisitada sua apresentação em juízo no dia e hora designados à autoridade competente (diretor do presídio, delegado de polícia, comandante do batalhão).

A requisição é uma ordem que se dirige ao diretor do estabelecimento em que o preso estiver detido. A intimação é endereçada ao réu (que já foi citado) para comparecer ao seu interrogatório.

8.4.1.3.3. Princípio da identidade física do juiz no processo penal

Outra novidade da Lei 11.719/08 é o princípio da identidade física do juiz, ou em uma melhor colocação: princípio da identidade física (eterna) do juiz (???). Será isso mesmo?

Art. 399 do CPP. ...

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (NR) (sem grifos no original)

A reforma cometeu um erro grave que temos que consertar: o juiz que presidir a instrução. Se por um acaso o juiz presidir a instrução e, como diz a lei, as partes requererem diligências (art. 402 c/c 404), virão as alegações finais por memoriais, no prazo de 10 dias, (parágrafo único do art. 404). Se por alguma razão os prazos não forem cumpridos (isso não é difícil), o juiz que já estiver promovido, removido ou aposentado terá que dar a sentença porque presidiu a instrução?

Não se observou o que dizia o CPC de 1939 e o de 1973 com a evolução histórica do princípio da identidade física do juiz. Vejamos.

CPC de 1939:

Art. 120. O juiz transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em audiência, salvo se o fundamento da aposentação houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo.

O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do processo em audiência, será o competente para julgá-lo, ainda quando o efetivo tenha reassumido o exercício.

Parágrafo único. Se, iniciada a instrução, o juiz falecer ou ficar, por moléstia, impossibilitado de julgar a causa, o substituto mandará repetir as provas produzidas oralmente, quando necessário (sem grifos no original).

Em outras palavras: pelo Código de Processso Civil de 1939, o juiz que iniciasse a instrução, mesmo que aposentado, removido ou transferido, teria que dar a sentença. A expressão “iniciado a instrução” trouxe divergências intermináveis na doutrina, ou seja, bastava o juiz dar início a instrução com alguma tomada de depoimento que se vinculava eternamente ao processo.

Em Estados de grande extensão territorial era impossível o preceito legal, pois o magistrado não podia voltar à comarca anterior, para completar a instrução da causa, ou para julgá-la. No caso de promoção então nem se fala: o juiz promovido a desembargador com funções distintas e mais elevadas deveria retornar à comarca a qual nem se lembrava mais o caminho para dar sentença. E o juiz aposentado? Esse, de pijama em casa, ou exercendo outra atividade na iniciativa privada ou pública, inclusive, às vezes por ter alcançado a idade máxima de 70 anos no serviço público era chamado a resolver o litígio (cf. Barbi: 1983, p. 538).

O professor Tourinho Filho nos conta uma história, via e-mail, interessante:

Hely Lopes Meireles, o grande administrativista brasileiro, foi Juiz de Direito de 1947 a 1965, aposentado como Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Foi juiz na Comarca de São Carlos quando iniciou a instrução de uma ação possessória e foi removido. Anos mais tarde foi promovido ao TACRIM-SP e depois ao TJ-SP. Aposentou-se em 1965 e foi ser Secretário de Estado de SP. Pois bem. Chamaram-no para dar sentença na ação possessória a qual ele havia se vinculado por tê-la iniciado, mas não concluído e que, finalmente, chegou ao fim.

Por esses motivos e outros semelhantes, a jurisprudência se recusou a forçar o cumprimento dessas disposições legais que, apesar da clareza do texto, transformaram-se em letra morta (Barbi: 1983, p. 538).

O Código de Processo Civil de 1973:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

(Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993) (sem grifos no original)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

(Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)

Quando da elaboração do CPC, havia a expressão “que iniciar a audiência, concluirá a instrução” trazendo discussões sobre o que significava iniciar a audiência. A Lei nº 8.637, de 31.3.1993 deu nova redação ao art. 132 do CPC.

Barbi, antes da Lei 8.637/93, explicava:

Mas a expressão “iniciar a audiência” deve ser entendida em harmonia com a finalidade do instituto, isto é, só se aplicará a regra se o juiz colheu depoimento pessoal, ou de testemunha, ou se ouviu os esclarecimentos verbais do perito.

Se, iniciada a audiência, não houve conciliação entre as partes, mas a colheita daquele tipo de prova não se iniciou, não há razão para o juiz ficar vinculado à causa (Barbi: 1983, p. 538).

Nesse sentido, é que o CPC de 1973 consagrou o princípio da identidade física do juiz de forma coerente e razoável, excetuando o juiz convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, razão pela qual, no processo penal, embora a redação do § 2º do art. 399 do CPP não diga, não vemos problema em aplicar a analogia ou interpretação extensiva com o CPC.

É bem verdade que analogia se aplica quando há lacuna na lei e no caso em tela não há. A lei apenas deixou de dizer algo que completaria o dispositivo legal. Por isso, talvez, pudéssemos dizer interpretação extensiva.

Respondendo à pergunta feita acima: o juiz penal convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado que tenha iniciado e presidido a instrução não terá que dar sentença.

O que significa a identidade física do juiz?

Para que possamos responder a essa pergunta, mister se faz saber o que significa o princípio da oralidade.

Oralidade. Quem melhor estudou o princípio da oralidade, no início do século XX, foi Chiovenda, que sintetizou afirmando que a oralidade consistia no conjunto de princípios distintos, conquanto intimamente ligados entre si, que, aplicados a uma legislação processual, faz nascer o processo oral (Chiovenda, Giuseppe. Tradução da 2ª edição do italiano: Paolo Capitanio. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Bookseller, 1998, p. 61).

Ora, os princípios que formam a oralidade são:

a) prevalência da palavra falada sobre a escrita;

b) imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar;

c) identidade da pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a prova é que deve julgar a causa;

d) concentração do conhecimento da causa num único período (debate) a desenvolver-se numa audiência ou em poucas audiências contíguas;

e) irrecorribilidade das interlocutórias em separado (cf. Chiovenda (tradução de Paolo): 1998, p. 61).

a) a prevalência da palavra falada como meio de expressão, por si só, não significa muita coisa, mas apenas quando e como expressa uma relação pessoal entre o julgador e todos os operadores falantes do processo.

É a presença constante do juiz junto às partes que lhe assegura um maior conhecimento dos fatos objeto de litígio e esta aproximação é que chamamos de imediação.

b) por isso que a imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar é que configura a imediatidade, ou seja, o contato pessoal do juiz com as testemunhas, com os peritos e com as próprias partes, a quem deve ouvir. Seria letra morta a lei que assegurasse a oralidade, mas não garantisse o contato direto e pessoal do juiz com os atores jurídicos.

c) é exatamente por assegurar a oralidade + a imediação que surge a necessidade de o mesmo juiz que houver presidido a instrução do processo dar a sentença. Ora, se a oralidade tem por fim capacitar o julgador para uma avaliação pesssoal e direta não só do litígio mas da forma como as partes procuram prová-lo no processo, não teria sentido que o juiz a quem incumbisse prolatar a sentença fosse outra pessoa, diversa daquela que tivera esse contato pessoal com a causa (Silva, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil. 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 54).

Logo, fica patente que tanto a oralidade quanto a imediação são impossíveis de se obter se os diversos atos processuais se desenvolvem perante pessoas físicas a cada trecho variadas, ou seja, perante juízes diversos (Chiovenda: 1998, p. 65).

d) a oralidade não faria sentido, com todos os seus consectários lógicos, se não pudéssemos reduzir toda a instrução processual a um único ato, ou, quiçá, a poucas audiências, onde instruiríamos e julgaríamos a causa.

O que se quer é evitar um lapso de tempo excessivo entre o instruir e o julgar a causa, por isso a condensação de todos os atos em uma única audiência que chamamos de princípio da concentração.

e) a irrecorribilidade visa evitar eventuais interrupções na marcha processual impulsionadas pelos recursos interpostos pelas partes contra as decisões tomadas pelo magistrado, durante o trâmite do processo.

Quer-se dizer: para assegurar a oralidade e a imediação, impede-se a interposição de recurso contra as decisões interlocutórias.

Respondendo à pergunta feita acima: O que significa a identidade física do juiz?

Trata-se da exigência legal de que o juiz que presidiu e concluiu a instrução do caso penal seja o mesmo que irá julgá-lo, já que pela oralidade que o permitiu avaliar direta e pessoalmente os fatos, bem como seu contato imediato com as partes, não nos autoriza que outro magistrado julgue a causa.

A identidade física do juiz é um consectário lógico do princípio da oralidade e da imediação. É o que lhes dá consistência e os torna efetivos (Ovídio: 2005, p. 53).

Não há dúvida de que o princípio da identidade física do juiz se aplica a todos os procedimentos criminais de 1º grau, inclusive, óbvio, no tribunal do júri na fase da decisão de pronúncia, pois o juiz que presidir a instrução dará a decisão de pronúncia (§ 5º do art. 394), já que é inerente ao procedimento ordinário (§ 2º do art. 399) a identidade física do juiz.

Até porque, no tribunal do júri, as fases são distintas entre si: 1ª fase juízo de admissibilidade; e, 2ª fase o juízo de mérito. Na primeira fase o magistrado colhe a prova para emitir um juízo de prelibação da pretensão acusatória, isto é, a barreira que separa o réu da sessão de julgamento onde o mérito, em si, será apreciado pelos jurados. A fase da decisão de pronúncia (final da instrução) é a garantia dada ao réu de que eventuais “excessos acusatórios”, que por ventura possam existir, serão corrigidos pelo Estado-juiz. Logo, o juiz que colher a prova (entenda-se: que concluir a instrução) dará a decisão (de pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária). Em plenário, poder-se-á ter outro juiz, pois quem irá emitir o juízo de mérito é o conselho de sentença e não o juiz presidente.

Em verdade, para que se possa elevar o princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional a um patamar de seriedade digna de um processo penal de um Estado Democrático de Direito melhor seria que o magistrado presidente da sessão plenária do júri fosse outro diferente daquele que emitiu o juiz de admissibilidade da acusação, exatamente para evitar que seu juízo prévio possa ser exercido, agora, perante os jurados e contaminá-los.

Quer queira quer não se juiz deve ser imparcial ele tem que transparecer isso aos jurados. Na medida em que já proferiu decisão de pronúncia (às vezes verdadeira sentença condenatória) deve se afastar para que outro presida a sessão de julgamento. No mesmo sentido, se o juiz impronunciou o réu e teve sua decisão reformada pelo 2º grau de jurisdição que mandou o réu a julgamento, não deve aquele presidir a sessão, pois sua impressão sobre a decisão de impronúncia pode contaminar os juízes que, sabemos, SÃO LEIGOS e que, como todo leigo, pode ser altamente influenciado pela argumentação teórica do magistrado.

GERALDO PRADO ensina com maestria:

“A questão da imparcialidade do juiz, conforme o princípio acusatório, contudo, não fica limitada aos termos postos anteriormente. O exercício da jurisdição, em um Estado Constitucional Democrático, está, tanto quanto o exercício de qualquer outro poder no âmbito deste Estado, condicionado a regras de impessoalidade.

Não basta somente assegurar a aparência de isenção dos juízes que julgam as causas penais. Mais do que isso, é necessário garantir que, independentemente da integridade pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja em concreto comprometida em virtude de algum juízo apriorístico.

Trata-se aqui, talvez, de uma compreensão invertida da máxima pela qual não basta à mulher de César ser honesta. No caso, ao juiz não é suficiente parecer honesto; terá de sê-lo verdadeiramente, inclusive do ponto de vista intelectual.” (PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório - A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4 ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 110 e 111).

Adotando-se o princípio da identidade física do juiz qual o magistrado que dará sentença quando houver o (inevitável e possível) fracionamento da AIJ? Por exemplo: o juiz titular ouviu seis testemunhas de acusação e como duas faltaram ele remarcou a continuidade da AIJ para outra data. Nesta data outro juiz substituindo as férias do titular ouviu as duas testemunhas faltantes do MP e todas da defesa, além de interrogar o réu. Pergunta-se: qual o juiz que se vinculou para dar a sentença? Pensamos que o juiz vinculado é aquele que concluiu a instrução com a oitiva das testemunhas e do réu, evitando, assim, a confusão que se estabeleceu quando do Código de Processo Civil de 1939, como já explicamos.

Por último, devemos ressaltar que em se tratando de uma regra processual formal de aplicação imediata (identidade física do juiz) ela não retroage para alcançar os atos processuais realizados na vigência da lei anterior, isto é, os processos em que a audiência foi realizada sem aplicação da identidade física do juiz não sofrem qualquer alteração com a vigência da Lei 11.719/08. Todavia, se o processo está em curso, e a Lei 11.719/08 entrou em vigor sem que a audiência de oitiva das testemunhas fosse realizada (digamos que o réu apenas foi interrogado), há incidência da lei nova sobre os atos processuais que irão se realizar, ou seja, o juiz irá transformar a oitiva das testemunhas (acusação e defesa) em AIJ, inclusive, dando oportunidade ao réu de ser interrogado, novamente, se quiser, e, ao concluir a instrução, dará sentença.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento nesse sentido, in verbis:

AgRg no REsp 681149 / SE - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2004/0109102-0

Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175)

Órgão julgador: T6 - SEXTA TURMA

Data do julgamento: 23/03/2010

Data da publicação: DJe 19/04/2010

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TORTURA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ: APLICAÇÃO AO PROCESSO PENAL SOMENTE A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.719/2008. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não há que se falar em inépcia da denúncia que descreve suficientemente os fatos, com a indicação da data, o local, o modo de execução do crime e a sua capitulação jurídica, de modo a permitir o pleno exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, não se exigindo, a depender da natureza do crime e, em especial, quando se trata de crime praticado em concurso de pessoas, a descrição minuciosa de todos os atos que teriam sido efetivamente praticados pelos denunciados. Precedentes.

2. O princípio da identidade física do juiz, embora previsto no artigo 132 do Código de Processo Civil, somente passou a ser aplicado no processo penal após a vigência da Lei 11.719/2008, que alterou o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

8.4.1.4. Audiência de Instrução e Julgamento – AIJ: art. 400

A lei adotou, como vimos acima, os princípios da concentração, da imediatidade e da oralidade durante a audiência com o escopo de realizar, num único dia, todos os atos que antes eram espaçados.

Em se tratando de rito processual que envolve direito amplo de defesa que foi, inclusive, restringido, pensamos que a nova lei, nesse aspecto, é prejudicial ao réu, pois anteriormente ele tinha mais oportunidades de defesa com um rito ordinário mais amplo.

Na medida em que o Estado, visando a diminuir a violência, restringe direitos e garantias fundamentais essas normas não podem retroagir para alcançar os fatos que lhe são pretéritos. Trata-se de aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, CR).

A ideia de que lei penal dita na Constituição é apenas o código penal é restritiva dos direitos e garantias fundamentais e não encontra espaço dentro de uma interpretação protetora dos direitos e garantias fundamentais.

Nesse sentido, a lei processual penal é material e mais severa não retroagindo para alcançar os fatos que lhe são pretéritos, ou seja, o rito ordinário anterior à Lei 11.719/08, previsto nos artigos 394/405 e 498/502 é mais favorável e deve ser ultra ativo. O rito atual somente se aplicará aos fatos praticados a partir de 09 de agosto de 2008.

Na AIJ serão ouvidas as testemunhas de acusação; de defesa; eventuais esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas e, por último, interrogatório do acusado.

Na AIJ é possível ocorrer algo que deverá preocupar os operadores jurídicos, qual seja: a violação do princípio da ampla defesa e da autodeterminação na escolha do advogado.

A reforma da Lei 11.719/08 impede que o defensor abandone o processo, salvo motivo imperioso, o que permitirá ao juiz nomear um defensor substituto ou só para o ato. In verbis:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.” (NR)

Se a audiência é única regida pelo princípio da concentração, ou seja, todos os atos serão realizados em audiência, a nomeação do defensor não terá como ser só para o ato. E se o acusado quiser, diante da falta de seu advogado, nomear outro patrono? Pensamos que o juiz não poderá realizar essa audiência (que é una), sob pena de violar o princípio da livre escolha do advogado pelo réu. Uma coisa é nomear o advogado ou defensor público para um determinado ato; outra é nomeá-lo para toda a audiência. O ainda que provisoriamente dito na lei, em verdade, será para toda a AIJ, pois não há como fracioná-la para que o advogado participe de um ato apenas.

Se se trata de audiência una, regida pelo princípio da concentração, acabará que o defensor escolhido irá permanecer durante todo o processo, praticamente; o que, por si só, viola o princípio da livre escolha e da auto determinação do acusado quanto à sua defesa técnica. É direito do réu ser defendido por advogado de sua livre e inteira escolha e confiança.

Ademais, deve se levar em consideração que o advogado nomeado para o ato, em verdade, AIJ, por não conhecer os autos do processo, dificilmente fará uma defesa efetiva e fundamentada do réu.

Vejamos cada ato, isoladamente.

8.4.1.4.1. Prova de acusação (PA)

Neste ato processual, são ouvidas as testemunhas arroladas na denúncia, que nem sempre são provas de acusação, podendo ser de defesa. Não é difícil uma testemunha do Ministério Público inocentar o réu com seu depoimento.

Os princípios que regem esta audiência são os da concentração, da oralidade, da imediatidade e da identidade física do juiz.

Observa-se que, em nome dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público devem ser ouvidas antes das de defesa, sob pena de haver inversão processual e cerceamento de defesa, acarretando, assim, nulidade do ato processual.

A intenção era de que em um dia fossem ouvidas todas as testemunhas, mas a realidade é bem diferente. É comum uma testemunha faltar, seja por qual motivo for e, nesse caso, sendo testemunhas do MP, o juiz não poderá ouvir as testemunhas de defesa antes das de acusação, sob pena de violação do contraditório e da ampla defesa, salvo concordância da defesa.

A lei é clara no art. 400: à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem. Logo, o que vai acontecer quando, presentes as testemunhas do MP e da defesa, estiverem faltando duas do MP e o promotor quiser ouvi-las? O juiz terá que ouvir as que estiverem presentes e adiar a oitiva das demais para não ofender o contraditório. Outra data será designada para a oitiva das testemunhas restantes.

Sem contar que a pauta dos juízes brasileiros não permite que se faça uma única audiência por dia, de um único processo. Imagine as partes (MP e defesa) arrolarem cada uma oito testemunhas; sendo dois os réus (às vezes até mais), cada um poderá arrolar até oito testemunhas cada um, ou seja, em um dia serão, teoricamente, ouvidas mais de vinte pessoas. Impossível o juiz realizar mais de uma audiência com esse número de testemunhas e réus de um único processo. É bem verdade que em alguns pequenos casos isso será possível, mas em muito poucos.

Sem contar a novidade adotada no art. 265, § 1º, do CPP:

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

Ora, a defesa irá alegar um problema de saúde e pedir o adiamento da audiência, bastando para tal juntar um atestado médico. Ou ainda, um compromisso profissional em outro estado, juntando a passagem aérea ou qualquer outro documento que comprove o alegado. Enfim, não faltarão meios de se adiar uma audiência que o legislador “quis porque quis fazer no mesmo dia”.

Outra realidade que o legislador desconhece é a dos processos criminais de competência da Justiça Federal, isto é, processos que apuram crimes de evasão de divisas, de corrupção, de sonegação de impostos, com vários acusados e, consequentemente, dezenas de testemunhas para serem ouvidas, tanto pela acusação como pela defesa. Impossível realizar uma AIJ num único dia. Os juízes terão que usar do bom senso e da razoabilidade para lidar com essa nova lei no âmbito da Justiça Federal.

A reforma acreditou que isso fosse ser possível. Enfim... continuando.

Sistema presidencialista

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR) (sem grifos no original)

Outra novidade na tomada de depoimento das testemunhas é o respeito ao princípio acusatório, ou seja, o juiz não exerce mais o sistema presidencialista na tomada dos depoimentos. As partes, direta e pessoalmente, é que farão perguntas às testemunhas, preservando a imparcialidade do magistrado.

Em um processo penal democrático, banhado pelo sistema acusatório, o juiz deve ser afastado da colheita de provas, deixando tal tarefa às partes. Se sistema é o todo e não uma parte, não pode o processo ter momentos em que seus atos serão à luz da estrutura acusatória e outros à luz de uma estrutura inquisitória. Isso não é sistema. Logo, em audiência não poderia ser diferente.

Sistema acusatório (cf. item 2, supra) não é apenas o MP promover, privamente, a ação penal pública, mas sim a necessidade que se busca no processo (por isso sistema) de se afastar o juiz da persecução penal, mantendo sua imparcialidade e retirando de suas mãos a gestão da prova.

Será difícil os magistrados brasileiros se curvarem à nova maneira de agir e pensar o processo penal, afinal são mais de 60 anos fazendo dessa forma. Contudo, o desafio será exatamente esse: olhar o novo (Lei 11.719/08) com os olhos do novo e não com os olhos do velho (CPP, de 1941).

A colheita de depoimento pelo juiz passou a ter uma função supletiva, ou seja, se ele entender que há algum ponto não esclarecido, poderá complementar a inquirição, mas note-se bem: é sobre pontos não esclarecidos, ou seja, algo relevante ao julgamento do caso penal que envolve aquele depoimento. Trata-se de ponto substancial e não acidental do depoimento.

Óbvio, nos parece, que as partes, em primeiro lugar, iniciam as perguntas para, só depois, o juiz fazer as perguntas que entender cabíveis, em função supletiva. Para evitar contaminação do juiz devem as partes ditarem, diretamente, ao secretário que estiver digitando os depoimentos, o que está sendo dito pelas testemunhas, sem passar pelo juiz.

É cediço, em alguns casos, que são feitas perguntas que nada têm a ver com o mérito da acusação, e tais devem ser evitadas até para que se possa cumprir, ou tentar cumprir, com a unicidade da audiência, ou seja, realizar a audiência em um único dia.

Diferente do que se possa pensar, isso em nada diminui o papel da magistratura na audiência, muito pelo contrário. O juiz exercerá o papel de garantidor dos direitos e garantias fundamentais do acusado. Se o advogado ou o promotor exercer pressão sobre a testemunha ameaçando ou coagindo-a, caberá ao juiz intervir e estabelecer a ordem.

Por sua vez, o Ministério Público terá que se amoldar à nova lei, isto é, o promotor terá que (re)aprender a fazer perguntas, se inteirando de todo o processo, quando da audiência, a fim de que possa perguntar dados importantes às testemunhas. Até então, o MP, sentado ao lado direito do juiz na audiência, ouvia o juiz fazer as perguntas e depois fazia aquelas que entendia necessárias, mas as principais eram feitas pelo juiz, e o MP complementava, quando o fazia.

O juiz inquisidor terá que mudar seu comportamento e se amoldar à nova estrutura de processo penal em que a imparcialidade será o princípio mor a ser respeitado em audiência.

Tal regra se aplica por inteiro ao tribunal do júri, isto é, as partes se dirigem diretamente as testemunhas para inquiri-las não havendo mais o sistema presidencialista (art. 473 CPP).

Depoimento da testemunha e o réu assisti-lo por videoconferência

Outra novidade que se tornará letra morta é a possibilidade da oitiva de testemunha e o réu assisti-lo por videoconferência, no fórum, quando houver real situação de humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, salvo a impossibilidade da videoconferência, quando então o réu será retirado da audiência. Isto é o que vai acabar acontecendo.

O legislador acha que o Brasil se resume a Rio de Janeiro e São Paulo e, mesmo assim, capital. Não. São 5.560 municípios (dados de 2002) distribuídos entre 8.514.876,599 km2 (dados de 20 de julho de 2008). Há lugares em que o fórum é numa casa velha, caindo aos pedaços. Imagina se o juiz vai ter uma sala de videoconferência? Já tem que se dar por satisfeito em ter uma sala e uma cadeira para se sentar.

Enfim... o réu será, como sempre foi, retirado da audiência.

Contudo, vemos óbice constitucional em se ouvir a testemunha por videoconferência, tanto quanto o interrogatório, como vamos mostrar mais abaixo, porém aqui apenas queríamos explicar essa regra do art. 217.

N.B. Quem assiste o depoimento por videoconferência é o réu, não a testemunha. Ela presta depoimento perante o juiz. O réu assiste, de uma sala do próprio fórum ou de qualquer outro ambiente saudável, ao lado do seu advogado, a testemunha depor para que possa, se for o caso, orientá-lo quanto às perguntas.

“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (NR) (sem grifos no original)

8.4.1.4.2. Prova de defesa (PD)

Feita a oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, passa-se, imediatamente, à oitiva das testemunhas de defesa, onde são feitas as mesmas observações acima. O número legal de testemunhas que podem ser arroladas é de oito, por força do art. 401 do CPP, excetuando as que não prestam compromisso legal e as testemunhas ditas referidas.

O Código excepciona do compromisso de dizer a verdade o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, bem como os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 (quatorze) anos. Logo, poderá a parte arrolar dez testemunhas, sendo oito que prestam o compromisso e mais o pai e a mãe da vítima (ou do acusado), por exemplo. Ou ainda mais duas (ou mais pessoas) pessoas (além das oito) que tenham sido referidas nos depoimentos, por exemplo.

É comum a testemunha compromissada que presta depoimento dizer que ela, em si, nada sabe, mas o João da banca de jornal ao lado onde o fato se deu sabe. Foi ele quem me contou. O João é o que se chama de testemunha referida e poderá ser intimado a depor.

As partes podem desistir das testemunhas arroladas, ou seja, abre-se uma exceção ao princípio da comunhão da prova testemunhal, no processo penal (§ 2º do art. 401), como dissemos acima (item 7.5.1, supra).

Se uma testemunha de defesa for ouvida antes das testemunhas de acusação, haverá flagrante nulidade por violação do contraditório e da ampla defesa, salvo se houver plena concordância da defesa técnica.

Se for ouvida alguma testemunha de defesa por precatória o ato somente poderá ocorrer após a realização da oitiva das testemunhas de acusação, sob pena de se inverter a ordem da AIJ que agora é expressa: “nessa ordem” (art. 400) e, consequentemente, cercear o direito de ampla defesa e o contraditório.

8.4.1.4.3. Esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas

8.4.1.4.3.1. Esclarecimento dos peritos

É permitido às partes requererem ao juiz esclarecimentos do peritos sobre os laudos, bem como as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas. Em se tratando de laudo, uma observação, desde logo, deve ser feita: em regra, o MP oferece denúncia sem o laudo comprovando a materialidade, em especial quando há flagrante delito, pois não há tempo hábil de se juntar aos autos do inquérito policial o laudo respectivo.

Nesse sentido, a AIJ não poderá ser designada pelo juiz sem que haja a comprovação da materialidade, até porque as partes, sem o laudo nos autos, não poderão pedir quaisquer esclarecimentos.

Ademais, os quesitos ou questões a serem esclarecidas devem ser encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias da AIJ (art. 159, § 5º, I, c/c art. 400, CPP). Logo, AIJ somente se houver o laudo para que possam as partes pedir esclarecimentos aos peritos. Não se trata de uma petição pedindo esclarecimentos ao perito, mas sim de sua oitiva em audiência, que é, extremamente, desnecessária.

Há que se resgistrar que as partes, se requererem diligências e forem deferidas, levarão o processo a ter memoriais, dando tempo suficiente para que os esclarecimentos possam ser dados pelos peritos, por escrito, evitando-se, assim, eventuais excessos de prazo.

8.4.1.4.3.2. Assistente técnico na perícia

Outra novidade que ingressa no processo penal é a nomeação de assistente técnico indicado, facultativamente, pelo Ministério Público, pelo assistente de acusação, pelo ofendido, pelo querelante e pelo acusado.

Imagine o que não fará um réu com uma boa situação financeira que pode contratar um bom perito particular para discutir o laudo que foi feito com isenção e seriedade por um perito oficial? É a privatização e a mercantilização da prova no processo penal. Estão pensando que o processo penal é o civil, que trata, em regra, de direitos disponíveis.

Art. 159. ...

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (NR) (sem grifos no original)

O assistente técnico não faz o laudo junto com o perito nem intervém na feitura deste, pois apenas ingressa nos autos do processo após a elaboração do laudo pelos peritos oficiais.

As partes poderão ouvir os peritos em juízo a fim de que eles esclareçam a prova ou para responderem a quesitos. Nada mais equivocado. Os peritos já fizeram o laudo e se as partes têm alguma dúvida pedem esclarecimentos do laudo, com antecedência mínima de 10 dias. O esclarecimento é do laudo e deveria ser feito no instituto de criminalística, por escrito em outro laudo, não em juízo.

A oitiva de peritos em audiência vai retardar mais ainda as perícias e, consequentemente, as audiências e, óbvio, os processos. Imagine o perito sair do seu local de trabalho para ir ao fórum ficar esperando as audiências enquanto podia estar trabalhando. O quadro de funcionário, em regra, já é deficitário, assim então ficará pior. No júri isso vai ser uma diversão da defesa para desacreditar o laudo e, consequentemente, a prova do MP, na frente dos jurados. Tratando-se de juízes leigos que só vão ouvir um perito contratado dizer que o perito oficial está errado, etc. É o particular se sobrepondo ao público.

Os esclarecimentos dos peritos devem ser possíveis, sim, mas não com sua oitiva em audiência. Afinal o trabalho do perito é técnico. A lei nesse ponto deu um péssimo passo.

Não será admitido o ingresso de assistente técnico na fase de inquérito policial, já que a lei é clara quando diz a indicação de assistente técnico somente se dará no curso de processo judicial.

Se o estado tem perito oficial, concursado, que trabalha de forma isenta e séria, não há razão para se admitir assistente técnico no processo penal a não ser para tumultuar o processo e procrastiná-lo. Terá sido essa intenção?

8.4.1.4.3.3. Acareação

Acareação (ou acaroar) é o confronto cara a cara visando a elucidar eventuais divergências que possam existir entre os depoimentos. Não se trata apenas de visões e ideias diferentes sobre o mesmo fato, mas sim de divergência manifesta sobre o fato.

Tourinho Filho ensina:

Acareação consiste em colocar duas ou mais pessoas (réus, vítimas, testemunhas), cujos depoimentos sejam conflitantes, em presença uma da outra – cara a cara – para que expliquem as divergências (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 354, vol. 3).

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação (sem grifos no original).

Qual a natureza jurídica da acareação?

A acareação não é meio de prova, em si, mas ato instrutório informativo, destinado a robustecer o pressuposto e a avaliar a credibilidade de um elemento de prova (Tornaghi: 1991, p. 429).

A prova é o testemunho em si; a acareação é o contraste da prova. É o elemento para avaliá-la. É o instrumento colocado à disposição do juiz para que ele possa solucionar as divergências que o meio de prova apresentam.

Quais os requisitos da acareação?

Dois são os requisitos:

a) anteriores declarações divergentes; e

b) pontos relevantes dos depoimentos.

Não se faz acareação (confronto cara a cara) com pessoas que ainda vão depor, muito menos se as declarações são uníssonas. No mesmo sentido, não se faz acareação se o ponto a ser esclarecido não for importante e relevante ao processo.

Perceba que a acareação não é a reinquirição da testemunha ou o reinterrogatório do acusado, por exemplo, mas sim a explicação que prestam sobre pontos de divergências em seus depoimentos. O juiz, ao proceder à acareação, vai direto ao ponto de divergência entre os depoimentos, não sendo necessário que as testemunhas prestem novo compromisso de dizer a verdade, pois já o fizeram quando do depoimento anterior.

Se forem testemunhas e na acareação descobrirmos que faltaram com a verdade, responderão por falso testemunho porque quando depuseram, no primeiro depoimento, prestaram o compromisso legal.

Os acareados, alertados pelo juiz, debatem entre si os pontos de divergências, devendo o juiz evitar que haja, entre eles, qualquer alteração de comportamento, durante a audiência.

8.4.1.4.3.4. Reconhecimento de pessoas e coisas

O reconhecimento de pessoas e coisas é o ato pelo qual alguém verifica e confirma a identidade de pessoa ou coisa que lhe é mostrada, com pessoa ou coisa que já viu (ouviu, palpou - que lhe caiu sobre os sentidos), que conhece (Tornaghi: 1991, p. 429, vol. I).

A natureza jurídica do reconhecimento é a mesma da acareação: ato instrutório informativo.

O reconhecimento deve ser feito sempre com outras pessoas e não, unicamente, com o acusado, apontando-o à vítima, por exemplo.

Há um procedimento a ser adotado, previsto no art. 226:

I) descrição prévia. Primeiro a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida, ou seja, se a testemunha vai reconhecer o possível autor do fato, deverá descrever como ele é, fisicamente.

II) indicação do reconhecendo. A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la. Não se admite o reconhecimento se a pessoa a ser reconhecida estiver sozinha sem que haja outras ao seu lado e com um detalhe importante: as outras devem ter com o reconhecendo certa semelhança física. Não dá para fazer reconhecimento (e não cumpriríamos com a lei se o fizéssemos) quando a pessoa a ser reconhecida é alopécica (vulgarmente chamada de careca) e as outras que ficarão ao seu lado tenham cabelos.

III) ocultação. Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela. Pode acontecer que a pessoa que irá fazer o reconhecimento tenha medo de sofrer represálias e por isso possa prejudicar o ato de reconhecimento. Neste caso, a autoridade providenciará para que o reconhecendo não veja o reconhecedor. Faz-se o reconhecimento na chamada “sala de manjamento” (uma sala espelhada onde quem está do lado de dentro não vê quem está do lado de fora. De dentro para fora trata-se de um espelho).

Sem uma razão plausível o legislador não permite que se faça tal reconhecimento quando na fase de instrução criminal, ou em plenário de julgamento, o que, por si só, prejudica o julgamento (parágrafo único do art. do art. 226).

O mesmo procedimento dito acima se aplica em se tratando de reconhecimento de coisas, in verbis:

Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.

8.4.1.4.4. Interrogatório do acusado (I) – arts. 185 usque 196 do CPP

O interrogatório, no rito processual ordinário que estamos estudando, não é mais o primeiro ato da instrução criminal como era, em verdadeiro prejuízo ao exercício do direito de defesa.

O interrogatório, de acordo com a Lei 11.719/08, passa a ser um verdadeiro meio de defesa, pois o réu é ouvido após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa. O ideal seria a lei silenciar o juiz durante a oitiva do réu, deixando que as partes fizessem as perguntas diretamente a ele. Contudo, de acordo com a Lei nº 10.792/03, as partes serão indagadas, pelo juiz, se restou algum fato para ser esclarecido. A lei foi tímida, mas já deu um grande passo. Diz, in verbis:

“Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.” (NR)

Trata-se de providência de suma importância, dentro da estrutura acusatória do processo penal, onde quanto menos houver intervenção do juiz maior será a garantia da sua imparcialidade. Não temos dúvidas em afirmar que de acordo com o novo texto legal tanto o MP quanto a defesa técnica poderão fazer perguntas, e o juiz as repassará ao réu, se entender que são pertinentes e relevantes. Em outras palavras: o contraditório foi trazido para dentro do interrogatório sem alterar-lhe sua natureza jurídica como meio de defesa. Até porque, agora, ele é realizado depois da oitiva das testemunhas, possibilitando ao réu, efetivamente, se defender.

Se o réu for interrogado por precatória por residir fora da comarca do local dos fatos seu interrogatório somente poderá ser realizado após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa que, agora, ocorre na AIJ. Se por alguma razão o réu for interrogado antes da oitiva das tesemunhas, ou seja, antes da AIJ, haverá cerceamento de defesa (cf. arts. 400, CPP).

Até aqui não há diferença do que ocorre com a oitiva de testemunhas, pois quando o juiz entende que a pergunta formulada pela parte é impertinente ou irrelevante, a indefere, fazendo constar na assentada a pergunta a fim de futura e eventual arguição de nulidade.

Logo, o entendimento que está surgindo na prática forense de que o juiz não dá a palavra ao MP e à Defesa, mas sim apenas indaga se restou algum fato a ser esclarecido, é equivocado. Como as partes vão dizer que querem certo esclarecimento, sobre algum fato, se não o fizerem através de uma pergunta? Como não usar a linguagem para pedir esclarecimentos? É óbvio, e não poderia ser diferente, que as partes vão formular perguntas (PARA ESCLARECER FATO RELEVANTE) quando assim entenderem necessário às suas teses.

Até porque, se observarmos a lei, o interrogatório é dividido em duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos (art. 187 do CPP), e o juiz deve perguntar ao réu somente sobre os fatos e, consequentemente, o que for relevante. Juiz que tem objetividade no interrogatório não pergunta ao réu aquilo que não for inerente e relevante ao fato, logo as partes não podem fazer indagações sobre algo que não seja capital, mas podem fazer perguntas.

A linguagem é inerente ao homem e não é possível pedir esclarecimentos sobre fatos se não for através de perguntas.

Diz Heidegger:

A linguagem pertence, em todo caso, à vizinhança mais próxima do humano. A linguagem encontra-se por toda parte. Não é, portanto, de admirar que, tão logo o homem faça uma ideia do que se acha ao seu redor, ele encontre imediatamente também a linguagem, de maneira a determiná-la numa perspectiva condizente com o que a partir dela se mostra (HEIDEGGER, Martin. A Caminho da Linguagem. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2003, p. 07).

O interrogatório, lamentavelmente, continua sendo realizado pelo juiz (característica da judicialidade) e se processa da mesma forma que determinam os arts. 187 e seguintes do CPP.

Pensamos que, em nome da estrutura acusatória do processo penal, o interrogatório deveria ser feito pelo MP e pela defesa nos mesmos moldes do que já se faz com a oitiva das testemunhas, como vimos acima, ficando o juiz apenas como guardião dos direitos e garantias individuais, alertando o acusado de que determinadas perguntas não devem ser respondidas por ferirem seus direitos constitucionais e, claro, “policiando” o MP a fim de evitar que constranja o réu em audiência.

Se assim fosse, a imparcialidade do juiz ficaria mais preservada. Todavia, tal avanço é demais para a cabeça de determinados operadores jurídicos que vão precisar de mais alguns anos até que uma nova lei diga o que já é inerente ao sistema acusatório. Eles ainda trabalham com o CPP de 1941, ou seja, olham o novo (CRFB) com os olhos do velho (CPP). Vamos aguardar.

Na Lei 11.689/08, que reestruturou o tribunal júri, as partes fazem as perguntas diretamente ao réu, durante o interrogatório (art. 474, § 1º, CPP), porém na Lei 11.719/08 que reestruturou os procedimentos comum e especial nada se fala em relação ao juízo singular nos parecendo que deixou tudo como está, isto é, persiste, no juízo singular, o sistema presidencialista, durante o interrogatório.

Questão que pode surgir é: realizado o interrogatório com base no rito antigo (antes da Lei 11.719/08) se a instrução estiver marcada para após 22 de agosto de 2008, quando a Lei entrou em vigor, o que fazer? A oitiva das testemunhas deverá ser realizada nos limites do art. 400 do CPP o que, consequentemente, autoriza que o réu seja reinterrogado, dando-lhe a oportunidade que a lei nova impôs de se defender. Se o interrogatório é um meio de defesa não poderá ser subtraído do réu essa oportunidade. Claro que aqui estamos trabalhando com a ideia de que haverá adoção, por completo, do novo rito com a entrada em vigor da lei.

Trata-se de ato personalíssimo (outra característica), pois somente o próprio réu pode ser interrogado, não sendo admissível qualquer representação. Tem a natureza jurídica de um meio de defesa, pois é dado ao acusado o direito constitucional de permanecer calado, sem que o silêncio acarrete-lhe prejuízos, pois o parágrafo único do art. 186 do CPP veda expressamente aquilo que a CRFB já fazia, mas precisava de uma lei para dar efetividade à Constituição, o que, por si só, caracteriza um absurdo incomensurável. Ademais, o interrogatório agora é realizado depois da oitiva das testemunhas, isto é, como instrumento de defesa.

No Brasil é assim: precisa-se de uma lei para fazer valer a Constituição. Veja o que já dizíamos, em edições anteriores, antes da Lei 10.792/03: Neste caso, advogamos a tese de que a parte final do art. 186 do CPP está revogada, não sendo mais lícito ao juiz advertir o réu na forma prevista no mencionado artigo, sob pena de nulidade, em verdadeira afronta à regra constitucional que garante ao réu o direito de permanecer calado.

A possibilidade de as partes intervirem no interrogatório (contraditório) não elimina sua natureza jurídica de meio de defesa, como já dissemos, ou seja, continua o réu podendo se reservar ao direito de não responder, não só a todas as perguntas que forem formuladas, mas a apenas algumas, em especial aquelas formuladas pela acusação. As consequências de sua negativa, perante o conselho de sentença no júri, por exemplo, é um ônus seu, já que, lamentavelmente, o júri brasileiro ainda trabalha com a íntima convicção.

O direito ao silêncio permite ao réu responder algumas perguntas do juiz, mas não a outras que entende que não deva fazê-lo, ou seja, ele pode exercer o direito em relação apenas a algumas perguntas (ou a todas se quiser).

O interrogatório é uma autodefesa, pois é o próprio acusado que se defende da imputação do fato narrado na denúncia. É também chamado de defesa material, pois, no interrogatório, o acusado rechaça a violação ao direito material narrado na denúncia. Entretanto, trata-se de ato processual necessário, porém não é imprescindível à validade da relação jurídico-processual, pois, se for citado e não comparecer, o réu responde o processo à revelia.

Nesse sentido, necessária e imprescindível é sua citação para comparecer em juízo, a fim de responder à acusação, sob pena de nulidade, mas não o interrogatório, pois, do contrário, não haveria processo penal contra o revel. Se for citado e não responder ao chamado judicial, não há que se falar em nulidade (cf. art. 564, III, e, do CPP).

Em uma visão garantista do processo penal, entendemos que, não obstante o interrogatório ser ato presidido pelo juiz, com intervenção das partes, o Ministério Público deve estar presente ao ato, a fim de evitar ofensa aos direitos e garantias individuais, defendendo a ordem jurídica e protegendo o réu das possíveis investidas inquisidoras do juiz, ou exigindo respeito às regras básicas para o desenvolvimento de um processo penal justo.

Antes da Lei nº 10.792/03 afirmávamos que o MP tinha que estar presente obrigatoriamente ao ato de interrogatório com base na CRFB. Agora, é intuitiva sua presença com base na Lei, ou seja, mais uma vez a CRFB será cumprida porque a lei ordinária determina. Só no Brasil.

O problema é que vão dizer que a lei, em nenhum artigo, dizia que o MP devia estar presente ao ato, ou seja, não percebiam que tal exigência se depreendia do art. 127 da CRFB (vide art. 185, § 1º CPP, com redação da Lei 11.900/08). O réu não pode ser interrogado sem a presença do exercício da defesa técnica, o que significa dizer: antes de ser interrogado, deve entrevistar-se com seu defensor a fim de ser orientado quanto ao seu depoimento, sendo indispensável ao ato a presença do mesmo, sob pena de nulidade. Isso já dizíamos com base na CRFB e no Pacto de São José da Costa Rica, agora está previsto na lei ordinária (cf. art. 185, § 2º, do CPP).

Trata-se de orientação, prévia, ao réu, de como comportar-se diante dos fatos que lhe são imputados pelo Ministério Público e que serão perguntados pelo juiz. Interrogatório realizado sem que antes o acusado tenha se entrevistado com a defesa técnica é interrogatório inquisidor, realizado por juiz inspirado pela época em que o Código foi feito, na Era Vargas, durante a ditadura.

A Lei 11.719/08, que adota o rito que estamos estudando, cria esse problema que já vimos quando falamos da resposta prévia. O réu chega para a AIJ (que estamos estudando cada ato, per se) e deverá já, anteriormente, ter se entrevistado com seu defensor. Do contrário, o juiz não pode iniciar a AIJ sem que isso ocorra, pois o defensor precisa se inteirar dos fatos para que possa fazer perguntas às testemunhas.

Alguns juízes têm adotado o seguinte procedimento quando abrem às partes a oportunidade de pedirem esclarecimentos sobre fato relevante, qual seja: o juiz, depois de interrogar o réu, passa a palavra, primeiro, à DEFESA e depois ao MP, ou seja, a acusação fala por último em verdadeiro cerceamento ao direito de defesa. A justificativa é que o interrogatório é um meio de defesa e, assim sendo, deve a defesa, da mesma forma que se faz quando da oitiva das testemunhas de defesa, falar primeiro. Errado. A analogia é imprópria. Se o acusado está ali para se defender das acusações que lhe são feitas, e QUEM AS FAZ É O MP, deve este falar, em primeiro lugar, para, depois, a defesa técnica perguntar defendendo o acusado. A inversão da ordem acarreta cerceamento ao direito de defesa e, consequentemente, nulidade do ato.

Tal prática não tem sido rechaçada pela defesa que, inclusive, concorda com a inversão da ordem durante a audiência. Nesse sentido, não poderá arguir a nulidade do ato por causa do princípio do interesse (art. 565 do CPP).

Questão que também tem trazido tormento é o caso do corréu no interrogatório.

Imagine que nossos famosos meliantes Tício, Caio e Mévio estão respondendo, em concurso de agentes, processo criminal pela prática do crime de roubo, ou de colarinho-branco, não importa. Tício, citado, não comparece ao interrogatório, tornando-se revel, não obstante ter defesa técnica patrocinada por advogado constituído, regularmente, nos autos. No interrogatório, portanto, somente estão presentes Caio e Mévio com suas respectivas defesas técnicas que são distintas, entre si, em face da colidência entre elas.

Pergunta-se: pode o advogado de Tício comparecer ao interrogatório e fazer perguntas aos outros corréus (Caio e Mévio)?

A resposta somente pode ser afirmativa.

Primeiro, em nome da ampla defesa e do contraditório, pois uma vez ausente o advogado, ou impossibilitado manu militare pelo juiz de participar do ato, haverá sérios prejuízos ao exercício da defesa técnica que não poderá produzir prova em favor do acusado ausente.

Segundo, a sanção própria para a contumácia do réu é a declaração de revelia, sem as consequências da veracidade dos fatos como ocorre no processo civil, diante de direitos disponíveis (art. 330, II, do CPC).

Terceiro, a impossibilidade do advogado de participar do ato é uma exclusão do réu da relação jurídico-processual, estando ele no processo. Há um vínculo jurídico-processual ligando o réu ao processo quando da imputação recebida pelo juiz. Logo, não pode o advogado ser impedido de participar do primeiro ato, em regra, da instrução criminal, sob pena de graves prejuízos ao exercício constitucional da defesa técnica.

Quarto, a ampla defesa se divide em defesa técnica e autodefesa, sendo esta disponível e aquela indisponível. Razão pela qual, ao impedir o advogado de participar do ato, estará o magistrado incorrendo em grave violação ao direito constitucional de ampla defesa; fato que, por si só, permite a propositura da ação constitucional de habeas corpus para declarar o ato, sem a intervenção do advogado, nulo de pleno direito.

Não há dúvida de que o fato de um acusado acusar o outro não pode autorizar o magistrado a condenar o réu, pois a chamada do corréu não tem valor probatório, em si. Mas tal acusação pode levar a outros tipos de provas (documentos, testemunhas etc.) o que deve ou pode ser ilidido pela defesa técnica do réu ausente.

A defesa se divide em autodefesa e defesa técnica, e esta, como já demonstramos, é indispensável, imprescindível, porém somente será efetiva se for assegurado ao acusado o tempo necessário para prepará-la, bem como a entrevista com seu advogado (ou defensor público).

Era comum na praxe no Fórum, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, o juiz interrogar o réu e, depois do interrogatório, perguntar se ele tinha advogado. Se tinha e não estava presente ao ato, o juiz iria intimá-lo para ofertar a defesa prévia. Se não tinha, o juiz nomeava Defensor Público e o encaminhava ao Defensor para que fosse orientado. Tudo na contramão de direção do Estado Democrático de Direito. Agora, de acordo com a Lei 10.792/03, isso será inadmissível (perceba o leitor que já defendíamos esse ponto de vista em edições anteriores, mas éramos vencidos. Agora somos lei, chega ser irônico).

Luigi Ferrajoli, ensinando-nos sobre o garantismo penal, deixa patente que:

No interrogatório do acusado é onde se manifestam e se medem as diferenças mais profundas entre método inquisitivo e método acusatório. No processo inquisitivo pré-moderno, o interrogatório do acusado representa “o começo da guerra forense”, quer dizer, o primeiro ataque do juiz contra o réu para obter dele, por qualquer meio, a confissão (tradução livre do autor – Derecho y Razón, 3 ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 607).

Continua o mestre italiano, em sua preciosa obra, para chegar à função garantidora do processo penal e concluir:

Pelo contrário, no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa e tem a única função de dar materialmente vida ao juízo contraditório e permitir ao imputado refutar a acusação ou aduzir argumentos para se justificar (tradução livre do autor – Ob. cit., p. 608).

Por último, para firmarmos nossa posição, não basta a presença física do advogado à audiência. Mister se faz o exercício de seu munus com entrevista prévia com seu cliente (ou assistido se for pela Defensoria Pública). Esta é a determinação do Pacto de São José da Costa Rica, que foi aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 27, de 26/5/1992, e determinado seu integral cumprimento pelo Decreto nº 678, de 6/11/1992.

Diz o Pacto, que integra a ordem jurídica, no nosso entender, com patamar de norma constitucional (cf. art. 5º, § 2º, da CRFB):

Art. 8º Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) ...

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei. (sem grifos no original)

Amilton Bueno de Carvalho, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em artigo denominado “Nós, Juízes, Inquisidores”, que gentilmente enviou-nos via e-mail, faz a crítica indispensável ao ato do interrogatório, referindo-se ao juiz, quando diz:

Alguém de nós – juízes, promotores, advogados –, com toda a (de)formação que temos, ousaríamos comparecer a interrogatório sem antes receber orientação de advogado? Ousaríamos ser inquiridos sem a presença de defensor?

... e se for réu o nosso filho? Permitiríamos a ida dele ao Foro para participar deste ato solene e simbolicamente confuso sem apoio defensivo?

Alguém de nós já viu um burguês perfumado chegar até a sala de audiência desacompanhado de advogado?

Claro que não! Evidentemente que não!

“Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1º (...)

§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre:

I – ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

Neste inciso, busca-se a confissão do acusado, que poderá não só confessar a integralidade da acusação, como alegar alguma excludente de ilicitude. Portanto, sua confissão poderá ser parcial. O fato existe, o réu é seu autor, porém não é crime.

II – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

Há que se separar duas situações: Primeira. Os fatos podem ser verdadeiros, não obstante o réu não ser o seu autor. Segunda. Os fatos não existem e, consequentemente, o réu não poderia ser seu autor. Se os fatos existem, porém o acusado não é seu autor, é porque, provável e possivelmente, não estava ele naquele lugar, naquele dia, naquela hora. Poderia estar, mas não estava. Logo, este inciso pode açambarcar o seguinte ou quiçá o primeiro.

Exemplo: crime de furto. O lesado foi, efetivamente, furtado em sua casa, porém o réu, apontado na denúncia como autor do fato, nega a autoria. Aqui nega-se a autoria de um fato que existiu.

Crime de calúnia. O réu nega que tenha praticado o fato porque tal fato não existiu, trata-se, na sua opinião, de invenção do ofendido (invenção de um fato que se atribui ao acusado).

Crime de homicídio. O réu confessa a prática do fato, porém alega que o fez em legítima defesa. O fato existe, porém na versão defensiva não é crime. Volta-se para o primeiro inciso.

III – onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

Álibi. O réu aqui pode alegar encontrar-se em lugar distinto da onde foi praticada a infração. Ou seja, se a infração existe ou não, quem é seu autor, não importa a tese defensiva. Simplesmente o réu não estava naquele lugar, dia e hora. Pode ele conhecer a vítima, porém não sabe da autoria do fato.

IV – (...)

VII – todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

O réu não tem que conduzir o juiz à elucidação dos fatos. O MP é que tem que provar os fatos que alegou em sua denúncia. O ônus da prova é todo do MP. Este inciso fere a estrutura do devido processo legal quando coloca nas mãos do réu, já que se trata de autodefesa, a responsabilidade pela elucidação da infração. O princípio da não culpabilidade inverte o ônus da prova, isto é, é o órgão de acusação quem tem o encargo de provar o que descreveu na denúncia, sob pena do réu ter que ser absolvido.

“Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.” (NR)

O réu não é, nem poderia ser, obrigado a esclarecer nada nem a indicar provas porque o ônus, como já dissemos, é do MP. Contudo, se quiser, poderá fazê-lo. Trata-se de uma faculdade e não de um dever jurídico.

“Art. 190. (...)

“Art. 194. (revogado)”

A revogação deste artigo corrobora o que já havíamos dito quanto ao Código Civil em vigor, ou seja, a revogação da figura do curador no processo penal ao menor (aquele que tem entre 18 e 21 anos). Se ele é, agora, maior (art. 5º do CC), não há mais necessidade de curador.

“Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.” (NR)

Esta providência já era inerente à estrutura acusatória do processo penal, bem como ao direito de ampla defesa.

Contudo, agora, as partes poderão requerer, fundamentadamente, novo interrogatório, ou seja, é a lei mais uma vez dizendo aquilo que já se depreendia da Constituição agradando aos positivistas que precisam de um texto legal, não obstante os princípios constitucionais.

O juiz, hodiernamente, não poderá realizar interrogatório sem a presença das partes, o que significa dizer: se o fizer, o ato será nulo de pleno direito. Ausente o promotor de justiça? A audiência será adiada com as consequências inerentes a sua conduta (comunicação a PGJ para adoção de providências que entender cabíveis), mas jamais a realização do ato, sob pena de nulidade. Ausente a defesa técnica? Dar-se-á o mesmo.

E mais: embora ausente o advogado do réu (ou seu defensor), o juiz, normalmente, solicita ao oficial de justiça que chame um advogado no corredor do fórum para realizar a audiência de interrogatório. Pois bem. Esse somente poderá fazer se for um advogado afeto à área penal, isto é, não dá para chamar apenas um advogado por ser advogado, mas sim um advogado que conheça a matéria, sob pena de grave violação ao direito de defesa.

Vivenciamos um caso, no exercício da profissão de promotor de justiça, em que a juíza chamou um advogado para assistir um réu no interrogatório. Ao entrar na audiência, o advogado foi logo dizendo que era advogado trabalhista e não entendia nada da matéria penal e que estava no fórum apenas para saber de um processo do escritório em que trabalhava e que, portanto, não se sentia com condições de fazer a audiência. A juíza usou daquele argumento do senso comum teórico: “Doutor, por favor, colabore com a justiça, é só um interrogatório. Não vai demorar”. Quando percebemos que o ato iria se realizar, impugnamos. Alegamos que a defesa, nos termos do art. 261, parágrafo único, do CPP, tem que ser ampla, efetiva e fundamentada, e como o réu seria amplamente defendido por um advogado que não conhecia a matéria penal? A juíza, sensibilizada com nossa intervenção, mudou de ideia e adiou a audiência. Era o mínimo. Não fez por maldade, mas com a pressa digna de quem “quer limpar a pauta de audiência”.

É óbvio que juiz nenhum deve perguntar ao advogado se ele sabe direito penal e processo penal para fazer uma audiência, mas na medida em que o próprio advogado está dizendo que não conhece a matéria e que não quer fazer a audiência não pode o juiz obrigá-lo a fazê-lo.

Que fique claro ao leitor: o réu cometeu um crime grave e covarde e merecia ser punido, mas dentro do devido processo legal com respeito às garantias fundamentais do indivíduo previstas na Constituição.

Por último, pergunta-se:

A inovação de intervenção “das partes” no interrogatório (art. 188 do CPP) alcança a fase de inquérito policial, já que o art. 6º, V, do CPP, manda ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, das disposições dos arts. 185 usque 196?

A resposta é negativa.

No inquérito policial não há partes. Não há contraditório, muito menos acusação técnica e formal. Logo, não há que se falar em exercício pleno e efetivo de defesa técnica, não obstante ter o advogado direito de acompanhar seu cliente à delegacia e, portanto, estar presente ao ato, sem intervir (art. 5º, LXIII, da CR).

A lei é clara em dizer: no que for aplicável. No caso em tela, não é aplicável, razão pela qual não se aplica o disposto no art. 188 do CPP na fase inquisitorial.

Conclusão: Se o interrogatório for realizado sem a presença do MP ou da defesa técnica, será nulo de pleno direito. Cabe à defesa promover a ação de Habeas Corpus para anular o processo (cf. art. 648, VI, do CPP) ou, como no caso do MP, aguardar a decisão final para recorrer alegando no mérito do seu recurso a nulidade do processo, se for o caso (cf. item 13.9.1, infra).

Em concurso para o Ministério Público fluminense (XX Concurso, em 6/10/1996), o examinador elaborou a seguinte questão aos candidatos:

Em que consiste a autodefesa, também conhecida como defesa material? Ela é indispensável?

Resposta objetivamente justificada.

Resposta:

Autodefesa ou defesa material é o interrogatório. O primeiro momento processual que o réu tem, no rito processual comum ordinário, de se manifestar, refutando os fatos descritos na denúncia. Nesse ato, o réu apenas se manifesta quanto ao direito material, ou seja, quanto ao fato típico, ilícito e culpável que lhe é imputado. Trata-se de ato importante, necessário à instrução, em face da verdade processual, base do processo penal, e o princípio da ampla defesa, porém dispensável se o réu, citado pessoalmente, não comparecer para responder ao pedido ministerial.

Indispensável não é o interrogatório, mas sim a citação do réu para se ver processar, sob pena de nulidade. Se o interrogatório fosse indispensável, não haveria processo à revelia.

8.4.1.4.4.A. Interrogatório por videoconferência: Lei 11.900/09

Muito se discutiu sobre a necessidade de se adotar o interrogatório por videoconferência (interrogatório por videoconferência, teleinterrogatório, interrogatório on line, teleaudiência, interrogatório virtual, são expressões usadas) em que o preso permanece no presídio, e o juiz, sem se deslocar da sala de audiências do fórum, o interroga por um monitor, através de um sistema de software próprio.

A Lei 11.900/09 tornou realidade esse instrumento no Direito brasileiro, adotando-o de forma excepcional. A pergunta continua, agora, com objeto definido: a Lei 11.900/09 é constitucional?

Em São Paulo, uma lei permitia a realização de interrogatório pelo sistema de videoconferência. Arguida a ilegalidade através de HC perante o Supremo Tribunal Federal, o processo foi declarado nulo de pleno direito a contar do interrogatório do paciente.

A Lei paulista 11.819/05 foi declarada, incidentalmente, inconstitucional no final de outubro de 2008. A maioria dos ministros entendeu que apenas a União pode legislar sobre a matéria.

À época, sem entrar no mérito da constitucionalidade da norma, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito citou o Pacto de São José da Costa Rica, que garante o direito à presença física do réu perante o juiz, deixando antever que possivelmente qualquer lei ordinária sancionada pela União feriria a Constituição da República porque a lei ordinária não tem patamar constitucional superior ao Pacto. Vamos ver.

Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto também teceram considerações a respeito. Eles se posicionaram contra a distância entre o réu e o juiz durante o interrogatório. “O acesso à jurisdição é acesso ao juiz natural, que não é virtual”, disse o Min. Britto. Para ele, o procedimento fere o direito à ampla defesa do acusado. “Se o transporte do prisioneiro é custoso ao Estado, isso é um problema da segurança pública”, completou.

Abaixo transcrevemos a ementa do acórdão.

HC 88914 / SP - SÃO PAULO

HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 14/08/2007 - Órgão Julgador: Segunda Turma.

EMENTA: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, parágrafo único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu.

Decisão

A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, a Dra. Daniella Sollberger Cembranelli. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.08.2007.

O Ministro Cezar Peluso, relator do HC citado, afirma que, “em termos de garantia individual, o virtual não vale como se real ou atual fosse, até porque a expressão ‘conduzida perante’ não contempla a possibilidade de interrogatório on line”.

Em outra decisão do corrente ano

HC 99609 / SP - SÃO PAULO (Jurisprudencial/HC99609/HABEAS CORPUSRelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 02/02/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL JÁ RECONHECIDA POR ESTA CORTE. ANULAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E DE TODOS OS ATOS SUBSEQUENTES COM EXCEÇÃO DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS INFERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECRETO DE PRISÂO CAUTELAR CUJOS MOTIVOS PERSISTEM. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA PARCIALMENTE A ORDEM. I - É entendimento desta Corte que a realização de interrogatório por videoconferência com base em legislação estadual ou provimento de Tribunal é formalmente inconstitucional. II - A decretação de nulidade de um ato apenas acarreta a nulidade de outros que dele sejam dependentes. Assim, é nulo o interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência com base em legislação anterior a Lei 11.719/2008 e todos os demais atos subsequentes, à exceção do depoimento das testemunhas. III - O decreto de prisão cautelar encontra-se adequadamente fundamentado, persistindo os motivos que determinaram sua expedição. IV - A questão relativa ao excesso de prazo para o término da instrução penal não foi apreciada nas instâncias ordinárias. Assim, seu conhecimento em sede originária pelo Supremo Tribunal Federal implicaria em supressão de instância. Precedentes. V - Habeas corpus conhecido em parte, concedida a ordem na parte conhecida.

Decisão

Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 02.02.2010. Decisão: A Turma retificou o julgamento de 02.02.2010. Por maioria de votos, não conheceu do pedido de habeas corpus no que tange ao excesso de prazo, vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia a ordem para determinar a expedição do alvará de soltura clausulado. Por unanimidade, deferiu, em parte, a ordem, para anular todos os atos processuais subseqüentes ao interrogatório anulado pelo Superior Tribunal

de Justiça, à exceção das oitivas de testemunhas, nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma,09.02.2010.

Acertada decisão.

Vamos comentar o art. 185 em seus parágrafos e manter, atualizado, nosso posicionamento que já tínhamos quanto à matéria.

“Art. 185. ...

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

Já dissemos, em outras oportunidades, que o Brasil não se resume a Rio de Janeiro e São Paulo, isto é, a realidade entre o Oiapoque e o Chuí é bem diferente. Há lugares em que o juiz sequer tem uma sala de audiências com o mínimo de conforto necessário para o bom desempenho do seu mister, quanto mais “sala de videoconferência”.

Pois bem.

A regra é que o juiz vá ao presídio e, se houver segurança, realize lá o interrogatório. Contudo, veja o leitor a regra do art. 399, § 1º:

Art. 399. (...)

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. (sem grifos no original)

Ora, pergunta-se: o preso será requisitado para comparecer ao fórum ou o juiz vai ao presídio? Fizeram mais uma reforma pontual e não perceberam a regra do art. 399.

Pela regra nova do art. 185, § 1º, o juiz, se o réu estiver preso, irá ao presídio, sempre, desde que esteja garantida a segurança do juiz, do membro do Ministério Público etc. Qual o presídio brasileiro que oferece segurança? Nenhum. Trata-se de letra morta. Os interrogatórios continuaram a se realizar no fórum.

Ademais, o que o legislador não sabe (não sabe, mas fez a Lei 11.719/08) é que o juiz tem agora uma AIJ para realizar, ou seja, audiência una em que tanto as testemunhas, peritos e o réu serão ouvidos num só ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades (sem grifos no original):

Perceba que a regra é o juiz ir ao presídio, porém excepcionalmente poderá realizar o interrogatório por videoconferência. Há uma aparente contradição entre o art. 185 (O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária) e seu § 1º (O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria), porém é só aparente. No caput trata-se do réu solto, no parágrafo do réu preso.

O interrogatório por videoconferência é medida de caráter excepcional e nada tem a ver com o processo em si, mas sim com uma questão de segurança pública. Se o transporte do preso é dispendioso para o Estado e exige maior cautela dos agentes públicos isso não é questão processual a justificar alteração das regras de processo que garante o direito de defesa, mas sim administrativa ligada à política de segurança pública do Estado não justificando adoção de medida extrema de videoconferência que afronta o devido processo legal e seus corolários princípios (ampla defesa, contraditório, publicidade, juiz natural).

Inerente ao devido processo legal está a publicidade dos atos processuais (arts. 5º, LX, c/c 93, IX), que só pode ser excetuada na forma dita na própria Constituição: defesa da intimidade, interesse social e interesse público. Restringir a publicidade de um ato como o interrogatório, através da videoconferência, é voltarmos à inquisição, em que os processos eram regidos pelo sigilo de seus atos. A virtualidade da videoconferência não pode substituir o contato físico do réu com seu juiz natural.

Ou será que alguém irá dizer que as portas do presídio Bangu 1, no Rio de Janeiro, estarão abertas para qualquer estagiário ou popular que quiser assistir ao interrogatório do réu, através da sala especial de videoconferência?

I - prevenir risco à segurança pública, quando existir fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento (sem grifos no original);

O legislador quer, através do processo penal, resolver os problemas de segurança pública que ele não consegue eliminar e cria conceitos vagos que são perigosos de serem usados.

O que é risco à segurança pública? Em cidades como o Rio de Janeiro e São Paulo o risco já existe pela própria natureza dos problemas que elas enfrentam, bem como nas grandes capitais, embora um cidadão carioca ou paulista possa se sentir seguro em sua cidade: segurança é uma questão de sensação.

São problemas que devem ser resolvidos na órbita do Direito Administrativo, tanto que a definição de segurança pública vamos buscar neste direito. Segurança pública ou ordem pública é a conservação, preservação, reprodução e organização da ordem vigente à vida em sociedade (Sulocki, Victoria-Amália de Barros Carvalho G. de. Segurança Pública e Democracia: Aspectos Constitucionais das Políticas Públicas de Segurança. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 53).

Ou como diz Diogo Figueiredo Moreira Neto:

O conceito teórico de segurança pública é o de uma atividade estatal voltada à preservação da ordem pública e, como corolário, da incolumidade das pessoas e do patrimônio. A ordem pública é objeto da segurança pública e, esta, o instrumento do Estado, disposto a manter ou estabelecer a ordem pública, caracterizando-se pelo emprego da coerção, no desempenho da vis absoluta, por ele legitimamente monopolizada (Moreira Neto, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 404).

A questão, portanto, deve ser resolvida através do poder de polícia do Estado, estabelecendo medidas de coerção para manutenção da paz e da tranquilidade social das pessoas e não da negação do exercício de direitos e garantias individuais fundamentais assegurados pela Constituição da República.

E aí vem a questão dos conceitos: a quem eles interessam e a quem eles protegem, ou seja, prevenir o risco à ordem pública de quem, cara pálida?

É claro que o conceito de segurança pública é construído ao longo dos séculos com o objetivo de proteger a classe dominante segregando o homem, confinando-o no cárcere e isolando-o dos demais até por ser ele (o criminoso) um indesejável.

É quando o Direito Penal exerce seu verdadeiro papel desempenhando para a classe dominante seu instrumento de proteção, fazendo a inversão ao colocar o homem na linha de fins da lei: o homem, existindo para a lei, e não a lei existindo para o homem (Batista, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 112).

Neste viés, Foucault tem muito a nos dizer sobre como se constrói a imagem do criminoso: o criminoso é aquele que danifica, perturba a sociedade. O criminoso é o inimigo social. O criminoso é o inimigo interno. Indivíduo que no interior da sociedade rompeu o pacto que havia teoricamente estabelecido (Foucault, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 81).

Ora, claro nos parece que o conceito de risco à segurança pública e de fundada suspeita é criado para que a sociedade incluída possa manter a exclusão dos outros e, principalmente, justificar, em nome da ordem pública, a violação de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, em especial da pessoa humana encarcerada.

É a hipocrisia e o falso discurso que se constrói de que nós só vamos conter a onda de violência se restringirmos direitos e garantias fundamentais, e aqui um registro: dos outros, claro.

Quando a lei excepciona e possibilita o interrogatório por videoconferência, começa a relativizar direitos (devido processo legal; ampla defesa e contraditório; juiz natural, dentre outros), dando margem a abusos que serão praticados com o tempo.

A lei fala em organização criminosa, mas não conceitua o que vem a ser, deixando ao juiz a discricionariedade para dizer se esse preso pertence ou não a uma organização. E pior: permite a videoconferência se houver risco de fuga durante o deslocamento do preso. Trata-se de uma presunção perigosa.

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

A colheita de prova pode ser feita de forma antecipada, ou também chamada de ad perpetuam rei memoriam, isto é, a prova, pelo princípio da concentração, é produzida na audiência de instrução e julgamento. Casos especiais exigem produção antecipada: testemunha ou o réu com idade muito avançada, ou que está gravemente enferma(o) ou que viajará para local distante.

No caso em tela, é o réu quem será ouvido por videoconferência por se encontrar nestas situações. Nestes casos, tais fatos autorizam a realização do interrogatório por videoconferência.

A questão é imaginar que o Estado irá disponibilizar uma sala de videoconferência no local onde o preso estiver para ouvi-lo. Imagine um réu hospitalizado por qualquer motivo e o juiz determinando que o oficial de justiça vá ao hospital com uma aparelhagem e sistema de software próprio para ouvi-lo. No Brasil isso vai ocorrer sim quando esse réu for um grande empresário ou um banqueiro, mas não o “Tício” ou seu comparsa “Caio”. Isso chama-se ingenuidade ou cinismo.

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

Vamos reproduzir o art. 217:

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).

Perceba que no art. 217 quem assiste ao depoimento por videoconferência é o réu, não a testemunha. A testemunha presta o depoimento perante o juiz, ao vivo. Se não houver videoconferência na sala do fórum, o juiz manda retirar o réu.

Todavia, o inciso III em comento deixa antever que quem presta depoimento por videoconferência é a testemunha ou a vítima. Errado e contraditório. É o réu quem assiste ao depoimento através de videoconferência enquanto a testemunha fala ao vivo com o juiz.

A aparente contradição é fruto da reforma parcial.

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

Aqui está um cheque em branco dado ao juiz pelo legislador, criando um precedente perigoso, pois em se tratando de direitos e garantias fundamentais não pode haver relativização. O que é gravíssima questão de ordem pública? É o juiz quem vai dizer. Quer coisa pior? Cada juiz vai entender de um jeito. Quanto mais o legislador evitar o uso da discricionariedade no âmbito criminal, mais respeito aos direitos e garantias individuais haverá. O poder do juiz criminal tem que estar dentro dos limites da Constituição da República e isso em nada tem a ver com impunidade.

A afirmação por parte dos “inimigos da Constituição” de que a existência de direitos e garantias fundamentais é que gera a impunidade no País é falácia e beira à covardia.

O indivíduo preso, depois de praticar diversos assaltos a carros na cidade, utilizando dos chamados “BONDES” (vários carros roubados por bandidos que saem pelas ruas cometendo crimes), será uma gravíssima questão de ordem pública? Um pedófilo que já abusou sexualmente de duas crianças será um caso de gravíssima questão de ordem pública? Enfim... diversos exemplos poderiam ser dados, mas quem vai dar a resposta é o juiz.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

Quando o juiz receber a denúncia deverá determinar que o acusado preso seja requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o Poder Público providenciar sua apresentação (art. 399) ou determinar que ele seja ouvido por videoconferência?

Há que se fazer uma adaptação entre os dois dispositivos legais: se receber a denúncia e quiser, pelas razões excepcionais ditas na lei, ouvir o réu por videoconferência, deverá determinar a sua realização com antecedência mínima de 10 dias, o que significa dizer: a AIJ, onde o réu seria ouvido, não poderá se realizar antes de 10 dias se o réu for ser ouvido por videoconferência. E pior: como a audiência é una, pelo princípio da concentração, o réu permanecerá no presídio onde se encontra assistindo a tudo (oitiva de testemunhas, peritos, debates) pelo vídeo.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

Aqui está a total exclusão da presença física do réu da AIJ e não só seu interrogatório. Com a reforma realizada pela Lei 11.719/08, adotou-se os princípios da oralidade e o da concentração (vide item 8.4.1.3.3., retro) impedindo, em regra, a cisão dos atos. Ora, se o réu irá assistir à oitiva das testemunhas por videoconferência, ele será excluído da colheita da prova e, consequentemente, violado estará o devido processo legal e, por via oblíqua, seu direito de autodefesa que se divide, segundo Ada Pellegrini Grinover, em: dois aspectos, a serem escrupulosamente observados: o direito de audiência e o direito de presença. O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo manifesta-se pela oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas produzidas, pela mediação com o juiz, as razões e as provas (Grinover, Ada Pellegrini et al. As Nulidades no Processo Penal. 10 ed., São Paulo: RT, 2008, p. 91).

Flagrantemente inconstitucional, também, neste aspecto, o interrogatório por videoconferência por vedar o acesso do réu à colheita da prova, em audiência. Os princípios da concentração e da oralidade exigem que o réu esteja presente à audiência para a perfeita realização dos atos probatórios, salvo se ele for revel.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso (sem grifos no original).

Esta regra é desnecessária e ingênua e perigosa. Desnecessária porque já inserida no Pacto de São José da Costa Rica (Art. 8º, 2. d: direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor) e ingênua e perigosa porque a linha telefônica do presídio estará grampeada, violando a conversa do acusado com seu defensor. Só quem finge desconhecer a situação dos “grampos” no País pensa que a linha telefônica do presídio estará imune a violações por agentes públicos inescrupulosos. Se a linha telefônica do Ministro do STF foi violada ao falar com um Senador, imagina do advogado com seu cliente, dentro do presídio.

O legislador, em vez de criar mecanismos de proteção de direitos, facilita sua violação. Pensar que o presídio será o ambiente sadio e de proteção dos direitos do preso é viver na utopia. Quanto mais se relativizar os direitos, mais serão violados.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Outra regra que já nasce morta. A lei de execução penal diz que:

Art. 68. (...)

Parágrafo único. O órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

Ora, não só o Ministério Público, mas também o juiz da execução devem ir, mensalmente, ao presídio fiscalizar suas dependências e adotar as medidas necessárias ao perfeito exercício dos direitos do preso que não foram alcançados pela pena privativa de liberdade. Pergunta-se: vão? Apenas em alguns pequenos casos isso ocorre. Logo, é hipocrisia a regra do parágrafo em comento.

Se juízes e promotores (ou procuradores da República) fossem aos presídios, mensalmente, nós não teríamos presos cumprindo pena além do prazo estipulado na sentença, muito menos o ambiente de violação dos direitos humanos que temos no cárcere.

Precisamos sair dos nossos gabinetes e irmos para o campo (escolas, hospitais, presídios, áreas de proteção ambiental, fundações, delegacias, quartéis da PM onde se encontram policiais presos etc.) exercer nossas nobres funções constitucionais.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Regra também desnecessária porque já está no art. 399, § 1º, do CPP. Só não podemos esquecer que a requisição se dirige ao diretor da unidade prisional em que se encontra o preso, devendo este ser citado, pessoalmente, com cópia da denúncia para que possa conhecer o teor da acusação.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

O legislador aqui foi longe demais. Quer que o reconhecimento, por exemplo, seja feito por uma tela de vídeo; ou, ainda, o confronto cara a cara (acareação) seja feito por vídeo. Imagina isso: uma pessoa de um lado, um vídeo no meio e a outra pessoa do outro lado, ambas se confrontando a fim de que se possa saber quem diz a verdade. O instrumento, confronto cara a cara, perde sua razão de ser. Ele tem que ser ao vivo e em cores, perante o juiz.

No mínimo, o legislador pensa que esse vídeo será de qualidade digital HD MAX como nas telas das TVs modernas com TV a cabo. Ingenuidade.

Tal prova (acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido), se for colhida por esse meio será ilícita por afrontar o devido processo legal e, consequentemente, a proibição de colheita de provas por meios ilícitos, insculpidos na Constituição da República.

§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. (NR)

O direito do acusado e seu defensor de acompanhar a realização do ato processual pela videoconferência não elimina a ilegalidade ou o torna lícito, pois o devido processo legal, que exige a presença do acusado perante a autoridade judiciária, continua desrespeitado.

A seguir vamos prosseguir na linha que sempre sustentamos quanto à videoconferência.

Na Itália, por exemplo, os interrogatórios podem ser feitos por videoconferência, em especial quando do combate à máfia. França e Espanha também fazem uso desse instrumento de colheita de prova. Mas aqui fica uma advertência para aqueles que gostam de usar o direito comparado como desculpa para importação de novidades: nesses países, não mais se discute sobre a efetivação dos direitos e garantias individuais que não só estão positivados como efetivados a todo e qualquer ser humano.

No Brasil, nós apenas positivamos os direitos (art. 5º da CR), mas ainda não conseguimos efetivá-los.

O primeiro interrogatório a distância, no Brasil, foi procedido em 1996, na Comarca de Campinas, pelo, à época, Dr. juiz de direito Luiz Flávio Gomes, o qual utilizou a internet para o envio e recebimento de mensagem de texto em tempo real. A partir de então, começou-se a defender a utilização da tecnologia para realização do interrogatório on line. O que se quer, para aqueles que o defendem, é uma maneira de agilizar, desburocratizar e trazer economia à Justiça.

Alega-se que há uma economia para os cofres públicos na medida em que não se precisará transportar os presos ao fórum, além do que rapidez na prestação jurisdicional, desafogando, assim, o Poder Judiciário.

Será? Vejamos.

O Direito Penal e o Processual Penal, diferentemente do que muitos pensam, são instrumentos de garantia e não de punição de uma sociedade, pelo menos enquanto sociedade organizada dentro de um Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal tipifica condutas que o Estado entende que, necessariamente, devem ser proibidas, dando ao indivíduo a certeza do que é proibido e o que é permitido. O processo penal garante que todos os direitos previstos na Constituição serão assegurados aos acusados a fim de que, se não houver alternativa e for provada a culpa do réu, seja ele condenado. A regra é a liberdade; a prisão, a exceção. E aqui um primeiro registro: seja o acusado um burguês, seja ele um plebeu, a Constituição é uma só.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho sempre disse: prisão não foi feita para pobre nem para rico. Prisão foi feita para culpado, seja pobre seja rico.

Por isso já se disse alhures: o direito penal é o estatuto do delinquente, e o processo penal, do inocente (Franz Von Liszt).

Nesse mecanismo de garantia, o acusado tem o direito de se entrevistar, pessoal e publicamente, com seu juiz natural, em um ambiente sadio, livre de pressões e com serenidade e segurança, aos olhos protetivos e/ou críticos do povo certo de que seu depoimento é consequência do exercício amplo de sua defesa, do contraditório e do princípio da publicidade processual.

É lamentável, mas é verdade: muitos operadores jurídicos desconhecem a Convenção Americana dos Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, que foi assinada em 1969 e ratificada em 1992, ou, se conhecem, não lhe dão o efetivo cumprimento. In verbis:

ARTIGO 8

Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

...

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

...

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Na medida em que o acusado é interrogado por videoconferência, longe do ambiente físico do tribunal, consequência da garantia constitucional, efetiva, do juiz natural, violam-se os direitos de ampla defesa, da dignidade da pessoa humana, da igualdade de todos perante a lei e da colheita de prova de forma lícita. O preso assistirá, segundo o § 4º do art. 185, toda a AIJ por videoconferência, ou seja, a prova colhida não será nos exatos limites do texto constitucional: contraditório e ampla defesa. E mais: sem que possa o réu conversar, reservadamente, com seu advogado, durante o referido depoimento da testemunha, por exemplo.

Há grave violação do devido processo legal, que exige que a autodefesa se consubstancie nos direitos de audiência e de presença ou participação do réu no interrogatório. A possibilidade da entrevista reservada do preso por telefone é achincalhe ao direito de ampla defesa (autodefesa + defesa técnica).

Ademais, em que local permaneceria o advogado: no fórum, onde os depoimentos estão sendo tomados; ou no presídio, onde se encontra o réu perigoso? A lei respondeu a essa indagação dando ao acusado dois defensores: um advogado e outro defensor (§ 5º do art. 185) que ficarão no fórum e no presídio, respectivamente. E se houver colidência de estratégia entre os dois? Quem tem advogado vai poder ter defensor também, ou a Defensoria Pública é apenas para os presos hipossuficientes?

Estando no fórum, como se entrevistar, reservadamente, com seu cliente a fim de perguntar o que quiser sobre os fatos relatados por aquela testemunha? A lei deu ao preso e ao seu defensor o telefone. Esperamos que a linha não caia e muito menos que não “esteja grampeada”. Como assegurar ao réu, que se encontra no presídio, que será tratado com dignidade e respeito, durante o interrogatório, sabendo que ele deseja relatar uma tortura a que foi submetido? E ainda que deseja fazer a chamada do corréu, ou seja, delatar um dos comparsas que se encontra preso no mesmo presídio visando ao benefício da chamada delação premiada? Algumas respostas a lei deu e as outras são em desfavor do réu.

Aqui um segundo registro: esse preso é o plebeu perigoso, mas não o burguês perfumado acusado de crime de colarinho-branco de milhões, talvez bilhões, de reais. Com a Lei 11.900/09, o réu pobre, patrocinado pela Defensoria Pública, será o verdadeiro prejudicado. A Defensoria Pública, lamentavelmente, ainda não tem estrutura de pessoal suficiente para funcionar dentro do fórum, quanto mais dentro do presídio e fórum.

Precisamos deixar de ser cínicos e hipócritas.

Terceiro registro: queremos afastar do nosso convívio, mesmo que no tribunal, os acusados pobres que criamos como perigosos. O laboratório de criação são nossos medos. Entretanto, o burguês perfumado, autor de crimes de evasão de divisas, de corrupção, de colarinho-branco e de sonegação fiscal, pode se entrevistar, pessoalmente, com o juiz, porque, no imaginário popular, ele não é perigoso. Logo, não temos medo dele. Dizer, por exemplo, que fraudadores do INSS que lesaram os cofres públicos em milhões de reais, ou ainda que os autores dos crimes cometidos em detrimento de obras públicas, ou quiçá, dos propinodutos da vida não são perigosos é ter um conceito estrito de perigo social, ou sequer tê-los.

Bauman assevera:

Os medos contemporâneos, os “medos urbanos” típicos, ao contrário daqueles que outrora levaram à construção de cidades, concentram-se no “inimigo interior”. Esse tipo de medo provoca menos preocupação com a integridade e a fortaleza da cidade como um todo – como propriedade coletiva e garante coletivo de segurança individual – do que com o isolamento e a fortificação do próprio lar dentro da cidade. Os muros construídos outrora em volta da cidade cruzam agora a própria cidade em inúmeras direções. Bairros vigiados, espaços públicos com proteção cerrada e admissão controlada, guardas bem armados no portão dos condomínios e portas operadas eletronicamente – tudo isso para afastar concidadãos indesejados, não exércitos estrangeiros, salteadores de estrada, saqueadores ou outros perigos desconhecidos emboscados extramuros (BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as Consequências Humanas. Tradução de: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 55).

O conceito de réu perigoso pode variar muito dependendo do local de onde se fala. Se falamos comprometidos apenas com nós mesmos, perigoso é o outro, mas, se nosso discurso é comprometido com a Constituição da República, calcado na ética da alteridade (a ética para com o outro enquanto um ser igual a nós na sua diferença), todos somos perigosos. É uma questão referencial.

Em verdade, por cinismo e hipocrisia sociais, não queremos reconhecer que os maiores marginais e verdadeiros bandidos, às vezes, estão ao nosso lado sentados em cadeiras de grande relevância na estrutura administrativa hierárquica do Estado. Isso faria com que nos sentíssemos muito mal, por isso transferimos para o outro a periculosidade. É psicológico.

O que, então, nos difere deles? O tipo de arma. A nossa, em regra, é a caneta e o papel. A deles, a arma de fogo e/ou punhal.

O espaço público administrativo tem mostrado a quantidade de dinheiro que já foi desviada sabe se lá da onde, e ninguém ainda está atrás das grades, mas, se um homem assalta um ônibus e subtrai, mediante violência com emprego de arma de fogo, R$ 2.000,00 (dois mil reais), nenhum juiz concederá liberdade provisória a ele e a condenação é intuitiva. O ladrão será execrado pela opinião pública.

Economia para os cofres públicos, portanto, não é interrogatório on line à custa da dignidade da pessoa humana e dos princípios constitucionais do acusado, mas sim um basta à corrupção.

Não podemos confundir inoperância técnica com gasto público, ou seja, se um determinado preso é levado ao Fórum por 200 policiais, isso é a constatação de que o Estado coloca a quantidade acima da qualidade. Policiais, altamente treinados e, principalmente, motivados podem fazer o transporte do preso sem risco a quem quer seja.

Porém, a cada dia mais nasce a falsa sensação de que o Direito Penal irá salvar a sociedade da violência. Se fosse assim, nos EUA, onde em alguns estados americanos há penas de morte e de prisão perpétua, não existiriam crimes. Basta ter um pouco de senso crítico e olhar para o sistema penal privatizado americano: dois milhões e meio de presos. Quanto maior o número de presos, maior o ganho financeiro dos empresários do setor carcerário. A prisão passa a ser um grande negócio financeiro, e o Brasil é um campo fértil em face dos dados alarmantes da ONU.

Dados do Instituto Latino-Americano da ONU para a Prevenção do Crime e Tratamento do Criminoso nos informa que de 28 países analisados há o seguinte quadro:

a) explosão carcerária nesses países nos anos 90;

b) os sistemas penitenciários desses países funcionam negativamente em matéria de saúde, higiene, alimentação, recreação, capacitação profissional, trabalho, segurança etc.

c) No início de 1990 tínhamos mais ou menos 90.000 presos; em 1999 eles totalizavam 195.000; em 2002 já passamos a casa dos 250.000 presos;

d) o Brasil é um dos Países de maior crescimento penitenciário: de 1990 a 2002 aumentou 160% sua população carcerária;

e) o Brasil tem um dos maiores índices de presos cautelares dos países investigados: cerca de 36% do total dos presos cautelares desses 28 países estão no Brasil.

f) O número de vagas não comporta o contingente carcerário, havendo, atualmente, uma espécie de genocídio carcerário (Gomes, Luiz Flávio. O Direito Penal na Era da Globalização. São Paulo: RT, 2002, p. 155).

Contudo, cansamos de ouvir: no Brasil, as leis são leves e não punem. Precisamos implementar leis mais severas para conter a onda de crimes.

Se não pune, por que esse quadro clínico horrível nas penitenciárias? Por que nossos presídios estão com 100% de sua capacidade lotada?

O que se quer, na voz de Loïc Wacquant, é a “Globalização da tolerância zero enquanto instrumento de legitimação da gestão policial e judiciária da pobreza que incomoda” (Wacquant, Loïc. As Prisões da Miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 30).

Na cidade do Rio de Janeiro, o Vice-Governador, arquiteto de formação, chegou a sugerir, em programa de TV e nos jornais de grande circulação, que se fizesse um muro em volta das favelas para isolar as pessoas e conter a violência urbana.

Hodiernamente, repete-se a época em que se perseguiam os escravos (os Capoeiras), os espíritas, os leprosos, os judeus e todos aqueles que representavam perigo à sociedade. O que muda é quem é perseguido.

Zaffaroni, do alto de seu magistério, prelecionando sobre o organicismo positivista como ideologia do capitalismo, diz que:

O homem era uma coisa entre outras coisas, e existiam os de melhor e de pior qualidade. Os de pior qualidade, os “degenerados” e biologicamente deficientes, caíam na escala social, por um processo de decantação “natural”, e, deviam ser controlados pelos que se mantinham no poder, pois se convertiam em uma “classe social perigosa”. O “crime” era a manifestação de uma inferioridade, que nem sempre podia ser corrigida (em tal caso impunha-se eliminar ou segregar definitivamente o portador). O grupo de poder era quase invulnerável a tais “sanções”, pois sua “superioridade genética” ou “biológica” o preservava. Somente por acidente, algum de seus integrantes poderia ser atingido (Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 296).

O que significa dizer que o ensinamento é bem atual, embora tratando de época distante do atual minimalismo penal ou da intervenção mínima do Estado na esfera das liberdades públicas que, pensamos, deva ser adotado.

E aqui o último registro e uma confissão: temos medo sim, mas de um Estado policial, autoritário, racista, desigual e descompromissado com as políticas públicas sérias de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Temos medo de acordar, abrir a porta e darmos de cara com um AI5 disfarçado de democrata. Temos medo de um discurso desviante do verdadeiro perigo, qual seja, a corrupção que assola o País e que impede de darmos ao outro o que, efetivamente, nos tiraria essa pecha de país de 3º mundo: dignidade, respeito e educação ao povo.

Por tudo, entendemos que o interrogatório por teleconferência é manifestamente inconstitucional por vedar ao acusado o direito ao juiz natural em toda a sua plenitude (entrevista pessoal com o juiz, ambiente sadio, princípio da isonomia), por afrontar a ampla defesa e o contraditório e impedir a publicidade dos atos processuais, na medida em que é vedado ao acusado o ambiente da audiência, em verdadeiro discurso do direito penal do autor.

O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Félix Fischer, também concedeu HC entendendo que o interrogatório por videoconferência é violador do devido processo legal.

Eis a ementa:

HC 108457 / SP - HABEAS CORPUS - 2008/0128665-1

Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109)

Órgão Julgador: QUINTA TURMA.

Data do Julgamento: 18/09/2008

Data da Publicação/Fonte: DJ e 03/11/2008

Ementa

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INTERROGATÓRIO REALIZADO POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. EXCESSO DE PRAZO.

I - O interrogatório judicial realizado por meio de videoconferência constitui causa de nulidade absoluta processual, uma vez que viola o princípio do devido processo legal e seus consectários, assegurados constitucionalmente no termos dispostos no art. 5º, inciso LV, da Carta Magna.

II - “Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão “perante” não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocações de cele-

ridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal”. (STF - HC 88914/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 14.8.2007 - Informativo nº 476).

III - Deve ser reconhecido o excesso de prazo na formação da culpa, se o paciente está preso cautelarmente desde 28/05/2007 e ainda será necessária a repetição de toda a instrução processual. Ordem concedida para anular a Ação Penal nº 765/07 desde o interrogatório judicial, inclusive, bem como para relaxar a custódia cautelar do paciente, com a expedição do respectivo alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

8.4.1.4.5. Diligências (D)

Terminado o interrogatório, passa-se à fase das diligências, passíveis de serem requeridas pelas partes cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução.

Nesta fase, as partes podem requerer novas diligências, em face de fatos apurados na instrução durante a oitiva das tesmunhas, ou reiterar as diligências que já foram requeridas na denúncia ou na resposta prévia e não foram até esta fase cumpridas integralmente.

Primeiro, dá-se vista ao Ministério Público para se manifestar, e, após, à defesa, sendo que a inversão desta ordem acarreta nulidade do processo por violação do contraditório.

A Lei 11.719/08, dando nova redação ao artigo 402, diz que:

“Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.” (NR) (sem grifos no original)

Ora, a fase de diligências também é de produção de prova e não faz sentido a lei colocá-la como se fosse outra fase. Em verdade, o que se quis dizer foi, “produzidas as provas orais”, passa-se ao requerimento de diligências.

Se houver diligências, não haverá alegações finais orais, sendo dado às partes oportunidade de oferecer alegações finais por memoriais, no prazo de cinco dias. Depois, em 10 dias, o juiz profere a sentença.

Não havendo requerimento de diligências, ou se forem indeferidas as requeridas, é dada a palavra às partes para se manifestarem oralmente.

8.4.1.4.6. Alegações finais orais (Afo)

“Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.” (NR) (sem grifos no original)

Neste ato processual, último em que as partes manifestam-se em audiência, salvo a excepcionalidade do §3º, cabe a elas abordar todas as questões jurídicas e fáticas, procurando demonstrar o acerto de suas teses, trazendo aos autos a posição da doutrina e da jurisprudência pátrias.

É nesta fase que tanto a acusação como a defesa devem arguir todas as nulidades sanáveis que existirem nos autos, sob pena de haver preclusão, nos termos do art. 571, II, c/c 572, I, do CPP. O curioso é que a reforma pontual revogou o art. 500 do CPP, que era a fase na qual as partes arguiriam as nulidades no rito ordinário de competência do juiz singular. E agora em que momento vamos arguir as nulidades?

Pensamos que, embora a lei esteja capenga pela reforma pontual que fez, não há outro momento melhor senão quando da abertura da audiência. É neste momento que as partes deverão arguir os vícios que entenderem existir.

É bem verdade que, se o juiz der a palavra às partes em alegações orais e elas nada alegarem, não há que se falar em vício processual. Não será comum a cena, mas se ocorrer nada há que se alegar em prejuízo. O que não pode ocorrer é o juiz não dar a palavra às partes, pois haveria cerceamento, seja de acusação ou de defesa.

“Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.

Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.” (NR) (no original sem grifos)

Se houver diligências a serem realizadas, as partes não fazem alegações finais orais e sim por memoriais. A lei quis dar maior celeridade e ritmo à audiência caso não houvesse diligências a serem realizadas.

Os memoriais ingressam textualmente na estrutura do código e exercem o mesmo papel das alegações finais orais, porém adotando a escrituração. O que se quer preservar na AIJ é a oralidade em toda a sua extensão e efeito, porém não sendo possível, por ter sido fracionada a audiência com a realização das diligências, adotam-se os memoriais.

O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais, isto é, os memoriais serão oferecidos por dois motivos: a) a complexidade do caso e o número de acusados; e b) deferidas e realizadas as diligências requeridas.

A regra é a oralidade; não sendo possível, adota-se a escrituração.

A pergunta abaixo foi feita com base nas antigas alegações finais por escrito do rito dos crimes apenados com reclsuão.

Nem as alegações finais fogem da argúcia do examinador. Vejam o que quis o mesmo saber no XVI Concurso do MP, em 5/8/1994 – prova específica:

6ª Questão: A apresentação de alegações finais pelas partes é obrigatória no procedimento comum da competência do juiz singular (arts. 394 a 405 e 498 a 502 do Código de Processo Penal)? Fundamente a resposta. (50 pontos)

8.4.1.4.7. Sentença

Oferecidas as alegações finais orais ou por memoriais, não importa, o juiz é chamado a proferir o ato derradeiro de todo e qualquer processo: a sentença.

Sentença, assim, vem do latim sententia, que se origina de sentiendo, gerúndio do verbo sentire, ou seja, onde o juiz exprime aquilo que ele está sentindo. Do ponto de vista jurídico, a definição encontra-se no art. 162, § 1º, do CPC:

É o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269.

(com a redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)

O juiz, ao proferir sentença, exprime um juízo lógico, onde há a premissa maior (a norma jurídica), a premissa menor (o fato) e a conclusão (a regra jurídica), que é a subsunção do fato à lei, extraindo, assim, a verdade (ou o consenso) que irá substituir a vontade das partes.

Já dissemos acima que a função jurisdicional é substitutiva da vontade das partes. Portanto, a sentença, ao exprimir o sentimento do Estado-juiz, substitui a insatisfação dos litigantes pela satisfação da sociedade em ver aquele litígio solucionado, não permitindo que os litígios eternizem-se, muito menos que haja uma instabilidade social.

A função, assim, da sentença é declarar o direito objetivo que preexistia, seja ele a favor ou contra a pretensão do autor. Não importa. O que se faz é sempre declarar o direito que sempre existiu, porém que não estava sendo respeitado por alguma das partes, motivo pelo qual se procura o Estado-juiz para se substituir a vontade das partes pela da regra jurídica.

Destarte, entendemos que a função da sentença é sempre meramente declaratória do direito preexistente. O juiz, ao condenar, por exemplo, o acusado nas penas do art. 157 do CP, declara que determinada norma jurídico-penal foi desrespeitada e que o acusado deve submeter-se ao império da lei, sofrendo, assim, a sanctio juris prevista no ordenamento jurídico. É como se a lei dissesse: não lhe é lícito roubar; se assim agir, será punido com pena de quatro a 10 anos de reclusão. Tício, em determinado dia, pratica o crime de roubo. Desde este dia, o direito não o socorre, a não ser respeitando seus direitos constitucionais para privá-lo de sua liberdade de locomoção.

Não podemos confundir a produção dos efeitos da sentença com a declaração que ela faz antes desta produção. Ou seja, a condenação de Tício é produção dos efeitos jurídicos da sentença que declarou que sua conduta é violadora da norma do art. 157 do CP. A declaração é anterior aos efeitos que ela irá produzir.

Portanto, ao julgar procedente o pedido condenatório, o juiz declara a violação à norma jurídico penal. Ao absolver, declara a inexistência do direito de punir.

A sentença, como todo e qualquer ato jurídico-processual, também está sujeita a determinados requisitos que lhe são essenciais, além daqueles inerentes a todo e qualquer ato jurídico: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não-defesa em lei (cf. novo Código Civil – art. 104 – Lei nº 10.406/02). São eles: o relatório, a motivação e a conclusão (cf. art. 381 do CPP c/c 458 do CPC).

8.4.1.4.7.1. Relatório

O relatório, segundo Pontes de Miranda, é a história relevante do processo. É a certeza que as partes têm de que o juiz esmiuçou todo o processo para decidir, ou seja, conheceu de tudo o que foi levado ao processo para formar livremente sua convicção. Processo sem relatório é processo manifestamente nulo, em desconformidade com o que a lei exige (cf. art. 381 c/c 564, III, m, ambos do CPP), salvo na hipótese prevista no art. 81, § 3º, da Lei nº 9.099/95 (Juizado Especial Criminal).

8.4.1.4.7.2. Motivação ou fundamentação

A motivação é princípio constitucional (cf. art. 93, IX), pois todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. A fundamentação é a exteriorização do raciocínio desenvolvido pelo juiz para chegar à conclusão, parte dispositiva da sentença.

O sistema do livre convencimento está intimamente ligado à motivação da sentença, pois é ela que impede o juiz de agir movido por sentimentos pessoais, analisando situações que não se encontram nos autos do processo. Assim, ao ter liberdade de decidir de acordo com a sua consciência, esta liberdade está cerceada pela motivação que sua decisão deve ter, porém dentro das provas que foram levadas ao processo pelas partes.

Tourinho, do alto de sua autoridade processual, professa que:

Sentença sem motivação é corpo sem alma. É nula. Se se trata, conforme acabamos de ver, de requisito estrutural da sentença, formalidade, portanto, essencial, fácil concluir-se que sentença sem motivação é uma não-sentença (ob. cit., vol. IV, p. 28).

Todavia, não se compreende que, dentro de um Estado Democrático de Direito, haja uma manifestação estatal desprovida de razão lógica, sem suporte racional do órgão de que emana.

As partes que litigam (e também a sociedade) devem saber quais foram as razões de decidir do Estado, a fim de que julguem da conveniência de recorrer ou não. A opinião pública tem o direito de saber quais foram as razões de decidir do Estado, exercendo, assim, fiscalização sobre os atos do Judiciário, através da fundamentação.

Quando a sentença está em total discordância, na sua parte dispositiva, com o que foi fundamentado, chama-se sentença suicida.

8.4.1.4.7.3. Conclusão (parte dispositiva ou decisum)

Nesta fase é que o juiz aplica a lei ao caso concreto de acordo com seu convencimento exposto na fundamentação. Ou seja, o juiz põe termo ao caso penal, solucionando-o ou não. Comumente, o juiz, nesta fase, declara julgar procedente ou improcedente o pedido.

Curioso notar que o que o juiz faz é julgar o pedido e não a ação, como normalmente se lê nos processos. Pois vimos que a ação é um direito subjetivo, público, abstrato, que existe independentemente de haver o direito material deduzido em juízo. A procedência (ou improcedência) é do pedido e não da ação. Esta é sempre procedente, porém, às vezes, seu exercício é irregular (cf. item 4.9 supra).

Destarte, sentença sem conclusão (ou parte dispositiva ou decisum) é tudo, menos sentença. Portanto, nula de pleno direito. A nulidade é absoluta.

8.4.1.4.7.A. Dever de Indenizar no Juízo Criminal: (In) Constitucionalidade

Questão interessante, ainda não muito abordada pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, é quanto a nova redação do art. 387, IV, do CPP, in verbis:

“Art. 387 O juiz, ao proferir sentença condenatória:

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

Isto é, introduz-se, no processo penal, o sistema da solidariedade, ou seja, as duas pretensões serão deduzidas no mesmo processo, mas em pedidos distintos.

A novidade traz controvérsias: quem irá formular o pedido de condenação no quantum mínimo de indenização? O Ministério Público, ou o ofendido? Se não houver pedido, nesse sentido, poderá o juiz condenar o réu a indenizar? Havendo necessidade de pedido terá o ofendido (ou seus sucessores) que se habilitar como assistente?

Vejamos.

É cediço que existem, além do sistema citado acima (solidariedade), mais três sistemas processuais quanto a responsabilidade civil e penal, no processo penal. São eles:

O sistema da confusão. Permite que as duas pretensões (civil e penal) sejam deduzidas num mesmo pedido e, no processo penal, o pedido de condenação é feito, em regra, pelo MP em sua pretensão acusatória, e o pedido de ressarcimento de danos, pelo ofendido, portanto, partes distintas entre si. Não dá para o ofendido aditar a denúncia para nela acrescentar qualquer pedido. A única previsão, no ordenamento jurídico, de intromissão do ofendido na atribuição do Ministério Público é na ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública (art. 29 CPP c/c art. 5º, LIX, CR), ou como assistente de acusação (art. 268, CPP).

O sistema da livre escolha. Permite que a parte possa ingressar tanto com a ação civil no juízo cível como ingressar com a ação cível no juízo penal. No caso do artigo em comento, o juiz dará uma sentença reconhecendo o dever de indenizar. Logo, deverá haver pedido nesse sentido.

Por último, o sistema da separação, ou seja, a ação civil proposta no juízo cível e a ação penal no juízo penal. Este é nosso sistema fora dos casos de ressarcimento de danos no valor mínimo (cf. arts. 63 e 64, ambos do CPP).

Destarte, a Lei 11.719/2008, alterando o art. 387, IV, calcada nos princípios da economia e celeridade processual, adotou o sistema da solidariedade, fundindo, no mesmo processo, ambas as pretensões processuais, fruto da moderna doutrina da criminologia que traz a vítima para dentro do processo penal.

Todavia, mister se faz a compreensão sobre os elementos da ação para que se possa entender o assunto à luz da dogmática jurídica e dos princípios da correlação entre acusação e sentença; do contraditório e da ampla defesa.

São elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido.

Ora, se as partes, no processo penal, são o Ministério Público e o réu; se a causa de pedir é o fato criminoso descrito e sua qualificação; e o pedido é de condenação nas penas do fato criminoso imputado, fica claro que o juiz “decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte” (art. 128, CPC).

É cediço também que no processo penal “a acusação contém a imputação mais o pedido de condenação e de aplicação de pena, ou seja, a acusação abrange a imputação e o pedido” (Fernandes, Antonio Scarance. A Reação Defensiva à Imputação. São Paulo: RT, 2002, p. 153). Se tal ocorre, o juiz não poderá ir além do que está pedido na inicial.

Não se trata de efeito da sentença penal condenatória (art. 91, CP), mas sim de uma possibilidade dada ao magistrado quando da prolação da sentença: fixar um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. Antes a sentença estabelecia o an debeatur (quem deve), agora estabelece também o quantum debeatur (o quanto se deve).

Nesse sentido, o princípio da correlação entre acusação e sentença é a garantia do acusado de que o juiz não irá extrapolar os limites do que foi pedido. Não haverá surpresa para o réu. Sua defesa cingir-se-á ao quantum que foi pedido na petição inicial penal.

Ademais, se objeto do processo penal é a pretensão processual e esta é veiculada pelo Ministério Público em sua acusação (imputação + pedido), a sentença não poderá alterar a pretensão sem que haja qualquer alteração feita pelo titular exclusivo da ação penal pública: Ministério Público.

Em se tratando de crime, a alteração é feita através do instituto do aditamento à denúncia, porém, em se tratando de pretensão processual civil, ela já deve constar de pedido feito anteriormente, em petição em separado, dentro dos mesmos autos do processo criminal. Do contrário, o juiz julgará extra petita.

Se não houver pedido da parte (ofendido habilitado como assistente que é uma intervenção de terceiros no processo penal) não poderá haver condenação em indenização, sob pena de se ofender o contraditório e a ampla defesa. O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e nesta não consta (e nem poderá constar por falta de legitimidade do Ministério Público para postular, em nome do particular lesado, interesses patrimoniais) pedido de indenização.

Destarte, devemos distinguir as duas situações que podem ocorrer: ou o pedido está na ação (como um dos seus elementos) feito pela parte ofendida (assistente de acusação) e aí o juiz poderá condenar na indenização; ou não há pedido nesse sentido, e o juiz, por consequência, não poderá condenar fora (extra) do pedido (petitum) inicial (do MP), sob pena de afrontar o contraditório e a ampla defesa e, em especial, o princípio da correlação entre acusação e a sentença.

Não se trata de um efeito da sentença como autoriza o art. 91 CP. Aqui, art. 387, IV, CPP, o juiz condena por algo que não se pediu. E mais: como medir, no processo penal, a extensão do dano para que se possa estabelecer um valor mínimo de indenização? (art. 944 CC). A prova do dano sofrido terá que estar nos autos para que possa o juiz (em havendo pedido) calcular o valor mínimo a ser indenizado ao ofendido, isto é, será considerado o valor que, efetivamente, se perdeu e os lucros cessantes. Tudo sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido (cf. parágrafo único do art. 63, CPP).

Quer-se dizer: mesmo sendo pago um valor mínimo de indenização ao ofendido, poderá este ir ao juízo cível e promover a competente liquidação da sentença penal condenatória transitada em julgado. No cível, na execução da sentença, poderá ser descontado o valor pago no juízo penal.

O objeto do processo, a pretensão processual penal, é único durante todo o processo e nele não há a pretensão processual civil indenizatória a autorizar o juiz a condenar, por algo que não consta do pedido inicial. Ou o ofendido faz o pedido, na qualidade de assistente de acusação, e o juiz julga-o, ou em não havendo pedido nada se pode fazer: ne procedat iudex officio.

Se houver, portanto, sentença condenatória pelo fato crime e condenação a um quantum mínimo como dever de indenizar, SEM QUE HAJA PEDIDO, a sentença estará eivada de error in procedendo (julgamento extra petita) autorizando sua declaração de nulidade, de pleno direito, e, consequente cassação em grau de recurso; ou, em não havendo recurso da defesa, mas sim do MP, a concessão de habeas corpus ex officio para declarar a nulidade da sentença.

Se houver pedido do ofendido, poderá o juiz condenar tanto pelo dano moral como dano material? Ou somente por um ou outro?

Pensamos que a previsão de indenização mínima concedida na sentença penal condenatória poderá ser tanto por danos material e moral, desde que possíveis de ser identificados pelo juiz criminal, no curso do processo e oriundos do mesmo fato crime. E repetimos: desde que haja pedido neste sentido (pelo dano moral ou material).

Dano moral, portanto, é a agressão à dignidade humana, isto é, a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar (Cavaliere Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed., 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 105). Neste caso, o juiz para condenar no mínimo do dano moral sofrido terá que ter, no processo, prova dessa agressão à dignidade humana com a consequente dor.

O STJ já sumulou a matéria.

Súmula nº 37:

São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

É claro que em se tratando de dano moral (e também o material) o processo criminal não é a seara adequada para apurar sua efetiva ocorrência, pois não se presta a esse mister. Mas como o art. 387, IV, CPP estabeleceu essa possibilidade, há que se mudar o perfil das sentenças criminais para moldá-las a nova sistemática, mas sem violar as regras básicas de um processo penal justo: princípio da ampla de defesa, do contraditório e, principalmente, da correlação entre acusação e a sentença.

Por último, a retroatividade ou não da regra do art. 387, IV, CPP a fatos anteriores a vigência da Lei 11.719/08. Retroage? Pensamos que não há inovação quanto ao dever de indenizar, mas apenas o seu ingresso no processo penal como um pedaço autônomo da sentença penal condenatória, isto é, o réu condenado, com sentença transitada em julgado, sempre pode ser acionado no cível, através da competente execução civil, ou durante o curso do processo penal, através da actio civilis ex delicto.

Logo, não há prejuízo ao acusado a adoção do sistema da solidariedade, no processo penal, pois o que mudou foi apenas o sistema processual da indenização quando se tratar do quantum mínimo, razão pela qual aplica-se aos fatos que forem anteriores à vigência da Lei 11.719/08.

A possibilidade de indenizar não é novidade no processo penal, pois sempre existiu (cf. arts. 186 c/c 935, ambos do CC), porém não se aplicava desde a sentença penal que estabelecia apenas o an debeatur, mas não o quantum debeatur. Agora, poderá o juiz, do crime, já na sentença, dizer do quantum debeatur e tanto faz se o crime é ou não anterior à vigência da Lei nova.

Se o réu sempre teve o dever de indenizar quando condenado, não há novidade nenhuma, a não ser a adoção do sistema da solidariedade em se tratando de QUANTUM MÍNIMO.

Do contrário, se o juiz não puder apurar o mínimo a ser indenizado, embora pedido pelo ofendido em sua petição juntada aos autos do processo criminal, deverá o ofendido ir para o cível e promover a competente execução civil, servindo a sentença penal condenatória transitada em julgado, como título executivo judicial, nos exatos limites do art. 475, N, II, do CPC.

A novidade é quanto ao sistema a ser adotado pelo juiz e não o dever de indenizar que sempre existiu, por isso não incide a proibição constitucional do art. 5º, XL, CR.

Esse é nosso entendimento.

8.4.2. Tribunal do Júri

8.4.2.A. Introdução histórica

O tribunal do júri, diferente do que se possa pensar e afirmar, não nasceu na Inglaterra, propriamente dito. Sua origem é discutida entre os autores, já sendo conhecido dos povos antigos, embora com outra formação.

Guilherme de Souza Nucci informa que as primeiras notícias do júri podem ser apontadas na Palestina, onde havia, segundo o autor, o Tribunal dos Vinte e Três nas vilas em que a população ultrapassasse as 120 famílias. Esses tribunais conheciam processos criminais relativos a crimes puníveis com a pena de morte. Seus membros eram tirados dentre os padres, os levitas e os principais chefes de famílias de Israel (Júri. Princípios Constitucionais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 31).

Rogério Lauria Tucci, prelecionando sobre o júri, diz que há quem afirme, com respeitáveis argumentos, que os mais remotos antecedentes do Tribunal do Júri se encontram na lei mosaica, nos dikastas, na Hiliéia (Tribunal dito popular) ou no Areópago grego; nos centeni comites, dos primitivos germanos; ou, ainda, em solo britânico, de onde passou para os Estados Unidos e, depois, de ambos para os continentes europeus e americano – “Tribunal do Júri: origem, evolução, características e perpectivas”, in Tribunal do Júri – Estudo sobre a mais Democrática Instituição Jurídica Brasileira. São Paulo: RT, 1999, p. 12.

Nesse sentido, não há dúvida do caráter democrático da instituição do tribunal do júri que nasce, exatamente, das decisões emanadas do povo, retirando, das mãos dos magistrados comprometidos com o déspota, o poder de decisão. Fato que, posteriormente, com a formação do tribunal popular, no Brasil, feita por pessoas que gozassem de conceito público por serem inteligentes, íntegras e de bons costumes (cf. art. 27 do Código de Processo Criminal do Império – Lei de 29 de novembro de 1832) faz estabelecer um preconceito social e, embora disfarçada, uma luta entre classes.

No júri, os iguais não julgam os iguais, basta verificar a formação do Conselho de Sentença: em regra, funcionários públicos e profissionais liberais. E os réus? Pobres. Normalmente, traficantes de drogas e, excepcionalmente, Um de nós. Contudo, defendemos que, seja quem for, deve ser julgado pelo fato praticado e, se necessário e comprovado, condenado.

Portanto, ao analisarmos a pequena história do surgimento e formação do júri, vamos partir do berço dos direitos e garantias individuais no mundo: a Inglaterra. Terra onde as pessoas aprenderam a respeitar os direitos humanos.

Que fique claro: o júri não nasceu na Inglaterra, mas o júri que hoje conhecemos e temos, no Brasil, é de origem inglesa em decorrência da própria aliança que Portugal sempre teve com a Inglaterra, em especial, depois da guerra travada por Napoleão na Europa, em princípios do século XIX, contra a Coroa inglesa, com consequências para o reino português, porém, terminando com a derrota de Napoleão, em 1814.

É desse porto comum, Inglaterra, que vamos partir para analisar a história do júri no Brasil, passando pela transferência da família real (entre 25 e 27 de novembro de 1807) para nossa terra natal, com as consequências inerentes à elevação do Brasil, em dezembro de 1815, à condição de Reino Unido a Portugal e Algarves.

E aqui fica uma advertência, de suma importância para o leitor, feita por Nelson Werneck Sodré:

A história é uma ciência social, seu objetivo é o conhecimento do processo de transformação da sociedade ao longo do tempo. Da sociedade, não dos indivíduos: o fato isolado, o caso único, o episódio irrepetível, não são suscetíveis de tratamento científico – não pertencem ao domínio da história (Formação Histórica do Brasil. 14 ed., Rio de Janeiro: Graphia, 2002, p. 13).

Com isso, pedimos ao leitor para se despir de qualquer reação preconceituosa do espírito, a fim de perceber que se não adentrar pela história, não vai entender o tribunal do júri. Quer dizer: não se estuda o júri (ou qualquer outra instituição) sem que se faça uma análise, mesmo que superficial, como vamos fazer, do processo histórico pelo qual passou a sociedade da época.

Vamos lá. Será simples e com objetividade.

Na Inglaterra, o júri aparece através de um conjunto de medidas destinadas a lutar contra os ordálios (no direito germânico antigo, dizia-se do juízo ou do julgamento de Deus. Era qualquer tipo de prova, da mais variada sorte baseada na crença de que Deus não deixaria de socorrer o inocente, o qual sairia incólume delas) durante o governo do Rei Henrique II (1154-1189) em que, em 1166, instituiu o Writ (ordem, mandado, intimação) chamado novel disseisin (novo esbulho possessório) pelo qual encarregava o sheriff de reunir doze homens da vizinhança para dizerem se o detentor de uma terra desapossou, efetivamente, o queixoso, eliminando, assim, um possível duelo judiciário praticado até aí.

Nesse conjunto de medidas, a acusação pública, que até então era feita por um funcionário, espécie de Ministério Público, passou a ser feita pela comunidade local quando se tratava de crimes graves (homicídios, roubos etc.), surgindo assim o júri que, como era formado por um número grande de pessoas (23 jurados no condado), foi chamado de Grand jury (Grande Júri). Por isso era chamado de Júri de acusação.

Os jurados (pessoas do povo daquela comunidade onde ocorreu o crime) deviam decidir segundo o que sabiam e com base no que se dizia, independentemente de provas, já que estas eram de responsabilidade de outros doze homens de bem, recrutados entre os vizinhos, formando assim um pequeno júri (Petty jury) que decidia se o réu era culpado (guilty) ou inocente (innocent) (Cf. Gilissen, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 214).

Os jurados, simbolizando a verdade emanada de Deus (por isso doze homens em alusão aos doze Apóstolos que seguiram Cristo), decidiam, independentemente de provas, com base no vere dictum (veredicto = dizer a verdade).

Da Inglaterra, após o ano de 1215, com a edição da Magna Carta do Rei João Sem Terra, o júri se espalhou pela Europa; primeiro para a França e depois para outros países (Espanha, Suíça, Suécia, România, Grécia, Rússia e Portugal – cf. NUCCI, Guilherme, ob. cit., p. 33) e também para os Estados Unidos, ganhando feições mais modernas.

A Magna Carta, em seu art. 48, preceituava:

Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do país. (sem grifos no original)

Nesse sentido, o tribunal do júri surge com a missão de retirar das mãos do déspota o poder de decidir contrário aos interesses da sociedade da época, nascendo, da regra acima, o hoje princípio do devido processo legal (due process of law).

É bem verdade que a Magna Carta foi um acordo entre a nobreza e o monarca, do qual o povo não participou, e quando se fala de julgamento de seus pares, quer se dizer o ato de um nobre julgar o outro e não mais se submeter aos ditames do rei.

Na França, outro berço dos direitos humanos, com a Revolução de 1789, visando combater o autoritarismo dos magistrados do ancién régime (antigo regime), que cediam à pressão da monarquia e das dinastias das quais dependiam, o tribunal do júri foi a tábua de salvação.

Nucci, mais uma vez, ensina:

Não havendo, à época, independência efetiva dos juízes, melhor seria que a justiça fosse feita pela própria sociedade (ob. cit., p. 33).

Percebam que o júri nasce e se desenvolve sempre com o escopo de frear o impulso ditatorial do déspota, ou seja, retirar das mãos do juiz, que materializava a vontade do soberano, o poder de julgar, deixando que o ato de fazer justiça fosse feito pelo próprio povo. Quando chegarmos na ditadura militar brasileira da década de 1970, veremos como o júri se comportou.

Contudo, na medida em que Napoleão avançava sobre a Península Ibérica (Espanha e Portugal), o ingleses, envolvidos em uma batalha continental com Napoleão, queriam salvar seu maior cliente nas relações comerciais: a Coroa portuguesa. Nesse contexto, Napoleão impôs um bloqueio ao comércio entre a Inglaterra e o continente, e Portugal representava uma brecha nesse bloqueio e, para tanto, era preciso fechá-la, por isso avançava sobre Lisboa.

Quem nos conta essa história para entendermos as consequências, no nosso caso, jurídicas, da vinda da família real para o Brasil, é Boris Fausto:

Em novembro de 1807, tropas francesas cruzaram a fronteira de Portugal com a Espanha e avançaram em direção a Lisboa. O Príncipe Dom João, que regia o reino desde 1792, quando sua mãe Dona Maria fora declarada louca, decidiu-se, em poucos dias, pela transferência da Corte para o Brasil. Entre 25 e 27 de novembro de 1807, cerca de 10 a 15 mil pessoas embarcaram em navios portugueses rumo ao Brasil, sob proteção da frota inglesa. Todo um aparelho burocrático vinha para a colônia: ministros, conselheiros, juízes da Corte Suprema, funcionários do tesouro, patentes do exército e da marinha, membros do clero, o tesouro real, os arquivos do governo, várias bibliotecas que serviriam de base da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro (História do Brasil. 6 ed., São Paulo: EDUSP, 1999, p. 121 – sem grifos no original).

No Brasil, a família real inicia um processo de adequação da colônia à nova realidade política, qual seja: a estada, a permanência de um monarca europeu em uma colônia, passando o eixo da vida administrativa para o Rio de Janeiro.

Para se ter uma ideia da necessidade de uma nova legislação, disciplinando as relações fáticas que iriam surgir, basta dizer que, durante a permanência de Dom João VI no Brasil, o número de habitantes da capital dobrou, passando de cerca de 50 mil a 100 mil pessoas. Abriram-se teatros, bibliotecas, academias literárias e científicas, para atender aos requisitos da Corte e de uma população urbana em rápida expansão (Boris Fausto, ob. cit., p. 125).

A parceria do Brasil com a Inglaterra era tão grande que, ao chegar no Brasil, Dom João decretou a abertura dos portos do Brasil às nações amigas (28 de janeiro de 1808), ou seja, à Inglaterra, já que Portugal estava ocupado pelas tropas francesas e não era possível realizar o comércio através dele. Desta forma, Dom João legalizou o contrabando existente entre a Colônia (Brasil) e a Inglaterra, recebendo os tributos devidos. A Inglaterra foi a principal beneficiária da medida, ou seja, era a gratidão, e também necessidade da Coroa Portuguesa para aquela que sempre protegeu das investidas francesas de Napoleão.

Nelson Werneck Sodré, em palavras rápidas que transcrevemos, citando Oliveira Lima, nos dá a razão da abertura dos portos:

Quando, em 1808, o príncipe franqueou os portos brasileiros às nações amigas, era outrossim um privilégio que concedia à Inglaterra não somente por ser a única então da Europa em estado de manter e proteger uma possante marinha mercante, como pela razão muito simples de estar quase todo o continente sob o jugo de Napoleão quer como protegido, quer como aliado.

Esses anos entre 1808 e 1814 foram, portanto, de verdadeiro monopólio mercantil para a Grã-Bretanha e serviram para ocupar suas posições estratégicas e conquistar o mercado (As Razões da Independência. 5 ed., Rio de Janeiro: Graphia, 2002, p. 156).

A guerra terminou em 1814 com a derrota de Napoleão e início de um processo político no Brasil que culminou com a permanência da Corte no país, sendo o Brasil elevado à condição de Reino Unido a Portugal e Algarves.

Portugal passou, em 1820, por uma revolução liberal, afetado por uma crise política e econômica em face da ausência do rei e dos órgãos de governo e resultante da liberdade de comércio de que se beneficiava o Brasil, motivos pelos quais inicia-se um processo de retorno do príncipe Dom João VI a Portugal, o que se dá em 1821, ficando aqui seu filho, Pedro, futuro Dom Pedro I (cf. Calmon, Pedro. História Social do Brasil: Espírito da Sociedade Imperial. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 3).

Começa a surgir o movimento de independência do Brasil.

Em 9 de janeiro de 1822, Dom Pedro, depois de ser instado pela Coroa Portuguesa a voltar para Portugal, resolve aqui permanecer (dia do fico) e, em 7 de setembro do mesmo ano, declara a independência do Brasil, tornando-se Imperador, aos 24 anos de idade, e recebendo o título de Dom Pedro I.

Nesse caso, é óbvio que, uma vez independente, terá que aprender a andar com suas próprias pernas, como o filho rebelde que, alcançando a maioridade, sai de casa e resolve morar sozinho: terá que ter seu próprio sustento. O Brasil independente perdia um de seus grandes mercados, o maior de seus mercados na fase colonial, o da Metrópole, o de Portugal, fato que, por si só, faria surgir insurreições em diversas partes do País, com repercussões, também, no cenário jurídico.

Declarada a independência do Brasil, as leis portugueses teriam aplicação no território brasileiro por força do Decreto de 20 de outubro de 1823, desde que não conflitassem com a nossa soberania e com o novo regime, recentemente conquistados, razão pela qual nosso primeiro diploma processual (civil, comercial e penal), no Brasil independente, foram as Ordenações Filipinas.

É nesse ambiente que, instalada a Assembleia Constituinte, em 3 de maio de 1823, chegaremos até a Constituição de 1824 e, posteriormente, ao Código de Processo Criminal do Império, de 1832, chamando para tanto o brasilianista Tomas Skidmore para nos ensinar que:

A elite brasileira também absorveu muito do liberalismo político da Inglaterra. A Assembleia Constituinte delineou uma constituição sob a direção de José Bonifácio de Andrada e Silva, um proeminente proprietário de terras e jurista. Ela copiava, em grande medida, o sistema parlamentar inglês, com o objetivo de criar um governo controlado pela elite por meio de uma elegibilidade altamente restritiva. O imperador Pedro I não gostou dela. Ele dissolveu a assembleia e arbitrariamente promulgou sua própria constituição (Uma História do Brasil. 2 ed., São Paulo: Paz e Terra, 1998, p. 63 – sem grifos no original).

É bem verdade que, em se tratando de júri, o nosso nasceu na Lei de 18 de julho de 1822, antes, portanto, da independência (7 de setembro de 1822) e da primeira Constituição brasileira (25 de março de 1824) e, ainda, sob o domínio português, mas sob forte influência inglesa. Entretanto, o júri era apenas para os crimes de imprensa e os jurados eram eleitos.

A primeira Constituição da história do Brasil nascia de cima para baixo, ou seja, foi imposta pelo Imperador ao povo, que representava uma minoria branca e mestiça que votava e tinha participação na vida política. Os escravos estavam excluídos de seus dispositivos, até porque eram tratados como coisa.

O Brasil passava a ter um governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo, inspirando-se na linha democrática europeia e dando a D. Pedro I o título de Imperador e defensor perpétuo do Brasil, que foi dividido em Províncias, adotando como religião oficial a Católica Apostólica e Romana (cf. arts. 1º a 4º da Constituição do Império).

A exclusão da maioria da população e a concentração do poder nas mãos do Imperador demonstravam o clima, dentro do qual nosso Código de Processo Criminal do Império seria elaborado, em 1832. Com a palavra Leslie Bethell (Professor Emérito de História da América Latina, Universidade de Londres e Diretor do Centro de Estudos Brasileiros, Universidade de Oxford) e José Murilo de Carvalho (Professor de História da UFRJ):

Na segunda metade de 1823, a oposição ao imperador tanto na Assembleia Constituinte quanto na imprensa tornou-se cada vez mais forte. Em 12 de novembro de 1823, a Assembleia foi dissolvida à força e, entre outros, José Bonifácio e seus irmãos mais jovens e mais liberais, foram presos e banidos para a França. O próprio Dom Pedro criou imediatamente um Conselho de Estado, que rapidamente redigiu uma constituição. Os Senadores eram escolhidos pelo imperador a partir de listas tríplices de eleitos nas províncias e seus mandatos eram vitalícios. Para participar das eleições primárias, o votante devia ter uma renda líquida anual de 100 mil-réis, proveniente de bens ou de emprego; os eleitores deviam ter uma renda mínima de 200 mil-réis. O imperador nomeava os juízes do supremo tribunal (“O Brasil da Independência a Meados do Século XIX”, in História da América Latina: Da Independência até 1870. São Paulo: EDUSP, 2001, v. III, p. 700).

Observe que o processo de escolha do juízes (hoje Ministros) não era muito diferente do que ocorre hoje nos nossos tribunais superiores, inclusive no Supremo. É esse critério que vai orientar a formação do Tribunal Popular mais adiante, quando da elaboração do código.

A Constituição de 1824 colocava os jurados como integrantes do poder judiciário com competência (lugar) tanto no cível como no crime e dava-lhes competência para decidirem sobre o fato e aos juízes para aplicarem a lei (cf. arts. 151 e 152 da Constituição de 1824).

Vários fatores locais (crise do Banco do Brasil), regionais (as más condições de vida dos militares com atraso do soldo e a rígida disciplina a que se submetiam) e até internacionais (a queda de Carlos X na França; a guerra entre Brasil e Argentina, na época Províncias Unidas do Rio da Prata) precipitaram a abdicação (7 de abril de 1831) e o retorno de Dom Pedro I para a Inglaterra para recuperar o trono que era ocupado, em Portugal, por seu irmão, Dom Miguel, deixando aqui seu filho de apenas 5 anos de idade, Pedro II.

Como Pedro II era menor, o País foi regido por figuras políticas que governavam em nome do Imperador, por isso essa fase (de 1831 a 1840) foi chamada de Regência, onde várias reformas importantes trataram de suprimir ou diminuir as atribuições de órgãos da Monarquia e estabelecer uma nova estrutura legal para o País.

É nesse contexto histórico que entrou em vigor o Código de Processo Criminal de 1832, dando maiores poderes aos juízes de paz, e é Boris Fausto, agora, quem nos conta essa história:

Em 1832, entrou em vigor o Código de Processo Criminal, que fixou normas para aplicação do Código Criminal de 1830. O Código de Processo deu maiores poderes aos juízes de paz, eleitos nas localidades já no reinado de Dom Pedro I, mas que agora podiam, por exemplo, prender e julgar pessoas acusadas de cometer pequenas infrações. Ao mesmo tempo, seguindo o modelo americano e inglês, o Código de Processo instituiu o júri, para julgar a grande maioria dos crimes, e o habeas corpus, a ser concedido a pessoas presas ilegalmente, ou cuja liberdade fosse ameaçada (ob. cit., p. 163).

Mais adiante, continua o historiador a nos ensinar a história dos bastidores do processo penal brasileiro, quando diz:

Os traficantes (de escravos) ainda não eram malvistos nas camadas dominantes e se beneficiaram também das reformas descentralizadoras, realizadas pela Regência. Os júris locais, controlados pelos grandes proprietários, absolviam os poucos acusados que iam a julgamento. A lei (de 7 de novembro) de 1831 (que proibia o tráfico de escravos para o Brasil) foi considerada uma lei para “inglês ver”. Daí em diante, essa expressão se tornou comum para indicar alguma atitude que só tem aparência e não é para valer (ob. cit., 194).

Em 29 de novembro de 1832, entrou em vigor o Código de Processo Criminal do Império, promulgado pela Regência Permanente Trina (Francisco de Lima e Silva, José da Costa Carvalho e João Bráulio Muniz), permitindo que pudessem ser jurados apenas os cidadãos que pudessem ser eleitores, sendo de reconhecido bom senso e probidade (art. 23 do CPCI) e, consequentemente, somente seriam jurados os que tivessem uma boa situação econômica, já que estes é que podiam votar, como vimos acima. Era intuitivo.

Se a pessoa podia ser jurada, ela podia ser eleitora; se ela era eleitora, ela podia ser jurada.

Nasce aí a distância entre os jurados e os réus. Os réus nem sempre eram eleitores, mas pessoas das camadas mais baixas da sociedade, aquelas que depois passaríamos a chamar de excluídos.

O júri do império era a cópia aproximada do júri inglês pela própria história que antes contamos, ou seja, havia o grande júri e o pequeno júri. O primeiro, com debates entre os jurados, decidia se procedia a acusação contra o réu. Se os jurados respondessem afirmativamente, o réu seria submetido a julgamento perante o pequeno júri. Do contrário, o juiz julgava improcedente a denúncia ou queixa (cf. arts. 248 a 253 do CPCI).

Vejamos o que dizia o Código de Processo Criminal do Império (obs.: o português é o da época).

Art. 248. Finda a ratificação do processo, ou formada a culpa, o Presidente fará sahir da sala as pessoas admitidas, e depois do debate, que se suscitar entre os jurados, pora a votos a questão seguinte:

Procede a accusação contra alguém?

O Secretário escreverá as respostas pelas fórmulas seguintes:

O Jury achou materia para accusação contra F. ou F.

O Jury não achou materia para accusação. (sem grifos no original)

João Mendes de Almeida Júnior, em sua obra clássica, de leitura obrigatória, informa:

O nosso Código de Processo consagrou os dois júris, dando ao grande júri o nome de Júri de acusação e ao pequeno júri o nome de Júri de sentença; entretanto, não seguiu completamente o sistema inglês, isto é, não admitiu que a queixa ou denúncia pudesse ser diretamente apresentada ao Júri de acusação. Os arts. 144 e 145 determinavam, neste ponto, o sistema do nosso Código: – o Juiz de Paz, a quem era apresentada a queixa ou a denúncia, depois de proceder as diligências, inquirições, interrogatório, em suma, aos atos da formação da culpa, pronunciava ou não o indiciado, declarando procedente ou improcedente a queixa ou denúncia (O Processo Criminal Brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, v. I, p. 233 – sem grifos no original).

Perceba o leitor que os jurados debatiam a causa entre si para decidir se o réu iria ou não a plenário ser julgado, dando maior transparência e legitimidade às decisões do júri de acusação. A decisão do júri de acusação era, verdadeiramente, democrática, não obstante sua formação se pautar em poder aquisitivo dos jurados.

Destarte, o grande júri exercia o papel que hoje é dado ao juiz togado na decisão interlocutória de pronúncia (art. 413 do CPP = julgar admissível a pretensão acusatória).

Decidido, pelos 23 jurados, que o réu seria julgado pelo Conselho de Sentença, este, formado por 12 outros jurados, decidiria sobre o mérito da acusação. Tratava-se do, agora, pequeno júri, que decidia debatendo a causa entre si, a sós. Veja o que dizia o CPCI.

Art. 270. Retirando-se os jurados a outra sala, conferenciarão sós, e a portas fechadas, sobre cada uma das questões propostas, e o que for julgado pela maioria absoluta de votos, será escripto, e publicado como no júri de accusação.

Art. 289. Os jurados que servirem no jury de accusação, não entrarão no de julgação.

Os que comparecerem em uma sessão, não servirão em outra, enquanto não tiverem servido todos os alistados, ou não o exigir a necessidade por falta absoluta de outros. (sem grifos no original)

A estrutura do tribunal do júri no Império, levando-se em conta a sociedade da época, foi a mais democrática já tida no nosso ordenamento jurídico, até porque originária do berço da democracia e dos direitos e garantias individuais: a Inglaterra.

Analisando o júri nessa época, o culto Doutor Fauzi Hassan Choukr, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, a quem devotamos respeito e admiração, faz as seguintes assertivas:

a) a eleição popular do jurado foi uma momentânea escolha do legislador que jamais se repetiu no direito positivo, seja no período imperial ou após a proclamação da República;

b) o juízo de admissibilidade popular, totalmente consentâneo com o primado da participação popular na administração da justiça, assim como muito mais fiel ao preceito constitucional do juiz natural, jamais retornou ao direito positivo;

c) a discussão da causa entre os jurados como forma de obtenção do veredicto, mecanismo extremamente democrático, fez parte da regulamentação jurídica do tribunal do júri e foi completamente abandonada nas reformas posteriores (A Reforma do Processo Penal: no Brasil e na América Latina. São Paulo: Método, 2001, pp. 102-103).

Contudo, o Brasil, após a abdicação de D. Pedro I, passa a ser administrado por pessoas que exerciam o poder em nome do imperador, D. Pedro II, que tinha apenas 5 anos de idade, até que sua maioridade fosse antecipada, em 23 de julho de 1840. Esse período, posterior à abdicação de D. Pedro I, chamado de Regência única, teve no Padre Diogo Feijó seu primeiro eleito, em abril de 1835, derrotando Holanda Cavalcanti, proprietário rural de Pernambuco.

Essa fase foi marcada por várias rebeliões e revoltas provinciais que exigiram do governo uma postura mais dura e maior centralização do poder, porém, havia necessidade de se antecipar a maioridade do imperador para protegê-lo.

O Ato Adicional de agosto de 1834 (adicional porque fez adições e alterações na Constituição de 1824) trouxe modificações importantes que influíram no júri do império, tais como: os presidentes das províncias continuavam a ser designados pelo governo central, criando-se ainda as Assembleias Provinciais com maiores poderes, substituindo os Conselhos Gerais; as Assembleias Provinciais podiam nomear e demitir funcionários públicos, fato que, por si só, deu um poder aos políticos locais que negociavam favores em troca de votos, ou perseguiam seus inimigos políticos e, por último, que nos interessa, legislar sobre organização judiciária.

Depois da edição do Ato Adicional, várias insurreições ocorreram e fizeram com que surgisse a necessidade de uma profunda reforma na organização estatal.

Na medida em que o governo central deu autonomia às Assembleias Provinciais e permitiu que elas pudessem organizar melhor a renda entre eles (governo e Assembleias), surgiram as disputas entre as elites regionais que queriam controlar sozinhas as Províncias que estavam crescendo.

Foram elas: Cabanagem, no Pará (1835-1840) que não deve ser confundida com a Guerra dos Cabanos, em Pernambuco (1832-1835); a Sabinada, na Bahia (1837-1838); a Balaiada, no Maranhão (1838-1840) e a Farroupilha, no Rio Grande do Sul (1836-1845).

Boris Fausto diz:

As revoltas do período regencial não se enquadram em uma moldura única. Elas tinham a ver com as dificuldades cotidianas e as incertezas da organização política, mas cada uma delas resultou de realidades específicas, provinciais ou locais.

Em 1832, a situação se tornou tão séria que o Conselho de Estado foi consultado sobre que medidas deveriam ser tomadas para salvar o imperador menino, caso a anarquia se instalasse na cidade e as províncias do Norte se separassem das do Sul (ob. cit., p. 164 – sem grifos no original).

Por isso, para não nos perdemos no curso da história e sairmos da história do júri, o que nos interessa é apenas a reforma processual penal feita pela Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, que surge como consequência dessas revoltas: o júri sofre um duro golpe.

A Lei 261, regulamentada pelo Decreto nº 120, de 31 de janeiro de 1842, assinalava o conteúdo autoritário e centralista do Código de Processo Criminal do Império.

É João Mendes Júnior quem nos ensina sobre a reforma. Diz o jurista:

A Lei (261, de 1841) não melhorou as condições do sistema. Ao contrário: restringiu as atribuições dos Juízes de Paz; criou os chefes de polícia, delegados, subdelegados, com atribuições judiciárias, inclusive a de formar a culpa e pronunciar em todos os crimes comuns; aboliu o júri de acusação, tornando independentes de sustentação as pronúncias proferidas pelos chefes de polícia e pelos juízes municipais, cabendo contra elas logo o recurso, e determinando que as pronúncias pelos delegados e subdelegados seriam sustentadas e revogadas pelos juízes municipais (ob. cit., p. 241 – sem grifos no original).

Destarte, a reforma processual penal elaborada pela Lei 261 acabou com o júri de acusação, ou grande júri. Não é nosso objetivo tratar de toda a reforma feita, mas sim somente a parte que se refere ao júri.

A decisão da procedência (ou não) da pretensão acusatória não mais pertencia aos jurados (grande júri) e sim às autoridades policiais e aos juízes municipais, sendo que, quando a decisão de pronúncia fosse dada pelos delegados e subdelegados de polícia, ela dependeria de confirmação por parte do juízes municipais. Os delegados, subdelegados e juízes municipais eram nomeados pelo Imperador, sendo que os dois primeiros poderiam ser também pelos Presidentes das Províncias, o que retirava deles a independência para proferir um decisão que desagradasse a Corte. E mais: quem elaborava a lista dos jurados eram os delegados de polícia, que escolhiam os cidadãos que podiam ser eleitores, excluindo da lista os que não tivessem bom senso, integridade e bons costumes (arts. 27, 28 e 29 da Lei 261, de 1841).

Vale a pena transcrever o art. 54 da Lei 261, de 1841, in verbis:

Art. 54. As sentenças de pronuncia nos crimes individuais proferidas pelos Chefes de Polícia, Juízes Municipais, e as dos Delegados e Subdelegados, que fôrem confirmadas pelos Juizes Municipaes, sujeitam os réos à accusação, e a serem julgados pelo Jury, procedendo-se na fórma indicada no art. 254, e seguintes do Codigo de Processo Criminal. (sem grifos no original)

Nesse sentido, com a reforma, estava mais fácil pronunciar e mandar os réus a júri e condená-los, ou, se fosse o caso, absolvê-los de acordo com os interesses que estivessem em jogo. Os jurados, em verdade, eram pessoas escolhidas pela Corte e de sua confiança, pois, do contrário, não seriam escolhidos.

Os jurados escolhidos entre os cidadãos que podiam ser eleitores (art. 27 da Lei 261, de 1841), excluídos, portanto, os que tinham baixa condição econômica, criavam, assim, um júri de classes. Não podemos esquecer que a participação na vida política do Império era exercida por um pequeno grupo de brancos e mestiços que votava.

Os escravos, por serem coisas, estavam fora desse processo e eram a maioria da população, salvo os libertos, que, embora na condição de livres, não tinham boa situação econômica. Boris informa-nos que o número de eleitores, em 1835, era de 6 mil eleitores (ob. cit., p. 171) e a capacidade eleitoral ativa exigia não só a liberdade, mas também renda. Era o que chamavam de voto censitário: havia certos requisitos, inclusive de natureza econômica, a serem atendidos.

Com a reforma da Lei nº 261, de 1841, o júri que, até então, para condenar a pena de morte necessitava de unanimidade de votos, agora podia decidir por duas terças partes de votos, sendo que as outras decisões poderiam ser por maioria absoluta e, se houvesse empate, adotar-se-ia a decisão mais favorável ao réu (art. 66 da Lei 261, de 1841), in verbis:

Art. 66. A decisão do Jury para applicação da pena de morte será vencida por duas terças partes de votos; todas as demais decisões sobre as questões propostas serão por maioria absoluta; e no caso de empate se adoptará a opinião mais favorável ao accusado. (sem grifos no original)

A reforma veio facilitando decisões condenatórias (ou absolutórias), desde a escolha dos jurados, pelos delegados de polícia, como pelo quorum exigido para se decidir. O Estado Imperial queria ter um maior poder em suas mãos no que se referia ao júri. Até porque, os senhores de engenho, normalmente, integravam o corpo de jurados. Era o poder em suas mãos e, consequente e indiretamente, nas mãos do Imperador.

O júri já não tinha mais a independência e suas decisões já não mais emanavam do seio popular quando de sua criação, embora fosse composto pelo povo. Era o início de sua falência. Era a luta de uma classe abastada contra uma classe de excluídos.

O tempo avançou e o júri (em verdade o Código de Processo Criminal do Império) recebeu nova reforma pela Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulada pelo Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871.

O Brasil, nessa época, acabava de sair vencedor da Guerra do Paraguai, derrotando e matando, após vários combates, Solano López e seu já pequeno e fracassado exército formado de velhos, meninos e enfermos, em 1º de março de 1870.

O Império brasileiro, como consequência do conflito, no plano externo, ficou mais endividado perante a Inglaterra, com quem havia reatado relações diplomáticas logo no início do conflito, e fortaleceu, no plano interno, seu exército, criando uma distinção inesperada entre as elites civis, chamadas de casacas, e os militares. Fato que, por si só, autorizava e fazia emergir a referida reforma que já vinha desde 1845, através do movimento reformista (cf. Pierangelli, José Henrique. Processo Penal. Evolução Histórica e Fontes Legislativas. São Paulo: Jalovi, 1983, pp. 145 e segs.).

Na linha que estamos seguindo, a reforma feita pela lei acima trouxe de importante para o júri a extinção das atribuições dos chefes de polícia, delegados e subdelegados para a formação da culpa e para pronunciar os acusados nos crimes comuns, passando tal atribuição a ser competência dos juízes de direito das comarcas (art. 4º da Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871).

Tal reforma, dentre outras coisas que fogem ao estudo do júri, visava separar as funções da polícia das do Poder Judiciário, extinguindo a jurisdição dos Chefes de Polícia, Delegados e Subdelegados no que respeitava ao julgamento dos crimes, criando, para tanto, a figura do hoje falido e famigerado inquérito policial.

Aí está a origem, no Brasil, do cunho inquisitorial e condenador do inquérito policial. Basta olhar, ainda hoje, para a capa de um inquérito policial que se verá a expressão: réu ou acusado. O tempo passa, mas a prática é a mesma.

A Lei nº 2.033, de 1871, revogou o art. 66 da Lei 261, de 1841, que acima citamos, ou seja, foi derrogado o art. 66 da Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, e restabelecido o art. 332 do Código de Processo Criminal. O que significava dizer: as decisões do júri passavam a ser tomadas por duas terças partes de votos; somente para imposição da pena de morte é que era necessária a unanimidade, mas em todo o caso, se houvesse maioria, impor-se-ia a pena imediatamente menor (art. 29, § 1º). Na dúvida, haveria condenação mesmo que a pena menor. A pena de morte raramente foi usada no Império (o leitor deve ler a obra de Carlos Marchi. A Fera de Macabu: a História e o Romance de um Condenado à Morte. Rio de Janeiro: Record, 1999. Na obra é ralatada a história verídica do fazendeiro Manoel da Motta Coqueiro acusado, em 1852, da morte de uma família de colonos (não escravos), pai, mãe e filhos. Coqueiro foi condenado duas vezes pelo júri à pena de morte. Foi enforcado. Depois se descobriu que ele era inocente e foi vítima de uma grande armação. A partir desta data o Imperador Pedro II aboliu, no plano prático, a pena de morte no Brasil, não permitindo que quem quer que fosse, inclusive escravos, fosse levado à forca, embora continuasse a existir no plano formal (prevista na lei). O caso é curioso porque Coqueiro era um rico fazendeiro, ou seja, bastou um rico ser injustiçado para abolirem a pena capital no País que sairia, definitivamente, em 1890, de nossa legislação, com o advento da República.

A Guerra do Paraguai foi um sintoma forte de que, mais tarde, os militares, que andavam em baixa desde o período Regencial de Feijó, quando foi criada a Guarda Nacional, iriam exigir a fatura: começa o movimento republicano que culmina com a Proclamação da República pelo Mal. Deodoro da Fonseca.

É bem verdade que vários fatores influenciaram para o fim do regime monárquico, mas os militares e um certo setor expressivo da burguesia cafeeira de São Paulo foram as principais forças que depuseram a Monarquia e, agora, iriam influir na República.

Proclamada a República, em 15 de novembro de 1889, o Brasil passa a se aproximar mais dos Estados Unidos e a se afastar da Inglaterra, que não via com bons olhos a República. A aproximação do Brasil com os Estados Unidos tinha o objetivo de fazer com que houvesse apoio para que o Brasil se tornasse a primeira potência sul-americana, exigindo, assim, uma Constituição aproximada desses novos ideais políticos, econômicos e sociais.

Na primeira Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, o júri era colocado dentro do título referente aos cidadãos brasileiros e na secção da declaração dos direitos, estabelecendo, no seu art. 72, § 31, que era mantida a instituição do jury.

Tal assertiva fez com que se sustentasse que a Constituição, quando mantinha o júri, impedia que leis posteriores pudessem alterar sua essência e, caso assim o fizessem, seriam inconstitucionais.

Pensamos que a expressão é mantida a instituição do júri, efetivamente, impedia que se fizesse qualquer alteração na sua essência por qualquer lei ordinária, mantendo-se o status quo anterior. Ou seja, mantinha-se do jeito que estava.

Rui Barbosa, citado por Frederico Marques, dizia que a intenção manifesta na Constituição de 1891 foi determinar que o Júri, nos seus elementos substanciais, continuasse a existir tal qual era sob o regime anterior (A Instituição do Júri, p. 22).

Contudo, o próprio Frederico Marques, citando Carlos Maximiliano, discordava dessa assertiva e afirmava que não se compreende a palavra manter como impondo o status quo, o processo vigorante em 1889, a imobilidade incompatível com o processo. O que quis a Constituinte foi apenas salvar o Júri, em sua essência, combatido que estava pelos criminalistas da escola positiva de Ferri e Garofalo (Frederico Marques, A Instituição do Júri, p. 22).

Este, contudo, foi, na época, o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Proclamada a República, o júri foi regulado no Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, organizando a Justiça Federal e criando o júri federal com doze jurados, sorteados dentre trinta e seis cidadãos do corpo de jurados estadual da comarca.

Abaixo citamos os principais artigos do Decreto nº 848, de 1890, para entendermos o júri federal no início da República:

Art. 41. O Jury federal compor-se-ha de doze juízes, sorteados dentre trinta e seis cidadãos, qualificados jurados na capital do Estado onde houver de funccionar o tribunal e segundo as prescripções e regulamentos estabelecidos pela legislação local (sic).

O juiz da respectiva secção será o presidente do tribunal do Jury federal.

Art. 42. As decisões do Jury serão tomadas por maioria de votos. O empate será em favor do réo.

Art. 71. Ultimado o processo de formação de culpa, offerecido o libello e contrariedade, e notificadas as partes e testemunhas, o juiz federal officiará às justiças locaes competentes, para que constituam o Jury no mais breve prazo. Esta diligencia effectuada, o juiz federal assumirá a presidencia do tribunal, e verificando o comparecimento das partes, testemunhas e jurados em numero legal, abrirá a sessão, declarando o tribunal constituido e procedendo em seguida ao sorteio do conselho, que se comporá de doze membros.

Art. 91. Retirando-se os jurados a outra sala, conferenciarão sós e a portas fechadas sobre cada uma das questões propostas, e o que for julgado pela maioria absoluta de votos será escripto e publicado. (sem grifos no original)

O júri nesse período tinha a formação originária da Inglaterra e, posteriormente, norte-americana, com doze jurados, com aquela alusão, pensamos, aos Doze Apóstolos de Cristo, e discutiam a causa entre si, a portas fechadas.

A alusão aos Apóstolos de Cristo é no sentido de que nos jurados está representada a máxima de que eu sou o caminho, a verdade e a vida, acima de mim não existe nenhuma outra verdade. Ninguém chegará ao Pai se não através de mim. Muitos serão os chamados e poucos os escolhidos.

Em outras palavras: a verdade será aquela decidida pelos jurados, independentemente do que as partes possam alegar. Os jurados simbolizam a paz e a harmonia entre os homens, pois são os iguais decidindo o que os outros iguais querem para a sociedade. Deus é a verdade suprema. Os jurados também simbolizam a verdade suprema e, por isso, suas decisões são soberanas. Entre 800 a 1500, por exemplo, são chamados, mas somente 25 são escolhidos (cf. art. 425 CPP, com redação da Lei 11.689/08) (Muitos serão os chamados, mas poucos os escolhidos).

Em regra, em todo plenário do tribunal do júri, há a imagem de Jesus Cristo pregado na cruz simbolizando essa máxima. A imagem representa o caminho que deve ser seguido para chegarmos a verdade: o do amor, o do sentimento mais puro que deve existir no seio do coração dos homens. Razão pela qual os jurados juram examinar com imparcialidade e a decidir de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça (art. 464 do CPP).

Não esqueçam: toda essa relação dos jurados com Deus é uma simbologia.

Na decisão por maioria, em um corpo com número ímpar de jurados, é mais fácil de se conseguir uma condenação onde a diferença mínima pode ser de apenas um jurado (exemplo: corpo com 7 jurados = 4x3. Corpo com 9 jurados = 5x4. Corpo com 11 jurados = 6x5). O mesmo não acontecendo quando se exige um número par de jurados (corpo com 12 jurados = 7x5. Corpo com 10 jurados = 6x4. Corpo com 8 jurados = 5x3).

A diferença mínima que pode ocorrer no corpo ímpar de jurados é de um jurado. Entretanto, no corpo par de jurados, de dois jurados.

O objetivo ao estabelecer um número par de jurados é dificultar um decreto condenatório e quanto maior o número par de jurados maior a dificuldade. É bem verdade que, como a decisão é sempre por maioria, qualquer decisão será mais difícil em um número par de jurados, quer seja absolutória, quer seja condenatória. Porém, não esqueçamos: a regra é a liberdade e não a condenação e para obter a regra (liberdade) exige-se um número maior de votos. Essa é a questão.

O número ímpar de jurados, integrantes do conselho de sentença, obriga que o número de jurados nunca seja inferior a três.

A Constituição de 1946 foi quem estabeleceu o número ímpar de jurados, in verbis:

Art. 141. ...

§ 28 – É mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (sem grifos no original)

Na medida em que o Estado aproxima-se de um Estado liberal, constituindo-se em um verdadeiro Estado Democrático de Direito, a decisão do tribunal popular deve ser mais difícil em se tratando de condenação, autorizando que a decisão dos jurados para condenar seja por unanimidade ou, sendo doze o número de jurados, por 10 x 2 ou 11 x 1. Do contrário, entendemos que deveria haver absolvição. Todavia, deveriam os jurados debater a causa entre si para dar mais legitimidade e transparência à decisão.

Na Inglaterra, informa Frederico Marques, pátria do júri, as decisões absolutórias continuam soberanas. Todavia, na apelação do réu para se diminuir a pena, tão ampla é a função rescisória da Court of Criminal Appeal, que até in pejus pode reformar a sentença (A Instituição do Júri, ob. cit., p. 25).

Contudo, quanto mais totalitário e opressivo for o Estado, maior será a facilidade para se condenar, pois no Estado ditatorial a liberdade é a exceção e a gestão da prova é a mola mestra do déspota.

Frederico Marques, não obstante ter sido um dos mais aguerridos inimigos do júri, analisando-o durante a República, deixa consignado em sua obra que:

A Lei federal nº 221, de 20 de novembro de 1894, tornou o corpo de jurados federais menos dependentes do corpo de jurados estaduais da comarca (art. 11 da Lei nº 221); e a Lei Federal nº 515, de 3 de novembro de 1898 excluiu da competência do Júri o julgamento dos crimes de moeda falsa, contrabando, peculato, falsificação de estampilhas, selos adesivos, vales postais e cupons de juros dos títulos de dívida pública da União, atribuindo-o ao juiz da secção. Finalmente, tôdas (sic) essas reformas foram consolidadas pelo Decreto federal nº 3.084, de 5 de novembro de 1898, que constituiu, durante muitos anos, o Código de Processo Civil e Criminal da justiça federal. Enumeraram-se, então, todos os casos de competência do júri (Instituição do Júri, pp. 20-21).

Antes da Constituição de 16 de julho de 1934 entrar em vigor havia, no plano internacional, uma crise mundial agravada após o fim da Primeira Grande Guerra (1914-1918) e com o colapso da bolsa de valores de Nova York, em outubro de 1929.

O setor cafeeiro brasileiro estava endividado face aos empréstimos que havia feito a juros mensais de 2%, uma taxa muito alta na época, para plantar café. Surgiu uma crise militar com os jovens tenentes e o estopim da morte de João Pessoa em uma confeitaria no Recife, por João Dantas, um de seus adversários políticos.

Nesse contexto e com outras variantes, que fogem ao nosso tema, nasce a Revolução de 1930, e Vargas inicia seu reinado que terminará em 1945.

Vargas promoveu o capitalismo nacional em dois suportes básicos: no aparelho do Estado com as Forças Armadas e na sociedade, através da aliança entre a burguesia industrial e setores da classe trabalhadora urbana (cf. Boris Fausto, ob. cit., p. 327).

A Constituição de 1934 inspirava-se no modelo alemão de Weimar (cidade onde a Constituição foi elaborada), ou seja, na República que existiu na Alemanha entre o fim da Primeira Guerra Mundial e a ascensão do nazismo.

Nesse ambiente político, o júri ingressa na Constituição de 16 de julho de 1934 (art. 72. É mantida a instituição do júry, com a organização e as attribuições que lhe der a lei) em pleno governo provisório de Getúlio Vargas, após a chamada Revolução de 1930, em que Whashington Luís foi, basicamente, deposto.

Interessante notar que, na Constituição de 1934, o júri estava dentro do capítulo do Poder Judiciário e não mais na declaração de direitos do cidadão, como na Constituição de 1891.

O júri que, até então, integrava a Constituição brasileira, sofreu com o novo regime que iria instalar no país.

Não demoraria muito e o mundo assistiria a uma ascensão das ideias totalitárias e autoritárias que ganhavam força na Europa: Benito Mussolini, na Itália fascista, em 1922; Josef Stalin, na União Soviética e Adolph Hitler, na Alemanha nazista, em 1933, além de Portugal ser governado por um regime totalitário e o General Francisco Franco sufocar a democracia na Espanha. Era a chegada, avassaladora, da repressão pelos quatro cantos do mundo.

Getúlio Vargas sentiu-se autorizado pela ordem mundial e pelas várias crises políticas e econômicas que ocorreram, a fazer o mesmo no Brasil, instituindo a ditadura brasileira, em 10 de novembro de 1937, destacando-se como principais motivos: as paralisações nos transportes, nas comunicações e nos bancos; a edição da Lei de Segurança Nacional, em 4 de abril de 1935; a tentativa de golpe da Internacional Comunista em 1935, com a criação, pelo governo de Vargas, do Tribunal de Segurança Nacional e o chamado Plano Cohen (um plano de insurreição comunista datilografado no Ministério da Guerra pelo oficial integralista, Cap. Olímpio Mourão Filho. Como consequência do Plano, Vargas aprovou no Congresso a supressão das garantias constitucionais e estabeleceu o estado de guerra).

Era a iminência do Golpe.

O Estado Novo se inicia em 10 de novembro de 1937, com Getúlio anunciando uma nova fase política no país. Houve um movimento popular que foi prontamente sufocado junto com os comunistas que se rebelaram. A classe dominante no país apoiava o golpe, vendo-o como inevitável. Porém, Integralistas assaltaram o Palácio Guanabara, no Rio de Janeiro, residência oficial do Presidente da República, visando depor Vargas, mas foram cercados pela guarda e, no choque, fuzilados e mortos nos jardins do Palácio (a história se repete, o que muda são os motivos e os personagens. Relembre: Carandirú, Massacre dos Sem Terra, Chacinas da Candelária e de Vigário Geral etc.).

O integralismo era um grupo criado em São Paulo, em 1932, por Plínio Salgado e alguns intelectuais, denominado Ação Integralista Brasileira, cujo lema era: Deus, Pátria e Família, definindo-se como uma doutrina nacionalista de conteúdo cultural e não tanto econômico.

E o júri? Onde entra nessa história?

Ditadura e júri não são bons amigos. Não convivem no mesmo ambiente político, pelo menos enquanto o júri for visto como uma instituição democrática. A própria criação do júri, que vimos acima, visava retirar das mãos do déspota o poder de decidir a vida das pessoas. Agora, com a ditadura, é o déspota que retira o poder das mãos do júri.

Em outras palavras: a Constituição de 1937 sequer trouxe o Tribunal do Júri em seu corpo levando autores a sustentarem que ele havia sido extinto.

Contudo, em 5 de janeiro de 1938, foi promulgado o Decreto-lei nº 167, regulando a instituição do júri com uma grande novidade: o veredicto dos jurados deixava de ser soberano, admitindo apelação da decisão dos jurados desde que houvesse injustiça da decisão, por sua completa divergência, com as provas existentes nos autos ou produzidas em plenário (art. 92, b) podendo o Tribunal de Apelação (hoje Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) aplicar a pena justa ou absolver o réu (art. 96).

O Decreto nº 167, de 5 de janeiro de 1938, foi considerado a primeira lei nacional de processo penal da República brasileira que, nos seus principais artigos, dizia:

Art. 2º O Tribunal do Júri compõe-se de um juiz de direito, que é o seu presidente e de vinte e um jurados, sorteados dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento.

Art. 3º Ao presidente e aos jurados competem, respectivamente, a pronúncia e o julgamento, nos crimes definidos pelos artigos 294 a 296, 298, 298 parágrafo único, 299, 310, 359 e 360 parte primeira da Consolidação das Leis Penais, quando consumados ou tentados.

Art. 7º Os jurados devem ser escolhidos dentre os cidadãos que, por suas condições, ofereçam garantias de firmeza, probidade e inteligência no desempenho da função.

Art. 10. Anualmente serão alistados pelo juiz presidente do júri, mediante escolha por conhecimento pessoal ou informação fidedigna, e sob sua responsabilidade (....).

Art. 75. Fechadas as portas, o conselho, sob a presidência do juiz, assistido do escrivão, que servirá de secretário, do promotor e do advogado, que se conservarão nos seus lugares, sem intervir nas discussões e votações, e de dois oficiais de justiça, passará a votar os quesitos que lhe forem propostos, observada completa incomunicabilidade dos jurados.

Art. 84. As decisões do júri serão tomadas por maioria de votos.

Art. 92. A apelação somente pode ter por fundamento:

a) nulidade posterior à pronúncia;

b) injustiça da decisão, por sua completa divergência com as provas existentes nos autos ou produzidas em plenário.

Art. 96. Si, apreciando livremente as provas produzidas, quer no sumário de culpa, quer no plenário de julgamento, o Tribunal de Apelação se convencer de que a decisão do júri nenhum apôio encontra nos autos, dará provimento à apelação, para aplicar a pena justa, ou absolver o réu, conforme o caso. (sem grifos no original)

Notem que, na medida em que o regime é endurecido, o governante precisa intervir no Poder Judiciário e dificultar a liberdade e facilitar a repressão com a consequente condenação. O Tribunal de Apelação sofria fortes influências do ditador Vargas, que exercia controle sobre ele.

Aliás, não sejamos hipócritas: inclusive no período democrático o executivo sempre exerceu controle sobre o judiciário. No sistema capitalista, manda quem tem dinheiro. A chave do cofre sempre esteve nas mãos do executivo, então é ele quem manda. O judiciário decide, mas quem manda é o executivo. O aumento de salário que o Judiciário (e o Ministério Público também) precisa tem que ser aprovado por lei e esta é votada na Casa legislativa respectiva onde o executivo, normalmente, tem maioria. Sem lei, não tem aumento; e lei, só se tiver maioria e quem tem a maioria é o Executivo, através dos partidos que formam sua base governista. É fácil de entender.

Com o Estado Novo, o júri passou a ter sete jurados no conselho de sentença e a escolha passou a ser pessoal pelo juiz dentre pessoas que integravam as elites, pois há, aproximadamente, 50 anos da abolição da escravatura o quadro não era diferente na sociedade republicana.

Os jurados não mais podiam comunicar-se entre si, facilitando, assim, uma decisão desfavorável ao réu, pois a causa não mais era discutida na sala secreta. A discussão, o embate de ideias possibilita uma decisão mais acertada e aquilo que não foi entendido por um jurado pode ser explicado por outro e vice-versa. Para tanto basta o leitor assistir a um filme clássico do júri que sempre recomendamos: Doze Homens e Uma Sentença, US, 1957, com Henry Fonda.

O número de sete jurados e decisão por maioria permitia que, por 4x3, houvesse condenação e, consequentemente, um número bem menor do que aquele que era exigido com os doze jurados com o advento da república (cf. art. 41 do Decreto nº 848, de 1890). Era o endurecimento do regime.

As convulsões sociais e políticas, levando as pessoas ao tribunal popular, faziam com que o povo tivesse poder de decisão sobre a culpa ou inocência, constituindo, assim, uma forma de se julgar, mesmo que indiretamente, o regime político instituído por Vargas, tudo que um ditador não aceita: ser julgado pelos seus atos altruístas.

O silêncio dos jurados é uma censura imposta como a mais forte arma que os regimes totalitários utilizam, desde a Antiguidade, para impedir a propagação de ideias que podem pôr em dúvida a organização do Poder e o seu direito sobre a sociedade.

A incomunicabilidade, ou seja, o silêncio, é uma das formas de se controlar as ideias de um povo. Trata-se de controle do pensamento que vigorou no mundo antigo, grego, romano, na Idade Média, Moderna e teve seu maior rigor no século XX e o júri não ficaria de fora desse controle.

Se o leitor está acompanhando nossas ideias, verifique que no início afirmamos que o júri nasceu para retirar das mãos do déspota o poder de decisão, pois os regimes monárquicos absolutistas não podiam ser postos em discussão e lembrem-se: os Tribunais do Santo Ofício da Inquisição de Portugal e Espanha puniam como crime o livre pensar e escrever, portanto, a imposição do silêncio, na história, não é um fato novo. A Inquisição foi na nossa história uma das maiores castradoras de ideias.

Para citarmos um exemplo conhecido, mas esquecido, lembramos de Galileu Galilei, nascido em Pisa, em 1564, que, quando desenvolveu e defendeu a tese de Nicolau Copérnico de que o sol, e não a terra, era o centro do universo e a terra girava em torno dele, foi perseguido pela Igreja Católica, pois derrubava e destruía a base de toda a astronomia ptolemaica, ou seja, a tese que apresentava a Terra como o único centro possível dos movimentos orbitais dos corpos celestes (Aristóteles).

A tese de Galileu violava tudo o que as Sagradas Escrituras afirmavam sobre o movimento dos astros. Era o novo. Era o desafio do saber da Igreja. Resultado: o silêncio teve que lhe ser imposto. Calaram Galileu com um processo inquisidor e com uma sentença que vale a pena citar para entendermos o que o silêncio representa na história da humanidade. O Papa ordenou ao comissário da inquisição:

Que chame a si Galileu e o admoeste a abandonar a citada opinião; e, se recusar a obedecer, o padre comissário, diante de um notário e de testemunhas, impor-lhe-á o dever de abster-se de tudo e de ensinar ou defender esta doutrina e opinião ou, sequer, tratar dela. Caso não aceite, seja encarcerado (Benazzi, Natale e D’Amico, Matteo. O Livro Negro da Inquisição. Lisboa: Âncora, 2001, pp. 152-153).

Mas não foi só Galileu que sofreu com a censura imposta pelo silêncio. O filme O Povo contra Larry Flynt, verdadeiro canto à liberdade, teve seu cartaz censurado e proibido nos Estados Unidos e na França, mas foi exposto pelas ruas de Berlim no festival de cinema, em fevereiro de 1995. Larry Flynt foi um defensor da liberdade de imprensa e investiu milhares de dólares para garantir-lhe a legitimidade da palavra. E vejam que estamos, agora, em 1995.

No caso do júri, o silêncio imposto, através da incomunicabilidade, é limitador das ideias e toda história é a história dos opressores, que para dominarem necessitam limitar a palavra crítica (Novinsky, Anita. “Os Regimes Totalitários e a Censura”, in Minorias Silenciadas. São Paulo: EDUSP, 2002, p. 34).

Anita Novinsky sintetiza: Aniquilar o Homem é tanto privá-lo de comida quanto privá-lo da palavra (ob. cit., p. 35)

Destarte, como já dissemos acima (cf. item 7.11.1, supra), a incomunicabilidade dos jurados é violadora do Estado Democrático de Direito, incompatível com o regime liberal adotado pela Constituição de 1988, a Constituição Cidadã.

A retirada da soberania dos veredictos dos jurados era um golpe de morte no Tribunal do Júri.

Júri, sem soberania, não é júri. É tudo, menos um tribunal popular democrático. O próprio sistema da íntima convicção é fatal para o júri de um País que se diz democrático.

No caso, em 1938, a ditadura imperava e Boris Fausto conta-nos essa parte da história:

“O Estado Novo concentrou a maior soma de poderes até aquele momento da história do Brasil independente A inclinação centralizadora, revelada desde os primeiros meses após a revolução de 1930, realizou-se plenamente. (...) O Estado Novo perseguiu, prendeu, torturou, forçou ao exílio intelectuais e políticos, sobretudo de esquerda e alguns liberais” (ob. cit., pp. 366 e 376).

Em outras palavras, o júri sofreu com o regime que retirou sua soberania e permitiu que o Tribunal de Apelação reformasse suas decisões.

Todavia, Frederico Marques, que fazia críticas ferrenhas ao júri, assim se manifesta sobre a retirada da soberania dos veredictos, discordando de nosso posicionamento:

Entendemos que o sistema inaugurado pelo Decreto-lei nº 167 provou magnificamente nos nove anos em que vigorou. A criminalidade diminuiu; os espetáculos deprimentes a que se assistia em certos lugares do interior, iam aos poucos desaparecendo; e por fim à impunidade tiraram-se os foros da cidade que sempre encontrara nos julgamentos do júri.

(...)

O Estado Nôvo ao promulgar o Decreto-lei nº 167, teve um dos seus instantes de senso jurídico, pois aumentou as prerrogativas do Poder Judiciário, para cortar o arbítrio e opor diques ao abuso.

Democracia não é sinônimo de benignidade, nem antônimo de repressão enérgica, do mesmo modo que ditadura nem sempre significa tendência para punir e castigar, ou antítese de complacências.

O Estado Nôvo se mostrou ditatorial e arbitrário, ao conceder indultos absurdos, abrindo as prisões para delinquentes perigosos, e não, ao limitar os poderes do Júri (ob. cit., p. 25).

O júri, nessa fase do Estado Novo, julgava os crimes de homicídio, o atentado contra a vida de uma pessoa por envenenamento, o infanticídio, o suicídio, a morte ou lesão corporal seguida de morte por duelo, o latrocínio e a tentativa de roubo (arts. 294, 296, 298, e seu parágrafo único, 299, 310, 359 e 360, respectivamente, da Consolidação da Leis Penais – Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932).

Em 3 de outubro 1941, entrou em vigor o atual Código de Processo Penal que, praticamente, manteve a mesma estrutura caótica do Tribunal do Júri, prevista no Decreto nº 167, de 1938, até porque o governo era o mesmo, com pequenas alterações no rito processual, que abaixo estudaremos, inclusive mantendo o recurso de ofício da sentença de absolvição sumária (com a reforma da Lei 11.689/08 tal recurso foi abolido). Ou seja, absolveu no regime ditatorial? O Tribunal de Apelação tem que conhecer dessa absolvição para saber qual o teor da mesma. Nesse tipo de regime, a absolvição é exceção e não regra.

Contudo, o mundo entra em fim de conflito. A ditadura mundial foi derrotada.

Mussolini foi derrotado na Itália. A Alemanha saiu em retirada por toda a parte. Os japoneses, em um erro de estratégica e de lógica que mais tarde lhes custaria caro, atacaram a esquadra americana em Pearl Harbor, no Havaí, assegurando, posteriormente, a reorganização dos americanos.

Em 1945, em 1º de maio, anunciou-se o suicídio de Hitler. Chegou ao fim, em 8 de maio, o Terceiro Reich que Hitler proclamara com rendição incondicional do que restou das forças alemãs. Como resposta dos americanos ao ataque a Pearl Harbor uma bomba caiu sobre Hiroshima e Nagasaki. Os resultados foram terríveis e o imperador decidiu salvar seu país de mais desastres por meio da sua rendição. Com isto, a Segunda Guerra Mundial afinal chegou ao fim (cf. Roberts, J. M. O Livro de Ouro da História do Mundo. 2 ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 727).

E Vargas, como ficou?

À medida que a maré da guerra mudava a favor dos aliados, em 1943, Vargas foi se preparando para a nova atmosfera política que seria criada por uma vitória aliada. (...) Os brasileiros tinham-se dado conta da anomalia de lutar pela democracia no exterior, enquanto persistia uma ditadura em seu próprio país (Skidmore, Thomas. Brasil: De Getúlio a Castelo. 10 ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996, p. 72).

Com o declínio das forças autoritárias no mundo, os pracinhas brasileiros da FEB (Força Expedicionária Brasileira), que foram lutar contra a ditadura dos países do eixo (Alemanha, Itália e Japão), retornaram ao país para depor seu ditador: Getúlio Vargas.

Vargas foi deposto em 29 de outubro de 1945 e o Gal. Eurico Gaspar Dutra, eleito em 2 de dezembro de 1945, assumiu o poder em janeiro de 1946, prometendo uma nova roupagem política ao país, redemocratizando-o.

Em 18 de setembro de 1946, o Brasil ganha sua quarta Constituição da República e a quinta da história, trazendo o tribunal do júri no art. 141, § 28, in verbis:

É mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações , a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatóriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (sem grifos no original)

Coincidência não existe. Instalado o período democrático no País, o júri volta a ser tratado com dignidade. O número ímpar de jurados cumulado com a soberania dos veredictos já demonstrava que a condenação não era almejada pelo Estado e, nesse caso, embora ímpar o número, eles voltavam a ser soberanos e o réu passava a ter o direito a plena defesa.

Decisão do júri, agora, sendo soberana, somente poderia ser revista pelo próprio júri, não sendo mais lícito o Tribunal de Apelação reformar decisão do jurados. Razão pela qual foi editada a Lei 263, de 23 de fevereiro de 1948, que revogou os arts. 604, 605 e 606 do CPP.

A referida lei veio dar compatibilidade ao código frente a nova ordem constitucional que restabeleceu a soberania dos veredictos. Antes, com o Decreto nº 167, de 1938, e com o silêncio da Constituição de 1937 que não se referiu ao júri, era possível o Tribunal de Apelação reformar a decisão do jurados.

Contudo, o País, com uma nova estrutura política e uma ordem constitucional democrática, Constituição de 1946, exigia a revogação dos artigos que permitiam ao Tribunal de Apelação reformar a decisão dos jurados. Por isso a Lei 263, de 1948.

Dizia o art. 606, para que o leitor possa entender, inclusive, o estudo que faremos no protesto por novo júri e comentarmos o art. 607 do CPP, em vigor:

Art. 606. Se a apelação se fundar no nº III, letra “b”, do art. 593 e o Tribunal de Apelação se convencer de que a decisão dos jurados não encontra apoio algum nas provas existentes nos autos, dará provimento à apelação para aplicar a pena legal, ou absolver o réu, conforme o caso.

Parágrafo único. Interposta a apelação com fundamento no nº III, letra “c”, do art. 593, o Tribunal de Apelação, dando-lhe provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

O período democrático, instalado em 1946, teve vida efêmera, apenas 18 anos, e o país viveu uma certa turbulência política que foi desde o suicídio de Vargas, em 24 de agosto de 1954, passando pela crise financeira do governo Juscelino Kubitschek (que pegou emprestado, da previdência social, cinco bilhões, em moedas da época, para construir Brasília e nunca pagou), pela eleição direta, em outubro de 1960, de Jânio Quadros e sua renúncia em 25 de agosto de 1961 e pelo conturbado governo de João Goulart, até chegar ao dia 31 de março de 1964, quando os militares assumiram o poder com a perspectiva de nele permanecer. Chamaram de Revolução de 1964, mas foi um Golpe de Estado, uma subversão da ordem constitucional.

Doravante, o País passaria a ser administrado através de Atos Institucionais (AI) e o primeiro foi o AI 1, de 9 de abril de 1964, em que a garantia da vitaliciedade dos magistrados foi suspensa por seis meses, dentre outras medidas severas contra os direitos e garantias individuais.

A Constituição de 24 de janeiro de 1967 manteve o tribunal do júri em seu art. 150, § 18, in verbis:

São mantidas a instituição e a soberania do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (sem grifos no original)

Ou seja, foi mantido o júri, sua soberania e sua competência para os crimes dolosos contra a vida, mas a história iria nos provar que essa soberania ficaria apenas no papel. O regime, de novo, era ditatorial. Incompatível com decisão popular e democrática do tribunal do júri.

13 de dezembro de 1968: o AI 5 é editado e a sociedade brasileira assiste e sofre uma das mais sérias restrições aos direitos e as garantias individuais.

O AI 5 suspendeu a garantia do habeas corpus para os acusados dos crimes contra a ordem econômica e social, economia popular e contra a segurança nacional, além de ter aposentado, forçosamente, por decreto de 16 de janeiro de 1969, três notáveis Ministros do Supremo Tribunal Federal: Evandro Cavalcanti Lins e Silva, Hermes Lima e Victor Nunes Leal.

A Constituição de 1967 sofreu uma profunda reforma com a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, chamada, inclusive, por alguns autores, de uma nova Constituição, que tratou do júri, mas com a redação abaixo citada sem se referir à sua soberania, vejamos:

É mantida a instituição do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (sem grifos no original)

Entendemos que, não obstante a Emenda nº 1 não se referir à soberania do júri, ela foi mantida quando, pela própria expressão (é mantida a instituição do júri), se quer dizer que o que existia na instituição do júri foi mantido. Somente se mantém aquilo que já existe. Se a soberania existe na instituição do júri (relação de conteúdo e continente) e a instituição é mantida, logo se mantém a soberania, pelo menos é o que se desejava.

O júri, com o regime militar, estava manietado.

Explicamos. Iniciou-se, no final da década de 1960, a formação de um grupo, que se convencionou chamar de “Esquadrão da Morte”, liderado pelo delegado de polícia em São Paulo chamado Sérgio Fernando Paranhos Fleury. O esquadrão existiu (e ainda existe) em vários Estados, tais como Rio de Janeiro, Bahia e Espírito Santo.

O Esquadrão era um grupo formado, inicialmente, por policiais civis, ligado ao tráfico de entorpecentes e visava a eliminação sumária e covarde de meliantes que se tornassem desnecessários aos interesses do grupo, ou em verdadeira ameaça para o mesmo.

Fleury fez o que quis, sempre apoiado pelo regime militar, mas recebeu oposição forte e corajosa do Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Dr. Hélio Pereira Bicudo.

No polo oposto ao Esquadrão da Morte, Bicudo, irresignado com os graves crimes cometidos pelo grupo, resolveu “descruzar os braços” e exigir uma postura das autoridades, em especial do Secretário de Estado dos Negócios da Segurança Pública, a época, o Desembargador aposentado Hely Lopes Meirelles, no sentido de se apurar a prática de tão graves crimes.

Diante de tantas pressões, do escândalo internacional ocasionado pelos crimes do Esquadrão da Morte, das manobras impeditivas e da resistência do governo estadual em querer apurar a prática dos diversos crimes cometidos, o Procurador Geral de Justiça, Dr. Dario de Abreu Pereira, não viu outra saída a não ser designar o Dr. Helio Pereira Bicudo para realizar, pessoal e diretamente, as investigações criminais sobre as atividades do grupo.

Bicudo, solitário, se reuniu com um grupo seleto de funcionários de sua confiança e iniciou as investigações.

Perceba-se que na época não se falava em princípio do Promotor Natural, e pior: foi designado um Procurador de Justiça para exercer atribuições no 1º grau de jurisdição. Porém, os efeitos negativos na sociedade ocasionados pelo grupo de extermínio eram bem maiores do que a violação a uma regra processual constitucional que, a época, ainda não estava sedimentada.

Fleury ganhou força perante o regime militar do governo Médici, que o arregimentou para combater os “comunistas”, fazendo uma aliança: o Esquadrão da Morte teria, também, como missão, o combate à subversão, além de seus negócios escusos com o tráfico ilícito de entorpecentes.

No auge da repressão política, no início da década 1970, enquanto a sociedade torcia pelo sucesso do Brasil na copa do mundo, no México, o governo cerceava toda a liberdade individual e coletiva, utilizando métodos de tortura contra todos que se rebelavam contra o sistema. O empresariado financiava as atividades dos grupos de repressão, agraciando-os com favores financeiros.

Nesse ponto, a luta do Ministério Público paulista, encarnada, principalmente, na figura de Hélio Bicudo, era árdua e desigual, mas foi levada a cabo com vários processos instaurados contra Fleury que, levado a júri popular, foi beneficiado não só com a retirada, mais tarde, de Bicudo das investigações e dos processos, mas também com a promulgação da Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973, conhecida como “Lei Fleury”.

O código de processo penal, na época, determinava que, uma vez pronunciado, a prisão preventiva do réu seria obrigatória e Fleury, pronunciado, foi preso e recolhido a uma sala especial do DEOPS. Contudo, a lei acima veio lhe dar liberdade.

A Lei foi encomendada ao Congresso Nacional para beneficiar o delegado Sérgio Fleury, tamanha era sua força e poder no regime militar, e claro estava: se Fleury caísse, parte do regime ruiria com ele.

A lei deu nova redação ao § 2º do art. 408 do CPP (agora com nova redação dada pela Lei 11.689/08), permitindo que o réu primário e de bons antecedentes permanecesse em liberdade, se fosse pronunciado, e, se preso estivesse, solto seria (cf. item 9.6, infra). E ainda deu nova redação ao art. 594 do CPP (revogado pela Lei 11.719/08), permitindo que o primário e de bons antecedentes permanecesse em liberdade, caso fosse condenado.

Vejam essa passagem cristalina de como ditadura e júri nunca combinaram. Com a palavra Hélio Bicudo:

Avolumavam-se as pressões para que o juiz José Fernandes Rama deixasse a presidência do II Tribunal do Júri de São Paulo, Corte que passara a julgar grande número de processos promovidos contra os membros do Esquadrão da Morte, fazendo-o de modo imparcial, e que, por isso mesmo, vinha acarretando a condenação sistemática e exemplar dos culpados.

Armou-se contra ele uma verdadeira cilada.

Advogados interessados criaram um incidente, no qual se diziam ofendidos pelo juiz. Pediram e obtiveram o apoio da Ordem dos Advogados. Fez-se um ato público de desagravo...

Não decorreu muito tempo e o juiz Rama deixava, por “ato voluntário”, o II Tribunal do Júri, para refugiar-se no anonimato de uma das Varas Criminais da Capital.

Hoje encontra-se no II Tribunal do Júri um juiz simpático à causa do Esquadrão da Morte, assessorado por um promotor que, nesses casos, faz o jogo da defesa...

Como pano de fundo desse triste espetáculo, o Governo Federal, em dezembro de 1973, fazia passar uma reforma de dispositivos do Código de Processo Penal, que permitia que os réus pronunciados, sob certas condições, aguardassem em liberdade o pronunciamento do júri.

É que o delegado Sérgio Fleury havia sido pronunciado por acórdão unânime da 1a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça e, por força de lei, encontrava-se preso, recolhido ao DEOPS, a aguardar julgamento pelo Tribunal Popular.

A Lei Fleury, como ficou conhecida, foi um passo inicial para uma verdadeira limpeza de área. Em seguida vieram os afastamentos de promotores e juízes. Tudo pronto para o julgamento do homem símbolo do Esquadrão da Morte, ato que não passou de uma farsa, pois sua absolvição, dentro do quadro descrito, era decorrência inarredável e serviu, apenas, para reforçar a convicção generalizada de que não faltaria o esquema armado para sua absolvição (Meu Depoimento sobre o Esquadrão da Morte. 10 ed., São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 88 – sem grifos no original).

Essa é a razão para se entender o por quê, em plena ditadura militar, vem uma lei dando liberdade: atender aos interesses de um dos integrantes do próprio regime.

Era o casuísmo da lei, que, não obstante ser extremamente vantajosa para os réus que se encontrassem naquela situação, tinha endereço certo e determinado: o delegado Sérgio Fleury.

A Lei Fleury comprova a força do regime militar e seu comprometimento com a tortura. É uma lei que podemos chamar de bonita por fora e feia por dentro.

Paralelamente a esse quadro, o AI 5, como dissemos, cassou a garantia dos magistrados, ou seja, no júri o magistrados presidiriam a sessão desprovidos das garantias necessárias ao pleno desenvolvimento da prestação jurisdicional.

Thomas Skidmore deixa consignado em sua obra o quanto a ditadura imposta pelos militares em 1964 beneficiava a todos, inclusive, aos grupos de extermínio que combatiam, agora, também, os subversivos. Diz o historiador e cientista político:

O presidente Médici ou os ministros militares poderiam ter acabado com a tortura, se o tivessem desejado? Havia várias barreiras institucionais. Antes de tudo, os torturadores tinham interesse em sua continuação. Os de São Paulo, por exemplo, recebiam favores financeiros dos empresários locais após cada operação bem sucedida. Sérgio Fleury fazia ostentação dos seus ganhos traduzidos em uma mansão e um iate. Mas esta bonança só continuaria se os torturadores tivessem sempre à mão um contínuo suprimento de suspeitos que justificassem seu sistema (Brasil: De Castelo a Tancredo, 6 ed., São Paulo: Paz e Terra, 1988, p. 265 – sem grifos no original).

O AI 5 vigorou até o início de 1979.

Não há como desconsiderar esse processo histórico para que se possa compreender a relação júri/democracia e júri/ditadura.

O Brasil passou por esse período negro de sua história, verdadeira vergonha para nossa historiografia, e chegou ao fim do regime militar com o movimento das Diretas Já e a promulgação da Constituição Democrática em 5 de outubro de 1988, não sem antes os militares resistirem com vários atentados a bombas em diversos Estados com o objetivo de ruírem o processo de abertura política.

Citamos alguns atentados, informados pelo Doutor em Sociologia pela Washington University, em St. Louis, Gláucio Ary Dilon Soares, para entendermos a resistência do regime militar à Abertura Política:

– 18 de janeiro de 1980 – desativada bomba no Hotel Everest, no Rio de Janeiro, onde estava hospedado um dos principais líderes da esquerda no Brasil: Leonel de Moura Brizola.

– 2 de fevereiro de 1980 – É encontrada, antes de explodir, bomba colocada no aeroporto de Brasília.

– 13 de março de 1980 – Desativada bomba no escritório do advogado Sobral Pinto, no Rio de Janeiro.

– 30 de março de 1980 – Duas bombas explodem no jornal Hora do Povo, no Rio de Janeiro.

– 26 de abril de 1980 – Bomba explode em uma loja do Rio de Janeiro que vendia ingressos para o show de 1º de maio.

– 17 de julho de 1980 – Explode uma bomba no auditório do Instituto de Educação de Belo Horizonte, enquanto fala o ex-governador Leonel Brizola.

– 30 de abril de 1981 – Durante show de música popular para 20 mil pessoas, uma bomba explode dentro de um automóvel que manobrava no estacionamento do Riocentro, na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro. Morre no seu interior o sargento Guilherme Pereira do Rosário e, gravemente ferido, abandona o veículo o capitão Wilson Luís Chaves Machado, ambos do Destacamento de Operações de Informações (DOI) do I Exército (Soares, Gláucio Ary Dillon e outros. A Volta aos Quartéis: A Memória Militar sobre a Abertura. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1995, pp. 311-314 – sem grifos no original).

Contudo, não obstante esses e outros incidentes visando impedir o processo de abertura política, ele ocorre com o Movimento das Diretas Já e a eleição de Tancredo Neves para Presidência da República.

Tancredo Neves foi eleito Presidente da República com seu Vice José Sarney, em 15 de janeiro de 1985, pelo Colégio Eleitoral, recebendo 480 votos de um total de 686. Internado em 14 de março de 1985, véspera da sua posse, Tancredo foi submetido a uma cirurgia de emergência, fazendo com que seu Vice, José Sarney, assumisse a Presidência da República, em cerimônia da qual não participou seu antecessor, o General João Batista de Oliveira Figueiredo, que se recusou a passar a faixa presidencial (cf. Soares, Gláucio Ary Dillon e outros. A Volta aos Quartéis: A Memória Militar sobre a Abertura, pp. 293-320).

21 de abril de 1985, morre Tancredo Neves e Sarney permanece no poder e inicia-se o processo de elaboração da Constituição de 1988.

O júri, então, recebe, na Constituição de 1988, novos contornos. Instaura-se o período democrático. Diz a Constituição de 1988, in verbis:

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (sem grifos no original)

A regra acima deve ser harmonizada com outro preceito constitucional que completa a instituição do júri: art. 93, IX, da CRFB, in verbis:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

É intuitivo que o Código de Processo Penal deve adequar-se à Constituição e naquilo que suas normas a contrariarem estarão revogadas, e o júri, hodierno, em muito dela se afasta.

Passaremos agora a analisar algumas questões controvertidas referentes ao júri, sempre à luz da Constituição.

8.4.2.B. Pedido de absolvição do promotor de justiça e quesito único

Entendemos que, se o Ministério Público, em plenário, pede a absolvição do acusado, o júri não está autorizado a condenar, devendo o juiz dissolver o conselho de sentença e julgar improcedente o pedido contido na denúncia e julgado admissível na pronúncia (art. 476 CPP, com a reforma da Lei 11.689/08).

A afirmativa de que o júri é soberano não significa dizer que o conselho de sentença possa exercer a pretensão acusatória que pertence ao Ministério Público. Não podemos esquecer o óbvio: mesmo no júri, quem faz a acusação é o Ministério Público, e se ele retira a pretensão acusatória, requerendo a absolvição pelos motivos que expõe, e deve expor, para que a sociedade saiba os motivos pelos quais assim está agindo, não podem os jurados exercer essa pretensão e condenar.

A soberania é dos veredictos e estes somente se houver exercício da pretensão acusatória, ou seja, uma vez decidindo, dentro do que for postulado pelas partes, nenhum outro órgão poderá reformar ou modificar o que os jurados decidiram. O Tribunal de Justiça não modifica nem reforma a decisão dos jurados, apenas cassa (anula) para que outra decisão possa ser proferida pelo próprio júri, embora outros jurados (cf. art. 593, III, d, e § 3º, do CPP).

A questão não será compreendida se não adotarmos o sistema acusatório, onde quem faz a imputação penal e exerce a pretensão acusatória é o Ministério Público e não os jurados, muito menos o juiz. Jurados e juiz singular julgam; quem acusa é o Ministério Público.

A resistência a essa tese é resistência ao sistema acusatório onde, para a maior parte da doutrina, o que se quer é apenas dividir as funções de acusar e julgar. Não só. Temos que extrair do sistema todas as suas consequências, sob pena de o tornarmos algo disforme.

Da mesma forma que dissemos (no item 2.4.5, supra, quando comentamos o art. 385 à luz do sistema acusatório) que o juiz não pode mais condenar quando o Ministério Público pede a absolvição, os jurados estão dentro do mesmo sistema impedidos de decidir onde não há mais exercício de pretensão acusatória. A ação penal? Já acabou. O que há é o processo com seu objeto, que é a pretensão processual.

Quando muito, para minorar a situação até que os operadores jurídicos percebam que o Brasil adotou o sistema acusatório, defendemos que o juiz, na sala secreta, diante da manifestação do promotor, em plenário, que postulou a absolvição do réu, faça um quesito único, independentemente da tese defensiva.

QUESITO. Deve o réu ser absolvido como postula o Ministério Público?

Se a resposta for positiva, o juiz julga improcedente o pedido. Se for negativa, o juiz formula a quesitação normal para chegar ao resultado pretendido pelos jurados.

Se houver divergências entre os fundamentos da absolvição postulada tanto pelo MP como pela defesa técnica, se os jurados absolverem com base no quesito único, o juiz fundamentará sua decisão na tese mais favorável ao réu, evitando, às vezes, o ingresso no cível para postulação de ressarcimento de danos.

Imaginemos um exemplo. O promotor postula absolvição com base na legítima defesa putativa, porém a defesa sustenta a legítima defesa real que, como sabemos, torna impossível a ação cível de ressarcimento de danos. Feito o quesito único e absolvido o réu, deve o juiz julgar improcedente o pedido com base na tese defensiva. Trata-se de aplicação do princípio do favor rei. A hipótese é difícil de ocorrer, porém não impossível. Fica o exemplo.

Com isso, evitamos desperdício de tempo e uma série de perguntas desnecessárias aos jurados que, na maioria das vezes, quando o promotor de justiça postula a absolvição, absolvem o réu.

Na tese de legítima defesa, em que há desdobramento dos quesitos, há economia processual e celeridade. Infelizmente, determinados juízes ainda estão presos ao formalismo cego da lei e seguem aquela rotina de fazer aquela série de perguntas que, como houve pedido de absolvição pelo MP, tornam-se desnecessárias.

Aliás, sempre defendemos que o sistema de quesitação no júri deveria ser simplificado, evitando aquela máquina de gerar nulidades em que acabou se transformando. A Lei 11.689/08 deu um passo importante nessa simplificação como vamos mostrar, mais adiante.

O Brasil adotou o sistema francês (quesitação) quando poderia ter adotado o sistema inglês, berço de nosso júri, onde se pergunta culpado (guilty) ou inocente (not guilty) e permitiríamos, se fosse o caso, as perguntas necessárias à desclassificação da infração, caso essa fosse a tese defensiva (foi isso que a reforma da Lei 11.689/08 fez, porém usando a pergunta “o jurado absolve o acusado?” e em se tratando de desclassificação o juiz assim procede, vide § 4º do art. 483).

É comum a afirmação de que os jurados decidem sobre fatos e não sobre direito, cabendo este ao juiz togado. Nada mais errado. Os jurados decidem sobre o fato e o direito. Quando os jurados afirmam que o réu desferiu tiros na vítima, em dia, hora e local determinados na denúncia, causando-lhe ferimentos que, por sua natureza e sede, foram a causa suficiente de sua morte, estão afirmando a existência de um fato típico (matar alguém – art. 121 do CP) e isto é direito.

Quando os jurados afirmam positivamente que o réu era, ao tempo do crime, em virtude de doença mental, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato que praticou, reconhecem que o réu é inimputável pela constatação de causa biológica (doença mental) e isto, também, é direito: art. 26, caput, do CP.

Por último, quando a defesa sustenta a tese da legítima defesa e os jurados acatam, não estão reconhecendo a incidência do art. 23 do CP sobre o fato? Ou seja, o fato, já decidido e não negado pela defesa, já foi reconhecido, porém com a exclusão de sua ilicitude. É típico (direito) e lícito (direito).

Conclusão: os jurados decidem sobre o fato e sobre o direito.

8.4.2.C. Pronúncia com imputação genérica e consequente quesito genérico: o réu de qualquer modo concorreu para o crime?

Art. 29 do CP – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (sem grifos no original)

OBS.: Este item tinha o libelo como referência e, como a Lei 11.689/08 revogou o libelo, adaptamos à pronúncia por entendermos que também é perfeitamente possível de ocorrer com a nova sistemática da pronúncia delimitando a acusação.

É cediço na doutrina que a natureza jurídica da regra do art. 29 do CP é de uma norma de extensão de adequação da figura típica, ou seja, o tipo penal passa a açambarcar não apenas a condução principal, mas qualquer outra, acessória, que concorre para a realização do, em tese, injusto penal. A conduta acessória somente existe porque existe uma conduta principal que está descrita em um tipo penal, razão pela qual o partícipe sabe (consciência) e deseja (vontade) colaborar à realização de um fato típico e ilícito.

Não é necessário um ajuste prévio entre o autor e o partícipe, mas sim que este adira à vontade daquele. Por isso se diz que somente em relação ao partícipe é necessário o elemento subjetivo da participação, ou seja, a vontade de participar.

Ora, se autor, segundo Welzel, é aquele que tem o domínio final da realização do fato (Derecho Penal Aleman. 4 ed., Chile: Editorial Juridica, 1997, p. 119), o que quer dizer, aquele que decide o se e o como de sua realização, aquele que não só executa a ação típica, mas que se utiliza de outrem, como instrumento, para a realização da infração penal (autoria mediata), óbvio nos parece que, se não há o dolo, não há que se falar em tipicidade e, consequentemente, não poderá haver participação. Não pode haver participação dolosa em conduta principal culposa. Unicamente nos tipos dolosos existe a diferença entre autoria e participação (Welzel).

Percebam que a relação de acessoriedade existente é entre a conduta (dolosa) do partícipe e a (dolosa) do autor principal, fazendo surgir a teoria da acessoriedade limitada. Limitada a quê? A existência de um fato típico e ilícito, já que a culpabilidade é de cada um, é individual.

O partícipe colabora para que um fato seja praticado e não para que um sujeito exista. O direito penal moderno é do fato do agente e não do agente do fato, logo, pelo fato praticado ou para o qual concorreu, o indivíduo é punido na medida de sua culpabilidade.

Zaffaroni define participação como sendo a contribuição dolosa que se faz ao injusto doloso de outro, ou seja, é aquele que concorre no injusto, e é alcançado pela proibição típica sem ser autor (Manual de Direito Penal Brasileiro. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 683 – sem grifos no original).

Citamos alguns exemplos para que possamos entender a questão.

1º exemplo:

Se Tício (nosso famoso meliante), querendo a morte de Pedro, empresta sua arma a Caio para que este mate Pedro e Caio dirige sua ação, finalisticamente, a esse resultado morte, alcançando-o, ambos responderão pelo tipo descrito no art. 121 do CP. Sendo Tício partícipe e Caio autor do homicídio.

2º exemplo:

Entretanto, se Tício, querendo a morte de Pedro, concorda em levar Caio de automóvel até a casa de Pedro para que Caio desfira os tiros com arma de fogo contra Pedro e, ao chegar na residência, Caio ingressa na mesma, com o consentimento de Pedro, e, depois de iniciar conversa, nada faz, desistindo de sua empreitada, não há conduta principal a ser imputada a Caio e, consequentemente, não haverá participação com relevância penal a ser imputada a Tício. Perceba o caráter indispensável da acessoriedade. A arma? Digamos que seja registrada e Caio tenha porte.

3º exemplo:

Tício, querendo a morte de Pedro, instiga Caio a matá-lo. Caio, que já havia cogitado do fato, fica dominado por ódio mortal por tudo que Tício disse de Pedro, e se dirige a casa de Pedro e lá resolve levar a cabo sua intenção criminosa, matando-o. Ambos responderão por homicídio: Tício partícipe e Caio autor.

4º exemplo.

Tício querendo a morte de Pedro e sabendo que Caio deseja matá-lo e sabedor de que Pedro está em casa e não mais sairá, porém que Caio está na porta da casa de Pedro esperando-o sair, resolve ligar para Pedro e inventar uma história para este, dizendo que sua filha (de Pedro) está na esquina sendo socorrida, vítima de um atropelamento. Pedro, assustado, verificando que sua filha não está em casa, sai em disparada pelo portão de sua casa quando Caio consegue eliminá-lo com tiros a queima roupa.

Tício é partícipe e Caio autor do homicídio. E um detalhe importante: Caio não sabia da acessoriedade de Tício, mas este aderiu àquele atuar criminoso principal de Caio e responderá por isso. O acessório teve a intenção de aderir ao principal. Merece, assim, a reprovação social.

Nos primeiro, terceiro e quarto exemplos, o que temos? Concurso de pessoas. Tício concorreu para o crime de homicídio cometido por Caio. O que é concorrer para o crime? Concorrer é convergir para um mesmo ponto, cooperar, contribuir, ajudar, colaborar.

Como Tício concorreu? No primeiro exemplo, emprestando a arma. No terceiro, instigando (incitando, estimulando, reforçando) Caio a matar Pedro e, no quarto exemplo, ligando para casa de Pedro e inventando o acidente da filha deste, a fim de que o mesmo saísse de casa e Caio consumasse o crime.

Hans Welzel nos dá o fundamento da punibilidade da participação e nos faz entender a ilegalidade da imputação genérica e do quesito genérico. Diz o jurista alemão:

O fundamento da punibilidade do partícipe reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a praticar uma ação socialmente intolerável e por isso antijurídica, ou favorecido sua realização. Daí que a punibilidade da participação dependa de que o fato a que se induz ou fomenta seja típico e antijurídico. A participação em um fato atípico ou conforme o direito é lícita (Derecho Penal Aleman cit., p. 134).

Nesse sentido, como o réu irá se defender se a pronúncia não descreveu qual foi a forma de participação, como o réu concorreu para a prática da infração penal? A pronúncia, assim elaborada, é nula de pleno direito. Fere o direito constitucional de ampla defesa. Se for elaborado quesito com base nessa parte da pronúncia e os jurados condenarem o réu, o julgamento será nulo de pleno direito, devendo ser cassado pelo tribunal de justiça, se houver recurso impugnando o julgamento.

No Estado do bem-estar social, o processo penal é instrumento de garantia e não de punição a qualquer preço. Hodiernamente, o que se quer é substituir o Estado social pelo Estado penal, a fim de que se possa criminalizar a pobreza e confiná-la para dela nos livrarmos (Loïc Wacquant. “A Ascensão do Estado Penal nos EUA”, in Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro, v. 11, ano, 1º semestre de 2002, p. 13).

Contudo, não foi essa a opção da Constituição brasileira ao estabelecer que o Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito (cf. art. 1º da CRFB). O réu tem que se defender de um fato certo e determinado e não de um fato genérico.

Normalmente, a defesa preferia julgar, em plenário, primeiro o autor e, em outra sessão, o partícipe, a fim de, espancando a conduta principal, inocentar o da conduta acessória. Agora é lei. A regra do art. 469 é clara, in verbis:

“Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor.

§ 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença.

§ 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código.” (NR) (sem grifos no original)

Ora, primeiro será julgado o autor, isto é, o executor, depois o partícipe. Separação de processo somente ocorrerá se houver o chamado “estouro da urna”, ou seja, se diante das recusas dos jurados não houver número suficiente para compor o conselho de sentença.

Quando o legislador estabeleceu a regra do quem de qualquer modo é porque sabia que não havia como estabelecer, na lei, todos os modos e formas de participação e, por isso, criou a regra genérica que tem que ser complementada com a descrição do fato da vida que concorreu para aquele ilícito.

Cezar Roberto Bitencourt afirma que o agente é punível não porque colaborou na ação de outrem, mas porque, com a sua ação ou omissão, contribuiu para que o crime fosse cometido. (...) O injusto do fato do partícipe dependerá, consequentemente, do injusto do fato principal (Manual de Direito Penal. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, v. I, p. 389).

No segundo exemplo (levar Caio de automóvel até a casa de Pedro para que Caio desferisse os tiros com arma de fogo contra Pedro), há participação, mas não em um ilícito penal, pois o crime não chegou sequer a ser tentado. Tício não pode ser punido, penalmente, se a conduta principal sequer ingressou na esfera da tentativa. A participação foi a normal da vida dos homens e que faz parte do dia a dia: uma carona de automóvel e isto ainda não é crime.

Art. 31 do CP. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (sem grifos no original)

Sustentamos, em uma visão garantista do processo penal, que, se o tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes (Cezar Roberto, Manual... p. 194), o partícipe, para que possa ter segurança jurídica, deve saber, através da imputação penal, como concorreu para o crime e porque o Estado quer sua punição.

Conclusão: A imputação genérica (quem de qualquer modo...) é ofensiva dos direitos do contraditório e da ampla defesa e não deve constar da pronúncia, sob pena de nulidade. O réu tem o direito de saber qual foi a forma, o meio ou o modo de participação de que está sendo acusado para que possa dela se defender. O Ministério Público, como guardião da ordem jurídica e dos direitos e garantias individuais, tem o dever de descrever o fato de forma clara e determinada (cf. art. 127, caput, c/c art. 5º, § 2º, ambos da CRFB c/c art. 8º, 2, “b”, do Pacto de São José da Costa Rica).

8.4.2.D. Direito penal do autor e direito penal do fato: não comparecimento do réu em plenário

Art. 5º, LXIII, da CRFB – O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. (sem grifos no original)

OBS. Sempre defendemos o direito de o réu não comparecer em plenário do júri para ser julgado como está nesse item. Agora nossa tese virou lei. Vamos apenas adaptar o tempo do verbo e os dispositivos legais pertinentes e deixar os comentários que sempre fizemos.

O direito penal moderno é o direito penal do fato do agente e não do agente do fato, ou seja, o que se pune na lei penal é a conduta humana violadora de uma norma de proibição: não matar, não roubar, não furtar.

No direito penal, as normas incriminadoras têm a natureza de obrigação de não fazer. Seja quem for enfrentar o comando normativo penal deve receber a devida sanção, se comprovada for sua culpa.

Nesse sentido, o que temos que julgar é o fato da vida que se amolda a um tipo (a descrição concreta da conduta proibida – Welzel, ob cit., p. 76) e não o autor do fato. A reprovação é da conduta e não do agente da conduta. A punição é pelo que o agente fez e não pelo que o agente é. É como se perguntássemos: pode alguém tirar a vida de outrem? A resposta é intuitiva: claro que não. Se isso ocorrer, a pessoa, autora desse fato, deve ser punida, uma vez comprovada sua culpa. Mas se o autor desse fato for um rico empresário? Não importa, não se pune na lei um empresário rico, mas sim o fato: matar alguém. E se esse mesmo atuar foi praticado pelo famoso Tício? Pobre, morador da favela? A resposta é a mesma, não importa.

Contudo, essa não é a regra no Tribunal do Júri, onde a pessoa do réu influencia na decisão dos jurados e o que se leva em conta são seus aspectos físicos, sua posição na sociedade, sua profissão, seus antecedentes criminais, enfim... tudo, menos o fato.

Por essa razão sempre defendemos, como corolário do direito ao silêncio, que o réu, uma vez devidamente intimado, deixasse de comparecer, se assim o quisesse, ao plenário do tribunal do júri para ser julgado, a fim de que não fossem levados em consideração determinados aspectos pessoais e não do fato. A defesa técnica deveria manifestar-se quanto à necessidade da presença ou não do réu em plenário.

Agora não há mais necessidade dessa interpretação que sempre nos pareceu coerente e constitucional. A Lei 11.689/08 alterou o capítulo do tribunal do júri e dispõs, literalmente:

‘Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

§ 1º Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri.

§ 2º Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.’ (NR) (sem grifos no original)

A regra do não comparecimento do réu devia ser vista à luz da Constituição da República, pois, se o réu (e não só o preso) tem o direito de permanecer calado, é intuitivo que, como decorrência desse direito, ele podia não estar presente ao julgamento para se preservar de julgamentos pessoais e não do fato.

Isso agora é indiscutível. Está na lei (art. 457, CPP) e agora, como já afirmamos várias vezes no curso desse livro, os operadores jurídicos vão cumprir com a Constituição. É a lei ordinária dando eficácia à Constituição. Absurdo incomensurável, pois é a Constituição quem dá eficácia à lei ordinária.

Questão interessante que já agita os operadores juridicos é: essa regra que permite o réu ser julgado à revelia lhe é prejudicial ou benéfica? Não há dúvida de que lhe é benéfica e, consequentemente, poderá ser aplicada aos fatos que lhe são pretéritos. Todos os processos que se encontram nos armários dos cartórios dos tribunais do júri do País deverão ser colocados em pauta de julgamento.

A regra do art. 457 é clara: se for regularmente intimado, o julgamento não será adiado. Como pode ele ser intimado? Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado (parágrafo único do art. 420). Ora, intimado da decisão de pronúncia e marcado o dia do júri (art. 423, II), sendo regularmente intimado se não comparecer, será julgado à revelia.

É o júri de cadeira vazia.

Se sustentamos que o seu não comparecimento é um consectário lógico do seu direito ao silêncio é óbvio que a lei que assim o permite lhe é favorável, logo aplica-se aos fatos que lhe são anteriores.

A lei, é bem verdade, não tem dispositivo claro no sentido de que a intimação para a sessão de julgamento será por edital, mas é intuitivo. Vejamos.

O acusado que é citado pessoalmente e não comparece, ou o acusado que é citado por edital e não comparece, mas constitui advogado, será, se for o caso, pronunciado e como está revel (mas sabe que está sendo procesado) será intimado da decisão de pronúncia por edital (parágrafo único do art. 420). Ora, se o processo chegou até a fase de pronúncia, é porque o réu foi citado, seja pessoalmente, seja por edital, mas tem advogado, pois se fosse citado por edital e não comparecesse, nem constituísse advogado o processo não prosseguiria (art. 366), ficando suspenso.

No caso, como estamos na fase de preparação do julgamento em plenário (art. 422) haverá intimação regular do réu para comparecer e uma das formas de intimação regular é a por edital. Não é a regra, mas é regular. A regra é a pessoal, porém não sendo possível faz-se a por edital.

Nossa experiência no júri autoriza-nos dizer o quanto ficam influenciados os jurados com o réu quando ele pertence a uma determinada facção criminosa ou quando integra uma determinada casta da sociedade. Acaba prevalecendo a tese, antiga, do direito penal do autor e não do fato. Razão pela qual, para temperarmos esse julgamento preconceituoso, sempre sustentamos e agora é lei que se devia assegurar ao réu meios para que ele decidisse, junto com sua defesa técnica, se desejava ou não estar presente ao julgamento. É exatamente isso que o art. 457 permite que se faça.

Até porque, como sustentamos acima, no júri os iguais não julgam os iguais. Os jurados são pessoas que integram um determinado segmento da sociedade, em geral funcionários públicos ou profissionais liberais. Já os réus, normalmente, integrantes da classe baixa, moradores da favela ou os envolvidos com o chamado crime organizado.

É bem verdade que se pode alegar que o réu, sendo criminoso, não é igual aos jurados, que são pessoas de bem e, como diz a lei, idôneas, razão pela qual nunca os iguais julgariam os iguais. Pois bem. Não esqueçam que, enquanto eles não pertencem ao nosso convívio, eles são criminosos, mas, quando pertencem, são garotos travessos que cometeram travessuras e não crimes (vide caso do Índio Pataxó e do garçom em determinado Estado da Federação que foi covardemente agredido também por jovens da classe média de determinada cidade do Planalto Central).

O réu, quando integrante da burguesia perfumada, comparece em plenário acompanhado sempre de um bom advogado e com vestuário digno de um burguês, levando os jurados, através do discurso defensivo, a refletirem sobre os efeitos maléficos de sua condenação. A tese defensiva, quanto à pessoa do réu, é sempre no sentido de que esse homem não merece integrar o efetivo carcerário promíscuo, superlotado e com risco à sua integridade física e moral. Se for condenado, diz a defesa, fará um curso de doutorado no crime. A vítima passa a ser mera coadjuvante do julgamento em que o réu é o artista principal. Não se coloca o réu no sistema penitenciário porque promíscuo e falido, mas se coloca a vítima no cemitério, e os jurados, disso, às vezes, se esquecem.

O Ministério Público, por sua vez, diante do réu pobre com várias anotações em sua folha penal, procura mostrar o desacerto daquele homem perante a sociedade e o quão perigoso ele é. É o discurso do perigo social. O discurso do direito penal do autor.

Trata-se, em verdade, de uma luta entre classes que, sem que percebamos, ocorre diariamente no plenário do tribunal do júri. O leitor já viu um morador do morro ou favela fazer parte do corpo de jurados? Não precisa ser do mesmo morro ou favela do acusado por questões óbvias, mas uma pessoa que conheça aquela realidade por viver e não por ler nos jornais? Não, claro que não. Já viu o juiz enviar ofício à associação de moradores de uma comunidade pobre solicitando nomes de pessoas, idôneas, para integrarem o corpo de jurados? É óbvio que não e a resposta Deles seria a seguinte: não posso chamar para integrar o corpo de jurados pessoas que têm proximidade com os possíveis autores do fato. Tenho que preservá-las.

Todavia, quando jovens da classe média alta espancam, por exemplo, um índio ou um garçom que estava trabalhando em um bar em um Estado da Federação, quem os julga não são os integrantes daquela comunidade indígena nem o sindicato dos garçons, óbvio, mas a classe média formada por funcionários públicos e profissionais liberais que convivem com eles no mesmo espaço, frequentam o mesmo clube, cujos filhos estudam no mesmo colégio e/ou faculdade.

Então, quem pode ser jurado e como são escolhidos?

“Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade.

§ 1º Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução.

§ 2º A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.” (NR) (sem grifos no original)

“Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população.

§ 1º Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3º do art. 426 deste Código.

§ 2º O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado.” (NR) (sem grifos no original)

Nada temos contra os jovens, muito pelo contrário, temos excelente diálogo com eles no exercício do magistério e em nossa vida acadêmica e profissional, mas será que um jovem de 18 anos tem conhecimento das injunções sociais, culturais, políticas e econômicas da vida o suficiente para julgar um homicídio, por exemplo? Um crime, digamos, passional? Um aborto provocado por relevante valor moral ou social? Pensamos que não, não obstante um homem de 35 anos, talvez, também não tenha.

No júri estamos lidando com a vida, vida essa que, aos 18 anos, às vezes, ainda não temos maturidade o suficiente para entendermos o que significa. O resultado, condenação ou absolvição, pode resultar de uma apreciação açodada e emocional, divorciado de todo um contexto histórico que pode envolver o fato objeto de julgamento. Por trás de um homicídio existe uma história que deve ser compreendida.

Cidadão é aquele que está em pleno gozo dos direitos políticos, podendo votar e ser votado. No júri, somente aqueles que estiverem nessa situação podem ser jurados.

A Lei 11.689/08 foi mais democrática, não diz mais que os jurados “serão alistados pelo juiz-presidente do júri, sob sua responsabilidade e mediante escolha por conhecimento pessoal ou informação fidedigna”. Contudo, será necessário que os juízes atendam ao disposto na nova lei enviando ofício a todo o seguimento da sociedade (associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários).

Evitando, assim, o dedo em cima dos que pertencem à sua sociedade, ao seu meio social. Nesse caso, o júri, hodierno, terá maior representatividade social, respeitando, inclusive, o princípio da isonomia de todos perante a lei.

Conclusão:

a) Sempre defendemos o entendimento de que o réu podia permanecer em silêncio, não comparecendo ao plenário do tribunal do júri para ser julgado, desde que tivesse sido, devidamente, intimado para o julgamento e assim se manifestasse, através de sua defesa técnica, fosse o crime afiançável ou não.

A regra do art. 457 do CPP, com a redação da Lei 11.689/08, está em total harmonia com o texto constitucional, que assegura ao réu o direito ao silêncio, e o seu não comparecimento em plenário, devidamente cientificado para tal, deve ser entendido como corolário dessa garantia constitucional.

b) A formação do corpo de jurados deve ser reformada pelo legislador infraconstitucional para estabelecer a idade mínima de 35 anos para ser jurado, estabelecendo uma simetria com a idade mínima para ser Presidente da República. Se só quem é cidadão pode ser jurado, pensamos que somente o cidadão (capacidade eleitoral ativa) que pode se candidatar a Presidente da República (capacidade eleitoral passiva) poderia ser jurado. Do contrário, estabelece-se um paradoxo: pode votar para Presidente da República e ser jurado, mas não pode ser candidato a Presidente da República porque não possui a cidadania plena. É cidadão, mas relativamente. Não tem maturidade para ser candidato a Presidente da República, mas vota para que alguém o seja e decide a vida dos outros no tribunal popular.

O direito é um sistema e como tal deve ser visto e aplicado. Não há como desconsiderarmos a visão constitucional de sua aplicação. Ou se olha para o todo e compreendemos o sistema, ou sua parte que aplicarmos será deficiente.

8.4.2.E. `Pedido de absolvição pelo promotor de justiça e discordância do
assistente de acusação. Pode o assistente de acusação sustentar a pronúncia em contradição com o pedido de absolvição do Ministério Público?

OBS.: -Inicialmente este item falava em libelo, porém como a Lei 11.689/08 revogou o libelo de nosso ordenamento jurídico adaptamos à decisão de pronúncia que o incorporou. Onde estava libelo encontraremos, agora, menção à decisão de pronúncia. O item permanece, portanto, adequado à discussão.

Evidentemente que não.

A atividade do assistente está intimamente ligada à do promotor de justiça, ou seja, se o Ministério Público, titular da ação penal pública, não sustentar a acusação contida na decisão de pronúncia, não poderá o assistente fazê-lo em seu lugar, pois a previsão do art. 5º, LIX, da CR c/c os arts. 584, 596 e 598, todos do CPP, é para quando houver INÉRCIA do Ministério Público. Quer-se dizer: em decorrência de uma NÃO ATUAÇÃO do promotor de justiça, seja não promovendo a ação penal pública no prazo legal (arts. 46 c/c 29, ambos do CPP), seja não recorrendo da decisão judicial que impede a “chegada” de um título executivo judicial, ou não o estabelece (arts. 386 c/c 414 c/c 596 c/c 598, todos do CPP). Nestes casos sim, se legitima o assistente de acusação a agir no lugar do Ministério Público.

No caso do art. 414 c/c 584, § 1º, ambos do CPP, a decisão interlocutória mista terminativa de impronúncia impede que o réu seja levado a júri (pensamos que a regra do § 1º do art. 584 deveria passar para dentro do capítulo que trata da apelação, já que é esta que se interpõe da decisão de impronúncia, segundo o art. 416, CPP, com redação da Lei 11.689/08). Logo, se o promotor de justiça, postulando a pronúncia, não recorrer – ficar inerte –, o assistente poderá fazê-lo, em seu lugar. Portanto, se o pedido de impronúncia partir do próprio promotor de justiça é porque houve manifestação ministerial reclamando a medida proferida. Logo, não cabe recurso de apelação (art. 416, CPP) pelo assistente de acusação.

No caso do art. 386 do CPP, houve uma sentença absolutória, e o MP, não obstante ter sustentado a condenação, não recorreu. Neste caso, o art. 598 do CPP legitima o assistente a recorrer visando à reforma da sentença.

É necessário dizer que a sentença dita no art. 598 do CPP é absolutória, embora o MP tenha sustentado a condenação. Se o MP pediu a absolvição do réu e o juiz atendeu (como entendemos que estaria obrigado a fazê-lo – cf. item 2.4.5. sistema acusatório e o Código de Processo Penal, comentários ao art. 385), não cabe a interposição do recurso do art. 598 do CPP, pois não houve inércia do MP. O promotor agiu pedindo a absolvição.

A atividade do assistente é sempre supletiva, subsidiária, ou seja, surge sempre quando o MP não faz o que deveria fazer. É neste sentido que a CR – art. 5º, LIX – legitimou o ofendido a promover a ação penal pública, no lugar do MP.

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

Há certa confusão com a legitimidade do assistente para recorrer no art. 598 do CPP: ele só pode recorrer se a sentença for absolutória e o MP, tendo sustentado a condenação, não recorrer. Se o MP postular a absolvição do réu e o juiz absolver, não cabe recurso do assistente. Houve manifestação ministerial. Eventuais reclamações e postulações do assistente, visando ao ressarcimento de danos, deverão sê-las no âmbito civil, através da competente ação, no rito cabível, pelo processo de conhecimento.

Destarte, se em plenário do tribunal do júri o promotor pedir a absolvição do réu, o assistente não poderá falar pedindo a condenação. O assistente é parte acessória, e o MP é a parte principal. Accessorium sequitur principale: o acessório segue a sorte do principal. Seria um contra-senso os jurados ouvirem o promotor (Estado-administração), parte principal, pedir a absolvição por ser medida de justiça, diante do caso concreto, e ouvir, logo após, o assistente (particular), parte acessória, pedir a condenação.

Ademais, haveria uma situação inusitada e porque não dizer exdrúxula: o defensor do réu se “litisconsorciar” ao MP e, juntos, atacarem o assistente e este ser o assistente dele mesmo. Sem contar que, neste caso, o defensor seria o “assistente” do MP. Os papéis estariam trocados e invertidos em verdadeira afronta ao sistema acusatório.

Quem exerce a pretensão acusatória é o Ministério Público, não o assistente. O assistente só o faz quando o MP não age no prazo legal. Não é o caso.

Neste sentido, se o promotor de justiça, em plenário do tribunal do júri, pedir a absolvição do réu, é porque HOUVE MANIFESTAÇÃO DO MP, logo não caberá a intervenção do assistente pedindo condenação, porque a parte principal não o fez. Neste caso, o assistente só estaria legitimado a recorrer se houvesse INÉRCIA ministerial; como não houve, não se aplica o art. 598 do CPP, embora a sentença seja absolutória.

Diante disso, se o MP postular a absolvição do réu em plenário do júri, o assistente não poderá falar. Absolvido o réu, não caberá recurso do assistente (art. 598 do CPP) por falta de um requisito objetivo do juízo de admissibilidade, qual seja: regularidade formal. O assistente somente poderá recorrer quando a sentença for absolutória e fruto da sucumbência ministerial, ou seja, desconformidade entre o que se pediu (condenação) e o que foi concedido (absolvição). Entretanto, se foi o próprio MP quem pediu a absolvição, não caberá recurso do assistente.

Os interesses patrimoniais que o ofendido postula não podem se sobrepor à liberdade do acusado e ao seu status dignitatis que o MP protege. No conflito entre direito patrimonial x direito de liberdade e status dignitatis, estes se sobreponhem aquele, não pela quantidade, mas sim pela qualidade dos valores que estão em conflito.

A questão levantada acima foi objeto de discussão no plenário do II Tribunal do Júri da Comarca da Capital no Estado do Rio de Janeiro onde o autor tem atuação funcional. O assistente, irresignado, recorreu ao Tribunal de Justiça pedindo a declaração de nulidade do julgamento alegando, basicamente, que o juiz não poderia indeferir pedido de leitura de peças do processo ao assistente, após o relatório.

Pediu ainda o MP ao juiz que o assistente não falasse, pois seria um contra-senso a parte principal pedir absolvição e a parte acessória pedir condenação. O juiz silenciou o assistente que, indelicadamente, abandonou o plenário.

O MP não iria sustentar a acusação contida na pronúncia (a época libelo), logo, entendeu que não havia necessidade de leitura de peças do processo, com o que não concordou o assistente, mas foi vencido pela decisão do magistrado que acolheu o entendimento do Parquet.

Irresignado, apelou para o Tribunal de Justiça que não deu provimento ao recurso. Eis a ementa:

Júri.

Homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, IV – duas vezes –, na forma do artigo 71, parágrafo único, todos do Código Penal).

Veredicto absolutório.

Inconformismo do Assistente de Acusação, que pugna pela cassação do decisum, com a submissão do acusado a novo júri.

Preliminares de nulidade do julgamento, por ausência de relatório no plenário e de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de leitura de peças efetuado pelo apelante. Rejeição. Como se indefere da ata (fls. 1312), “procedido o interrogatório do acusado, bem como realizado o relatório dos autos”, a nulidade não merece prosperar. A segunda preliminar merece o mesmo destino, pois sendo o órgão do “Parquet” o “dominus litis” e tendo declarado que iria pedir a absolvição do réu, não está o meritíssimo Juiz-Presidente jungido a atender pedido de leitura de peças do processo formulado pelo Dr. Assistente, que não é parte, e, apenas, auxiliar do órgão Ministerial. Inteligência e aplicação do disposto no artigo 466, § 1º, do Código de Processo Penal.

Decisão que não é manifestamente contrária à prova dos autos. Apelação improvida.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que o assistente não pode usar da palavra pedindo condenação, quando o MP pedir a absolvição. Em outras palavras, manteve firme a estrutura acusatória do processo penal alçando o MP ao seu verdadeiro patamar de “dominus litis”.

Passamos agora a analisar o rito processual do tribunal do júri.

Os crimes da competência do Tribunal do Júri são os dolosos contra a vida, que, em regra, são punidos com reclusão; porém, há os crimes de infanticídio e o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, que são punidos com detenção. Entretanto, em uma hipótese ou em outra não importa: o rito processual é o mesmo- arts. 406 usque 497 do CPP.

O rito dos crimes dolosos contra a vida é um rito bifásico, ou seja, é dividido em duas fases bem distintas. Acima, já o mencionamos e o faremos novamente, por amor à didática:

Deste modo, percebe-se que a primeira fase é quase idêntica ao procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade que vimos anteriormente; difere somente quanto à oitiva do MP após a resposta prévia da defesa e a fase das diligências que não tem, pois estas são requeridas pelas partes quando da preparação da segunda fase, pelo juiz, que as intima, nos termos do art. 422.

Logo, remetemos o leitor, quanto à primeira fase, ao item 8.4.1., onde fizemos comentários devidos e necessários.

Vamos nos limitar a comentar, portanto, da pronúncia até o julgamento em plenário, tecendo apenas algumas considerações sobre a oitiva do MP.

É possível que após a resposta prévia da defesa à acusação o MP se convença de que a imputação penal, efetivamente, não está bem lastreada nas provas do inquérito policial, sendo, inclusive, infundada, diante da documentação que a defesa juntou aos autos. Ou, ainda, que aquelas preliminares sustentadas pela defesa têm realmente fundamento e, desde logo, opina favoravelmente pela procedência do pedido contido na arguição. Enfim, tudo pode acontecer, inclusive entender que a defesa não tem razão.

Nesse sentido, entendemos que a manifestação do MP após a resposta prévia da defesa é extremamente necessária e útil ao processo; mas claro, desde que o MP exerça seu papel de órgão fiscalizador e executor da lei (art. 257, II, CPP, com redação da Lei 11.719/08), deixando de lado o ranço de órgão, exclusivamente, de acusação.

Questão que vai agitar os tribunais é: os fatos cometidos antes da entrada em vigor da Lei 11.689/08 serão submetidos ao rito processual da Lei nova ou serão regidos pelo rito processual antigo do CPP?

A questão se resolve pela observância da natureza da norma contida na Lei nova que trata do procedimento criminal: trata-se de lei processual penal material prejudicial ao réu, ou seja, a adoção dos princípios da concentração e da imediatidade com a realização de audiência una em que todos os atos serão realizados, teoricamente, em um único dia, prejudica o réu que tinha antes mais tempo para preparar sua defesa. Na medida em que há o encurtamento do rito, concentrando os atos em uma única audiência, o réu tem prejuízo com a Lei nova que não poderá regular o seu caso penal por ser prejudicial.

Nem se tente montar um terceiro rito, ou seja, extrair o que é bom da Lei nova (o interrogatório ser feito após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa) e montar no rito antigo a fim de que se dê ao réu maior oportunidade de defesa. Isto é inadmissível. Não se faz combinação de duas leis para se obter uma terceira.

Destarte, entendemos que o rito processual penal da Lei 11.689/08 somente será aplicado aos fatos que forem cometidos após a sua entrada em vigor e, consequentemente, os fatos que são anteriores à sua vigência serão disciplinados pelo rito bi-fásico antigo do CPP.

Basta imaginar a seguinte situação, comum no cenário político e social brasileiro: um grave e covarde crime de homicídio é cometido. A imprensa do mundo todo se volta para o Brasil noticiando o fato. A repercussão é extremamente negativa. O turismo sofre com o fato. Investidores financeiros internacionais recuam diante da notícia de violência urbana no País. As autoridades confusas não sabem o que dizer em suas entrevistas. O autor foi preso e confessa o brutal assassinato diante das câmeras de TV. O cenário está pronto. O Congresso Nacional reage e resolve mudar a lei.

O rito processual é aquele que está no CPP antes da Lei 11.689/08 entrar em vigor (D - I - DP - PA - PD - ALF - P - LIBELO - CONTRARIEDADE - SESSÃO DE JULGAMENTO: I - RELATÓRIO - LEITURA DE PEÇAS - PA - PD - DEBATES - DECISUM DOS JURADOS) que, normalmente, dura, com recurso da decisão de pronúncia e HC impetrados, 3 a 4 anos, dependendo de cada estado, às vezes até mais. Pois bem. Diante do clamor público, o legislador publica lei nova, e o Presidente da República a sanciona: encurta o rito diminuindo prazos, tanto de acusação como de defesa, e suprime recursos e diminui o procedimento recursal dos que permanecem, ou seja, com essa modificação legislativa os homicídios poderão ser julgados em até 90 dias, diz a lei. Pergunta-se: é possível aplicar essa lei nova aos fatos que lhe são anteriores? Claro que não. É visível o prejuízo do réu e a instabilidade jurídica criada pelo casuísmo.

Se o Estado quer endurecer o sistema penal como um todo, que o faça, mas respeitando os limites estabelecidos na Constituição da República, sob pena de se dar um duro golpe na democracia.

Esta é a razão pela qual na vigência de um Estado Democrático de Direito se estabelecem garantias constitucionais e delas não abrimos mão, sob pena de pagarmos caro, primeiro, com a liberdade do outro, depois, em breve, com a nossa.

A democracia tem um alto custo, um preço inflacionado que devemos pagar para vivermos nela, mas vale a pena. Não há a menor condição de se avançar rumo à consolidação da democracia sem o respeito às liberdades públicas.

OBS.: Com a notícia dos Jogos Olímpicos 2008 de Pequim tomamos conhecimento de que o Presidente da República Hu Jintao deu sua primeira entrevista coletiva, em cinco anos de poder, no Grande Salão do Povo, na Praça da Paz Celestial, evitando falar de temas como: a repressão no Tibete, a censura a sites da internet e as violações aos direitos humanos, além do cerceamento de outras liberdades públicas no País. A China é um país comunista e adota a pena de morte, sendo que o Estado cobra da família a bala que mata seu ente querido. O ritual da execução sumária dura uma semana.

Talvez seja isso que se queira para o Brasil quando negam o respeito aos direitos e garantias fundamentais, mas aqui façamos um registro honesto: é porque o réu não é um de nós, nem muito menos nosso filho. Neste campo temos que ser inflexíveis, seja quem for o réu, pobre ou rico, não importa.

8.4.2.1. Pronúncia

“Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.

§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.” (NR) (sem grifos no original)

É a decisão judicial que reconhece a admissibilidade da acusação feita pelo Ministério Público (ou excepcionalmente pelo ofendido) em sua petição inicial penal (denúncia), determinando, como consequência, o julgamento do réu em plenário do Tribunal do Júri, perante o Conselho de Sentença.

Trata-se de decisão de cunho meramente declaratório, pois reconhece a plausibilidade da acusação feita, declarando a necessidade de se submeter o réu a julgamento perante seu juiz natural, em face da presença da materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria.

A Lei 11.689/08 deu nova redação ao art. 476, in verbis:

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

A acusação, com a reforma processual penal feita, será com base na pronúncia, pois o libelo foi suprimido. Se estava ruim, ficou pior. Se diante da estrutura acusatória do processo penal o juiz não devia limitar a acusação do libelo à pronúncia, agora ele, delimita na própria pronúncia.

Quer-se dizer: no sistema acusatório quem acusa é o juiz na decisão de pronúncia, e o MP terá que lê-la aos jurados. Se já entendíamos que o MP não deveria ficar adistrito aos termos da pronúncia, agora a lei manda ler a pronúncia como limite da acusação. Nada mais equivocado. Enfim, assim será (cf. item 2.4.5, supra).

8.4.2.1.1. Natureza jurídica da pronúncia

A pronúncia é prolatada no curso do processo, no final da primeira fase do rito que, como já vimos, é bifásico, obrigando o juiz a resolver uma questão incidente, qual seja: é admissível ou não a acusação? A decisão pela qual o magistrado resolve, no curso do processo, uma questão incidente é chamada de interlocutória. Esta é a natureza jurídica da decisão de pronúncia: decisão interlocutória mista não terminativa, pois o que se encerra não é o processo, mas sim uma fase do procedimento. Todas as vezes que uma decisão judicial apreciar questão incidente, não julgar o meritum causae pondo fim à relação processual, chamaremos de interlocutória mista terminativa. No caso da pronúncia, como ela não encerra o processo, mas sim a primeira fase procedimental, trata-se de decisão interlocutória mista não terminativa.

A Lei 11.689/08, dando nova redação ao art. 421, não mais usa a expressão coisa julgada à pronúncia, pois, se não é uma sentença propriamente dita, não há que se falar em coisa julgada, e, sim, em preclusão pro judicato, ou seja, aquela se dirige ao juiz e o impede de alterar sua decisão, salvo nas hipóteses previstas em lei.

“Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

§ 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público.

§ 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.’ (NR) (sem grifos no original)

Prazo. Tratando-se de uma decisão interlocutória mista, não terminativa, de cunho meramente declaratório, o prazo para que o juiz a profira é de 10 dias, nos termos do art. 800, I, do CPP.

Requisitos. A lei exige dois requisitos indispensáveis para a prolação da decisão de pronúncia: materialidade do fato e indícios suficientes de autoria ou de participação (art. 413, CPP, com a redação da Lei 11.689/08). O antigo art. 408 era mais preciso: existência do crime e indícios de que o réu seja seu autor. Em outras palavras: agora com a reforma poderão dizer que basta o fato existir, mas não, necessariamente, precisa ser crime, desde logo. Podem dizer que ser crime ou não é matéria a ser dicidida pelos jurados. NADA MAIS EQUIVOCADO.

A decisão de pronúncia é um freio que o Estado-juiz coloca à disposição do acusado contra a sanha persecutória do MP, que pode fazer uma acusação fora dos limites da investigação que lhe serve de suporte, ou mesmo que dentro dos limites informativos do inquérito que não encontra ressonância, agora, nas provas dos autos.

Desse modo, embora a lei não traga mais a expressão crime, é intuitivo que o fato seja criminoso para que o réu seja pronunciado. Se o juiz verificar que o fato, materialmente falando, existiu, mas não constitui infração penal, o juiz deverá absolver sumariamente o réu (art. 415, III, CPP).

A existência do crime pode ser comprovada não só pela materialidade atestada no laudo de exame de corpo de delito (cf. art. 158 do CPP), mas também por qualquer meio idôneo de prova admitida no Direito, pois o próprio legislador admitiu, no art. 167 do CPP, que a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito, se os vestígios desaparecerem. Assim, pensamos que, uma vez comprovada a existência do crime através de prova testemunhal idônea e outras provas que não o auto de exame cadavérico, o juiz estará autorizado a pronunciar, desde que haja, também, indícios suficientes de autoria.

Em verdade, é possível que haja processo-crime e, consequentemente, julgamento do acusado sem que seja encontrado o corpo da vítima, ou seja, o chamado júri sem corpo.

Na ciência moderna e atual não há como desprezarmos a tecnologia que é colocada em nossas mãos para aferir determinados fatos, tais como: interceptação telefônica; exame de DNA; exame de voz; o bafômetro e o exame de sangue mais sensíveis para detectar, por exemplo, dosagens alcoólicas, dentre outros.

Nesses termos, embora possa não haver prova técnica direta da morte da vítima, ou seja, o famoso e comum auto de exame cadavérico atestando a causa mortis, é possível se comprovar a materialidade por outros meios idôneos de prova. Até porque o sistema de provas adotado entre nós é o do livre convencimento.

No DF, em Brasilia, o policial civil J.P.S., 37 anos, foi acusado de ter assassinado a estudante M.B., 16 anos, vista pela última vez no dia 10 de julho de 1998 quando entrava no carro dele, em Ceilândia.

O caso foi investigado por agentes da Delegacia de Homicídios, que atribuíram o crime a J.P. com base em depoimentos e provas técnicas. A principal delas: um exame de DNA comprovou serem da vítima os vestígios de sangue e os fios de cabelo achados no porta-malas do carro do policial.

O policial, casado – pela segunda vez – e pai de dois filhos, negou qualquer envolvimento com a estudante. A situação de J.P. se complicou quando um amigo dele, ouvido pela polícia, disse ter sido orientado a simular um álibi. J.P. teria pedido a ele para dizer à polícia que os dois estavam juntos quando a menina foi vista pela última vez. O exame de DNA completou a convicção da polícia e do Ministério Público de que o policial matou a estudante. J.P. foi denunciado por homicídio e ocultação de cadáver.

A juíza Leila Cury, brilhante em sua decisão de pronúncia, atesta:

Apesar do espanto inicial dos mais céticos, que vêm na ausência do exame de corpo de delito direto um óbice para a pronúncia e, até mesmo, uma ameaça para os ditames de um Estado Democrático de Direito, creio que temos que interpretar os artigos 408 e 158 do Código de Processo Penal, de acordo com nossa realidade atual, com os avanços tecnológicos, através dos quais se realizam exames antes inimagináveis, cujos resultados bastam, por si sós, para deslindar uma situação fática aparentemente insolúvel, não se descurando, ainda, do espírito da própria Lei Adjetiva em vigor. (Decisão interlocutória proferida no processo 1999 01 1 070156-5 – DF).

Ora, no caso em tela, o exame de DNA comprovou serem da vítima os vestígios de sangue e os fios de cabelo achados no porta-malas do carro do policial, destruindo a versão do réu, que negava a autoria, mas não soube explicar como esses vestígios encontravam-se no seu carro.

Resultado: foi condenado a 15 anos de reclusão pelo homicídio e 02 anos pela ocultação de cadáver, totalizando 17 anos de reclusão perante o conselho de sentença. Apelou ao TJDF e aguarda resultado da apelação (até 23/07/2008). Enquanto não transitar em julgado, pesa sobre ele a presunção de inocência.

Em 1998, resíduos de esperma do então presidente estadunidense Bill Clinton foram identificados num vestido da estagiária Monica Lewinsky e confirmaram o escandaloso caso amoroso entre os dois. O Presidente negava o fato e respondeu por crime de perjúrio, por isso.

‘’No futuro será uma das grandes vertentes da criminalística’’. A opinião sobre o uso do exame de DNA na elucidação de crimes é do perito legista Francisco José Ferreira Simão. Ele é o diretor técnico científico da Secretaria de Segurança Pública e Defesa da Cidadania do Ceará. Simão foi o responsável pela perícia nos corpos dos empresários portugueses assassinados em Fortaleza em 2001.

Não é o único exemplo do uso da técnica.

Em 19/11/2000, os cearenses acompanharam, chocados, a investigação da morte da jovem E. A. M. 17 anos. A estudante prestava vestibular e foi estuprada e morta em um banheiro do campus da Universidade de Fortaleza (Unifor). Foram encontrados respingos de sangue no tênis do acusado, um vigilante que negava ter cometido o crime. O exame de DNA, realizado no Instituto Nacional de Criminalística (INC), em Brasília, apontou que o sangue era da estudante. O vigilante foi levado a júri popular e condenando a 24 anos de prisão.

O DNA é um ácido celular (chamado de ácido desoxirribonucleico) encontrado nos cromossomos. São estruturas responsáveis pela transmissão das características genéticas dos seres vivos, de geração para geração. A molécula de DNA foi desvendada em 1953 pelo britânico Francis Crick e pelo americano James Watson, que ganharam o Prêmio Nobel pela pesquisa.

O DNA humano tem 98% de semelhança com o dos chimpanzés. Entre humanos, o DNA se diferencia somente em 0,2% de pessoa para pessoa. Ainda assim, a sequência de DNA de uma pessoa nunca é igual à de outra. É uma diferenciação mais precisa do que as digitais, que também não se repetem. Por isso, o exame de DNA é considerado tão eficaz na identificação de alguém.

Destarte, a tecnologia está aí à disposição da justiça para elucidar os fatos que, até então, ficariam impunes pela falta de materialidade.

Outra novidade, na pronúncia, é a expressão “participação” que não havia anteriormente. Pode acontecer de haver co-autoria ou participação. Não importa. A decisão de pronúncia terá que açambarcar os dois casos e defini-los, até porque ela estabelecerá os limites de atuação dos dois para que o MP possa sustentar sua acusação, em plenário.

A participação é sempre uma atividade acessória, dependente da principal. Não existe participação se não houver um fato principal. Como atividade acessória, a participação pode ser moral ou material. Diz-se moral a participação nos casos de induzimento e instigação. Material seria a participação por cumplicidade (Greco: 2007, p. 451, vol. I).

A pronúncia terá, agora, que delimitar tudo isso, já que é com base nela que o MP irá fazer sua sustentação oral. Os juízes terão que ter muito cuidado com a delimitação da acusação para que não invadam o mérito causae. O art. 413 é claro quando afirma que a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Nesse sentido, a pronúncia não deve avançar na análise do mérito, mas deve delimitar a acusação, sob pena de o réu ficar indefeso, pois não saberá como e nem do que se defender. A supressão do libelo trará esse inconveniente.

Indícios de autoria são indicações ou apontamentos de que o réu é o autor do fato. É certo, como salienta o Ilustre Professor Sérgio Demoro Hamilton, que o indício vem colocado em pé de igualdade com qualquer outro meio de prova, não se justificando, dessarte, qualquer preconceito, no que respeita à sua aplicação (Temas de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 42).

Neste caso, entendemos que, não havendo prova, através do exame de corpo de delito, da materialidade (existência do crime), mas sim através de robusta prova testemunhal, bem como de indícios veementes, estará o juiz autorizado a pronunciar o réu. Pensar que esta existência do fato somente poderá ser comprovada através do exame de corpo de delito é desconsiderar que, em muitas vezes, pode haver ocultação do cadáver e, consequentemente, não haver corpo a examinar. Todavia, o crime existiu, além de ser verdadeira afronta ao sistema do livre convencimento adotado pela legislação pátria (cf. art. 155 do CPP).

Hodiernamente, as milícias que se espalham pelo Rio de Janeiro desaparecem com o cadáver de suas vítimas e não podemos fechar os olhos a essa realidade se temos a tecnologia à nossa disposição.

Destarte, sustentamos a tese de que pode haver pronúncia comprovando a existência do crime e a sua autoria, através não só do exame de corpo de delito, mas também de prova testemunhal, de indícios e de outros elementos idôneos de prova admitidos no Direito que não sejam ilícitos (cf. art. 5º, LVI, da CRFB).

8.4.2.1.2. Princípio do in dubio pro societate (?)

Na pronúncia, segundo doutrina tradicional, a qual não mais seguimos, impera o princípio do in dubio pro societate, ou seja, na dúvida, diante do material probatório que lhe é apresentado, deve o juiz decidir sempre a favor da sociedade, pronunciando o réu e o mandando a júri, para que o conselho de sentença manifeste-se sobre a imputação feita na pronúncia. Não deve, como já disemos, o juiz entrar no mérito nesta decisão, pois este compete aos jurados. Havendo os requisitos exigidos pela lei para a pronúncia (indícios suficientes de autoria ou de participação e indicação da materialidade do fato), deve ser julgada admissível a acusação.

Entendemos, como já deixamos claro no item 3.2.3, supra, que, se há dúvida, é porque o Ministério Público não logrou êxito na acusação que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, não sendo admissível que sua falência funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema que impera, lamentavelmente, é o da íntima convicção.

O processo judicial, em si, instaurado, por si só, já é um gravame social para o acusado, que, agora, tem a dúvida a seu favor e, se houve dúvida quando se ofereceu denúncia, o que, por si só, não poderia autorizá-la, não podemos perpetuar essa dúvida e querer dissipá-la em plenário, sob pena dessa dúvida autorizar uma condenação pelos jurados. Um promotor bem falante, convincente em suas palavras, pode condenar um réu, na dúvida. Júri é linguagem.

A desculpa de que os jurados são soberanos não pode autorizar uma condenação com base na dúvida. É bem verdade que há o recurso da decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, do CPP), mas também é verdade que, se for dado provimento ao recurso, o réu vai a novo júri e, se os jurados condenarem-no novamente, somente a revisão criminal, nas hipóteses taxativamente previstas no art. 621 do CPP, pode socorrê-lo.

Sabemos de julgamento no Tribunal do Júri em que o réu foi condenado somente pela sua folha penal; ou pela sua aparência de “bandido” (?). Condenações essas injustas e violadoras do ônus da prova, que é todo do MP.

Por conseguinte, se o MP verificar que há dúvida nos autos quanto à autoria, não obstante a materialidade se encontrar comprovada, deve postular a absolvição do acusado, nos exatos limites do art. 415 do CPP, com redação da Lei 11.689/08.

8.4.2.1.3. Princípio da congruência (ou da correlação entre a pronúncia e a denúncia)

A denúncia feita pelo Ministério Público tem um único pedido possível, em face do réu no rito dos crimes dolosos contra a vida: a pronúncia. Ao elaborar sua peça inicial de arquitetura do processo, o Ministério Público deve narrar o crime com todas as suas circunstâncias, evitando deixar de fora qualquer elementar (provada no inquérito) ou causa de aumento de pena, a fim de que o juiz, ao dar a prestação jurisdicional, possa julgar admissível ou não o pedido inicial. O que se quer evitar com este princípio é uma denúncia por homicídio simples e pronúncia (sem aditamento à denúncia) por homicídio qualificado. Ou seja, desconformidade entre o que se pediu e o que foi concedido.

É cediço que, no processo, o juiz não pode decidir o caso penal fora dos limites em que foi proposto, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte (cf. art. 128 do CPC), bem como proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida ou além do que se pediu (cf. art. 460 do CPC).

Destarte, não pode (ou pelo menos não deve) o juiz, recebendo uma denúncia por infanticídio, pronunciar a ré por homicídio, sem a providência do aditamento da denúncia para adequar o pedido à decisão. Não. Se assim agir, estará julgando fora do que se pediu, em afronta ao princípio da congruência.

Neste caso, a decisão de pronúncia é nula de pleno direito, devendo ser cassada pela instância superior, em grau de recurso.

Para que haja pronúncia por fato diverso do capitulado na denúncia, mister se faz o aditamento à peça inicial, adequando o pedido ao apurado no curso da instrução criminal.

Entendemos que o aditamento é necessário quando o fato merecer nova definição jurídica diversa da que constar da denúncia, pois, se se tratar de mera classificação jurídica, não haverá necessidade de aditamento, porque o réu defende-se do fato que lhe foi imputado e não da classificação jurídico-penal deste fato.

Nesta hipótese aplica-se o brocardo jura novit curia (o juiz conhece o direito), narra-me o fato e te darei o direito.

Por tal razão, o disposto no art. 418 do CPP, com redação determinada pela Lei 11.689/08, refere-se apenas à classificação do crime e não ao fato em si. Nesta hipótese, não há necessidade de aditamento da denúncia.

“Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito à pena mais grave.” (NR)

Exemplo:

O MP imputa ao acusado homicídio qualificado por motivo fútil, descrevendo os fatos na denúncia (art. 121, § 2º, II). No momento de pedir a pronúncia, pede apenas pelo homicídio simples, esquecendo de mencionar a qualificadora (apenas no art. 121). Trata-se errônea classificação do crime. O réu se defende dos fatos que lhe foram imputados. O juiz poderá, sem que haja necessidade de aditamento à denúncia, pronunciar pelo homicídio qualificado.

8.4.2.1.4. Pronúncia e crimes conexos

O juiz, na fase da pronúncia, poderá deparar-se com crimes conexos, ou seja, um crime doloso contra a vida e outro da competência do juiz singular. Neste caso, por força do disposto no art. 78, I, do CPP, a competência será do Tribunal do Júri.

Entretanto, neste mesmo contexto processual, não pode o juiz absolver ou condenar o réu pelo crime da competência do juiz singular e pronunciar pelo crime doloso contra a vida. É que, por força da conexão, a competência para se decidir sobre o mérito do crime da competência do juiz singular é do Tribunal do Júri.

Se o réu for pronunciado pelo crime doloso contra a vida, o juiz somente poderá pronunciar ou impronunciar pelo crime da competência do juiz singular, porém jamais absolver ou condenar, subtraindo do júri o crime da competência do juiz singular que, por força da conexão, deve ser levado para o Tribunal popular.

Não podemos confundir. Pronunciar ou impronunciar o crime da competência do juiz singular, que foi atraído pelo crime doloso contra a vida e segue este rito, é perfeitamente admissível. Até porque, como mandar a júri sem que haja prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria? Ou, o contrário, deixar de mandar a júri, havendo prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria? Seria um contra-senso e uma ilegalidade. Porém, uma vez pronunciando o crime doloso contra a vida, a decisão quanto ao crime conexo somente poderá ser de pronúncia ou impronúncia, jamais de absolvição ou condenação.

No mesmo sentido, deve-se adotar a mesma postura tratando-se de dois acusados. Exemplo: um por homicídio doloso e outro por roubo. O juiz não pode pronunciar o autor do homicídio e absolver ou condenar o autor do roubo, pois, por força da conexão entre os crimes, ambos devem ser levados a plenário do Tribunal do Júri. O que lhe é admissível é pronunciar ou impronunciar o autor do roubo.

Pronunciado o autor do homicídio, o autor do roubo somente poderá ser pronunciado ou impronunciado, jamais absolvido ou condenado na fase da pronúncia.

8.4.2.1.5. Pronúncia e qualificadoras do crime

As elementares do tipo legal de crime correspondem a elementos específicos do injusto penal que, uma vez retirados, podem trazer uma atipicidade absoluta ou relativa. Exemplo da primeira: no crime de prevaricação, se retirarmos a elementar funcionário público, a conduta do agente será atípica, pois não há outro ilícito penal que se amolde a esta hipótese. Entretanto, se do crime de peculato retirarmos a elementar funcionário público, restará o tipo do art. 168 do CP (apropriação indébita). Trata-se de uma atipicidade relativa, pois não teremos um crime praticado por funcionário público contra administração em geral, mas teremos um crime contra o patrimônio. Ou, ainda, no crime previsto no art. 123 do Código Penal, se retirarmos a elementar normativa estado puerperal, ficaremos com o homicídio praticado pela mãe contra seu próprio filho durante o parto, conduta que terá que ser tratada nos limites do art. 121 do CP.

As qualificadoras são circunstâncias legais especiais do crime que se encontram previstas na parte especial do Código Penal e, uma vez retiradas do comportamento do agente, não excluem o ilícito penal, mas, sim, diminuem sua sanção. Ou seja, permitem punição somente pelo caput do dispositivo legal. Exemplos são todas as hipóteses previstas no § 2º do art. 121 do Código Penal. Porém, se não estiverem presentes, haverá o crime de homicídio simples, pois o núcleo é matar alguém.

A questão que nos interessa é saber se o juiz, na fase da pronúncia, pode incluir em sua decisão uma qualificadora não contida na denúncia.

A resposta parece-nos fácil, se entendermos bem o princípio da congruência exposto anteriormente.

Em outras palavras: se o réu não se defendeu, durante a instrução, da qualificadora objeto da pronúncia, há uma surpresa para ele, que terá cerceado seu direito constitucional de ampla defesa e do contraditório.

O próprio Código de Processo Penal, no art. 41, impõe ao Ministério Público o dever de expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, ou seja, o promotor de justiça deve narrar o fato-crime delimitando o âmbito de incidência da pronúncia, pois o que vai delimitar o campo de atuação da pronúncia é a denúncia, bem como o que delimitará o campo de atuação dos quesitos, em plenário, será a pronúncia, nos exatos limites do art. 482, CPP, com a reforma da Lei 11.689/08, in verbis:

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.

Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. (NR) (no original sem grifos)

Desta forma, se na denúncia não constar a qualificadora, não estará o juiz autorizado a pronunciar pelo crime qualificado sem a providência anterior do aditamento à denúncia. Pois, se assim agir, haverá afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, bem como ofensa ao princípio da congruência (correlação entre a pronúncia e a denúncia).

O réu defende-se dos fatos narrados na denúncia e nesta não constava a qualificadora. Os arts. 41, 421 e 476 (os dois últimos com redação da Lei 11.689/08), devem ser vistos harmônica e não isoladamente.

Não obstante nosso raciocínio, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a qualificadora pode ser reconhecida na pronúncia, mesmo que não narrada na denúncia. Veja-se adiante o acórdão da lavra do Ministro Relator Soares Munoz.

HC nº 60.597 – Habeas Corpus. Relator: Ministro Soares Munoz. Publicação DJ: 8/4/1983. Julgamento: 4/3/1983. Primeira Turma.

Pronúncia. Reconhecimento de circunstância qualificadora não capitulada na denúncia.

É possível o reconhecimento, na pronúncia, de qualificadora do homicídio não capitulada na denúncia. Aplicação dos arts. 408, § 4º, e 416 do CPP e não incidência do art. 384, parágrafo único, do mesmo Código. Habeas corpus indeferido. Unânime.

O erro, com a devida venia, é pensar que a qualificadora seja uma circunstância judicial da pena e, portanto, deva ser decidida pelo juiz na hora da sentença, uma vez condenado o réu pelo Tribunal do júri, bem como confundir a classificação do crime, prevista no 418 do CPP, com nova definição jurídica do fato, prevista no art. 384 do CPP (com redação da Lei 11.719/08).

Para nós, a qualificadora é um elemento derivado do tipo que, uma vez presente, deve ser narrado na denúncia, para que o réu possa dele se defender, sem surpresas. Tanto que, uma vez em plenário, se os jurados condenarem pelo crime qualificado (digamos homicídio qualificado) e houver recurso defensivo com base no art. 593, III, d, do CPP, o Tribunal ad quem não poderá diminuir a pena, afastando a qualificadora, como se fosse erro na sentença do Juiz-Presidente (cf. art. 593, III, c, do CPP).

Não. A hipótese é de cassação da decisão dos jurados e remessa a novo júri, para que este decida sobre a qualificadora, pois o júri é soberano e não pode ter uma decisão sua alterada no mérito pelo Tribunal ad quem sem que seja determinado novo julgamento (cf. art. 593, § 3º, do CPP).

Nossa posição é corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça em acórdão de que transcrevemos a ementa:

RESP nº 12.011 – Recurso Especial. Relator Ministro Costa Leite. Publicação DJ: 3/8/1992. Julgamento: 23/6/1992. Sexta Turma.

Processo penal. Júri. Qualificadora. A qualificadora é elemento do crime, e não circunstância da pena, pelo que, na hipótese de o júri acolhê-la, contrariamente à prova dos autos, a consequência é a submissão do réu a novo julgamento popular, não podendo o tribunal simplesmente excluí-la e retificar a pena. Precedentes. Recurso conhecido e improvido. Unânime.

Todavia, surgindo uma qualificadora e não constando esta na denúncia, deve-se dar vista ao Ministério Público para que este adite a denúncia em nome do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

A nova redação do art. 384 CPP, determinada pela Lei 11.719/08, não deixa margem a dúvidas quanto ao contraditório e ampla defesa, in verbis:

“Art. 384. (...)

§ 1º (...)

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

(...)

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (sem grifos no original)

Conclusão: não deve o juiz reconhecer qualificadora não contida na denúncia, sem que antes possa o Ministério Público aditar a peça inicial do processo para fazer incluí-la, sob pena de haver ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório e afronta à correlação entre acusação e decisão.

Surgindo nova prova, no curso da instrução criminal, de existência da qualificadora, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública deve o Ministério Público aditar a denúncia para incluí-la. Após o aditamento, a defesa técnica deve manifestar-se exercendo o contraditório e a ampla defesa e, aí sim, a pronúncia pelo tipo qualificado.

A questão mereceu atenção do examinador no XVIII Concurso para o Ministério Público fluminense, em 23/5/1995. Vejamos.

7ª Questão: O Juiz da pronúncia pode, quando daquela decisão processual, nela fazer incluir qualificadora não contida na denúncia? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

A resposta parece-nos a que expusemos, sem embargo de o candidato ter o direito de expor pensamento contrário, filiando-se à posição do Supremo Tribunal Federal. Porém, sempre abordando ambas as correntes e se posicionando.

Entretanto, pensamos que, em uma prova do Ministério Público, a tese a ser sustentada é a da impossibilidade de o juiz incluir qualificadora não contida na denúncia, pois, se assim o fizesse, estaria promovendo ação penal ex officio, já que a qualificadora é mérito.

O sistema acusatório vedaria esse agir do juiz, pois, se o órgão de acusação não fez esta imputação, não poderia o juiz fazê-la. Do mesmo modo, o leitor não pode perder de vista que, em prova da Defensoria Pública, o posicionamento seria o mesmo, pois vem ao encontro da defesa do assistido, ou seja, a inclusão de qualificadora que não consta da denúncia fere o sistema acusatório, adotado entre nós.

8.4.2.1.6. Pronúncia e seus efeitos

A pronúncia, uma vez prolatada, produz os seguintes efeitos:

a) Interrompe a prescrição – art. 117, II, do CP. Ou seja, o prazo prescricional que fluía normalmente é interrompido e começa a contar novamente. Inclusive, se houver desclassificação pelo próprio Tribunal do Júri, v.g., de tentativa de homicídio para lesão corporal, o prazo prescricional irá contar desde a pronúncia até a sentença do Juiz-Presidente, bem como desde a data do fato até a denúncia, e desta à pronúncia.

Assim, a desclassificação não tem o condão de anular a decisão de pronúncia. Esta continua operando seus efeitos normalmente.

A questão hoje é despicienda de discussão em face da Súmula 191 do STJ, in verbis:

A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

Entretanto, há que se discutir a questão da interrupção da prescrição quando, em grau de recurso, a pronúncia é anulada.

Neste caso, entendemos que, não havendo mais a decisão que interrompeu a prescrição, não há também a interrupção, pois seria um contra-senso existir a interrupção, porém não haver o que lhe deu causa: a pronúncia.

Deste modo, uma vez anulada a pronúncia em razão de recurso da defesa, não há que se falar mais em causa interruptiva da prescrição. Ou seja, pronunciado o réu por homicídio simples e anulada a pronúncia, se entre a data do recebimento da denúncia e o acórdão proferido no julgamento do recurso houver operado a prescrição, há que se decretar a extinção da punibilidade, pois a hipótese, agora, é de cassação da pronúncia e, deixando esta de existir, desaparecem seus efeitos.

b) Prisão preventiva na pronúncia

Sobre esta prisão, vamos nos manifestar quando da abordagem do tema do item 9.6 infra.

c) Lançamento do nome do réu no rol dos culpados

Em verdade, este efeito está revogado desde a promulgação da Constituição em 1988, porém os práticos do direito entendem apenas desde a promulgação da Lei nº 9.033, de 2 de maio de 1995, que revogou parcialmente o § 1º do art. 408 do CPP, retirando do texto legal a expressão mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados. Assim, por amor à didática, estamos mencionando-o à guisa de ilustração, pois, frente à ordem constitucional (cf. art. 5º, LVII, da CRFB), enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória não poderá haver lançamento do nome do réu no rol dos culpados.

A pronúncia produz efeitos de natureza civil? Ou seja, pronunciado o réu, surge para ele a obrigação de indenizar a vítima ou seus herdeiros?

A resposta negativa impõe-se, pois a pronúncia, como vimos, é decisão de cunho meramente processual, não fazendo coisa julgada. Pronunciado o réu, poderá ele ser absolvido por negativa de autoria pelo júri popular. Neste caso, se não é o autor no crime, como será o autor no cível? Haverá contradição na prestação jurisdicional. Portanto, a pronúncia apenas julga admissível a acusação, porém a culpabilidade será discutida pelo Conselho de Sentença.

Se for condenado, a sentença penal condenatória transitada em julgado já estabelecerá o valor mínimo a ser indenizado (cf. arts. 63, parágrafo único c/c 387, IV, ambos do CPP, com redação da Lei 11.719/08); neste caso, o an e o quantum debeatur já estarão determinados e, em caso de inadimplência, poderá ser executada (cf. art. 475-N, CPC). Entretanto, se for absolvido, mister se faz observarmos o fundamento da decisão absolutória para verificarmos se haverá ou não possibilidade de responsabilidade civil.

No VII Concurso para a Classe Inicial da Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro – prova específica de Direito Processual Penal – ocorrido em 28/4/1990, foi indagado aos candidatos:

Qual a repercussão, no juízo cível, da sentença de pronúncia?

Pensamos que a resposta está citada anteriormente.

Importante o leitor ter em mente, quanto à pronúncia, a Súmula nº 21 do STJ:

Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

8.4.2.2. Impronúncia

‘Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.’ (NR) (sem grifos no original)

A impronúncia é a decisão oposta à pronúncia, ou seja, ocorre quando o juiz julga inadmissível a acusação, entendendo não haver prova de existência do crime e/ou indícios suficientes de autoria. Já dissemos que quando a lei fala em fato entenda-se fato crime. Não faz sentido pensar que o fato dito é fato-fato e não fato-crime para que haja a impronúncia. A questão é de prova, ou seja, o juiz não se convence da materialidade do fato-crime, embora ele até possa ter ocorrido.

No exemplo do júri sem corpo, o juiz pode entender que aquele exame de DNA não é suficiente para comprovar a materialidade do fato-crime, ou seja, a vítima pode até estar morta, mas não da forma que a denúncia aponta, pois a materialidade apresentada não é suficiente para que o réu seja pronunciado.

Neste caso, encerra-se a primeira fase do procedimento escalonado do Tribunal do Júri, com a declaração de que a imputação penal é inadmissível. Porém, reza o parágrafo único do art. 414 do CPP que, enquanto não extinta a punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

Ora, claro nos parece que, se poderá ser reaberto o processo em face do réu, com nova denúncia, levando-o a julgamento (se houver novas provas), esta decisão também não faz coisa julgada. Trata-se de mera preclusão temporal, pois, se a decisão não for impugnada no tempo e no modo devido, fica praticamente extinto o direito de o fazer. Havendo impronúncia, para que seja possível o réu ser novamente processado, mister se fazem novas provas, com consequente oferecimento de nova denúncia.

Entendemos que estas novas provas, exigidas pelo parágrafo único do art. 414 do CPP, têm a natureza jurídica de uma condição específica de procedibilidade, pois sem elas não pode ser oferecida denúncia contra o réu. Trata-se de provas que já existiam e não foram produzidas no momento oportuno, ou de provas que surgiram após o encerramento do processo com a decisão de impronúncia.

Contudo, não obstante tratarmos da impronúncia comentando-a, entendemos que tal decisão não espelha o que de efetivo se quer dentro de um Estado Democrático de Direito, ou seja, que as decisões judiciais ponham um fim aos litígios, decidindo-os de forma meritória, dando, aos acusados e à sociedade, segurança jurídica.

Trata-se de decisão inconstitucional, que não dá ao acusado a certeza de que o Ministério Publico, titular exclusivo da ação penal pública e do ônus da prova, falecendo no seu mister, pedirá a absolvição. Até porque o princípio da presunção de inocência (para nós, princípio da inversão do ônus da prova) informa essa fase processual.

Se o réu é inocente e não se achou indícios suficientes de que é o autor do fato que lhe foi imputado, não faz sentido ser impronunciado e ficar aguardando, para sua (in)segurança, a extinção da punibilidade. Inclusive, porque o legitimado poderá ir para o cível promover a competente ação civil de ressarcimento de danos.

Se não há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato, ou se apenas há prova da materialidade do fato, mas não indícios de que o réu é seu autor, deve ser absolvido.

No Estado Democrático de Direito, não podemos admitir que se coloque o indivíduo no banco do réus, não se encontre o menor indício de que ele praticou o fato e mesmo assim fique sentado, agora, no banco do reserva, aguardando ou novas provas ou a extinção da punibilidade.

A decisão de impronúncia é um nada. O indivíduo não está nem absolvido nem condenado. Se solicitar sua folha de antecedentes, consta o processo que está paralisado pela impronúncia. Se precisar de folha de antecedentes criminais sem anotações, não terá. E pior: o Estado disse que não há os menores indícios de que ele é o autor do fato, mas não o absolveu. Por quê? Porque essa decisão é resquício do sistema inquisitorial, da época em que o réu tinha que, a todo custo, ser condenado.

Destarte, se ao final da primeira fase do rito processual do júri não houver indícios suficientes de autoria e/ou prova de materialidade do fato, deve o réu ser absolvido. Do contrário, se houver, deve ser pronunciado. Ou vai a plenário do júri para ser julgado, ou resolve sua situação jurídica na primeira fase com a absolvição por falência do Estado.

O processo penal moderno é instrumento de garantia e não de punição. Nesse caso, como acentua Vázquez Rossi:

Dentro de um moderno Estado de Direito democrático, de base constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua mesma regulamentação e legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento punitivo não pode ser outra se não a proteção dos direitos humanos e dos bens jurídicos imprescindíveis a sua coexistência (Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 1995, p. 106, Tomo I – sem grifos no original).

Como permitir que o Estado, declarando que falhou em sua pretensão acusatória, profira uma decisão que não aprecie o mérito e deixe o réu com a espada da dúvida sobre sua cabeça? No Estado de Direito Democrático é inadmissível.

Até porque o legislador só imagina novas provas para novamente processar o réu; e perguntamos: e se surgirem novas provas de que o réu é, realmente, inocente? Exemplo: o autor não é Tício e sim Caio? O que fazer?

O Código não traz solução expressa. Não foi feito para inocentes e sim para culpados. Parece-nos que duas soluções podem ser aventadas.

A primeira, que defendemos, no próprio processo penal, aplicando-se a analogia: a ação de revisão criminal. Se a ação revisional tem como escopo reparar um erro judiciário, reconstruindo e resgatando a dignidade da pessoa humana que foi vítima da instauração de um processo penal injusto, não há porque não permitir que se utilize dessa ação para desfazer a coisa julgada formal que informa a decisão de impronúncia, pois naquele processo o juiz nada mais pode fazer, tanto que, surgindo novas provas, deve ser reaberto novo processo contra o réu. Aquele processo inicial, primeiro, já foi extinto. Agora, com novas provas, deverá ser reaberto outro, portanto, com nova denúncia.

Não aceitamos a tese de que será a mesma denúncia do processo que se encontra no arquivo. Se já houve manifestação judicial sobre aquele pedido contido naquela ação (elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido), não há mais como ressuscitar o pedido já apreciado e usá-lo em outra ação, se as provas que o autorizam agora são outras. A lei agora é clara: será oferecida nova denúncia e não, como muitos pensavam, simplesmente abriria-se novamente o processo, aproveitando-se a denúncia que já fora oferecida.

Nesse sentido, pensamos que, uma vez surgindo provas novas de inocência do acusado, terá ele direito à reparação dos prejuízos sofridos com aquele processo penal, através da revisão criminal, que deve ser utilizada, analogicamente, nesse caso.

É bem verdade que revisão criminal, segundo a lei, somente se admite de sentença condenatória (cf. art. 621 do CPP e título II, capítulo II, infra, desse livro), por isso aplicamos a analogia e estendemos sua eficácia e utilidade jurídica. Do contrário, iremos consagrar uma injustiça e só admitiremos novas provas de culpabilidade do réu, autorizando, assim, reabertura do processo de pretensão acusatória e não de pretensão libertária.

Outra solução aventada na moderna doutrina é a aplicação da ação declaratória, prevista no art. 4º do CPC. Discutindo o assunto, o Dr. Aramis Nassif dá a solução:

A sentença de impronúncia produz coisa julgada formal, vez que não há julgamento de mérito. Mas, como referido anteriormente, traz irrefutável prejuízo ao impronunciado, vez que, diante da prova da sua inocência, não pode ver declarada a sua absolvição, com o que, pelo estigma processual, sua dignidade permanece ofendida.

Entendo que, aplicando a analogia, deve-se fazer uso da ação declaratória prevista no art. 4º do Código de Processo Civil (Direito Penal e Processual Penal: Uma Abordagem Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 95).

Pensamos que, para aplicar a analogia, devemos fazê-lo dentro do próprio processo penal e, nesse caso, utilizaremos a revisão criminal.

Conclusão: entendemos que a decisão de impronúncia é inconstitucional e não deve mais ser proferida e, se for proferida, quando surgirem novas provas de inocência do acusado, deve ser usada a revisão criminal para absolvê-lo. O MP, como já dissemos em outro ponto (cf. item 8.4.2.1.2, supra), verificando que não existem indícios suficientes de autoria, embora provada materialidade do fato, deve postular a absolvição do acusado, a fim de que, efetivamente, ele tenha proteção jurídica na coisa julgada formal e material.

8.4.2.2.1. Natureza jurídica da impronúncia

Se, nesta fase, o juiz é chamado a resolver a controvérsia sobre a admissibilidade ou não da acusação, encerrando a primeira fase do procedimento sem julgar o mérito, claro nos parece que estamos diante de uma decisão interlocutória mista terminativa. Pois, na medida em que se encerra o juízo de admissibilidade da acusação, com declaração de improcedência do pedido (pedido de pronúncia), há a resolução de uma questão incidente que se resolve através de decisão interlocutória. A natureza jurídica da decisão de impronúncia é: decisão interlocutória mista terminativa. Adiante esquematizamos um gráfico para visualizarmos o encerramento da 1ª fase.

A possibilidade de ser reaberto processo contra o réu que foi impronunciado não fugiu à argúcia do examinador do XXIV Concurso para Ingresso na Carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro. Veja a prova escrita preliminar, de 17/12/1995:

15ª Questão: No processo dos crimes dolosos contra a vida, concluída a instrução criminal e ofertadas as alegações finais, o juiz poderá pronunciar, impronunciar, desclassificar a imputação ou absolver sumariamente o réu.

Pergunta-se: No caso de o réu ser impronunciado, será possível novamente processá-lo pelo mesmo fato delituoso? Quando isso poderá ocorrer? Justificar a resposta.

A resposta é afirmativa, desde que haja novas provas, pois, tendo a natureza jurídica de uma decisão interlocutória mista terminativa, a impronúncia não transita em julgado. Assim, enquanto (diz o art. 409 do CPP) não estiver extinta a punibilidade, poderá ser reaberto processo em face do réu pelo mesmo fato, se surgirem novas provas. Tratando estas de uma condição específica de procedibilidade.-

Entretanto, de tão importante é a questão, vem agora o examinador do MP arguir os candidatos com a seguinte pergunta no XVII Concurso – prova específica realizada em 17/11/1994:

6ª Questão: Marcelo, por denúncia recebida em 9.10.89, responde à ação penal por infração ao art. 121 do Código Penal, tendo o evento criminoso ocorrido aos 10.9.88, na cidade do Rio de Janeiro. O processo tem andamento regular, vindo o imputado a ser impronunciado, por entender o juiz do feito, acolhendo pronunciamento do Ministério Público, que não existiam indícios da autoria do referido crime. A decisão fica preclusa para as partes em 15.10.90. Passado um ano da ocorrência da preclusão daquela decisão, surgem novas provas indiciando Marcelo, de forma suficiente, pela prática do mesmo fato criminoso pelo qual fora impronunciado.

Pergunta-se: O Ministério Público pode promover nova ação penal, pelo mesmo fato, contra Marcelo? Resposta fundamentada. (50 pontos)

Veja o leitor que o assunto é o mesmo: impronúncia e novas provas. Portanto, o assunto tem que ser familiar ao candidato.

8.4.2.2.2. Prazo

Tratando-se de decisão interlocutória mista terminativa, deve ser aplicado o disposto no art. 800, I, do CPP, ou seja, o prazo para a decisão ser proferida é de 10 dias.

8.4.2.2.3. Requisitos da impronúncia

Os requisitos para a declaração de impronúncia são negativos, ou seja, de materialidade e ausência de indícios de autoria. Neste caso, o juiz profere uma decisão de cunho nitidamente processual, declarando inadmissível a imputação penal feita na denúncia.

8.4.2.2.4. Impronúncia e crimes conexos

Ocorrendo conexidade entre um crime doloso contra a vida e outro da competência do juiz singular, v.g., um homicídio doloso e um roubo, não pode o juiz, impronunciando o réu pelo homicídio, pronunciar, absolver ou condenar pelo roubo, pois, neste caso, falece-lhe competência para assim decidir. Na medida em que o réu é impronunciado pelo homicídio, cessa a competência do Tribunal popular para apreciar o crime de roubo levado para o rito do júri por força da conexão (cf. art. 76 c/c 78, I, ambos do CPP).

Neste caso, deve o juiz aguardar o transcurso do prazo para a interposição do recurso de apelação ou o seu improvimento (art. 416 CPP, com redação da Lei 11.689/08) para remeter o crime de roubo para o juiz singular ou, se for competente, julgá-lo. Aplica-se na hipótese, quanto ao crime que não é da competência do júri, o parágrafo único do art. 81 do CPP.

Pode acontecer de o juiz, na própria pronúncia, afastar uma qualificadora contida expressamente na denúncia e pronunciar apenas pelo homicídio simples. Neste caso, há uma impronúncia quanto à qualificadora e uma pronúncia quanto ao fato original (homicídio simples).

Nesta hipótese, o recurso cabível é o recurso de apelação (art. 416 CPP, com redação da Lei 11.689/08). Trata-se de recurso da decisão de pronúncia que, em seu bojo, impronunciou o réu por um pedaço do fato afastando a qualificadora. Em verdade, o recurso é da parte da decisão que impronuncia o réu pela qualificadora, por isso apelação.

Quid juris, se o juiz comprovar que não há o dolo, não admitindo o crime praticado à modalidade culposa?

Trata-se, pensamos, de absolvição sumária, pois o que se evidencia é que o crime não existiu, já que, pela teoria finalista da ação, o dolo está no tipo, e, se este não existe, o fato é atípico. Trata-se de atipicidade e não de exclusão de ilicitude ou muito menos de tipicidade. Não se exclui o que não existe. Se, para ser crime, necessário se faz ser típico, ilícito e culpável, não havendo a tipicidade não há crime. Neste caso, não existe prova da existência do crime. Não se provou o dolo.

A Lei 11.689/08, ao criar outros casos de absolvição sumária, incluiu se o fato não constituir infração penal. Neste sentido, a hipótese agora passa a ser de absolvição sumária e não mais de impronúncia, como admitíamos.

Damásio E. de Jesus defende este ponto de vista:

Cabimento da impronúncia (dolo)

A impronúncia, de acordo com o STF, só deve ser admitida ‘no caso de não ter ficado perfeitamente provada a existência da infração penal na sua materialidade’ (elementos objetivos do tipo, esclarecemos) ‘ou de não haver uma indicação suficiente de autoria’. Assim, se o juiz absolve o réu por entender ausente o dolo, a espécie é de absolvição sumária (CPP, art. 411), impondo-se o recurso de ofício (HC 56.729, DJU 27.4.79, p. 3380). Discordamos. A absolvição sumária só ocorre, nos termos do que dispõe o art. 411 deste Código, nas hipóteses de incidência de causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. A ausência de dolo não exclui a antijuridicidade, nem a culpabilidade (teoria finalista da ação). A ausência de dolo exclui a tipicidade do fato e, por consequência, inexiste crime. Assim, ausente o dolo, inexiste crime. É hipótese de impronúncia: ‘Se não se convencer da existência do crime...’ (caput da disposição). Nesse sentido: TJSP, RJTJSP 88/350 e RSE 95.267, 1ª Câm., Rel. Des. Jarbas Mazzoni, RJTJSP 132/457. Contra: RT 531/328. Vide nota ao art. 408 (dolo) (Damásio E. de Jesus. Código de Processo Penal Anotado. 14 ed., São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 303-304).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no HC 56.729 – DJU 27/4/1979 –, cuja ementa do Acórdão adiante transcrevemos, tem entendimento diverso, admitindo absolvição sumária, como sustentamos com a reforma da Lei 11.689/08. Vejamos:

HC nº 56.729 Habeas Corpus. Relator: Ministro Cordeiro Guerra. Julgamento: 30/3/1979. Publicação DJ: 11/12/1978, p. 10.046. Segunda Turma.

Impronúncia e absolvição sumária – arts. 409 e 411 do CPP. Absolvição do réu, não porque inexistisse crime em tese, mas por ter entendido o juiz não provado o dolo do agente, impõe o recurso ex officio. A impronúncia só deve ser admitida, no caso de não ter ficado perfeitamente provada a existência da infração penal, na sua materialidade ou de não haver uma indicação suficiente de autoria. HC indeferido.

Em outra decisão proferida em 2008 da lavra do Min. Menezes Direito o STF decidiu que se há uma exclusão de ilicitude a decisão a ser proferida é de absolvição sumária, isto é, se não há o dolo exclui-se a ilicitude, logo a decisão é de absolvição sumária.

HC 94169 / MT - MATO GROSSO (Jurisprudencial/HC94169/MT) HABEAS CORPUSRelator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgamento: 07/10/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Sentença de pronúncia. Não-ocorrência de excesso de linguagem. 1. A fase processual denominada sumário da culpa é reservada essencialmente à for mação de um juízo positivo ou negativo sobre a existência de um crime da competência do Tribunal do Júri. Ela se desenvolve perante o juiz singular que examinará a existência provável ou possível de um crime doloso contra a vida e, ao final, decidirá (1) pela absolvição sumária, quando presente causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade; (2) pela desclassificação do crime, quando se convencer de que o crime praticado não é doloso e contra a vida; (3) pela impronúncia, quando ausente a prova da materialidade ou de indícios de autoria; ou (4) pela pronúncia, se reputar presente a prova e os indícios referidos. 2. Deve-se reconhecer que essa fase requer o exame de provas, necessário, sem dúvida, para fornecer ao Juiz elementos de convicção sem os quais não estará habilitado a decidir e, sobretudo, a fundamentar a decisão que venha a proferir, sem que isso caracterize excesso de linguagem ou violação do princípio do juiz natural. 3. habeas corpus denegado.

Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. 1ª Turma, 07.10.2008.

Nossa posição. Entendemos, de acordo com a Lei 11.689/08, tratar-se de absolvição sumária. A razão para nós está com o STF. Admite-se recurso voluntário (recurso de apelação – art. 416, CPP).

Sob o ponto de vista da defesa, é mais interessante uma decisão que afaste a possibilidade de reabertura do processo, enquanto não extinta a punibilidade. Neste caso, a absolvição sumária deve ser pleiteada, pois a natureza jurídica da decisão de absolvição sumária é de uma sentença de mérito e esta, sim, transita em julgado. Portanto, em prova da Defensoria Pública, deve o candidato defender a absolvição sumária, posição, inclusive, defendida pela Suprema Corte brasileira.

O tema suscitou a curiosidade dos examinadores no III Concurso Público para o Ministério Público fluminense, realizado em 5/1/1983. Vejamos:

Encerrada a instrução criminal, o juiz, verificando a inexistência do dolo, absolveu liminarmente o réu, nos termos do art. 411 do Código de Processo Penal. Critique a decisão.

O examinador, pedindo para o candidato criticar a decisão, demonstra não concordar com a mesma. Neste caso devia-se, pensamos, defender a tese do Professor Damásio.

A princípio, pode parecer para o estudante que a decisão de impronúncia é semelhante à de absolvição sumária, porém há de se esclarecer que na impronúncia há absolvição da instância (absolutia ab instantia) e, na absolvição sumária, absolvição da causa (absolutio ab causa). Na primeira, não há lastro para a acusação, por isto julga-se inadmissível a pretensão acusatória estatal. Na segunda, a pretensão acusatória deduzida na imputação penal é improcedente. Na impronúncia, a decisão é de cunho processual, por isto não faz coisa julgada. Na absolvição sumária, é de cunho de direito material e há coisa julgada.

8.4.2.2.5. Impronúncia e efeitos civis

A impronúncia, por ser uma decisão de natureza meramente processual, não tem o condão de subtrair qualquer efeito de natureza patrimonial, ou seja, não impede ela a responsabilidade civil do acusado que foi impronunciado. Poderá a vítima propor ação civil para ressarcimento dos danos sofridos com o ilícito penal. Neste caso, a ação civil será pelo processo de conhecimento, já que a decisão de impronúncia não é título executivo judicial, não fazendo nascer qualquer responsabilidade civil para o impronunciado.

Tudo será discutido em ação a ser proposta no juízo cível competente. Todavia, mesmo a decisão de impronúncia reconhecendo não haver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, poderá a vítima provar no cível a autoria, o fato e o prejuízo sofridos, em uma verdadeira relação de causalidade entre eles, e obter o ressarcimento dos danos.

Destarte, a impronúncia não é causa impeditiva da propositura da ação civil ex delicto.

Interesse do réu em recorrer da decisão de impronúncia

Questão não menos tormentosa é a relativa ao interesse do réu em recorrer da decisão de impronúncia. Entendemos que há, sim, interesse em recorrer desta decisão, pois, se, em vez de postular a impronúncia, o réu requer a absolvição sumária, é porque confessa a autoria e reconhece a materialidade do delito.

Neste caso, negar-lhe a via recursal para obter um provimento jurisdicional favorável é afrontar seu direito de ampla defesa com todos os meios e recursos a ele inerentes (cf. art. 5º, LV, da CRFB).

Até porque seria ilógica a decisão que, tendo nos autos a confissão e materialidade reconhecidas, desconsiderasse-as e julgasse improcedente a acusação. Ora, negar ao réu a possibilidade de impugnar esta decisão não tem amparo na ordem jurídica.

O interesse está exatamente em ser o recurso a única via útil e necessária para se impugnar a decisão, que é afrontosa à ordem jurídica, pois, como impronunciar (reconhecendo não haver indícios suficientes de autoria e/ou prova da existência do crime) quem confessou a autoria e reconheceu, portanto, a materialidade?

Diferente se o réu nega a autoria durante toda a primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri (juízo de admissibilidade) e tem sua posição corroborada pela prova testemunhal, sendo, consequentemente, impronunciado. Neste caso, não há interesse em recorrer da impronúncia e, se recurso houver, não deve ser recebido por ausência de um dos requisitos do juízo de admissibilidade. Se for recebido pelo juiz, não deve ser conhecido pelo tribunal, pela mesma razão.

OBS.: Não esqueça o leitor da arguição que fizemos quanto à inconstitucionalidade da decisão de impronúncia. Fizemos os comentários acima com fins didáticos e acadêmicos.

8.4.2.3. Despronúncia

A despronúncia ocorre quando o réu é pronunciado pelo juiz e interpõe recurso em sentido estrito (cf. art. 581, IV, do CPP), pois, por determinação do art. 589 do CPP, haverá o juízo de retratação, ou seja, o juiz reformará ou sustentará sua decisão. Reformando, despronuncia o réu. Porém, sustentando sua decisão, os autos vão ao Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal, no caso de júri federal) e, se o Tribunal der provimento ao recurso, despronuncia o réu.

Portanto, a despronúncia ocorre em duas hipóteses:

1) se o juiz reconsiderar sua decisão de pronúncia em face de recurso em sentido estrito interposto pelo réu, ou

2) se o juiz mantiver sua decisão e a mesma for reformada pelo Tribunal ad quem em grau de recurso, que, neste caso, despronuncia o réu.

A despronúncia é a impronúncia proferida pelo juiz ao exercer o juízo de retratação, ou pelo Tribunal ao dar provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo réu.

Detalhe importante: se o juiz “despronunciar”, ou seja, impronunciar o réu e o MP resolver impugnar essa nova decisão, o recurso cabível será a apelação (art. 416 do CPP, com redação da Lei 11.689/08).

O tema pode parecer despiciendo para o candidato a concurso, mas não foi no XIII Concurso para Ingresso na Carreira da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, onde o examinador fez a seguinte indagação:

16ª Questão: Em que hipótese pode ocorrer a despronúncia do réu? Justifique a resposta.

8.4.2.4. Desclassificação

‘Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.’ (NR)

Desclassificação é mudança, alteração, deslocar ou tirar de uma classe ou categoria. Desclassificar uma infração é retirá-la da classificação inicial e colocá-la em outra (ou na mesma). Por exemplo, inicialmente tínhamos um homicídio doloso que, ao chegar na fase da pronúncia, o juiz desclassifica para lesão corporal seguida de morte.

Neste caso, o crime sai da categoria dos crimes contra a vida (Parte Especial, Título I, Capítulo I, do Código Penal) para passar à categoria dos crimes de lesões corporais (Parte Especial, Título I, Capítulo II, do Código Penal).

Entretanto, como o Tribunal do Júri somente julga os crimes dolosos contra a vida (cf. art. 5º, XXXVIII, d, da CRFB), devem os autos ser remetidos ao juiz singular.

Destarte, a desclassificação ocorre sempre que o juiz entende tratar-se de crime diverso do capitulado na denúncia, seja ele competente ou não para processá-lo. Entendemos existir desclassificação própria ou imprópria. Dá-se a primeira quando o juiz entende tratar-se de crime da competência do juiz singular e, portanto, não sendo competente, deverá remeter o processo ao juiz que o seja. Exemplo: desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal grave. Entretanto, tratando-se de desclassificação para um crime da competência própria do Tribunal do Júri, haverá desclassificação imprópria, ou seja, não é o crime capitulado na denúncia, porém continua o juiz competente para processá-lo e mandá-lo a júri. Neste caso, a desclassificação é imprópria porque tem o cunho de uma verdadeira pronúncia, já que o Tribunal do Júri é que deverá julgar o mérito da imputação, que será delineada na pronúncia.

Exemplo: desclassificação de homicídio para infanticídio. Neste caso, continua o Tribunal do Júri competente para apreciar a causa, motivo pelo qual a desclassificação importa verdadeira pronúncia, pois reconhece-se a prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, mas não do crime capitulado na denúncia.

O art. 419 do CPP, transcrito anteriormente, é claro quando diz: ... e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Aqui, há a verdadeira desclassificação, por isso remete o processo ao juiz que seja competente. Porém, no caso de o processo permanecer perante o próprio juiz, por tratar-se de crime da competência do júri, há impropriamente uma desclassificação, pois será o réu pronunciado por outro delito e levado a júri.

Entendemos que, em uma visão garantista do processo penal, o juiz que proferir decisão de desclassificação e tiver sua decisão impugnada no Tribunal de Justiça, com provimento do recurso (ou seja, se o réu for pronunciado pelo Tribunal), não poderá presidir a sessão do Tribunal do Júri a fim de que a sociedade tenha a garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional.

Se o entendimento da decisão de desclassificação foi de que não há crime doloso contra a vida e sim outro que não seja da competência do Tribunal do Júri, o juiz está com sua imparcialidade comprometida para presidir o julgamento em plenário.

Exemplo:

Tício é acusado de homicídio doloso qualificado. Na fase da pronúncia, o juiz entende que não houve o dolo de matar e sim de causar lesão (lesão corporal seguida de morte) e desclassifica a infração para outra que não da competência do Júri. O MP recorre, impetrando o recurso em sentido estrito da decisão (cf. art. 581, II, do CPP), e o Tribunal de Justiça dá provimento ao recurso, pronunciando Tício e o mandando a júri popular.

Nesse caso, o juiz prolator da decisão de desclassificação já se manifestou quanto aos fatos, estando com sua imparcialidade comprometida para conduzir o julgamento, podendo causar influência nos jurados. O julgamento deve ser presidido por outro magistrado, assegurando, assim, a isenção necessária para a devida prestação jurisdicional.

Vitor Moreno Catena assim se manifesta sobre a imparcialidade do órgão jurisdicional. Diz o jurista espanhol:

O juiz há de situar-se em uma posição afastada do conflito para colocar-se precisamente super partes, porque não pode entender-se a jurisdição quando o julgador se encontra envolvido no litígio. Sem dúvida alguma, sua imparcialidade ficará ameaçada se, em razão dos sujeitos processuais e do thema decidendi, o julgador estiver influenciado em sua decisão (Introducción al Derecho Procesal, 3 ed., Madri: Colex, 2000, p. 84 – tradução livre do autor).

No mesmo sentido se o réu for impronunciado e houver recurso do MP visando à reforma da decisão com sucesso recursal.

A garantia constitucional processual da imparcialidade é também do acusado, que, pronunciado por homicídio qualificado, recorre da decisão para o Tribunal de Justiça e obtém sucesso recursal parcial, ou seja, retira, em grau de recurso, as qualificadoras e é levado ao plenário por homicídio simples. Nesse caso, não deve o mesmo magistrado que proferiu a decisão de pronúncia presidir a sessão do Tribunal do Júri, por manifesta parcialidade quanto aos fatos.

Em verdade, queremos deixar claro que o juiz que proferiu decisão na fase da pronúncia, seja qual for a decisão, se levado o réu a plenário do Tribunal do Júri, em decorrência de recurso ou não, não poderá presidir o referido julgamento.

Trata-se de darmos ao processo penal moderno sua principal função, qual seja, a de instrumento de proteção e efetividade dos direitos e garantias individuais consagrados na Constituição e nos tratados e convenções internacionais.

O Estado Democrático de Direito, firmado na Constituição, não nos autoriza entendimento diferente. Ou asseguramos a imparcialidade do órgão jurisdicional como quer a Constituição ou de nada vale esse direito normatizado se não é efetivado. Trata-se de uma brincadeira de faz-de-conta. Eu finjo que ele existe e você finge que o aplica, diria o Estado totalitário travestido de democrata.

Essa é nossa nova posição.

O pior de tudo é a contra-argumentação à nossa posição que temos escutado: Não existem juízes suficientes para garantir a imparcialidade. Como fazer nas comarcas de jurisdição cumulativa?

Como se o réu tivesse culpa da falha da administração dos Tribunais que não conseguem prover seus cargos de juiz. Fica a pergunta: como que o juiz de jurisdição cumulativa faz quando, morando na comarca, tem sua esposa vítima de um crime de roubo? Ele julga? Não, claro que não. Adota o procedimento judicial do art. 252 do CPP: impedimento, ou seja, juiz impedido é o que tem relação com o objeto da causa.

8.4.2.4.1. Natureza jurídica da desclassificação

Trata-se de uma decisão interlocutória mista não-terminativa, pois, ao decidir que o crime capitulado na denúncia não é o que foi apurado na instrução criminal e, portanto, não é da competência do Tribunal do Júri ou, sendo-o, tem outra capitulação diversa da que consta da denúncia, o juiz não encerra o processo, pois este irá continuar perante outro juízo. Se for desclassificada impropriamente a infração, o processo continua perante o mesmo juízo, portanto, não se encerra.

Entendemos que o juiz, ao desclassificar uma infração para outra, que não da competência do Tribunal popular, não deve dizer qual a infração, pois, ao chegar no juízo singular, ficaria este amarrado à capitulação feita inicialmente e não impugnada no tempo oportuno e do modo devido. Desta forma, se o juiz singular discordar da capitulação feita, nada poderá fazer diante de uma situação que já está acobertada pela preclusão temporal, havendo graves prejuízos ao princípio da verdade processual e ao sistema do livre convencimento.

O magistrado deverá apenas dizer que: desclassifico a infração para outra que não da competência do Tribunal do Júri. Se assim não agir e desclassificar, v.g., de tentativa de homicídio para lesão corporal gravíssima, o juiz singular que receber os autos ficará adstrito a esta classificação, não podendo mais alterá-la.

Esta é a posição de Hermínio Alberto Marques Porto:

Transitando em julgado a decisão desclassificatória, passa a ser matéria preclusa a classificação originária que foi proposta pela denúncia ou pela queixa, classificação então não mais restaurável (Porto, Hermínio Alberto Marques. Júri. 11 ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 67).

8.4.2.4.2. Recurso da decisão desclassificatória

O recurso cabível da decisão que desclassifica uma infração para outra, concluindo pela incompetência do juízo, é o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.

Pode acontecer de ser desclassificada a infração, inicialmente afeta ao Tribunal do Júri, para outra da competência do juiz singular e haver recurso em sentido estrito do Ministério Público, visando à reforma da decisão. Como este recurso não tem o efeito suspensivo, os autos são remetidos ao juiz singular, e, neste, após todas as providências legais, haver o julgamento do mérito (condenando ou absolvendo o acusado), enquanto ainda se aguarda o julgamento do recurso. Neste caso, entendemos que o recurso estará prejudicado, não podendo rescindir uma sentença transitada em julgado, seja ela a favor ou contra o acusado.

A medida mais prudente será o juiz singular suspender o processo aguardando o julgamento do recurso evitando decisões conflitantes (cf. art. 3º do CPP c/c art. 265, III, do CPC).

8.4.2.5. Absolvição sumária

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I - provada a inexistência do fato;

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III - o fato não constituir infração penal;

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. (NR) (sem grifos no original)

A absolvição sumária é decisão de mérito, onde o juiz julga improcedente o pedido do Ministério Público, formulado na denúncia, com consequente absolvição do acusado, em face da presença de uma das condições mencionadas no artigo acima citado.

8.4.2.5.1. Natureza jurídica da decisão de absolvição sumária

Trata-se a decisão de absolvição sumária de uma verdadeira sentença de mérito, proferida com todos os requisitos previstos no art. 381 do CPP (cf. item 8.4.1.4.7., supra).

8.4.2.5.2. Natureza jurídica da absolvição sumária

Trata-se de um verdadeiro julgamento antecipado do caso penal no processo penal brasileiro, pois o juiz natural da causa é o Tribunal do Júri, porém, neste caso, o juiz singular (presidente do Tribunal do Júri, que preside o processo), verificando a presença dos requisitos previstos no art. 415 do CPP, antecipa o julgamento e dá ao réu o status libertatis.

8.4.2.5.3. Requisitos da decisão de absolvição sumária

A Lei 11.689/08 aumentou as hipóteses de absolvição sumária. Antes se restringia à exclusão da ilicitude e da culpabilidade. Agora, outras situações podem autorizar o juiz a assim decidir. Diz o art. 415:

O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

“I - provada a inexistência do fato;

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III - o fato não constituir infração penal;

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.” (NR)

I) provada a inexistência do fato;

Ao final da instrução está provado que o fato não existiu e, consequentemente, o juiz absolve o acusado. A situação de ser provada a inexistência do fato é diferente de não haver prova da existência do fato, prevista no inciso II do art. 386 do CPP. A reforma da Lei 11.689/08 não poderia ter incluído esta situação também como de absolvição sumária, pois ela dá margem à impronúncia.

Uma coisa é estar provado que o fato não existiu (inexistência material do fato). Outra é não haver provas de sua existência. A primeira leva à absolvição sumária; a segunda à impronúncia.

A inexistência do fato se dá, por exemplo, quando a vítima dita assassinada, viva se encontra e aparece aos olhos de todos. Há uma piada forense, contada pelos quatro cantos, sobre a inexistência do fato no tribunal do júri.

O advogado fazia sua sustentação oral em plenário dizendo aos jurados que aquele fato não existiu e que, inclusive, a vítima iria entrar no plenário do júri a qualquer momento, pois estava viva. Sustentava que havendo a menor dúvida sobre o fato o réu tinha que ser absolvido com base no brocardo “in dubio pro reo”. Dado instante, o advogado pede aos jurados que olhem para a porta que a vítima iria entrar e todos olham curiosos e nada aconteceu.

No final os jurados condenaram o réu por 7x0, e o advogado perguntou: “os senhores não ficaram na dúvida? Não olharam para a porta esperando a vítima entrar, porque condenaram o réu com base na dúvida?” Os jurados responderam: “nós olhamos, mas o seu cliente não”.

Moral da história: não basta ter um bom advogado, o réu tem que ajudar.

Observação: se o fato não existiu, ou seja, inexistência material do fato, o réu não poderá ser demandado no juízo cível em ação de ressarcimento de danos, pois se o fato não existe no juízo penal não pode existir no juízo cível: o fato é um só. Todavia, se não existem provas, no juízo penal, de que o fato existiu, podem existir no juízo cível. Logo, poderá ele ser demandado em ação de ressarcimento de danos.

Conclusão: entendemos que se estiver provada a inexistência do fato, deve o juiz absolver o réu. Contudo, se não houver provas de que o fato existiu, deverá o juiz impronunciar o réu. São situações distintas em que só a primeira está no art. 415, I, e a segunda, no art. 414, CPP.

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

No inciso em comento está provado que o acusado não é o autor ou partícipe do fato, razão pela qual a absolvição é medida de justiça. Perceba que aqui foi provado que o réu não é seu autor ou partícipe, embora o fato tenha ou possa ter existido. Contudo, pode acontecer de não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, CPP); é caso de impronúncia (art. 414, CPP). Trata-se de indícios insuficientes de autoria ou participação.

Todavia, se está provado que o acusado não é o autor ou partícipe do fato merece, desde logo, ser absolvido.

III - o fato não constituir infração penal.

Pode acontecer de o fato imputado ao acusado não constituir infração penal, embora o fato possa ter existido e ser o acusado seu autor. Crime é um fato típico, ilícito e culpável. Logo, a ausência de um dos seus requisitos leva à inexistência do crime, não obstante o fato existir e ser, por exemplo, um ilícito civil.

A ausência do dolo nos crimes que não admitem a modalidade culposa exclui a tipicidade e, por sua vez, o crime, pois se não há o dolo não existe o crime, sendo caso de absolvição sumária.

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Na primeira hipótese, o réu é isento de pena, podendo ser absolvido, pois o fato típico e ilícito não é punível. Os casos de isenção de pena estão claros no CP: erro de proibição (art. 21); coação moral irresistível (art. 22); obediência hierárquica (art. 22); embriaguez acidental (art. 28, § 1º).

É bem verdade, e aqui reconhecemos a possibilidade, de existir uma causa supra-legal de exclusão da culpabilidade como a inexigibildiade de conduta diversa, autorizando o juiz a absolver sumariamente o réu.

Como diz Greco, o aborto no caso de gravidez resultante de estupro (art. 128, II, CP) – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal – é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade:

Enfim, no inciso II do art. 128 do Código Penal existem dois bens em confronto: de um lado, a vida do feto, tutelada pelo nosso ordenamento jurídico desde a concepção; do outro, como sugere Frederico Marques, a honra da mulher vítima de estupro, ou a dor pela recordação dos momentos terríveis pelos quais passou nas mãos do estuprador.

Entendemos, com a devida vênia das posições em contrário, que, no inciso II do art. 128 do Código Penal, o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (Greco: 2007, pp. 420/421, vol. I).

A lei impede que o juiz absolva sumariamente quando a defesa alega, por exemplo, legítima defesa e inimputabilidade por doença mental, pois a questão da legítima defesa deverá ser decidida pelos jurados. Se o juiz absolve sumariamente o réu pela doença mental, aplicando medida de segurança, impede que ele possa ser absolvido perante o conselho de sentença, que é uma decisão bem mais favorável do que a medida de segurança.

Todavia, se o réu alega apenas que é doente mental como tese única, o juiz o absolve sumariamente, uma vez provada essa situação. É o que está no parágrafo único do at. 415, in verbis:

“Art. 415 (...)

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.” (NR)

Na segunda hipótese (exclusão do crime), não há crime, não sendo possível levar o réu a julgamento por um fato que não encontra proibição na ordem jurídica, ou seja, é lícito o fato típico.

Em verdade, se na fase de inquérito essa licitude já se demonstrava, não há como ser oferecida denúncia, pois exige o art. 41 CPP que o MP descreva o fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Remetemos o leitor ao item 8.4.1.2.A, supra, onde tratamos desses casos.

8.4.2.5.4. Absolvição sumária e crimes conexos

A sentença absolutória proferida em face do crime da competência do Tribunal do Júri não deve manifestar-se em relação ao crime conexo afeto ao juiz singular, que, por força da conexão, foi levado ao Tribunal do Júri, pois, uma vez absolvido o réu sumariamente do crime doloso contra a vida, cessa a competência do Tribunal do Júri para conhecer e julgar crime que não doloso contra a vida. Assim, havendo conexão entre um homicídio doloso e um roubo, se o juiz absolver sumariamente o réu do homicídio doloso, deverá esperar o trânsito em julgado da sentença para remeter o processo ao juiz singular, a fim de que este se manifeste sobre o crime de roubo. Se for o competente (jurisdição cumulativa), deverá cumprir as formalidades inerentes ao direito de defesa e julgar o réu.

Este é o posicionamento do Professor Damásio E. de Jesus, citando Hermínio Alberto Marques Porto:

Crimes conexos.

Tratando-se de conexidade do delito da competência do júri com outros, do juiz singular, a absolvição sumária não pode abranger todos. O juiz só pode absolver sumariamente o réu da imputação do crime doloso contra a vida. Quanto aos outros, só pode julgá-los após o trânsito em julgado daquela decisão (no sentido do texto: RT 512/361 e 362 e 556/310; RJTJSP 138/402). Assim, suponha-se que um réu esteja respondendo por tentativa de homicídio, e outro, por roubo. O juiz não pode, na mesma sentença, absolver sumariamente o primeiro e absolver o segundo, por exemplo, em face da precariedade da prova (RT 496/287 e 474/299). Vide Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 61, e RT 583/335.

Crimes conexos e recurso de ofício.

Absolvido o réu sumariamente da imputação de crime da competência do júri, só cabe recurso oficial em relação a este; não do delito conexo da competência do juízo singular (ex.: lesão corporal). Havendo recurso oficial abrangendo os dois delitos, não deve ser conhecido na parte em que se relaciona com o segundo (TJSP, RES 109.188, Rel. Des. Fortes Barbosa, RJTJSP 136/442). No mesmo sentido: RJTJSP 136/444 (Código de Processo Penal Anotado, 14 ed., p. 306).

OBS.: A citação acima foi feita à época em que havia o recurso de ofício revogado pela reforma da Lei 11.689/08.

Outra questão quanto à sentença de absolvição sumária é a possibilidade de o ofendido, habilitado ou não como assistente de acusação, interpor recurso desta decisão que o impede de obter um decreto condenatório e, consequentemente, um título executivo judicial.

Há acórdãos que negam ao ofendido legitimidade para recorrer nesta hipótese, entendendo que o art. 271 restringiu sua atuação. Eis uma ementa de acórdão do TJRJ:

A atuação do assistente, na ação penal, está condicionada e restrita aos recursos interpostos pelo Ministério Público, sendo-lhe facultado, tão-somente, recorrer, ele próprio, diretamente, nos casos previstos no art. 271 do CPP (RT 547/396).

Julio Fabbrini Mirabete professa o mesmo entendimento:

O assistente do Ministério Público, porém, não pode recorrer na hipótese já que não se lhe confere expressamente a possibilidade de interpor recurso em sentido estrito (Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 5 ed., São Paulo: Atlas, p. 548, item 411.4).

Data venia, ousamos divergir do acórdão e da posição do mestre Mirabete.

A uma, porque o principal objetivo da atuação do ofendido no processo penal é obter o ressarcimento dos danos sofridos com o ilícito penal e, com a sentença de mérito absolutória, proferida sumariamente no rito do júri, as portas do cível podem se fechar. Sem contar que o ofendido já não terá um título executivo judicial nas mãos (cf. art. 475-N do CPC) obrigando-o, assim, a iniciar uma ação civil pelo processo de conhecimento, se for esta admissível.

A duas, porque, por um princípio comezinho de hermenêutica, onde existe a mesma razão fundamental há de se aplicar a mesma regra de direito, ou seja, o § 1º do art. 584 do CPP permite que se aplique o art. 598, do mesmo diploma legal, onde há legitimação do ofendido para interpor recurso da sentença quando não for interposta pelo Ministério Público. Ora, claro nos parece que o legislador legitimou extraordinariamente o ofendido para interpor recurso, sempre que o Ministério Público não o fizer, prejudicando, assim, seu interesse em, tendo um título executivo judicial nas mãos, obter o ressarcimento dos prejuízos sofridos com a conduta do autor do, em tese, fato-crime.

O art. 598 do CPP, embora não diga que tipo de sentença (se absolutória ou condenatória), não deixa margem a dúvidas de que somente pode ser a absolutória, pois, no § 1º do art. 584 do CPP, refere-se à decisão de impronúncia, ou seja, aquela que, também, impede o ofendido de obter um título executivo judicial (pensamos que a regra do § 1º do art. 584 deveria passar para dentro do capítulo que trata da apelação, já que é esta que se interpõe da decisão de impronúncia, segundo o art. 416, CPP).

A três, porque o próprio art. 584, § 1º, manda aplicar a regra do art. 598, ambos do CPP, ou seja, da decisão de impronúncia (que impede o réu de ser levado a júri) cabe apelação (art. 416 CPP, com a reforma da Lei 11.689/08) pelo ofendido (se o Ministério Público não a interpuser). Portanto, a decisão de absolvição sumária (que impede o réu de ser levado a júri) comporta recurso de apelação pelo ofendido se o Ministério Público não a interpuser.

8.4.2.5.5. Absolvição sumária e efeitos civis

“Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I - provada a inexistência do fato;

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III - o fato não constituir infração penal;

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

I - provada a inexistência do fato.

Se o fato não existiu no crime, não poderá ser provado no cível, pois o fato é um só e ele não existe. Logo, provada sua inexistência material, não haverá como ser proposta ação cível de ressarcimento de danos. O fato não existiu. Por isso a regra clara do art. 66 do CPP:

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. (sem grifos no original)

Nesse sentido, absolvido sumariamente por inexistência do fato, não caberá ação cível de ressarcimento de danos.

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato.

Se o acusado não é o autor do fato, não será possivel demandá-lo no cível, pois sendo o fato um só não é admissível que ele possa ser autor no cível. Trata-se aqui de negativa de autoria e a sentença penal que reconhecer não ser ele o autor do fato fará coisa julgada no cível.

A regra do Código Civil é clara:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. (sem grifo no original)

Destarte, sendo provado que o réu não é o autor do crime, não caberá ação cível de ressarcimento de danos. Há uma prevalência da responsabilidade penal sobre a civil, embora sejam elas independentes. Trata-se, portanto, de uma independência relativa.

III - o fato não constituir infração penal.

O fato pode não constituir infração penal, mas ser um ilícito civil e, neste caso, surgir ao acusado o dever de indenizar a vítima ou seus familiares. Perceba que o que a sentença diz é que o fato não é um ilícito penal, mas pode ser um ilícito civil.

Nestes termos, a sentença que reconhecer que o fato não é crime não impedirá, necessariamente, a ação civil de ressarcimento de danos.

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Nesta parte, temos que distinguir a razão de ser da absolvição sumária. Se em razão de haver uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Vejamos a primeira.

Se a absolvição sumária der-se em face de excludente de ilicitude, como diz o art. 23 do Código Penal, desaparece a responsabilidade civil do autor do fato, pois, como se constata pela redação do art. 188 do Código Civil (Lei nº 10.406/02), aquele que age de acordo com o direito não pode ser punido, seja criminal ou civilmente.

A regra do art. 188 do Código Civil é clara:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Caio Mário da Silva Pereira, preleciona que:

A conduta humana pode ser obediente ou contraveniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com as prescrições legais, ou proceder em desobediência a elas. No primeiro caso encontram-se os atos jurídicos, entre os quais se inscreve o negócio jurídico ... caracterizado como declaração de vontade tendente a uma finalidade jurídica, em consonância com o ordenamento legal. No segundo estão os atos ilícitos, concretizados em um procedimento, em desacordo com a ordem legal. O ato lícito, pela força do reconhecimento do direito, tem o poder de criar faculdades para o próprio agente. É jurígeno (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 451, vol. I).

Ora, como responsabilizar (civil ou criminalmente) aquele que agiu de acordo com as normas legais? Se a própria lei diz que não constituem atos ilícitos, não há como daí nascer responsabilidade civil para o autor do ato lícito. O brocardo qui iure suo utitur neminem laedit (quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém) deve ser trazido à colação.

Porém, se a legítima defesa é real, em aberratio ictus aplicam-se o arts. 927 a 954 do Código Civil – Lei nº 10.406/02 –, ou seja, há o dever de indenizar o ofendido.

Exemplificamos:

A agride injustamente B. Este, em legítima defesa, atira contra A, vindo a matar C. B é processado criminalmente e absolvido em face da legítima defesa real. Provado no cível que o ato praticado por B foi lícito, mas não cometido em repulsa à agressão de C, terão os sucessores de C direito a obter ressarcimento dos danos sofridos. Neste caso, B responde civilmente.

Nesta hipótese, embora usando regularmente de um direito, foi ofendido bem jurídico de terceiro, surgindo o dever de indenizar aquele que em nada contribuiu para a agressão injusta.

Do contrário, a regra do art. 65 do CPP deve ser inteiramente aplicada, em verdadeira consonância com o preceituado no art. 188 do Código Civil – Lei nº 10.406/02.

Tratando-se de absolvição sumária com exclusão da culpabilidade, há que se verificar se houve aplicação do art. 26 do CP, pois, neste caso, o amental é privado de discernimento, porém a responsabilidade dirige-se para a pessoa responsável pela sua guarda. Entretanto, há que se provar a negligência da pessoa responsável pela guarda do amental; não havendo negligência e sendo o amental desprovido de recursos suficientes para suportar os prejuízos, a vítima ficará irressarcida.

Nossa opinião tem apoio no mestre Silvio Rodrigues, que, em seu Curso de Direito Civil, 11 ed., São Paulo: Saraiva, vol. IV, p. 27, preleciona, à luz do Código Civil de 1916, que:

No direito vigente, provado que o agente causador do dano é um amental, sem capacidade para medir o alcance de seu gesto, não é ele pessoalmente responsável pela reparação do dano causado. Se a responsabilidade não puder ser atribuída à pessoa incumbida de sua guarda ou vigilância, ficará a vítima irressarcida, da mesma maneira que ocorreria se o seu infortúnio derivasse de caso fortuito ou de força maior (Rodrigues, Silvio. Curso de Direito Civil, 11 ed., São Paulo: Saraiva, 1987, p. 27, vol. IV).

O Código Civil – Lei 10.406/02 – tem regra semelhante ao dispor sobre a responsabilidade civil.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia (sem grifos no original).

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (sem grifos no original)

Sem embargo de opiniões em contrário, entendemos que se deverá verificar cada hipótese autorizadora da absolvição sumária, pois, naquelas em que não houver culpa do agente, não há que se falar em ressarcimento de danos, pois os casos de responsabilidade civil objetiva são expressos em lei.

Questão que não pode deixar de ser analisada por nós refere-se à legitimidade do Ministério Público para propor ação civil ex delicto, tratando-se de pessoa pobre, pois reza o art. 68 do CPP, in verbis:

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

É cediço que, com o advento, em 1988, da Constituição da República Federativa do Brasil, o Ministério Público ganhou novos contornos institucionais, passando a ter como objetivo institucional a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (cf. art. 127, caput, da CRFB). Ou seja, toda a atividade do Ministério Público deve ser vista hoje sob este enfoque e não apenas mais sob o enfoque da legislação infraconstitucional (cf. Código de Processo Civil, arts. 81 usque 85).

Assim, ao criar as funções essenciais à justiça (Cap. IV, do Título IV, da CRFB), o legislador constituinte organizou o Ministério Público, a Advocacia-Geral da União, a Advocacia e a Defensoria Pública em uma clara alusão de que, sem estas instituições, não haverá exercício pleno, democrático e livre da função jurisdicional.

Destarte, é atribuição constitucional da Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados que comprovarem insuficiência de recursos, devendo dar-lhes assistência jurídica integral. Portanto, entendemos que, hoje, diante da Carta Magna, falece ao Ministério Público legitimidade para propor ação civil ex delicto, nos termos do art. 68 do CPP, passando para a Defensoria Pública esta nobre função.

É bem verdade que há Estados-membros que não possuem Defensoria Pública organizada, porém há um imperativo legal para que os Chefes dos Poderes Executivos Estaduais criem a Defensoria Pública nos respectivos Estados, a fim de atenderem ao mandamento constitucional. Do contrário, entendemos que admissível será ação direta de inconstitucionalidade por omissão do poder público em tornar efetiva norma constitucional.

Assim, a questão não é dar legitimidade a quem a Constituição não deu, mas, sim, criar o órgão, previsto na Constituição (cf. art. 134 da CRFB), com incumbência de zelar pelos interesses e direitos dos que comprovam insuficiência de recursos.

Adiante, transcrevemos os artigos da Lei Complementar nº 80/94, que nos autorizam esta indagação.

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

III – patrocinar ação civil;

Art. 106. A Defensoria Pública do Estado prestará assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado.

Parágrafo único. À Defensoria Pública do Estado caberá interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabíveis.

Art. 108. Aos Defensores Públicos do Estado incumbe, dentre outras atribuições estabelecidas pela lei estadual, o desempenho da função de orientação e defesa dos necessitados, no âmbito judicial, extrajudicial e administrativo do respectivo Estado.

Não obstante nosso entendimento, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em acórdão, de forma diferente. Vide a Ementa adiante:

RE nº 147.776/SP. Recurso Extraordinário. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação DJ: 19/6/1998, p. 9. Julgamento 19/5/1998 – Primeira Turma.

Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: Cód. Proc. Penal, art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis.

1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei, com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público, pelo art. 68 do C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária –, deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição, e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado – se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, Cód. Proc. Penal, será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328. Unânime.

Pela posição adotada pelo Supremo neste acórdão, há Estados em que o art. 68 do CPP está revogado pela Constituição, e há Estados em que o mesmo dispositivo legal encontra-se em vigor até ser criada Defensoria Pública por ausência de suporte fático para incidência da norma.

Data venia, a omissão do Poder Público, hoje, é autorizadora de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, exatamente para se resguardar o exercício de um direito previsto na Constituição e que não pode ser exercido em face da inércia do Poder Público em tornar efetiva norma Constitucional.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari deixa consignado que:

Uma Constituição, representando a vontade política do povo, manifestando a consciência e os ideais de uma sociedade, deve ser efetivamente observada e aplicada (Ferrari, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, 4 ed., São Paulo, RT, 1999, p. 218).

A autora cita Karl Loewenstein, que cita uma “inobservância consciente” por parte dos detentores do poder das disposições constitucionais. No caso em tela, cabe ação direta de inconstitucionalidade por omissão do poder público em não criar a Defensoria Pública para tutela dos direitos das pessoas economicamente necessitadas.

A questão, portanto, esbarra na ausência de legitimidade ativa ad causam extraordinária do Ministério Público para propor a ação civil ex delicto, pois a natureza de sua função era de um verdadeiro substituto processual, porém transferida à Defensoria Pública com o advento da Constituição, em 1988.

8.4.2.5.6. Absolvição sumária e a revogação do recurso de ofício – Lei 11.689/08

O recurso de ofício da absolvição sumária não mais subsiste. O art. 415 não mais contempla qualquer tipo de recurso necessário ou de ofício, deixando claro ao intérprete que em um processo penal moderno não há espaço para recurso de ofício da decisão que concede a liberdade. Quando muito, se houver recurso de ofício, deverá ser da decisão que cassa a liberdade e não da que concede.

Diante da reforma pontual que foi realizada, uma dúvida pode surgir ao operador jurídico, qual seja: se o recurso de ofício foi revogado, por qual razão o legislador teria deixado a menção a ele nos arts. 574, II, e 564, III, n, ambos do CPP?

Bem. Em verdade a resposta é simples: por pura falta de técnica e ignorância. É isso que a reforma pontual permite que se faça. Lembra o leitor do que dissemos acima (item 8.4, supra) quanto à reforma parcial do código quando contamos a história da obra na cozinha? Pois bem, é isso.

Perceba que, embora o leitor possa ter quase razão quando diz que o artigo 574, II, menciona o recurso de ofício da decisão de absolvição sumária, ele se refere à decisão que “absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411”, isto é, a referência é ao artigo que foi revogado, razão pela qual o recurso que ali estava previsto teve a mesma sorte.

Quando no art. 564, III, n, se diz que “o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido”, a lei não mais o estabelece, logo ele não mais existe. No art. 564 está a sanção que se aplica pela ausência do recurso de ofício. Ora, como aplicar sanção pela ausência de algo que não mais é previsto em lei? Não se aplica.

Destarte, somos do entendimento, que os dois dispositivos legais (arts. 574, II, e 564, III, n) foram derrogados pela ausência, hodierna, do recurso de ofício que foi, expressamente, revogado pela Lei 11.689/08.

Nosso entendimento é de que o recurso de ofício já não possuía vigência diante do texto constitucional, como abaixo nos manifestamos, e vamos deixar os comentários como um dado histórico e a certeza de que estávamos no caminho certo.

A decisão de absolvição sumária exigia que o juiz recorresse de ofício de sua própria decisão (cf. art. 411 do CPP, revogado pela Lei 11.689/08).

Aliás, em outra passagem do código também há o recurso de ofício das decisões concessivas de habeas corpus (cf. art. 574 do CPP), o mesmo ocorrendo na Lei nº 1.521/51 (art. 7º).

Ora, recorrer, obrigatoriamente, da decisão que concede liberdade a fim de que o tribunal aprecie se a decisão está correta? Somente no regime de exceção, no Estado totalitário em que a liberdade é exceção, e a regra, a prisão.

O recurso de ofício era de origem lusitana e ingressou no Brasil através das Ordenações que vigoraram em nosso território. No século XIV, diante do sistema inquisitório que predominava na Europa, visando obstar o poder e a onipotência desenfreada dos juízes, Portugal criou a apelação ex officio, que deveria ser conhecida pelo monarca, através dos ouvidores da Corte (cf. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 323-324).

Tal recurso, em sua origem, visava conter os abusos por parte do juiz arbitrário, inquisidor que utilizava o processo como instrumento de perseguição e de vingança. Nesse sentido já não encontrava mais vigência e validade com a adoção do sistema acusatório pela Constituição hodierna (art. 129, I) e, em especial, pela organização e estrutura da magistratura que através de concurso público de provas e títulos, isto é, não mais é a magistratura do século XIV, na Europa.

Com o Estado Democrático de Direito não se compreende que o processo penal, instrumento do próprio Estado para se realizar e efetivar os direitos e garantias individuais, não atenda aos objetivos de se construir uma sociedade livre, justa e solidária e de promover o bem de todos, erradicando a pobreza e a marginalização, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º da CRFB).

Ora, qual era a razão para, uma vez absolvido, a decisão ser submetida ao duplo grau de jurisdição, obrigatoriamente? Não havia. No sistema acusatório, em que se garante a imparcialidade do órgão jurisdicional e a pretensão acusatória é exercida pelo Ministério Público e não pelo juiz, o recurso de ofício perdia vigência e validade, razão pela qual sempre entendemos que o juiz, absolvendo sumariamente o réu, deixava de recorrer ex officio, aguardando a preclusão temporal para dar a garantia da coisa julgada formal e material ao acusado.

O Supremo Tribunal Federal, chamado a se manifestar sobre o recurso de ofício, assim decidiu com outra análise que não a esposada por nós supra. Disse a Suprema Corte:

HC nº 75.417/DF Habeas Corpus. Relator Ministro Otávio Gallotti. Publicação DJ: 20/3/1998, p. 5. Julgamento: 12/8/1997 – Primeira Turma.

Recurso de ofício.

Não é incompatível com o art. 129, I, da Constituição o art. 574 do Código de Processo Penal, cujo inciso II, relativo à absolvição sumária, não se aplica, todavia, à hipótese de decisão do Presidente do Tribunal do Júri que decreta a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Unânime.

Sérgio Demoro, em artigo na internet com o título “O Recurso do Assistente do Ministério Público”, diz, in verbis:

Tenho para mim que ele (recurso de ofício) não mais subsiste em nosso direito processual penal. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal extinguiu o recurso de ofício. Quando do exame do recurso do assistente de acusação na hipótese contemplada no art. 598, parágrafo único do CPP, por mais de uma vez, já sustentei perante essa câmara que recurso é ação e se a ação pública é privativa do Ministério Público não mais pode subsistir aquele recurso e, por via de consequência, o recurso de ofício (http://www.amperj.org.br/associados/pinho/artigos.htm. Home Page Jurídica – Princípios Institucionais do Ministério Público).

Entretanto, pelas razões expostas antes, ousamos divergir do renomado mestre. Sempre defendemos a revogação do recurso de ofício pelo seu aspecto histórico e político que não encontrava amparo na Constituição e não com base na titularidade exclusiva da ação penal pública.

Com a reforma da Lei 11.689/08 não há mais dúvida para os práticos, os dogmáticos que só acreditam na lei ordinária e esquecem de trabalhar com a Constituição: o recurso de ofício foi revogado.

8.4.2.5.7. Questões controvertidas nos crimes conexos e na continência
(pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária)

Vamos imaginar vários casos concretos que ocorrem, normalmente, no tribunal do júri e que levam à certa dúvida doutrinária quanto à correta decisão a ser prolatada. Deixamos para o final porque agora já conhecemos a natureza de cada uma das decisões prolatadas.

Vamos sempre trabalhar, para facilitar o entendimento, com dois crimes, conexos entre si: homicídio doloso e furto qualificado. Vejamos.

1º Caso.

Tício é acusado, perante o tribunal do júri, da prática de dois crimes conexos entre si: homicídio e furto qualificado. Na fase própria, o juiz pronuncia Tício pelo homicídio e pelo furto. Tício será julgado pelo conselho de sentença pelos dois crimes. Sem maiores problemas.

Se os jurados condenarem (ou absolverem) Tício pelo homicídio, continuaram competentes para emitirem juízo de mérito sobre o furto.

Se os jurados desclassificarem o homicídio doloso para culposo, cessa a competência para conhecerem do furto, e o juiz-presidente julgará os dois crimes: homicídio culposo e o furto qualificado (art. 492, § 2º, do CPP, com redação da Lei 11.689/08).

A reforma feita pela Lei 11.689/08 elucidou a questão que sempre defendemos, in verbis:

“Art. 492 (...)

§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.” (NR)

2º Caso.

Tício é acusado, perante o tribunal do júri, da prática de dois crimes conexos entre si: homicídio e furto qualificado. Na fase própria, o juiz pronuncia Tício pelo homicídio e impronuncia pelo furto. Tício será julgado em plenário somente pelo homicídio. O processo, quanto ao furto, está arquivado e somente se surgirem novas provas quanto ao furto é que Tício será processado novamente pelo furto (cf. parágrafo único do art. 414 do CPP).

Pois bem. Se surgirem novas provas quanto ao furto, qual o órgão jurisdicional competente para julgá-lo?

Nessa fase (da pronúncia), a solução será a aplicação da perpetuação da jurisdição, ou seja, o júri, em face da conexão entre os fatos, continua competente para conhecer do furto.

Dizer que a pronúncia em relação ao homicídio e à impronúncia em relação ao furto cindiu a conexão é confundir a ligação, o nexo, o liame entre os fatos com a consequência, o efeito em decorrência dessa ligação, qual seja: unidade de processo e julgamento. O que foi cindido foi a unidade de processo e julgamento em relação ao dois fatos em face da impronúncia do furto.

Nesse sentido, aplica-se, agora sim, a regra do art. 81, caput, do CPP. Estamos na fase da pronúncia, e os fatos (homicídio e o furto) são ligados entre si. O réu será denunciado, novamente, somente pelo furto, pronunciado somente pelo furto e levado a júri somente pelo furto. Por quê? Por causa da conexão existente entre os dois fatos e o júri já ter se manifestado sobre o homicídio, firmando sua competência.

Sempre defendemos que deveria ser oferecida nova denúncia, caso houvesse impronúncia e surgissem novas provas. Pois bem. Andávamos no caminho certo. A reforma da Lei 11.689/08 é clara nesse sentido. Diz o parágrafo único do art. 414:

“Art. 414 (...)

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.” (NR) (sem grifos no original)

3º Caso.

Tício é acusado, perante o tribunal do júri, da prática de dois crimes conexos entre si: homicídio e furto qualificado. Na fase própria, o juiz impronuncia Tício pelo homicídio e, verificando existirem indícios de autoria e prova da materialidade do fato quanto ao furto, qual a decisão a ser proferida?

Entendemos que se deva aplicar a regra do parágrafo único do art. 81 do CPP, ou seja, extrair cópia do processo, depois do transcurso do prazo recursal, e remeter ao juiz singular competente para conhecer daquele furto. O furto, nesse caso, não pode ser levado sozinho ao júri. O crime mãe, o carro chefe, a vis atrativa, é o homicídio e este foi objeto de impronúncia, não sendo possível nem admissível que o furto, havendo autoria e materialidade, seja levado ao júri, sozinho.

Qual a diferença desse terceiro caso para o segundo? Por qual razão, aqui, o furto não vai sozinho ao júri e no segundo sim?

Simples. Nesse terceiro caso que estamos analisando, houve impronúncia pelo homicídio e o homicídio é a vis atrativa que levará, no caso, o furto ao júri. O homicídio é a lotação que conduz o furto ao plenário do júri, pois o furto não tem como ir a pé até ao plenário, sem que o homicídio tenha passado por lá. Já no segundo caso o homicídio foi levado a júri, fazendo com que os jurados firmassem sua competência.

Tudo bem. Tício foi impronunciado pelo homicídio e o furto foi remetido ao juiz singular e está em tramitação perante a vara criminal para a qual foi distribuído. No juízo singular deve ser aberta vista às partes para ofertarem diligências e novas alegações finais por memoriais, pois, em decorrência das diligências e do novo rito processual (procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade), as partes podem querer acrescentar algo novo, diferente do que até então constava do processo. Até mesmo porque a decisão de impronúncia pelo homicídio pode dar subsídios à defesa no processo (traslado) pelo crime de furto perante o juiz singular.

Lembra do homicídio impronunciado? Pois bem. Digamos, só para complicar e raciocinarmos, que surgiram novas provas quanto a ele. E agora? O que acontece com o furto que está no juiz singular, ainda em andamento?

Pensamos, sem delongas, que se aplica a regra do art. 82 do CPP, analogicamente, ou seja, o juiz prevalente do tribunal do júri avoca o processo do juiz singular. Em verdade, o traslado será juntado aos autos originais. Porém, não esqueçam: deverá haver pronúncia pelos dois crimes (homicídio e furto). O homicídio, que estava arquivado com a decisão de impronúncia, deverá ser objeto de nova denúncia (cf. parágrafo único do art. 414), como já dissemos acima, e conceder ao réu a plenitude de defesa quanto à tal prova nova, sob pena de violação ao direito de ampla defesa.

E, por último, se o processo de furto perante o juiz singular já tiver sido objeto de sentença de mérito? O próprio artigo 82 do CPP responde a questão: salvo se já estiverem com sentença definitiva. Nesse caso, haverá pronúncia pelo homicídio e julgamento pelo tribunal do júri somente pelo homicídio. O furto já foi objeto da prestação jurisdicional devida perante o juiz singular e, publicada a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba seu ofício jurisdicional (art. 463 do CPC), nada mais podendo ser feito.

4º Caso.

Bem, na altura do campeonato, o leitor já não aguenta mais ouvir falar em Tício, não é? Então você já sabe quem é ele e quais os crimes que cometeu. Vamos prosseguir.

Agora, há prova de que o homicídio foi praticado em legítima defesa e, quanto ao furto, há indícios suficientes de autoria e prova de sua materialidade. Qual a decisão que deve ser proferida pelo juiz?

Pensamos que o juiz somente deve absolver sumariamente em relação ao homicídio e aguardar, quanto ao furto, o término do prazo para interposição do recurso voluntário (apelação – art. 416 do CPP, com redação da Lei 11.689/08) da decisão que absolveu sumariamente. Preclusa a decisão, deve o magistrado “remeter o furto” (extrair cópia dos autos do processo) ao juiz singular para que conheça e decida como bem entender.

Em hipótese alguma poderá condenar ou absolver sumariamente pelo furto. Falece-lhe competência. A decisão de absolvição sumária somente pode ser proferida em relação ao crime doloso contra a vida e não aos conexos.

5º Caso.

Agora, o juiz pronuncia Tício pelo homicídio e verifica que o furto foi praticado em estado de necessidade. Qual a decisão que deve ser proferida?

Ora, se estado de necessidade está evidenciado, é porque há autoria e materialidade quanto ao furto, não restando qualquer dúvida. Nesse caso, pronunciado Tício pelo homicídio, o júri torna-se competente para conhecer também do furto, sob pena de subtrairmos dele – júri – (juiz natural) o conhecimento da causa (furto). O júri atrai a competência de todos os fatos conexos ao homicídio e, se este vai a júri, o furto, que tem autoria e materialidade, deve ir também (art. 78, I, do CPP). Lembra? Trata-se da lotação (homicídio) conduzindo seu passageiro (furto).

Não pode nem deve o juiz absolver sumariamente Tício pelo furto. Os jurados devem se manifestar sobre o mérito de ambos os fatos na medida em que o homicídio foi objeto de pronúncia.

6º Caso.

Tício foi pronunciado pelo homicídio e impronunciado pelo furto. Em plenário do júri, perante o conselho de sentença, a defesa sustentou a tese da ausência de dolo e, portanto, desclassificação para homicídio culposo, e o júri desclassificou, atendendo a defesa. O juiz-presidente dissolveu o conselho e quebrou a incomunicabilidade dos jurados e se recolheu ao gabinete para proferir sentença e absolveu o acusado (aplicação do disposto no art. 492, § 1º, do CPP, com redação da Lei 11.689/08).

Seis meses após, surgem novas provas de autoria quanto ao crime de furto, autorizando a instauração de novo processo contra Tício.

Pergunta-se:

Qual o órgão jurisdicional competente para julgar o furto?

A solução é dada pelo art. 81, caput, do CPP.

O próprio juiz-presidente julgará o furto, por ter firmado sua competência para conhecer do crime conexo (furto). Verifique que o que não há mais é a unidade do processo e do julgamento, mas o liame, o nexo entre os fatos não há como deixar de existir. Nesse caso, como já houve decisão absolutória pelo crime de homicídio culposo, firmada está a competência do juiz-presidente para conhecer do crime de furto. Trata-se de perpetuatio jurisdiciones. E o mais importante: estamos na fase da pronúncia, por isso a regra do art. 81 do CPP (cf. item 6.4.8., supra).

Por exemplo: imagine que o homicídio foi praticado para assegurar a impunidade do crime de furto qualificado. Aquele velho exemplo de Tício que entra em uma residência, mediante rompimento de obstáculo, e, com animus furandi, subtrai pertences do lesado. Ao sair da casa, verifica que D. Maria, vizinha ao imóvel furtado, encontra-se na janela observando tudo. Tício, com o fim de garantir a impunidade do crime de furto, viola o domicílio de D. Maria e confisca sua vida.

Trata-se de conexão objetiva ou lógica (art. 76, II, do CPP). Consequência? Unidade de processo e julgamento (art. 79 do CPP). Podemos evitar a unidade do processo e julgamento? Podemos. Podemos evitar a ligação entre os dois fatos? Não. Isso faz parte da vida, do mundo dos fatos, não temos como cindir a vida. A vida, isto é, o mundo dos fatos, não pode ser cortado, dividido. Não podemos separar os fatos. Podemos esconder parte dos fatos, mas não cortá-los. Quando contamos o que Tício fez, podemos dizer que Tício cometeu crime de furto (não contando e escondendo o crime de homicídio) ou apenas que cometeu o crime de homicídio (não contando e escondendo o motivo que foi o furto), mas jamais separar os fatos que são ligados entre si. A isso chamamos de conexão e ela permanece. As pessoas confundem a conexão com seu efeito (= unidade de processo e julgamento).

7º Caso.

Vamos agora chamar o coleguinha de Tício, o famoso Caio, para formarmos um litisconsórcio passivo necessário e trabalharmos com o princípio da indivisibilidade da ação penal pública.

Tício e Caio respondem juntos pela prática do crime de homicídio doloso cometido em concurso de agentes, sendo Tício o autor e Caio partícipe. Na fase própria, o juiz impronuncia Tício por não existirem indícios suficientes de autoria em relação ao homicídio, não obstante a materialidade encontrar-se devidamente comprovada. E quanto a Caio? Pode haver pronúncia de Caio, partícipe, se Tício, autor, foi impronunciado? Claro que sim. O fato existiu. A materialidade restou devidamente comprovada. Caio é partícipe de um fato, não de um autor. Ele concorreu para a prática de um fato-crime e não para a prática de um autor. Não esqueçam: o direito penal moderno é do fato do agente e não do agente do fato.

Digamos: todas as testemunhas viram quando Caio parou o automóvel em frente à casa da vítima e um homem, que ninguém sabe se é Tício ou não, desceu do carro, entrou na residência da vítima e efetuou três disparos de arma de fogo contra a mesma. Todas as testemunhas ficaram do lado de fora, escutando os tiros e vendo Caio ao volante, mas não conseguiram identificar quem efetuou os disparos. O fato existiu. A participação de Caio está provada (ou indicada). A materialidade está consignada no auto de exame cadavérico. Caio será pronunciado e levado a júri acusado de participação em homicídio.

Por último, alguém poderia dizer: Mas se o autor da conduta principal foi impronunciado, como pode o que auxiliou ser pronunciado? Como auxiliar aquele (Tício) que o Estado está dizendo que não tem provas contra ele?

Respondemos: Caio é partícipe de um fato, independentemente de quem seja seu autor. A acusação que deverá pesar sobre ele é de ter auxiliado na prática do homicídio, levando o executor até a casa da vítima e aguardando aquele finalizar a empreitada criminosa. Se o executor foi Tício, Semprônio, Morimbundo ou Rivaldolino, não importa: todos viram Caio na porta da casa da vítima, esperando um elemento sair de dentro após efetuar disparos de arma de fogo contra ela.

8º Caso.

Ainda eles. Tício e Caio são acusados pelo mesmo homicídio. Tício autor e Caio partícipe. Na fase própria, Tício e Caio são pronunciados, porém Caio está foragido e não é intimado, pessoalmente, da pronúncia e quando intimado por edital não comparece (cf. art. 420 do CPP, com redação da Lei 11.689/08). Embora, de acordo com a reforma da Lei 11.689/08, Caio possa ser julgado à revelia, o juiz marca apenas o julgamento de Tício, que é levado a julgamento perante o conselho de sentença, e absolvido por legítima defesa real.

Pergunta-se:

E Caio? O que fazer com ele quando encontrado?

Pensamos que se deva aplicar a Caio, independentemente de sua localização, por extensão (cf. art. 580 do CPP), o resultado do julgamento de Tício, pois, se este agiu em legítima defesa e Caio o auxiliou, óbvio que o fez para que Tício agisse em legítima defesa. Não pode a conduta principal ser de acordo com o direito e a acessória ser contrária. Seria um contra-senso jurídico.

Se Tício foi absolvido por legítima defesa e, portanto, Caio auxiliou-o a assim agir, é imperioso que o princípio da extensão subjetiva dos efeitos da decisão seja aplicado para que Caio seja, desde logo, absolvido, independentemente de ir a júri, pois a questão já foi decidida. Os jurados já disseram que a conduta principal (matar alguém) foi de acordo com o direito e, óbvio, a acessória (levar Tício de carro à casa da vítima e aguardá-lo na porta; ou emprestar a arma do fato, enfim, seja qual for a forma de participação) também o será.

Basta o leitor voltar mais um pouco acima e ler o que escrevemos quando falamos, no item 8.4.2.C, supra, sobre participação (quem de qualquer modo concorre....).

9º Caso.

Tício, agora, sozinho, pratica aqueles dois fatos: homicídio doloso e furto.

Na fase própria (art. 419 do CPP), o juiz desclassifica o homicídio doloso para homicídio culposo e verifica que o furto foi em legítima defesa. Qual decisão a ser proferida quanto ao furto?

Nenhuma. Deve o juiz remeter os autos do processo com os dois fatos (homicídio culposo e furto) ao juiz singular competente por distribuição, a fim de que ele decida quanto aos dois fatos, como bem entender. Falece competência ao júri para conhecer de crimes que não sejam dolosos contra a vida. Ao mesmo tempo, falece competência ao juiz da fase da pronúncia para emitir juízo de mérito no furto.

Portanto, os autos serão remetidos ao juiz singular competente por distribuição para que ele conheça dos dois fatos, salvo se se tratar de jurisdição cumulativa.

Obs.: O juiz, ao desclassificar, não deve dizer para o qual o crime está desclassificando, mas simplesmente dizer que desclassifica para outra infração que não da competência do júri. Aqui estamos mencionando apenas com o fim didático.

8.4.2.6. Libelo crime acusatório - revogado pela Lei 11.689/08

Libelo crime acusatório era a peça através da qual o Ministério Público inaugurava a segunda fase do rito processual do Tribunal do Júri, fazendo a imputação penal ao réu e pedindo sua condenação no delito julgado admissível na pronúncia.

Tratava-se de uma exposição escrita e articulada dos fatos apurados na fase do iudicium accusationis, que devia o Ministério Público, segundo a doutrina tradicional, da qual, como já dissemos, discordávamos, ser fiel à pronúncia, e não podia dela se afastar, sob pena de nulidade do libelo.

Todavia, o libelo foi revogado pela Lei 11.689/08, que não mais o contempla. Em doutrina sempre houve manifestações contrária e a favor do libelo.

René Ariel Dotti, redator do anteprojeto de reforma do processo penal de 1994, sempre foi contra o libelo. Citado por Rogerio Lauria Tucci, diz:

Somente o zelo arqueológico com determinadas fórmulas do processo de feição imperial justificaria a manutenção do libelo, como se a simples leitura dessa peça em plenário caracterize um ato de repercussão no espírito dos jurados. Quanto ao requerimento de provas e de diligências, que constitui uma das partes do libelo, o Anteprojeto prevê o exercício de tal faculdade após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia...Nenhuma dificuldade, nenhum cerceamento, portanto. Busca-se, dessa forma, simplificar o procedimento e evitar nulidades (Tucci, Rogerio Lauria. Tribunal do Júri: origem, evolução, características e perspectivas. In: Tribunal do Júri: estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira. São Paulo: RT, 1999, p. 86).

Rogério Lauria Tucci, a favor do libelo, ensina:

Sem o libelo definha-se a contrariedade, enfraquece-se a atuação defensiva, desorienta-se a realização da prova oral em plenário e, com isso, desvigora-se a quesitação - tudo a negar (isso sim!) a tradição conservadora da instituição do júri.

Por isso que a sua supressão, certamente, desfigurará a secular concepção da pronúncia, que, de ato decisório determinante da viabilidade da acusação, passará a uma autêntica proposição acusatória, transmudando o juiz pronunciante num parcial orientador do julgamento do meritum causae, pelo Conselho de Sentença (ob. cit. p. 88).

A razão está com Tucci.

O libelo era sim uma fonte de nulidade quando o MP não era estruturado em carreira como é hoje. Tínhamos promotores ad hoc, antes da Constituição de 1988. Além do que, se a estrutura do processo penal é acusatória, não cabe ao juiz acusar. Se pesquisarmos a jurisprudência, não vamos encontrar muitos acórdãos anulando julgamentos com base em vícios do libelo que justificassem a sua supressão, mas sim por vícios de quesitação, esta sim uma fonte de nulidades. Ademais, o vício, por si só, não justifica a supressão de um instituto.

A supressão do libelo, pela reforma, não trará agilidade nenhuma ao processo, mas sim NULIDADES, pois caberá ao juiz estabelecer os limites da acusação, e o MP fará sua sustentação com base na pronúncia. Se estava ruim com o libelo, ficará pior sem ele. Juiz não acusa. Pronúncia não pode servir de peça acusatória a ser sustentada em plenário pelo MP. Se o juiz, no seu ímpeto acusatório, avançar demais na pronúncia na análise do fato, nula será a pronúncia.

Ora, curiosamente a lei impede que o MP leia a pronúncia como argumento de autoridade (art. 478, I), in verbis:

“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.” (sem grifos no original)

Nesse sentido, o libelo que era oferecido e delimitava a acusação permitindo ao MP expor os fatos de forma a possibilitar maior amplitude de defesa foi eliminado. O juiz terá que ser econômico em suas palavras na decisão de pronúncia, como determina a lei.

Art. 413 (...)

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (sem grifos no original).

Quer dizer: o libelo foi eliminado. O juiz não poderá adentrar a análise dos fatos quando da pronúncia, e o MP não poderá usá-la, lendo-a em plenário. Ora, de que a defesa irá se defender? Dos artigos de lei? De quais fatos? Se a defesa é ampla e efetiva, ela só poderá ser exercida na medida em que os fatos lhe são imputados. Seria melhor então permitir, e não vemos problema que isso ocorra, o MP ler a denúncia em plenário.

Quiseram simplificar e fizeram isso: criaram uma (nova) fonte de nulidades.

Somos, portanto, a favor do libelo. A experiência vai mostrar que seu retorno se dará em breve. Aguarde.

Quanto ao libelo pode acontecer do MP oferecer o libelo antes da entrada em vigor da Lei 11.689/08 (09 de agosto de 2008) e os autos irem com vista à defesa para ofertar a contrariedade após a sua entrada em vigor. O que fazer? Deve se admitir a contrariedade, sob pena de cerceamento à defesa. Adota-se o princípio da isonomia. Todavia, se a lei já entrou em vigor e ainda não foi apresentado o libelo ele não mais o será e, consequentemente, também não haverá contrariedade e, em plenário, aplicar-se-ão as regras referentes a nova quesitação.

Abaixo vamos deixar os comentários que fazíamos quando da vigência do libelo, colocando-o no passado.

O libelo era o espelho fiel e reprodutor da pronúncia. Esta estabelecia os limites dentro dos quais aquele seria elaborado, fixando, portanto, os limites da acusação, com graves consequências ao sistema acusatório, segundo posição, adotada por nós.

No sistema inquisitivo que se exerce, mas que é chamado de acusatório pelos autores, libelo em desacordo com a pronúncia era nulo de pleno direito.

Se a pronúncia, por exemplo, para a doutrina tradicional, não julgou admissível uma qualificadora descrita na denúncia, portanto, impronunciando o réu nesta parte, o libelo não podia nele fazer constar esta qualificadora, pois, se assim o fizesse, teria ultrapassado os limites que lhes foram estabelecidos pela pronúncia.

Em nova posição doutrinária que assumimos, não deveria o juiz manifestar-se quanto ao crime a ser imputado ao réu, e, quando assim o fizesse na pronúncia, fereria o sistema acusatório.

O libelo descia a pormenores da narrativa fática que a pronúncia, agora, não o fará, cerceando o direito de defesa. Não foi de boa técnica eliminar o libelo. O tempo dirá.

O leitor, para entender melhor esse item, deve ler o item 2.4.5, supra, onde comentamos o art. 408 do CPP.

8.4.2.7. Contrariedade ao libelo crime acusatório – revogada pela Lei 11.689/08

A contrariedade era a peça através da qual a defesa impugnava o libelo oferecido pelo Ministério Público, contestando-o de forma precisa ou por negativa geral. Tratava-se de uma contestação, de uma defesa em que o réu, através de seu patrono, arrolava o número legal de testemunhas e requeria as diligências que entendia cabíveis, bem como a juntada dos documentos que eram pertinentes ao julgamento em plenário.

Com a Lei 11.689/08, tanto o libelo quanto a contrariedade foram revogados. Agora as partes terão um momento próprio para arrolar as testemunhas e requerer as diligências que entenderem cabíveis e necessárias.

“Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.” (NR)

De nada adiantou a supressão dessas peças, pois de qualquer maneira as partes continuarão tendo vista dos autos, pelo prazo de cinco dias, para se manifestarem e, em se tratando de defensoria pública, o prazo será contado em dobro (art. 89, I, e art. 128, I, ambos, da Lei Complementar nº 80/1994, nos termos do art. 798, § 1º, do CPP), não se contando o dia do começo, porém incluido-se o do vencimento.

Conclusão:

Pronunciado o réu, o Ministério Público e a defesa são chamados a se manifestar nos termos do art. 422 do CPP com o fim de requerer as diligências que entenderem necessárias e arrolar suas testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco. São cinco testemunhas para cada fato. O requerimento de diligências das partes tem o objetivo de evitar a proibição do art. 479 do CPP, isto é, se as partes quiserem.

Mister se faz dizer, ainda, que em plenário vamos ter:

Sessão plenária do Tribunal do Júri:

O juiz faz um relatório sucinto (art. 423, II) e marca o júri.

8.4.2.8. Quesitação no júri: questionários

Quesitos são perguntas feitas aos jurados sobre o fato objeto de julgamento, em especial se o réu deve ser absolvido. A regra é a liberdade do ser humano (art. 5º, XV, CR), logo a proposição deve ser feita no sentido da absolvição e não da condenação. Não se pergunta pelo avesso, isto é, se o réu deve ser condenado, mas sim se deve ser absolvido.

Diz o art. 482:

“Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.

Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.’ (NR) (sem grifos no original)

Não é nossa intenção nesse item reproduzir todo o questionário que pode ser feito diante de cada caso concreto. Até porque com a reforma feita é desnecessário que assim se faça. A quesitação tornou-se mais simples e rápida, desde que, claro, seja feita com os olhos da lei nova e não com o olhar de 1940.

É importante frisar que passamos mais de 60 anos fazendo quesitação com base naquelas infindáveis perguntas do antigo art. 484 do CPP. Na medida em que entra em vigor a reforma, mister se faz um novo olhar. Vejamos.

Quando se diz matéria de fato, não se quer dizer que os jurados não julgam o direito. Julgam, claro que julgam. Quando são indagados sobre se o réu deve ser absolvido isso, é matéria de direito, pois envolve a punibilidade, ou seja, o direito de punir do estado. Quando são indagados sobre uma qualificadora do crime de homicídio, isso também é matéria de direito.

A ordem dos quesitos é a seguinte:

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I - a materialidade do fato;

II - a autoria ou participação;

III - se o acusado deve ser absolvido;

IV - se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V - se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (sem grifos no original)

Perceba que se estabelece uma ordem na quesitação. Ordem que não pode ser invertida, sob pena de desrespeito a uma regra e, consequentemente, a nulidade do julgamento.

Primeiro, se o fato existiu: a materialidade. Se o que se diz na pronúncia, efetivamente, ocorreu no mundo dos homens.

Não há mais necessidade de se desdobrar a autoria/materialidade e a letalidade, como antes se fazia, pois mesmo que não seja negado o quesito da autoria/materialidade e o da letalidade ainda resta a pergunta principal: “O jurado absolve o acusado?”. Ora, se o juiz depois da autoria/materialidade ainda pergunta se o réu deve ser absolvido para que dividir a autoria/materialidade com aquela clássica pergunta: essas lesões deram causa à morte da vítima?

Antes, quando votavam a autoria/materialidade e a letalidade, positivamente, o réu estava, em princípio, condenado, dependendo da tese defensiva. Hoje, não. Teremos ainda que perguntar se “O jurado absolve o acusado?”.

Ademais, ressalta-se que se a tese for de desclassificação haverá um quesito próprio, logo não há necessidade de se separar mais a autoria/materialidade e letalidade (§ 4º do art. 483).

Em outras palavras: temos que olhar o novo com os olhos do novo e percebermos que a reforma não mais exige que se faça separação da quesitação.

Então o juiz pode perguntar:

1º) Na data de... no lugar Y, às tantas horas, a vítima Beltrano foi atingida por disparos de arma de fogo, sofrendo as lesões descritas no laudo de fls. .. que por sua natureza e sede foram a causa suficiente de sua morte?

Resposta: Não: 4 votos. O réu está absolvido por força da regra do § 1º do art. 483. O fato não existiu. Logo, não se pergunta mais nada, prejudicados estão os outros quesitos.

Contudo, se a resposta for: Sim: por 4 votos, reconhece-se a materialidade e passa-se ao quesito da autoria.

2º) Foi o réu fulano de tal, que no (dia, mês e ano) e no lugar Y, às tantas horas, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima Beltrano?

Resposta: Não: 4 votos. O réu está absolvido.

Resposta: Sim: 4 votos. Os jurados reconheceram a autoria, mas ainda não condenaram o réu. Até aqui, respondendo sim à materialidade e sim à autoria, os jurados permitem que se faça a pergunta derradeira, qual seja:

3º) O jurado absolve o acusado?

Resposta: Sim: 4 votos. O réu está absolvido, não obstante terem sido reconhecidas a materialidade e a autoria.

Resposta: Não: 4 votos. O réu está condenado e passa-se à pergunta sobre a causa de diminuição de pena alegada pela defesa e, posteriormente, se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, desde que descrita na denúncia.

Perceba que com a nova quesitação não importa qual seja a tese da defesa, isto é, se legítima defesa, inexigibilidade de conduta diversa ou coação moral irresistível, por exemplo, pois a pergunta é uma só: O jurado absolve o acusado? Se os jurados absolverem o réu, não se saberá qual foi a tese acatada, se houver mais de uma, no exemplo acima (legítima defesa, inexigibilidade de conduta diversa ou coação moral irresistível).

Diferente do que se possa pensar, o juiz não pergunta (o jurado absolve o acusado?) tantas vezes quantas forem as teses da defesa. A defesa poderá ter 10 teses que a pergunta será feita uma vez só: o jurado absolve o acusado?

Com isso se simplificou o questionário no tribunal do júri.

O que não se pode confundir é a tese jurídica da defesa, isto é, se a defesa alega, por exemplo, ausência de dolo isso tem que ser quesitado pelo juiz aos jurados.

A seguir vamos transcrever algumas hipóteses de quesitação que achamos interessantes e que podem trazer dúvidas, no dia-a-dia. Todavia, alertamos que não estamos esgotando o assunto, apenas tratando de alguns casos mais comuns. Muito menos dando a última palavra. O tempo, o estudo diário e a contínua reflexão poderão nos fazer mudar de ideia, porém, por enquanto, é o que pensamos e oferecemos ao leitor.

a)Homicídio duplamente qualificado em que a defesa técnica alega legítima defesa e violenta emoção.

1º) Na data de... no lugar Y, às tantas horas, a vítima Beltrano foi atingida por disparos de arma de fogo, sofrendo as lesões descritas no laudo de fls. ... que por sua natureza e sede foram a causa suficiente de sua morte?

Resposta: Sim por 4 votos, reconheceu-se a materialidade e passa-se ao quesito da autoria.

2º) Foi o réu fulano de tal, que no (dia, mês e ano) e no lugar Y, às tantas horas, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima Beltrano?

Resposta: Sim por 4 votos, reconheceu-se a autoria.

3º) O jurado absolve o acusado?

Resposta: Não: 4 votos.

Aqui, negaram a tese da legítima defesa, condenando o réu. Não se faz mais aquele questionário imenso com, em regra, oito perguntas sobre a legítima defesa.

4º) O réu agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima?

Resposta: Não 4 votos.

Negaram a tese da violenta emoção.

5º) O crime foi praticado por motivo fútil, qual seja: discussão entre a vítima e o acusado em decorrência do rompimento do namoro?

Resposta: Sim 4 votos.

O réu, nesse exemplo, foi condenado por homicídio qualificado por motivo fútil.

Perceba que a tese defensiva da violenta emoção entra na sequência do art. 483, ou seja, após os jurados responderem que não absolvem o acusado, o juiz pergunta se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa.

Contudo, a simplificação da quesitação trará problemas sérios.

Por exemplo: se o réu alega legítima defesa real e legítima defesa putativa. A primeira é excludente da ilicitude, e a segunda é semelhante ao erro de proibição indireto que acarreta a exclusão da potencial consciência da ilicitude que integra a culpabilidade. Para a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo CP, se o erro for sobre uma situação de fato, será considerado erro de tipo; se for sobre a existência ou limites de uma causa de justificação, será considerado um erro de proibição indireto (art. 21 do CP), que é o caso em tela (Greco: 2007, p. 310, vol. I).

Pois bem, quando o juiz pergunta: O jurado absolve o acusado? Se responderem sim, não dirão por qual motivo. E aí? O júri absolveu por legítima defesa real ou putativa? A primeira faz coisa julgada formal e material e não permite, consequentemente, a ação civil de ressarcimento de danos no cível. A segunda (putativa) exclui a culpabilidade e permite, na hipótese, a ação civil.

Qual a solução que o juiz adotará diante da resposta imprecisa do conselho de sentença quanto à tese defensiva? Pensamos que o juiz deva adotar a tese mais favorável ao réu: exclusão da ilicitude com coisa julgada formal e material, no cível. Se com a nova quesitação o réu não tem definida, no âmbito penal, sua tese defensiva, podendo causar-lhe prejuízos na área cível onde ainda poderia ser demandado, a solução mais favorável a ele, no penal, deve ser adotada. Jogá-lo no cível para resolver lá seu problema é desconhecer que a seara penal tem prevalência sobre a civil (art. 935 do CC). Ademais, com a quesitação antiga, esse problema seria resolvido. Logo, não é razoável que com a reforma se queira prejudicar a tese defensiva, deixando-a em aberta no cível.

É de se ressaltar, ainda, que, pelo princípio da presunção de inocência que paira sobre o réu, não pode ele sofrer prejuízos patrimoniais com uma interpretação prejudicial aos seus interesses, considerando a prevalência que existe da competência criminal sobre a civil (arts. 64 e 65, ambos do CPP c/c art. 935 do CC). Em outras palavras: vamos extrair da presunção de inocência todas as consequências necessárias à sua real efetivação.

Plauto Faraco de Azevedo, analisando a obra de Luiz Fernando Veríssimo (O Gigolô das Palavras) em que faz a diferença entre linguagem, sintaxe e a gramática, em que esta é a estrutura da lingua que sozinha não diz nada, conclui:

A semelhança da gramática, não pode o direito tampouco ser visto de modo exclusivamente formal, isolado do contexto em que se insere e a de que deve servir. Um e outro precisam amoldar-se à vida para dela não levar pancada (Azevedo, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e o Contexto Social. 2 ed., São Paulo: RT, 2000, p. 86).

Com a nova quesitação (o jurado absolve o acusado?) os jurados, depois de reconhecerem a materialidade e autoria, poderão absolver pelos mais diversos motivos: pena; sentimento de compaixão; comiseração; idade avançada do réu; cansaço do julgamento (vontade de ir embora logo); política criminal etc. E pior: a defesa não precisará mais ter uma tese para ser quesitada pelo juiz. A defesa poderá, simplesmente, pedir aos jurados para absolverem o réu pelos motivos que quiser sustentar, mas atente-se que na Ata o juiz terá que constar o fundamento das alegações das partes (art. 495, XIV, CPP).

Os discursos políticos e sociais vão tomar conta do júri. Jurados serão levados a decidir porque, por exemplo, um grande banqueiro foi absolvido ou solto pelo tribunais superiores, por que então condenar o réu? Dirão alguns advogados.

Perceba que os jurados sempre foram soberanos, isto é, podiam fugir da tese defensiva e absolver o réu, por isso o recurso do art. 593, III, d. Agora é o juiz que não precisa mais quesitar a tese defensiva se a defesa não a tiver, mas os jurados continuam, como sempre foram, soberanos. A nova quesitação simplifica a vida de todo mundo, mas é o juiz que ganha quando não precisa mais quesitar tantas vezes quantas forem as teses defensivas. Razão pela qual o recurso do art. 593, III, d, continua em vigor, como veremos.

Se a defesa sustentar uma tese jurídica o juiz submete aos jurados, se ela não couber no quesito “o jurado absolve o acusado”.

b)Homicídio doloso duplamente qualificado. Tese da defesa (se tiver, porque não é mais necessário que tenha e aqui não se deve confundir tese jurídica com motivo para absolver. A defesa deverá dizer qual o fundamento de sua manifestação: art. 495, XIV): ausência de dolo. A defesa reconhece a materialidade, a autoria, mas nega o animus necandi.

Vejamos.

1º Quesito.

No dia 15 de janeiro de 2009, na rua Osvaldo Aranha, em frente ao número 100, nesta cidade, a vítima Fulano sofreu as lesões descritas no auto de exame cadavérico de fls que, por sua natureza e sede, foram causa suficiente de sua morte?

Resposta: Sim.

2º Quesito.

O réu Beltrano, no dia 15 de janeiro de 2009, na rua Osvaldo Aranha, em frente ao número 100, nesta cidade, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima Fulano?

Resposta: sim.

Até aqui a materialidade e a autoria estão reconhecidas pelos jurados. Como a tese é ausência de dolo, isto é, desclassificação para outra infração que não da competência do Tribunal do Júri, tal quesito deve seguir antes do principal (o jurado absolve o acusado?) e redigido de forma simples e clara. A pergunta vem antes do 3º quesito por representar o ponto nodal do julgamento, qual seja: trata-se de crime doloso contra a vida para os jurados julgarem? Se os jurados afastam o dolo, entrega-se ao juiz presidente o acertamento do caso penal (art. 492). Se reconhecem o dolo, julgam o réu.

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores, o réu estará absolvido (§ 1º do art. 483).

3º Quesito.

O réu, assim agindo, quis matar a vítima?

Resposta: Sim. Se a resposta for negativa haverá desclassificação e o juiz presidente proferirá sentença.

Todavia, com a resposta positiva o julgamento prossegue perante os jurados com a pergunta principal.

4º Quesito.

O jurado absolve o acusado?

Resposta: Sim.

Perceba que se invertermos a ordem das perguntas ficaríamos com uma situação esdrúxula, isto é, se colocarmos o 4º quesito (o jurado absolve o acusado?) na frente do 3º quesito (o réu, assim agindo, quis matar a vítima?) ficaríamos assim:

3º Quesito.

O jurado absolve o acusado?

Resposta: Não.

4º Quesito.

O réu, assim agindo, quis matar a vítima?

Resposta: Não.

Ora, como os jurados julgariam um crime que não é doloso contra a vida? Absurdo. Por isso, a quesitação deve ser feita com o dolo sendo perguntado antes do quesito principal (o jurado absolve o acusado?).

Seguindo no segundo exemplo.

5º Quesito.

O crime foi praticado por motivo fútil, qual seja: discussão entre a vítima e o acusado em decorrência do rompimento do namoro?

Resposta: Sim.

6º Quesito.

O crime foi praticado sem que a vítima tivesse oportunidade de defesa, qual seja: o acusado efetuou os disparos pelas costas da vítima?

Resposta: Sim.

Até aqui o réu, nesse segundo exemplo, foi condenado pelo homicídio duplamente qualificado com afastamento de sua tese de desclassificação.

OBS.: Quanto ao dolo (animus necandi), a pergunta deve ser objetiva e direta: O réu, assim agindo, quis matar a vítima? Com a nova quesitação, devemos evitar aquela fórmula pronta: Assim agindo, o acusado concluiu a execução de um crime de homicídio?

A expressão “quis matar” é mais direta e clara do que “concluiu a execução do crime de homicídio”.

Se fosse dolo eventual, a pergunta seria: Assim agindo o acusado assumiu o risco de produzir a morte da vítima?

c) Homicídio qualificado tentado. Tese da defesa: legítima defesa e, alternativamente, desclassificação para lesão corporal.

1º Quesito.

No dia 15 de janeiro de 2009, na rua Osvaldo Aranha, em frente ao número 100, nesta cidade, a vítima Fulano sofreu as lesões descritas no laudo de exame de corpo de delito de fls?

Resposta: Sim.

2º Quesito.

O réu Beltrano, no dia 15 de janeiro de 2009, na rua Osvaldo Aranha, em frente ao número 100, nesta cidade, efetuou disparo de arma de fogo contra a vítima Fulano?

Resposta: Sim.

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores o réu estará absolvido (§ 1º do art. 483).

3º Quesito.

O réu, assim agindo, tentou matar a vítima?

Resposta: Sim.

O julgamento prossegue perante os jurados com a pergunta principal.

4º Quesito.

O jurado absolve o acusado?

Resposta: Sim.

Encerra o julgamento com a absolvição do réu. Se os jurados responderem negativamente, o julgamento prossegue com quesitos referentes à causa de diminuição de pena (que o caso, já foi respondido com o 3º quesito quando reconheceram a tentativa) e depois com as qualificadoras.

Se no 3º quesito os jurados negassem a tentativa, ocorreria a desclassificação e o juiz julgaria como bem entendesse, nos exatos limites do art. 492. Sendo caso de suspensão condicional do processo, aplica-se a regra do art. 89 da Lei 9.099/95.

A colocação do quesito da tentativa depois do 2º quesito é imperativo legal (§5º do art. 483).

d) Homicídio qualificado. Tese da defesa: Legítima defesa e inimputabilidade por doença mental.

Até aqui o leitor já percebeu que não há como fugir dos 1º, 2º e 3º quesitos, isto é, da materialidade, da autoria e se o “jurado absolve o acusado?”. São quesitos obrigatórios, logo vamos deixar de escrevê-los e apenas mencioná-los. A questão será sempre em que ordem colocar a possível tese defensiva, se houver.

Respondido afirmativamente os quesitos da materialidade e da autoria, o juiz quesita se o “jurado absolve o acusado?”. Se absolver, termina o julgamento. Se não absolver, quesita a tese da inimputabilidade por doença mental que entra como 4º quesito.

Então ficaria:

1º quesito: materialidade;

2º quesito: autoria.

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores o réu estará absolvido (§ 1º do art. 483).

3º quesito: o jurado absolve o acusado? Se responder sim o réu está absolvido. Se responder não, elabora-se o quarto quesito.

4º quesito: em decorrência da doença mental o réu era, a época do fato, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento? Respondido afirmativamente o juiz aplica medida de segurança. Negado o quesito, segue o julgamento.

Se for semi-imputabilidade será quesitado aos jurados como causa de diminuição de pena.

5º quesito: existe causa de diminuição da pena em favor do acusado?

6º quesito: O crime foi praticado por motivo fútil, qual seja: discussão entre a vítima e o acusado em decorrência do rompimento do namoro?

Perceba que como são duas teses defensivas (legítima defesa e inimputabilidade por doença mental) o caso penal foi levado a plenário. Se houvesse apenas a tese da inimputabilidade por doença mental o juiz, uma vez a reconhecendo, aplicaria medida de segurança na absolvição sumária (art. 415, parágrafo único). Este comportamento é só em relação à inimputabilidade por doença mental. Quanto à legítima defesa, se for tese única e o juiz não a reconhecer na fase da pronúncia, mandará o réu a plenário para ser julgado.

e) Como se quEsita o excesso culposo da legítima defesa?

Se o excesso for sustentado pela defesa deverá ser quesitado. Do contrário, não sendo sustentado, negada a legítima defesa, nega-se o excesso. Com a quesitação anterior (art. 484) em que se perguntava, passo a passo, sobre a legítima defesa, era mais fácil identificar o momento do excesso. O excesso surgia quando os jurados negavam o quesito sobre a necessidade ou a moderação da reação defensiva, demonstrando que os meios da repulsa foram desnecessários para impedir ou fazer cessar a agressão ou que o meio defensivo escolhido foi usado ou empregado de maneira imoderada.

Todavia, quando os jurados logo no primeiro quesito da legítima defesa negavam que o “réu agiu em defesa de sua própria pessoa” não havia quesitação sobre o excesso, fosse culposo ou doloso.

Ora, na quesitação hodierna, se os jurados não absolvem o acusado não haverá mais que se falar em legítima defesa e, se esta não existe, como quesitar excesso daquilo que não foi reconhecido pelos jurados?

Contudo, se a defesa sustentar que o réu agiu com excesso na sua reação, aí sim deverá ser quesitada porque faz parte da tese defensiva e em nome da amplitude da defesa não pode ser suprimida do júri, sob pena de cerceamento ao direito amplo de defesa.

Nesse sentido, o quesito do excesso culposo vem após o 3º quesito. É meio louco os jurados responderem ao quesito do excesso daquilo que eles já negaram (a legítima defesa), mas diante da nova quesitação é a solução que nos parece menos pior a fim de não cercearmos o direito de ampla defesa e do contraditório. Como o quesito é genérico (o jurado absolve o acusado?) pode ser que algum jurado negue a moderação ou a necessidade dos meios, enfim, vai saber...

Então ficaria:

1º quesito: materialidade;

2º quesito: autoria.

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores o réu estará absolvido (§ 1º do art. 483).

3º quesito: o jurado absolve o acusado? respondendo negativamente, passa-se ao quesito do excesso culposo.

4º quesito: o réu excedeu, culposamente, os limites da legítima defesa? Se a resposta for afirmativa, entrega-se ao juiz presidente a competência para julgar, devendo aplicar a pena do homicídio culposo.

Se o excesso for no estado de necessidade os jurados terão que reconhecer que a conduta do réu, para evitar o perigo atual que não provocou, era evitável. Se o excesso for no exercício regular do direito terão que reconhecer que não houve regularidade no exercício do direito, isto é, que o exercício do direito foi irregular. Por último, no estrito cumprimento do dever legal o excesso surgirá quando for reconhecido pelos jurados que o dever não foi cumprido como manda a lei. Logo, a lei tem que prever o cumprimento do dever alegado (exemplo: não há no Direito brasileiro o dever legal de matar alguém. Razão pela qual, não poderá haver reconhecimento, pelos jurados, do dever de um policial matar um “bandido”).

Todavia, por amor ao debate, Aramis Nassif apresenta solução diversa, que discordamos, mas devemos conhecê-la, in verbis:

Considerando que o excesso culposo não implica desclassificação (entendimento que defendo), mas, sim, uma questão de política criminal, não seria demasia entender que se trata de mera questão de aplicação da pena.

Não se consagra o excesso pelo comportamento tecnicamente culposo, pois a culpa no sistema penal brasileiro diz com comportamento imprudente, negligente ou imperito. Como identificar na ação de alguém que, sofrendo agressão injusta atual ou iminente, para defender-se adote conduta meramente imprudente, negligente ou imperita?

Estou convencido de que, em circunstâncias tais, o agente está sob violenta emoção dominando o agente em face da agressão (injusta provocada), característica da minorante do art. 121, § 1º, do Código Penal. Sob tais condições, a irracionalidade justifica o apenamento privilegiado

Por tudo isso, convence que a tese poderia ser confortada pelo disposto no inciso I do § 3º do art. 483.

O quesito poderia ter a seguinte redação:

O acusado, sob o domínio de violenta emoção provocada por agressão injusta e atual (ou iminente) do ofendido, excedeu-se apenas culposamente os limites da legítima defesa?

Se a resposta for majoritariamente afirmativa, aplica-se a pena do art. 121, § 3º do Código Penal (Nassif, Aramis, O Novo Júri Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pp. 151/152)

f) Executor e partícipe. Executor tem desclassificada a infração por negativa do dolo. O partícipe deve ser julgado pelo conselho de sentença?

Não. Primeiro se julga o executor. Se os jurados no 3º quesito (depois de responderem sobre a materialidade e autoria) negarem o dolo desclassifica-se a infração para outra que não da competência do Tribunal do Júri. Não faz sentido não haver o dolo de matar na conduta principal e existir na acessória que tem que ser, necessariamente, dolosa. O dolo da acessória é de matar e se a vontade de matar da principal não existe não pode existir também na acessória.

Os jurados ao desclassificarem o crime de homicídio doloso para outro crime que não da competência do júri, julgando o executor, tornam prejudicado o julgamento do partícipe. O acessório segue a sorte do principal. Aqui não se trata de absolvição do executor que autorizaria o julgamento do partícipe, seja condenando ou inocentando-o. Estamos falando de desclassificação.

Se o júri desclassifica a conduta principal, não faz sentido que a acessória seja de um crime doloso contra a vida. Se o executor não quis matar não pode o partícipe ter concorrido para um crime de homicídio doloso. Nem se diga que o júri é soberano e por tal deveria o juiz submeter o partícipe a julgamento, salvo se do julgamento do executor houver sido interposto recurso do MP por decisão manifestamente contrária a prova dos autos e o recurso ainda não houver sido julgado pelo tribunal. Se a decisão do executor ainda não transitou em julgado poderá ele ser levado a novo júri e, aí sim, submete-se o partícipe a julgamento.

Por essa razão se o executor e partícipe forem julgados no mesmo dia o juiz submeterá as duas séries de quesitos aos jurados, independentemente do que eles decidirem. Se houver desmembramento primeiro será levado a júri o executor (§ 2º do art. 469). Se os jurados desclassificarem o crime negando o dolo e não houver recurso do MP, prejudicado estará o julgamento do partícipe.

OBS. Nada impede, no plano prático, que o juiz pergunte ao MP se vai recorrer daquela decisão para que considere prejudicado o julgamento do partícipe, naquele dia. Constará da Ata a renúncia ao direito de recorrer do MP e consequente homologação judicial.

g) Homicídio tentado. Tese da defesa: desistência voluntária.

1º quesito: materialidade

2º quesito: autoria

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores o réu estará absolvido (§ 1º. do art. 483).

3º quesito: o réu, assim agindo, desistiu, voluntariamente, de prosseguir na execução de um crime de homicídio? (ou o réu, assim agindo, impediu, voluntariamente, que o resultado morte se produzisse?). Se os jurados responderem afirmativamente, entrega-se ao juiz presidente o acertamento do caso penal. O réu, como diz o art. 15 do CP, responderá pelos atos já praticados. Se a resposta for negativa, segue-se o julgamento com o 4º e principal quesito.

4º quesito: o jurado absolve o acusado?

Os demais quesitos o leitor já sabe quais são, dependendo do fato, em si.

5º quesito: causa de diminuição de pena, se houver.

6º quesito: qualificadoras, se houver.

Perceba que se a tese da defesa for acolhida (desistência voluntária) o juiz presidente julga. Se não for, o réu ainda tem a oportunidade de ser absolvido no 4º quesito. Mas qual seria o motivo da absolvição? Qualquer um, inclusive, comiseração; desprezo pela política criminal do governo; idade avançada do réu, insuficiência de provas, etc. Não há mais a necessidade de a defesa adotar uma tese jurídica, específica, embora por força do art. 495, XIV, tenha que dar os fundamentos de sua manifestação.

É claro que a defesa, pelo princípio da eventualidade, não vai deixar de arguir uma tese jurídica, inclusive, no caso em tela, legítima defesa cumulada com desistência voluntária.

h) Tentativa branca de homicídio qualificado. Tese defensiva: desclassificação para resistência à prisão.

Como quesitar a materialidade se não houve lesão corporal? O que é tentativa branca ou incruenta?

Greco responde:

Fala-se em tentativa branca, ou incruenta, quando o agente, não obstante ter-se utilizado dos meios que tinha ao seu alcance, não consegue atingir a pessoa ou coisa contra a qual deveria recair sua conduta. A título de exemplo, se o agente, agindo com animus necandi, atira em direção à vítima, que sai ilesa, fala-se, neste caso, em tentativa branca (Greco: 2007, vol. I, p. 261).

Todavia, há que se distinguir a prova da materialidade do fato e o fato naturalístico, isto é, pode não haver lesão no corpo da vítima, mas o fato da vida existiu: tiros foram disparados em direção à vítima. Saber se tiros foram disparados em direção à vítima é o fato da vida. É isto que se indaga dos jurados no primeiro quesito.

Então ficaríamos:

1º quesito:

No dia 15 de janeiro de 2009, por volta das 10:00h, na rua da Assembleia, em frente ao nº 10, Centro, nesta cidade, foram efetuados disparos de arma de fogo contra a vítima, sem contudo atingi-la, por erro no modo de execução?

2º quesito:

O réu, fulano de tal, no dia 15 de janeiro de 2009, por volta das 10:00h, na rua da Assembleia, em frente ao nº 10, Centro, nesta cidade, foi quem efetuou os disparos de arma de fogo contra a vítima?

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores o réu estará absolvido (§ 1º do art. 483).

3º quesito:

O réu, assim agindo, quis matar a vítima? Se a resposta for não, atende-se à tese defensiva e desclassifica-se o crime. Se a resposta for sim, prossegue-se no julgamento.

4º quesito:

O jurado absolve o acusado?

5º quesito:

Existem causas de diminuição de pena em favor do réu?

6º quesito:

O crime foi praticado com o objetivo de assegurar a impunidade de outro crime cometido pelo réu, na hora dos fatos?

O Código trata do quesito referente à qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia que, obviamente, deve estar descrita na denúncia, sob pena de cerceamento ao direito de ampla defesa. Chama de circunstância qualificadora, mas se trata de elementar derivada do tipo, um fato da vida que, por si só, é indiferente penal, mas agregado ao tipo penal originário ganha relevância e como tal deve estar delineada na peça exordial, pois integra a estrutura do tipo penal. O motivo fútil é um comportamento que leva o homem a matar, por exemplo, mas ser fútil, por si só, é indiferente para o Direito Penal, razão pela qual deve ser objeto da acusação de modo a possibilitar uma ampla defesa e, assim, um devido processo legal.

O Código peca por desconsiderar que há o tipo fundamental ou básico e tipos derivados.

O tipo fundamental, ou básico, é o que nos oferece a imagem mais simples de uma espécie de delito. Dele não se pode extrair qualquer elemento sem que se desfigure a imagem do delito de que ele é a expressão. Assim ocorre com o tipo fundamental do homicídio que se fizermos abstração de qualquer um desses elementos essenciais (agente ativo; a conduta; o dolo; o agente passivo; o resultado; o nexo de causalidade), o fato poderá ser tudo menos um crime de homicídio. Já, se excluirmos o elemento, motivo fútil, o fato não deixa de ser crime de homicídio, apenas transmuda-se de homicídio qualificado para homicídio simples.

Tipo derivado, portanto, “são os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que agravam ou atenuam o último. Se ocorre a agravação, dá-se um tipo qualificado”.

Destarte, a qualificadora deverá estar descrita na peça exordial que, pela reforma, só poderá ser a denúncia, pois o libelo foi subtraído.

Os parágrafos primeiro e segundo do art. 483, em comento, preservam o sigilo do voto, pois a partir do terceiro voto não mais se perguntará nada aos jurados, já que a decisão é por maioria de votos. Perquirir aos sete jurados, depois de já ter a decisão condenatória ou absolutória proferida por quatro, é desnecessário e violador do sigilo das votações.

i) Discordância entre a autodefesa e a defesa técnica, em plenário: quesitação.

A ampla defesa é constituída da autodefesa e da defesa técnica, sendo ambas compatíveis entre si mesmo que haja discordância entre elas.

Na medida em que o réu é interrogado perante os jurados ele conta a sua versão sobre os fatos, não sendo lícito ao seu defensor obrigá-lo a dizer isso ou aquilo, mas sim apenas orientá-lo, juridicamente. Se o réu entende que a tese da defesa técnica não condiz com seu posicionamento pode ele sustentar tese diferente do defensor e pedir ao juiz que quesite, aos jurados, sua tese.

A defesa técnica, por sua vez, poderá explicar com muito tato e sem tornar a tese do réu insustentável aos jurados, a diferença entre as duas teses e as respectivas consequências, sendo ambas, quesitadas aos jurados pelo juiz presidente que irá explicar cada uma delas na sala especial de votação.

É bem verdade que o MP poderá explorar, tecnicamente, as divergências entre as teses do réu e da defesa técnica, mas isso fará parte dos debates das partes. Nosso objetivo aqui é mostrar a possibilidade de duas teses distintas entre a autodefesa e a defesa técnica.

Fizemos um júri em que o defensor sustentava o homicídio simples, sem as qualificadoras, mas o réu alegava negativa de autoria. O defensor com elegância e sem desacreditar a tese do réu sustentou que a negativa de autoria não o convencia diante de tudo que constava dos autos e que para a defesa técnica a melhor tese era o homicídio simples. Pois bem. O juiz quesitou e explicou aos jurados qual era a tese do réu (que se resolvia no segundo quesito: autoria) e qual era a tese da defesa técnica (que reconhecia a materialidade, a autoria e não absolvia o réu, mas negava as qualificadoras). Resultado: prevaleceu a tese da defesa técnica. O réu foi condenado por homicídio simples.

j) Autor e partícipe e desmembramento do processo: autor absolvido por legítima defesa real no primeiro julgamento e posterior julgamento do partícipe. Pode?

Se a decisão absolutória do autor por legítima defesa real já transitou em julgado não há porque submeter o partícipe a julgamento. Se a participação, que é sempre dolosa, foi a uma conduta lícita não seria razoável que o partícipe fosse julgado para se saber se agiu de acordo com o direito. Se o autor da conduta principal agiu nos estritos limites do direito o “autor” da conduta acessória também assim agiu. Neste caso, aplica-se ao partícipe o art. 580 do CPP, analogicamente, não sendo necessário realizar julgamento do partícipe.

Todavia, se a decisão absolutória ainda não transitou em julgado e for impugnada pelo MP, através do recurso de apelação por decisão manifestamente contrária à prova dos autos, deverá o partícipe ser submetido a julgamento, pois pode o tribunal cassar a decisão absolutória e submeter o réu/autor a novo julgamento.

k) Homicídio qualificado tentado em concurso formal. Tentativa branca contra policiais com aberratio ictus (lesão de terceira pessoa). Tese da defesa: resistência à prisão (ausência de dolo de matar).

Primeira série (tentativa de homicídio qualificado contra a vítima João)

1º quesito:

No dia 15 de janeiro de 2009, por volta das 10:00h, na rua da Assembleia, em frente ao nº 10, centro, nesta cidade, foram efetuados disparos de arma de fogo contra a vítima João, sem contudo atingi-la, por erro no modo de execução?

2º quesito:

O réu, fulano de tal, no dia 15 de janeiro de 2009, por volta das 10:00h, na rua da Assembleia, em frente ao nº 10, centro, nesta cidade, foi quem efetuou os disparos de arma de fogo contra as vítima João, sem contudo atingi-la, por erro no modo de execução?

Se os jurados responderem negativamente a qualquer dos quesitos anteriores o réu estará absolvido (§ 1º do art. 483).

3º quesito:

O réu Fulano, assim agindo, tentou matar a vítima?

Se a resposta for negativa, desclassifica-se o crime para que o juiz presidente possa julgar. Se for positiva, prossegue-se na votação.

4º quesito:

O jurado absolve o acusado?

5º quesito:

Existe causa de diminuição de pena em favor do réu?

6º quesito:

O crime de homicídio tentado foi praticado para assegurar a execução de outro crime cometido pelo réu?

Segunda série (tentativa de homicídio qualificado contra a vítima Pedro)

Repete-se na segunda série em relação a vítima Pedro toda a quesitação da primeira.

Terceira série (lesão corporal culposa em relação a vítima Antônio)

1º quesito:

No dia 15 de janeiro de 2009, por volta das 10:00h, na rua da Assembleia, em frente ao nº 10, centro, nesta cidade, foram efetuados disparos de arma de fogo que lesionaram a vítima Antônio, causando-lhe lesões corporais descritas no A.E.C.D. de fls.?

2º quesito:

O réu, fulano de tal, no dia 15 de janeiro de 2009, por volta das 10h00, na rua da Assembleia, em frente ao nº 10, centro, nesta cidade, foi quem efetuou os disparos de arma de fogo contra terceiras pessoas, sem contudo atingi-las, por erro no modo de execução, atingindo, culposamente, a vítima Antônio?

3º quesito:

O jurado absolve o acusado?

Observação:

Tratando-se de concurso formal impróprio ou imperfeito, uma vez que o sujeito agiu com desígnios autônomos, ou seja, ele queria, com um único comportamento, matar os dois policiais, necessário se faz quesitar em séries distintas, inclusive, a lesão corporal culposa. Nesse caso, a regra será a da soma das penas, prevista na parte final do art. 70 CP, já que o acusado agiu com desígnios autônomos.

Com a palavra Rogério Greco:

Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do art. 70 do Código Penal, em que a lei penal fez prevê a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados.

(...)

Desígnio autônomo quer dizer, portanto, que a conduta, embora única, é dirigida finalisticamente, vale frisar, dolosamente, à produção dos resultados.

(...)

Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, em vez da aplicação do percentual de aumento de um sexto até metade, suas penas serão cumuladas materialmente (Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9 ed., Niterói: Impetus, 2007, p. 598, vol. I).

8.4.2.9. Regulamentação dos debates pelo juiz

É comum, durante os debates entre as partes, uma parte intervir na fala da outra para fazer alguma observação, seja para exercer o contraditório, seja para esclarecer um dado que não está correto, seja para confundir ou quebrar o raciocínio da parte contrária, enfim, são vários os motivos.

O aparte (comentário ou observação com que se interrompe quem discursa, conferencia, conversa etc. – Houaiss) é solicitado à parte que está falando e não ao juiz. É um procedimento delicado que deve ser pensado pela parte que irá adotá-lo. O comportamento da parte de ficar berrando da sua tribuna pode acarretar prejuízos aos jurados ou a si próprio.

O aparte nunca foi disciplinado legalmente. Era usado no dia a dia forense e, quando havia abuso de quem interrompia o orador, este pedia ao juiz que “garantisse sua palavra”.

Agora a Lei 11.689/08 dá ao juiz o poder de regulamentar o aparte, in verbis:

“Art. 497 (...)

XII - regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.” (NR) (sem grifos no original)

Entendemos que o aparte deve (ou não) ser concedido pela parte, não pelo juiz. Nesse sentido, surgem no júri o aparte consentido e o aparte autorizado. O aparte consentido será aquele em que o orador permite que seja realizado, sem que necessite da intervenção do juiz. Caso haja negativa do orador e intervenção indevida da outra parte, o juiz, se provocado, intervém autorizando o aparte e concedendo o prazo de três minutos à parte que deseja falar e que serão acrescidos à fala do orador que foi interrompido.

Se o orador consente no aparte, não há que se acrescentar três minutos à sua fala. O acréscimo de tempo somente se dará no aparte autorizado.

A regulamentação do aparte visa acabar com a balbúrdia que se instala às vezes em plenário com a gritaria das partes, com sérios prejuízos à compreensão dos fatos pelos jurados. A interrupção da defesa, pelo MP, às vezes, leva ao descrédito da fala do promotor perante os jurados, que podem entender que há um certo desespero da acusação com a fala da defesa, tanto que está interrompendo a parte contrária. O inverso também é verdade. Logo, o aparte tem que ser muito bem pensado e calculado pelas partes.

O verdadeiro aparte é aquele em que se lança uma observação importante sobre um ponto controverso da fala de quem detém a palavra, visando o esclarecimento e a reflexão dos jurados durante os debates. O discurso paralelo entre as partes, se educado e elegante, pode ser elucidativo e esclarecedor aos jurados.

Os debates devem se pautar no âmbito do respeito mútuo, lealdade e boa-fé entre as partes sem intervenções desnecessárias e descabidas que podem muito mais atrapalhar os jurados do que esclarecer os fatos.

Destarte, a intervenção judicial no aparte somente se dará quando o orador não permitir a interrupção de sua fala, sendo interrompido pelo juiz que concederá três minutos à parte contrária para fazer sua observação, acrescendo esse tempo à fala do orador. O juiz terá que ter equilíbrio e bom senso para perceber que em alguns casos o que se quer é interromper o orador, razão pela qual não autorizará o aparte. Se o orador não concede o aparte e o juiz não o autoriza, caberá a parte que solicitou ficar em silêncio e ouvir o orador, sem interrupções.

8.4.2.10. Uso de algemas em audiência

A reforma processual penal feita pela Lei 11.689/08 resolveu vedar o uso de algemas em plenário, evitando que as algemas usadas pelo acusado em plenário sejam mencionadas, pelo MP, como argumento de autoridade a fim de influenciar o conselho de sentença e causar maiores constrangimentos e humilhações ao acusado. Em verdade, a defesa também não poderá usar “a retirada de algemas do réu” como argumento de autoridade em sua fala.

Dizem os arts. 474, § 3º, e 478, I:

“§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.” (NR) (sem grifos no original)

“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.” (sem grifos no original)

As algemas são, em regra, instrumentos metálicos que, colocadas no pulso, nos tornozelos ou nos dedos polegares (impedem que o preso com os dedos e um arame possa, por exemplo, abrir as algemas), evitam que o preso possa oferecer resistência, fugir ou atentar contra a vida de alguém, ou quiçá, a sua própria vida.

São instrumentos constituídos basicamente por duas argolas interligadas que devem ser usados não só quando há risco de fuga ou resistência à prisão, mas principalmente quando o preso possa atentar contra a vida dele próprio, por vergonha da situação que está passando ou qualquer outro desequilíbrio mental e emocional.

Ninguém duvida de que um traficante de drogas possa resistir à prisão, mas ninguém também acredita que um devedor de alimentos possa se envergonhar de ser preso perante seus familiares, amigos e vizinhos e atentar contra sua vida. Já vimos isso quando no exercício de nossa vida de policial civil, há mais de 18 anos.

O Código de Processo Penal, além do art. 474, § 3º, não tem outra regra específica sobre o tema, se limitando a dizer em seu art. 284 que:

Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

A Lei de Execução Penal apenas se refere no art. 199 que:

O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.

E até hoje o decreto não saiu.

No Código de Processo Penal Militar há uma disciplina melhor da matéria, in verbis:

Art. 234. O emprego de fôrça só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.

Emprêgo de algemas

1º O emprêgo de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do prêso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.

Todavia, com a reforma da Lei 11.689/08, está vedado o uso de algemas em plenário do júri.

Perceba que o CPPM e o art. 474, § 3º, do CPP são os que falam em uso de algemas e por que devemos usá-la, porém deixa em aberto quando diz desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do prêso, ou salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes, respectivamente, e aqui fica a pergunta: quem será o “juiz” dessa avaliação? Quem exercerá essa discricionariedade para decidir quando há perigo de fuga ou de agressão por parte do preso? Como adivinhar o que o preso está pensando?

É óbvio que só há um profissional com experiência em segurança para fazer essa análise: o policial.

É o policial, uma vez solicitado, quem deve dizer ao magistrado quando da audiência, que as algemas, no caso concreto, podem ser retiradas do preso por não oferecer ele nenhum perigo à prática do ato. É uma análise, pensamos, que cabe à escolta do preso, e não ao juiz, embora a decisão seja deste. Quem entende de segurança é o policial, não o juiz (muito menos o promotor de justiça). Quem convive com o comportamento do preso no presídio ou na carceragem da delegacia é o policial, não o juiz.

Contudo, é o juiz quem decide, óbvio (art. 497 CPP), mas deve consultar a escolta para evitar problemas. Cada caso será avaliado separadamente pelo juiz e de tudo fará constar em ata. A decisão é do magistrado e não poderia ser diferente, mas a consulta à escolta é salutar e pode evitar problemas.

Se o preso, pelo seu próprio comportamento e perfil, demonstra que não vai resistir à prisão ou fugir, muito menos atentar contra a vida de quem quer que seja, deve ser julgado, em audiência, sem algemas. E o magistrado é o “Senhor dos Anéis” dessa decisão. Se o magistrado resolver determinar a retirada das algemas do preso sem consultar ninguém, assim deverá ser feito. É ele quem preside a sessão de julgamento e, portanto, exerce o poder de polícia do julgamento.

Art. 497 CPP. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

I – regular a polícia das sessões e prender os desobedientes;

II – requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade;

É bem verdade que abusos são cometidos por parte de determinados policiais. Pessoas de idade avançada e ocupante de determinados cargos, sejam públicos ou privados, são presas em megaoperações policiais, algemadas e filmadas para toda a rede de TV do País. É a pirotecnia policial que deve ser evitada. No mais, há que se ter equilíbrio e bom senso.

Há um caso ocorrido no Rio de Janeiro em que a polícia foi prender um homem de 85 anos por formação de quadrilha, corrupção e outros crimes e quando chegou em sua casa mandou-o deitar no chão para algemá-lo e ele disse: “se eu deitar, nunca mais me levanto, por favor, não faça isso”. O policial caiu em si e percebeu que era um exagero e o deixou em pé, mas o algemou, também desnecessariamente.

Em outro caso, um adolescente de 17 anos foi preso e algemado com três algemas de plástico. Desvencilhou-se das algemas, tomou a arma do policial e o alvejou com três tiros. O policial ainda ferido conseguiu tomar a arma do adolescente e o matou. Socorrido, o policial não resistiu aos ferimentos e também morreu.

Em uma situação normal alguém perguntaria: para que algemar um garoto de 17 anos? Para evitar a morte de ambos, policial e garoto.

Em doutrina há respeitadas opiniões que são contra nossa posição e a citamos por amor ao debate e respeito ao leitor que quer se informar.

Mirabete ensina:

Não há dúvida sobre a necessidade de regulamentação, pois o uso desnecessário e abusivo de algemas fere não só o art. 40 da Lei de Execução Penal, como também o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, que impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do preso. Constitui-se nessa hipótese injúria e castigo, tratamento degradante e desumano da pessoa sob guarda ou custódia.

Há, porém, necessidade do emprego de algemas como instrumentos de constrição física nas hipóteses de resistência à prisão, de tentativa de fuga, de condução de pessoa presa, condenada ou custodiada, à presença de alguma autoridade ou no transporte para estabelecimento penal ou qualquer lugar, quando houver ameaça à segurança pública ou individual, de internados que possam causar risco à integridade física ou de terceiros.

Exige-se que o uso de algemas seja disciplinado em caráter geral e uniforme, não podendo ser considerado como habitual e costumeiro nem ficar ao critério de eventuais chefias e comandos de policiais incumbidos da diligência de escolta ou captura (Mirabete, Julio Fabbrini. Execução Penal. 11 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 835).

Feu Rosa vem no mesmo sentido, in verbis:

A lei veda, terminantemente, aos órgãos de execução penal, bem como aos funcionários dos estabelecimentos prisionais, a divulgação de fatos “que perturbem a segurança e a disciplina”, bem como que “exponham o preso a inconveniente notoriedade.

O mesmo se dá com o uso de algemas, que só deve ser imposto em casos absolutamente necessários, por representar uma violência humilhante (Rosa, Antonio José Miguel Feu. Execução Penal. São Paulo: RT, 1995, p. 443).

No âmbito do magistério, há o artigo do renomado advogado e professor fluminense Ubyratan Cavalcanti, a quem devotamos respeito e admiração, que nos foi enviado por e-mail, que também advoga o entendimento de que o uso de algemas fere a dignidade da pessoa humana. Diz o renomado advogado:

Constata-se, com facilidade, que o emprego de algemas por parte de autoridades policiais e seus agentes tem se revelado uma constante e, por que não dizer, um abuso intolerável, em determinadas ocasiões, traduzindo-se até mesmo em prática desumana e degradante.

O emprego de algemas, quando desnecessária a força, pode caracterizar tortura, senão física e psíquica, como também desrespeito à integridade moral do preso ou conduzido (Cavalcanti, Ubyratan. O Uso de Algemas).

O Desembargador do TJSP e professor da Academia de Polícia de São Paulo Ricardo Cardoso de Mello Tucunduva assim se manifestou:

Diante desses mandamentos legais, podemos concluir que são estas – e só estas – as hipóteses que permitem a utilização de algemas:

– se o preso for de conhecida periculosidade;

– se o preso oferecer resistência à prisão ou tentar fugir;

– se terceiro oferecer resistência à prisão da pessoa que deva ser legalmente presa;

– se o preso tentar agredir alguém ou lesionar a si próprio.

Essas mesmas regras devem ser obedecidas no caso de remoção de presos, para realização de trabalhos policiais ou judiciais aos quais eles devam estar presentes (como acareações, audiências, julgamento pelo Tribunal do Júri etc.).

E, realmente, é preciso restringir ao máximo o emprego de algemas, porque a prática possui enorme carga negativa, derivada da ideia de desonra que transmite, coisa incompatível com a dignidade humana, que é direito fundamental de todos, segundo o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Em suma, o emprego de algemas não é regra, é exceção, e só pode ser admitido como forma de garantir a segurança social, a aplicação da Lei Penal e a integridade física dos que circundam a pessoa legalmente presa, ou a dela própria (Tucunduva, Ricardo Cardoso de Mello. Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2008, publicado no site: http://www.conjur.com.br).

Por último, o STF, em recente acórdão (de 07 de agosto de 2008), anulou um julgamento de um acusado por homicídio (artigo 121, § 2º, incisos II – motivo fútil –, III – meio cruel – e IV – mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, além do art. 10 da Lei nº 9.437/97) porque em plenário, durante o julgamento no tribunal do júri, ele permaneceu algemado. Abaixo transcrevemos trechos do voto do relator, Ministro Marco Aurélio de Mello:

HABEAS CORPUS 91.952-9 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

PACIENTE(S): ANTONIO SÉRGIO DA SILVA

IMPETRANTE(S): KATIA ZACHARIAS SEBASTIÃO E

OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Na Lei de Execução Penal – nº 7.210/84 –,bem se revelou o caráter excepcional da utilização de algemas, instando-se o Poder Executivo à regulamentação no que previsto, no artigo 159, que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal. Se, quanto àquele que deve cumprir pena ante a culpa formada, o uso de algemas surge no campo da exceção, o que se dirá em relação a quem goza do benefício de não ter a culpa presumida, ao simplesmente conduzido, indiciado ou mesmo acusado que responda a processo-crime?

Pois bem, se fica excluída a utilização da algema, seja qual for o quadro, quanto a essas pessoas, o que se dirá no tocante àquele que, vindo sob a custódia do Estado há algum tempo, já se encontra fragilizado e comparece ao tribunal para ser julgado?

A ausência de norma expressa prevendo a retirada das algemas durante o julgamento não conduz à possibilidade de manter o acusado em estado de submissão ímpar, incapaz de movimentar os braços e as mãos, em situação a revelá-lo não um ser humano que pode haver claudicado na arte de proceder em sociedade, mas uma verdadeira fera.

É hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matéria, inibindo uma série de abusos notados na atual quadra, tornando clara, até mesmo, a concretude da lei reguladora do instituto do abuso de autoridade, considerado o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, para a qual os olhos em geral têm permanecido cerrados. A Lei em comento – nº 4.898/65, editada em pleno regime de exceção –, no artigo 4º, enquadra como abuso de autoridade cercear a liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder – alínea “a” – e submeter pessoa sob guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado por lei – alínea “b”.

Não foi apontado, portanto, um único dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que estivesse a ditar, em prol da segurança, a permanência com algemas.

Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a segurança no momento, a deficiência da estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido. Incumbia sim, inexistente o necessário aparato de segurança, o adiamento da sessão, preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidadão.

Concedo a ordem para tornar insubsistente a decisão do Tribunal do Júri. Determino que outro julgamento seja realizado, com a manutenção do acusado sem as algemas.

Diante da repercussão da decisão no meio jurídico o STF resolveu editar uma súmula vinculante disciplinando a matéria, in verbis:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (sem grifos no original).

Data venia das posições doutrinárias e jurisprudenciais acima, ousamos discordar.

Estão confundindo algemas, grilhões e outros instrumentos usados para punir no passado com a necessidade de usar de mecanismos para evitar eventuais problemas no tocante à transferência de presos, ou sua permanência nas audiências.

Anular um julgamento de um homicida pelo fato de estar ele com algemas é desconsiderar que isso ocorre em todos os países do mundo e que em nada avilta mais o acusado do que o cerceamento ao direito de defesa e ao devido processo legal que, em muitas vezes, a ele é negado.

No sistema judicial americano, por exemplo, o processo penal é pautado pelas 4ª e 5ª emendas constitucionais, e o preso entra em audiência algemado pelos pés e pela mãos e o seu julgamento é perfeitamente válido.

O critério estabelecido nos diplomas legais antes citados deixará sempre margem à dúvidas, isto é, quando será necessário o uso das algemas por ser indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

No caso citado no HC do STF, a juíza do caso constou da Ata de Audiência o indeferimento do pedido da defesa, justificando o porquê de seu ato. Com a súmula se a justificativa da juíza não convencer ela pode ser processada, administrativa e penalmente.

O respeito aos direitos e garantias fundamentais do preso não colidem com o uso de algemas em plenário. Se o acusado está preso, ele entra algemado em plenário. Se está solto, ele entra sem algemas. Se a própria escolta, por advertência do juiz, entender que é possível retirar as algemas, assim o fará por determinação do juiz, mas não que isso, por si só, ofenda garantias constitucionais. Tudo deverá constar em Ata.

De nada adianta entender que o preso não pode ficar algemado em audiência e permitir que o juiz seja o gestor da prova no processo penal (art. 156). De nada adianta entender que o preso não pode ficar algemado em audiência e negar a ele o direito de ser defendido por defensor de sua inteira e livre confiança (art. 265, § 2º), sem contar que quando ele escolhe o advogado de sua inteira e livre confiança o mesmo não é um advogado afeto à matéria penal, e o juiz deixa, mesmo assim, o causídico realizar a defesa em plenário, ou melhor, tentar fazer a defesa. De nada adianta entender que o preso não pode ficar algemado em audiência e permitir que se expeça mandado de busca e apreensão genérico. Enfim, poderíamos ficar aqui enumerando violações graves que ocorrem diariamente no processo e não se dão conta.

Em verdade, o que se quer dizer é o seguinte: “vocês sempre algemaram pessoas da outra sociedade e nós nunca nos importamos porque isso nunca foi problema nosso. Agora, ultimamente, vocês começaram a algemar pessoas da nossa sociedade e isso sim é problema nosso e com isso não concordamos”.

Que sejam postas as algemas, mas nos outros, não em nós. Como não posso adotar uma decisão para nós e outra para os outros, adoto uma só me protegendo. É isso. O direito funciona assim. É eletista, é excludente, é seletivo.

Com a súmula vinculante a Polícia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaçar fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de polícia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativa, civil e penalmente. Além disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado.

Cria-se, com a súmula vinculante, um novo vício jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá a autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Em outras palavras, inventaram mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daqueles que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados.

Algema e “camburão” são para pobre não para Colarinho-Branco.

Em verdade, a súmula não proíbe o uso de algemas, mas sim disciplina seu uso e estabelece os casos em que se deva usá-la. A questão será a discricionariedade que deverá ser usada para identificar quando, por exemplo, há perigo à integridade física própria ou alheia. Isso é relativo e depende de cada caso concreto.

Com a súmula quem se sentir prejudicado poderá reclamar direto ao STF que anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (art. 103-A, § 3º, da CR).

Cumpra-se a súmula.

É comum o preso do sistema penitenciário, pelo menos no Rio de Janeiro, chegar ao fórum com a camisa verde do sistema com a inscrição SEAP (Secretaria de Estado de Administração Penitenciária), ou seja, com o uniforme que o identifica e por que não dizer que o estigmatiza. Daqui a pouco vão dizer que ele não pode ser julgado com essa camisa porque isso o avilta. Sem contar o dia em que vão querer algemar a vítima e aí já será tarde demais.

No Rio de Janeiro já houve discussão acerca do lugar do promotor de justiça que, segundo diziam, era privilegiado: ao lado do juiz. E que o réu não devia sentar naquela cadeira porque o estigmatizava, podendo sentar em qualquer lugar. A discussão foi ao STJ, que assegurou o lugar do MP ao lado do juiz, como diz a Lei Orgânica do MP. É como se o réu fosse a cadeira, e não o homem, e quem sentasse na cadeira estaria sendo réu e, se o réu sentasse na cadeira do promotor, estaria deixando de ser réu, ou seja, um show de besteirol, como dizem os mais jovens.

Há algo em que não pensam: quando o preso chega ao fórum trazido do sistema penitenciário, ele vem com escolta armada. Normalmente homens altos e fortes ostentando armas de grosso calibre. Se forem retiradas as algemas, será que os jurados não ficarão influenciados com aquele aparato humano? Isso também irá influir no julgamento da causa? Ou será que daqui a pouco vão proibir a escolta de permanecer presente porque humilha o preso?

Se o promotor disser aos jurados: “senhores jurados, ele está sem algemas porque é direito dele, mas vejam o aparato humano que permaneceu no plenário! Seria ele um Santo, um homem que não oferece perigo? Se for, por que a escolta permaneceu em plenário?”

Essa fala do promotor seria argumento de autoridade a anular o julgamento? Não se falou de algemas, mas sim da escolta. Enfim, “muita água ainda vai rolar nessa algema da vida”.

O sistema tem regras claras, horários para os presos, uniformes, corte de cabelos, enfim, tudo que possa dar a eles uma vida com limites dentro de uma sociedade a qual eles desrespeitaram. Todavia, no ritmo que andamos, daqui a pouco vão proibir de se estabelecerem regras aos presos porque isso também fere sua dignidade enquanto pessoa humana, em especial seu poder de autodeterminação. Vão permitir aos presos escolher a roupa que querem usar no presídio, de manter o corte de cabelo que bem entender, etc.

A decisão do STF deve ser respeitada porque é a instância máxima do poder judiciário e enquanto vivermos em um Estado Democrático de Direito há que se obedecer às decisões judiciais, mas isso não nos impede de dela discordarmos.

8.4.2.11. Dos debates em plenário

A Lei 11.689/08 diminuiu o tempo dos debates e aumentou o da réplica e o da tréplica, sem uma razão prática para tanto, trazendo consequências sérias ao contraditório e à ampla defesa. Vejamos.

“Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.

§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

§ 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo.” (NR)

O tempo anterior era de duas horas para cada parte, sendo de meia hora para a réplica e de outro tanto para a tréplica. Pois bem. À medida que o tempo de fala é diminuído, surge a pergunta: os fatos anteriores à vigência da Lei 11.689/08 (entra em vigor em 09 de agosto) ficarão sujeitos à Lei nova (uma hora e meia), ou ao prazo estabelecido no anterior art. 474 do CPP (duas horas)?

De novo, precisamos saber a natureza da norma do art. 477: trata-se de norma processual penal material prejudicial ao réu. O tempo de defesa do réu foi diminuído, embora o de acusação também, mas isso não interessa ao réu. Poderiam dizer: “mas aumentaram o tempo da réplica e o da tréplica, logo compensou”. Engano. Só haverá tréplica se houver réplica, isto é, se o MP não for à réplica, a defesa não falará em tréplica. Logo, a defesa não pode contar com o prazo da tréplica. É sempre uma incógnita para a defesa se o MP vai ou não à réplica.

Pensamos que o tempo de fala das partes nos processos que apuram fatos anteriores à vigência da Lei 11.689/08 será de duas horas com base no antigo art. 474 por se tratar de regra mais favorável ao réu.

E o prazo da réplica e tréplica, se houver? Será com base na lei nova porque mais benéfico ao réu e como não podemos aumentar somente seu prazo de réplica, sem que se dê isonomia de tratamento à acusação, aumenta-se tanto o da acusação como o da defesa.

Então para os fatos anteriores à vigência da Lei 11.689/08 ficaremos:

Fala do MP: duas horas (antigo art. 474 do CPP);

Fala da defesa: duas horas (antigo art. 474 do CPP);

Réplica: uma hora (art. 477 do CPP, com redação da Lei 11.689/08);

Tréplica: uma hora (art. 477 do CPP, com redação da Lei 11.689/08).

Para a fala do MP e da defesa, a Lei nova não poderá retroagir para alcançar os fatos que lhe são pretéritos porque prejudicial ao réu.

Para a réplica e a tréplica haverá incidência imediata da Lei nova porque mais benéfica ao acusado. E, em ambos os casos, o princípio da isonomia exige que se dê prazo idêntico a ambas as partes.

8.4.3. Rito sumário da Lei de Drogas nº 11.343/2006

Seção II

Da Instrução Criminal

Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I – requerer o arquivamento;

II – requisitar as diligências que entender necessárias;

III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. (sem grifos no original)

Na Lei 11.343/2006, o art. 54 deixa claro que a investigação criminal é realizada para que possa haver viabilidade da instrução criminal, ou seja, há uma perfeita simbiose entre a fase investigatória iniciada no art. 50 e a processual propriamente dita, que ora se analisa.

A novidade é que o Grupo de Trabalho – Subcomissão – Crime Organizado, Narcotráfico e Lavagem de Dinheiro que trabalhou no projeto acrescentou que a denúncia poderá ter como base, também, o resultado do trabalho da CPI, ou seja, eventual investigação realizada pela CPI poderá servir de base à denúncia. Nada mais inútil de ser dito, considerando que se a lei já diz “peças de informação” o relatório da CPI é uma espécie de peças de informação.

Há uma certa confusão entre peças de informação e inquérito policial. Peças de informação é o gênero do qual o inquérito policial é uma das espécies, mas não a única. O relatório da CPI é uma espécie de peças de informação. O processo administrativo disciplinar que demitiu o servidor público é uma espécie de peças de informação. O procedimento administrativo de cobrança de um tributo, por sonegação de impostos, é outra espécie de peças de informação, e, assim, sucessivamente. Logo, não precisaria dizer que a CPI serve de base para denúncia. Até porque, CPI é Comissão Parlamentar de Inquérito, ou seja, uma das comissões do Congresso ou de uma de suas Casas (art. 58 da CR), e o que se quis dizer é que a conclusão (chamada de relatório) da CPI poderá servir de base à denúncia. Nada mais do que um simples desperdício de palavras.

O MP terá 10 dias para requerer o arquivamento; requisitar as diligências que entender necessárias ou oferecer denúncia. Nesse tópico a lei perdeu a oportunidade de adequar o instituto do arquivamento ao sistema acusatório, ou seja, o MP não requer o arquivamento, mas sim arquiva o inquérito e submete sua decisão ao juiz para homologação ou não. Em outras palavras: o sujeito ativo do arquivamento é o MP e não o juiz.

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

8.4.3.1. Denúncia

O rito processual inicia-se, como diz o caput do art. 55, com o oferecimento de denúncia, após o qual o juiz ordena o chamamento do réu em juízo, através da notificação, para se defender, mas vejam: não para se defender através do interrogatório (autodefesa), mas sim através de defesa prévia por escrito. Observe-se que, até então, não houve o exercício do juízo de prelibação com o despacho liminar positivo ou negativo (recebimento ou não da denúncia) que será feito após o oferecimento da defesa prévia do réu, por escrito.

Perceba-se, de imediato, que a lei suprimiu a manifestação do MP que era feita após a defesa prévia do réu (Lei 10.409/2002 – art. 38, § 4º). Tal supressão pode aparentar economia de tempo, mas no plano prático, se o MP é, realmente, um órgão de promoção da justiça, era devido deixá-la. Não são poucos os casos em que se observa um flagrante de tóxicos forjado em que o MP opinaria pelo relaxamento de prisão e, consequentemente, absolvição do réu, de imediato.

Contudo, agora, não há mais a previsão legal, o que não impede o MP de se manifestar no sentido que afirmamos, se estiver convencido de “algo errado” na peça flagrancial que serviu de base à sua denúncia, quando da manifestação da defesa. Para tanto basta observar que no banco do réus há um ser humano e não um ser diferente de nós, por pior que ele possa parecer ser.

A denúncia conterá todos os requisitos do art. 41 do CPP, aplicado subsidiariamente.

8.4.3.2. defesa prévia

O prazo para o réu responder por escrito à acusação é de 10 dias, que se contam a partir da juntada do mandado aos autos, embora a lei silencie é intuitivo que assim deva ser. Ou, se houver citação por edital, far-se-à nos termos do CPP já que a Lei silenciou a respeito, ou seja, o edital será publicado uma única vez (art. 365, parágrafo único, do CPP).

A resposta prévia que o acusado oferece é para ilidir a acusação, apontando os erros ou equívocos, penais ou processuais penais, que entender presentes. Trata-se de medida salutar, mantida pela lei, como era na Lei 10.409/2002.

Muitas vezes, há acusação por parte do Ministério Público com base na dúvida, invocando-se o famigerado princípio do in dubio pro societate, ou seja, coloca-se uma pessoa no banco dos réus com base na dúvida, em pleno Estado Democrático de Direito, como se o processo judicial criminal, por si só, não fosse um mal em si mesmo.

No caso da lei, antes do juiz manifestar-se sobre a admissibilidade da acusação, o réu manifesta-se, através da defesa técnica, por escrito. Trata-se de uma postura garantista da lei, que quer evitar a acusação temerária e infundada.

A defesa prévia poderá ser instruída com documentos; arguir a inépcia da inicial; a ausência de qualquer condição para o regular exercício do direito de agir, seja ela genérica ou específica; a falta dos pressupostos processuais; a, evidente, atipicidade do fato etc.

Tivemos conhecimento de um processo crime, à época, por fato previsto no revogado art. 16 da Lei nº 6.368/76 (época que não era infração penal de menor potencial ofensivo), em que, durante o interrogatório, o réu alegou que o flagrante fora forjado pelos policiais, que exigiram certa soma em dinheiro. Em diligências, requeridas na defesa prévia, a defesa solicitou ao juiz a ficha funcional dos policiais que efetuaram a prisão e qual foi a surpresa: já haviam sido condenados por extorsão e abuso de autoridade (e ainda estavam no exercício do cargo, pois o judiciário os reintegrou, liminarmente), sem contar punições administrativas por falta disciplinar.

Diante de tal prova e dos exames a que se submeteu o acusado, comprovando que não havia nenhuma substância em seu organismo que demonstrasse a utilização de entorpecentes, foi requerida a respectiva absolvição e instauração de inquérito policial para investigar a conduta dos policiais. Posteriormente, surgiram novas provas de que eles, policiais, já haviam praticado fatos semelhantes.

De acordo com a nova lei, se essa diligência fosse feita pela defesa, isso poderia ser evitado. Em verdade, o próprio MP, se tivesse dado credibilidade ao depoimento do investigado na peça flagrancial, poderia ter evitado a acusação, ou pelo menos investigado melhor. O problema é que a palavra do investigado nunca é levada a sério pelo MP, salvo se for um “garotão da classe média”.

Quid iuris se não for oferecida defesa prévia pelo advogado do réu? Acarreta nulidade?

Não temos dúvida em afirmar que essa defesa prévia da nova lei, que já existia na Lei 10.409/2002, é peça imprescindível à validade do processo. Tanto que o juiz, segundo o § 3º acima transcrito, se não for oferecida no prazo devido, nomeará defensor para oferecê-la, ou seja, diferente da redação do art. 396 do CPP, que diz apresentada ou não a defesa; aqui, se não for pelo advogado do réu, deverá sê-lo pelo defensor nomeado.

Se o réu tiver advogado constituído desde a fase da investigação policial e for notificado para apresentar a prévia e não o fizer, pergunta-se: pode, mesmo assim, o juiz nomear defensor para oferecer, ou estaria violando o direito do réu de escolher seu advogado?

Pensamos que o direito à ampla defesa é irrenunciável, ou seja, pode e deve o juiz nomear defensor ao acusado para que seja ofertada a defesa prévia, sob pena de nulidade. O direito de ampla defesa é dividido em: autodefesa (interrogatório), defesa própria, em que o réu pode abrir mão de exercê-lo; e defesa técnica, que é indisponível, irrenunciável, não sendo lícito ao Estado permitir disposição daquilo que deve assegurar.

Nesse caso, devemos distinguir o seguinte: se o réu, através de seu advogado, apresentar a defesa técnica e se reservar o direito de refutar a acusação no curso do processo, o direito foi exercido. Entretanto, se deixar de apresentar a defesa prévia, sem se manifestar acerca de por que assim o faz, silenciando totalmente, deverá o juiz nomear defensor, para que não haja cerceamento ao direito de ampla defesa que, insistimos, é irrenunciável.

8.4.3.3. Juízo de prelibação (juízo de admissibilidade da pretensão acusatória estatal)

Oferecida a denúncia e ofertada a defesa prévia, o juiz é chamado para se manifestar, f u n d a m e n t a d a m e n t e, sobre a acusação. Nesse ato, o juiz irá dizer se há ou não elementos que viabilizem o exercício da ação penal diante do que consta do inquérito policial e diante da manifestação da defesa e do MP. Recebida a denúncia, estaremos diante de uma decisão interlocutória mista não terminativa, que deverá ser proferida nos exatos limites do art. 93, IX, da CR (cf. item 8.4.1.1, supra).

Entretanto, se não for recebida, deveremos investigar qual a ratio do não recebimento, observando, para tanto, os arts. 41 c/c 395 do CPP, este último com redação da Lei 11.719/08.

A Lei 11.719/08 trouxe para dentro do rito da Lei de Drogas (em verdade para todo e qualquer procedimento “de primeiro grau” – art. 394, § 4º, do CPP) a possibilidade de absolvição sumária: art. 397 do CPP. Logo, se estiver presente qualquer hipótese prevista no art. 397 do CPP, o juiz, ao exercer o juízo de admissibilidade da pretensão acusatória, irá absolver, desde logo, o réu.

Nesse sentido, a denúncia não será mais rejeitada porque o fato, evidentemente, não constitui crime, ou, por estar extinta a punibilidade, e sim o réu será absolvido com uma sentença de mérito que fará coisa julgada formal e material (cf. art. 397, III e IV, do CPP, isto é, se o juiz vai absolver, sumariamente, logo após a resposta prévia, é porque a denúncia não deveria ter sido oferecida. Ora, perceba que apenas houve a denúncia, a citação e resposta prévia, e o juiz já vai absolver por esses dois motivos. Logo, a denúncia não era para ser oferecida. Contudo, acreditamos que na resposta prévia o réu trouxe prova que autoriza o juiz a agir assim).

Entretanto, se for rejeitada por inépcia (cf. art. 395, I, do CPP, com redação da Lei 11.719/08), será caso de decisão interlocutória mista terminativa que fará coisa julgada formal, mas não material. O que no processo civil chamamos de sentença terminativa (não aprecia o mérito). Se for corrigida a falha que deu causa à inépcia da denúncia, poderá ser oferecida outra, em seu lugar.

A coisa julgada formal consiste na inimpugnabilidade da decisão. Uma vez preclusas as vias impugnativas ou esgotadas as percorridas, não será possível alterar a decisão, que, agora, adquiriu os contornos de definitividade. O juiz não mais poderá reexaminar a questão (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 290, v. 4).

A coisa julgada formal impede o juiz de, no mesmo processo, reexaminar a questão, uma vez preclusas as vias impugnativas, ou esgotadas as que existem. Só poderá frazê-lo em outro, eventual, processo instaurado.

A denúncia poderá ser rejeitada também por falta de justa causa (art. 395, III, do CPP, com redação determinada pela Lei 11.719/08).

O que é justa causa?

Com a palavra, o professor Afrânio Silva Jardim, que é quem melhor trata do tema em nossa opinião:

A justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado... este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade (Direito Processual Penal, 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 95 e 99 – sem grifo no original).

Destarte, se a justa causa envolve prova da presença da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, estamos que, se não houver recebimento da denúncia por esse motivo, haverá decisão meramente processual que fará coisa julgada, exclusivamemente, formal. Perceba que o que não há é a prova de que o fato seja, por exemplo, ilícito, mas ele pode ser ilícito, embora não haja prova. Pode não existir prova da tipicidade, mas o fato ser típico.

A questão é meramente probatória e não de direito material, como pensávamos em edições anteriores desta obra. Por isso, neste item, mudamos nossa opinião: a ausência de justa causa acarreta o não recebimento da denúncia e a decisão extingue o processo, sem analisar o mérito, fazendo coisa julgada formal.

Não víamos óbice em ser o réu absolvido, desde logo, se houvesse concordância do Ministério Público nesse sentido diante de uma manifestação sua, em face do estado do processo. Já havia acusação, portanto, provocada estava a jurisdição e o réu já havia se manifestado, mesmo que previamente, sobre a acusação. Hoje nosso posicionamento é lei: art. 394, §4º que determina a aplicação do art. 397 a todo e qualquer procedimento de “primeiro grau”.

Do contrário, seria entendermos que o processo é um fim em si mesmo e não um meio para se alcançar o fim que é a solução do caso penal.

O devido processo legal é exigência constitucional para que alguém possa perder a liberdade e/ou seus bens. No caso, estamos concedendo a liberdade e resgatando a dignidade do indivíduo enquanto pessoa. Ou seja, não há violação do devido processo legal se o réu for absolvido, sumariamente.

Estamos diante de um julgamento antecipado do caso penal perfeitamente possível no processo penal, atendendo os princípios da celeridade e economia processual, bem como, o respeito à dignidade da pessoa humana.

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

§ 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

§ 2º A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias. (sem grifos no original)

O juízo de admissibilidade já foi analisado por nós. Nesse tópico queremos ressaltar a figura do assistente na lei de tóxicos, a citação do acusado e o afastamento cautelar do acusado funcionário público.

Qual a função do assistente no processo penal?

Sem delongas doutrinárias, ressarcir-se dos prejuízos sofridos pelo crime. O ofendido, habilitado como assistente, deseja uma sentença condenatória transitada em julgado, para executá-la no juízo cível.

Nesse caso, quem é o ofendido, no crime de tóxicos, legitimado para se habilitar como assistente de acusação, nos termos do art. 268 e seguintes do CPP?

O ofendido é a coletividade, por se tratar de crime contra a saúde pública, ou seja, não há um ofendido específico que possa habilitar-se como assistente. Nesse caso, pensamos que a nova lei dispôs sobre a figura do assistente que não terá como ser utilizada na prática. Trata-se de mais um equívoco da nova lei.

A lei fala em citação do acusado, deixando a dúvida por já ter mencionado no art. 55 a expressão “notificação do acusado”, parecendo, em princípio, estar se repetindo. Não. A lei, neste aspecto, está corretíssima. Naquele (art. 55) o réu é notificado para praticar um ato de defesa, mas perceba que a denúncia ainda não foi recebida. Não há ainda a instauração da instância com o recebimento da denúncia.

Agora (art. 56) a denúncia é recebida, a prescrição é interrompida (art. 117, I, do CP) e o réu precisa saber em que termos a imputação penal ofertada foi recebida pelo juiz, razão pela qual tem que ser informado para que possa reagir (citação é a ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los. Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal. São Paulo: RT, 1973, p. 82).

Então, correta está a citação do réu nesta fase com o recebimento da denúncia.

A Lei inova com possibilidade de afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo. Neste caso, trata-se de uma medida cautelar de extrema gravidade, além da própria acusação de crime ao servidor público. Logo, as características de cautelaridade deverão estar presentes: fumus comissi delicti e periculum in functionis, ou seja, a presença de elementos que caracterizam o cometimento de um crime e o perigo da permanência do servidor público no exercício de suas funções, diante da gravidade não só do fato, mas em especial do modus operandi do acusado, no cometimento do crime, ferindo o princípio da moralidade que rege a administração pública, ou seja, os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta (Carvalho Filho, José dos Santos. Ob. cit., p. 17), através de seus agentes.

Não basta apenas a acusação para que o servidor seja afastado, mister se faz a presença dos pressupostos dessa nova medida que tem a natureza jurídica de medida cautelar pessoal funcional, pois recai sobre o servidor paralisando suas funções, retirando-o, temporariamente, do exercício de suas atividades administrativas. O crime de tráfico deve ter ligação com a função exercida pelo servidor, ou seja, é necessário que haja um nexo causal entre o crime e a função.

Exemplo: o médico, servidor público, que é preso ao embarcar para Europa com 4 kg de cocaína na mala. Nada tem a ver o crime com sua função pública. Neste caso, não cabe o dito afastamento cautelar.

Contudo, se esse mesmo médico, exercendo função em hospital público, resolve, com a ambulância do hospital, transportar grande quantidade de entorpecentes de uma favela, onde foi atender “pseudos pacientes”, a fim de vender à usuários do local onde trabalha, haverá nexo causal entre o crime e a função exercida.

A medida cautelar somente poderá ser aplicada nos crimes do art. 33, caput e § 1º, e arts. 34 a 37 da Lei 11.343/2006, razão pela qual não poderá ser adotada em nenhum outro crime por impossibilidade jurídica do pedido, ou seja, não cabe, v.g., nos crimes de homicídio, latrocínio ou extorsão mediante sequestro cometidos pelo servidor.

O afastamento cautelar do servidor é medida grave que não permite ao juiz criminal determinar qualquer medida referente aos vencimentos do servidor, pois nesse caso estamos falando de alimentos dele e de sua família. Se for absolvido, todos os direitos inerentes ao cargo que ocupa devem ser-lhes restituídos (promoção, vantagens pecuniárias, etc). Se for policial a decisão que o afastar deve apreender carteira funcional e arma, ficando à disposição da justiça na repartição pública competente. Neste caso, a administração pública não poderá contrariar a decisão judicial e devolver ao servidor aquilo que a justiça retirou, temporariamente.

Se o juiz criminal determinar qualquer diminuição ou supressão dos vencimentos do servidor-acusado tal medida ferirá direito líquido e certo do servidor (art. 37, X a XV, da CR) e autorizará a propositura da ação de mandado de segurança, pois o objeto que se quer proteger é o direito do servidor aos seus vencimentos (Art. 40 da Lei 8.112/90. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei) que nada tem a ver com sua liberdade de locomoção, razão pela qual não se fala em ação de habeas corpus.

A alegação que pode ser feita, pela defesa, de que fere o princípio da continuidade do serviço público é combatida pelo próprio conceito do princípio: os serviços públicos não devem sofrer interrupção, ou seja, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque, como às vezes ocorre, colapso nas múltiplas atividades particulares (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 273).

No caso, o serviço público não para. Outros agentes dão continuidade à atividade da administração pública, razão pela qual o princípio da continuidade não é violado.

A medida foi criada pelo legislador para impedir, por exemplo, que policiais possam continuar no exercício de suas funções, mesmo depois de denunciados pelo crime de tráfico de entorpecentes, causando descrédito e desprestígio para a Administração Pública, além de embaraçar as provas que podem ser carreadas para os autos do processo, bem como, pelo poder que, através do cargo, tem de influenciarem nas investigações.

Já houve casos de ambulâncias, do hospital público, serem usadas por profissionais da saúde no transporte de drogas para os morros e locais de mercância de drogas. Com a nova lei o juiz criminal poderá afastar tais profissionais, enquanto durar o processo e, se condenados forem, decretar a perda do cargo (art. 92, I, do CP).

A medida é pautada no princípio, já conhecido por nós, da proibição do excesso, ou seja: antes de decretar a medida cautelar de prisão do acusado servidor público o juiz o retira do exercício de suas funções. Se isto, por si só, não for o suficiente, aí sim, decreta-se, se extremamente necessária for, a prisão cautelar do servidor-acusado. A nova medida cautelar de afastamento é um antecedente lógico da prisão cautelar, pois uma vez preso necessariamente será afastado, mas uma vez afastado, não, necessariamente, terá que ser preso.

O conceito que utilizamos de função pública é de Carvalho Filho:

A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos (Carvalho Filho, José dos Santos. Ob. cit., p. 504).

O conceito de servidor público encontra-se no art. 327 do CP, in verbis:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º (...) (sem grifos no original)

O servidor público se quiser impugnar seu afastamento deverá fazê-lo na esfera criminal, seja perante o próprio juiz que prolatou a medida cautelar com sua revogação, seja perante a câmara criminal competente para conhecer de, eventual, impugnação, mas nunca na vara de fazenda pública ou câmara cível. A matéria fica restrita ao juízo criminal e não à vara de fazenda pública, por se tratar de medida cautelar determinada pelo juiz criminal.

O recurso cabível para impugnar o afastamento funcional é a apelação supletiva, ou também chamada de subsisdiária (art. 593, II, CPP), pois o rol do art. 581 do CPP é taxativo, numerus clausus e não contempla esta nova hipótese. Não podemos confundir o que dissemos acima quanto ao afastamento do servidor-acusado e a diminuição ou surpressão dos seus vencimentos que admitiria MS. São decisões distintas e por isso impugnações distintas. Uma (afastamento) no bojo do processo criminal; outra, dentro do afastamento de diminuição ou supressão de vencimentos que não está previsto em lei e fere direito líquido e certo, por isso MS.

Nada impede que a própria Administração Pública possa afastá-lo, através do devido processo legal, de suas funções, pois a responsabilidade criminal é independente da administrativa. Contudo, o que se quer é dar ao juiz criminal mais essa competência.

Tal medida já era “construída” pelos operadores do direito no sentido de admitir que o juiz criminal pudesse determinar o afastamento do servidor público como medida cautelar inominada com base no art. 798 do CPC, mas entendemos que tal dispositivo legal não podia ser utilizado no processo penal.

Primeiro vejamos a opinião favorável ao afastamento temporário do servidor com fulcro no art. 798 do CPC. Depois mostraremos nossos argumentos contrários a aplicação do art. 798 do CPC.

Primeiro. Alegam os favoráveis ao afastamento temporário do servidor público, pelo juiz criminal, que o CPP – art. 3º – admite aplicação subsidiária das normas do CPC, não havendo óbice em aplicar o art. 798 do CPC.

Segundo. Que o poder geral de cautela (arts. 796 e segs. do CPC) pode ser aplicado ao processo penal por ausência de previsão legal e disciplina própria, no processo penal, sobre as medidas cautelares.

Terceiro. Que o processo penal e o processo civil são ramos de uma mesma ciência processual, devendo, ambos, respeitarem à teoria geral do processo. Ademais, o que os diferenciam é apenas a pretensão deduzida em juízo, sendo uma civil e outra penal.

Concluem os partidários dessa teoria, que diante da possibilidade do juiz criminal poder decretar, com muito mais gravidade, a custódia cautelar, poderia, também, determinar o afastamento do servidor da função pública, sendo esta, uma medida menos gravosa, com base naquele dito jurídico de que quem pode o mais pode o menos.

Discordamos pelos seguintes argumentos.

O afastamento cautelar do servidor público tem agora previsão em lei (art. 56, § 1º), logo, antes, não poderia ser determinado pelo juiz criminal por ausência de previsão legal.

A uma, que o CPP – art. 3º – admite a aplicação dos princípios gerais do direito, interpretação extensiva e analógica, mas não em regras que restringem direitos, por um princípio comezinho de hermenêutica jurídica (as normas que restringem direitos não comportam interpretação extensiva nem analógica).

A duas, que a medida cautelar inominada do poder geral de cautela do CPC aplica-se sempre que há fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. No caso do processo penal não há a menor possibilidade do direito do acusado causar lesão ao direito do MP. O que pode acontecer é o acusado prejudicar o andamento do processo, mas para tanto há a prisão cautelar de natureza processual. Ademais, não há lide no processo penal.

A três, que a famigerada teoria geral do processo há muito é atacada pela melhor doutrina do processo penal que não aceita, como nós não mais aceitamos, o conceito de lide e aplicação da teoria unitária de processo. O Processo penal tem sua própria teoria geral do processo penal com uma principiologia própria e com seu sistema processual penal bem delimitado, extraindo dele as consequências que lhe são inerentes, sem depender do processo civil para sobreviver.

Rogério Lauri Tucci ensina:

O processo penal não tem, de fato, o escopo de remover um desacordo existente entre acusador e acusado a respeito da existência do crime ou da medida da pena de sorte a perder sua razão de ser onde tal desacordo seja amigavelmente composto entre os dois litigantes.

De todo inadequada e inaceitável a transposição do conceito civilístico de pretensão para o processo penal.

É a pretensão uma declaração de vontade impositiva, formulada em face de outrem, a fim de obter-se a satisfação de um interesse, e, portanto, somente verificável concretamente com o fato da vida, ocorrente entre duas ou mais pessoas, com efetivas atuação de uma das partes e negação da outra. E isso não acontece no âmbito penal.

O autor da ação penal condenatória não efetiva nenhuma exigência, em face de quem quer que seja, mas, apenas, requer a imposição de sanção penal ao processado; por certo que os conceitos de pretensão punitiva, ou ainda, de pretensão executória, não se adequam ao processo penal, sendo-lhe de todo estranhas.

Não há, no processo penal, pretensão alguma – nem, portanto, o réu tem direito de resistir a essa pretensa pretensão.

A finalidade da jurisdição penal é a de concretizar o fato delituoso, e não a de satisfazer um interesse de terceiras entidades, distintas do is cuius re agitur (TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo Penal – Estudo Sistemático. São Paulo: RT, 2002, pp. 34/37).

Clara Maria Roman Borges preleciona:

Deve-se deixar claro, desde já, que os elementos fundamentais que estruturam a Teoria Geral do Processo Penal diferenciam-se, em sua essência, daqueles que estruturam a Teoria Geral do Processo Civil.

Isso ocorre, antes de tudo, porque os sistemas processuais, que regem tais Teorias, são diversos (Borges, Clara Maria Roman. Jurisdição e Amizade, um Resgate do Pensamento de Etienne La Boétie. In: Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda (coordenador). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 73).

Tratando-se de norma restritiva de direitos e, portanto, severa não poderá ser aplicada aos fatos que são anteriores à vigência da lei, razão pela qual todos os fatos anteriores a 08 de outubro de 2006 não poderão ser objeto da analisada medida cautelar pessoal funcional.

Aliás, todas as normas severas da lei são irretroativas. As benéficas são aplicadas retroativamente. Logo, quem estiver respondendo por posse de drogas, no JECRIM, e sujeito a pena do art. 16 da Lei 6.368/76 passa a ficar sujeito as penas do art. 28 da Lei 11.343/2006 por serem mais benéficas.

Conclusão: O afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, poderá ser determinado, agora, pelo juiz criminal porque previsto em lei (art. 56, § 1º), mas não era lícito ao juiz criminal fazê-lo, anteriormente, como medida cautelar inominada, prevista no art. 798 do CPC, aplicado por analogia. Não é porque o juiz criminal pode determinar o mais que é a prisão que vamos entender que possa fazer o menos que não está na sua esfera de competência. Do contrário, diríamos: se o juiz criminal pode condenar a uma pena de 8 anos de reclusão, pode também prender o devedor de alimentos por 1 mês (art. 733, § 1º, do CPC). Nada mais absurdo e isso é apenas um exemplo de que nem sempre por se poder o mais, pode-se o menos. No processo penal o servidor só podia (e pode) perder o cargo quando da condenação criminal, como efeito da sentença penal condenatória (art. 92, I, do CP).

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

(...)

8.4.3.4. Audiência de Instrução e Julgamento – AIJ

Na AIJ regida pelo princípio da concentração, onde todos os atos são realizados e praticados em audiência, haverá o interrogatório do acusado (que já foi citado nos termos do art. 56 acima); prova de acusação (oitiva das testemunhas arroladas pelo MP); prova de defesa (oitiva das testemunhas arroladas pela defesa); sustentação oral (entre MP e a defesa técnica), pois no art. 57, em apreço, o legislador acrescentou a expressão sustentação oral e, por fim, no art. 58, a sentença.

A ordem na oitiva das testemunhas é esta que está na lei, ou seja, primeiro as do MP, depois as da defesa, sob pena de, se for invertida, haver cerceamento ao direito de defesa, causa de nulidade absoluta, em nosso entender, por ferir direito constitucional (art. 5º, LV, da CR).

Por uma questão de técnica legislativa, entendemos que o legislador deveria deixar a sentença no próprio art. 57 e não deslocá-la para o art. 58, pois ela será proferida na própria AIJ, em nome do princípio da concentração; ou se o juiz não se sentir habilitado para proferir em audiência ordenará que os autos lhe sejam conclusos para que o faça em 10 dias.

Perceba-se que o juiz ao receber a denúncia (art. 56) determinou que o réu fosse citado para responder à imputação e, portanto, ele já tem ciência da acusação que lhe fora feita. Contudo, perde-se, mais uma vez (na Lei 10.409/2002, revogada, o art. 41 também assim se manifestava), a oportunidade de dar ao interrogatório o verdadeiro colorido de meio de defesa ao colocá-lo antes da oitiva das testemunhas. Em verdade, deveria o réu ser interrogado DEPOIS que as testemunhas fossem ouvidas, sejam as da acusação, sejam as da defesa.

A visão garantista do processo penal refuta esse tipo de interrogatório realizado antes das testemunhas que vão depor sobre os fatos. Nesse aspecto, a lei nova perdeu uma grande oportunidade de assegurar a efetivação do direito de ampla defesa e do contraditório, como o fez a Lei nº 9.099/95 no rito sumaríssimo e no rito comum ordinário (item 8.4.1.4.4., supra). Há um pecado original na lei nova.

A lei, mais uma vez, usa palavras desnecessárias ao afirmar no parágrafo único do art. 57 que o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Ora, já está claro no art. 48 da Lei em comento que o CPP é aplicado, subsidiariamente, a esta lei, razão pela qual todo o interrogatório do acusado é feito nos limites dos arts. 185 e segs. do CPP. Não precisava o legislador repetir aquilo que já disse.

Cada parte poderá arrolar e, consequentemente, ouvir até 05 (cinco) testemunha, mas ressalte-se: são 05 (cinco) testemunhas para cada fato descrito na denúncia. Se houver concurso de crimes, por exemplo: o sujeito fabrica maquinário para preparação e produção de cocaína (art. 34) a fim de exportá-la (art. 33) obtendo, assim, vantagem (art. 76, II, do CPP) em relação à sua atividade ilícita, praticando dois crimes, conexos, entre si. Logo, poderá, cada parte, arrolar até 05 (cinco) testemunhas para cada fato, ou seja, 10 (dez) testemunhas.

A oralidade é mantida no rito sumário especial da lei de drogas, ou seja, a manifestação das partes é feita oralmente, em audiência, devendo ser evitada aquela prática forense de se manifestar por memorial, aplicando, analogicamente, o disposto no art. 454, § 3º, do CPC.

A oralidade no processo penal é a expressão máxima do sistema acusatório elevando o processo à um processo de partes, propriamente dito. Expressa e implica a livre valoração da prova, pelo juiz, a ser constituída (Cappelletti, Mauro. Tradução de: Santiago Sentís Milendo. La Oralidad Y Las Pruebas En El Proceso Civil. Buenos Airers: EJEA, 1972, p. 89).

A escrituração é símbolo do sistema da prova legal e da estrutura inquisitória de processo. A oralidade é símbolo do sistema da livre apreciação das provas pelo juiz e da estrutura acusatória de processo.

Resumindo o rito processual, podemos apresentá-lo, graficamente, da seguinte maneira:

Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 1º Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

§ 2º Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.

(...)

8.4.3.5. Medidas assecuratórias e inversão do ônus da prova

O disposto no § 1º acima é manifestamente inconstitucional, por transferir ao acusado ou interessado o ônus que pertence, exclusivamente, ao Ministério Público, qual seja: o de provar a ilicitude dos bens adquiridos com a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

É cediço por todos que o ônus da prova no processo penal é todo do Ministério Público (cf. item 7.9, supra), não sendo lícito que, em pleno Estado Democrático de Direito, o acusado tenha que provar que vive honestamente e que o que possui não é produto de crime. No Estado de exceção, totalitário e limitador dos direitos e garantias individuais e, portanto, no Estado ilegítimo, tal providência poderia ser bem vinda e aceita. Contudo, no Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa, o devido processo legal, e, principalmente, o direito de não produzir prova contra si mesmo, é inadmissível a inversão do ônus da prova.

Estas eram as considerações que tínhamos para tecer sobre o novo rito processual da Lei nº 11.343/2006, cientes de que muitas outras controvérsias irão surgir e estaremos abertos a novos entendimentos.

8.4.3.6. Tráfico privilegiado (art. 33, §4º): possibilidade da concessão de sursis e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Princípio da razoabilidade e da isonomia.

A Lei 11.343/06, dentre outras inovações, trouxe a figura do tráfico privilegiado, isto é, uma causa especial de diminuição de pena para os crimes de tráfico ou equiparados ao tráfico do art. 33, caput, e §1º diminuição essa que deve ser feita na última fase do sistema trifásico de aplicação da pena (terceira fase). Tratando-se de benefício deverá ser aplicado aos casos anteriores a vigência da lei com elaboração de novo cálculo de pena para quem foi condenado nessa situação, favorecendo o agente (art. 2º, parágrafo único, do CP).

Todavia, a lei exige requisitos para a incidência da causa especial de diminuição da pena, in verbis:

Art. 33 (...)

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (sem grifos no original).

Requisitos:

a) Primariedade do agente; b) bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; d) não integrar organização criminosa.

Quando a lei diz primário entendemos ser o não reincidente, nos exatos limites do art. 63 do CP. Não se trata de reincidência específica. Ao se referir ao réu de bons antecedentes entendemos ser aquele que nunca teve contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. No jargão popular: o chamado “ficha limpa”. Não aceitamos o entendimento de que processos e inquéritos policiais em curso constituam maus antecedentes e por uma razão muito simples: o indivíduo poderá ser absolvido em todos os processos em curso e os inquéritos policiais poderão ser arquivados não formando sua culpa, muito pelo contrário. Se arquivados foram é porque não havia elementos que autorizassem o início da persecutio criminis. O princípio da presunção da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CR) impede que se pense diferente.

O requisito de não se dedicar atividade criminosa exige que a atividade seja ou não ligada ao tráfico de drogas. Não importa. O indivíduo não pode ter qualquer ligação com qualquer atividade criminosa (receptação por quadrilha ou bando; roubo a banco com quadrilha organizada; tráfico ilícito de entorpecente, etc).

Por último, exige-se que o indivíduo não integre organização criminosa. Aqui há um problema: não há definição, no direito brasileiro, de organização criminosa. Logo, o juiz deverá ter uma prova segura e idônea que demonstre que o indivíduo não integra nenhuma organização, isto é, não está ligado a nenhum grupo que tenha uma estrutura ou composição que sirva à realização de ações voltadas ao cometimento de crimes.

Preenchidos os requisitos legais faz jus o réu a redução de um sexto a dois terços em sua pena aplicada, reduzindo-a, o magistrado, na 3ª fase de aplicação da pena.

Exemplo:

Réu condenado a pena mínima de 5 anos de reclusão e 500 DM. Não há agravantes nem atenuantes (2ª fase). Na 3ª fase de aplicação da pena o juiz percebe que os requisitos acima estão presentes e aplica a causa especial de redução da pena do §4º do art. 33. Reduz de 3/5, isto é, reduz 3 anos e fica com pena final de 2 anos de reclusão e 200 dias multa. Regime de pena = fechado (art. 2º, §1º da Lei 8.072/90).

E aqui surgem algumas perguntas:

1ª) cabe o sursis (art. 77 do CP)?

2ª) cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP)?

3ª) cabe o regime inicial aberto, diante do quantum da pena aplicado (art. 33, § 2º do CP)?

4º) cabe o livramento condicional após o cumprimento de mais de 1/3 da pena (art. 83 do CP)?

Vamos por parte.

Primeira e importante afirmativa para análise de todas as perguntas: o tráfico privilegiado não é crime hediondo. Se não é crime hediondo não pode sofrer a incidência da Lei 8.072/90.

Primeira pergunta: cabe sursis?

A Lei antidrogas dispõe em seu art. 44 que:

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (sem grifos no original).

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

O açodado, a primeira vista, diria que não, pois a lei veda expressamente. Todavia, perceba o leitor que o que a lei diz expressamente é que nos arts. 33, caput, e §1º, e 34 a 37, excluindo o §4º do art. 33 onde se encontra o tráfico privilegiado (que não é crime hediondo). Nesse sentido, se houver redução da pena, caindo para o tráfico privilegiado, admissível será a concessão do sursis, pois a proibição do art. 44 não o alcança.

Ademais, há que se ressaltar que o princípio da razoabilidade vem ao encontro da proteção à liberdade, isto é, amparando os direitos fundamentais se estabelece um limite ao poder legítimo devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 395).

Logo, não faz sentido que um condenado por uma tentativa simples de homicídio (onde se quis retirar a vida de uma pessoa) tenha a redução de 2/3, pela tentativa, de uma pena base de 6 anos de reclusão ficando com pena final de 2 anos de reclusão ganhando o sursis, mas um condenado pelo tráfico privilegiado aos mesmos 2 anos fique impossibilitado de recebê-lo. Não é razoável, nem justo. Isso fere de morte o princípio da isonomia onde se procura tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

É como se disséssemos: para fins de regime de pena a vida tem menos valor do que a saúde pública que se quer proteger no tráfico. O Estado trata o traficante privilegiado com maior rigor do que aquele que teve intenção de matar alguém e assim agiu, embora não tenha levado a cabo sua empreitada criminosa por circunstâncias alheias a sua vontade.

O sursis tem o caráter de sanção penal, sendo uma das alternativas à pena privativa de liberdade. Se o réu preenche os requisitos legais à sua concessão não pode o juiz negá-lo, sob pena de ofender direito subjetivo do condenado. O argumento de que a pena no tráfico deve ser cumprida inicialmente em regime fechado e por tal razão seria incompatível a concessão do sursis não nos convence, exatamente por ser concedido na sentença condenatória onde se suspense sua execução. Uma coisa é a condenação a pena de 2 anos de reclusão; outra é a sua execução e é isto que se suspende com o sursis. Sem contar que o regime inicial fechado seria para os crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90), o que não é o caso do tráfico privilegiado que não é hediondo e, por tal razão, não sofre a incidência do citado dispositivo legal de duvidosa constitucionalidade.

Destarte, entendemos que se houver o reconhecimento do tráfico privilegiado e a pena ficar dentro do limite de 2 anos admissível será o sursis por expressa ausência de vedação legal. Se isso, por si só, não for o suficiente aplica-se o princípio da razoabilidade em que as leis, para serem constitucionais, não basta que hajam sido formalmente exaradas. Devem estar também materialmente em consonância com os superiores valores básicos da ordem fundamental liberal e democrática, bem como com a ordem valorativa da Constituição, e ainda hão de guardar, por sinal, correspondência com os princípios elementares não escritos da lei maior, bem como com as decisões tutelares da Lei Fundamental, nomeadamente as que entendem com o axioma da estatalidade jurídica e o princípio do Estado social. A dignidade do homem é o valor mais alto da Constituição. Não pode ser ferido. E que a liberdade espiritual, política e econômica do ser humano também não pode ser alvo de limitações que lhe atinjam o âmago (BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 422).

Segunda pergunta: cabe a aplicação do art. 44 CP?

Entendemos ser perfeitamente possível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos exatos limites do art. 44 do CP, tudo em conformidade com o também art. 44 da Lei 11.343/06 que, ao se referir ao art. 33, caput, seu §1º e aos arts. 34 a 37 não vislumbra o §4º do art. 33, isto é, o tráfico privilegiado está excluído da vedação legal. E por que está excluído? Porque não é crime hediondo. Logo, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir. E mais: as regras que restringem direitos não comportam interpretação extensiva nem analogia. Se o legislador (art. 44 da Lei 11.343/06) vedou apenas no art. 33, caput, e §1º e nos arts. 34 a 37 não cabe ao intérprete estender o alcance da regra proibitiva para alcançar o tráfico privilegiado que está no §4º do art. 33. É intuitivo.

Se o próprio art. 44 da Lei de Antidrogas se referiu, expressamente, ao art. 33 e seu §1º e aos arts. 34 a 37, excluindo da proibição o §4º do art. 33 é porque entendeu que, em se tratando de tráfico privilegiado, não havia razão plausível para se impedir o acusado de ter o benefício do art. 44 do CP, individualizando, assim, sua reprimenda penal (art. 5º, XLVI, CR).

Nesse sentido, caberá a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que seja tráfico privilegiado (§4º do art. 33) e o será se os requisitos expostos acima estiverem presentes.

A vedação prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/04 da conversão de pena privativa de liberdade em restritivas de direitos se refere ao caput do art. 33 e seu §1º, isto é, não tem alcance ao próprio §4º. Até porque, se assim fosse, violados estariam os princípios da individualização da pena e o da isonomia.

Art. 33 (...)

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (sem grifos no original).

A interpretação que se deve fazer é a conforme a Constituição, isto é, há que se impor a juízes e tribunais que interpretem a legislação ordinária de modo a realizar, da maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais. Vale dizer: entre interpretações possíveis, deve-se escolher a que tem mais afinidade com a Constituição (BARROSO, Luís Roberto. 2 ed., Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 302). No caso em tela, a interpretação deve atender ao máximo possível ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI).

Ademais, imagine uma condenação a 3 anos de detenção por homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB). Neste caso, admite-se a substituição da pena por se tratar de crime culposo, isto é, sem intenção de matar, não se importando o legislador com o quantum da pena aplicada (art. 44, I, CP). E aqui fica a pergunta: quer dizer que pode haver substituição da pena quando há a morte de uma pessoa e uma condenação a pena de 3 anos, mas não seria possível com uma condenação de 2 anos por tráfico privilegiado? Absurdo incomensurável. Ferido de morte estaria, de novo, o princípio constitucional da razoabilidade.

Em doutrina, há o entendimento de que a Lei 11.343/06, art. 44, ao vedar a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos quis se referir ao juiz da execução penal (art. 66, V, c, da LEP), isto é, o juiz da execução é quem não poderia fazer tal conversão, já que o art. 44 do CP fala em substituição esta sim que é de competência do juiz do processo de conhecimento. Em outras palavras: fazem distinção entre a palavra conversão e substituição. A primeira dita no art. 44 da Lei 11.343/06. A segunda no art. 44 do CP.

SÍDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR, in verbis:

A Lei 11.343/06 não proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Por isso, ela só se volta ao juiz da Execução, não atingindo o juiz criminal. Este, no momento da sentença, não encontrará obstáculo legal ao impor a norma de conteúdo material, isso em face do aspecto garantista da norma criminal (MESQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa. Comentários à Lei Antidrogas. São Paulo: Atlas, 2007, p. 79).

Data venia do referido entendimento, discordamos.

É óbvio que quando se fala em conversão o que se quer dizer é substituição, pois o legislador não usou a expressão com essa diferença ontológica. Ademais, é cediço por todos que a interpretação gramatical é a pior possível.

Em doutrina estamos acompanhados de PAULO QUEIROZ quando diz:

Portanto, não parece justo ou razoável, nem conforme os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal, mesmo porque a missão do juiz já não é mais, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, senão sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição (Ferrajoli). O juiz não é a boca que pronuncia as palavras da lei, como pretendeu Montesquieu.

Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, §4º, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de prisão por pena restritiva de direito, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente recomendável, nos termos do Código Penal (art. 44), por ser a legislação penal fundamental (BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Comentários à Lei de Drogas. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 66)

Destarte, não vemos nenhum óbice na aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em se tratando de tráfico privilegiado (§4º do art. 33), presentes os demais requisitos, aplicando-se a interpretação sistemática do art. 44 da Lei Antidrogas e os princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Terceira pergunta: cabe o regime de pena inicial aberto, art. 33, §2º CP?

A Lei dos chamados crimes hediondos e os a eles equiparados (8.072/90) em seu art. 2º, §1º, dispõe, expressamente, que:

Art. 2º (...)

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado (sem grifos no original).

A redação é da Lei 11.464/07 que deu nova adequação ao citado parágrafo primeiro depois que o STF declarou a sua inconstitucionalidade. Tudo começou com o julgamento do HC 82.959-7, cujo Relator, Min. Marco Aurélio de Mello, trouxe a colação o questionamento sobre a constitucionalidade do referido dispositivo que dizia que a pena seria cumprida em regime integralmente fechado. O argumento central da decisão da Suprema Corte era de que tal dispositivo violava o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI).

Declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum do §1º do art. 2º da Lei 8.072/90, aplicou-se o disposto no art. 27 da Lei 9.868/99 e passou-se a entender que o preso tinha direito a progressividade do regime de pena imposto, sob o risco de violarmos a individualização da pena. O julgamento se deu em 23 de fevereiro de 2006. A época, houve uma grita geral da comunidade, em especial dos defensores do “Movimento da Lei e da Ordem”.

O Congresso Nacional, movido por um clamor popular em face da reação midiática da decisão da Suprema Corte, reagiu e elaborou a Lei 11.464, de 28 de março de 2007. Saiu a expressão integralmente e entrou a expressão inicialmente fechado.

E aqui nasceu outro problema: os operadores jurídicos passaram a entender que a pena, seja ela de quanto for, seria, sempre e necessariamente, cumprida em regime inicial fechado, isto é, não importa o quantum a que o réu foi condenado: o regime inicial será sempre o fechado. Com isso passou-se a aplicar pena, por exemplo, de 2, 4 ou 6 anos de reclusão em crimes hediondos e estabelecer o regime inicial fechado. Em contra partida, em crimes que não são hediondos (homicídio simples, por exemplo) penas de 6 anos com regime inicial semi aberto.

Entendemos, data venia, que não foi isso que se quis; ou se o foi não é isso que se deve fazer por ferirmos de morte os princípios da razoabilidade e da isonomia.

A uma, que quando a lei fala em regime inicial fechado foi para contrapor a expressão anterior, inconstitucional, que dizia regime integralmente fechado.

A duas, que pelo princípio da razoabilidade não é ponderável e, consequentemente, justo, prudente, moderado, de bom senso, uma condenação pelo tráfico privilegiado a uma pena de 2 anos de reclusão em regime, necessariamente, inicial fechado e outra condenação num homicídio simples, por exemplo, a uma pena de 6 anos em regime inicial semi aberto. Bem jurídicos distintos entre si (saúde pública e vida) tratados de forma desproporcional. Até porque o tráfico privilegiado não é crime hediondo, razão pela qual não há motivo para aplicação da regra inserta no §1º do art. 2º da Lei 8.072/90.

Se alguém quiser usar o argumento do senso comum teórico de que o tráfico “mata muita gente” e, portanto, seria um crime contra vida da coletividade, podemos mudar o exemplo e usar o estupro, também crime hediondo. Estupro com pena de 6 anos de reclusão. Regime inicial fechado. Homicídio simples com pena de 6 anos de reclusão. Regime inicial semi aberto.

Imaginem a conversa entre esses dois criminosos no cárcere:

Homicida – era melhor você ter matado, em vez de estuprar, só assim teria direito ao regime inicial semi aberto.

Estuprador – você tem razão.

A três, que pelo princípio da isonomia devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Ora, na medida em que os réus são primários e de bons antecedentes, não integram organização criminosa, nem se dedicam a atividade criminosa, não há a menor razão para os tratarmos de forma diferenciada no tocante ao regime de pena.

Por esta razão, entendemos que a expressão regime inicial fechado não significa necessariamente fechado. O juiz ao aplicar à pena poderá individualizá-la de forma compatível com as regras do art. 33 do CP, dando a resposta adequada, proporcional, justa e necessária com o agir do acusado. Negar o regime de pena inicial aberto ou semi aberto porque a Lei dos Crimes Hediondos diz regime inicial fechado é negar o princípio da individualização da pena, dogma constitucional, e, consequentemente, voltarmos à situação anterior quando o STF declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/90.

Por último, lembre-se: o tráfico privilegiado não é crime hediondo e, por isso, não pode sofrer a incidência da Lei 8.072/90.

Quarta e última pergunta: cabe o livramento condicional após cumprir mais de 1/3 da pena?

A resposta é afirmativa. A própria Lei 11.343/06 é taxativa ao permitir que o livramento condicional seja concedido nos arts. 33, caput, e §1º, e 34 a 37, isto é, se não veda nos crimes assemelhados a hediondo por muito mais razão no crime que não é hediondo (tráfico privilegiado) e mais: quando permite exige que se cumpra 2/3 da pena o que não se aplica ao tráfico privilegiado. Logo, o quantum exigido do traficante condenado no privilégio do §4º do art. 33 é de 1/3 da pena por ser primário e de bons antecedentes (art. 83, I, do CP). Até porque a primariedade e os bons antecedentes são requisitos exigidos à concessão do privilégio. E aqui estamos trabalhando com a pena de 2 anos de reclusão do exemplo acima.

Por didática citamos novamente o artigo 44 da Lei 11.343/06, in verbis:

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico (sem grifos no original).

A lei é clara: nos crimes previstos no caput deste artigo, isto é, arts. 33, caput, e §1º, 34 a 37, dar-se-á livramento condicional após cumprimento de dois terços da pena. Como o tráfico privilegiado não está ali elencado aplica-se a regra do art. 83 do CP, ou seja, cumprido mais de 1/3 da pena dar-se-á o livramento condicional.

É comum o Ministério Público imputar ao acusado o crime de tráfico de entorpecentes do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Ao final da instrução o juiz sentenciante desclassifica para o tráfico privilegiado (§4º do art. 33) e aplica pena final de 2 anos de reclusão, por exemplo. Todavia, o réu já está preso cautelarmente há 4 meses, isto é, mais 4 meses terá tempo para obtenção do livramento condicional, sem contar que poderá ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP); ou se o juiz entender que esse benefício ele não faz jus (art. 44 da Lei 11.343/06) poderá conceder-lhe o sursis (art. 77 do CP).

O importante é não perder de vista que se desde o início, na fase inquisitorial pelo auto de prisão em flagrante, já se percebe que o fato se amolda ao tráfico privilegiado deve o Ministério Público oferecer denúncia pelo §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 evitando excesso na pretensão acusatória e, consequentemente, uma prisão cautelar desnecessária. É uma possibilidade difícil de ser percebida pelo APF, mas se houver elementos para tanto é direito subjetivo do autor do fato ser acusado pelo fato da vida originário, evitando-se, assim, desperdícios de atos processuais desnecessários em afronta ao princípio da economia e da celeridade processual.

Até porque, em uma visão humanista do processo, se ao final da AIJ o juiz irá desclassificar a infração para o tráfico privilegiado, aplicando ao acusado uma pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, por exemplo, que será objeto de sursis, não se justifica a prisão cautelar do acusado, durante todo o curso do processo por ausência da característica da homogeneidade.

Nesse sentido, há que se repensar na prática rotineira de se acusar pelo mais visando “um castigo” durante o curso do processo com a prisão do acusado para que ao final se desclassifique para o tráfico privilegiado. Se o juiz criminal tiver elementos na investigação, que serviu de suporte à denúncia, para entender que se trata, desde logo, de um tráfico privilegiado deverá aplicar a ementatio libelli (art. 383 CPP), isto é, sem qualquer alteração fática da denúncia, e, depois de ouvir o Ministério Público (art. 310, parágrafo único, CPP), conceder ao réu a liberdade provisória.

A hipótese é difícil de ocorrer, mas não impossível. Para tanto, necessário se faz um olhar diferenciado tanto da Magistratura como do Ministério Público. Não são poucos os casos em que réus são acusados de fazer mercancia de certa quantidade de entorpecentes e ao final da instrução se comprovam os requisitos legais do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas que, em verdade, já eram visíveis desde oferecimento da denúncia.

Por último, queremos deixar registrada nossa irresignação quanto ao tratamento diferenciado dado ao traficante diante dos outros tipos penais da Lei 11.343/06 quanto ao redutor do §4º do art. 33, isto é, o tráfico que é crime fim na Lei Antidrogas recebe o redutor, mas a associação para o tráfico (art. 35), o financiamento ao tráfico (art. 36) e petrechos para o tráfico (art. 34), por exemplo, que constituem crimes meio não têm o direito a redução. Não há razão plausível para que assim o seja, pois violados estão os princípios da razoabilidade e da isonomia.

Nesse caso, é possível a aplicação da analogia in bonam partem a justificar aplicação isonômica do redutor do §4º do art. 33 aos outros crimes da Lei em comento.

O Direito é um sistema de regras e princípios que, unidos entre si, formam a proteção necessária, adequada, útil e justa da sociedade, enquanto politicamente organizada. Desse modo, não faz sentido que a lei queira proteger o traficante reduzindo-lhe a pena quando os requisitos exigidos estiverem presentes, mas não proteja aquele que se associou para o tráfico, por exemplo. Isso não é razoável, nem muito menos justo. Se o crime fim tem a redução, por muito mais razão o crime meio.

Por isso se diz que justiça é síntese dos valores éticos. Onde se pratica justiça, respeita-se a vida, a liberdade, a igualdade de oportunidade. Praticar justiça é praticar o bem nas relações sociais (NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 29 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 106)

E aqui mais uma vez estamos acompanhados de PAULO QUEIROZ que comunga do mesmo entendimento, in verbis:

A consequência provável dessa disparidade de tratamento é que autores de delitos menos grave (crime-meio) sejam punidos com penas mais pesadas do que aqueles que cometam crime de tráfico (crime-fim e mais grave), violando-se os princípios de proporcionalidade e isonomia.

Parece-nos, por isso, que, embora a regra do §4º refira somente o tráfico e equiparado (§1º), o juiz poderá, fazendo analogia in bonam partem e com base no princípio da proporcionalidade, admitir a citada causa de diminuição de pena também para outros delitos previstos na lei comentada, desde que atendidos os seus requisitos legais, e fundamentadamente (BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Ob. cit. p. 68).

Por tal razão, entendemos que o redutor do §4º do art. 34 da Lei Antidrogas pode ser aplicado aos outros crimes, se presentes os requisitos legais.

8.4.4. Juizado Especial Criminal

Neste tópico, vamos nos limitar a traçar apenas o rito processual nas infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, o rito sumaríssimo previsto na seção III do Capítulo III da Lei nº 9.099/95.

A Lei do JECRIM (cf. art. 77) diz que, se não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não-ocorrência da hipótese do art. 76, o Ministério Público oferecerá denúncia oral, imputando ao acusado a prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo, devendo a denúncia conter os requisitos previstos no art. 41 do CPP. A denúncia é oferecida na própria audiência preliminar (pelo menos é o que quer o legislador), exatamente porque não foi possível a composição civil dos danos nem a transação penal. Neste caso, o acusado já sai da audiência citado e, consequentemente, cientificado da designação da audiência de instrução e julgamento.

Na data designada, aberta a audiência, preleciona o art. 79 da Lei do JECRIM que, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, deverá ser dada nova oportunidade, agora, ao acusado. A lei não diz por que não foi feita a composição civil dos danos ou a proposta de transação, o que nos leva a afirmar que, seja qual for a razão (ausência do autor do fato, ausência da vítima ou recusa de algum destes), deverá ser aberta nova oportunidade ao autor do fato e à vítima (composição civil dos danos) ou ao autor do fato (transação) para que assim se manifestem. Lembre-se que o objetivo do legislador sempre que possível é a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade (cf. art. 2º c/c 62). Neste caso, mesmo com denúncia oferecida, portanto com ação penal pública iniciada, será lícito ao Ministério Público barganhar com o acusado, desistindo, inclusive, da ação penal pública caso este aceite a proposta de transação.

Assim, a previsão do art. 79 é uma exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública.

Portanto, sendo feita a composição civil dos danos entre a vítima e o acusado, deverá o juiz rejeitar a denúncia e homologar o acordo. Ou, não sendo feito o acordo entre vítima e acusado, e possível a transação penal com este último e o Ministério Público, deverá o juiz rejeitar a peça exordial e aplicar a “pena” de multa ou restritiva de direitos, homologando, assim, a transação. Tratando-se de ação penal pública condicionada a representação, há uma exceção à regra prevista no art. 25 do CPP, ou seja, a representação será retratável depois de oferecida a denúncia, pois, como se constata do art. 79 da Lei do JECRIM, a vítima, ao compor os danos, retrata-se com o acusado, impedindo o curso da ação penal. É um caso típico de retratação depois de oferecida a denúncia.

Entretanto, não sendo possível a composição civil ou a transação penal, o juiz passa a palavra ao defensor do acusado para oferecer resposta prévia à acusação, devendo a defesa, nesta oportunidade, arguir todas as preliminares que porventura existam e demonstrar a improcedência do pedido ministerial.

O juiz, entendendo improcedente a resposta prévia e verificando ser caso de receber a denúncia, profere despacho liminar positivo, recebendo-a, e passa à oitiva das testemunhas arroladas pelas partes; primeiro, as do Ministério Público, depois, as da defesa. Entendemos que, não obstante a lei não estabelecer o número de testemunhas que possam ser arroladas pelas partes, ele será de até o máximo de cinco, por aplicação analógica do art. 532 do CPP com redação da Lei 11.719/08, pois a Lei do JECRIM permite que se aplique, subsidiariamente, o Código de Processo Penal (cf. art. 92 da Lei nº 9.099/95).

Após a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, passa-se ao interrogatório do réu, que, neste rito processual, recebe a natureza jurídica de um verdadeiro meio de defesa, pois o réu é ouvido depois das provas testemunhais colhidas em seu desfavor. Assim, ouvindo o que as testemunhas estão dizendo a seu respeito, pode ele contraditá-las quando interrogado pelo juiz, sem descuidar que terá, ainda, o direito de permanecer calado, nos termos do que preceitua o art. 5º, inc. LXIII, da CRFB.

Terminado o interrogatório do réu, o juiz passa a palavra às partes, a fim de que façam suas alegações finais orais, ou seja, há, neste rito, os debates orais, momento em que as partes devem trazer ao juiz toda a matéria de doutrina, jurisprudência, bem como análise das provas que foram produzidas em audiência, mostrando o acerto de suas teses. Observa-se, mais uma vez, que o legislador não estabeleceu prazo para que as partes manifestem-se oralmente, porém, somos do entendimento de que se dever aplicar, analogicamente, o disposto no art. 534 do CPP com redação da Lei 11.719/08, dando às mesmas o prazo de 20 minutos, prorrogável por mais 10, a critério do juiz. Terminados os debates, o juiz profere sentença em audiência.

Trata-se da adoção, pelo legislador da Lei nº 9.099/95, do princípio da concentração, ou seja, todos os atos são realizados em uma única audiência, com o escopo único de se atender ao princípio da celeridade processual (cf. art. 2º c/c 62 c/c 80, todos da Lei do JECRIM).

A lei permite, excepcionalmente, que a sentença dispense o relatório, pois não há necessidade de se contar a história relevante do processo, já que todos os atos desenvolveram-se em audiência, na presença das próprias partes. Assim, tudo o que se passou na audiência é do conhecimento de todos, não necessitando de se relatar o que ali ocorreu (cf. § 3º do art. 81).

Portanto, o rito do Juizado Especial Criminal é o descrito no art. 81 do JECRIM:

8.4.5. Estatuto do Idoso – Aspectos processuais

O Estatuto do Idoso, publicado no Diário Oficial da União em 03 de outubro de 2003, com uma vacatio legis de noventa dias, criou novos tipos penais em seus artigos 95 a 109, e ainda acrescentou e alterou alguns dispositivos do Código Penal e da legislação extravagante, visando à tutela da pessoa idosa (???).

É claro que aqui surge, mais uma vez, o falso paradigma de que a lei penal vai minorar o índice de violência que assola nosso País. Ledo engano.

O Estatuto começa por nos remeter à Lei 9.099/95, determinando aplicar o procedimento lá previsto, in verbis:

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Primeiro vamos falar do dispositivo legal acima citado e depois algumas questões que achamos importantes, sob o aspecto penal e processual penal.

A Lei 11.719/08, ao dar nova redação ao art. 394, dizendo que o procedimento comum sumário se aplica aos crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade ou sendo igual a 4 anos será o comum ordinário, aplica-se ao Estatuto?

Será que o legislador quis dar aos crimes contra o idoso o tratamento dos institutos despenalizadores (composição civil e transação penal) do JECRIM?

Será que ao aplicar o procedimento previsto na Lei 9.099/95 o Estatuto quis ampliar o rol dos crimes de menor potencial ofensivo? Ou seja, se para os crimes contra o idoso com pena de até 4 (quatro) anos aplicar-se-ão os institutos do JECRIM, porque não, por exemplo, no furto simples? Em outras palavras: em todos os crimes com pena de até 4 (quatro) anos?

Ou será apenas que o Estatuto quis adotar o procedimento sumaríssimo aos crimes contra o idoso cuja pena seja de até 4 (quatro)?

Essa situação mudou agora com a reforma do processo penal feita pela Lei 11.719/08?

Bem, vamos com calma.

8.4.5.1. Institutos despenalizadores

Não é razoável entendermos que a lei que veio proteger o idoso dê ao autor do fato crime as vantagens do JECRIM, ou seja, se se quer proteger o idoso-vítima, não há que se falar em JECRIM. Logo, não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Se o que se quer é proteger, não faria sentido aplicar a composição civil e a transação quando o idoso fosse vítima de crime com pena superior a 2 (dois) anos.

8.4.5.2. Novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo

No mesmo sentido, não há que se falar em aumento de pena para fins de um novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo. O Estatuto não ampliou o conceito de menor potencial ofensivo. Continua a Lei 10.259/01 regendo a matéria, ou seja, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos. Até porque seria um contra-senso haver um conceito somente para os crimes contra o idoso, ou até mesmo ampliar o referido conceito, sem que o fizessem pela alteração da Lei 10.259/01. Daqui a pouco vão querer que o roubo, a extorsão e o homicídio sejam infração penal de menor potencial ofensivo e há limites constitucionais para tanto: a proporcionalidade dos bens jurídicos.

8.4.5.3. Procedimento comum ordinário, comum sumário ou comum sumaríssimo? Lei 11.719/08

Por fim, poderiam dizer que o Estatuto apenas autorizou o procedimento sumaríssimo do JECRIM. Também não pode ser. Seria um absurdo haver dois procedimentos para crimes idênticos, quais sejam: a) apropriação indébita de pensão ou rendimento do idoso (art. 102 do Estatuto do Idoso) e; b) apropriação indébita de coisa alheia móvel (art. 168 do CP). Em ambos os casos a pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos. No primeiro caso (Estatuto), o procedimento será o sumaríssimo; no segundo (CP), o procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a quatro anos (redação da Lei 11.719/08).

Percebam que o mesmo Ticio, se cometer os dois crimes, ficará sujeito a dois procedimentos, distintos entre si. Logo, a adoção de um procedimento mais célere, com menos oportunidades de defesa, não pode ser adotado diante de um crime grave, cuja pena vai até 4 (quatro) anos.

É como se disséssemos: no crime de apropriação indébita previsto no art. 168 do CP, praticado contra uma pessoa com 59 anos de idade, ou até mesmo com 20 anos, o autor pode ser autuado em flagrante delito e recolhido ao cárcere, pois a autoridade policial não pode conceder fiança e o delito não é considerado de menor potencial ofensivo, não incidindo o procedimento da Lei nº 9.099/95, não obstante ser admissível a suspensão condicional do processo. Já na apropriação indébita de bens, proventos ou pensão do idoso (art. 102 do Estatuto), por via oblíqua, seria permitida a lavratura do Termo Circunstanciado (art. 69 da Lei nº 9.099/95), impedindo a prisão em flagrante do autor do fato e seu recolhimento ao cárcere, se assumisse o compromisso de comparecer ao juizado. Tal raciocínio seria absurdo, pois iríamos beneficiar aquele que causasse prejuízo ao ancião, ao velho ou, como diz a lei, ao idoso em detrimento do outro que escolhesse uma vítima mais jovem.

Só o idoso do legislador para pensar que isso fosse possível sem ofender a CR.

A previsão do Estatuto é inconstitucional.

Não se justifica diminuir as oportunidades de defesa do indivíduo em nome de uma falsa proteção ao idoso. Não é o rito processual mais célere, com menos oportunidades de defesa, que irá dar ao idoso (vítima) proteção.

Nesse sentido, entendemos que a adoção de rito sumaríssimo previsto no JECRIM para crimes com pena de até 4 (quatro) anos é inconstitucional. O rito sumaríssimo deve ser adotado para os crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, os que possuem pena máxima de até 2 (dois). Determinar rito sumaríssimo para crimes que não sejam de menor potencial ofensivo é ofender o que diz a CRFB, in verbis:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (sem grifos no original)

Por último, com a reforma da Lei 11.719/08, o rito que se adota é o do art. 394 do CPP, até porque, embora o Estatuto do Idoso seja lei especial, não há rito processual estabelecido nele e o que há (art. 94) é inconstitucional, razão pela qual entendemos que se deva aplicar, agora com a reforma, a inteireza do art. 394 do CPP, com redação da Lei 11.719/08.

Se houver um crime no Estatuto cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, aplica-se o procedimento comum ordinário.

Exemplo:

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (sem grifos no original)

Se houver um crime no Estatuto cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, aplica-se o procedimento comum sumário.

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

E por último, se houver um crime no Estatuto de menor potencial ofensivo, aplicar-se-á o rito sumaríssimo da Lei 9.099/99.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Destarte, inaplicável é o citado art. 94 do Estatuto do Idoso que só se justifica se levarmos em conta que o legislador achou que o idoso-vítima deveria ter rapidez no processo a fim de, ainda em vida, saber a solução do caso em que foi vítima.

8.4.5.4. Quem é idoso para efeito do Estatuto?

Resposta: quem tem idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (art. 1o).

E quem é idoso para efeitos penais? Aquele de idade igual a 60 anos ou o de idade maior de 60 anos?

Resposta. Aqui alguns problemas vão surgir. No tipo derivado de injúria, descrito no art. 140, § 3º, do CP, chamado de injúria qualificada, o código emprega a expressão “pessoa idosa”, por força do Estatuto. Neste caso, não há dúvida de que, tenha a vítima a idade de sessenta ou mais anos, será pessoa idosa. Ou seja, se for vítima do crime quando do seu aniversário em que completa sessenta anos, incidirá a forma qualificada.

Contudo, e quando for vítima do crime de homicídio, no dia do seu aniversário em que completa sessenta anos, incidirá o aumento de 1/3 da pena do art. 121, § 4º (alterado pelo próprio Estatuto)?

Art. 121, § 4º (...) sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (sem grifos no original)

Vejam que idoso é aquele que tem 60 (sessenta) anos ou mais. Ora, pessoa idosa (art. 140, § 3º, do CP) é toda aquela que também se encontra nessa faixa etária. Logo, quando estivermos diante de uma pessoa vítima do crime de homicídio, no dia do seu aniversário, em que completa sessenta anos, também estaremos diante de um idoso. O Estatuto ao alterar o CP não o fez com técnica, como sempre acontece quando resolve tratar de direito penal, nesse caso tenha 60 (sessenta) anos ou mais, será pessoa idosa e estará dentro do conceito do art. 1º do Estatuto. Não há dúvida de que vão alegar que em se tratando de direito penal há que se fazer interpretação estrita, por se tratar de regra restritiva de direitos.

Até porque, quando o Estatuto altera o art. 18 da Lei nº 6.368/76 o faz da seguinte forma:

“Art. 18. (...)

III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação:

Percebam que, agora, a pessoa visada tem que ter idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos e não apenas mais de 60 (sessenta). Ou seja, não agiu com técnica e nem se preocupou com a repercussão das colocações que fez. Logo, tenha 60 (sessenta) ou mais anos de idade, será pessoa idosa.

Contudo, se o leitor se encontrar no polo defensivo, ou fazendo concurso para defensoria pública, deverá sustentar que as normas que restringem direitos não comportam interpretação extensiva, nem analógica nem analogia. O princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX), não pode ser negligenciado, pois se o tipo estabelece aumento de pena quando o agente estiver com mais de 60 (sessenta) anos e, no caso, ele tinha 60 (sessenta) e não mais, não há que se falar em aumento de pena. A questão, portanto, irá gerar polêmicas e tínhamos a obrigação de contribuir para o debate.

Nossa posição tem que ficar clara: tenha 60 (sessenta) anos ou mais será idoso para fins do art. 121, 4º, do CP.

8.4.5.5. Prescrição

A prescrição do acusado que conta com 70 anos de idade passa para 60 anos, por força do Estatuto (Art. 115 do CP)?

Resposta. Entendemos que não há alteração da idade, pois o que se leva em consideração, com a prescrição pela metade, é a vida média do brasileiro (entre 65 e 70 anos de idade). O legislador faz a opção pela idade em que o indivíduo, se for castigado, o castigo poderá abreviar sua morte. Nesse sentido, permanece a idade de 70 anos para fins da prescrição pela metade.

8.4.5.6. Ação penal pública incondicionada

O Estatuto mudou o art. 183, III, do CP. Os crimes praticados nas circunstâncias do artigo 182 passaram a ser de ação penal pública incondicionada, sempre que o crime contra o patrimônio praticado sem violência ou grave ameaça for em detrimento de pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (artigo 183, III, do Código Penal).

A inovação visa possibilitar a imputação penal em face do autor de crime contra o idoso, independentemente de manifestação de vontade de quem quer que seja. Em outras palavras: a norma do art. 183, III, do CP, é mais severa e, portanto, prejudicial ao autor do fato.

Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Art. 182 – Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Art. 183 – Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II – ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (sem grifos no original)

Pergunta-se: essa norma aplica-se ao fato anterior à vigência do Estatuto? Ou seja, fato anterior à vigência do Estatuto e ação penal já em sua vigência, sem representação, pode?

Resposta.

Não. Trata-se de norma processual penal material prejudicial incidindo a regra constitucional do art. 5º, XL, da CRFB (lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu). Nesse caso, todos os fatos anteriores à vigência do Estatuto que ainda não foram objeto de ação penal somente poderão sê-lo se houver representação, pois a lei do tempo em que o fato foi praticado exigia manifestação de vontade do ofendido e isto era favorável ao autor do fato. Logo, não pode a lei retroagir para prejudicá-lo.

A norma constitucional do art. 5º, XL, é penal material e processual não sendo lícito interpretá-la apenas como sendo material, pois a Constituição não distinguiu não cabendo ao intérprete fazê-lo. Ademais, as regras concessivas de direitos comportam interpretação extensiva, analógica e a analogia.

Portanto, se o fato é anterior a vigência do Estatuto a ação continuará sendo pública condicionada a representação, se for na hipótese do art. 182 do CP.

8.4.6. Lei de Falência – Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005

A Lei nº 11.101/05 entrará em vigor no dia 09 de junho de 2005 (quando da escrita dessas linhas ainda não tinha entrado em vigor: 1º de março de 2005).

A nova Lei de Falências, no âmbito penal, cumpre seu papel: é uma verdadeira falência. O Congresso Nacional, por incrível que pareça, depois de mais de dez anos de deflagração do processo de criação da lei com a iniciativa, discussão, debates, passando pela Comissão de Constituição e Justiça, emendas, votação, submete o projeto ao Presidente da República que o sanciona, levando-o à promulgação e publicação nascendo esse Torossauro jurídico que diz, in verbis:

Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal

OBS. A Lei 11.719/08 deu nova redação aos artigos 531 usque 538. O rito vai até o art. 536.

Rito processual. Ao exercer o juízo de prelibação positivo (recebimento da denúncia) o juiz adota o rito dos arts. 531 e segs. do CPP. Trata-se do rito sumário agora revigorado pela reforma da Lei 11.719/08 que o compatibilizou à Carta Magna. Antes o rito não havia sido recepcionado pela Constituição porque permitia ao delegado de polícia ou a autoridade policial propor ação penal.

Quando o art. 185 diz “recebida a denúncia ou a queixa” esquece que esta somente será possível se houver queixa substitutiva da denúncia, pois toda e qualquer ação por crime falimentar é pública incondicionada (art. 184), não havendo ação penal de iniciativa exclusivamente privada.

O rito dos crimes falenciais previsto nos arts. 503 usque 512 do CPP também foi revogado. Diz o art. 200 da Lei Falencial nº 11.101/05:

Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. (sem grifos no original)

Nesse sentido, o rito a ser seguido será o sumário, estabelecido no artigo 531 e segs. do CPP, como determina o art. 185 da Lei falencial.

Em verdade, se as penas são, inclusive, mais rigorosas na nova lei (a maioria de reclusão, sendo apenas uma de detenção), devia ser aplicado o rito processual que desse ao acusado maior oportunidade de defesa, sob pena de cerceamento de defesa, isto é, o rito ordinário dos crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade (cf. art. 394, § 1º, I, do CPP).

Todavia, aplica-se ao rito dos crimes falenciais o disposto nos arts. 394 usque 397 do CPP (cf. § 4º do art. 394 CPP).

Competência. A competência será do juiz criminal do local do fato onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial (art. 183). A competência, portanto, é territorial, logo relativa e se não for arguida na defesa prévia (art. 108 c/c art. 396-A, ambos do CPP) se prorroga e não mais poderá ser alegada.

Nos Estados da federação onde houver varas criminais especializadas para os delitos falimentares, a competência será em razão da matéria e não territorial (cf. art. 74 do CPP. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri).

Não é o caso do Estado do Rio de Janeiro, onde o juiz singular comum julga tais delitos, pois não há vara criminal especializada para os delitos empresariais. Até porque, em um País como o nosso, empresário não é processado criminalmente por quebra falimentar. A empresa quebra, mas eles ficam mais ricos do que antes. Logo, não justifica a criação de varas especializadas.

Atribuição do promotor de justiça. Questão interessante que pode surgir é qual o membro do Ministério Público que tem atribuição para oferecer denúncia: o que funciona junto à vara empresarial onde a falência foi decretada ou o que funciona junto ao juízo criminal do local do fato da falência?

Ora, na medida em que a lei diz que o MP quando for intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, verificando a ocorrência de crime, promoverá, imediatamente, a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial (art. 187 da Lei 11.101/05), deixa claro que somente poderá ser o promotor de justiça que funciona junto à vara empresarial.

Declarada a quebra, ou concedida a recuperação judicial, intima-se o promotor junto à vara empresarial que, se assim entender, oferecerá denúncia e a distribuirá perante a vara criminal do local do fato.

No Rio de Janeiro é o promotor de justiça junto à vara empresarial quem oferece denúncia e vai à vara criminal acompanhar a ação penal.

Pensamos que, de lege ferenda (de uma lei a ser criada, modificada), a atribuição para o oferecimento da denúncia deveria ser do promotor de justiça que funciona junto à vara criminal não só em nome da independência funcional que rege a instituição, mas principalmente, pela natureza do ato a ser praticado: oferecimento de petição inicial penal.

Destarte, o art. 187 da Lei Falencial deveria ter a seguinte redação:

Art. 187. Decretada a falência ou concedida a recuperação judicial, o juiz remeterá as cópias necessárias ao Ministério Público, junto a vara criminal do local do fato, que, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

Contudo, de lege lata (da lei que aí está), a atribuição é do promotor da vara empresarial.

Ação Penal. A Lei Falencial, no seu propósito de falir com o sistema penal, diz que a ação penal é pública incondicionada (art. 184) como se o Código Penal, por si só, não disciplinasse a matéria, in verbis:

Art. 12 – As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

A Lei Falencial disciplina de modo diverso a matéria? Não, então qual a regra geral que deve ser aplicada? A do art. 100 do CP:

Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

Portanto, o legislador disse mais do que deveria dizer. Ou diria que a ação penal é pública condicionada a representação ou de iniciativa privada, mas como não disse é óbvio que será pública incondicionada. Se o MP não propuser a ação penal pública no prazo legal, caberá a queixa substitutiva da denúncia proposta por qualquer credor habilitado ou o administrador judicial (art. 184, parágrafo único, da Lei nº 11.101/05). Tudo porque se aplica a regra subsidiária do art. 188 da Lei Falencial que nos remete ao Código de Processo Penal (art. 29).

Natureza jurídica da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial da empresa. Entendemos que o MP somente poderá promover a ação penal se houver sentença reconhecendo a falência ou concedendo a recuperação da empresa, ou seja, trata-se de uma condição específica de procedibilidade, sem a qual a denúncia não será recebida.

Prazo do oferecimento da denúncia. A lei falencial, mais uma vez, vem dizer aquilo que é desnecessário: o prazo para oferecimento da denúncia será o do art. 46 do CPP (cf. § 1º do art. 187 da Lei nº 11.101/05). Ora, se já disse no art. 188 que se aplica subsidiariamente o CPP não precisava citar o art. 46 do CPP. Veja o leitor: levaram 12 anos para fazer a lei e ainda conseguiram fazer isso. Depois dizem que a justiça é lenta.

Limite a liberdade da prova. O juiz criminal tem liberdade na apreciação da prova, mas também tem limitações que devem ser obedecidas e uma delas é a sentença que declara a falência, pois não poderá ser objeto de apreciação pelo juiz criminal. Eventuais arguições de nulidades da sentença que declara a falência devem ser feitas durante o processo próprio.

Contudo, não obstante a Lei Falencial não dispor de forma clara, como fazia o art. 511 do CPP que foi revogado (no processo criminal não se conhecerá de arguição de nulidade da sentença declaratória da falência) que a quebra não poderá ser discutida no juízo criminal, é intuitivo que assim o seja por força da regra, subsidiária, do art. 155, parágrafo único, do CPP que deve ser chamado a colação, onde há uma limitação à prova no processo penal (cf. item 7.5.2, supra).

Capítulo IX
Da Prisão Cautelar

9. Noções

A prisão cautelar é uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva. É cediço que a medida cautelar pode recair sobre a coisa (res), v.g., busca e apreensão, sequestro, arresto, e sobre a pessoa (personae), e é exatamente da privação da liberdade, antes da sentença proferida no processo de conhecimento, que vamos tratar neste capítulo.

A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual.

Contudo, não podemos confundir prisão cautelar com política pública séria de combate a violência, ou seja, nada tem a ver com a prisão cautelar os altos índices de violência urbana que assolam nosso País. Se há roubo, homicídios, estupros, etc, ocorrendo nas grandes metrópoles, deve o Estado adotar as medidas necessárias para conter essa onda de violência e não culparmos o Judiciário que não lançou mão de uma medida cautelar para contê-la. Uma coisa é a certeza de que nas ruas não há polícia, outra, bem diferente, é, em decorrência disso, haver necessidade de, no curso do processo, o réu ser preso.

Não é a prisão cautelar que vai resolver o problema da violência nas ruas, mas sim a adoção de políticas públicas sérias de combate à violência pelo Executivo.

O Judiciário não pode substituir a ação do Executivo. Polícia nas ruas, garantindo nossa segurança, é problema do Executivo. Prisão cautelar, para assegurar o curso do processo penal justo, é medida a ser adotada pelo Judiciário.

A medida cautelar tutela o processo e não o direito material discutido neste processo. O direito material é objeto do processo de conhecimento. A medida cautelar é objeto do processo cautelar. Portanto, a medida cautelar serve de instrumento para se atingir o fim colimado pelo processo de conhecimento, qual seja: a solução do caso penal.

Entretanto, é bom frisar que o processo cautelar consiste não só em assegurar o processo de conhecimento, mas, também, o processo de execução. Neste particular aspecto, é imprescindível aos estudiosos do direito, em especial, o direito processual civil, porém com perfeita aplicação ao campo penal, por tratar-se de Teoria Geral do processo cautelar, a obra do Professor Galeno Lacerda. Diz o mestre, em seus Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, arts. 796/812, Forense, pp. 15-16:

A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução. Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória e necessária.

A necessidade de outorgar-se, desde logo, a antecipação provisória e necessária no campo penal resume-se à privação da liberdade do indivíduo, que, como sabemos, se condenado for, poderá detrair de sua pena o tempo que permaneceu provisoriamente preso (cf. art. 42 do CP). A prisão provisória ou cautelar não pode ser vista como reconhecimento antecipado de culpa, pois o juízo que se faz, ao decretá-la, é de periculosidade e não de culpabilidade. O Estado, para que possa atingir o fim precípuo de sua atuação, ou seja, o bem comum, exige do indivíduo determinados sacrifícios para sua consecução, e um deles é a privação de sua liberdade antes da sentença definitiva, desde que haja extrema e comprovada necessidade.

O mestre Afrânio Silva Jardim corrobora nosso entendimento, quando diz:

Hoje, não pode restar a menor dúvida de que a prisão em nosso direito tem a natureza acauteladora, destinada a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada afinal, bem como a possibilitar regular instrução probatória. Trata-se de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela (Direito Processual Penal, 6 ed., Forense, p. 255).

Para que possamos sempre identificar uma medida e sabermos se é ou não cautelar, mister se faz procurarmos aquilo que a caracteriza, aquilo que a identifica, seus traços marcantes e indispensáveis, sem os quais não haverá medida cautelar na acepção técnica do instituto. A não ser que queiram, como já dissemos no item 4.10 supra, criar uma medida cautelar sui generis, ou seja, aquela que é, porém não possui as características próprias do que deva ser.

Destarte, passemos às características de toda e qualquer medida cautelar.

9.1. Características

Diante de uma nova visão que temos sobre as medidas cautelares, podemos, em face da constitucionalização do processo penal, enumerar as características de toda e qualquer medida cautelar da seguinte forma:

a) Jurisdicionalidade: as medidas cautelares estão submetidas, em primeiro lugar, à análise judicial de sua adoção, por se tratarem de medidas de restrição a direitos consagrados na Constituição da República e nas Convenções Internacionais, só podendo ser adotadas por decisão judicial fundamentada da autoridade competente. Excepcionalmente, determinadas medidas podem ser adotadas, em um primeiro momento, por órgão ou pessoa que não a judiciária, tais como a prisão em flagrante e/ou a busca e apreensão em domicílio do indiciado com seu consentimento, mas deverão ser submetidas, a posteriori, ao crivo do Judiciário para análise de sua legalidade. Até porque tais medidas, em tese, poderão admitir uma imputação penal e, desde já, antecipam-se os efeitos de eventual sanção que será aplicada. Não é outra a razão pela qual, uma vez preso durante o curso do processo, o tempo de prisão temporária será computado na pena a ser imposta, através da detração penal (art. 42 do CP).

A jurisdicionalidade é a necessidade de que a restrição dos direitos e bens assegurados na Constituição e nas Convenções Internacionais somente possa ser feita por decisão judicial, a fim de evitar excessos ou abuso de poder (cf. o leitor a obra de Vicente Gimeno Sendra, Victor Moreno Catena e Valentín Cortés Domínguez, denominada Derecho Procesal Penal, 3ª ed., Madri, Colex, 1999, p. 473).

b) Acessoriedade, ou seja, a medida cautelar segue a sorte da medida principal, dela sendo dependente, pois, na medida em que há o resultado do processo principal, a medida cautelar perde a sua eficácia. Portanto, há uma vinculação da medida cautelar ao resultado da medida principal, quando esta for dada àquela, deixará de existir.

c) Instrumentalidade hipotética, dá-se porque a medida cautelar serve de instrumento, de modo e de meio para se atingir a medida principal. É como se o direito material discutido no processo de conhecimento fosse provável ao autor e o instrumento para se atingir este possível direito fosse exatamente a medida cautelar. Por isto dizemos que a medida cautelar serve, hipoteticamente, de instrumento para se atingir a medida principal. Piero Calamandrei, referindo-se à instrumentalidade hipotética, assim se manifesta:

Eles (procedimentos cautelares) funcionam como meios para assegurar a eficácia prática de um procedimento principal, na hipótese de que este tenha um determinado conteúdo concreto, do qual se antecipam os previsíveis efeitos (Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, Editora Servanda, ano 2000, p. 97).

d) Provisoriedade, ou seja, a medida cautelar dura enquanto não for proferida a medida principal e enquanto os requisitos que a autorizaram estiverem presentes. A medida cautelar tem duração limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a instauração do procedimento cautelar e a promulgação do procedimento definitivo. Frederico Marques professa: os efeitos da medida cautelar persistem enquanto não emana do Judiciário a providência jurisdicional que ela procura garantir e tutelar (Elementos, vol. IV, Bookseller, p. 32).

e) Homogeneidade: A medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido. Exemplo: admite-se prisão preventiva em um crime de furto simples? A resposta é negativa. Tal crime, primeiro, permite a suspensão condicional do processo. Segundo, se houver condenação, não haverá pena privativa de liberdade face à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Nesse caso, não haveria homogeneidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida. O mal causado durante o curso do processo é bem maior do que aquele que, p o s s i v e l m e n t e, poderia ser infligido ao acusado quando de seu término. Entendemos, em uma visão sistemática do sistema penal como um todo, que, nos crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, aqueles que admitem a suspensão condicional do processo (cf. art. 89 da Lei nº 9.099/95), não mais se admite prisão cautelar, seja a manutenção da prisão em flagrante ou a decretação da prisão preventiva. Não podemos confundir a prisão em flagrante no crime de furto simples (ou agora até o qualificado, diante do novo entendimento da suspensão condicional do processo em crimes com pena mínima de até 2 anos), por exemplo, com sua manutenção até final do processo. Preso em flagrante delito, deve ser concedida a liberdade provisória por ausência de homogeneidade. O mesmo deve ocorrer nos crimes que, em tese, admitem a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Assim, estaremos operando com uma visão sistemática das medidas cautelares (cf. obra de Vicente Gimeno Sendra, Victor Moreno Catena e Valentín Cortés Domínguez citada, p. 475).

Em doutrina nacional Antonio Scarance Fernandes, prelecionando sobre os pressupostos e requisitos do princípio da proporcionalidade, ensina sobre o requisito intrínseco da adequação:

Não será admitido o ataque a um direito do indivíduo se o meio utilizado não se mostrar idôneo à consecução do resultado pretendido (...). Nada justificaria prender alguém preventivamente para garantir a futura aplicação da lei penal se, em virtude do crime praticado, a provável pena a ser imposta não será não será privativa de liberdade ou, se privativa, será suspensa. O meio, a prisão, consistente em restrição à liberdade individual, não se revelaria adequado ao fim a ser objetivado com o processo, pois dele não resultará privação de liberdade (Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4 ed., São Paulo: RT, 2005, p. 57).

No Código de Processo Penal português – art. 193 – há menção expressa aos princípios da adequação e proporcionalidade, in verbis:

Artigo 193º

(Princípio de adequação e proporcionalidade)

1. As medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.

2. A prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coação.

9.1.1. Pressupostos

Entretanto, não só de características como as anteriormente mencionadas vive a medida cautelar, pois mister se faz, também, que preexistam dois requisitos, ou, como se diz: dois pressupostos. São eles: o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) que, analisados por Aury Lopes Jr., em sua obra, chama de periculum libertatis e fumus comissi delicti (Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001). Para o autor, mister se faz que haja um perigo na liberdade do réu a justificar sua prisão e não perigo na demora da prestação jurisdicional. Da mesma forma que a fumaça deve ser do cometimento do delito e não do bom direito, pois bom direito pode ser para condenar ou absolver o acusado, ou ainda, para declarar extinta a punibilidade. Até porque a demora na investigação preliminar, a autorizar a prisão temporária, ou no curso do processo, a autorizar a prisão preventiva, nem sempre é imputada ao indiciado ou ao réu, não havendo razão para “puni-lo” pela demora do Estado em cumprir com seu papel na persecução penal. Nesse caso, devemos mostrar que há perigo social se o réu permanecer em liberdade, bem como para o curso do processo e, ainda, que há provas do cometimento do delito. A fumaça é da prática do crime e não do bom direito. Direito, por si só, já é bom, incluindo aqui o conceito de direito justo.

Trazemos ao leitor essa posição moderna, mas sem deixar de definir, como faz a doutrina tradicional, as expressões mais usadas.

Periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua. Assim, o perigo de que a prestação jurisdicional futura demore faz com que se autorize a decretação da medida cautelar. Trata-se da probabilidade de uma lesão ou de um dano, a prestação jurisdicional futura que deve ser tutelada pela medida cautelar. O periculum traduz-se pelo binômio urgência e necessidade.

O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito. A probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da medida. É a luz no fundo do túnel, demonstrando uma possível saída. O fumus traduz-se no binômio prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.

9.2. Prisão em flagrante

Antes de adentrarmos no tema propriamente dito, devemos fazer uma observação quanto às regras de interpretação que devemos adotar quando estivermos diante das normas referentes à prisão.

Tratando-se de normas restritivas de um direito qual seja o direito constitucional de liberdade de locomoção (cf. art. 5º, XV, da CRFB), a interpretação deve ser estrita. Em outras palavras, não há que se estender seu alcance nem restringi-lo, muito menos admitir-se a analogia, salvo se esta for in bonam partem.

Carlos Maximiliano, em sua clássica obra Hermenêutica e Aplicação do Direito (10 ed., Forense, p. 231), ensina-nos que:

Liberdade – interpretam-se estritamente as disposições que limitam a liberdade, tomada esta palavra em qualquer das suas acepções: liberdade de locomoção, trabalho, trânsito, profissão, indústria, comércio etc.

Portanto, deve o aplicador do direito verificar se a restrição à liberdade de locomoção está devidamente prescrita na lei e, estando, aplicar aquilo que dela emana, sem estender seu alcance ou restringi-lo.

Pensamos que se o réu deixa de comparecer à audiência para a qual foi devidamente notificado e o juiz pode lançar mão da condução coercitiva que será suficiente para a realização do ato, desnecessária será a prisão do réu somente para este fim. Pois, por uma questão de interpretação e à luz da hermenêutica jurídica, as medidas mais onerosas somente podem ser adotadas quando as mais benignas não forem suficientes para a consecução do fim a que o ato se destina. Neste caso, patente ficaria a ausência da extrema e comprovada necessidade para a adoção da medida cautelar de privação da liberdade. Não haveria homogeneidade, característica que adotamos.

Trata-se da adoção, no campo das liberdades públicas, do princípio da proibição do excesso, ou seja, uma limitação preventiva feita aos poderes públicos quando se tratar de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais, embasando, assim, o Estado Democrático de Direito.

Em outras palavras, as medidas inerentes ao poder de polícia do Estado são as previstas em lei (devido processo legal), não devendo ser utilizadas além do estritamente necessário.

José Joaquim Gomes Canotillho assevera que:

O Estado de direito é um Estado de justa medida porque se estrutura em torno de um princípio material vulgarmente chamado princípio da proibição do excesso (“Estado de Direito”, Cadernos Democráticos nº 7, Edição Gradiva, p. 59).

E é o próprio Canotillho que conclui:

Assim, por exemplo, a prisão preventiva não deve ser decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada outra medida mais favorável prevista na lei (ob. cit., p. 62).

9.2.1. Conceito de flagrante delito

Flagrante vem do latim flagrans, flagrantis, do verbo flagrare, que significa queimar, ardente, que está em chamas, brilhando, incandescente.

No sentido jurídico, é o delito no momento de seu cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo penal. É o delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. A prisão em flagrante delito dá-se no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento da infração penal, sendo ela tentada ou consumada.

Trata-se, como diz Espínola Filho, citando o Des. Raphael Magalhães (cf. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. III, 3 ed., Editor Borsoi, p. 321), da certeza visual do crime.

Neste sentido, a prisão em flagrante exige, para sua configuração, dois elementos imprescindíveis: a atualidade e visibilidade. A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa ao ato. É a situação de alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visiblidade tem-se o flagrante delito.

9.2.2. Do fundamento da prisão em flagrante

A regra é a liberdade, a prisão é a exceção. Assim, esta somente se justifica com o objetivo de se restabelecer a ordem jurídica que foi violada com o comportamento nocivo do autor do fato. Trata-se de um mal necessário, que tem como escopo atender ao interesse público de manutenção da paz e da ordem. Sacrifica-se um bem menor (a liberdade de locomoção) em detrimento de um bem maior (a paz social).

A prisão em flagrante tem como fundamentos: evitar a fuga do autor do fato; resguardar a sociedade, dando-lhe confiança na lei; servir de exemplo para aqueles que desafiam a ordem jurídica e acautelar as provas que, eventualmente, serão colhidas no curso do inquérito policial ou na instrução criminal, quer quanto à materialidade, quer quanto à autoria.

Portanto, sua natureza jurídica é de uma medida cautelar de autodefesa social.

A Lei Processual Penal estabelece, em seu art. 301, que:

Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. (grifo nosso)

Cria-se, assim, dois tipos de flagrante: o flagrante facultativo, quando se tratar de qualquer do povo; e o flagrante coercitivo, quando se referir às autoridades policiais e seus agentes. Ou seja, no facultativo, o flagrante recebe a natureza jurídica de um exercício regular do direito, pois a qualquer indivíduo é lícito prender quem quer que seja encontrado nas situações previstas no art. 302 do CPP. Porém, no flagrante coercitivo, a natureza jurídica muda, passando a ser um estrito cumprimento do dever legal. Entretanto, devemos observar que a criação da ação controlada, prevista no art. 2º, II, da Lei nº 9.034/95, é uma exceção à regra do art. 301 do CPP quando se refere às autoridades policiais e seus agentes.

O sujeito passivo da prisão é qualquer pessoa que se encontrar em flagrante delito. Porém, tratando-se de pessoa que ocupe cargo com prerrogativa de função, há que se respeitar as normas que lhe são inerentes (cf. § 2º do art. 53 da CRFB).

Tratando-se de Congressistas (Deputados e Senadores), há que se aplicar a Emenda Constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001, ou seja, a Emenda que acabou com a imunidade processual dos parlamentares.

A imunidade pode ser material ou processual.

A imunidade material refere-se aos crimes, ou seja, o fato típico deixa de constituir crime. A conduta é típica, mas não é ilícita. Os parlamentares estão acobertados pela exclusão da ilicitude. A EC 35/01 deu imunidade material penal e civil. Antes, o art. 53 da CRFB referia-se à inviolabilidade por opinião, palavras e votos. Com a EC 35/01, refere-se à inviolabilidade, civil e penal, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Ou seja, houve um alargamento da imunidade material que, por ser benéfica, aplica-se aos casos que por ventura tenham ocorrido antes do advento da Emenda. Com a Emenda, os congressistas são excluídos da responsabilidade penal e CIVIL.

A imunidade processual não excluía o crime, mas sim o pressupunha, contudo, impedia o processo. Era a prerrogativa que tinha o congressista de não ser processado sem prévia licença de sua Casa. Alguns chamam-na de imunidade formal, para distinguir da material, de que falamos acima.

Os congressistas, com a EC 35/01, perdem a prerrogativa de não serem processados sem prévia licença de sua respectiva Casa. Era natural alguns congressistas esconderem-se atrás da imunidade processual e não serem chamados à responsabilidade criminal por crimes que nada tinham a ver com o exercício do mandato. A licença da Casa tinha a natureza jurídica de uma condição específica de procedibilidade. Agora, com a EC 35/01, passa a ser uma condição específica de prosseguibilidade.

Hodiernamente, o Procurador Geral da República oferece denúncia em face do parlamentar e o Supremo Tribunal Federal recebe a denúncia e comunica à Casa respectiva que poderá, durante a instrução criminal, sustar o andamento do processo por maioria absoluta de votos dos seus membros, se descobrir, por exemplo, que se trata de perseguição política (cf. art. 53, § 3º, c/c art. 47, ambos da CRFB).

Pensamos que a Emenda trocou o sujo pelo mal lavado, ou seja, continuam os parlamentares com o poder de interferir no curso do processo se assim desejarem. A diferença é que deverão manifestar-se no prazo improrrogável de 45 dias a contar do recebimento do pedido de sustação. Antes da Emenda, não davam licença e o parlamentar, enquanto exercesse o mandato (ou se reeleito fosse), ficava imune à ação da justiça. Porém, não há dúvida de que demos um passo de cágado na questão da imunidade processual. Já é alguma coisa para quem não estava acostumado.

A queda da imunidade processual é apenas com referência à instauração do processo, mas não com relação ao foro por prerrogativa de função, que permanece no STF, inclusive, com as observações que fizemos ao comentarmos a Lei 10.628/02 (cf. item 6.4.4, supra).

Entendemos que, pelo princípio da simetria, a imunidade processual prevista nas Constituições Estaduais foi revogada com a entrada em vigor da EC 35/01, não havendo razão para existir nos Estados se no âmbito do Congresso Nacional deixou de existir.

É cediço que as prerrogativas e os subsídios dos Deputados estaduais estão relacionados, proporcional e simetricamente, aos dos congressistas, não sendo lícito que um Deputado estadual, por exemplo, receba subsídios superiores aos dos congressistas, muito menos que tenha imunidade processual que não seja concedida a estes (cf. arts. 27 c/c 49, VII, da CRFB). Nesse caso, revogada a imunidade processual dos congressistas pela Emenda 35/01, automaticamente está revogada a dos Deputados estaduais, podendo, doravante, ser instaurado processo perante o órgão especial do Tribunal de Justiça em face de Deputado estadual que tenha cometido crime anterior à entrada em vigor da emenda.

A simetria está clara no art. 27 da CRFB, in verbis:

Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

§ 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

§ 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (sem grifos no original)

Acrescente-se que os Estados federados são titulares tão somente de autonomia, ou seja, governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 100).

Conclusão: A imunidade que se aplicava aos congressistas era devida também aos Deputados estaduais. A imunidade que se retirou dos congressistas também se retirou dos Deputados estaduais. A imunidade passa a ter natureza jurídica de condição específica de prosseguibilidade.

Sempre defendemos que a imunidade processual deveria ser restrita aos “crimes” (fatos) inerentes ao exercício funcional na defesa dos interesses da sociedade. O que significa dizer: naqueles casos em que o parlamentar, exercendo seu mandato popular, manifesta-se de forma exaltada em plenário ou fora dele, por escrito ou verbalmente, mas de modo intransigente na defesa dos interesses sociais e não pessoais.

Os magistrados e os membros do Ministério Público, que estão sujeitos às respectivas Leis Orgânicas nacionais, somente poderão ser presos em flagrante de crime inafiançável; suas prisões deverão ser, imediatamente, comunicadas ao Presidente do Tribunal a que estiver vinculado o juiz e ao Procurador-Geral, no caso dos membros do Ministério Público (cf. art. 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LC 35/79 e art. 41, parágrafo único, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei nº 8.625/93). Entretanto, não há a prévia licença para um ou outro ser processado. Portanto, sendo o fato típico, ilícito e culpável e havendo indícios razoáveis de autoria e prova da materialidade do fato (se for o caso), deve ser instaurado processo criminal em face do juiz ou do membro do Ministério Público para apurar sua responsabilidade penal.

Outro caso de imunidade processual em decorrência da prática de crime comum é a referente ao Presidente da República, que não pode ser preso enquanto não houver sentença condenatória definitiva com trânsito em julgado. A regra do § 3º do art. 86 da CRFB é clara em impedir a prisão do chefe do Executivo federal. Trata-se de regra exclusiva do Presidente da República, que não pode ser estendida aos chefes do Executivo estadual e municipal, mesmo que por via de Constituição Estadual ou Lei Orgânica municipal.

Portanto, não pode haver prisão em flagrante, nem preventiva nem temporária, em face do Presidente da República, somente a prisão em decorrência de sentença definitiva com trânsito em julgado.

Veja-se a ementa de acórdão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:

ADI nº 1.022/RJ. Ação direta de Inconstitucionalidade. Relator Ministro Ilmar Galvão Relator do Acórdão Ministro Celso de Mello. Publicação DJ: 17/11/1995, p. 39.202. Julgamento: 19/10/1995 – Tribunal Pleno.

Ação direta de inconstitucionalidade – Constituição do Estado do Rio de Janeiro – Outorga de prerrogativas de caráter processual penal ao Governador do Estado – Imunidade a prisão cautelar e a qualquer processo penal por delitos estranhos à função governamental – Inadmissibilidade – Ofensa ao princípio republicano – Usurpação de competência legislativa da União – Prerrogativas inerentes ao Presidente da República enquanto chefe de Estado (CF/88, art. 86, §§ 3º e 4º) – Ação direta procedente. Princípio republicano e responsabilidade dos governantes.

• A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma da ideia republicana. A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir uma conquista básica do regime democrático, constitui consequência necessária da forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal.

• Princípio republicano, exprime, a partir da ideia central que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos – os Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular – são igualmente responsáveis perante a lei.

Responsabilidade Penal do Governador do Estado

• Os Governadores de Estado – que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a) – estão permanentemente sujeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa (RE 153.968-BA, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 159.230-PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais.

• A imunidade do Chefe de Estado à persecução penal deriva de cláusula constitucional exorbitante do direito comum e, por traduzir consequência derrogatória do postulado republicano, só pode ser outorgada pela própria Constituição Federal. Precedentes: RTJ 144/136, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RTJ 146/467, Rel. Min. Celso de Mello. Análise do direito comparado e da Carta Política brasileira de 1937.

Imunidade à prisão cautelar – Prerrogativa do Presidente da República – Impossibilidade de sua extensão, mediante norma da Constituição Estadual, ao Governador do Estado.

• O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade, a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República.

• A norma constante da Constituição Estadual – que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva – não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal.

Prerrogativas inerentes ao Presidente da República enquanto chefe de Estado.

• Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3º e 4º, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental – por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado – são apenas extensíveis ao Presidente da República.

• Precedente: ADIN 978-PB, Rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello. (sem grifos no original)

9.2.3. Espécies de flagrante delito

O art. 302 do CPP dispõe que:

Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Inicialmente, devemos salientar, corroborando o que dissemos anteriormente quanto à interpretação que deva ser feita nas normas restritivas de direito, que o rol do art. 302 anteriormente transcrito é taxativo, ou seja, só há flagrante delito se a conduta do indivíduo estiver tipificada em uma das hipóteses aí previstas. Do contrário, a prisão será atípica sob ponto de vista processual, ilegal, e deverá ser, imediatamente, relaxada pela autoridade judiciária (cf. art. 5º, LXV, da CRFB).

A doutrina faz diversas classificações quanto às espécies de flagrante. Entretanto, aqui vamos adotar o flagrante próprio, o impróprio e o presumido.

Próprio será o flagrante quando o indivíduo estiver cometendo a infração penal ou acabado de cometê-la (incs. I e II, sem grifo no original).

Impróprio, quando é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (inc. III, sem grifos no original).

E presumido, quando o agente for encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (inc. IV, sem grifos no original).

O mestre Frederico Marques prefere as expressões flagrante real e quase flagrante. Diz o mestre:

As duas hipóteses, respectivamente previstas nos itens I e II do art. 302 do Código de Processo Penal, são de flagrante real, enquanto que as dos itens III e IV pertencem às formas do quase flagrante (Elementos, vol. IV, 1997, p. 77).

Em verdade, o legislador sabe que só há flagrante, na acepção técnica da palavra, quando a chama está acesa, queimando, incandescente. Porém, impõe a todos que, nos casos que diz, há flagrante. Ou seja, cria uma ficção jurídica.

A diferença que deve ser, desde já, percebida pelo intérprete é que, no caso do inciso I do art. 302, o delito (crime ou contravenção) é atual, presente, é visível, ou seja, está sendo praticado. A chama está acesa, queimando. Entretanto, nas outras três hipóteses (incis. II, III e IV) o delito é passado, já ocorreu, não é mais visível, não havendo mais a certeza visual do crime. Portanto, percebe-se que a chama, no inc. II, começou a se apagar, até chegarmos às cinzas no inc. IV. Nesta última hipótese, há apenas a fumaça deixada pelo atuar do autor do fato, que, ligada à situação fática, faz presumir ser ele o autor da infração.

A hipótese do inc. II (flagrante próprio para nós, ou flagrante real para o mestre Frederico Marques) demonstra haver uma imediatidade sucessiva entre o fato delituoso e o ato de prender o autor do fato. Não há lapso de tempo considerável entre o fato e o ato de prender para que entre ambos haja algum acontecimento relevante.

Exemplo:

Tício efetua disparos de arma de fogo contra Caio, que cai mortalmente no chão. Mévio, policial militar, chega ao local e presencia Tício com a arma na mão e Caio no chão, embora, porém, não tenha visto os disparos (ou sequer escutado). Tício encontra-se em flagrante delito e deverá ser preso por Mévio em face da regra imperativa do art. 301 do CPP. A hipótese é de flagrante próprio (inc. II).

O flagrante impróprio no inc. III (ou quase flagrante para o mestre Frederico Marques) exige três elementos indispensáveis para a sua configuração: o primeiro o volitivo; o segundo o temporal; o terceiro o fático. Ou seja, mister se faz que haja a vontade das pessoas mencionadas no referido dispositivo (autoridade, ofendido ou qualquer pessoa) de perseguir o autor do fato. Entretanto, entendemos que, tratando-se da autoridade policial, surge o poder-dever imposto por lei (cf. art. 301, caput, do CPP). O segundo requisito é o lapso de tempo, ou seja, o logo após. Perceba o intérprete que o que vem logo após à prática do fato é a perseguição e não ato jurídico de prender. Portanto, quer o legislador que, entre o fato delituoso e o ato de prender o agente, haja um lapso de tempo exíguo imposto pela expressão logo após. A lei não diz o que se entende por logo após. Porém, entendemos que deva ser um lapso de tempo entre duas ou três horas, pois, do contrário, a perseguição não seria logo em seguida, sem tardança, imediatamente, com maior brevidade, in continente. A expressão deve ser levada em conta diante de cada caso concreto e deverá ser analisada pelo juiz ao receber a comunicação de prisão em flagrante, como manda a Constituição Federal (cf. art. 5º, LXII). Assim, há que se levar em conta se há uma conexão temporal entre o momento do cometimento do delito e a perseguição. O terceiro elemento é o fático, ou seja, não basta apenas a perseguição logo após, pois necessário se faz que o perseguido encontre-se em uma situação (ato ou efeito de situar-se, posição, localização, condição em que alguém se acha – Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1.596) que faça presumi-lo autor da infração cometida. Neste caso, haverá o fato delituoso, a perseguição logo após, a situação em que se encontra o perseguido e a operação mental que liga um fato a outro, com a consequente prisão em flagrante por presunção. Trata-se, impropriamente, de um flagrante.

A perseguição dita pelo legislador deve ser entendida nos precisos termos do que preceitua o art. 290, § 1º, a e b, do CPP, aplicado por analogia. Não sendo ininterrupta e contínua, não haverá prisão em flagrante, sendo caso de relaxamento de prisão, nos termos do que preceitua o art. 5º, LXV.

Portanto, claro nos parece que, se a perseguição iniciar-se logo após, como manda a lei, não importa quanto tempo dure (um minuto, uma hora, um dia ou uma semana), uma vez alcançado o perseguido em situação que faça presumir ser ele o autor da infração penal, estará ele preso em flagrante delito.

Destarte, não há, em nosso ordenamento jurídico, nenhuma regra que diga que o flagrante deva se dar em 24 horas. É comum a expressão fuja do flagrante e apareça 24 horas depois... Porém, trata-se de mais uma linguagem popular, sem nenhum arrimo na lei. Se houver perseguição logo após, o perseguido poderá ser preso, independentemente do lapso de tempo que durar a perseguição. O que deve acontecer dentro em 24 horas depois da prisão é a entrega ao preso da nota de culpa com os motivos da sua prisão, nome dos condutores e os das testemunhas (cf. art. 306 do CPP c/c 5º, LXIV, da CRFB).

O Superior Tribunal de Justiça adota o critério da razoabilidade para saber o que se deve entender pela expressão logo após. Vejamos a Ementa:

HC nº 1.014. Habeas Corpus. Relator Ministro Edson Vidigal. Publicação DJ: 11/5/1992. Julgamento: 16/3/1992 – Quinta Turma.

Penal. Roubo qualificado. Flagrante. Habeas corpus.

Recurso.

1. A lei considera em flagrante delito quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração (CP, art. 302, II).

2. A expressão “logo após”, constante do artigo da lei, não significa minutos depois ou instantes seguintes, podendo ser lida como o tempo razoável entre a ocorrência do fato criminoso e perseguição ininterrupta até a localização do agente.

3. Recurso conhecido e improvido. Unânime.

O mesmo Superior Tribunal de Justiça, em outro acórdão, deixa claro que a expressão logo após deve ser entendida de forma razoável e elástica. Diz o STJ:

HC nº 7.622. Habeas Corpus. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Publicação DJ: 8/9/1998. Julgamento: 26/8/1998. Sexta Turma.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FLAGRANTE PRESUMIDO. ESTUPRO. AUSÊNCIA. NULIDADE. EXPRESSÃO “LOGO APÓS”. ELASTICIDADE. INTERPRETAÇÃO.

1. Não há falar em nulidade da prisão em questão, pois, apesar das peculiaridades do caso, restou configurada a hipótese prevista no art. 302, inciso IV, do Código de Processo Penal, que trata do flagrante presumido.

2. A expressão “logo após” permite interpretação elástica, havendo maior margem na apreciação do elemento cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias suspeitas, aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele o autor do delito, estendendo o prazo a várias horas, inclusive ao repouso noturno até o dia seguinte, se for o caso.

3. Precedentes.

4. RHC improvido. Unânime. (Sem grifos no original)

O leitor não pode deixar de observar que o STJ faz uma interpretação elástica de uma regra que restringe direitos o que, por si só, fere a hermenêutica jurídica.

O tema mereceu a atenção do examinador no XX Concurso para Ingresso na Carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 30/6/1994. Prova escrita preliminar. Observe-se que, na data da prova, o Código de Trânsito atual (Lei nº 9.503/97) não estava em vigor.

10ª Questão: João atropela e mata, culposamente, Pedro e foge.

Pergunta-se: Pode João ser preso em flagrante:

a) uma hora depois?

b) dez horas depois?

c) trinta horas depois? O que será preciso para isso?

A resposta é afirmativa, desde que haja imediata perseguição ao condutor do veículo, logo após o crime. Não importa o tempo que demore a perseguição (uma, dez ou trinta horas), pois, como vimos, se for contínua e ininterrupta, autorizará a prisão em flagrante do autor do fato em qualquer tempo. Não importa se a vítima morreu, pois o condutor somente saberá se a vítima está morta ou não se permanecer no local. Não faz sentido dizer que fugiu porque a vítima morreu. Não é esta a mens legis. Negar sua prisão com o argumento de que a vítima morreu e, portanto, de nada adiantaria parar para prestar socorro, é exercício de adivinhação. Sua prisão somente não seria possível se permanecesse no local, pois, aí sim, saberia se o seu socorro seria ou não eficaz.

O Código de Trânsito em vigor na época em que a questão foi elaborada dizia:

Lei nº 5.108, de 21/9/1966.

Institui o Código Nacional de Trânsito.

Art. 123. Ao condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar socorro pronto e integral àquela.

Parágrafo único. A autoridade policial que, na via pública ou estabelecimento hospitalar, primeiro tiver ciência do acidente no caso deste artigo, anotará a identidade do condutor e o convidará a comparecer à repartição policial competente nas vinte e quatro horas imediatamente seguintes.

O leitor deve atentar que a conduta de deixar de prestar socorro à vítima é considerada crime pelo atual Código de Trânsito e não apenas autorizadora de prisão em flagrante. No atual Código, dividiram-se as regras, sendo que a que impede a prisão em flagrante daquele que presta socorro à vítima tem a natureza de uma imunidade processual e a outra de uma norma sancionadora, criadora de um tipo penal. Eis as regras:

Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

O flagrante é presumido quando o agente for encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (inc. IV, sem grifos no original)

Nesta hipótese, a situação é quase igual à anterior, diferindo quanto às expressões encontrado e logo depois, bem como pela res que deve ser encontrada com o autor do fato.

Entendemos que as expressões logo após (inc. III) e logo depois (inc. IV) não são sinônimas, pois, por uma questão de hermenêutica, na lei não há palavras inúteis. Assim, se o legislador usou as duas, seguidamente, é porque há diferença.

O intérprete deve perceber que, por uma interpretação sistemática, o art. 302 do CPP tem uma escala decrescente de imediatidade. Ou seja, começa com o fogo ardendo (está cometendo a infração penal), passa para uma diminuição da chama (acaba de cometê-la), depois para a perseguição direcionada pela fumaça deixada pela infração penal (é perseguido logo após...) e, por último, termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal (é encontrado logo depois...). Portanto, a expressão logo após tem uma relação de imediatidade maior, mais célere, do que a expressão logo depois.

Questão que pode trazer dúvidas é a mesma quanto à expressão logo após, ou seja, o que se entende por logo depois?

A lei, mais uma vez, deixa a critério da doutrina e da jurisprudência a determinação do lapso de tempo compreendido entre o fato delituoso e o encontro do sujeito com a res mencionada no dispositivo em comento. Porém, entendemos que o lapso de tempo é maior no flagrante presumido. Portanto, para nós, haverá prisão em flagrante delito se o encontro se der dentro de um espaço de tempo de até oito ou dez horas. O critério é puramente doutrinário, mas o juiz deve sopesar cada caso concreto e não se afastar da razoabilidade.

Deve-se levar em consideração, ainda, que no flagrante presumido não há o elemento volitivo, ou seja, a vontade de encontrar o autor do fato, pois o encontro pode ser meramente ocasional. Assim, se Tício, após a prática de um assalto a banco, refugia-se no interior de uma garagem comercial, próxima ao banco assaltado, esperando a situação ‘’esfriar” e é encontrado logo depois pelos seguranças da referida garagem com a arma do crime, o dinheiro subtraído e demais instrumentos que possam ter sido utilizados na empreitada criminosa, estará ele em flagrante delito.

Não podemos esquecer que há um interesse público do Estado na apuração e repressão aos crimes, e que, portanto, deve-se dar ao juiz maior discricionariedade na análise do elemento temporal quando se tratar de flagrante presumido.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento bem mais elástico, em termos de tempo, do que o anteriormente exposto por nós. Vejamos a Ementa que, ao se referir à expressão logo depois, estabelece um prazo diferente do que fez ao analisar a expressão logo após, como vimos anteriormente.

Tem-se como legítimo o flagrante, atendida a flexibilidade cronológica da expressão logo ‘depois’, de homicida que estava sendo procurado e foi encontrado treze horas após o crime, ainda com o veículo e a arma por ele utilizados (art. 302, IV, do CPP) (RSTJ 31/194).

Portanto, o que difere o flagrante impróprio do flagrante presumido é o elemento volitivo no impróprio, que não há no presumido; o lapso de tempo da expressão logo depois, que é maior do que a expressão logo após, e os vestígios encontrados com o autor da infração penal no presumido (instrumentos, armas, objetos ou papéis), que não são exigidos no impróprio.

Note-se que, no flagrante presumido, embora o lapso de tempo seja maior e não haja o elemento volitivo, o agente é surpreendido na posse de instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumem ser ele o autor da infração penal, não dando margens a dúvidas quanto à autoria e à materialidade. Não é apenas o encontro de um indivíduo em situação suspeita, mas sim, com vestígios da prática da infração penal. É o encontro do sujeito, em lapso de tempo razoável, com instrumentos utilizados na infração penal, em uma verdadeira relação de causalidade, sem a qual não haverá flagrante.

A questão referente às espécies de flagrante delito mereceu atenção do examinador na prova do XIX Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, no dia 26/4/1992 – Prova escrita preliminar. Perguntou o examinador:

14ª Questão: Quais as espécies de flagrante que a nossa lei processual penal contempla? Indique, também, os dispositivos legais a elas correlatos.

9.2.4. Flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e de iniciativa privada

Questão que não pode deixar de ser apreciada por nós é a possibilidade de prisão em flagrante delito nos casos acima epigrafados.

Na hipótese de ação penal pública condicionada, o Estado somente pode agir se houver manifestação de vontade positiva do ofendido ou de quem suas vezes fizer. Assim, o inquérito policial não poderá ser instaurado sem a providência do art. 5º, § 4º, do CPP. Ora, ocorrendo um crime de ação penal pública condicionada a representação ou a requisição, somente à vista de manifestação de vontade do ofendido ou do Ministro da Justiça é que poderá haver prisão em flagrante. Do contrário, ausente estará uma condição específica de procedibilidade para a formalização do ato de prender. Pode a autoridade policial ou seus agentes fazer cessar a agressão com o escopo de manter a paz e a tranquilidade social, porém, a lavratura do auto de prisão em flagrante, somente se houver concordância da parte ofendida. Não havendo manifestação de vontade do ofendido para que ocorra a prisão em flagrante, esta não poderá se dar e, se ocorrer, será ilegal.

O mesmo se diga dos crimes de ação penal de iniciativa privada, onde somente à vista de manifestação de vontade do ofendido é que poderá haver prisão em flagrante delito.

Entendemos que, se for efetuada a prisão em flagrante nos crimes em que a ação depender de representação, sem que haja esta, há flagrante ilegalidade que não pode ser sanada com ulterior manifestação de vontade do ofendido.

Tratando-se de norma cogente, que versa sobre a instauração da persecutio criminis (cf. art. 8º do CPP), com clara restrição à liberdade de locomoção, o vício é insanável, passível de ser remediado via o remédio heroico (habeas corpus). Neste caso, o flagrante serve de peça de informação, porém perde seu caráter coercitivo, devendo o indiciado ser colocado em liberdade.

O mestre Frederico Marques, manifestando-se a respeito da prisão nos crimes de ação penal pública condicionada e de iniciativa privada, preleciona que:

Uma vez que o ofendido pede a prisão (ou a realiza ele próprio), deve o réu ser capturado. Todavia, se a vítima permanece inerte ou omissa, a prisão não pode efetuar-se. A polícia, nessa hipótese, deve limitar-se a atos tendentes a evitar a consumação do crime ou a impedir que a presença do delinquente no local venha a conturbar a ordem, bem como causar escândalo ou repulsa popular (Elementos, vol. IV, 1997, p. 88).

Entretanto, discordamos do mestre quando analisa a hipótese de ausência de manifestação de vontade com a efetivação da prisão, pois entende que, havendo ulterior manifestação do ofendido, o vício estará sanado. Diz o mestre:

Pode suceder, no entanto, que dúvidas existam quanto à qualificação dos fatos delituosos. Nesse caso, se a prisão efetuar-se, deve a autoridade policial relaxá-la, desde que verifique não se tratar de crime de ação penal pública incondicionada. Queremos crer, porém, que a representação ulterior do ofendido, ou o requerimento a que se refere o art. 5º, do Código de Processo Penal, poderá, como jus superveniens, convalidar o ato coativo (Elementos, vol. IV, 1997, p. 88).

O Professor Hélio Bastos Tornaghi é do mesmo entendimento quanto à impossibilidade de se prender em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e de iniciativa privada sem o anterior consentimento do ofendido.

Diz o mestre:

Se, portanto, o flagrante é também ato inicial do inquérito e se esse não pode sequer começar sem precedente requerimento ou representação do ofendido, segue-se que nos crimes de ação privada ou nos de ação pública dependente de representação a prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto dependem do consentimento anterior do ofendido. O mesmo acontece com a requisição do Ministro da Justiça ou de quem de direito, quando a lei penal a exige (v.g., CP, art. 145, parágrafo único). (grifo nosso) (Tornaghi, Helio. Curso de Processo Penal, 7 ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 61, vol. II)

O assunto pode parecer simples, porém já foi objeto de questão na prova da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro no XIV Concurso, em 23/6/1992. Vejamos a questão:

Sendo o crime de ação penal privada, é possível a prisão em flagrante do eventual infrator? Quais as pessoas legitimadas para efetuar tal prisão? Incluem-se entre essas pessoas a autoridade policial? Justifique a resposta.

Pensamos que a resposta encontra-se acima.

9.2.5. Flagrante nos crimes permanentes e habituais

Para que possamos tratar do flagrante nos crimes permanentes e habituais, mister se faz relembrarmos estes conceitos de Direito Penal.

Crimes permanentes são aqueles em que seu momento consumativo protrai-se no tempo, por um período mais ou menos dilatado, em perfeita harmonia com a vontade do agente. Diz o mestre Damásio E. de Jesus que a característica do crime permanente é que a consumação pode cessar por vontade do agente (Direito Penal, vol. I, parte geral, 11 ed., Saraiva, p. 171).

Exemplos:

Sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP); extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP); quadrilha ou bando (art. 288 do CP).

Crimes habituais são aqueles que se configuram com a prática reiterada de atos, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida, incidindo sob a reprovação penal. Os atos praticados, vistos de forma isolada, são indiferentes penais. Tratam-se de crimes plurissubsistentes, ou seja, com pluralidades de ações.

Exemplos:

Curandeirismo (art. 284 do CP); casa de prostituição (art. 229 do CP); exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP).

Assim, quanto aos crimes permanentes, não há dúvida sobre a possibilidade de prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência, pois trata-se de regra expressa do art. 303 do CPP:

Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Tratando-se de crimes habituais, vale a mesma regra?

O Professor Hélio Bastos Tornaghi, do alto de seu magistério, defende que sim, pois alega o mestre:

Analogia, para o fim de configuração do flagrante, entre o crime permanente, o continuado e o habitual.

É claro que essas espécies de crimes diferem uma das outras. O certo porém é que, assim como o crime permanente é flagrante enquanto dura a permanência, assim também, o crime continuado e o habitual são flagrantes durante a comissão de qualquer das ações que os compõem. (ob. cit., p. 55)

Do mesmo pensar é o ilustre Professor Júlio Fabbrini Mirabete, que defende esta possibilidade desde que se recolham provas cabais da habitualidade no momento da prisão. Diz o mestre:

Não é idêntica a situação no caso de crimes habituais, uma vez que a prisão em flagrante exige a prova da reiteração dos atos que traduzem o comportamento criminoso, ou seja, a habitualidade. Apesar de tudo, não é incabível a prisão e flagrante em crime habitual se o agente é surpreendido na prática do ato e se recolhe, no ato, provas cabais de habitualidade. Não se nega a situação de flagrância no caso da prisão do responsável por um bordel quando nele se encontram inúmeros casais para fim libidinoso, de pessoa que exerce ilegalmente a medicina quando se encontra atendendo várias pessoas tendo em seu poder fichas de pacientes etc. (Código de Processo Penal Interpretado, 5 ed., São Paulo: Atlas, p. 392).

Data venia, ousamos divergir dos mestres acima.

A uma, porque, tratando-se de norma que restringe direitos, não comporta interpretação extensiva nem analógica, muito menos a analogia. Assim, se o texto legal refere-se apenas ao crime permanente, é somente a este que devemos aplicá-lo, pois, do contrário, estaríamos ampliando norma que restringe direitos. Consequentemente, vige ainda o aforismo: poenalia sunt restringenda (interpretam-se estritamente as disposições cominadoras de pena).

A duas, porque o próprio mestre Hélio Tornaghi reconhece que essas espécies de crimes diferem umas das outras, ou seja, os atos praticados no crime habitual, vistos de forma isolada, são indiferentes do ponto de vista penal. Portanto, constituem um mero hábito ou estilo de vida e, consequentemente, ao serem flagrados, não se encontram no conceito de delitos para permitirem prisão. Seria como se admitíssemos prisão em flagrante pela prática de algo que não é delito. A lei é clara: considera-se em flagrante delito quem...

Destarte, sendo o ato isolado um indiferente penal, não há que se falar em prisão em flagrante. Imagine o “vadio” (cf. art. 59 da Lei das Contravenções Penais) que se encontra sentado em uma praça, de pernas para o ar, sem nada fazer e com boa saúde física e mental. A polícia, ao chegar no local, flagra um ato isolado que é um indiferente penal, qual seja: um homem sentado, de pernas para o ar sem nada fazer e de boa saúde. Qual o delito que está sendo praticado neste momento? Nenhum. O hábito desta conduta, este estilo de vida é que é punido pelo legislador. No exemplo dado, desde que não faça prova lícita de subsistência (claro que em se tratando de contravenção de vadiagem é só um exemplo, pois tal tipo penal, para nós, não foi recepcionado pela CR. No Brasil, país de desempregados, seria um caos e um despautério prender quem não tem emprego).

O Professor Frederico Marques ensina-nos com perfeição, que:

Em tais infrações, a ação considerada isoladamente não constitui crime, o que somente surge quando se registra a reiteração. O ato isolado, enquanto não reiterado, é simples situação jurídica, porque de sua prática não nasce para o Estado o direito de punir... o jus puniendi, ainda inexistente com o primeiro ato, irá surgir em consequência da reiteração daquela conduta inicial.

Evidente se nos afigura, portanto, que não se pode considerar em flagrante delito quem é surpreendido na prática de ação isolada de crime habitual, visto que não se pode dizer que, em tal situação, esteja ele cometendo a infração penal (ob. cit., p. 89).

Na doutrina, encontramos, ainda, a opinião favorável do Professor Tourinho Filho:

Sem embargo dessa flutuação jurisprudencial, não concebemos o flagrante no crime habitual. Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente, são indiferentes legais. Ora, quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual, está surpreendendo o agente na prática de um só ato. O auto de prisão vai apenas e tão-somente retratar aquele ato insulado. Não os demais. Ora, aquele ato isolado constitui um indiferente legal. O conjunto, a integralidade, não. Se a corrente é formada de dezenas de elos, não se pode dizer que um elo seja uma corrente. Assim, também, no crime habitual (Processo Penal, v. III, 18 ed., Saraiva, p. 438).

Sem embargo das opiniões acima expostas, o Supremo Tribunal Federal, na voz autorizada do, à época, Ministro Relator Nelson Hungria, deixou consignado que:

HC nº 36.723. Habeas Corpus. Relator Ministro Nelson Hungria. Publicação DJ: 5/9/1960, p. 975. Julgamento: 27/5/1959 – Tribunal Pleno.

Habeas Corpus. Sua Denegação. O crime habitual nada tem de incompatível com a prisão em flagrante.

9.2.6. Flagrantes preparado, esperado e forjado

Estas três modalidades de flagrante causam determinadas consequências jurídicas quando se quer analisar a contracautela, ou seja, os institutos da liberdade provisória e do relaxamento de prisão.

Historicamente, o flagrante preparado, o delito putativo por obra do agente provocador, surgiu na França, durante o período do Ancién Régime (Antigo Regime), quando o Estado não mais conseguia fazer frente à onda de criminalidade que assolava a cidade, necessitando criar o cargo de “lugar-tenente de polícia” no ano de 1667. Como o cargo era dispendioso para o governo, recorreu-se à contratação de outros agentes, denominados Comissários e Inspetores de polícia, que, por sua vez, necessitavam de outras pessoas para ajudá-los no combate ao crime, a fim de dar uma satisfação ao governo. Os inspetores valiam-se de pessoas da classe mais baixa da sociedade parisiense, tais como reclusos, que negociavam sua liberdade a troco de cooperação, ou de pessoas de níveis sociais mais elevados, dependendo do local em que deveriam se infiltrar. O papel desses espiões era o que hoje é exercido pelo “alcaguete” ou modernamente pelo chamado X9: “seguir, escutar criminosos, mas também provocá-los a praticar crimes para prendê-los”, tudo com a permissão dos inspetores. A Revolução Francesa não põe fim a esse estado de coisas e esses agentes passam a ser utilizados pelo governo para se poder libertar de sujeitos incômodos, mas contra os quais não há provas suficientes para condenação. (Manuel Augusto Alves Meireis. O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, Coimbra: Almedina, 1999, 21).

Veja o leitor que a origem do instituto vem do País berço da Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde reinava o despotismo, o autoritarismo, para que, hodiernamente, possamos entender a razão pela qual não podemos aceitar tal procedimento. O Estado, pelo menos o Democrático de Direito no qual vivemos, não pode se curvar diante de procedimentos policiais que não sejam fruto do exercício da legalidade. É que há limites impostos pelo Estado de Direito ao combate às novas formas de criminalidade. Hassemer diz que não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral.

O flagrante preparado está previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. Diz a Súmula: Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Trata-se do também chamado delito putativo por obra do agente provocador, ou delito de ensaio, de experiência, ou crime provocado. Ocorre quando o agente é impelido, insidiosamente, por terceiros, a praticar um crime, mas são adotadas todas as providências necessárias para que não haja a consumação.

Neste caso, o agente tem o dolo (elemento subjetivo), percorre o tipo penal (elemento objetivo), mas a infração não se consuma exatamente pelas providências externas que são adotadas. Nelson Hungria dá bem o exemplo de flagrante provocado. Diz o mestre:

O dono de uma loja, desconfiado da honestidade de uma de suas empregadas, manda-a selecionar determinada mercadoria, deixando-a sozinha num compartimento, ao mesmo tempo que coloca policiais de atalaia, previamente solicitados, que a surpreendem no ato de furtar (Comentários ao Código Penal. 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, vol. I, tomo II, 1983, p. 107).

Perceba o intérprete que a Súmula exige dois requisitos indispensáveis: preparação e não consumação do crime. Ou seja, se o flagrante for preparado, porém o crime se consumar, haverá crime e o agente pode ser preso em flagrante. Portanto, mister se faz a conjugação dos dois elementos mencionados na súmula, sem os quais não há incidência da mesma.

No flagrante preparado, há toda uma montagem de um palco, onde o agente é o artista principal, porém desconhecendo que o seja. Somente ele não sabe que, no cenário que escolheu para praticar o crime, se passa uma peça teatral, onde os policiais (ou terceiras pessoas) vão impedir a lesão ao bem jurídico. Em verdade, a atuação dos policiais faz nascer e alimenta o delito, o qual não seria praticado não fosse a sua intervenção. Discordamos do entendimento de que os policiais cometem crime quando preparam o cenário e o sujeito ativo inicia a tentativa. Nesse caso, falta o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo, para que possamos responsabilizar os policiais. Os policiais têm a intenção, mas não de cometer crime e sim de prender o sujeito ativo.

Destarte, tratando-se de flagrante preparado, autoriza-se desde logo o relaxamento de prisão, nos termos do art. 5º, LXV, da CRFB.

O flagrante esperado ocorre quando o sujeito age, independentemente de provocação ou induzimento de quem quer que seja, sendo preso por policiais (ou terceiras pessoas) que, simplesmente, já o aguardavam. Portanto, tendo os policiais conhecimento de que uma infração penal irá ocorrer em determinado lugar, colocando-se de atalaia e aguardam a ocorrência da mesma, a hipótese será de flagrante esperado.

Assim, no flagrante esperado, a autoridade (ou terceiras pessoas) aguarda, vigilante, o desenrolar dos fatos para que, no momento oportuno e conveniente, possa efetuar a prisão em flagrante.

Exemplo:

Policiais tomam conhecimento de que determinada agência bancária será assaltada por meliantes em determinado dia e hora. Imediatamente, no dia referido, dirigem-se à agência e, no seu interior, aguardam a chegada dos mesmos. No horário previamente avisado, chegam os “bandidos”, que anunciam o assalto e exigem o dinheiro dos caixas, momento em que recebem dos policiais voz de prisão em flagrante. Trata-se de flagrante esperado, pois os policiais apenas aguardavam o desenrolar dos fatos, sem nenhuma ingerência na conduta dos meliantes.

Destarte, ocorrendo o flagrante esperado, a prisão é manifestamente legal e o instituto da contracautela será a liberdade provisória, nos precisos termos do art. 310 do CPP.

O flagrante forjado ocorre quando “policiais” (diga-se de passagem, maus policiais), abusando do poder conferido pelo art. 244 do CPP, realizam busca pessoal em determinada pessoa e colocam em seu bolso (ou dizem que estava em seu bolso), por exemplo, determinada quantidade de droga. Ou, ainda, inventam que determinada pessoa acaba de furtar determinado objeto que lhe é mostrado, dando-lhe voz de prisão. Nesta hipótese não há crime, não podendo haver prisão em flagrante do transeunte, porém há crime por parte dos maus policiais (cf. Lei nº 4.898/65). Autoriza-se, nesse caso, o relaxamento de prisão.

O tema é de suma importância e a todo momento abordado pelos examinadores nos concursos públicos. Veja o que perguntou o examinador do XI Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, na prova escrita preliminar de 14/4/1991:

13ª Questão: Qual a diferença entre flagrante esperado e flagrante preparado?

A resposta está exaustivamente exposta acima.

9.2.7. Flagrante esperado, diferido ou retardado

Há, ainda, o flagrante esperado, diferido ou retardado, previsto na Lei nº 9.034/95, em seu art. 2º, II, chamado de ação controlada. Trata-se do procedimento policial que tem como escopo manter observação e acompanhamento de determinada empreitada criminosa, praticada por organização ilegal, visando o momento oportuno e conveniente para realizar a prisão em flagrante, obtendo, assim, provas e informações sobre o atuar da quadrilha ou organização. Portanto, poderá haver retardo na prisão por parte das autoridades policiais e de seus agentes sem que isto configure prevaricação (cf. art. 319 do CP). Porém, desde que haja acompanhamento e observação da conduta delituosa da organização criminosa. Assim, não havendo a observação e o acompanhamento por parte dos agentes, poderá haver o crime de prevaricação.

Exemplo:

Policiais observam e acompanham as atividades desenvolvidas por determinada organização criminosa, voltada para a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Filmam (ou fotografam) as atividades, os integrantes da quadrilha, os locais onde a mesma encontra-se, os carros utilizados, bem como o poder bélico da mesma para, em determinado dia (não importa o tempo), efetuar a prisão da quadrilha. A isto a lei chama de ação controlada, que tem a natureza jurídica de uma fonte de prova.

No VII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 15/11/2000, quando tivemos a oportunidade de integrar a Banca Examinadora de Direito Processual Penal com os colegas Dr. Wagner Ramos Pereira, Delegado de Polícia, e Dr. Geraldo Prado, Juiz de Direito, este formulou questão bem atual e voltada para o dia a dia das autoridades policiais de nosso Estado, envolvendo a Lei nº 9.034/95.

Eis a questão com a resposta, gentilmente dada pelo próprio Dr. Geraldo Prado, abrilhantando nossa obra.

Questão 1 – Ponto sorteado nº 5: Durante a investigação de crimes de tráfico de drogas, na modalidade de trazer consigo, guardar, ter em depósito, transportar e vender cocaína na Cidade do Rio de Janeiro, delitos supostamente praticados por integrantes de uma organização criminosa, a autoridade policial recebe segura indicação de que quatro dos membros da associação (SÉRVIO, VAGNER, TULIO e JOAQUIM) estão reunidos em um bar, aguardando a chegada de outros dois (PEDRO e MARIA), que trarão cinco quilos de pasta de cocaína.

Mantido o local sob observação, os policiais constatam a chegada dos seis indivíduos e a troca das drogas por dinheiro. Orientados pela autoridade policial a retardar a interdição policial e, consequentemente, a prisão dos seis agentes, para que os policiais pudessem segui-los e identificar o fornecedor e o distribuidor da droga, os investigadores são distribuídos em dois grupos: um deles segue PEDRO e MARIA, que levam o dinheiro; o outro segue SÉRVIO, VAGNER, TULIO e JOAQUIM, que estão com a droga.

Horas depois da troca da cocaína por dinheiro, o primeiro grupo de policiais assiste ao momento em que PEDRO e MARIA efetuam o depósito da quantia em uma agência bancária e nesse instante efetuam a prisão dos dois. No outro lado da cidade, os policiais assistem à entrega da droga por SÉRVIO, VAGNER, TULIO e JOAQUIM a JOANA e VALDEMAR. SÉRVIO, VAGNER, TULIO, JOANA E VALDEMAR são presos na mesma hora; JOAQUIM continua sendo seguido ininterruptamente, com o mesmo propósito, e é preso três horas depois, em casa, quando estava repousando.

São válidas as prisões em flagrante? Responda fundamentadamente.

A questão deverá ser respondida em no máximo 30 linhas – valor da questão 40 pontos.

Resposta:

A questão gira em torno da aplicação da Lei nº 9.034/95, no que concerne à prisão em flagrante nos crimes de organizações criminosas e conexos.

A mencionada lei modificou a disciplina a respeito da obrigatoriedade da execução da prisão em flagrante pela autoridade policial e seus agentes. Diferentemente do que consta no artigo 301 do Código de Processo Penal, nos casos de crime de organizações criminosas a autoridade policial poderá retardar a prisão em flagrante dos investigados, desde que os mantenha sob estrita vigilância. A autorização legal para a efetivação da ação controlada, que gerará o denominado flagrante diferido, depende da possibilidade de se reforçar o painel probatório. Era a hipótese.

Ocorre que, independentemente da situação acima mencionada, e mesmo do fato de algumas das infrações penais citadas no enunciado cuidarem-se de crimes permanentes, a condição sine qua non, do ponto de vista constitucional, para a concretização da prisão, reside sempre na “atualidade” e na “visibilidade” da ação delituosa empreendida, uma vez que fora disso o agente só pode ser preso por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Soma-se a isso a tutela constitucional do domicílio e a solução pertinente a JOAQUIM não pode ser outra, salvo o reconhecimento da ilegalidade da prisão. Neste último aspecto, há de se considerar também jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC – 76.336/SP – rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, 16/3/1999), relacionando a excepcional autorização para ingresso em casa alheia, contra a vontade do morador, à situação de crimes de ação e resultado.

De toda maneira, cumpria estabelecer a relação entre os artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal, para determinar a

diferença entre a “perseguição” citada no texto legal e o ato de “seguir”, de que fala a questão, isso no contexto da ação controlada.

E, exatamente neste contexto, cabe destacar a legalidade da prisão de PEDRO e MARIA, seguidos até a agência bancária (obviamente, não houve violação de sigilo bancário e a questão em nenhum instante a isto se referiu!), justamente porque prolongou-se o estado de flagrante delito, por conta do disposto na lei especial.

Quanto aos demais agentes, nada havia de especial, considerando-se tratar-se de flagrante esperado e não preparado.

9.2.8. Flagrante no crime tentado, consumado e formal

Há certa confusão com o instituto da prisão em flagrante e com a qualificação legal ou doutrinária dada a determinadas infrações penais. Assim, mister se faz defini-la e verificar se aquele momento admite qualquer modalidade prevista no art. 302 do CPP e tal distinção é de extrema valia para podermos, mais adiante, verificar quando se dará o relaxamento de prisão (cf. art. 5º, LXV, da CRFB) e a liberdade provisória (cf. art. 310 do CPP).

Crime tentado é aquele em que a sua execução, uma vez iniciada, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Trata-se de um conceito legal, pois está expresso no art. 14, II, do CP. A natureza jurídica da tentativa é de uma ampliação temporal da figura típica, pois, como dizem Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli:

O Direito Penal, sempre que tipifica uma conduta, o faz porque teme pelo homem, fundado o seu temor, no caso do delito consumado, na lesão ou no perigo ao bem jurídico e, em caso de tentativa, na ameaça para o bem juridicamente protegido (Da Tentativa, 2 ed., Revista dos Tribunais, pp. 35-36)

Ora, claro nos parece que a prisão em flagrante delito é perfeitamente possível diante de um crime tentado, pois, se o agente for surpreendido durante a execução do injusto penal, estará enquadrado na hipótese do art. 302, I, do CPP. Imagine-se um crime de furto. Durante o percurso do elemento objetivo do tipo (subtrair), o agente é surpreendido pelo lesado ou por agentes policiais, sem que mantenha a posse mansa e pacífica da res. Neste caso, estará em flagrante delito.

Pensamos que, tratando-se de um crime de furto, todas as hipóteses previstas no art. 302 do CPP amoldam-se perfeitamente ao furto tentado.

O examinador do XIII Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, na prova escrita preliminar de 1/12/1991, não deixou escapar dos candidatos a seguinte pergunta:

15ª Questão: A prisão em flagrante do agente do crime de furto é incompatível com a consumação do delito? Justifique a resposta.

Crime consumado é aquele que reúne todos os elementos de sua definição legal (cf. art. 14, I, do CP).

Não há incompatibilidade entre a consumação do crime e a prisão em flagrante do agente que o comete, pois, embora esgotadas todas as fases do iter criminis, pode o sujeito ser preso no momento do cometimento do injusto penal, consumando-o. Exemplo: homicídio, pois só haverá consumação havendo o evento morte.

Tratando-se de crime de furto que se consuma quando o agente mantém a posse mansa e pacífica da res, as modalidades de prisão em flagrante que autorizam sua custódia são as do flagrante impróprio e do presumido, pois, havendo perseguição logo após (espaço que para nós é de duas a três horas), poderá o agente já se encontrar com a posse mansa e pacífica da res. O mesmo acontece com o encontro logo depois (espaço de tempo que para nós é de oito a 10 horas) no flagrante presumido.

Assim, devemos verificar o momento consumativo, que varia de acordo com cada injusto penal.

O crime formal é aquele que se consuma independentemente da obtenção do resultado descrito no tipo, com a simples atividade do agente. Um único ato, por isso chamado, também, de crime unissubsistente.

Exemplos: injúria verbal (art. 140 do CP) e concussão (art. 316 do CP). Estes crimes, embora não admitam a tentativa por impossibilidade de se fracionar o inter criminis, não impedem a prisão em flagrante. Ou seja, é admissível a prisão em flagrante nos crimes formais, desde que a hipótese amolde-se em um dos casos do art. 302 do CPP.

Às vezes, é comum ouvirmos dizer que o policial X foi preso em “flagrante delito” no momento em que recebia o dinheiro exigido da vítima, pois esta, alertada por terceiras pessoas, procurou as autoridades e relatou o fato. No dia determinado para a entrega do dinheiro, a vítima, acompanhada de policiais que estavam de atalaia no local, dirigiu-se ao policial X e lhe fez a entrega do dinheiro combinado, momento em que os policiais deram voz de prisão em flagrante ao policial X. Este fato, inclusive, é noticiado pela grande imprensa. Nesta hipótese, não há prisão em flagrante delito, pois o que se dá é mero exaurimento do crime, ou seja, o crime já se consumou com a mera exigência da vantagem indevida. Trata-se, portanto, de prisão manifestamente ilegal, que deverá ser, imediatamente, relaxada pela autoridade judiciária, nos precisos termos do art. 5º, LXV, da CRFB.

Não se pode confundir a existência do crime e, consequentemente, a responsabilidade penal do agente, com a prisão em flagrante do mesmo. No exemplo citado, há o crime, pois, ao exigir a vantagem indevida, o agente percorreu todo os elementos do tipo. Porém, não houve prisão em flagrante, já que, tratando-se de crime formal, este se consumou no momento da exigência da vantagem indevida e a prisão deveria ter ocorrido neste momento ou em uma das hipóteses do art. 302 do CPP. Assim, ocorrendo prisão em flagrante, a hipótese é de liberdade provisória, no precisos termos do art. 310 e seu parágrafo único do CPP.

9.2.9. Flagrante e apresentação espontânea do autor do fato

Há casos em que o agente comete o ilícito penal e se apresenta imediata e espontaneamente à autoridade policial. Pergunta-se: é admissível sua prisão em flagrante? Sua conduta amolda-se ao inciso II do art. 302 do CPP?

Entendemos, sem embargo de opiniões divergentes, inadmissível sua prisão em flagrante. Os fundamentos da prisão em flagrante, como vimos (cf. item 9.2.2, supra), são:

Evitar a fuga do autor do fato; resguardar a sociedade, dando-lhe confiança na lei; servir de exemplo para aqueles que desafiam a ordem jurídica, e acautelar as provas que, eventualmente, serão colhidas no curso do inquérito policial ou na instrução criminal, quer quanto à materialidade, quer quanto à autoria.

Assim, pensamos que, ausentes os seus fundamentos, não há que se falar em prisão em flagrante, pois desnecessária a medida cautelar, uma vez que o agente apresenta-se espontaneamente.

Entretanto, devemos observar que o legislador está atento à conduta do criminoso astuto que se apresenta espontaneamente e depois prejudica o curso do processo, estabelecendo, no art. 317 do CPP, a regra de que:

A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

A contrario sensu, percebe-se que o legislador impede a prisão em flagrante, porém permite a prisão preventiva se estiverem presentes os motivos que a autorizam. Se o legislador quisesse admitir a prisão em flagrante, teria dito expressamente, como o fez com relação à prisão preventiva.

O Supremo Tribunal Federal, chamado a se manifestar quanto à possibilidade da prisão em flagrante em decorrência de apresentação espontânea do autor do fato à autoridade policial, entendeu incabível. Diz a Suprema Corte do país:

RHC nº 61.442/mt. recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Francisco Rezek. publicação DJ: 10/2/1984, p. 11.016. julgamento: 29/11/1983 – segunda turma.

Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime.

A questão da apresentação espontânea do autor do fato é por demais tratada nos concursos para delegado de polícia. Veja-se o 2º Concurso para Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991. Eis a questão:

7ª Questão: Tício, depois de ter praticado crime de homicídio, por sua própria vontade, comparece perante a autoridade policial, relatando o cometimento do delito. Na qualidade de Delegado de Polícia, como procederia o candidato? (15 pontos)

Pensamos que o candidato deveria defender a instauração de inquérito, ex officio, através de portaria, sem autuar em flagrante Tício, por ausência dos fundamentos que autorizam a prisão em flagrante, como acima citamos. A autoridade policial (o candidato) deve adotar as providências do art. 6º do CPP, que são compatíveis com a ocorrência do fato. Porém, clara deve ficar na questão a inocorrência de prisão em flagrante.

9.2.10. Do procedimento do auto de prisão em flagrante – Lei nº 11.113/05

A Lei nº 11.113/05, de 13 de maio de 2005 (que entrou em vigor, segundo a mensagem de veto, 45 dias após sua publicação oficial), alterou o art. 304 do CPP, dando-lhe nova redação, in verbis:

“Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

...

§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.” (NR)

A modificação legislativa visa a agilizar e organizar o auto de prisão em flagrante em uma sequência lógica que permita maior compreensão dos acontecimentos na medida em que os depoimentos serão tomados, em apartado, permitindo a oitiva e, se for o caso, imediata liberação do condutor e das testemunhas, respectivamente. Em verdade, não havia necessidade de lei para essa providência, pois a autoridade policial já podia agir assim, em nome da característica da discricionariedade que rege o inquérito policial (cf. item 3.3.6, supra).

A lei agora é expressa neste sentido estabelecendo a ordem que devem ser ouvidas as pessoas que figuram no auto de prisão em flagrante (APF).

Tal providência é fruto também de uma reclamação antiga de policiais militares que ficavam retidos à delegacia, enquanto era lavrado o chamado APF (auto de prisão em flagrante), porém continuarão, pois, ouvido o condutor, ele não irá abandonar seus pares na unidade de polícia de atividade judiciária, por integrar uma equipe e encontrar-se na mesma viatura policial.

Primeiro é feita a oitiva do condutor do detido, ou seja, aquele que conduz, acompanha, transporta o detido e o apresenta à autoridade policial. O condutor pode ou não ser o realizador da prisão, bem como pode ou não ser também testemunha do fato.

Muitas vezes um cidadão comum detém alguém em flagrante delito nas ruas da cidade e um policial próximo ao fato se apresenta e conduz o detido à unidade policial. Na delegacia o primeiro a ser ouvido, segundo a lei, é o policial que conduziu o detido, não por ser policial, mas por ser o condutor do detido. O cidadão comum será testemunha ocular do fato e será ouvido logo a seguir e assim todas as testemunhas do fato. É salutar que a autoridade policial ouça todos (condutor e as testemunhas), separadamente, ou seja, sem que um não ouça o depoimento do outro a fim de que, se for caso, perceba alguma contradição e faça uma acareação, entre eles. Normalmente este cuidado é tomado quando são pessoas comuns, mas não quando se trata de policiais, o que é errado. Todos devem ser ouvidos, separadamente.

O condutor, depois de ser ouvido, receberá cópia do termo prestado e recibo de entrega do preso, nas condições em que o entregou, ou seja, se o detido ao ser entregue se encontrava com qualquer lesão corporal isto será mencionado no recibo e constatado por perito oficial, ou em sua falta, por médico de hospital público, através do BAM (Boletim de Atendimento Médico). No mesmo sentido, se estava em perfeitas condições físicas, deverá ser mencionado no recibo de entrega a fim de resguardar eventuais direitos e evitar posteriores reclamações. Já ocorreram casos de o condutor da prisão entregar o detido na unidade policial com lesões corporais e, posteriormente, o preso veio a morrer na cela. De quem foi a culpa? Quem foi o agressor? Enfim, esses e outros problemas serão evitados se a providência do recibo for cumprida.

A liberação do condutor e das testemunhas ficará a critério da autoridade policial, pois pode acontecer de, uma vez tomados os depoimentos, ser necessária a acareação, ou seja, colocar duas ou mais pessoas (réus, vítimas, testemunhas), cujos depoimentos sejam conflitantes, em presença uma da outra – cara a cara – para que expliquem as divergências (...) A acareação só será possível se a divergência incidir sobre fatos ou circunstâncias relevantes e não se puder chegar à verdade pelas demais provas produzidas (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 ed., São Paulo: Saraiva, 1997, 3 vol., p. 332).

Destarte, o que se quer com a novatio legis é a organização do APF a fim de que os depoimentos sejam colocados em ordem e, por último, possa o detido, agora preso em flagrante, ser ouvido a fim de refutar todas as alegações prestadas a respeito do fato.

Em segundo lugar serão ouvidas as testemunhas do fato que prestam, perante a autoridade policial, o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), sob pena de falso testemunho. Neste sentido, deve a autoridade policial fazer a devida advertência à testemunha e constá-la do termo.

Entendemos que os depoimentos tanto do condutor como das testemunhas devam ser prestados na presença do preso a fim de que, conhecendo do teor dos depoimentos, possa se defender da suspeita que recai sobre ele. Claro, desde que a presença do detido não vá influir no ânimo da testemunha (art. 217 do CPP). Não se trata do exercício do contraditório, pois não há acusação, mas simplesmente do direito de resposta inerente a toda e qualquer pessoa humana (art. 5º, V, da CR). Até porque poderá permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, da CR) diante de tudo que for apontado contra ele.

Perceba que o APF somente será lavrado se houver contra o conduzido – detido – fundadas suspeitas de autoria ou participação na infração penal (§ 1º do art. 304 do CPP).

Em terceiro e, por último, será feita a oitiva do detido, nos exatos limites do art. 185 do CPP e segs., no que for aplicável, ou seja, não há, como sustentam alguns, aplicação do art. 188 do CPP. Não há partes. Não há exercício do contraditório. Não há ampla defesa no interrogatório policial. O advogado do preso, se estiver presente, não pode fazer perguntas ao detido durante o interrogatório, presidido pelo delegado de polícia, salvo se a critério da autoridade policial ela entender cabível.

Ao final de tudo, a autoridade policial lavrará o APF. O auto lavrado pela autoridade é a última peça, depois de todas as oitivas.

O § 3º do art. 304 suscita uma dúvida. Se o detido – apontado como autor do delito – estiver inconsciente em um hospital, como, por exemplo, bêbado ou baleado, poderá ser autuado em flagrante delito? Como cumprir com a regra de que duas testemunhas ouvirão a leitura na presença do preso se ele está inconsciente?

Sem delongas entendemos perfeitamente possível a lavratura do auto de prisão em flagrante estando o detido inconsciente no hospital, seja por qual motivo for. Quem tem que ouvir não é o preso, mas sim as testemunhas. A autoridade policial lê o APF para as duas testemunhas, na presença do detido.

A regra de que duas testemunhas devem ouvir a leitura do APF na presença do detido é para assegurar que o ato seja praticado com lisura e legalidade e não para que ele ouça o que está sendo lido, pois a frase “ou não puder fazê-lo”, por si só, já demonstra que o detido pode se encontrar sem condições de ouvir, mas duas pessoas assegurarão a legalidade do ato.

Do contrário, se assim não pensarmos, o “ladrão” baleado em um roubo, por exemplo, não poderia ser detido por se encontrar inconsciente, e o direito não autorizaria sua prisão. Recobrando, semanas (ou meses) depois, os sentidos, não poderia ser preso, o que constituiria um absurdo. Ele já está preso desde a época dos fatos e permanece sob custódia da autoridade policial que providencia escolta, no hospital.

A regra é para que duas pessoas, chamadas de testemunhas de leitura, possam atestar que o APF foi lido na presença do preso que, se estiver inconsciente, é desnecessária a ida da autoridade policial ao hospital e ler o APF para alguém que está entubado no leito hospitalar. Isso é intuitivo e lógico. A necessidade é de que haja duas testemunhas que tenham presenciado a lavratura do APF. O importante é, efetivamente, as testemunhas presenciarem a leitura. Se o flagrante for lavrado sem que haja, no caso em tela, duas testemunhas de leitura, a prisão será manifestamente ilegal e, portanto, deverá ser relaxada pela autoridade judiciária (art. 5º, LV, da CR).

9.2.11. Da comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública

“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

§ 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.” (NR)

A Lei nº 11.449, de 15 de janeiro de 2007, trouxe uma adequação do texto normativo do CPP à Constituição da República ao exigir que a prisão de qualquer pessoa seja comunicada ao juiz e à família do preso, mas muito mais do que isso à Defensoria Pública, caso não haja advogado.

Algumas questões devem ser analisadas, em separado.

Primeiro, que, legalmente, o prazo agora para se comunicar a prisão de qualquer pessoa é de 24 horas, ou seja, o que era prazo jurisprudencial agora é lei.

Razão pela qual, se a prisão não for comunicada no prazo de 24 horas, haverá nulidade do auto de prisão em flagrante. O perfazimento do auto se dá com o respeito a todas as formalidades legais exigidas.

Segundo, que a Defensoria Pública, tardiamente, ganha espaço no CPP, ou seja, é a primeira menção que se faz à Instituição da Defensoria Pública no CPP, fato merecido para com uma instituição baluarte do Estado Democrático de Direito. Contudo, a lei foi tímida.

Se o indiciado não tiver advogado, a comunicação da sua prisão é feita ao defensor público. Porém, o ideal seria se a prisão somente pudesse ser documentada, através do APF, se o advogado ou defensor público estivesse presente à delegacia.

Resguardaríamos seus direitos e garantias individuais e impediríamos qualquer abuso, inclusive, para as autoridades policiais, seria uma garantia de um trabalho correto, justo e transparente.

Comunicar ao defensor público depois que a prisão tiver sido documentada de pouco adianta ao indiciado que pode ser coagido, de alguma forma, a dizer algo que não queira ou a fazer algo que a lei não autoriza.

Pensamos que, em cada delegacia de polícia, deveria existir um defensor público para presenciar a lavratura do APF e assegurar os direitos constitucionais do indiciado. É bem verdade que a estrutura do estado brasileiro é deficitária do número normal de defensores públicos, mas isso não é problema do indiciado, e sim de efetivação das garantias constitucionais.

Terceiro, pensamos que se a comunicação da prisão não for feita ao defensor para que eventuais medidas, em prol de sua liberdade e de seu status dignitatis, possam ser tomadas, haverá nulidade do APF. O ato prisional, embora legal, perde seu caráter coercitivo se não houver a comunicação da prisão ao defensor público.

O flagrante serve como peça de informação, mas não tem mais o condão de manter o indiciado preso.

Quarto, que a comunicação da prisão à Defensoria Pública tem que ser ao órgão de execução junto à vara criminal para onde foi feita a comunicação da prisão e não à Procuradoria Geral da Defensoria Pública, pois até os fatos serem conhecidos pelo defensor que atuará no caso o indiciado permanece preso e, se sua prisão for ilegal, de nada valerá o direito assegurado na nova lei. Logo, a comunicação tem que ser feita ao defensor público da vara criminal para onde ela foi entregue.

9.3. Prisão preventiva stricto sensu

O direito constitucional de liberdade, dentro de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, exige que se aguarde o desenrolar normal do processo a fim de que, havendo condenação do acusado, possa ser cerceado. Nesse caso, pergunta o jurista Arturo J. Zavaleta:

Como se explica então que a justiça, por meio da prisão preventiva, aprisione um inocente antes de declará-lo culpado em uma sentença definitiva? Não parece ilegítimo semelhante proceder? E se não é, a que título se faz?

O próprio Zavaleta responde:

É a necessidade, portanto, o que justifica o direito da sociedade de impor a prisão preventiva ao indivíduo a quem se atribui o cometimento de um fato delituoso (La Prisión Preventiva y La Libertad Provisoria, Editora Arayú, Buenos Aires, 1954, p. 110).

A comprovada e não apenas a alegada necessidade é o que fundamenta a existência da prisão preventiva. Em verdade, não só da prisão preventiva, mas de todo, e qualquer prisão antes da pena. No caso da preventiva, esta necessidade será verificada na análise dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A prisão preventiva prevista nos arts. 311 usque 316 do CPP é uma modalidade de prisão cautelar de natureza processual e deve sempre (e unicamente) ser decretada pelo juiz (característica da jurisdicionalidade). A prisão em flagrante que vimos acima é, inicialmente, um ato administrativo, praticado pela autoridade policial, que deve ser submetido ao Judiciário, para que se verifique sua legalidade (cf. art. 5º, LVII, da CRFB) e necessidade (cf. art. 310, parágrafo único, do CPP).

Assim, doravante, vamos tratar da prisão preventiva que é prevista nos arts. 311 e seguintes do CPP, chamando a atenção do leitor para o fato de que esta modalidade de prisão deve ser vista como o ponto central de toda e qualquer prisão cautelar de natureza processual, pois, se não houver necessidade de se decretar a prisão preventiva, a prisão em flagrante não deve persistir. Da mesma forma que, se não estiverem presentes os motivos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, a prisão em decorrência da decisão de pronúncia não deve ser decretada (§ 3º do art. 413); e, ainda, se for decretada a prisão preventiva e afinal for proferido um decreto condenatório, a prisão passa a ser em decorrência da sentença condenatória e não mais preventiva.

Destarte, no “universo” da prisão cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as demais prisões (em flagrante, em decorrência da decisão de pronúncia e em decorrência da sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua fonte de luz, de energia, de sustento de vida.

9.3.1. Momento para a decretação da prisão preventiva

O Código de Processo Penal, em seu art. 311, dispõe que:

Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (no original, sem grifo)

Portanto, claro fica que prisão preventiva somente caberá durante o inquérito policial ou no curso da instrução criminal. Entretanto, como salientamos no item 3.1, supra, sendo o inquérito policial peça prescindível ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, será admissível também prisão preventiva no curso ou com base nas peças de informação. É perfeitamente possível que o Ministério Público tenha em mãos um processo administrativo que tenha apurado um desvio de conduta de um servidor público, que configure também ilícito penal. Assim, estando concluído o referido processo e nada mais tendo que se fazer para caracterizar o comportamento ofensivo à ordem jurídica do servidor, o Ministério Público deve oferecer denúncia e, se for o caso, requerer a prisão preventiva. Em outras palavras, haverá prisão preventiva decretada no curso de um processo administrativo, sem que haja inquérito policial.

O segundo momento para se decretar a prisão preventiva é o da instrução criminal. Entendemos por instrução criminal (fases probatória e instrutória) o período compreendido entre a resposta prévia à acusação e as alegações finais, pois durante todo este período as partes tentam instruir o juiz do acerto de suas teses, levando para os autos do processo todos os meios de provas legais, bem como os moralmente legítimos admitidos no direito. Não se diga que a instrução criminal termina com a oitiva das testemunhas de defesa porque, após esta, vem a fase dos esclarecimentos dos peritos, interrogatório, as diligências e as alegações finais, onde novos fatos podem surgir ou serem comprovados.

Com a reforma da Lei 11.719/08, adotou-se o princípio da concentração e da imediatidade onde podemos resumir o rito da seguinte forma:

Da mesma forma que, durante a fase das alegações finais (art. 404, parágrafo único, do CPP), as partes podem juntar documentos novos, comprovando suas afirmações. Ora, neste caso, fica claro que a instrução criminal compreende todo este período.

Destarte, a instrução criminal divide-se, para nós, em fases probatória e instrutória. A primeira, da resposta prévia à acusação a decisão marcando a AIJ. A segunda, da oitiva das testemunhas de acusação às alegações finais por memoriais.

A prisão preventiva, como grifamos anteriormente, pode ser decretada pelo juiz de ofício, ou seja, independentemente de requerimento das partes ou de representação da autoridade policial. Entendemos, sem embargo de opiniões contrárias, que, de ofício, somente no curso do processo e não do inquérito policial, pois, face ao sistema acusatório vigente na ordem jurídica, o juiz, como já salientado, foi afastado da fase pré-processual, deixando a investigação a cargo apenas do Ministério Público e da autoridade policial.

Assim, manifestação da autoridade judiciária no curso do inquérito policial somente se houver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial de qualquer medida cautelar, seja real (busca e apreensão, sequestro etc.) ou pessoal (prisão cautelar).

A lei fala em requerimento do Ministério Público e representação da autoridade policial. Requerimento é pedido, solicitação, que pode ou não ser aceito. Se não o for, admitir-se-á recurso em sentido estrito (cf. art. 581, V, do CPP). Se for, poderá o preso ingressar com pedido de habeas corpus (cf. art. 648, do CPP).

A representação é uma exposição articulada dos fatos feita pelo delegado de polícia, mostrando a necessidade da decretação da medida. Não é pedido, pois delegado não pede prisão preventiva, mas, sim, representa pela mesma. Entretanto, se o juiz entender que não há necessidade de se decretar a medida extrema, deixa de adotá-la, não havendo possibilidade jurídica de o delegado interpor recurso.

A lei não legitima o assistente de acusação (ofendido ou seu representante legal) a requerer a prisão preventiva. Pergunta-se: será admissível aplicação analógica ou extensiva para legitimarmos o assistente a requerer tal medida?

Entendemos que, tratando-se de medida de caráter excepcional (prisão), não há que se fazer interpretação extensiva nem analógica, pois os legitimados são apenas aqueles a que a lei menciona. Trata-se, portanto, de um rol taxativo, até porque o interesse do ofendido em se habilitar como assistente de acusação está ligado diretamente à possibilidade de se ressarcir dos prejuízos que sofreu com o ilícito penal. Ou seja, o ofendido não é um auxiliar da acusação, pois seria um despautério colocar o particular para auxiliar o Estado-administração. Seu interesse é meramente patrimonial. Assim, não tem legitimidade o assistente para requerer prisão preventiva, pois tal legitimidade é do titular, exclusivo, da ação penal pública (Ministério Público).

9.3.2. Pressupostos para a decretação da prisão preventiva

O art. 312 do CPP estabelece os pressupostos para que se possa decretar a prisão preventiva, ou seja, o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti).

Vejamos:

A prisão preventiva poderá ser decretada como:

garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (no original, sem grifo)

As expressões garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal constituem o chamado periculum in mora (periculum libertatis), ou seja, o perigo na demora da prestação jurisdicional, pois, quando for dada a sentença, se a medida não for adotada, de nada valerá. Neste caso, deve-se verificar se há necessidade e urgência na adoção da medida.

Por ordem pública, deve-se entender a paz e a tranquilidade social, que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou o acusado em liberdade continuar a praticar ilícitos penais, haverá perturbação da ordem pública, e a medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos legais.

O clamor público, no sentido da comunidade local revoltar-se contra o acusado e querer linchá-lo, não pode autorizar sua prisão preventiva. O Estado tem o dever de garantir a integridade física e mental do autor do fato-crime. Segregar, cautelarmente, o indivíduo, a fim de assegurar sua integridade física, é transferir para o cerceamento de sua liberdade de locomoção a responsabilidade do Estado de manter a ordem e a paz no seio da sociedade, reconhecendo a incompetência dos poderes constituídos de atingir os fins sociais a que se destinam.

Por conveniência da instrução criminal: devemos inicialmente dizer que a instrução criminal não é conveniente, mas, sim, necessária, pois, diante dos princípios da verdade processual, do contraditório e do devido processo legal, a instrução criminal é imprescindível para que se possa assegurar ao acusado todos os meios constitucionais de defesa, demonstrando existir um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Assim, decreta-se a prisão do autor do fato se, em liberdade, ameaçar as testemunhas, tentar subornar o perito que irá subscrever o laudo, ameaçar o juiz ou o promotor de justiça que funciona no processo, subtrair documentos imprescindíveis à comprovação do injusto penal etc. Neste caso, a custódia cautelar justifica-se com o escopo de se garantir um processo justo, livre de contaminação probatória e seguro para que o juiz forme, honesta e lealmente, sua convicção (cf. item VII da Exposição de Motivos do CPP).

A Lei nº 8.884, de 11/6/1994, em seu art. 86, incluiu no art. 312 do CPP a expressão ordem econômica, ou seja, quis permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. A prisão para garantir a ordem econômica somente poderá ser decretada se se tratar de crimes previstos nas Leis nºs 8.137/90, 8.176/91, 8.078/90 e 7.492/86 e demais normas que se referem à ordem econômica, como quer o art. 170 da Constituição Federal e seguintes c/c art. 20 da Lei nº 8.884/94.

Assegurar a aplicação da lei penal: a prisão preventiva deverá ser decretada quando houver provas seguras de que o acusado, em liberdade, irá se desfazer (ou está se desfazendo) de seus bens de raiz, ou seja, tentando livrar-se de seu patrimônio com escopo de evitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela prática do crime. Ou ainda, se há comprovação de que se encontra em lugar incerto e não sabido com a intenção de se subtrair à aplicação da lei, pois, uma vez em fuga, não se submeterá ao império da Justiça.

A fuga não pode ser presunção judicial, mas sim fruto de elementos nos autos do processo que demonstrem, cabalmente, que o acusado deseja se subtrair à ação da justiça. O simples poder econômico do réu não pode autorizar o juiz a decretar sua prisão preventiva. Mister se faz que haja informações, nos autos, de que pretende fugir para impedir o império da lei. No mesmo sentido, o simples fato do réu encontrar-se desempregado não pode autorizar sua prisão com base no inciso II do art. 323 do CPP, como se desemprego fosse sinônimo de vadiagem, situação essa que, por si só, é fruto da incompetência estatal de criar frentes novas de trabalho. Veja-se o acórdão abaixo, do caso célebre da fraude contra o TRT de São Paulo:

Acórdão HC 14270/SP; HABEAS CORPUS (2000/0089822-8) DJ: 19/3/2000, p. 142 Relator Min. FERNANDO GONÇALVES (1107)

Data da Decisão: 12/12/2000 – Órgão Julgador 6ª – SEXTA TURMA Ementa HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. FALTA. CONSEQUÊNCIA. SÚMULA 394-STF. REVOGAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. MAGNITUDE DA LESÃO. FUGA.

1. ...

2. A súmula 394 do STF, que dispunha acerca da prevalência da competência especial por prerrogativa de função, foi cancelada, firmando-se, em decorrência, a incompetência do STJ para o processo e julgamento do paciente, juiz aposentado do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, sendo indevida ou até mesmo extravagante a tese de sua possível ultra-atividade por ter sido o crime cometido durante o exercício funcional.

3. O desvio de vultosas quantias dos cofres públicos, causa repercussão negativa na opinião pública, até mesmo em função da publicidade opressiva envolvente do caso e invoca a garantia da ordem pública, aliada à magnitude da lesão, a justificar o decreto de prisão preventiva, com fundamento no art. 30, da Lei 7.492, de 1986, c/c o art. 312 do CPP.

4. Não merece censura o julgado local ao amparar-se, também, no fato objetivo da fuga, malgrado em recurso exclusivo da defesa, cabendo ponderar, diante da notoriedade dos acontecimentos, que o Judiciário não pode e nem deve ficar alheio a eles, levando-os, pelo contrário, na devida linha de conta em suas decisões, deixando de ser, na linguagem do Ministro FRANCISCO CAMPOS, “um espectador inerte”. A fuga, na maioria das vezes, indica a intenção de se subtrair aos efeitos de eventual condenação. Se, por longo tempo, como é notório, o paciente esteve foragido, mesmo com todo aparelhamento do Estado à sua procura, escudado por um alvará judicial, pelo menos na atualidade, a presunção é de que, muito possivelmente, buscará evadir-se e com êxito.

5. Ordem negada.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, denegar a ordem de habeas corpus. Vencido o Ministro Fontes de Alencar. Votaram com o Ministro-Relator os Ministros Hamilton Carvalhido e Vicente Leal. Ausente, por motivo de licença, o Ministro William Patterson.

Notas: Processo em que se discute a prisão preventiva do juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto, acusado de desvio de verbas destinadas à construção do fórum trabalhista de São Paulo (TRT). (no original sem grifos)

Assim, nestas quatro hipóteses, existindo apenas uma delas haverá o periculum in mora (periculum libertatis). Basta, agora, verificar se há o fumus boni iuris (fumus comissi delicti), representado pelas expressões prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Prova de existência do crime refere-se à materialidade do ilícito penal, ou seja, a existência do corpo de delito, que deverá ser atestada pelo laudo pericial, documentos ou prova testemunhal idônea.

Indícios suficientes de autoria não são provas contundentes, robustas e que geram a certeza absoluta de autoria do indiciado ou acusado. Basta apontamentos de que o indigitado ou acusado é o autor do fato. Elementos que apontem a fumaça no sentido de que o acusado é autor do ilícito penal que ora se apura. São indicações. Não é necessário o fogo da certeza, mas sim a mera fumaça de que ele pode ser o autor do fato. O juízo que se faz ao decretar a prisão é de periculosidade.

Destarte, presentes o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti), há que se perquirir se a lei admite prisão preventiva neste ou naquele caso concreto. Assim, devemos verificar as hipóteses legais de prisão preventiva.

9.3.3. Hipóteses legais de admissibilidade da prisão preventiva

A lei é clara em dizer em quais casos admitirá prisão preventiva. Diz o art. 313 do CPP:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I – punidos com reclusão;

II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (no original, sem grifo)

IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (acrescentado pela Lei 11.340/2006 – art. 42).

Pela redação do inciso I do art. 313 do CPP, somente caberá prisão preventiva nos crimes dolosos, não sendo admissível prisão preventiva nos crimes culposos nem nas contravenções penais.

Entretanto, quer o legislador que somente seja admissível nos crimes dolosos punidos com reclusão, ou seja, veda prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com detenção.

Entendemos que a vedação de prisão preventiva nos crimes punidos com detenção vem ao encontro da característica da homogeneidade, não sendo admissível que se decrete prisão somente por ser o réu vadio ou por haver dúvida quanto à sua identidade. Até porque, em um País como o Brasil, devemos considerar que essa norma do art. 59 da LCP não tem mais utilidade social, ou seja, não há mais legitimidade para o Estado em dizer quem é ou não vadio. Do contrário, a massa de desempregados poderia ser considerada vadia.

O operador do direito deve analisar a norma à luz dos usos e costumes no tempo e no espaço, sem descuidar do interesse estatal em proteger determinadas condutas.

Seria um contra senso querer-se aplicar, hodiernamente, um dispositivo legal “criado” para recolher escravos libertos e desempregados na época que andavam à solta e perambulando pelas ruas do País, face ao desemprego que assolava o Estado. Trata-se de dispositivo legal sem aplicação efetiva diante da análise do sistema constitucional. Nesse caso, não cabe prisão preventiva em crime doloso apenado com detenção pelo simples fato de que este crime, por si só, não autorizaria a prisão em decorrência de uma pena imposta, não sendo razoável que haja um sacrifício maior durante o curso do processo e não possa haver no final dele em decorrência da pena imposta.

O inciso II do art. 313 do CPP não encontra harmonia com o princípio da razoabilidade e com a necessária homogeneidade de toda e qualquer medida cautelar.

Por último (inc. III), admite o legislador prisão preventiva em crime doloso (qualquer que seja a pena, reclusão ou detenção) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, qualquer que seja a pena, com sentença transitada em julgado, ressalvada a possibilidade de ter ocorrido a prescrição da reincidência (art. 64, I, do CP). Esta hipótese é do reincidente, ou seja, daquele que não se ajusta socialmente e que, por isso, não terá sua pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos (cf. art. 44, II, do CP). O reincidente poderá ter sua prisão preventiva decretada para se proteger a sociedade. Absurdo. Reincidência é a instituição do bis in idem. Quer-se dizer: punição duas vezes pelo mesmo fato em afronta a regra proibitiva clara da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): art. 8º, item 4.

O réu é julgado por um fato (condenado), a sentença transita em julgado e ele cumpre a pena imposta. Posteriormente (dentro de cinco anos do término do cumprimento da pena), comete novo crime e ao ser julgado o juiz aumenta a pena que está sendo imposta, exatamente, por ele já ter, anteriormente, cometido outro crime. Ou seja, ele é punido duas vezes, pelo mesmo fato.

Isto é feito, diariamente, nos foruns do País e os juízes não se dão conta. E pior: quando dão aula dizem aos seus alunos que o Direito Penal tem um príncípio chamado no bis in idem. Mentira. Tem, mas não é respeitado, então não tem.

Entendemos, portanto, que a reincidência como causa, exclusivamente, de majoração da pena é inconstitucional.

Transcrevemos abaixo voto vencido de nossa lavra na 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro onde temos sustentado que o instituto da reincidência deve ser interpretado conforme a Constituição e à luz do princípio da razoabilidade.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUINTA CÂMARA CRIMINAL

APELÇÃO CRIMINAL 2008.050.05751

1ª APELANTE: CLÁUDIA REGINA AGUIAR DE MATTOS

2ª APELANTE: HUGO MELLO CHAGAS MOREIRA

3ª APELANTE: ALAN CARLOS SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DES. ROSA HELENA PENNA MACEDO GUITA

REVISOR: DES. PAULO RANGEL

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Senhor Presidente, peço vênia para discordar da maioria e abrir essa divergência por entender que a aplicação da reincidência, exclusivamente, como critério de majoração da pena, constitui um bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico,[1] e, por via de consequência, mantenho a condenação do apelante HUGO MELLO CHAGAS MOREIRA no patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão e 30 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a cargo do juízo da execução penal, pelos motivos que passo a expor.

O apelante Hugo foi condenado à pena original de dois anos de reclusão e dez dias multa, pelo crime de furto qualificado tentado que com a incidência da reincidência aumentou-se para dois anos e quatro meses de reclusão e dezoito dias multa. Com a redução da tentativa do furto em 1/3 a sanção ficou em um ano, seis meses e vinte dias de reclusão e doze dias multa; e a dois anos de reclusão e dezoito dias multa que com a incidência da reincidência ficou em dois anos e quatro meses de reclusão e dezoito dias multa pela falsificação de documento público. Em decorrência de sua reincidência, isto é, por já ter cometido anteriormente outro crime do qual foi punido, a sentença majorou a pena do furto em quatro meses e oito dias multa e a da falsificação em quatro meses de reclusão e oito dias multa, totalizando três anos e dez meses de reclusão.

É cediço por todos que nenhum acusado poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato, isto é, há um princípio chamado non bis in idem em todas as legislações modernas e isto não foi respeitado com relação ao acusado Hugo (como não é respeitado, rotineiramente, nos tribunais de todo o País).

A confusão que se faz, data venia, é com aplicação dos efeitos da reincidência e a majoração da pena em sua decorrência, quero dizer: o preso reincidente, a fim de que se possa diferenciá-lo dos demais que nunca tiveram uma sentença penal condenatória transitada em julgado, recebe, como no caso dos autos, uma determinação do regime inicial do cumprimento de pena mais severo (art. 33, §2º do CP); tem impedida a concessão do sursis, quando verificada em crime doloso (art. 77, I, CP); cumpre mais da metade da pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II do CP); tem revogada a sua reabilitação (art. 95 CP); tem interrompida a prescrição (art. 117, VI, CP) e impede algumas causas de diminuição de pena (art. 155, §2º, 170, 171, §1º, todos do CP);[2] não tem direito a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se específica em crime doloso (art. 44, II CP); não tem substituição da pena privativa de liberdade pela multa (art. 60, §2º); tem revogado o sursis (art.81 CP) e o livramento condicional (art. 87 CP); não tem direito a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95);[3] além de não ter direito a redução de um sexto a dois terços nas penas do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º da Lei 11.343/06), dentre outras vedações previstas no ordenamento jurídico.

Todavia, não se pode admitir outra punição, não importa o quantum, por fato do qual o réu já foi punido, anteriormente, com sentença transitada em julgado. Essa é a questão.

Estou tratando de proteger a coisa julgada do crime anterior, em nome do princípio da segurança jurídica (a lei não prejudicará o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada). Na medida em que se admite nova punição pelo fato já julgado acrescenta-se um quantum a mais naquela decisão que já transitou em julgado com o disfarce de que o acusado não se adequou às regras sociais vigentes e que, portanto, merece uma reprimenda maior.

A reincidência é a relação que existe entre o segundo delito e a condenação transitada em julgado do delito anterior.

O apelante, na visão da maioria desta Câmara que admite a reincidência como causa, repito, exclusivamente, de majoração da pena, não se livra nunca do seu passado, muito menos fica quite com a sociedade, pois será sempre punido por fatos anteriores os quais já foi punido, diante de um maior conteúdo do injusto do fato.

Há, indubitavelmente, um bis in idem e, consequentemente, uma ofensa à coisa julgada.

A questão passa, necessariamente, pelo fundamento e a natureza que se dá à reincidência, pois para quem assim entende a pessoa que comete um delito depois de ter sido condenado pela prática de um delito anterior estaria afetando a imagem pública do Estado, como provedor da segurança jurídica, com o que haveria dois bens jurídicos atingidos: um seria o do delito cometido depois de um primeiro; o outro seria a imagem do Estado, que sairia arranhada quanto ao seu eficaz cumprimento de sua função de provedor da segurança jurídica.

Não estou dizendo que a reincidência é inconstitucional e deve ser extirpada do ordenamento jurídico, não. O reincidente deve ter um tratamento mais severo para que possa alcançar determinados benefícios legais, mas não ser punido de novo pelo crime que o Estado já julgou.

A interpretação que se deve fazer é conforme a Constituição e da razoabilidade/proporcionalidade.

D contrário tenho que admitir, que em pleno século XXI, ainda estamos utilizando o direito penal do autor e não, como deve ser, direito penal com culpabilidade de ato.

Na moderna ciência do Direito Penal entendo que o que se reprova ao homem é a sua ação, na medida de possibilidade de autodeterminação que teve no caso concreto, isto é, a reprovabilidade do que o homem fez e não a reprovabilidade do que ele é. Não é o homem que se pune, mas o fato praticado pelo homem.[4]

Na esteira desse pensamento é que a reincidência trata do homem em si, não do fato praticado pelo homem. O que se quer com a dupla punição é dar uma resposta adequada a um modo de vida inadequado do sujeito, enquanto um animal político dotado de uma maior periculosidade.

Entretanto, há que se respeitar um dogma constitucional do qual não posso me afastar, enquanto julgador comprometido com os direitos e garantias fundamentais: o princípio do non bis in idem.

O princípio do non bis in idem já era identificado no Direito Romano pós clássico do século III d.c. (as Sentenças de Paulo) e foi recepcionado pelo canonistas nos século XII e XIII, calcado na idéia geral de que “não é conforme a boa fé que se reclame duas vezes a mesma coisa”. Foi repetido durante os séculos seguintes e no século XVIII, em um pequeno tratado, ganhou a forma de non bis idem exigatur a fim de resolver se o louco, o pupilo ou a mulher podiam reclamar duas vezes a mesma coisa (o pai podia cobrar uma dívida ainda que seu filho já a houvesse cobrado). Todavia, no Direito Romano, o princípio do non bis idem exigatur não tinha especial relevância para o direito penal. [5]

No Direito Canônico a garantia do non bis in idem foi abolida com a adoção do sistema inquisitorial, pois o que se pretendia era descobrir a verdade a qualquer preço e custo, logo não fazia sentido proteger o indivíduo da saga persecutória do Leviatã, isto é, em vez da regra do non bis in idem, adotou-se a da absolutio ab instancia: quem fosse absolvido por um tribunal poderia ser processado, de novo, se surgissem novos indícios.[6]

No caso presente é o que se quer neste processo e em outros que tenho sustentado neste tribunal: a qualquer custo punir o indivíduo, esquecendo-se que existem limites a serem observados no curso do processo e um deles é o non bis in idem.

Com o advento do sistema acusatório, como instrumento de garantia do individuo, exigindo separação entre as funções de acusar, julgar e defender, bem como, que o juiz não possa referir-se a fatos que não foram objeto da acusação com escopo de se alcançar perfeita correlação entre acusação e sentença, adotou-se o princípio do non bis in idem.[7]

Trata-se na visão de CANOTILHO,[8] na tipologia dos princípios, de um princípio-garantia, isto é, que visa instituir direta e indiretamente uma garantia aos cidadãos, atribuindo-lhe uma densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa.

A garantia do non bis in idem tem, portanto, dupla fundamentação: o princípio da culpabilidade e o da segurança jurídica. O primeiro (culpabilidade) impede que se aplique ao mesmo sujeito, pelo mesmo fato, uma sanção que exceda o limite proporcional da sua culpa. O segundo (segurança jurídica) considera que não se admite, num Estado Democrático de Direito, a ameaça permanente de diferentes sanções (simultâneas ou sucessivas no tempo) pelo mesmo fato ao mesmo sujeito, isso seria desumano.[9]

Essa segurança que rege todo o Estado de Direito impõe que a decisão do acertamento do caso penal adquira força de coisa julgada material e expanda seus efeitos para fora do processo outorgando não só firmeza ao declarado, mas também tornando-a vinculante para o futuro impedindo que o cidadão se veja exposto a um novo processo pelo mesmo fato o que, por si só, traria insegurança jurídica.[10]

No caso vertente objeto deste julgamento o apelante HUGO está sendo punido, novamente, por fato de que já fora julgado. Utiliza-se outra ação penal, com outra causa de pedir para condená-lo, novamente, por aquele fato passado. É inquestionável a violação do non bis in idem.

O princípio do non bis in idem é adotado em todas as legislações de países civilizados onde há a supremacia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo sobre o poder punitivo do Estado.

O Brasil, signatário que é do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), bem como, possuidor de uma Constituição de garantias, não poderia deixar de agasalhar tal proteção aos seus nacionais.

Diz o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:

Art. 14 (...)

Item 7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país.

Diz a Convenção Americana dos Direitos Humanos:

Art. 8º (...)

Item 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Na medida em que a Constituição da República assegura o direito a ampla defesa e ao contraditório pleno, fazendo com que o processo seja, efetivamente, um procedimento em contraditório com princípios e regras que, para alcançar um resultado justo, faça atuar as normas do direito repressivo, necessárias para a concretização do direito fundamental à segurança, e assegure ao acusado todos os mecanismos essenciais para a defesa de sua liberdade, cria-se um sistema que assegura eficiência com garantismo, valores fundamentais do processo penal moderno.[11]

Não está sendo o caso do presente recurso onde o apelante HUGO está sendo punido, novamente, por fato de que já fora julgado em verdadeira afronta à regra do non bis in idem.

Ora, Senhor Presidente, se para a caracterização da reincidência, é necessário que exista decisão condenatória, com trânsito em julgado, por crime anterior[12] é induvidoso que a majoração da pena no delito atual constitui um bis in idem, além de constituir também a meta-regra como instrumento de seleção do apelante HUGO para o sistema penal estigmatizando-o, através da marca, do sinal, da etiqueta de condenado reincidente, isto é, com a pecha de irrecuperável.

CARLOS BACILA ensina sobre o estigma:[13]

Estigma é um sinal ou marca que alguém possui, que recebe um significado depreciativo. No início era uma marca oficial gravada a fogo nas costas ou nos rostos das pessoas. Entretanto, não se trata somente de atributos físicos, mas também de imagem social que se faz de alguém para inclusive poder-se controlá-lo e até mesmo de linguagem de relações em que o estigma gera profundo descrédito e pode também ser entendido como defeito, fraqueza e desvantagem. Daí a criação absurda de duas espécies de seres: os estigmatizados e os normais, pois afinal, considera-se que o estigmatizado não é completamente humano.

Em outro trabalho do mesmo autor, sobre a Lei de Drogas, ele assevera, in verbis:

Esse e outros institutos penais como a reincidência não passam de meta-regras/estigmas que perseguem a pessoa, quer agravando-lhe a pena, quer criando-lhe situações criminais inexistentes ou simplesmente selecionando-lhe preferencialmente para a punição criminal[14] (sem grifos no original).

É isso que se diz dos reincidentes: pessoas que não lograram êxito em se recuperar diante da primeira reprimenda penal, deixando clara a sua fraqueza diante de um comportamento proibido por lei. Para os adeptos da reincidência o criminoso é um ser anti social que não se adapta à sociedade e, por isso, necessita de uma resposta penal mais dura do Estado.

É a teoria do etiquetamento ou labelling approach (Howard Becker).

Por isso, penso que a razão está com ROGÉRIO GRECO quando diz em poucas palavras:

A reincidência é a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora.[15]

Para tanto, cito, abaixo, os autores nacionais que se manifestam contra a reincidência.

JOSÉANTÔNIO PAGANELLA BOSCHI[16] ensina:

O aumento da pena pela reincidência vem sendo intensamente contestado.

Argumenta-se, primeiro, que a prática de nova infração pelo mesmo réu decorre menos de sua predisposição de não atender às recomendações da pena e mais da falta de assistência ao deixar a penitenciária. Os presos, em razão do estigma, dificilmente conseguem restabelecer seus vínculos sociais e recolocarem-se no mercado de trabalho.

Na doutrina estrangeira, Muñoz Conde ensina que a reincidência não passa de “pena tarifada” por ensejar pena sem culpabilidade e por fato diverso. Desse modo, afronta ao princípio do ne bis in idem, sendo evidência da opção legislativa pela culpabilidade de caráter (ou pelos fatos da vida), em detrimento da culpabilidade pelo fato do agente, em que se sustenta o moderno direito penal da culpa.

PAULO QUEIROZ[17] também se rebela contra a reincidência:

Cumpre notar que, com a relativização determinada pelo princípio da presunção de inocência, o instituto perdeu grandemente o seu sentido, uma vez que nem sempre o réu reincidente é mais perigoso do que o não reincidente. Afinal, o agente pode ser primário, não obstante ter praticado diversos delitos, assim como pode ser reincidente, mas em crime de menor potencial ofensivo. É de reconhecer, portanto, que a reincidência já não constitui um sintoma seguro de maior perigosidade, não se justificando, também por esta razão, sua existência.

Além disso a reincidência não passa, como assinala Muñoz Conde, de uma pena tarifada, na medida em que ela atua como causa de agravamento da pena fundada em fato diverso, gerador de culpabilidade e de responsabilidade próprias, de modo que o plus de gravidade decorrente da reincidência equivale à pena sem culpabilidade, estranha ao fato e que importa dupla valoração da mesma causa, constituindo um bis in idem.

Na esteira do mesmo entendimento, mas com um olhar na Criminologia Radical JUAREZ CIRINO DOS SANTOS[18] professa que:

Se novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados.

A reincidência real deveria ser circunstância atenuante e a reincidência ficta é, de fato, um indiferente penal.

Além disso, a reincidência (ficta ou real) significa dupla punição do crime anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punição é o quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da reincidência (sem grifos no original).

A doutrina não se aquieta por aqui. CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO[19] não deixa a reincidência passar incólume:

As estatísticas oficiais informam que a taxa de reincidência oscila entre 70% e 80%. Portanto, apenas uma minoria dos condenados a pena privativa de liberdade retornam à sociedade extra murus de forma reintegrada.

O instituto da reincidência é polêmico e incompatível com os princípios reitores do direito penal democrático e humanitário, uma vez que a reincidência na forma de agravante criminal configura um “plus” para a condenação anterior já transitada em julgado. Quando o juiz agrava a pena na sentença posterior, está, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior e não elevando a pena do segundo crime.

No mesmo sentido são os ensinamentos de ANDRÉ COPETTI[20] que assim se manifesta:

Sob o aspecto meramente jurídico, conduzem estas referências a situações delituosas anteriores a um plus de punição, atingindo frontalmente o princípio do ne bis in idem, fundamental no momento da aplicação da pena. Ao aumentar-se a pena do delito posterior pela existência da circunstância agravante da reincidência, em realidade se está punindo novamente a situação anterior já sentenciada. A agravação da pena do delito posterior é dificilmente explicável em termos racionais, e a estigmatização que sofre a pessoa prejudica a sua reincorporação social.

Cito, ainda, a voz lúcida de LENIO STRECK:[21]

No nosso Código Penal, a reincidência, além de agravar a pena do (novo) delito constitui em um gravame antigarantista, sendo a evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os indivíduos em “aqueles-que-aprenderam-a-conviver-em-sociedade” e “aqueles-que-não-aprenderam-e-insistem-em-continuar-delinquindo”.

LUIZ VICENTE CERNICCHIARO,[22] Ministro aposentado do STJ, assim se manifesta sobre a reincidência:

Urge rever essa colocação.

Cada infração tem a pena correspondente. Não pode haver duplicidade. Vale dizer, o mesmo delito ser punido várias vezes, ou a sanção de um estender-se a outro. Seria, sem dúvida, bis in eadem odioso.

Na doutrina estrangeira outro não tem sido o entendimento de autores da envergadura de ZAFFARONI[23] que ensina com maestria:

“Em toda e agravação de pena pela reincidência existe uma violação do princípio non bis in idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada” (...)

A agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade é sumamente discutível. (...)

“Na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em “disciplinadas” e “indisciplinadas”, e é óbvio não ser esta função do direito penal garantidor.”

No mesmo sentido JULIO MAIER,[24] jurista argentino, não deixou de tecer considerações negativas sobre a reincidência em sua obra:

Se nota claramente que não se reprime mais gravemente porque se há cometido uma infração mais grave, ou por um conhecimento superior da ilicitude do fato, senão unicamente porque se responsabiliza um autor específico, a quem de antemão se etiqueta genericamente, estabelecendo para ele um código penal especial, com penas mais graves do que as normais, segundo a valoração do fato. Criminologicamente se diria, com claridade, que o sistema penal assim estruturado discrimina quem já incorreu em um comportamento desviante, segundo a lei penal, e o trata de maneira diferente do resto das pessoas, ao imputar-lhe a etiqueta de delinqüente. Sem embargo, permita-me confessar que sempre acreditei em um direito penal de ato e me parece injusto fundar um direito penal de autor, dos quais os efeitos da reincidência resultam um claro exemplo.

Por último, FERRAJOLI[25] prelecionando sobre as penas segundo os tipos de presos, de autor e de acusado ensina categoricamente que:

O nexo estabelecido entre pena e crime, que forma a substância do princípio da retributividade das penas, é quebrado pelos tipos penais elásticos, pelos aumentos de pena conexos pela lei não como circunstâncias do crime, mas como condição pessoal do réu: como a sua condição de reincidente. Estas condições pessoais formam, por outro lado, o pressuposto de outras discriminações penais, como a inaplicabilidade da anistia, do indulto, da suspensão condicional e da extinção das penas. Trata-se, em todas estas situações, das figuras de rotulação e de penação do reincidente enquanto tal, que exorbitam do esquema teórico da pena como consequência taxativa apenas do crime, e vão de encontro ao principio da igualdade, o paradigma penal constitutivo do tipo de autor.

Todavia, a discussão não para na doutrina e é de extrema importância, tanto que o Supremo Tribunal Federal chamado a se manifestar, em sede de Recurso Extraordinário, sobre a repercussão geral da questão, assim se manifestou:

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Reincidência. Decisão que afastou a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. Questão da recepção da norma pela Constituição Federal. Relevância. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão de recepção, pela Constituição da República, do art. 61, I, do Código Penal. (RE 591563 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 02/10/2008, DJe-202 Divulg 23-10-2008 Public 24-10-2008 Ement Vol-02338-11 PP-02114.

A reincidência deve ser compatibilizada com a Constituição e para tanto a interpretação que se faz é a conforme, isto é, recomenda que os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulta na sua declaração de inconstitucionalidade, esse cânone interpretativo ao mesmo tempo que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juízes, sem o devido cuidado, se pusesse a invalidar os atos da legislatura.[26]

É pela via estreita da Constituição que entendo que a reincidência deve ser compatibilizada à luz do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana dos Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - (art. 5º, §2º da CR) e, por via de consequência, não ser aplicada para fins de majoração da pena do delito atual em vista do cometimento de crime anterior do qual o agente já foi punido com sentença condenatória com trânsito em julgado.

Tudo para que se possa, ainda, decidir com razoabilidade ou na proporção devida, necessária e adequada com justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida e proibição do excesso[27] dando ao apelante HUGO a prestação jurisdicional compatível com o seu agir em desconformidade com a lei.

Ademais, ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula 440, in verbis:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Se não se pode impor ao condenado regime de pena mais gravoso levando-se em conta apenas a gravidade do delito, ou seja, o fato em si, quanto mais levando-se em conta o autor do fato. O Direito Penal moderno é um direito penal do fato, a tipificação deve acentuar um comportamento particular, isto é, o fato-do-agente, não a pessoa-agente por sua forma de vida.[28]

Logo, não se pode, e por isso votei vencido, levar em consideração o modo de vida do autor do fato para fins de majoração da pena, em especial quando esse fato já foi objeto de julgamento com sentença condenatória transitada em julgado, como no caso da reincidência.

Por tais razões não me insurgir quanto ao regime de pena mais severo aplicado ao apelante HUGO (semi aberto) por entender que se este não fosse o regime não haveria diferença entre ele e os outros apelantes que não ostentam a pecha de reincidentes. Portanto, minha irresignação refere-se à reincidência como critério de majoração de pena, única e exclusivamente.

Ademais, registre-se que o reincidente deixa de sê-lo com cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena (art. 64 CP), mas poderá, antes disso, com dois anos, pedir a sua reabilitação (art. 94 CP), isto é, com dois anos do dia em que for extinta a pena ou terminar sua execução poderá pedir sua reabilitação com os efeitos previstos em lei, mas continuará reincidente. Ele será um reabilitado (dois anos da extinção da pena), mas reincidente. Absurdo incomensurável.

E por quê? Porque no direito brasileiro por mais que se diga (e veja quantos autores acima dizem) que o Direito Penal moderno é o Direito Penal do fato do agente o magistrado não consegue se afastar do estigma do Direito Penal do homem e o pune pelo o que ele é e não pelo que ele fez.

O maior problema, que não foi discutido nesse recurso, é quando o apelante HUGO deixar de ser reincidente e passar a ter, unicamente, maus antecedentes. Desse ele nunca mais se livra. Não prescreve. Não há reabilitação. Toda sentença irá reconhecer seus maus antecedentes; e o que é isso? É o famigerado Direito Penal do autor.

Por isso que se diz que:

A lei não envelhece. O intérprete, este sim, muitas vezes, não percebe que o Direito, como bem cultural, modifica-se dia a dia, e a lei segue o destino do Direito.[29]

Por tais razões, Senhor Presidente, é que voto vencido no sentido de dar, de oficio, PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do apelante HUGO MELLO CHAGAS MOREIRA para adequar sua pena ao patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão e 30 dias multa, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução, retirando o quantum excessivo aplicado em decorrência da reincidência por entender ter ocorrido um bis in idem.

É como voto, Senhor Presidente!

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2010.

Paulo Rangel

DESEMBARGADOR REVISOR

Continuaremos a explicação.

O inciso III refere-se ao reincidente e não apenas ao réu de maus antecedentes. O primeiro é aquele que comete um crime, tendo sido condenado anteriormente, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, com sentença transitada em julgado, pela prática de outro crime (cf. art. 64, I, do CP). O segundo (réu de maus antecedentes) é aquele que comete um crime, tendo sido condenado anteriormente, dentro ou não do prazo de 5 (cinco) anos, pela prática de outro crime com sentença transitada em julgado (cf. art. 5º, LVII, da CRFB). Portanto, podemos afirmar que todo reincidente tem maus antecedentes, porém nem todo aquele que tem maus antecedentes será, necessariamente, reincidente.

Destarte, o inciso III refere-se ao reincidente; tanto que manda observar o art. 46 do CP (que, com a reforma do Código Penal pela Lei nº 7.209/84, passou a ser o art. 64, I). Portanto, se o réu tiver cumprido pena há seis anos, por exemplo, pela prática de crime doloso, por sentença transitada em julgado, inadmissível será sua prisão preventiva com base no inciso III do art. 313 do CPP.

IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

A inserção desse inciso pela Lei de Violência Doméstica é redundante e inútil, podendo levar o intérprete à confusão. Pode parecer, à primeira vista, que será admissível a prisão preventiva em todos os crimes, independentemente da pena ser de reclusão ou de detenção, que envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. Por exemplo, o crime de lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput e § 9º, do CP) com pena de detenção de 03 meses a 03 anos admitiria a custódia cautelar. Nada mais equivocado.

A uma, que não precisaria o legislador criar mais um inciso para admitir prisão preventiva, seja ele ou não de violência doméstica ou familiar contra a mulher. Daqui a pouco vão criar um dispositivo legal admitindo prisão preventiva para os casos de violência esportiva, ou de violência contra o idoso, ou de violência contra a criança ou adolescente, etc. É como se o disposto no art. 313 do CPP, por si só, não fosse o suficiente para admitir prisão preventiva, se necessária for, quando um idoso for vítima de um crime de roubo, ou um jogador for assassinado por outro em pleno jogo de futebol, por exemplo.

A duas, que o art. 313 deve ser interpretado de forma sistemática, ou seja, caberá prisão preventiva se for crime doloso punido com reclusão, como dito acima e as exceções de crime punido com detenção são aquelas que analisamos. Logo, o crime de lesão corporal de natureza leve descrito no art. 129, caput e seu § 9º, do CP não admite prisão preventiva.

A três, que se admissível fosse prisão preventiva com base nesse inciso somente seria, se para garantir o cumprimento das medidas protetivas, ou seja, a adoção de medidas protetivas e seu descumprimento (art. 22 da Lei 11.340/2006) seria um pressuposto legal obrigatório. Não poderia o juiz decretar a prisão preventiva sem antes adotar as medidas protetivas e elas serem descumpridas.

Ora, se o acusado, e, neste caso, já há processo criminal, se aproximar da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, desrespeitando o limite mínimo de distância estabelecido pelo juiz, ou ainda, mantiver contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação (art. 22, III, a e b) será preso preventivamente. Nada mais hediondo. A prisão preventiva é para assegurar o curso do processo (cautelar) e não para assegurar o cumprimento de medidas administrativas de proteção da ofendida. Não somos contra as medidas de proteção da ofendida, mas o Estado deve lançar mão de outros mecanismos para assegurar seu efetivo cumprimento que não a prisão do acusado.

Repetimos: a prisão preventiva deve ser decretada para que o processo tenha seu curso regular assegurado e não para que as medidas protetivas sejam cumpridas.

É a figura da periculosidade social do acusado relativa às exigências de tutela da coletividade que se restabelece, de triste memória beccariana, fazendo com que se transforme a custódia cautelar preventiva de medida processual em medida de polícia (cf. Ferrajoli, Luigi. Tradução da 6 edição italiana: Zomer, Ana Paula et al. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2002, p. 445). É a volta do Estado penitencial em substituição ao Estado do bem estar social.

O Estado não tem como dar garantias à ofendida e, por isso, manda prender o acusado. Criou as regras protetivas da ofendida sabendo que a realidade brasileira não permitirá assegurá-las e resolveu prender o acusado para que ela “ficasse tranquila”.

O Estado deve adotar outras medidas de garantias que não a custódia cautelar, pois como é cediço por todos, o princípio da intervenção mínima do Estado na esfera das liberdade públicas deve prevalecer no Estado Democrático de Direito. O máximo de garantias e o mínimo de intervenção pública.

Por isso Ferrajoli, citando Hobbes, diz:

A prisão preventiva não é uma pena, mas um ato de hostilidade contra o cidadão, de modo que qualquer dano que faça um homem sofrer, com prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do necessário para assegurar sua custódia, é contrário à lei da natureza (Ferrajoli. Direito e Razão..., p. 443).

Destarte, entendemos que o inciso IV acrescentado, além de inútil e redundante, é inconstitucional por estar ferindo as balizas do Estado Democrático de Direito e o princípio da intervenção mínima do Estado nas esfera das liberdades públicas, princípio este tão caro à civilização moderna.

Conclusão:

Para decretar prisão preventiva, o juiz deverá:

Primeiro, observar se a lei permite: art. 313 do CPP;

Segundo, se há o fumus boni iuris (fumus comissi delicti): prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria (art. 312 do CPP, in fine); e

Terceiro, se há o periculum in mora (periculum libertatis): garantia da ordem pública ou da ordem econômica, ou necessidade de assegurar a instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal.

Assim, havendo a conjugação destes três elementos, a prisão preventiva deve ser decretada pelo juiz, fundamentadamente. Como já dissemos, basta a presença de apenas uma das hipóteses de periculum in mora (periculum libertatis), não sendo necessário haver as quatro hipóteses em conjunto.

A questão que acabamos de ver, quanto à legitimidade para se decretar a prisão, as hipóteses previstas em lei e os pressupostos autorizadores da prisão, foi percebida pelo examinador da magistratura no XVI Concurso, na prova escrita preliminar de 17/1/1993. Eis a questão:

15ª Questão: Indique os pressupostos de legitimidade, de legalidade e de instrumentalidade para a decretação da prisão preventiva.

Em outra questão, envolvendo não só prisão preventiva, mas também conhecimento do candidato sobre o rito bifásico do Tribunal do Júri, o examinador, agora do XXI Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 21/8/1994 – prova escrita preliminar, fez a seguinte pergunta:

12ª Questão: Ao receber a denúncia contra Antônio, pelo crime do art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal, o juiz decretou sua prisão preventiva, por conveniência da instrução criminal, porque estava ele ameaçando testemunhas. Nas alegações finais anteriores à pronúncia, a defesa, entre outras coisas, pediu a revogação da prisão, pois a prova já foi colhida e, portanto, deixou de existir o motivo da prisão.

Pergunta-se: como o candidato decidiria o pedido da defesa?

Resposta:

Decidiríamos pelo indeferimento do pedido defensivo, pois, tratando-se de um rito processual bifásico (iudicium accusationis e iudicium causae), o motivo que autorizou a segregação cautelar do acusado persiste, pois as testemunhas que foram ouvidas na primeira fase poderão ser ouvidas na segunda, caso sejam arroladas pelo Ministério Público. Assim, dependendo dos depoimentos prestados, a razão de existirem as ameaças pode subsistir, motivo pelo qual indeferiria o pedido defensivo.

Obs.: o examinador exige do candidato conhecimento do rito do Tribunal do Júri e de prisão preventiva.

No item 8.4.2 supra, o leitor vai observar que fizemos questão de expor o rito processual do Tribunal do Júri de forma gráfica, ou seja, para que se possa visualizar os atos processuais de per si. Inclusive, no final do item, mostramos o que ocorre em plenário.

No XXXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira da magistratura do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 17/2/2002, perguntou-se, na prova escrita preliminar, o seguinte:

O M.P., ao mesmo tempo em que oferecia denúncia contra Aarão e Benedito brasileiros, casados, endereços determinados, comerciantes estabelecidos, primários e sem antecedentes – na qualidade de sócios gerentes da micro-empresa XYZ Comestíveis por infração ao art. 7º, II e IX, da Lei 8.137/90, representou para a prisão preventiva de ambos. Profira decisão fundamentada.

Resposta.

Indefiro o pedido de prisão preventiva pelos fundamentos que abaixo se seguem.

A uma, porque tratando-se de crime apenado com detenção, não há o pressuposto legal exigido no art. 313, I, do CPP para que se possa decretar a custódia cautelar dos acusados. A lei exige que seja um crime doloso punido com reclusão e, no caso em tela, o delito imputado aos réus tem a pena na sua qualidade de detenção.

A duas, porque não obstante não haver previsão legal, não há também os pressupostos de toda e qualquer prisão cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris e periculum in mora.

A três porque, tendo os acusados endereço certo, sendo comerciantes, regularmente, estabelecidos, primários e de bons antecedentes, desnecessária seria a decretação da custódia cautelar.

Isto posto, indefiro o referido pedido.

9.3.4. Prisão preventiva e a exclusão da ilicitude

O juízo feito para se decretar a prisão preventiva é de periculosidade, ou seja, necessidade e urgência da medida, pois, se o acusado permanecer em liberdade, haverá um risco social. Entretanto, tratando-se da hipótese de exclusão da ilicitude, ou seja, não havendo crime porque o fato fora praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito (cf. art. 23 do CP), a prisão preventiva deixa de ser necessária, pois seria um contra-senso jurídico dizermos que a prisão preventiva do acusado é necessária e urgente, e, afinal, o absolvermos. Em outras palavras: para que prender quem, fatalmente, será absolvido por ter agido de acordo com a ordem jurídica? Nesta hipótese, há um fumus boni iuris a favor do acusado. O processo é para comprovar a existência desta fumaça a favor do acusado e dar a ele a prestação jurisdicional certa e definitiva, qual seja: a sentença de mérito absolutória.

A regra do art. 314 do CPP somente se aplica quando se tratar de exclusão da ilicitude, não só a mencionada no art. 23 do CP, mas também a do art. 128 do mesmo diploma legal e as outras que porventura existirem.

Entendemos que não são necessárias provas robustas, cabais, de que o réu encontra-se em uma das hipóteses do art. 23 do CP. Pois, neste momento, não se realiza um juízo de culpabilidade e sim de periculosidade. Não se aprecia o mérito da imputação, mas, sim, se os requisitos da medida cautelar estão presentes.

Não podemos confundir as hipóteses de exclusão da ilicitude com as de exclusão da culpabilidade. Estas merecem uma apreciação mais minuciosa por parte do julgador. Imagine-se o louco de todo o gênero, previsto no art. 26, caput, do CP. Sua prisão é extremamente necessária, não obstante ser isento de pena. Ou seja, a redação do art. 314 do CPP somente se aplica aos casos de exclusão da ilicitude, pois, quanto aos de culpabilidade, há que se fazer um exame minucioso de cada um deles para verificar se a hipótese permite ou não extensão da medida.

Desta forma, aquele que está acometido de doença mental no momento da ação ou da omissão criminosa deve sofrer a imposição de prisão preventiva por se tratar de pessoa perigosa. Lógico, desde que presentes os demais requisitos.

9.3.5. Princípio da motivação das decisões judiciais

A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou, como dogma constitucional, os princípios da publicidade dos julgamentos e da motivação das decisões judiciais (cf. art. 93, IX), aplicando a sanção de nulidade às decisões que não forem fundamentadas e aos julgamentos que não forem públicos, salvo nas hipóteses previstas em lei. Assim, ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado, citando depoimentos de testemunhas que se dizem (no curso do inquérito) ameaçadas com a liberdade do acusado. Ou, ainda, citando a folha de antecedentes criminais do acusado, recheada de condutas ofensivas à ordem jurídica, com clara alusão de que, em liberdade, voltará a delinquir.

Portanto, a ausência de fundamentação da decisão que decreta a prisão do acusado acarreta a nulidade da mesma, que deverá ser reconhecida pelo Tribunal, via Habeas Corpus.

Destarte, estando devidamente fundamentada a decisão de custódia cautelar, incabível o remédio heroico. O Supremo Tribunal Federal, chamado a se pronunciar sobre a hipótese no caso da fraude contra o INSS, ocorrida no Estado do Rio de Janeiro, assim se manifestou:

HC nº 68.846/RJ. Habeas Corpus. Relator Ministro Ilmar Galvão. Publicação DJ: 9/6/1995, p. 18.215. Julgamento: 2/10/1991 – Tribunal Pleno.

Habeas corpus. Crimes de quadrilha, peculato e apropriação indébita praticados contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e segurados por acidente de trabalho, imputados a juiz de direito, serventuários da justiça, servidores de autarquia federal e advogados. Denúncia oferecida perante o Tribunal de Justiça. Prisão preventiva do paciente, do rol dos advogados denunciados, decretada pelo relator e confirmada pela Corte.

Alegada ausência de justificativa para a medida.

Denúncia acertadamente oferecida perante o Tribunal de Justiça, contra todos os acusados e por todos os crimes, federais e estaduais, em face dos princípios da conexão e continência, e tendo em vista, ainda, a jurisdição de maior graduação (art. 78, III, do CPP), reconhecida aquela Corte por força da norma do art. 96, III, da CF/88, dada a presença, entre os acusados, de um juiz de direito.

Custódia provisória plenamente justificada por convenienciada instrução criminal e para assegurar-se a aplicação da lei penal. Ordem denegada. Unânime.

Em outra passagem, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se pelo indeferimento de habeas corpus, por se encontrar a decisão devidamente fundamentada. Eis a ementa do acórdão:

HC 101215 / SP - SÃO PAULO (Jurisprudencial/HC101215/SP)HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 01/06/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MANDADO DE PRISÃO NÃO CUMPRIDO. PACIENTE FORAGIDO. AS CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS DO PACIENTE NÃO OBSTAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. PRECEDENTES. I - O decreto de prisão preventiva, na espécie, está devidamente fundamentado, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. II - Por meio de escutas telefônicas devidamente autorizadas pela Justiça, foi constatado que o paciente, mesmo estando preso, liderava uma associação criminosa dedicada ao tráfico ilícito de entorpecentes.

III - Existem informações nos autos de que o mandado de prisão ainda não foi cumprido, estando o paciente foragido. IV - As condições subjetivas favoráveis do paciente não obstam a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente. V - Habeas corpus denegado.

Decisão

A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 1º.06.2010.

Destarte, a ausência de fundamentação da prisão preventiva do acusado acarreta a nulidade da prisão, com a sua consequente liberdade.

9.3.6. Revogação da prisão preventiva

O instituto da revogação da prisão preventiva encontra-se previsto no art. 316 do CPP:

O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

A expressão poderá, mencionada no dispositivo legal, não pode ser vista como mera faculdade do juiz, pois, tratando-se de norma concessiva de um direito, qual seja, o direito de liberdade, surge, uma vez presentes os requisitos legais, o direito subjetivo do réu de permanecer em liberdade.

Verificando o juiz que o motivo que autorizou a prisão preventiva desapareceu, ou seja, o periculum in mora (periculum libertatis) (não obstante existir o fumus boni iuris – fumus comissi delicti –), deverá revogar o decreto de prisão. Entretanto, se, após a revogação, sobrevierem razões que justifiquem a prisão, poderá de novo decretá-la.

Neste caso, verifica-se que a causa da revogação da prisão preventiva é o desaparecimento das razões que a justificaram, embora tenha sido decretada nos estritos limites do art. 312 do CPP. Trata-se de prisão legal por ordem judicial.

Se houver insatisfação por parte do Ministério Público com a revogação da prisão preventiva, poderá ser interposto o recurso em sentido estrito com fulcro no art. 581, V, do CPP.

9.4. Prisão administrativa

A prisão administrativa prevista no art. 319 do CPP não mais persiste na ordem jurídica, pois, por força da regra prevista no art. 5º, LXI, da CRFB, somente a autoridade judiciária pode decretar a prisão de quem quer que seja, sendo vedado às autoridades administrativas fazê-lo.

Assim, a regra inserta no art. 319 do CPP encontra-se em confronto com a Constituição Federal, estando revogada, pois a única prisão de caráter civil prevista e permitida pela ordem jurídica constitucional é a referente ao inadimplemento voluntário e inescusável da pensão alimentícia ou do depositário infiel (cf. art. 5º, LXVII, da CRFB). Do contrário, não sendo caso de prisão civil prevista na Constituição Federal, a prisão administrativa não mais pode ser decretada.

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, logo após a promulgação da Constituição, pela revogação da prisão administrativa. Vejamos a ementa do acórdão:

RHC nº 66.905/PR. Recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Moreira Alves. Publicação DJ: 10/2/1989, p. 383. Julgamento: 4/11/1988 – Primeira Turma.

Habeas Corpus. Prisão administrativa. Recurso ordinário.

Tendo em vista que, posteriormente à prolação do acórdão recorrido, entrou em vigor a nova Constituição, em virtude da qual – por força do disposto no inciso LXI do art. 5º (“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”) – deixou de ser permitida, e que, segundo as informações suplementares colhidas, existe contra o ora recorrente mandado para que se efetive a prisão administrativa decretada antes da vigência do mencionado texto constitucional, concede-se habeas corpus de ofício ao ora recorrente, para que se torne sem efeito esse mandado. Recurso ordinário que se julga prejudicado pela concessão, de ofício, do habeas corpus. Unânime.

Aliás, não só a prisão administrativa foi revogada pela Constituição, mas também a prisão civil prevista na (revogada) Lei de Falências, em seu art. 35 (Lei nº 7.661/45) e agora tratada na Lei nº 11.101/05 que já nasce inconstitucional, pois tal modalidade de prisão não encontrava nem encontra perfeita harmonia com o texto constitucional. Dizia o art. 35 do Decreto-Lei nº 7.661/45, revogado:

Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impõe, poderá o falido ser preso por ordem do juiz, de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor.

Parágrafo único. A prisão não pode exceder a 60 (sessenta) dias, e do despacho que a decretar cabe agravo de instrumento, que não suspende a execução da ordem.

Atualmente, diz o texto da Lei de Falências nº 11.101/05, in verbis:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

(...)

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei (sem grifos no original);

Ora, a lei nova de falências já nasce velha. Permite, no cível, que o juiz como efeito da sentença que decreta a falência prenda preventivamente o falido, sem que haja ação penal, pois esta será proposta no juízo criminal e não no falencial (art. 187 da Lei Falencial). Portanto, se prisão preventiva houver, por extrema e comprovada necessidade, deverá ser decretada no juízo criminal competente para conhecer da ação penal e não no juízo falencial, como diz o art. 99 acima.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou também neste sentido:

RHC nº 76.741/MG. Recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Moreira Alves. Publicação DJ: 22/5/1998. Julgamento: 24/4/1998 – 1ª Turma.

Ementa: Recurso ordinário em habeas corpus.

Como bem acentua o parecer da Procuradoria-Geral da República, em princípio a superveniência da condenação criminal não torna sem efeito a prisão – que é medida administrativa de caráter coercitivo e não punitivo – decretada no processo cível falimentar que tem outra finalidade. Assim sendo, e estando revogado o art. 35 da Lei de Falências pelos incs. LXI e LXVII do art. 5º da Constituição, que não admitem essa modalidade de prisão, impõe-se o provimento do presente recurso ordinário para que se casse o decreto dessa prisão. Recurso ordinário provido. Unânime.

É bem verdade que se poderá argumentar que a prisão do falido estava sendo decretada pela autoridade judiciária, em perfeita harmonia com o disposto no art. 5º, LXI, da CRFB. Entretanto, tínhamos que interpretar este dispositivo legal (tanto da lei velha – 7.661/45 – como da nova – 11.101/05) com o inc. LXVII do mesmo art. 5º, onde somente se admite prisão civil por dívida nos casos expressos e taxativos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Ou seja, fora da esfera criminal, somente poderá haver prisão judicial civil nestes dois casos. Do contrário, mesmo sendo judicial, somente haverá prisão na esfera penal e devidamente fundamentada.

A prisão já é uma exceção, pois a regra é a liberdade (cf. art. 5º, XV, da CRFB). Sendo exceção e, portanto, restringindo a liberdade de locomoção, não comporta, por amor à hermenêutica, interpretação extensiva, analógica nem analogia.

A prisão do falido era prisão em decorrência de dívida civil, sendo medida administrativa de caráter coercitivo que não mais encontra amparo na ordem jurídica constitucional. Quando a Lei nº 11.101/05 diz que a prisão poderá ser pedida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta lei (art. 99, VII), esquece que estamos no procedimento para a decretação da falência (art. 94). Logo, não há processo criminal, ainda. Não sendo lícito prender no cível fora dos casos de devedor de alimentos e depositário infiel.

Até porque o leitor não pode perder de vista a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, que, em seu art. 7º, 7, expressamente, proíbe prisão civil por dívida e somente a admite no caso do inadimplemento de obrigação alimentícia. Diz o Pacto:

Art. 7º Direito à Liberdade Pessoal:

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Não obstante a letra fria e clara de nossa Constituição e do Pacto de São José da Costa Rica, lamentavelmente, no Estado do Rio de Janeiro, ainda há juízes que decretam prisão civil do falido sem observar essas normas de garantias colocadas à disposição dos cidadãos para evitar o arbítrio por parte do Estado. Pensamos que agora, mesmo diante do texto da Lei nº 11.101/05, isso não mais poderá ocorrer.

Destarte, entendemos estar revogada, pela ordem constitucional, a prisão civil do falido (art. 35 da Lei nº 7.661/45) e ser inconstitucional o art. 99, VII, da Lei nº 11.101/05.

Controvérsia que poderá ser objeto ainda de análise é o conflito entre o Pacto de São José da Costa Rica e a Constituição da República. O Pacto somente autoriza prisão civil por inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7º – Direito à liberdade pessoal (...) item 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar) e a Constitiuição da República permite tanto por inadimplemento de obrigação alimentar como de depositário infiel (Art. 5º. LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel).

Qual dos dois diplomas deve prevalecer?

Não há dúvida de que a Constituição é o diploma legal a ser cumprido se houver conflito entre ambos, diante do princípio da supremacia da Constituição e da soberania do Estado brasileiro.

O Brasil, por expressa determinação constitucional (artigo 102, III, b) consagrou o princípio da supremacia da Constituição ao conceder ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar as causas, através de recurso extraordinário, decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado internacional.

Alexandre de Moraes é claro quando diz:

Os compromissos assumidos pelo Brasil em virtude de atos, tratados, pactos ou acordos internacionais de que seja parte, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional e promulgados e publicados pelo Presidente da República, apesar de ingressarem no ordenamento jurídico (art. 5º, § 2º), não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração de sua constituição, devendo, pois, sempre serem interpretados com as limitações impostas constitucionalmente (Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2001, p. 603).

Nesse sentido, se as normas de direito internacional público, inscritas no tratado, infringirem normas da Constituição ou seus princípios, serão inconstitucionais.

9.5. Prisão preventiva na sentença penal condenatória recorrível – Lei 11.719/08

A Lei 11.719/08, que entrou em vigor no dia 09 de agosto de 2008, trouxe nova redação ao art. 387, parágrafo único, sobre a prisão imposta na sentença penal condenatória recorrível, expurgando, de uma vez por todas, a discussão sobre a sua natureza jurídica que sempre sustentamos ser de uma execução provisória da pena.

Com a nova redação, não há mais dúvida: trata-se de uma prisão cautelar. Todavia, o art. 393, I, não foi revogado, nem modificado, o que, por si só, trará uma incongruência, acarretando uma quebra da sistemática do Código.

Vejamos os dois dispositivos legais que vão disciplinar a matéria.

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.” (NR) (sem grifos no original).

O art. 393, I, diz que é efeito, isto é, aquilo que é produzido por uma causa; consequência, resultado; resultado prático da aplicação de uma lei, um julgamento (Houaiss). Ora, se a prisão é consequência da sentença bastava para que ela fosse efetivada que houvesse a própria sentença. Contudo, como o direito é um sistema harmonioso de princípios e regras sempre se disse que, diante do princípio da presunção de inocência (e a discussão era grande), ninguém podia ser levado à prisão pelo simples fato de ter sido condenado, razão pela qual nós conjugávamos o art. 393, I, com o art. 594, agora revogado.

Pois bem. Como ficamos diante da nova redação do art. 387 que em seu parágrafo único dá ao juiz liberdade para decidir, ou não, fundamentadamente, pela prisão preventiva?

Pensamos que o efeito da prisão do art. 393 desaparece. A reforma parcial (ela de novo) esqueceu de modificar o art. 393, retirando da sentença esse efeito de levar o réu à prisão pelo simples fato de ter sido condenado. Revogou o art. 594 e deveria dar nova redação compatível com o parágrafo único do art. 387.

Nesse sentido, prisão na sentença penal condenatória da qual ainda caiba recurso somente será imposta preventivamente, se estiverem presentes os motivos que a autorizam. Desaparece a chamada execução provisória da pena.

Então, para harmonizarmos os dois dispositivos legais (art. 393, I, e 387, parágrafo único) podemos dizer que a prisão não mais é um efeito da sentença penal condenatória recorrível, mas sim que será nela decretada se estiverem presentes os motivos que ensejam a custória cautelar. E mais: poderá o juiz adotar, em vez da prisão, outra medida cautelar de restrição de direitos. Qual? Por enquanto, as que estão no código. Isso porque o Projeto de Lei 4.208/01 prevê outras medidas cautelares, além da prisão, e era para todos os projetos entrarem em vigor ao mesmo tempo, mas em sendo reforma parcial não entraram. In verbis:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, quando necessário para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca para evitar fuga, ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga nos crimes punidos com pena mínima superior a dois anos, quando o acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial.

Então, quando o projeto virar lei o juiz terá a prisão como medida mais grave e séria de restrição de direitos e outras de menor gravidade que poderão ser aplicadas levando-se em conta o princípio da proporcionalidade. Esta é a razão pela qual o legislador usou a expressão “ou de outra medida cautelar”. Todavia, por enquanto é só a prisão, ou as medidas cautelares previstas no código que não dão esta ideia de gradatividade.

Nesse sentido, a prisão cautelar será decretada na sentença para garantir a efetividade da lei penal. Não se trata de garantir a aplicação da lei penal que já está garantida com a sentença, mas sim sua efetividade (faculdade de produzir um efeito real; capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar normalmente; capacidade de atingir o seu objetivo real. Houaiss), isto é, não basta ao Estado apenas aplicar a lei, mas sim que sua aplicação seja efetiva, produzindo seus regulares efeitos.

Na medida em que o acusado irá se furtar a essa efetividade, estando presentes os requisitos da prisão cautelar, o juiz a decreta.

Destarte, a natureza da prisão imposta na sentença é cautelar e não mais, como sempre sustentamos, execução provisória da pena.

Os tribunais terão que rever seus posicionamentos.

A questão chegou a ser sumulada pelo STF que terá que rever sua súmula, diante da reforma processual penal.

Súmula nº 716

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Se é admitida a progressão de regime de cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença de quem, portanto, ainda não está cumprindo pena, é porque essa execução penal é provisória e não definitiva. É intuitivo. E como não há mais essa previsão no ordenamento jurídico não poderá haver essa progressão, salvo se a tratarmos (progressão de regime) como uma antecipação dos efeitos da sentença penal transitada em julgado, isto é, antecipar ao acusado os efeitos da sentença penal transitada em julgado naquilo que lhe é favorável, embora sua prisão ainda seja cautelar.

Da mesma forma que se desconta do tempo de prisão imposto na sentença o tempo de prisão cautelar que lhe foi infligido (art. 42 do CP), nós iríamos dar logo ao acusado a progressão de regime a que teria direito caso já houvesse o trânsito em julgado de sua sentença penal condenatória. Aí sim. Seria uma espécie de detração processual penal: ficou preso cautelarmente doze meses. Foi condenado a seis anos no homicídio simples. Só de prisão cautelar tem 1/6 da pena. Concederíamos a ele a progressão de regime. Até porque o homicídio simples não é hediondo e basta cumprir 1/6, se for primário e de bons antecedentes (art. 112 da LEP).

9.6. Prisão preventiva na decisão interlocutória mista não terminativa de pronúncia – Lei 11.689/08

A decisão de pronúncia foi por nós estudada no item 8.4.2.1 supra. Neste item, vamos nos preocupar apenas com a prisão preventiva que pode ser decretada na decisão de pronúncia.

Diz o art. 413:

“Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º (...)

§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.

§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.” (NR) (sem grifos no original)

A reforma da Lei 11.689/08 não mais trata, e com acerto, a prisão como efeito da decisão de pronúncia. A prisão passa a ser decretada se houver necessidade e sempre, como já dizíamos, preventivamente. O juiz ao proferir a decisão de pronúncia verificando a necessidade de se decretar a prisão preventiva decide no corpo da pronúncia, tratando a prisão não como efeito da decisão de pronúncia, mas sim como prisão preventiva.

Não há mais a exigência da primariedade ou dos bons antecedentes para se conceder a liberdade provisória como havia, anteriormente, com o advento da Lei Fleury (veja o anterior § 2º do art. 408 – Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso. Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973).

Hodiernamente, se o juiz verificar que não estão presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva deixa o acusado em liberdade, se assim estiver. Se estiver preso preventivamente, solta-o revogando a prisão.

O magistrado, portanto, poderá decretar a prisão, independentemente, de ser o réu primário e de bons antecedentes, bastando para isso estarem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.

Sempre defendemos esse ponto do vista, qual seja: a prisão em decorrência da decisão de pronúncia “era letra morta da lei”. Agora, com a reforma, ela desaparece, definitivamente, do texto legal.

Podemos afirmar que:

1. Sendo preso em flagrante delito, os autos são remetidos ao juiz para verificar a legalidade da prisão (cf. art. 5º, LXII). Recebendo os autos dá vista ao MP para se manifestar sobre a legalidade da prisão. Tendo se manifestado o MP (positiva ou negativamente) o juiz decide: se relaxar a prisão é porque ela era ilegal. Se a mantiver, aguarda-se a vinda dos autos principais ao MP, em 10 dias, para formar sua opinio dellicti a fim de que pratique um dentre três atos possíveis: a) oferece denúncia; b) requer o arquivamento do inquérito; ou c) determina o retorno dos autos à delegacia de polícia de origem para complementar as diligências, não obstante ter sido preso em flagrante.

Se houver denúncia, o juiz, além de recebê-la, verifica também se estão presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva. Em caso negativo, concede a liberdade provisória (cf. parágrafo único do art. 310 do CPP). Em caso positivo, converte a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Pensamos que, diante da prisão em flagrante, o juiz deve sempre se manifestar, de ofício ou a requerimento, quanto à possibilidade de se conceder a liberdade provisória, pois, sendo esta inadmissível, converte-se a prisão em flagrante em prisão preventiva. Do contrário, concede-se a liberdade provisória. Portanto, para nós, sob ponto de vista técnico, jamais deve o réu chegar ao final do processo preso em flagrante. Porém, na prática, é o que mais ocorre.

Esta é a razão pela qual, ao nos depararmos com uma prisão em flagrante para oferecermos denúncia, verificarmos sempre se estão presentes as razões que autorizam a prisão preventiva. Estando, oferecemos denúncia e requeremos a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Do contrário, oferecemos denúncia e requeremos a liberdade provisória do acusado.

Esse entendimento não extingue a liberdade provisória, muito pelo contrário, deixa-a mais viva do que nunca. O MP, ao oferecer denúncia, manifestar-se-á sobre a necessidade da prisão, ou pela concessão da liberdade provisória, o que significa dizer: desde o dia da prisão em flagrante até o dia em que o MP oferece denúncia (em tese, e matematicamente falando, 15 dias – art. 10 c/c 46, ambos do CPP), poderá ser concedida a liberdade provisória.

Com esse entendimento, resolvemos o problema do impedimento legal da concessão de liberdade provisória nos crimes hediondos, pois, uma vez convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, no ato de recebimento da denúncia, digamos, o réu, no curso do processo, poderá, se desaparecerem os motivos, ter revogada sua prisão preventiva.

2. Ao prolatar a decisão de pronúncia, o juiz verifica se estão presentes os motivos que ensejam a prisão preventiva independentemente de ser o réu primário e de bons antecedentes, muito menos, como gostam alguns advogados, ter o réu domicílio certo. Nada disso impede a prisão preventiva se estiverem presentes os motivos que a autorizam. Em caso negativo, deixa de decretar a prisão do pronunciado. Em caso positivo, decreta a prisão preventiva no corpo da pronúncia, mesmo sendo o réu primário, de bons antecedentes e tendo domicílio certo.

3. Estando o réu preso preventivamente, o juiz, ao prolatar a decisão de pronúncia, verifica se persistem os motivos que autorizaram sua prisão. Em caso negativo, revoga a prisão preventiva (cf. art. 316 do CPP). Em caso positivo, mesmo sendo primário, de bons antecedentes e tendo domicílio certo, mantém o réu preso preventivamente.

Destarte, claro nos parece que a primariedade, os bons antecedentes e o domicílio certo, que podem ser reconhecidos na decisão de pronúncia, não constituem óbice à decretação da prisão preventiva se os motivos que a autorizam estiverem presentes.

É comum a defesa requerer a revogação da prisão preventiva do réu alegando que o réu “é primário, de bons antecedentes e que tem domicílio certo, além de possuir uma família exemplar e ser um bom chefe de família, etc.”. Nada disso impede a prisão preventiva, ou sua manutenção.

A prisão em decorrência da decisão de pronúncia desaparece do ordenamento jurídico. O juiz terá que levar em consideração os requisitos da prisão preventiva.

No XXXI concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público, realizado em 16/08/09, o examinador perguntou aos candidatos:

4ª questão: Direito Processual Penal (Valor - 5 pontos)

José foi preso em flagrante delito, e lavrado o flagrante pelo Delegado da 9ª DP, por crime de roubo, sendo recolhido o agente ao cárcere provisório, e a comunicação do flagrante foi distribuída ao juiz da Vara Criminal competente dentro das necessárias 24 (vinte e quatro) horas. Pergunta-se:

a) O Magistrado, não estando presentes motivos para a soltura do detido, pode manter, justificadamente, aquela prisão em flagrante já efetivada pelo delegado, com base no fumus comissi delicti e, em caso positivo, o que deve apreciar o juiz? (2,5 pontos)

b) Ou seria necessário que, neste caso concreto, não estando presentes os motivos para relaxamento ou liberdade provisória, o Magistrado decretasse uma cautelar de prisão preventiva do agente preso? (2,5 pontos)

EM CADA LETRA DA QUESTÃO JUSTIFIQUE A OPÇÃO ESCOLHIDA e REBATA, SE FOR O CASO, A NÃO ESCOLHIDA DE FORMA SEPARADA E SUCINTA .

Obs.: Não sabemos a resposta oficial da banca, mas o regulamento do concurso diz, expressamente, in verbis:

Art. 8º (...)

§ 4º - É vedada ao membro da Banca Examinadora a formulação de questões cujas respostas necessitem, expressa e exclusivamente, da leitura de obra de sua autoria.

Logo, se a resposta do candidato estiver dentro do razoável e de posições aceitas pela doutrina, o examinador terá que considerar, salvo flagrantes erros de português e de conexão de ideias.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou neste sentido, adotando este entendimento. Vejamos a ementa do acórdão:

HC nº 74.839/SP. Habeas corpus. Relator Ministro Ilmar Galvão. Publicação DJ: 11/4/1997, p. 12.191. Julgamento: 18/2/1997 – Primeira Turma.

Habeas corpus. Prisão. Pronúncia. Alegação de primariedade e de bons antecedentes. Réu que não foi encontrado no endereço indicado no interrogatório. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que o não-comparecimento do acusado aos atos de instrução do processo é bom motivo para a constrição cautelar por conveniência da instrução criminal.

De outro lado, a eventual condição de primariedade e a posse de bons antecedentes não afastam a possibilidade de decretação da medida, se as demais circunstâncias impedem que seja concedido ao réu o direito de permanecer em liberdade após a pronúncia. Habeas corpus indeferido. Unânime.

O rito do Tribunal do Júri, como já vimos, é bifásico, ou seja, tem duas fases bem nítidas e distintas entre si: a primeira, do juízo de admissibilidade da acusação; a segunda, do juízo de mérito.

É cediço que, na segunda fase, em plenário, procede-se a um arremedo de instrução criminal, (PA, PD, eventual leitura de peças, interrogatório, debates orais entre MP e defesa, e a decisão dos jurados). Nesse sentido, a liberdade do acusado pode colocar em risco o que se vai apurar em plenário, motivo pelo qual pode ser decretada sua prisão preventiva na primeira fase se as razões persistirem até a segunda fase, como, por exemplo, necessidade de sua prisão para oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

Se decretada a prisão do acusado para garantir o curso da instrução criminal (oitiva das testemunhas arroladas pelo MP) durante a 1ª fase do rito do júri, o juiz, na pronúncia, deverá mantê-lo preso se persistirem as razões que a autorizaram, pois, em plenário, as testemunhas poderão ser ouvidas novamente.

A questão já mereceu, por três vezes, a atenção do examinador em concurso para o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, e uma vez no concurso de Delegado de Polícia do mesmo Estado.

OBS.: As questões abaixo foram feitas antes da vigência da Lei 11.689/08.

Vejamos:

1ª Questão: Carlos foi preso em flagrante pela prática de homicídio. Pronunciado, foi mantido na prisão por ter maus antecedentes. Pergunta-se: seria possível que Carlos viesse a ser beneficiado pelo disposto no parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal? (Explique, objetivamente, a resposta) (VI Concurso do MP de 5/7/1987 – Provão.)

A resposta é afirmativa, pois os maus antecedentes, por si só, não impedem que Carlos se beneficie da liberdade provisória; se não existirem os motivos que autorizam sua custódia cautelar, a liberdade prevista no referido dispositivo legal é imperiosa. Assim, verificando o juiz ser Carlos de maus antecedentes, porém desnecessária sua prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 310, deve conceder a ele a liberdade provisória.

2ª Questão: O juiz pode manter preso o réu primário e de bons antecedentes, quando de sua pronúncia? Esclareça a resposta, levando em linha de conta tanto a prisão em flagrante quanto a prisão preventiva do réu pronunciado. Resposta objetivamente justificada (VIII Concurso do MP de 11/12/1988 – Provão).

A resposta é afirmativa, pois, se estiverem presentes as razões e os motivos que autorizam a prisão preventiva, o juiz, no corpo da pronúncia, decreta a prisão do réu, mesmo sendo ele primário e de bons antecedentes. Assim, se estiver preso em flagrante, deve verificar se existem razões para se decretar a prisão preventiva. Não existindo, concede a liberdade provisória. Se presentes os motivos, converte a prisão em flagrante em prisão preventiva. O título legitimador da manutenção da prisão não será a decisão de pronúncia, mas a preventiva, pois a primariedade e os bons antecedentes não a impedem.

3ª Questão: Após a pronúncia do réu, portador de maus antecedentes e que se encontrava preso em flagrante, poderá ele ser beneficiado com a liberdade provisória prevista no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal? Resposta objetivamente justificada (IX Concurso do MP, 29/10/1989).

A resposta afirmativa se impõe, pois, se não existirem razões que autorizam a conversão de sua prisão em flagrante em prisão preventiva, deve o réu ser contemplado com a liberdade provisória. Os maus antecedentes impedem a liberdade provisória prevista no § 2º do art. 408, porém não criam óbice à liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, do CPP.

4ª Questão: Fernanda foi presa preventivamente no curso do processo a que respondia pela prática de homicídio, embora primária e de bons antecedentes. Na fase própria, Fernanda foi pronunciada. Pergunta-se: terá o juiz que soltar, necessariamente, Fernanda? (2º Concurso Público para Delegado de Polícia de 3ª Classe – Prova específica de Direito Processual Penal – 23/2/1991).

A resposta negativa se impõe, pois, se persistirem os motivos que autorizaram a prisão preventiva de Fernanda, a mesma continuará presa. Sendo o rito do Tribunal do Júri bifásico, haverá um arremedo de instrução criminal, na segunda fase, em plenário. Neste caso, podem persistir as razões que autorizaram sua custódia cautelar. Assim, a primariedade e os bons antecedentes de Fernanda não impedem a manutenção de sua custódia cautelar se presentes os motivos que a autorizaram.

Verifica-se que, seguidamente, a mesma pergunta foi feita pelos examinadores de forma diferente, mas a resposta é a mesma, sempre analisando a prisão preventiva como foco central da prisão cautelar. Se o leitor criar o hábito de ler provas de concurso, verá várias questões repetidas na mesma ou em outra instituição.

9.7. Prisão temporária da Lei nº 7.960/89

A Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, instituiu na ordem jurídica a chamada prisão temporária com o escopo de vedar a chamada prisão para averiguação, muito comum nos meios policiais.

A questão que nos parece interessante, de início, é que a referida prisão foi criada através da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, ou seja, o Executivo, através de Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União (cf. art. 22, I, da CRFB) e, portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional, pois o art. 4º da Lei de Prisão Temporária criou um tipo penal na Lei nº 4.898/65. Neste caso, entendemos que a Lei traz um vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei. Há flagrante inconstitucionalidade por vício formal, qual seja: a iniciativa da matéria.

O professor Clèmerson Merlin Clève chama a isto de inconstitucionalidade orgânica, ou seja, quando a lei é elaborada por órgão incompetente, pois a inconstitucionalidade decorre de vício de incompetência do órgão de que promana o ato normativo. Trata-se de uma das hipóteses de inconstitucionalidade formal. Para o professor quando a lei segue procedimento diverso daquele fixado na Constituição tem-se a inconstitucionalidade formal propriamente dita. Diz o mestre: Pode, então, a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência (A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, p. 39).

A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples: no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.

Percebam que se houvesse elementos de convicção suficientes, o inquérito estaria concluído e o Ministério Público poderia oferecer denúncia, iniciando a ação penal e, se necessário fosse, requeriria a prisão preventiva. Contudo, como não há, o Estado prende, por sua incompetência, para investigar se o indiciado é ou não o autor do fato. Faz-nos lembrar a famigerada prisão para averiguação da época da ditadura, através do falido instituto da contravenção de vadiagem (art. 59 da LCP), onde o indivíduo era preso por vadiagem, para que se pudesse investigar um outro delito em que havia suspeita de sua autoria e/ou participação.

A autoridade policial representa pela prisão do suspeito a fim de investigar os fatos. O juiz decreta a prisão e quando os autos do inquérito voltam à juízo nada foi feito. Sequer laudos são anexados. Depoimentos, em regra, do indiciado que “confessa” e da vítima, quando viva, ou de seus parentes, é o máximo que se consegue. Porém, a polícia prendeu, mas em juízo, recaindo o ônus da prova sobre o MP, nada se consegue para se comprovar a culpa do acusado que, agora, nega os fatos. Resultado: a absolvição por falta de provas é medida de justiça, fazendo com que a sociedade desacredite mais ainda no papel da justiça. Por isso a música: a polícia prende a justiça solta.

Prisão não pode ser uma satisfação à sociedade por mais grave que seja o crime, mas sim uma necessidade para se assegurar o curso do processo. No caso da temporária é para assegurar que se realize uma investigação sobre o fato, dizem, praticado pelo apontado suspeito, o que, por si só, é inadmissível. Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na ditadura e, portanto, no Estado de exceção.

No Estado Democrático de Direito havendo necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis.

Destarte, hodiernamente, não mais admitimos prisão temporária por sua manifesta inconstitucionalidade em se permitir prisão para investigar e não investigar para, se necessário for, prender, já com denúncia oferecida.

Entretanto, a lei está em pleno vigor, sendo aplicada, lamentavelmente, por todos os operadores do direito.

Vamos analisá-la.

Art. 1º Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (grifo nosso)

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, exigindo, para a sua configuração, os requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum libertatis). Assim, deve-se investigar a presença destes requisitos para a caracterização, ainda que tênue, da medida cautelar. Os requisitos não são idênticos aos da prisão preventiva, porém existem e devem estar presentes para que a medida seja decretada.

Quando a lei diz ser “imprescindível para as investigações do inquérito policial”, claro nos parece que a imprescindibilidade configura o periculum in mora (periculum libertatis), pois, se não for decretada a medida odiosa, porém necessária, o inquérito não poderá ser concluído. Assim, a necessariedade repousa no periculum in mora (periculum llibertatis), que está no inciso I do art. 1º.

Entretanto, mister se faz, como já dissemos no item 9.1.2 supra, a existência cumulativa do fumus boni iuris (fumus comissi delicti), representado pelo inciso III, ou seja, a probabilidade do indiciado ser autor ou partícipe.

Desta forma, os incisos I e III do art. 1º devem ser vistos em conjunto, pois configuram o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti). Portanto, não se deve dissociar os incisos I e III para se decretar a prisão temporária.

O inciso II (“quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”) é, também, periculum in mora (periculum libertatis), pois o fato do indiciado não ter residência fixa ou haver dúvida quanto à sua identidade, por si só, dificulta as investigações do inquérito policial. Neste caso, basta verificar se há fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes elencados no inciso III; havendo, decreta-se a prisão.

Assim, a presença do inciso III é obrigatória, pois, se assim não pensarmos, pergunta-se: por que o legislador elencou um rol de 13 hipóteses criminosas (a Lei 11.106/2005 revogou o art. 219 do CP), se elas não são necessárias para a decretação da medida cautelar? Na lei, segundo dizem, não há palavras inúteis. Trata-se de prisão com fundamentação vinculada, pois, se não for um dos vários crimes elencados pelo legislador, a prisão temporária será ilegal, passível de ser atacada por habeas corpus. Contudo, acrescente-se que não são só os crimes do inc. III do art. 1º da Lei 7.960/89, mas também os previstos na Lei 8.072/90, art. 2º, § 4º, (com redação da Lei nº 11.464, de 2007), ou seja, os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Logo, com a Lei 8.072/90 houve um acréscimo do rol dos crimes que admitem prisão temporária.

Por conclusão, podemos asseverar que, obrigatoriamente, devemos combinar os incisos I e III ou os incisos II e III (e os crimes que estão na Lei 8.072/90), sem os quais não teremos os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar: fumus boni iuris e o periculum in mora (fumus comissi delicti e periculum libertatis).

Do contrário, bastaria apenas uma das hipóteses elencadas no art. 1º para que se pudesse decretar a prisão, e não é isto que quis o legislador. Entretanto, não obstante nosso ponto de vista, o Professor Julio Fabbrini Mirabete é de entendimento diverso. Diz o mestre:

Draconiana a lei no inciso I, permite a prisão não só do indiciado, como de qualquer pessoa (uma testemunha, por exemplo), já que, ao contrário dos demais incisos do artigo 1º, não se refere ela especificamente ao indiciado. Trata-se, portanto, de norma legal odiosa e contrária à tradição do processo penal brasileiro (Processo Penal, 2 ed., Atlas, p. 378).

Data venia do ilustre mestre, ousamos divergir.

O Código de Processo Penal tem norma própria para a testemunha faltosa (art. 218 do CPP) e, neste caso, não obstante se referir ao juiz, entendemos que a autoridade policial poderá representar à autoridade judiciária, mostrando, de forma articulada, a necessidade de se expedir mandado de condução, para que a testemunha possa ser conduzida à delegacia de polícia e prestar os devidos esclarecimentos.

Assim, não vamos prender (sic) a testemunha que deixou de comparecer à prática de um ato administrativo, porque absurda esta hipótese, e também não vamos violar a regra constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, inc. XI, da CRFB) porque a ordem emana da autoridade judiciária.

Desta forma, e assim interpretando, estaremos resguardando os interesses individuais e sociais indisponíveis: a inviolabilidade do domicílio e o interesse da sociedade na elucidação de um fato criminoso.

Outra indagação que não pode passar despercebida por nós é de que somente pode haver prisão temporária em crimes, pois o legislador, no inciso III, não deixa margem a dúvidas: ... autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes... Tratando-se de regra restritiva de direitos, não há que se fazer interpretação extensiva nem analógica. Portanto, somente será decretada prisão temporária em crimes, não sendo admissível nas contravenções penais.

Se observarmos, ainda, o rol elencado no inciso III, chegaremos à conclusão de que também não é admissível prisão temporária em crime culposo, pois, em todas as modalidades previstas nos artigos mencionados no inc. III, somente há crimes dolosos.

A fase própria para se decretar a prisão temporária é durante o curso do inquérito policial, pois, se estivermos no curso da instrução criminal, portanto, com ação penal proposta, será caso de prisão preventiva. A letra dos incs. I, II e III do art. 1º não deixa margem a dúvidas, pois em todos eles o legislador refere-se ao inquérito policial (inc. I), indiciado (incs. II e III). Entretanto, entendemos que, como o inquérito policial é peça dispensável ao oferecimento da denúncia, poderá ser decretada a prisão sem inquérito policial, com base apenas nas peças que servem de base à denúncia.

Desta forma, não há necessidade de haver inquérito policial instaurado, mas, sim, que haja uma investigação preparatória à ação penal, que necessite da prisão do investigado para melhor apuração.

Todavia, não aceitamos o pedido de prisão temporária, sem inquérito policial, feito pela Polícia Militar com base apenas no T.R.O. (Talão de Registro de Ocorrência) e alguns termos de depoimentos tomados na unidade policial militar e não na unidade de polícia de atividade judiciária (polícia civil). Primeiro, que a polícia de atividade judiciária somente pode ser exercida pelas polícias civis e federal, salvo crime militar. Segundo, que a natureza das funções que devem ser desenvolvidas pela polícia militar é de policiamento ostensivo preventivo fardado, ou seja, atua antes do cometimento do crime e não o investigando. Terceiro, que se assim não entendermos haverá intromissão de uma polícia em outra, com graves repercussões nos direitos e garantias individuais, e, tratando-se de liberdade de locomoção, não pode haver interpretação extensiva.

Destarte, deverá o policial militar encaminhar os fatos à unidade de polícia de atividade judiciária mais próxima e apresentar o fato à autoridade policial.

No VIII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 12/10/2001, quando fizemos parte da banca examinadora de processo penal, elaboramos a seguinte questão na prova específica sobre interceptação telefônica e prisão temporária. Vejamos a questão:

A autoridade policial instaurou inquérito, ex officio, visando apurar a prática de crime de homicídio doloso duplamente qualificado ocorrido em sua circunscrição. As 4 (quatro) testemunhas presenciais do fato já foram identificadas, porém, ainda não foram ouvidas por se encontrarem em viagem profissional. O laudo de exame cadavérico comprova a causa mortis da vítima: traumatismo craniano produzido por projétil de arma de fogo. Os familiares da vítima juntam aos autos do inquérito cartas ameaçadoras para a vítima onde constavam os seguintes dizeres: “Você ainda vai pagar caro por tudo que fez. Sua boca vai amanhecer cheia de formiga”. Assinado: “Tício”.

Segundo informes, não comprovados, o motivo do crime seria “dívida” oriunda de tráfico de entorpecentes praticado por Tício.

A autoridade policial, necessitando concluir o inquérito a fim de indiciar Tício, representa à autoridade judiciária competente pela decretação da quebra do sigilo telefônico de Tício, a fim de identificar suas ligações telefônicas pretéritas e confrontá-las com os números dos telefones da vítima e, ainda, interceptação telefônica de Tício para descobrir seu possível envolvimento com o tráfico ilícito de drogas.

Diante dos fatos, pergunta-se:

a) A legislação em vigor (Lei 9.296/96) permite a decretação da medida, no caso concreto? Responda objetivamente à luz da Constituição da República Federativa do Brasil.

b) É admissível a decretação da prisão temporária de Tício a fim de ser investigada sua autoria e/ou participação no referido homicídio? Responda objetivamente à luz da Teoria Geral da Prisão Cautelar.

Resposta da letra a.

A resposta é negativa. A interceptação telefônica, durante a fase do inquérito policial, tem a natureza jurídica de medida cautelar preparatória da ação penal e somente pode ser adotada se estiverem presentes os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris está representado pela presença de indícios suficientes de autoria ou participação do indiciado em infração penal. No caso em tela, não há informações seguras que apontem Tício como autor, mas sim informações que devem ser pesquisadas durante as investigações. Nesse caso, não existe o fumus boni iuris.

O periculum in mora pela imposição de que a prova não pode ser feita por outros meios de prova. No caso, em tela, existem outros meios de prova além da interceptação telefônica: carta

carta ameaçadora que deve ser submetida a exame grafotécnico (art. 174 do CPP) e as testemunhas que estão apenas ausentes, mas existem e devem ser ouvidas. Nesse caso, não há também o periculum in mora. Ausentes os pressupostos legais, a medida é inviável, sob pena de se produzir prova ilícita.

No caso da interceptação telefônica do possível envolvimento de Tício com o tráfico ilícito de entorpecentes, temos que é inadmissível pelo simples fato de que, segundo a lei, somente é possível se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção (art. 2º, III, da Lei nº 9.296/96), ou seja, somente é admissível interceptação de fato já ocorrido, fato pretérito e não para se descobrir se o fato ocorreu ou não. A dúvida que leva à interceptação é quanto a autoria e não com relação à materialidade, à infração penal em si.

Outro aspecto que deve ser levado em consideração na pergunta é referente à quebra do sigilo de dados da comunicação telefônica e não da interceptação telefônica, em si. Ou seja, quer-se obter dados da comunicação que já foi feita, portanto, ligações pretéritas.

Entendemos que a Constituição, quando se refere a salvo, no último caso, por ordem judicial (art. 5º, XII) está se referindo tanto a dados como a comunicações telefônicas e, nesse caso, presentes os pressupostos legais (fumus boni iuris e periculum in mora), admite-se a decretação da quebra de dados das comunicações telefônicas. Do contrário, se assim não entendermos, estaremos protegendo o criminoso da era digital. Contudo, no caso em tela, como não estão presentes os pressupostos legais, não é possível a decretação da medida de quebra de dados.

Obs. O leitor-candidato não deve sublinhar palavras em sua resposta na prova para que não seja entendido como identificação da prova, sob pena de eliminação do concurso. Nós apenas o fizemos para chamar a atenção de palavras chaves.

Resposta da letra b.

A resposta é negativa.

A prisão temporária é espécie de prisão cautelar de natureza processual e, como tal, deve ter os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris está representado pela necessidade de fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes elencados no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89, enumeração essa taxativa, ou seja, somente é admissível decretação de prisão

temporária em um dos crimes ali elencados, sob pena de haver prisão manifestamente ilegal. Nesse caso, há um pressuposto legal: crime previsto naquele rol. Porém, sem as fundadas razões, não se admite prisão. Fundadas (e não imaginadas) razões são elementos de convicção que nos levam a indicar que Tício, no exemplo, é autor ou partícipe do fato crime. No caso, não existem.

O periculum in mora encontra-se nos incisos I e II do art. 1o da lei citada e deve coexistir, obrigatoriamente, com o fumus boni iuris do inciso III, sob pena de não termos os dois pressupostos para adoção da medida extrema. Nesse caso, não existe a imprescindibilidade da prisão para as investigações policiais. Observe-se que existem testemunhas a serem ouvidas e uma carta que pode e deve ser objeto do competente exame grafotécnico, nos exatos limites do art. 174 do CPP, sendo odioso lançar mão de uma medida extrema e excepcional em face da liberdade de locomoção do investigado quando o Estado ainda pode adotar outras medidas menos severas para concluir a investigação. No Estado Democrático de Direito, não se admite que se adote a medida mais grave para depois se adotar a menos grave. Devemos trazer para o processo penal o princípio de direito público denominado “princípio da proibição do excesso”, ou seja, no caso concreto, se o Estado pode lançar mão da oitiva de testemunhas e do exame grafotécnico da carta ameaçadora, por que, desde logo, como primeira medida, irá prender o investigado? Seria uma opção odiosa diante do quadro investigatório que se apresenta. Assim, primeiro vamos ouvir as testemunhas e realizar o exame grafotécnico para tentar identificar a autoria do referido homicídio. Depois, identificada a autoria, iremos analisar a necessidade da prisão, porém, com o inquérito já concluído, onde o Ministério Público poderá oferecer denúncia e, se for o caso, requerer a prisão preventiva.

Entendemos que a prisão temporária é medida de caráter inconstitucional, pois admite prisão para investigar e não investigar para, se necessário for, prender.

Destarte, inadmissível é a prisão temporária de Ticio por ausência dos pressupostos legais de toda e qualquer medida cautelar, além de sua inconstitucionalidade ao admitir prisão de suspeito para saber se ele é autor ou partícipe do fato-crime.

Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A prisão temporária somente poderá ser decretada (como toda e qualquer prisão) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do art. 2º, caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Nesta parte, difere da prisão preventiva, que admite a decretação ex officio pelo juiz (cf. art. 311 do CPP) durante a instrução criminal (cf. item 9.3.1, supra).

Em segundo lugar, entendemos que não se admite prisão temporária em ação penal de iniciativa privada, pois o legislador legitimou apenas o Ministério Público para requerer a medida extrema. Neste caso, difere também da prisão preventiva, pois, nesta, o legislador legitimou o querelante a requerer a privação da liberdade do autor do fato. Assim, prisão temporária somente em crime de ação penal pública.

Ademais, perceba que com a Lei 12.015/09 o estupro passa a ser de ação penal pública condicionada a representação.

A uma porque, tratando-se de regra que restringe direitos, não se admite interpretação extensiva nem analógica, muito menos a analogia. Assim, o legitimado para requerer a medida é apenas o Ministério Público. A autoridade policial não requer, mas representa pela decretação da prisão.

A duas, porque, pelo princípio da conveniência e oportunidade que rege a ação penal de iniciativa privada (cf. item 4.7.2.1, supra), não faz sentido o ofendido requerer a medida de constrição à liberdade individual do indiciado e depois verificar se vai ou não propor a ação penal. A razão de se o legitimar a requerer a medida no art. 311 do CPP refere-se ao curso da instrução criminal e não do inquérito policial.

A prisão temporária terá um prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. O prazo conta-se do dia em que se executar a ordem de prisão, nos precisos termos do art. 10 do CPP, aplicado analogicamente, pois, neste caso, não há razão para tratar de forma diferente institutos que têm a mesma razão de ser, qual seja o respeito à liberdade de locomoção. Portanto, uma coisa é a expedição da ordem de prisão, outra bem diferente é o cumprimento desta mesma ordem, que pode ser cumprida em data diferente.

O leitor não pode descuidar de que, se for crime hediondo, o prazo será de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (§ 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 com redação da Lei nº 11.464, de 2007).

A Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas – art. 51) aumentou o prazo de prisão do indiciado para 30 dias para conclusão do inquérito igualando com o prazo de conclusão quando for prisão temporária. Embora haja, agora, coerência entre os prazos, pensamos que há um excesso desmedido em ambos os prazos que, na prática, só sacrifica o indiciado com seu encarceramento desnecessário, deixando o inquérito, muitas vezes, como estava: sem solução.

Questão que nos parece interessante e não é tratada pela maior parte da doutrina diz respeito à possibilidade de o juiz decretar a prisão por um prazo menor de cinco ou de 30 dias, se for crime hediondo. Exemplificando: o juiz decreta a prisão pelo prazo de três em vez de cinco dias, ou 15 em vez de 30 dias. É possível?

Sem embargo de opiniões em contrário, pensamos ser perfeitamente admissível, desde que haja concordância do Ministério Público.

A uma, porque quem pode o mais pode o menos, ou seja, se o juiz pode privar o indiciado da sua liberdade por cinco dias, por que não o fazer por apenas três dias?

A duas, porque a prisão temporária tem como escopo permitir a apuração de um ilícito penal, ou seja, é prisão com objetivo único: apurar a prática de um fato previsto em lei como crime. Diferente da prisão preventiva, que somente pode ser decretada quando houver indício suficiente de autoria e prova da materialidade do fato (cf. art. 312, in fine, do CPP), a prisão temporária visa exatamente a esta descoberta: autoria e materialidade. Assim, se o prazo de três dias for suficiente para a autoridade policial realizar a diligência, imprescindível para concluir o inquérito, não há razão para sacrificarmos mais a liberdade do indiciado, salvo se houver necessidade de, agora, concluído o inquérito, ser decretada sua prisão preventiva.

A três, porque a interpretação meramente literal da expressão terá o prazo de 5 (cinco) dias é a pior possível em hermenêutica jurídica. Seria até interessante que alguém defendesse a tese de que o indiciado tem o direito subjetivo público de índole processual de permanecer preso pelo tempo de cinco dias e não apenas de três dias. Ou seja, direito líquido e certo de permanecer preso. Absurdo incomensurável. O prazo previsto em lei é o que o legislador entendeu suficiente para a realização de determinadas diligências imprescindíveis à conclusão do inquérito. Portanto, realizada a diligência (ou diligências), a liberdade do indiciado deve ser concedida.

Neste aspecto (prazo), a prisão temporária difere também da prisão preventiva, pois, nesta, a duração é pelo período de se concluir a instrução criminal ou até a prolação da sentença para garantir a aplicação da lei penal. Entretanto, segundo posição jurisprudencial, estando o réu preso, o prazo é de 81 dias.

§ 1º Na hipótese de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

A oitiva do Ministério Público é imprescindível quando houver representação da autoridade policial, pois deverá o promotor de justiça com atribuição para o feito manifestar-se quanto à necessidade ou não da prisão, verificando se há a presença do fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e do periculum in mora (periculum libertatis). Neste caso, havendo a presença dos requisitos exigidos em lei e, por via de consequência, não havendo outro modo de se apurar o fato, objeto da investigação policial, o promotor de justiça deve endossar a representação que requer a prisão do indiciado.

Entendemos que, se houver indeferimento do requerimento do Ministério Público pelo juiz, impedindo que determinada diligência seja realizada, através da prisão do indiciado, estará havendo cerceamento às nobres funções institucionais do Ministério Público, com graves prejuízos à ordem jurídica, autorizando, assim, a impetração de mandado de segurança para impugnar a decisão (cf. art. 127, caput, c/c 129, I, II, VII e VIII, c/c 144 c/c art. 5º, LXIX, todos da CRFB).

§ 2º O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.

É imperativo constitucional (cf. art. 93, IX) que todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário devam ser fundamentadas, sob pena de nulidade. É o princípio da motivação das decisões judiciais. Desta forma, o despacho de decretar a prisão temporária deve, efetivamente, mostrar a existência do periculum in mora (periculum libertatis) e do fumus boni iuris (fumus comissi delicti), sob pena de ser atacado via habeas corpus, por manifesta ilegalidade. Não deve o juiz, simplesmente, dizer que a prisão do indiciado é imprescindível à investigação do inquérito policial, pois estaria copiando a letra da lei, sem fundamentar sua decisão.

§ 3º O juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

A regra deste parágrafo é de nítida preocupação com abusos ou erros que possam ocorrer, pois, não raro, a autoridade policial, com o objetivo de mostrar serviços, representa pela prisão de qualquer pessoa sem a menor investigação que possa levá-la a fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em determinado crime. Sem contar os casos de abusos de autoridade em decorrência de agressões físicas a presos com o objetivo de extorquir confissões, motivo pelo qual o preso poderá ser submetido a exame de corpo de delito.

§ 4º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

A regra deste parágrafo está em perfeita harmonia com o disposto no art. 5º, LXIV, da CRFB, pois é direito constitucional do preso ser informado da identificação dos responsáveis pela sua prisão. Assim, a fim de impedir a prisão ocorrida na época da ditadura, em que os presos sequer sabiam quem efetuava suas prisões, o legislador erigiu, a dogma constitucional, a referida identificação, que é seguida pelo legislador ordinário. Portanto, do referido mandado devem constar os responsáveis pela execução da prisão.

§ 5º A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.

É cediço que, em alguns casos, a autoridade policial primeiro prende para depois representar pela prisão temporária do indiciado. Este expediente está vedado pelo legislador, que exige primeiro a decretação da prisão, depois a expedição da ordem de captura veiculada no mandado e, por último, o ato de apreensão física do indiciado. A prisão, sem a precedente ordem de captura, é manifestamente ilegal e deve ser relaxada pela autoridade judiciária.

§ 6º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará ao preso os direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal.

Trata-se de cumprimento ao disposto no art. 5º, LXIII, da CRFB, que deve ser feito pela autoridade policial no momento em que efetuar a prisão. Portanto, a autoridade policial deverá fazer constar do depoimento do indiciado que o mesmo foi informado e está ciente de seus direitos constitucionais. A ausência desta formalidade é mera irregularidade, que não tem o condão de viciar a realização da prisão.

§ 7º Decorrido o prazo de 5 (cinco) dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

O disposto neste parágrafo deixa claro que a prisão temporária é anterior à decretação da prisão preventiva, até porque esta serve ao curso da instrução criminal. A prisão preventiva decretada no curso do inquérito policial deve ter a consequência de se dar vista ao Ministério Público, para oferecer denúncia, pois, se não existe indício suficiente de autoria e prova da materialidade do crime, não poderá haver prisão preventiva. Assim, reserva-se a prisão temporária para o curso do inquérito policial e, uma vez concluído este, oferece-se denúncia, requerendo a prisão preventiva.

Questão tormentosa refere-se à necessidade da expedição de alvará de soltura, uma vez expirado o prazo. Alguns profissionais do direito entendem que, como a lei fala posto imediatamente em liberdade, não haveria necessidade da expedição da ordem de liberdade. Porém, assim não pensamos e já tivemos oportunidade de nos manifestar neste sentido no artigo denominado Pequenas Considerações sobre a Lei 7.960/89 publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 5, ano 1997, jan./jun., p. 168, como abaixo transcrevemos:

Juízes, promotores de justiça e delegados de polícia têm entendido que, expirado o prazo de cinco dias (com ou sem prorrogação), o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura, em face da letra da lei.

Com a devida vênia, ousamos divergir.

A lei deve ser interpretada não de forma literal ou gramatical, mas, sim, de forma sistemática e/ou teleológica.

O art. 4º da lei objeto de comentários acrescentou a letra i ao art. 4º da Lei nº 4.898/65, criando uma nova figura típica de abuso de autoridade. Diz o citado dispositivo:

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

i – prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Ora, o elemento objetivo do tipo é prolongar, e este só pode ocorrer em duas hipóteses:

a) deixando de expedir em tempo oportuno ordem de liberdade ou

b) deixando de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Assim, verifica-se que duas são as autoridades que podem responder pelo crime de abuso de autoridade, quando houver o prolongamento da execução de prisão temporária: o juiz e a autoridade policial, pois somente estes podem deixar de expedir (o juiz) ordem de liberdade e de cumprir (o delegado) ordem de liberdade.

Portanto, parece-nos imprescindível a expedição do competente alvará de soltura para que o preso temporário possa ser colocado em liberdade, pois, se isto não acontecer, incide a norma do art. 4º, letra i, da Lei de Abuso de Autoridade. Do contrário, o mencionado dispositivo legal cairia no vazio, pois, sempre que expirasse o prazo, a autoridade policial colocaria o preso em liberdade, livrando o juiz, em tese, do crime de abuso de autoridade. Não haveria, assim, o suporte fático para que a norma pudesse incidir, pois o crime somente se consuma quando há o efetivo prolongamento da execução da prisão temporária, e este só se dá com a negativa (dolosa) de deixar de expedir ou deixar de cumprir a ordem de liberdade.

Art. 3º Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

Dispositivo inútil, que não tem o menor respeito por parte do administrador no Brasil, pois é cediço que as delegacias de polícia estão superlotadas e não há a menor vontade de se solucionar o problema. A regra inserta neste dispositivo legal é corolário lógico do disposto no art. 300 do CPP. Porém, os presos provisórios acabam sendo misturados aos presos condenados, que aguardam resposta aos seus recursos, ou aos que já estão com trânsito em julgado de sua decisão condenatória. O legislador cria o direito, o Judiciário tenta conceder, mas o Executivo não cria a estrutura material para a incidência fática da norma. Ou seja, trata-se de dispositivo inútil, como o próprio administrador.

Capítulo X
Liberdade Provisória – Visão Constitucional

10. Noções gerais

A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, como direito fundamental do indivíduo, a liberdade de locomoção em todo o território nacional (cf. art. 5º, XV), assegurando-lhe o direito de ir, vir e permanecer. Portanto, a regra é a liberdade, a exceção é a sua privação nos termos da lei. Criado o direito (liberdade de locomoção), o legislador constituinte concede a garantia: o habeas corpus. Por isso, temos Direitos e Garantias individuais.

Inerente ao direito de liberdade, há o princípio por nós estudado do devido processo legal (cf. item 1.2 supra), ou seja, para que haja a privação desta liberdade, como a própria Constituição diz, a lei tem que estabelecer os casos em que isto será possível. Do contrário, haverá flagrante ilegalidade no ato de constrição.

Assim, a Constituição, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, garante também que ninguém será levado para ela se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (cf. art. 5º, LXI e LXVI).

A liberdade provisória é um direito constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.

10.1. Liberdade provisória com ou sem fiança

Diz-se provisória a liberdade porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas em lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão. Trata-se de uma contracautela, pois a cautela é a prisão; a liberdade provisória é a sua contraposição. O antecedente lógico da liberdade provisória é a prisão cautelar. A regra é a liberdade; a exceção a prisão.

O Código de Processo Penal enumera, sem rigor técnico, algumas hipóteses de liberdade provisória, que aqui vamos colocar de forma sequencial, a fim de estudarmos cada uma de per si e podermos entendê-las.

Destarte, temos a liberdade provisória vinculada sem fiança (art. 310, parágrafo único, do CPP); a liberdade provisória vinculada sem fiança em caso de pobreza (art. 350 do CPP); a liberdade provisória sem fiança e sem vinculação (art. 321 do CPP) – que entendemos ser definitiva e não provisória; liberdade provisória mediante fiança (arts. 322 e 323, ambos do CPP); Há, ainda, fora do Código, a liberdade criada pela Lei nº 9.099/95 em seu art. 69, parágrafo único: liberdade provisória vinculada sem fiança (entendemos tratar-se de outra espécie de liberdade definitiva).

A natureza jurídica da norma que trata da liberdade provisória é processual, portanto, tem aplicação imediata, nos termos do que preceitua o art. 2º do CPP.

O entendimento de que seria de direito material por estar na Constituição (cf. art. 5º, XV c/c LXVI) não deve prosperar, pois a Constituição trata, por exemplo, de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública (cf. art. 5º, LIX), prisão cautelar (cf. art. 5º, LXI), habeas corpus (cf. art. 5º, LXVIII) e nem por isso passam a ser institutos de direito material. A norma dos incisos XV e LXVI é o que Rogério Lauria Tucci chama de regramentos constitucionais do processo (Constituição de 1988 e Processo, Saraiva, 1989, p. 10).

a) Liberdade provisória vinculada sem fiança – art. 310, parágrafo único, do CPP.

O Código de Processo Penal, em seu art. 310, permite ao juiz conceder ao autor do fato liberdade provisória vinculada, sem prestar fiança, desde que sua conduta se encaixe no art. 23 do CP, ou seja, desde que haja fumus boni iuris de que sua conduta é lícita.

A razão de ser deste dispositivo legal é que, se o autor do fato agiu de acordo com o direito, não há motivos para que o mesmo permaneça preso. A comprovação da exclusão da ilicitude somente poderá se dar no curso do processo, através do contraditório e do devido processo legal, porém, desde já, o réu deve permanecer solto. Não haveria sentido deixá-lo preso para, ao final do processo, absolvê-lo e soltá-lo, por força do art. 596 do CPP.

A liberdade é provisória porque, se o réu descumprir a obrigação de comparecer a todos os atos do processo, ela será revogada. Portanto, o réu fica livre, mas preso ao processo.

A vinculação ao processo, portanto, é a obrigação de comparecer a todos os atos para os quais for intimado, sob pena de revogação, diz a lei.

A expressão poderá, dita no referido dispositivo legal, não expressa faculdade, mas, sim, um dever do juiz, se estiverem presentes os motivos que ensejam a medida (item 9.3,6, supra). O autor do fato tem o direito subjetivo processual de aguardar o julgamento em liberdade.

Na realidade, se o fato aparentemente é lícito, haverá dificuldade do Ministério Público narrar o fato criminoso em sua peça exordial, pois ausente a justa causa. Ora, se o fato é lícito, como narrá-lo como criminoso?

Entendemos que a certeza da excludente da ilicitude somente será possível através de regular processo judicial, razão pela qual o legislador coloca, desde já, o acusado em liberdade provisória. Porém, havendo um fumus boni iuris a favor do autor do fato, a sua liberdade passa a ser um direito.

Já deixamos escapar, no corpo desta obra, que a diferença entre a liberdade provisória que estamos estudando e o relaxamento de prisão repousa exatamente na legalidade ou não da prisão. Pois, tratando-se de prisão em flagrante legal, ou seja, nos estritos e exatos limites do art. 302 do CPP, a hipótese será de liberdade provisória. Porém, sendo a prisão manifestamente ilegal, o instituto que colocará o autor do fato em liberdade é o relaxamento de prisão.

A consequência da liberdade provisória é a vinculação do réu a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Entretanto, quanto ao relaxamento de prisão, o réu não fica vinculado ao processo, exatamente pela ilegalidade da mesma. Porém, não podemos esquecer que, uma vez liberado, se for citado pessoalmente e não comparecer, ocorrerá a revelia, podendo, inclusive, ser decretada sua custódia preventiva se estiverem presentes os motivos que a autorizam (cf. art. 367 c/c 312, ambos do CPP). Assim, o fato de não haver vinculação no relaxamento de prisão não significa dizer que não se pode decretar a prisão preventiva do réu caso sua revelia torne-se um empecilho à instrução do processo ou à aplicação da lei penal, presentes os demais requisitos.

Tema que pode parecer sem interesse deixa de ser quando se verifica a importância do mesmo no XIX Concurso para a Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, prova escrita preliminar de 6/2/1994:

13ª Questão: Dizer, objetivamente, qual a diferença entre relaxamento de prisão e concessão de liberdade provisória.

Resposta:

O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja, em desconformidade com o que determina o art. 302 do CPP e a consequência é a liberdade plena e absoluta do autor do fato. Já a liberdade provisória tem como causa uma prisão em flagrante em perfeita harmonia com o art. 302 do CPP, ou seja, uma prisão legal, e sua consequência é a liberdade vinculada do autor do fato. A disciplina do relaxamento de prisão está no art. 5º, LXV, da CRFB e a da liberdade provisória no art. 310 do CPP.

Porém, antes de ser abordada na Magistratura, a questão já havia sido discutida em concurso do Ministério Público fluminense. Veja o V Concurso do MP – prova específica ocorrida em 12/10/1985:

5ª Questão: Distinguir, nas causas e efeitos: relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação de prisão preventiva. (2 pontos).

Resposta:

Como já nos manifestamos com relação ao relaxamento de prisão e à liberdade provisória, vamos apenas falar da revogação de prisão preventiva.

Tal revogação pressupõe uma prisão preventiva legal, ou seja, em perfeita harmonia com o que rezam os arts. 312 e 313, ambos do CPP, e sua consequência é a liberdade plena e absoluta do réu. Assim, quanto à causa, a revogação de prisão preventiva é idêntica à liberdade provisória, porém, quanto ao efeito, identifica-se com o relaxamento de prisão. A disciplina da revogação de prisão preventiva está no art. 316 do CPP.

E, por último, se o leitor não acreditar em nós quanto à importância do tema, veja o que perguntou o examinador no Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 18/10/1998, prova escrita preliminar.

34ª Questão: Estabeleça a diferença entre liberdade provisória e relaxamento de prisão.

O recurso para se impugnar a decisão que concede a liberdade provisória ou que relaxa a prisão em flagrante é o mesmo, ou seja, recurso em sentido estrito, nos termos do que preceitua o art. 581, V, do CPP.

A contrario sensu, da decisão que indefere a liberdade provisória ou não relaxa a prisão em flagrante não caberá recurso, mas, sim, habeas corpus (cf. art. 648 do CPP).

A liberdade provisória estatuída no art. 310 e seu parágrafo único independe da natureza da infração, ou seja, afiançável ou não, admite-se a liberdade. Assim, pouco importa se o fato está descrito no art. 121, caput, do Código Penal, ou no art. 155, caput, do mesmo estatuto repressivo. Primeiro, o juiz deve analisar se o fato foi praticado nas hipóteses descritas no art. 23 do CP. Segundo, se existem razões para, se o réu solto estivesse, ser preso preventivamente. Assim, se a conduta do réu amoldar-se ao art. 23 do CP ou inexistirem razões para prendê-lo preventivamente, a liberdade provisória passa a ser direito subjetivo do réu.

Verifica-se que, ao falarmos de liberdade provisória vinculada sem fiança, estamos falando de necessidade ou não de manutenção da prisão em flagrante, que não pode ser confundida com o fato-crime praticado pelo réu. O réu pode ser o autor do fato (em especial na hipótese do caput do art. 310 do CPP) mas não haver necessidade de mantê-lo preso.

A Lei nº 8.072/90, que define os crimes hediondos e determina outras providências, veda, expressamente, a liberdade provisória (com ou sem fiança), pois entendeu o legislador que os crimes descritos no art. 2º são graves e, portanto, incompatíveis com a liberdade provisória. Pensamos que o legislador retira do juiz a discricionariedade de verificar se a prisão é ou não necessária diante das provas carreadas para os autos, pois o sistema do livre convencimento, que tem como função primordial restituir o juiz à sua própria consciência, sofre uma exceção neste caso. O juiz terá que negar a liberdade provisória, mesmo não sendo necessária a prisão do acusado, pelo simples fato de ser crime hediondo. E o pior: o Promotor de Justiça é quem irá decidir se denuncia no crime hediondo, e neste caso não se admite liberdade provisória, ou, se denuncia no homicídio simples, admitindo tal benefício. O legislador cria, por absurdo, a manutenção obrigatória da prisão em flagrante. Trata-se, assim, de uma presunção legal de necessidade da prisão.

b) Liberdade provisória vinculada sem fiança em caso de miserabilidade jurídica – art. 350 do CPP.

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328; se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste artigo.

A liberdade prevista no art. 350 também é provisória e vinculada, porém apresenta um plus em relação à prevista no art. 310, que acabamos de ver:

a) somente é concedida nos casos em que se admite fiança;

b) o réu tem que ser pobre e (miserabilidade jurídica);

c) deve cumprir todas as obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do CPP.

Verifica-se, assim, que esta liberdade somente poderá ser concedida se o crime for afiançável, pois, do contrário, a hipótese deverá ser tratada pelo art. 310 do estatuto processual. É curioso que ao pobre e ao rico que cometerem crimes inafiançáveis seja permitida a liberdade provisória do art. 310 do CPP. Porém, ao pobre que cometer um crime afiançável ser-lhe-á concedida a liberdade provisória do art. 350. Ou seja, há, data venia, tratamento diferenciado dado ao pobre, que terá mais obrigações a cumprir por estar em liberdade provisória nos termos do art. 350; quanto ao rico, por ter cometido um crime inafiançável, terá a liberdade provisória do art. 310.

Explicamos.

Quais as obrigações constantes no art. 310 do CPP? Na realidade só há uma: comparecer a todos os atos do processo.

Quais as obrigações constantes do art. 350 do CPP? São três, diluídas nos arts. 327 e 328:

1ª) comparecer perante a autoridade (policial ou judiciária) sempre que for notificado,

2ª) proibição de mudar de residência sem prévia autorização da autoridade processante (entendemos tratar-se de processo judicial) e

3ª) proibição de ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicação prévia do lugar em que será encontrado.

Assim, o pobre, liberado nos termos do art. 350 do CPP, está sujeito a três obrigações processuais, enquanto que o pobre (ou o rico), liberado nos termos do art. 310, a apenas uma. E vejam: a infração penal cometida nos termos do art. 310 pode ser afiançável ou não. O que significa dizer, a infração mais grave (por isso é inafiançável) sujeita o autor da mesma a uma única obrigação (comparecer a todos os atos do processo) e a infração menos grave (por isso é afiançável) sujeita-o a três obrigações.

Pensamos que os princípios da igualdade de todos perante a lei, da razoabilidade e da proporcionalidade não foram respeitados, motivo pelo qual damos o disposto no art. 350 como não recepcionado pela Constituição. Trata-se da aplicação do princípio da proibição do excesso, o que significa dizer: uma limitação preventiva feita aos poderes públicos quando se tratarem de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais, embasando, assim, o Estado Constitucional Democrático de Direito. Se a liberdade provisória vinculada sem fiança, nos termos do art. 310 e seu parágrafo único do CPP, resolve a situação do indiciado (ou acusado) pobre, por que exigir-lhe mais? Não há razão plausível para tal raciocínio.

A condição de miserabilidade do réu (cf. art. 32, § 1º, do CPP) deve ser comprovada.

Destarte, nada impede que o autor do fato, colocado em liberdade provisória mediante fiança perante a autoridade policial (cf. art. 322 do CPP), requeira, perante o juiz competente, a conversão em liberdade provisória vinculada sem fiança, devendo o Estado devolver-lhe o valor caucionado.

Ora, à primeira vista, pode parecer despiciendo tal requerimento, pois, se o autor do fato já está em liberdade, para que requerer conversão desta liberdade em outra? Simples. A liberdade em que ele se encontra é vinculada nos termos dos arts. 327 e 328. Neste caso, é melhor ficar vinculado apenas à obrigação de comparecer a todos os atos do processo (cf. art. 310, caput, in fine), pois lhe é menos oneroso, além do valor que lhe será restituído.

c) Liberdade provisória sem fiança e sem vinculação – art. 321 do CPP.

O art. 321 do CPP cria uma liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, pois basta que a infração seja punida, exclusivamente, com pena de multa (inc. I) ou que a pena privativa de liberdade não exceda a três meses (inc. II). O legislador, quando usa a expressão livrar-se-á solto independentemente de fiança, cria a liberdade imediata e obrigatória, sem sujeição a nenhuma obrigação, não havendo, assim, nenhum dever para o réu. Trata-se de liberdade definitiva e não provisória, como quer a doutrina. O legislador cria uma presunção absoluta de não-periculosidade do réu.

Tratando-se de crime, não há, em nossa legislação, nenhum com pena exclusivamente de multa, somente contravenção penal.

Se para a infração não é cominada pena privativa de liberdade (somente de multa), seria um grande exagero do legislador exigir prisão provisória do autor do fato. Ou seja, a única punição existente é a pena de multa, porém, antes da condenação, poderia ficar preso provisoriamente, e, quando condenado, não ficaria sujeito à prisão. Absurdo incomensurável. Assim, nesta hipótese, o legislador livra o “réu” (rectius = autor do fato) independentemente de fiança. Trata-se mais uma vez da ausência de homogeneidade na adoção da medida.

A ressalva feita no caput do art. 321 é referente ao réu que tem maus antecedentes e ao vadio. O primeiro está previsto no art. 323, III, e o legislador não exigiu o lapso de tempo previsto no art. 64, I, do CP. Ou seja, não importa o tempo da condenação anterior, é necessário apenas que haja sentença transitada em julgado e se trate de crime doloso. Neste caso, havendo condenação anterior por contravenção ou por crime culposo, fará o réu jus ao benefício. A regra é restritiva de direitos e não comporta interpretação extensiva nem analógica, somente estrita. Maus antecedentes são aqueles já reconhecidos por sentença transitada em julgado, não autorizando apenas processos em andamento e inquéritos policiais em curso, pois, nestas duas hipóteses, o réu pode ser absolvido nos processos e ter os inquéritos policiais arquivados.

d) Liberdade provisória mediante fiança (e, consequentemente, com vinculação) – arts. 322/323/324 do CPP.

O Código de Processo Penal não nos diz quais as infrações penais que admitem fiança, mas, sim, que tipo de infração penal a admite: as punidas com detenção ou prisão simples e, a contrario sensu, aquelas descritas nos arts. 323 e 324 da Lei Processual Penal.

Fiança é espécie do gênero caução. A caução, portanto, pode ser real ou fidejussória. Tornaghi ensina que, etimologicamente, a palavra caução vem de

caveo, es, i, cautum, cavere, que quer dizer acautelar e a palavra fiança vem de fidare que é uma corruptela de fidos, is, isum ou fisus sum, fidere, verbo semidepoente, intransitivo, que significa confiar em alguém. A fiança seria sempre pessoal (Curso, 7 ed., São Paulo: Saraiva, p. 109, vol. II).

A caução real consiste na entrega de valores (dinheiro, joias, bens imóveis, títulos da dívida pública, pedras, objetos ou metais preciosos – cf. art. 330 do CPP) feita pelo autor do fato, ou por terceira pessoa em seu favor, para que possa elidir o efeito coercitivo do ato prisional, defendendo-se de eventual (ou atual) acusação em liberdade.

A caução fidejussória, tecnicamente, é a obrigação acessória que terceira pessoa assume em nome do devedor pelo cumprimento, total ou parcial, de uma obrigação a que este está sujeito, caso não cumpra ou não possa cumpri-la. Daí nascer a fiança, de fidúcia, confiança, segurança de uma pessoa em outra.

Destarte, a tradição ou a ausência de técnica faz com que o legislador processual penal pátrio chame de fiança o que, em verdade, é uma caução real (cf. art. 330 do CPP).

O tema pode parecer despiciendo de interesse, porém, no XV Concurso para o ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em 14/11/1993, questionaram os candidatos com a seguinte pergunta:

6ª Questão: Estabeleça a distinção entre fiança fidejussória e fiança real, mostrando, da mesma forma, a posição esposada em nossa legislação processual penal sobre o tema em exame. Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Diante da exposição feita acima, não há dúvidas para o leitor.

Qual a finalidade da fiança?

Visa ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado (cf. art. 336 do CPP). A contrario sensu, sendo o réu absolvido, ser-lhe-á restituído o valor (cf. art. 337 do CPP).

Quid iuris se for declarada extinta a punibilidade em face da ocorrência da prescrição da pretensão executória?

A hipótese encontra ainda disciplina no art. 336, pois houve condenação do acusado, não obstante ter havido a prescrição do jus punitionis. Ou seja, perde o réu-condenado o valor caucionado.

As infrações penais afiançáveis, inicialmente, são aquelas punidas com prisão simples (as contravenções penais – cf. art. 5º da Lei das Contravenções Penais) e as punidas com detenção (cf. art. 322). Porém, há que se registrar que, havendo flagrante delito, não se exigirá fiança nem se imporá prisão em flagrante se o autor do fato assumir o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal ou for a ele imediatamente encaminhado, desde que se trate de infração penal de menor potencial ofensivo.

A fiança passa a ter um campo de incidência próprio quando se tratar de infração penal punida com detenção, porém, que não seja infração penal de menor potencial ofensivo, reduzindo-se as hipóteses em que a mesma é concedida no âmbito da polícia de atividade judiciária.

Exemplo: se houver flagrante por infringência ao art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006, haverá autuação em flagrante delito e concessão de fiança, por ser crime punido com detenção. Não há, nesta hipótese, a lavratura do auto de prisão em flagrante. O autor do fato alcança a liberdade provisória vinculada mediante fiança.

Assim, o instituto da fiança, mais uma vez, fica relegado ao segundo plano, pois não só o art. 310, e seu parágrafo único, do CPP, jogou uma pá de terra na fiança, como também a Lei nº 9.099/95.

Se o autor do fato é preso em flagrante delito pela autoridade policial e alcança a liberdade prestando fiança (cf. art. 301 c/c 322), nada obsta que requeira ao juiz a conversão da sua liberdade provisória mediante fiança em liberdade provisória vinculada sem fiança (cf. art. 310), com a consequente restituição do valor caucionado. Além do que lhe é menos oneroso.

Entretanto, não sendo caso de infração punida com pena de detenção ou prisão simples, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá, em 48 horas, nas hipóteses do art. 323. Vejamos cada uma per se.

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;

O legislador, ao permitir a fiança nesta hipótese legal, faz uma presunção relativa de periculosidade, pois parte do princípio de que as infrações penais punidas no seu grau mínimo com dois ou menos anos de reclusão não são tão graves. Há, no Código Penal, aproximadamente, 82 crimes com penas de reclusão que admitem, em tese, a fiança.

A pena referida no dispositivo legal é a pena in abstrato, ou seja, é a prevista no tipo legal do crime e não a pena aplicada pelo juiz em sua sentença. Se o quantum da pena é igual ou inferior a dois anos, admite-se a fiança. Assim, por exemplo, o aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP) é inafiançável, pois sua pena mínima cominada in abstrato é de três anos. Porém, o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126 do CP) é afiançável, pois sua pena mínima cominada in abstrato é de um ano.

Importante notar, conforme já dissemos acima, que, embora o art. 125 do CP seja inafiançável, ou seja, não admite a liberdade provisória mediante fiança, será possível a concessão da liberdade provisória vinculada sem fiança, nos termos do art. 310 do CPP, desde que presente alguma excludente da ilicitude (art. 128 do CP c/c art. 310, caput, CPP), ou ausentes as razões que autorizam a decretação da prisão preventiva (parágrafo único do art. 310). Mais uma vez, mostramos que o instituto da fiança ficou prejudicado, relegado a segundo plano, pois a Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, deu nova redação aos arts. 310, 323 e 324 do CPP.

E se houver concurso material de crimes? Será admissível a concessão da fiança se as penas mínimas ultrapassarem o quantum de dois anos em face do cúmulo material?

A resposta, hoje, encontra-se na Súmula nº 81 do Superior Tribunal de Justiça:

Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a 2 (dois) anos de reclusão.

E se houver tentativa?

Entendemos que se deva reduzir o máximo previsto em lei, ou seja, dois terços. Assim, no exemplo do aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP), com a redução, encontraremos a pena mínima de um ano, admitindo-se, assim, a fiança.

Entretanto, queremos trazer ao leitor posição doutrinária nova compatível com a característica da homogeneidade de toda e qualquer medida cautelar.

Se afirmamos que toda e qualquer medida cautelar, em especial a de constrição da liberdade individual, deve ser compatível e proporcional ao eventual resultado favorável ao pedido do autor, é claro que, se o acusado não ficará preso no final do processo por ter tido sua pena convertida em restrição de direitos, não faz sentido que lhe seja negada a fiança pelo simples fato da pena mínima cominada ser superior a 2 (dois) anos (cf. item 9.1, letra e, supra).

Nesse caso, o limite mínimo de dois anos do inc. I do art. 323 do CPP deve ser visto de forma sistemática, ou seja, à luz do art. 44 do CP, que admite a substituição da pena privativa de liberdade por restrição de direitos. Quer dizer: entendemos que o limite mínimo, em uma interpretação sistemática e teleológica do sistema penal e da política criminal adotada pelo Estado, passa a ser de 4 (quatro) anos, para que haja coerência nas decisões que ferem direitos e liberdades individuais.

Exemplo:

O crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do CP) tem pena mínima, em abstrato, de três anos de reclusão. Segundo a lei (art. 323, I, do CPP), é inafiançável. Ocorre que, se houver condenação à pena mínima em até quatro anos, haverá substituição por restrição de direitos. O que significa dizer: o acusado permanece preso durante o processo porque não se admite fiança, mas não ficará preso no final do processo, quando sua culpa for reconhecida pelo Estado. É claro que aqui não estamos trabalhando com a liberdade provisória vinculada sem fiança do art. 310 do CPP, mas sim com a liberdade provisória vinculada mediante fiança do art. 323 do CPP.

Trata-se o acusado de forma mais severa durante o processo do que no seu final, quando é condenado com sentença transitada em julgado. Não há homogeneidade nessa prisão.

Outro exemplo.

Crime de roubo simples. Pena de 4 a 10 anos de reclusão e multa.

Se a pena mínima do art. 323, I, do CPP passa a ser de 4 anos, como entendemos que deva ser, o crime de roubo simples não passa a ser afiançável (art. 323, V, CPP), ou seja, durante o processo o acusado pode ser beneficiado pela liberdade provisória vinculada sem fiança e, se for condenado a uma pena mínima de 4 anos, não será beneficiado com o art. 44 do CP, porque houve violência ou grave ameaça à pessoa. A constrição à sua liberdade de locomoção é feita de forma gradual e proporcional, podendo ficar preso durante o processo (pode ser necessária sua prisão preventiva e a liberdade provisória será negada e decretada a custódia cautelar), mas, se condenado for a pena mínima, com trânsito em julgado, ficará preso porque o crime de roubo não admite a substituição do art. 44 do CP.

Conclusão:

O art. 323, I, do CPP deve ser visto à luz da característica da homogeneidade da prisão cautelar, não sendo mais lícito trabalharmos com o quantum mínimo de pena de 2 anos para concedermos fiança, e, sim, de 4 anos, para sermos coerentes com a nova redação do art. 44 do CP. Do contrário, negaríamos o direito de permanecer livre durante o processo, mas concederíamos a liberdade no final. Nada mais desproporcional do que isso. Não haveria razoabilidade.

Não podemos ser hipócritas em dizer que, aumentando o quanto de pena mínima de 2 para 4, estaríamos sendo benevolentes com os acusados. Até porque, nega-se a liberdade provisória mediante fiança, mas concede-se liberdade provisória vinculada sem fiança (art. 310 do CPP), como veremos. Não podemos confundir condenação no processo de conhecimento quando houver prova cabal, com prisão cautelar, se houver necessidade. Normalmente, a sociedade quer condenação do político X, ou do famoso empresário Y por aquele crime grave de que todos tomaram conhecimento, mas confunde com prisão cautelar que, às vezes, não é necessária e, quando decretada, é até de forma espetaculosa.

Nosso entendimento pode assustar o leitor quando falamos em aumentar para 4 anos a pena mínima do art. 323, I, mas não se esqueça: se não entender assim, nada impede que seja concedida a liberdade provisória vinculada sem fiança (art. 310 do CPP), o que, por si só, deveria assustar muito mais. Ou seja, não fica livre pagando, mas fica sem pagar. Prisão somente quando houver extrema e comprovada necessidade,

II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais;

As contravenções penais, estejam elas previstas na Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/41) ou em leis extravagantes, passam a ser regidas pela Lei nº 9.099/95 quanto à possibilidade de concessão de fiança, ou seja, como são infrações penais de menor potencial ofensivo, se houver flagrante delito e o autor do fato assumir o compromisso de comparecer ao Juizado (ou for a ele encaminhado imediatamente), não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança (cf. art. 69 e seu parágrafo único).

Assim, entendemos que o inciso II do mencionado artigo encontra-se revogado pela Lei nº 9.099/95, pois o que antes não admitia fiança, hoje não permite a prisão em flagrante. Portanto, preso em flagrante delito, deve ser colocado em liberdade definitiva, como já salientamos antes. Se não se admite prisão em flagrante, como negar fiança àquele que não pode ser preso? O princípio da incompatibilidade das leis deve ser chamado para solucionarmos a questão: lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível, ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (cf. art. 2º, § 1º, da LICC).

Não há dúvida de que, não permitindo prisão em flagrante nas infrações penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95) e sendo contravenções penais tais infrações, não há que se falar mais em proibição de fiança nestes casos. A Lei nº 9.099/95 não distinguiu quais as contravenções penais que são infrações penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 61), não sendo lícito ao intérprete fazê-lo por uma questão comezinha de hermenêutica.

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

A lei, neste caso, exige condenação por crime doloso com sentença transitada em julgado. Portanto, se for crime culposo, admite-se a fiança. Não há tempo exigido em lei para a condenação anterior, não se aplicando a regra do art. 64, I, do CP. Nesta hipótese, não se trata do reincidente, mas, sim, daquele que tem maus antecedentes reconhecidos por sentença transitada em julgado. Assim, pode ou não o réu ser reincidente, pois, como já deixamos consignado, todo reincidente tem maus antecedentes, mas nem todo aquele que tem maus antecedentes é, obrigatoriamente, reincidente.

A pena da condenação por outro crime doloso pode ser de detenção ou reclusão, não importa. A lei não distinguiu, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Se o réu tiver sido condenado anteriormente à pena de multa e o crime for doloso, não lhe será concedida a fiança. O legislador exige apenas condenação anterior por crime doloso. Assim, se for condenado à pena de multa em face da prática do crime de furto privilegiado e cometer, posteriormente, um crime de estelionato, não fará jus à fiança.

Não podemos confundir a regra do art. 313, III, do CPP com a que ora comentamos, pois, lá, o legislador, expressamente, faz ressalva ao art. 64, I, do CP e aqui não. Se quisesse fazê-lo, teria feito. A interpretação que devemos dar ao dispositivo legal é a estrita e não extensiva ou analógica.

A análise que se deve fazer para se conceder a fiança é do segundo crime, ou seja, o réu pratica o segundo crime doloso punido com pena privativa de liberdade e o juiz verifica se ele já foi condenado por outro crime doloso com sentença transitada em julgado (primeiro crime) para poder conceder ou não a fiança. A fiança será concedida (ou não) no segundo crime, porém, o requisito básico para negar ou conceder é o primeiro crime.

Exemplo:

Tício comete um crime de furto simples (ou qualificado). O juiz verifica que Tício já foi condenado com sentença transitada em julgado pela prática do crime de extorsão indireta (art. 160 do CP). Neste caso, negará a fiança. O furto admite a fiança, porém, a hipótese não é a do inciso I do art. 323, mas, sim, a do inciso III do mesmo diploma legal. Ou seja, no exemplo dado, a fiança seria concedida no furto simples, porém a análise para tal indeferimento é da existência do crime de extorsão indireta.

IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

O dispositivo legal tem sua origem na necessidade que a sociedade da época tinha de evitar a circulação dos filhos de escravos ou dos próprios escravos, agora libertos e que desempregados não tinham muita opção no mercado de trabalho pelo próprio pré conceito social que os cercavam. A razão de ser para se negar fiança ao réu vadio é que este não tem domicílio certo nem renda que lhe assegure meios lícitos bastantes de subsistência, colocando em risco o curso da instrução criminal. Ora, como conceder fiança a quem não tem renda? A impossibilidade de se localizar o acusado impede a concessão da fiança, pois, em caso de quebra da fiança (cf. art. 327 c/c 328 c/c 343, ambos do CPP), inócua será a revogação da liberdade provisória e prejudicada estará a aplicação da lei penal. O réu vadio não tem como atingir a finalidade para a qual a fiança foi criada: pagamento das custas e da indenização do dano e da multa, se for condenado (cf. art. 336 do CPP).

O Professor Hélio Bastos Tornaghi preleciona que:

Não é necessário que já tenha sido condenado por vadiagem; basta que haja, no processo a que responde, prova de que é vadio, isto é, de que, embora válido para o trabalho e sem renda que lhe assegure a subsistência, entrega-se habitualmente à ociosidade; ou então, de que provê a própria subsistência mediante ocupação ilícita. O juiz conhece da vadiagem incidenter tantum; cognoscit non iudicat. É como se a situação de vadio fosse questão prejudicial da afiançabilidade. (Curso de Processo Penal, 7 ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 108, vol. II).

Data venia do renomado mestre, ousamos divergir.

A expressão prova de ser o réu vadio tem que ser vista à luz do que dispõe o inc. LVII do art. 5º da CRFB, pois somente se houver sentença transitada em julgado, condenando o réu por infringência ao disposto no art. 59 da Lei das Contravenções Penais, é que se poderá negar-lhe a fiança. Do contrário, qualquer entendimento permitindo provas de vadiagem sem o reconhecimento por sentença transitada em julgado cria uma instabilidade jurídica. A prova da vadiagem tem que existir no processo em que se analisa a possibilidade de se conceder fiança. Portanto, não bastam apenas informações de que o réu se entrega ao ócio, pois estas podem não ser verdadeiras. Necessária se faz certidão de trânsito em julgado de condenação por contravenção de vadiagem. É claro que a contravenção de vadiagem é disciplinada pela Lei nº 9.099/95, porém, nada impede que, por impossibilidade de aplicação de determinados institutos (composição civil dos danos que não existe e de transação penal que pode ser recusada), haja condenação à prisão simples e multa. Imaginem que o juiz, pelo simples fato de existirem provas de vadiagem, negue ao autor do fato o direito à fiança; e, agora, no processo a que responde pela contravenção de vadiagem o réu, é absolvido. Ora, o juiz natural da causa, que apurava a vadiagem, absolveu o réu. Entretanto, o juiz do processo em que se analisava a questão da fiança “condenou-o”, pois, ao negar a fiança, fez por entender que o réu era vadio. É uma contradição e cria instabilidade na ordem jurídica com duas prestações jurisdicionais diversas.

Assim, entendemos que a questão somente poderá ser resolvida à luz do que preceitua o art. 5º, LVII, da CRFB, pois o ônus de provar que o réu é vadio é do Ministério Público.

A lei não especificou que tipo de infração penal cometeu o réu que requer a fiança, pois, ao dizer em qualquer caso, permite que seja em crime doloso, culposo, apenado com detenção ou reclusão.

A prática policial não utiliza mais o recurso da vadiagem, pois há o instituto da prisão temporária; porém, o disposto no art. 59 da LCP não foi revogado, mas perdeu utilidade social diante da realidade brasileira.

V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça;

O legislador, mais uma vez, deixa escapar seu total repúdio aos crimes punidos com reclusão, pois são crimes graves, que merecem um tratamento mais severo. Se forem punidos com reclusão e causarem clamor público não se admitirá a liberdade provisória mediante fiança. Clamor público, segundo a doutrina, é a comoção social, a indignação da sociedade diante daquele comportamento ofensivo da norma penal, é o descontentamento social. Exemplos de clamor público foram os crimes praticados, no Estado de São Paulo, pelo chamado moto boy, no Parque do Estado, em que várias mulheres foram mortas, estupradas e tiveram seus corpos ocultados. O criminoso confessou, friamente, perante as câmeras de televisão de todo o país. Houve um choque social. O exemplo é apenas de clamor público, embora não seja crime que admita fiança.

Assim, o crime punido com reclusão tem que ser aquele cuja pena mínima seja igual ou inferior a dois anos e que tenha causado clamor público, pois, neste caso, não obstante ser afiançável pelo inciso I, não o será por este inciso que comentamos.

Não tendo causado clamor público, porém cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, também não se admitirá a fiança. Neste caso, o quantum mínimo da pena deve ser o mesmo: igual ou inferior a dois anos, pois, se for superior, já não se admitirá fiança por força do inc. I.

Agora, passaremos às hipóteses previstas em lei, em que a fiança torna-se inadmissível. No art. 323, que acabamos de ver, o legislador cuida de infrações penais inafiançáveis; porém, no art. 324, surgem situações que impedem a fiança.

Vejamos cada uma de per si.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; (grifo nosso)

Duas são as situações previstas no dispositivo legal: quebra da fiança anteriormente concedida e infringência das obrigações do art. 350.

Quebra da fiança.

Primeiro, quer o legislador que a quebra da fiança ocorra no mesmo processo, ou seja, o réu está respondendo processo em liberdade provisória mediante fiança e, no curso deste, infringe o disposto nos arts. 327/328 e 341 da Lei Processual Penal.

Quebra da fiança consiste no inadimplemento das obrigações, na violação da confiança, na inobservância dos ônus processuais a que está sujeito o afiançado, pois a fiança obriga-o a:

a) comparecer perante a autoridade (policial ou judiciária) todas as vezes que regularmente intimado (cf. art. 327);

b) não mudar de residência sem prévia autorização da autoridade processante (cf. art. 328);

c) não se ausentar de sua residência por mais de 8 (oito) dias, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde será encontrado (cf. art. 328) ou;

d) quando, na vigência da fiança, não praticar outra infração penal (cf. art. 341).

Assim, quatro são as obrigações do afiançado. Se não forem cumpridas, haverá a quebra, ou melhor, o descumprimento das obrigações que assumiu, não sendo mais lícito conceder-lhe, novamente, o mesmo benefício de aguardar o julgamento em liberdade.

Verifique-se que a segunda hipótese prevista pelo legislador (ter infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350) está prevista dentro dos arts. 327/328 e 341, não havendo necessidade de comentá-la. A diferença repousa simplesmente no fato de que, no art. 350, o réu é pobre, porém, as obrigações que assumiu são as mesmas daquele que pôde prestar fiança.

Portanto, agora, sabendo o que é a quebra da fiança, resta-nos dizer quais os seus efeitos: o réu perderá metade do valor caucionado e terá que se recolher à prisão, prosseguindo o processo à sua revelia enquanto não for preso (cf. art. 343 c/c 350, ambos do CPP). Se for condenado e não se apresentar à prisão, perderá a totalidade do valor (cf. art. 344).

Destarte, lógica nos parece a razão de ser do disposto no art. 324, I, pois como conceder, novamente, fiança àquele que, quando a teve, não cumpriu com as obrigações que assumiu? Não faria sentido. Fiança é fidúcia, confiança, e o réu perdeu a que o Estado depositou nele.

Entendemos que a única autoridade competente para decretar a quebra da fiança é a judiciária (seja o juiz singular ou o relator no Tribunal), pois, da decisão que julgar quebrada a fiança (cf. art. 341), caberá recurso em sentido estrito (cf. art. 581, VII). Assim, esta decisão não poderá nunca ser da autoridade policial, pois de suas decisões administrativas não cabem recursos previstos no Código de Processo Penal, somente eventual habeas corpus ou mandado de segurança. Até porque um ato que importe na cassação da liberdade provisória do indiciado ou do acusado somente será legítimo se for em decorrência de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Neste caso, a única hipótese permissiva é a decisão judiciária fundamentada, pois o flagrante dará início a outro procedimento persecutório que privará o réu da liberdade, mas não significará julgamento de quebra da fiança no processo a que responde.

A autoridade policial somente pratica ato coercitivo de restrição da liberdade individual se for através da prisão em flagrante. Portanto, julgar quebrada a fiança, revogando a liberdade do réu e, por consequência, expedir mandado de prisão, somente por decisão judicial, nos precisos termos do art. 5º, LXI, da CRFB.

Pensamos que, ao fazê-lo, deverá o juiz verificar se existem motivos para se decretar a prisão preventiva do réu, pois, havendo, decreta sua custódia cautelar e impede o pedido de liberdade provisória do art. 310 e seu parágrafo único, do CPP.

II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

A fiança tem como escopo exigir do acusado um sacrifício mais suave do que sua prisão cautelar. Porém, se houver motivos para se decretar sua prisão preventiva, inadmissível será a fiança (cf. inciso IV, infra).

Assim, claro nos parece que uma das finalidades principais é assegurar a presença do acusado no processo com as obrigações constantes dos arts. 327 e 328, ambos do CPP, desde que sua prisão não seja necessária. Portanto, a fiança é incompatível com a prisão decretada pelo juiz do cível, com a prisão disciplinar militar, com a prisão administrativa (se decretada pela autoridade judiciária, embora para nós revogada) e com a prisão cautelar militar. Aliás, nesta (justiça castrense), não há o instituto da fiança. O legislador processual penal militar, ao tratar da liberdade provisória, não tratou do instituto da fiança. Veja o que diz o art. 270 do Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002, de 21/10/1969:

Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á solto no caso de infração a que não for cominada pena privativa de liberdade.

Parágrafo único. Poderá livrar-se solto:

a) no caso de infração culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Título I, da Parte Especial, do Código Penal Militar;

b) no caso de infração punida com pena de detenção não superior a (2) dois anos, salvo as previstas nos artigos 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Código Penal Militar.

Ou seja, o Código de Processo Penal Militar somente conhece da liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, que chamamos de liberdade definitiva na letra c do item 10.1 supra.

Na esfera militar, o instituto mais parecido com a fiança, porém sem o ser, é o da menagem, ou seja, a possibilidade de haver prisão fora do cárcere, desde que o preso (militar ou civil) comprometa-se a não sair do lugar em que se achar, ou para o qual for designado ou, ainda, não faltar, sem justa causa, a qualquer ato judicial para que tenha sido intimado ou a que deva comparecer independentemente de intimação especial (cf. arts. 263 usque 269 do CPPM). Entretanto, o rigor do Código de Processo Penal Militar não permite a detração penal do tempo de menagem (cf. art. 589 do CPPM). O preso (militar ou civil) permanece preso, porém, fora do cárcere.

As modalidades de prisões previstas no inciso em comento têm como objetivo compelir o preso a fazer alguma coisa (cf. art. 35 da Lei de Falências; art. 885, parágrafo único, 904, parágrafo único, 733, § 1º, todos do CPC) ou puni-lo disciplinarmente, mantendo-se a hierarquia e a disciplina na instituição a que pertence. Portanto, não faz sentido a concessão da fiança.

Imagine-se conceder fiança ao preso que descumpriu obrigação alimentar! A própria natureza de sua prisão é contrária à concessão da fiança. O objetivo do legislador constituinte, ao permitir a prisão do devedor de alimentos (cf. art. 5º, LXVII, da CRFB), é compeli-lo a prestar os alimentos. Trata-se de ato coercitivo processual e não de prisão cautelar.

III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

Esta hipótese é de clareza meridiana. O réu que se encontra em gozo do sursis ou do livramento condicional, se for preso em flagrante delito pela prática de crime doloso afiançável, não poderá prestar fiança, pois, se estava em liberdade e voltou a agredir a ordem jurídica, não faz sentido conceder-lhe, novamente, a liberdade, agora provisória.

A concessão do sursis ou do livramento condicional é exatamente para dar ao condenado oportunidade de se ajustar socialmente. Se comete novo crime doloso, demonstra que sua ressocialização está longe de ocorrer. Assim, é perfeitamente compreensível a incompatibilidade da fiança com os institutos do sursis e do livramento condicional. Veja-se que o legislador exige que o crime seja doloso, ou seja, que o sujeito tenha a vontade livre e consciente de violar a ordem jurídica.

Entretanto, se o condenado estiver no gozo de um dos dois benefícios e for processado por um crime culposo ou por uma contravenção, fará jus à fiança.

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

A prisão preventiva é medida odiosa, porém necessária para se resguardar a ordem jurídica. Vimos que o escopo primordial da prisão cautelar é resguardar o processo de conhecimento. Ora, como conceder fiança, colocando em liberdade provisória aquele que tem necessidade de permanecer preso? Seria um contra sensu. Portanto, se estiverem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, a fiança não será concedida. Assim, pode ser que haja um furto (simples ou qualificado), portanto, afiançável. Porém, se estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva, não será concedida fiança.

10.2. Liberdade provisória na lei dos crimes hediondos

A Constituição da República, ao mesmo tempo que concede a liberdade provisória com ou sem fiança como direito fundamental, excepciona esta regra, negando este direito quando se tratar de crimes hediondos (cf. art. 5º, LXVI c/c XLIII).

Ao mais desavisado, pode parecer que o legislador constituinte veda, apenas, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos e os que lhes forem equiparados, porém não veda a liberdade provisória sem fiança prevista no art. 310 e seu parágrafo único do CPP. Considere-se, inclusive, que o legislador constituinte fez diferença entre as duas, bastando conferir a regra do inciso LXVI do art. 5º.

Pensávamos ser errado este posicionamento, pois, se o legislador constituinte vedou o mais (liberdade provisória mediante fiança), não seria plausível que o menos (sem fiança) fosse permitido. Ou seja, é como se disséssemos:

Tício não pode ser colocado em liberdade provisória mediante fiança porque cometeu um crime grave, chamado hediondo, porém, se o requerer, poderá ser colocado em liberdade provisória sem fiança.

A interpretação que se fazia era a teleológica, ou seja, qual o fim colimado pela texto legal? O que quis o legislador, ao vedar a liberdade provisória mediante fiança?

Quis impedir que se colocasse em liberdade provisória os autores de crimes hediondos, graves, para resguardar a chamada “lei e ordem”.

Contudo, a Lei 11.464/2007 pôs um fim nesta discussão ao dispor, in verbis:

Art. 1º O art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º ...

II – fiança.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (sem grifos no original)

De acordo com o novo texto legal não resta dúvida de que o juiz poderá conceder ao réu liberdade provisória, fundamentadamente. A supressão da expressão “liberdade provisória” do inciso II e a redação do § 3º não permitem outro entendimento acerca da possibilidade da liberdade provisória em crime hediondo, até porque a possibilidade de progressão de regime (§ 1º), até então vedada, é outro indicativo da adoção de política criminal mais favorável ao réu.

Nesse sentido, o juiz, hodiernamente, verifica se estão presentes os motivos que autorizam a custória cautelar do acusado. Se positiva a resposta, decreta a prisão preventiva. Se negativa, concede-lhe a liberdade provisória, tudo em conformidade com o disposto no § 3º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos.

Ademais, nada impede que, se for adotado nosso entendimento de que a prisão em flagrante, se for necessária, deve ser convertida em prisão preventiva, possa ser, posteriormente, desaparecendo sua necessidade, revogada. Nesse caso, teríamos, em vez de liberdade provisória, revogação de prisão preventiva. E mais: com a nova súmula do STF, pode, inclusive, ser concedido (e não poderia deixar de ser) relaxamento de prisão:

Súmula nº 697

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Nesse sentido, de toda a sorte, seria concedida liberdade ao réu de crime hediondo, mesmo que através de revogação de prisão preventiva.

Vedar liberdade, em pleno Estado Democrático de Direito, seria um contra sensu inadmissível na civilização moderna e um verdadeiro retrocesso social.

O STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 antes da redação da Lei 11.464/2007). A questão foi decidida no HC 82.959/SP em que se declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Decisão acertada, mas tardia. O legislador infraconstitucional, agora com a redação da Lei 11.464/07, apenas adequa o texto legal à decisão da Suprema Corte.

A decisão do STF não valeria erga omnes, mas era intuitivo que todos os casos que chegassem ao STF teriam o mesmo desfecho. Logo, não adiantaria resistência nos tribunais e juízos inferiores.

A Lei 8.072/90 entrou em vigor em 26 de julho de 1990, já na vigência da Constituição de 1988. Tem validade, vigência e eficácia durante 16 anos, determinando que centenas, ou milhares, de pessoas cumpram a pena em regime integralmente fechado, sem progressão (cf. Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007). Quando chega no ano de 2006, 16 anos após, com base na mesma Constituição de quando entrou em vigor, o STF diz que o regime integralmente fechado é inconstitucional. Logo, só há uma explicação razoável para tal disparate jurídico: a mudança na composição do STF. Antes, Ministros que ainda operavam com a cabeça (por mais célebre que possa ser) sob a vigência do regime ditatorial imposto em 1964 e que termina com o advento da CR de 1988. Hoje, Ministros comprometidos com o Estado Democrático de Direito.

A alternância no STF, portanto, é saudável. Pensamos que um Ministro do STF não poderia passar mais de 10 anos no exercício da judicatura. A renovação é necessária para que haja oxigenação da Corte maior do País. No mesmo sentido que o Presidente da República não pode se eternizar no cargo não poderiam os congressistas, nem os integrantes da magistratura maior assim o fazer. Seria a aplicação do princípio da simetria sustentando o princípio republicano.

A Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas – revogou a Lei 6.368/76 e, por óbvio, o art. 35 que disciplinava o instituto da prisão do condenado. Agora, tal disciplina está no art. 59 em uma espécie de réplica do revogado art. 594 do CPP. In verbis:

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. (sem grifos no orginal)

Há uma melhora na regra atual que deixa o magistrado com a liberdade de decidir se o acusado recorre em liberdade ou preso, desde que, por óbvio, esteja solto, pois tal regra, a exemplo do que ocorria com o revogado art. 594 do CPP, não se aplica ao que se encontra preso.

Réu preso.

Preso está, preso permanece, se persistirem os motivos que ensejaram sua custódia preventiva cautelar. Do contrário, deve ser revogada sua prisão preventiva, nos termos do art. 316 do CPP.

Réu solto.

Solto está, solto pode permanecer, se (primário e de bons antecedentes) não estiverem presentes os motivos que autorizam sua custódia cautelar.

Se reincidente e não estiverem presentes os motivos que autorizam sua custódia cautelar, entendemos que a reincidência, por si só, não pode levá-lo ao cárcere.

Reincidência é um bis in idem, como já explicamos acima.

10.3. Estatuto do Desarmamento e Liberdade Provisória

O governo federal sancionou a Lei nº 10.826/03 que dispõe sobre o chamado Estatuto do Desarmamento dando nova disciplina ao velho problema do registro, posse, comercialização de armas de fogo e munição no País, em um discurso nitidamente espetaculoso visando, como ele disse, diminuir a violência no Brasil e obrigou as pessoas a devolverem suas armas, incentivando-as, através de pequenas recompensas financeiras. O povo cínico entrega sua arma velha que não funciona para receber qualquer quantia e fica com a nova em casa. O governo, duplamente cínico, diz que com isso a violência vai diminuir.

É mais uma vez a falácia de que a lei penal, com novos tipos e proibições processuais, irá inibir a violência urbana e o pior: o povo acredita. Para tanto, a fim de não nos perdermos no objeto do tema, vide artigo, do autor desta obra, denominado: Visão Crítica e Sistemática do Estatuto do Desarmamento a Luz da Filosofia da Libertação (site: www.direitodeliberdade.com.br)

Vejamos as inovações processuais que nos interessam.

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.

O indivíduo que for preso (inclusive poderá sê-lo pelo simples fato de estar com munição, sem a arma) e tiver registro da arma pagará fiança perante o juiz, não na delegacia, porque a autoridade policial não pode conceder fiança nos crimes apenados com reclusão, mas apenas nos de detenção e prisão simples (art. 322 do CPP). Não seria de bom alvitre que se alterasse também o art. 322 do CPP para permitir que a autoridade policial concedesse a fiança quando o preso possuísse o registro da arma? Seria, mas não o fizeram. Esse é o problema das reformas pontuais. Então, temos que interpretar de acordo com a Constituição e assegurar a liberdade do indivíduo. Isso, em uma linguagem simples, é ser garantista, ou seja, garantir o que está na Constituição (art. 5º, XV) já que o legislador ordinário não o fez. Repelir o que está na lei ordinária em nome do que está na Constituição se o que está na lei ordinária não reflete o texto constitucional, isso não é muito, é o mínimo e é simples.

Lenio Streck nos ensina:

Direito Constitucional, mais do que disciplina autônoma é modo de ser; é modo de agir; é uma construção como bem diz Hesse; mais do que isto, é condição de possibilidade do processo interpretativo. Nenhum texto poderá ter sentido válido se esse sentido não estiver de acordo com a Constituição (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 236 – sem grifos no original).

O art. 14 do Estatuto do Desarmamento cria o frágil e falso paradigma de que a lei pode tudo e que suas palavras têm força suficiente para dar segurança jurídica à sociedade, como em um simples passe de mágica.

A voz do Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho nos ensina sobre a palavra que não dá conta de tudo:

A quimera da “lei que dá conta” diz respeito ao problema – de impossível solução – da segurança jurídica. Não é preciso saber muito sobre a “viragem linguística” para se ter presente que a palavra não segura nada (não permitindo “o” sentido mas tão-só “um” sentido entre tantos possíveis; tampouco “a” verdade – Toda! –, sempre demais para um humano), justo porque desliza em giros produzidos pelas freudianas condensações e deslocamentos (ou metáforas e metonímias, como queria Lacan), motivo bastante para ser levada mais a sério no Direito, o que, de fato, não ocorre. Eis aí a fonte de boa parte do sofrimento de alguns juristas ao se defrontarem com ceguinhos, nefelibatas e catedráulicos, como conceituou Lyra Filho, mormente em períodos como o atual, onde se manipula discursivamente tudo o que for possível. Os lúcidos, sem embargo, sempre souberam ler nas entrelinhas, de modo a não se iludirem. Bom exemplo são os europeus que viveram sob o jugo de Hitler e têm muito a ensinar sobre o assunto: “Le leggi contano fino a un dato punto: anche perfette, restano sulla carta quando nelle midolla pubbliche esplodano appetiti, deliri, fobìe; ma dove siano sbagliate, disseminano effetti nefasti” (CORDERO, Franco. Criminalia: nascita dei sistemi penali. Roma-Bari: Laterza, 1986, p. 97). Tradução livre: “As leis contam até um determinado ponto: ainda que perfeitas, restam sobre o papel quando nos miolos que compõem o espaço público explodem apetites, delírios, fobias; mas onde são equivocadas, disseminam efeitos nefastos (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; Carvalho, Edward Rocha de. O ABSURDO DAS DENÚNCIAS GENÉRICAS. Site: www.direitodeliberdade.com.br).

Vamos imaginar um exemplo:

O indivíduo, claro nosso famoso Ticio, é preso e autuado em flagrante delito na delegacia, por violar o art. 14, sem registro da arma, e é recolhido ao cárcere (o crime é inafiançável). Contudo, poderá o juiz conceder liberdade provisória, nos exatos limites do parágrafo único do art. 310 do CPP, já que a vedação de liberdade provisória é para os crimes dos arts. 16, 17 e 18 e NÃO PARA O CRIME DO ART. 14 o que, por si só, nos autoriza outra discussão (ao proibir a liberdade provisória para esses crimes o legislador restabelece a prisão obrigatória no processo penal o que caracteriza um retrocesso social inadmissível em um Estado Democrático de Direito. Tal vedação é inconstitucional, pois não se retrocede diante das conquistas sociais alcançadas, pelo menos enquanto estivermos na democracia). Logo, se é proibida a liberdade provisória para os crimes dos arts. 16, 17 e 18 é porque é permitida para o crime do art. 14. É o óbvio do óbvio.

Ousamos ir um pouco mais longe.

Imagine que o juiz que se deparou diante do pedido de liberdade provisória (pela prática do crime do art. 14) é fã incondicional do Estatuto do Desarmamento e formado na Universidade do Movimento da Lei e da Ordem (em outras palavras queremos dizer que tal juiz (e promotor de justiça também) é severo no seu atuar e acha que, efetivamente, a lei vai diminuir a violência urbana. Acreditem: ele existe, não é uma ficção) e indefere o pedido deixando o acusado preso até final do processo quando, então, o condena, digamos, pela sua mão pesada, à pena máxima de quatro anos de reclusão.

Pois bem. Sendo réu primário e de bons antecedentes terá o juiz que substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (cf. art. 44 do CP), o que significa dizer: o réu será solto quando sua culpa for reconhecida, mas permanecerá preso enquanto for considerado inocente. Preso durante o processo e solto ao final do mesmo. Pode? Claro que não. Não haverá homogeneidade na prisão cautelar que lhe for imposta durante o processo.

Então porque a lei veda a liberdade provisória mediante fiança, mas não veda a liberdade provisória sem fiança? Simplesmente porque falta sistemática na elaboração da lei. Faz-se a lei sem preocupação e seriedade sistemática e muito menos compromisso com a Constituição da República.

A autoridade policial fica impedida de conceder fiança por se tratar de crime punido com reclusão. Contudo, o juiz poderá conceder liberdade provisória e, ao final do processo, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Há uma desconfiança, sem limites, do atuar da autoridade policial, como se nossos delegados não fossem bacharéis em direito e não soubessem respeitar a liberdade de locomoção. Excessos existem também no Judiciário e no Ministério Público, logo não se justifica deixar de reformar o CPP e dar às autoridades policiais legitimidade para concessão de fiança nos crimes punidos com reclusão com pena de até 4 anos. Se assim o fizéssemos, harmonizaríamos o sistema.

Na sistemática processual penal atual, prisão somente nos crimes punidos com pena, in concreto, acima de quatro anos. Ora, porque não admitirmos que a autoridade policial possa, desde já, conceder fiança nos crimes punidos com reclusão com pena máxima até quatro anos, in abstrato, evitando, assim, que o indivíduo permaneça preso, na fase policial, e seja solto durante o processo? Imagine um furto simples: preso em flagrante a autoridade policial não poderá conceder fiança, mas oferecida à denúncia o MP irá fazer a proposta de suspensão condicional do processo. Se o acusado não aceitar, o processo seguirá e, se no final for condenado, o juiz aplicará o art. 44 do CP. Há lógica? Há sistematicidade? Não, claro que não.

Qual a dificuldade, então? Olhar para o texto legal (Estatuto do Desarmamento) e aplicar a razoabilidade necessária para extrairmos dele a norma (norma e texto são diversos entre si. Norma é o produto da interpretação de um texto. O mesmo texto pode ter diferentes normas. Texto não subsiste como texto. Não há texto isolado da norma. Contudo, a interpretação deve, e somente pode ser, a luz da Constituição – cf. Streck, Lenio. Ob. cit., pp. 243-257) que é compatível com o princípio da proporcionalidade inserido na Carta Magna.

Logo, o texto do parágrafo único do art. 14 é inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade.

Vejam que a vedação da fiança está prevista sempre na Constituição e não em lei ordinária. A Constituição autoriza, excepcionalmente, que a lei ordinária vede a fiança porque a liberdade, no Estado Democrático de Direito, é a regra, a prisão, a exceção.

Veja o texto constitucional do art. 5º:

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

Nesse sentido, a lei ordinária não poderia proibir a fiança sem autorização constitucional. O inciso LXVI é claro em afirmar que se a lei admite liberdade provisória (cf. art. 310, parágrafo único, do CPP) não poderá ser negada, até porque, repetimos, tal negação somente a Constituição poderia fazê-lo.

Logo, o art. 21 do Estatuto, que veda a liberdade provisória, vai pelo mesmo ralo da interpretação que estamos fazendo, pois ao negá-la está repristinando a prisão obrigatória há muito abolida no direito brasileiro. O que se pode fazer é: o réu preenche os requisitos legais para se beneficiar da liberdade provisória? Não. Então o juiz nega o benefício, mas tem previsão em lei para sua concessão. O que não podemos admitir é a proibição legal, infraconstitucional. No caso do porte ilegal de armas faltará a homogeneidade para a adoção da medida.

Destarte, a vedação da liberdade provisória mediante fiança é um retrocesso social.

O STF, chamado a se manifestar sobre a matéria através da ADI nº 3112, decidiu no sentido que nós sempre sustentamos:

À unanimidade, o Tribunal rejeitou as alegações de inconstitucionalidade formal, nos termos do voto do Relator. O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei nº 10. 826, de 22 de dezembro de 2003, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Senhores Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence, que julgavam improcedente a ação quanto aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15, e o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente quanto ao parágrafo único do artigo 15 e, em relação ao artigo 21, apenas quanto à referência ao artigo 16.

O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação relativamente ao artigo 2º, inciso X; ao artigo 12; ao artigo 23, §§ 1º, 2º e 3º; ao artigo 25, parágrafo único; ao artigo 28 e ao parágrafo único do artigo 32; e declarou o prejuízo quanto ao artigo 35.

Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Falaram, pelos requerentes Partido Trabalhista Brasileiro – PTB e Associação dos Delegados de Polícia do Brasil-ADEPOL, o Dr. Wladimir Sérgio Reale; pela requerente Confederação Nacional dos Vigilantes, Empregados em Empresas de Segurança, Vigilância e Transportes de Valores e dos Cursos de Formação e Especialização de Vigilantes, Prestação de Serviços Similares e seus Anexos e Afins – CNTV-PS, o Dr. Jonas Duarte José da Silva; pelos amici curiae Confederação Brasileira de Tiro Prático-CBTP e outros, Federação Gaúcha de Tiro Prático-FGTP, Associação Gaúcha de Colecionadores de Armas-AGCA e Federação Gaúcha de Caça e Tiro-FGCT, o Dr. Rubens Ribas Garrastazu Almeida; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos, Instituto Sou da Paz e Viva Rio, a Dra. Eloísa Machado de Almeida; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.

– Plenário, 02.05.2007.

– Acórdão, DJ 26.10.2007.

Contudo, o golpe de cena foi perfeito. A sociedade acreditou e o governo faturou sua popularidade com a aprovação do Estatuto. Mas... E a violência? Bem, essa vai continuar a existir com seu alto índice enquanto o governo não a encarar com medidas sérias que exigem um olhar para a raiz do problema: educação, ocupação social ética, trabalho, moradia, saúde, saneamento básico para todos, fim dos bolsões de miséria, erradicação do trabalho e da exploração infantil, alimentação digna conquistada e não dada como esmola (através de restaurantes populares) e, principalmente, seriedade no trato com a coisa pública. Aí sim, acreditamos que a violência irá DIMINUIR, mas não acabar.

Esta é nossa visão do Estatuto do desarmamento na parte da liberdade provisória.

Capítulo XI
Citação

11. Noções gerais e conceito

Noções gerais

A citação é direito e garantia fundamental do indivíduo, conforme consagrado na Constituição Federal e inerente ao postulado do devido processo legal (cf. art. 5º, LIV c/c LV), pois não poderá haver processo judicial válido, privando o indivíduo da sua liberdade de locomoção, sem que se lhe dê o direito de defesa e de contraditar a acusação.

Se, no processo penal, a instrução criminal é contraditória, a parte contrária deve ser ouvida – audiatur et altera pars – e somente poderá sê-lo se houver o chamamento judicial para tal, que se faz por meio da citação.

No processo penal, a falta de citação importa na sanção de nulidade (cf. art. 564, III, e, primeira parte).

Conceito

Não há, no Código de Processo Penal, um conceito claro, expresso de citação. Porém, não há óbice em utilizarmos o conceito estabelecido pelo legislador processual civil: citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender (cf. art. 213 do CPC).

Efeito

No processo civil, cinco são os efeitos da citação, sendo três de natureza processual e dois de natureza material (cf. art. 219 do CPC).

Efeitos processuais: prevenção do juiz; litispendência e litigiosidade da coisa.

Efeitos materiais: constituir em mora o devedor e interromper a prescrição.

Entretanto, no Código de Processo Penal, o efeito é apenas um: instauração da instância. O réu fica vinculado à instância, com todas as consequências dela decorrentes. A citação triangulariza a relação jurídico-processual.

Se o réu, citado pessoalmente, não comparecer, haverá a contumácia, aplicando-se a sanção de revelia, ou seja, o processo seguirá sem a presença do réu, porém deverá ser nomeado defensor público (ou advogado dativo) para que seja feita a defesa técnica. A autodefesa é dispensável, porém não o é a defesa técnica, sob pena de nulidade (cf. art. 261 c/c 564, III, c, do CPP). Já tivemos oportunidade de afirmar (cf. item 8.4.1.4.4., supra) que o interrogatório é ato processual dispensável, desde que o réu tenha sido citado, regularmente, para comparecer no dia e hora designados.

Assim, a imprescindibilidade é quanto ao chamamento do réu a juízo para se defender. Entretanto, uma vez citado e não comparecendo, torna-se revel.

A revelia é consequência do não-comparecimento do réu ao juízo. Porém, no processo penal, não tem o mesmo efeito do cível, em que o juiz reputa verdadeiros os fatos afirmados pelo autor se o réu não contestar a ação (cf. art. 319 do CPC). Os princípios da verdade processual e do devido processo legal impedem tal presunção, até porque o bem jurídico, na esfera penal, é indisponível. No cível, estando em jogo direitos disponíveis, a revelia traz como consequência a confissão do réu quanto à matéria fática.

A citação válida, no processo penal, não é causa interruptiva da prescrição, pois o rol do art. 117 do CP é taxativo, não havendo esta previsão.

Assim, a vinculação do réu à instância, obrigando-o a comparecer aos atos processuais e, ainda, impedindo-o de mudar de residência sem comunicar ao juiz processante seu novo endereço, é o principal efeito da citação válida no processo penal.

Espécies

Há duas espécies de citação no processo penal: a real e a ficta. A citação real, chamada de pessoal, é a regra. Ou seja, é a feita pessoalmente ao réu, na sua própria pessoa.

A citação ficta ou presumida é exceção e somente pode se dar quando o réu encontrar-se em lugar incerto e não sabido ou se ocultar para não ser citado. É a citação por edital.

É cediço que, para que haja citação ficta, ou seja, por edital, imprescindível que todos os esforços necessários para se localizar o réu tenham sido feitos, ou, na hipótese de o réu se ocultar, que, efetivamente, constate-se que ele assim agiu. Não é suficiente apenas a certidão do oficial de justiça, dizendo que o réu encontra-se em lugar incerto e não sabido ou que se oculta. Necessário se faz que haja nos autos do processo diligências visando à localização do réu em determinados lugares, oficiando-se determinados órgãos públicos para que forneçam possível endereço do acusado. Somente após estas diligências é que, pensamos, deve o juiz determinar a publicação do edital de citação com os requisitos do art. 365 do CPP.

11.1. Natureza jurídica da citação

A natureza jurídica da citação é a de ser um pressuposto processual de validez da instância, pois, sem ela, não haverá validade na relação jurídico-processual (cf. item 8.2, supra). Não se instaura validamente a instância. Tanto que o Código eleva à categoria de nulidade a ausência de citação (cf. art. 564, III, c).

Ocorria uma ausência de técnica na prática do foro, ou uma errada interpretação, que era pensar que o réu preso não necessitava ser citado, mas simplesmente requisitado à autoridade responsável pela sua custódia, pois dizia o art. 360 do CPP:

Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados. (grifo nosso)

Ora, não podíamos confundir a ordem dirigida à autoridade com atribuição em lei para conduzir o preso diante da autoridade judiciária com o direito constitucional do preso de ser chamado judicialmente para responder ao pedido ministerial, exercendo, assim, o contraditório. A ampla defesa pressupõe pleno e integral conhecimento, pelo réu da acusação penal feita pelo Ministério Público em sua peça exordial e, portanto, deve ele ser citado com cópia da inicial para não ser surpreendido no momento de seu interrogatório.

A requisição era dirigida à autoridade responsável pela custódia do preso, a fim de que, naquele dia e hora determinados pelo juiz, o preso fosse conduzido à sua presença. Já a citação é um garantismo penal que possui o réu de ser chamado, tomando prévio conhecimento da acusação.

Na prática, infelizmente, o réu sentava perante o juiz sem saber qual era a acusação e, pior, sem ter, antes, muitas vezes, entrevista com seu advogado, para ser orientado quanto às suas declarações.

Pensamos que era inconstitucional tal procedimento, passível de ser remediado via Habeas Corpus, pois flagrante era a ilegalidade, porque afrontava à Lei maior que é a Constituição. Não podia a lei ordinária (Código de Processo Penal), que, no nosso caso, foi elaborada na época da ditadura de Vargas, sobrepor-se a uma regra de Direito Constitucional. Ou se garantia ao réu preso o direito de ampla defesa, com a garantia da citação, ou de nada valia “a folha de papel” chamada Constituição.

Assim, dava-se o direito, mas não se garantia seu exercício. Temos que tornar a Constituição real e efetiva na Constituição escrita, sob pena de a transformarmos no que Ferdinand Lassalle chamava de uma simples “folha de papel” (A Essência da Constituição, Editora Lumen Juris, 4 ed., p. 37).

Dizia Lassalle:

Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, à das verdadeiras forças vitais do país (ob. cit., p. 47, sem grifo no original).

Contudo, agora, tal procedimento não mais poderá ocorrer, pois final e felizmente a Lei nº 10.792/03 exige que o réu preso seja citado pessoalmente, in verbis:

“Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.” (NR)

Vejam que foi preciso uma lei ordinária para dar efetividade a CRFB porque determinados operadores jurídicos não extraiam da CRFB e do Pacto de São José a referida norma (produto da interpretação de um texto). Agora, para eles, é lei, esperamos que cumpram.

11.2. -A Lei nº 9.271/96 e os princípios da aplicabilidade imediata da lei processual penal e da irretroatividade da lei penal in pejus

A citação ficta ou presumida, sendo exceção, deve receber, por parte do intérprete, quanto às normas que a regulam, interpretação estrita, ou seja, não se admite interpretação extensiva nem analógica.

Assim, passaremos agora à análise da Lei nº 9.271/96 e suas devidas implicações na ordem jurídica processual diante da nova redação do art. 366 do CPP:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (grifo nosso)

§ 1º (revogado pela Lei 11.719/08)

§ 2º (revogado pela Lei 11.719/08)

Em primeiro lugar, temos que afirmar que o instituto da revelia não foi revogado da ordem processual penal. O que se quer, com o novel dispositivo (art. 366 do CPP), é impedir a impunidade e garantir ao acusado pleno conhecimento da acusação que lhe é feita. Se o réu, citado pessoalmente, não comparecer para se defender, a revelia será decretada pelo juiz, nos termos do que preceitua o art. 367 do CPP.

Em segundo lugar, que a citação por edital se dá quando o acusado não for encontrado, desde que sejam adotadas todas as providências necessárias no sentido de sua localização. É necessário que o juiz, diante da certidão do oficial de justiça de que o réu encontra-se em lugar incerto e não sabido, expeça ofício a vários e diversos órgãos públicos e privados visando sua licalização e, só após isso, seja determinada sua citação por edital, sob pena de cerceamento ao direito de defesa face o não esgotamento das diligências que posam localizar o réu.

Não podemos esquecer que a citação editalícia é exceção e a pessoal a regra. Não sendo lícito substituir a regra pela exceção sem esgotar todos os meios de localização do acusado.

11.2.1. Requisitos da suspensão

A suspensão do processo e do curso do prazo prescricional somente se dará quando a citação for ficta (ou presumida), portanto, desde que atendidos os seguintes pressupostos:

a) citação por edital;

b) não-comparecimento do acusado e

c) não-constituição de advogado.

O legislador não diz em quais infrações penais será aplicada a suspensão, não podendo o intérprete substituí-lo. Portanto, em toda infração penal (crime apenas, pois nas contravenções penais haverá incidência da Lei 9.099/95, onde a citação será pessoal), se houver citação editalícia e não houver comparecimento do acusado nem for constituído advogado, haverá suspensão do processo e do curso do prazo prescricional.

Muitas vezes, o acusado não comparece, mas há advogado constituído nos autos. Nesse caso, existe defesa técnica indicada pelo próprio acusado, não havendo cerceamento ao direito de defesa. O que o legislador quer é evitar acusação sem conhecimento do réu. Porém, se indicou um advogado para defendê-lo, é porque tem ciência dos fatos que lhe são imputados e tenta se subtrair à ação da justiça com sua ausência.

Percebam que a lei é clara em dizer quais os efeitos da citação por edital e do não-comparecimento do acusado e da não-constituição de advogado: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. Ou seja, dúplice é a suspensão. A lei dá um tratamento equilibrado, igualitário, ao acusado e à sociedade. Ambos têm a mesma arma para se defender. O acusado tem a certeza de que, não tendo tomado conhecimento de uma acusação contra si, não haverá o curso do processo com eventual condenação sem a sua presença para poder se defender. Ao mesmo tempo, a sociedade sabe que, enquanto o processo estiver suspenso (medida vantajosa ao réu), o curso do prazo prescricional também estará, impossibilitando, assim, a impunidade com a prescrição do direito de punir do Estado (medida de proteção à sociedade).

Desta forma, o legislador entrega à sociedade e ao réu uma espada a cada um, da mesma medida e qualidade, para que possam lutar em pé de igualdade.

O disposto no art. 366 do CPP não tem aplicação, em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, pois, por força do art. 66, caput, da Lei nº 9.099/95, não pode haver, no Juizado Especial Criminal, citação por edital, somente pessoal. Assim, inaplicável é a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional no JECRIM. Não podemos confundir a suspensão do processo que ora estamos estudando com a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95. Pois, nesta, o acusado tem que estar presente para dizer se aceita ou não a suspensão do processo, sob as condições previstas no § 1º do art. 89 da Lei do JECRIM. Já a suspensão que ora comentamos ocorre exatamente pela ausência do acusado.

Diante do tema tratado acima, fomos felicitados pela 13ª questão de processo penal do XIX Concurso para ingresso na classe inicial da carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro – prova escrita preliminar – em 2/9/2001. Quis saber o examinador:

No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, é possível a suspensão do processo e do prazo prescricional, cumulativamente? Justifique a resposta.

Resposta.

A negativa impõe-se. No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, não há possibilidade de citação por edital (art. 66 da Lei nº 9.099/95), razão pela qual o pressuposto legal para incidência do instituto de paralisação do processo e do curso prescricional não existe.

No caso do autor do fato encontrar-se em lugar incerto e não sabido, devem os autos ser remetidos para o juízo comum, para o trâmite normal do processo através do ato de citação ficta. Os princípios da celeridade, da economia processual e da informalidade impedem que se faça citação ficta no Juizado, não sendo lícito que se aplique a dupla suspensão com citação pessoal. Entretanto, entendemos que, sendo o processo remetido ao juízo comum, para que lá seja realizada a citação ficta, tem o réu, assistido pelo Defensor Público, direito à suspensão do processo e ao curso do prazo prescricional, evitando, assim, condenação à revelia.

11.2.2. Limite de tempo da suspensão

Questão controvertida é quanto ao tempo de suspensão, seja do processo ou do curso do prazo prescricional. Qual o limite de tempo?

A lei não diz. Porém, por uma questão comezinha de hermenêutica, entendemos que o juiz não pode deixar de estabelecer um quantum por ausência de norma legal. Pois, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, bem como recorrerá aos princípios gerais do direito (cf. arts. 4º e 5º da LICC c/c art. 126 do CPC). Assim, a fim de evitar a eternização dos litígios, com graves consequências para a administração da justiça, exige-se uma data-limite.

Entretanto, em doutrina surgem diversas correntes:

1ª) como não há limite temporal, o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparece em juízo, qualquer que seja o tempo decorrido;

2ª) deve ser levado em consideração o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada;

3ª) deve ser levado em consideração o limite máximo de prescrição previsto no Código Penal (art. 109, I), que é de 20 anos;

4ª) deve ser levado em consideração o tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, que é de 30 anos, segundo o art. 75, caput, do Código Penal; e

5ª) o prazo de suspensão deve ser o tempo de prescrição da infração penal regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 109, caput, do Código Penal.

Nossa posição: a 5ª. Entendemos que o prazo máximo de suspensão do processo e do curso do prazo prescricional deva ser o prazo estipulado pelo legislador para que haja a perda do direito de punir pela sua prescrição. Se o legislador exige um prazo para que um delito seja punido, nada mais justo que este prazo regule também a suspensão comentada. Do contrário, criaríamos a imprescritibilidade sem autorização constitucional (cf. art. 5º, XLII c/c XLIV, c/c art. 53, § 2º, todos da CRFB), pois, sempre que um crime é imprescritível ou tem seu prazo prescricional suspenso, o legislador constitucional diz expressamente e, no caso de suspensão, estabelece prazo.

Observe o leitor que o Projeto de Lei que se transformou na Lei 11.719/08, ao tratar da citação que acima referimos, não adotou a posição que sugerimos via e-mail à Comissão de Reforma, quanto ao tempo de suspensão do prazo prescricional, ou seja: “ficará suspenso o curso do prazo prescricional pelo correspondente ao da prescrição (art. 109 do Código Penal); decorrido esse prazo, recomeçará a fluir o da prescrição (art. 366, § 4º, I). Chegou a constar do anteprojeto, mas quando virou projeto retiraram essa menção ao tempo de suspensão. Uma pena. Solucionaria esse grande problema do prazo.

O processo e o curso do prazo prescricional são suspensos e não interrompidos, ou seja, expirado o prazo de suspensão, o tempo decorrido anteriormente é contado, é válido, soma-se ao que resta.

Para melhor entendimento, damos um exemplo:

Caio responde ao processo pela prática do crime de furto qualificado. Citado por edital, não comparece nem nomeia advogado. O juiz suspende o processo e o curso do prazo prescricional pelo prazo de 12 anos (cf. art. 155, § 4º, c/c art. 109, III, ambos do Código Penal). Antes da suspensão, já haviam decorridos quatro anos do prazo prescricional. Expirado o prazo suspensivo, restam oito anos para prescrição.

11.2.3. Incidência da norma

A norma do art. 366 do CPP, sendo de natureza processual e material e tendo como objetivo evitar impunidade, bem como que o réu seja condenado sem que tenha conhecimento da imputação que lhe foi feita, não pode ser cindida. Ou seja, ter aplicação isolada apenas na parte que suspende o processo, não tendo quanto à parte que suspende o curso do prazo prescricional. O dispositivo é claro: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. A expressão e é aditiva. Não permite aplicação isolada do dispositivo legal.

O art. 366, caput, do CPP, na parte que determina a suspensão do processo, tem natureza processual, e, na parte relativa à suspensão do curso do prazo prescricional, natureza penal material.

Assim, sendo a norma processual penal material prejudicial ao réu, somente poderá ser aplicada a partir de sua entrada em vigor, ou seja, para os fatos que ocorreram a partir do dia 17/6/1996.

Pois, sendo também norma de natureza penal, neste ponto é mais gravosa para o autor do fato, já que haverá suspensão do curso do prazo prescricional. Aplica-se o direito constitucional da irretroatividade da lei mais severa (cf. art. 5º, XL, c/c art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).

Não admitimos a tese de que a lei deve ser aplicada na parte processual para os fatos que lhe são pretéritos, suspendendo-se apenas o processo e deixando transcorrer in albis o curso do prazo prescricional. Não. Ao pensarmos assim, desconsideramos a intenção do legislador: evitar impunidade. E mais: a natureza híbrida da norma. A cisão do dispositivo legal fere a ratio legis.

O art. 366, caput, ao determinar a suspensão do curso do prazo prescricional, é mais gravoso para o autor do fato e, portanto, trata-se de uma novatio legis in pejus, não podendo haver retroatividade.

O mestre Afrânio Silva Jardim discorda de nosso posicionamento. Diz o mestre:

Não se deve confundir, data venia, artigo de lei com norma jurídica... Da leitura do art. 366 do CPP, se depreendem duas normas jurídicas, dois preceitos, ou seja, duas regras de conduta reguladas pelo legislador: uma, de natureza processual penal, dirigida ao juiz, determinando a suspensão do processo, vez que a citação por edital é uma citação ficta e outra, norma de direito penal, regulando a suspensão do prazo prescricional, matéria pertinente ao chamado ius puniendi do Estado... entendemos que o art. 366 do CPP não pode ter sua vigência negada, sendo de imediato aplicada a norma processual que ele contém... Não se cuida, na espécie, de cindir a norma, mas sim, dar eficácia a uma das normas do artigo comentado (ob. cit., 8 ed., pp. 375-376).

O operador do direito deve estar atento para a vigência da lei: 17/6/1996, não podendo confundi-la com a data de sua publicação: 18/4/1996, pois há a vacatio legis de 60 dias. Assim, não obstante ter sido publicada no DOU em 18/4/1996, somente entrou em vigor em 17/6/1996. O que significa dizer: para nós, que advogamos a tese de sua aplicação somente para os fatos que ocorreram a partir de 17/6/1996, a mesma não tem vigência em relação aos fatos que ocorreram durante sua vacatio legis.

Nossa posição é corroborada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos as ementas de acórdãos de ambos os Tribunais:

Supremo Tribunal Federal

HC – 74695/SP. Habeas Corpus. Relator Ministro Carlos Velloso. Publicação DJ: 9/5/1997, P18130. Julgamento: 11/3/1997 – Segunda Turma

Penal. Processual penal. Habeas corpus. Réu revel. Suspensão do processo. Suspensão do curso do prazo prescricional. cpp, art. 366, com a redação da Lei 9.271/96.

I – Impossibilidade de se aplicar a suspensão do processo, quando se tratar de réu revel, conforme previsto no art. 366, com a redação da Lei 9.271/96, deixando de aplicar a regra da suspensão do curso do prazo prescricional, também prevista no mesmo dispositivo legal.

II – H.C. indeferido. Unânime.

Superior Tribunal de Justiça

RHC 7052/RJ. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Ministro Félix Fischer. Publicação DJ: 13/5/1998, P114. Julgamento: 7/4/1998 – Quinta Turma.

Processual penal. Revelia. Art. 366 do cpp com a alteração introduzida pela Lei 9.271/96. Aplicação imediata. Período máximo de duração da suspensão da fluência do prazo prescricional.

I – A suspensão do processo, prevista atualmente no art. 366 do CPP, só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional.

II – É inadmissível a cisão de texto legal que evidencia, claramente, sob pena de restar sem conteúdo e finalidade, a necessidade de sua obrigatória incidência unificada.

III – Incabível sustentar conflito de leis no tempo entre texto revogado e texto posterior que já se encontrava em vigor quando da ocorrência do evento delituoso.

IV – O período máximo de suspensão da fluência do prazo de prescrição, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a “pena máxima” cominada para a infração penal. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime.

11.2.4. Recurso da decisão de suspensão

A decisão que suspende o processo e o curso do prazo prescricional tem a natureza jurídica de decisão interlocutória mista não-terminativa ou decisão com força de definitiva, pois o juiz resolve, no curso do processo, uma questão incidente, sem o encerrar. Não há julgamento de mérito, pois a decisão é processual, com reflexos penais e processuais penais. O processo fica paralisado, porém não é encerrado.

Portanto, sendo uma decisão interlocutória mista ou com força de definitiva, o recurso cabível será a apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP.

Assim, se o juiz suspende o processo sem suspender o curso do prazo prescricional, ou então suspende ambos (processo e prazo prescricional), não sendo o caso, pois não houve citação editalícia e sim pessoal, ou ainda, a citação foi por edital e o réu não compareceu, porém nomeou advogado e o juiz, mesmo assim, suspendeu o processo, o Ministério Público deverá interpor recurso de apelação com fulcro no art. 593, II, do CPP.

Se o juiz indeferir requerimento de suspensão do processo e do curso do prazo prescricional por parte do defensor público ou do advogado dativo, caberá a interposição de habeas corpus, pois flagrante é o constrangimento ilegal em se permitir o curso de um processo (e do prazo prescricional) sem a presença do acusado, bem como em afronta ao disposto no art. 366, caput, do CPP.

11.2.5. Réu em lugar incerto e não sabido e réu que se oculta para não ser
citado (arts. 361 e 362): a citação com hora certa no processo penal

A Lei 11.719/08, que reformou o processo penal, trouxe importado do processo civil a citação com hora certa. É o primo rico (processo civil) emprestando suas roupas ao primo pobre (processo penal), criando, ao nosso ver, uma balbúrdia no processo penal.

Vamos por parte. Primeiro a citação por edital que nos interessa para o tema que estamos tratando.

a) réu que não é encontrado, portanto em lugar incerto e não sabido.

A citação por edital está prevista no art. 361, CPP, in verbis:

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

Curiosamente, o art. 363, § 1º, também prevê citação por edital:

“Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

I – (revogado);

II – (revogado).

§ 1º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.

A adoção da teoria triangular da relação jurídica está no art. 363, caput. Se o processo se forma quando há citação regular, é porque um dos efeitos da citação é, completar a triangularização do processo entre juiz, autor e réu.

Pois bem, quanto à citação por edital, ela está em dois dispositivos legais.

Ora, por que e para quê o legislador tratou em dois dispositivos legais a mesma situação? Não sabemos, mas óbvio que é o mal da reforma parcial. Não há dúvida de que deve prevalecer o art. 361, que estabelece, inclusive, o prazo de 15 dias. Estando o réu em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, aplicando-se, nesse caso, o art. 366, se preenchidos os outros requisitos legais (não comparecer, nem constituir advogado).

b) réu que se oculta para não ser localizado.

Por importação direta do nosso primo rico (processo civil), há agora no processo penal a citação com hora certa, in verbis:

“Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.” (NR) (sem grifos no original)

A citação com hora certa não é citação por edital, logo não tem incidência do art. 366. Antes, quando o réu se ocultava e era citado por edital, também não se aplicava o art. 366, pois o réu que se ocultava para não ser citado tinha conhecimento de que sobre ele pesava uma acusação. Porém, tentava, com seu comportamento malicioso, subtrair-se à ação da justiça, não podendo, assim, beneficiar-se da sua própria torpeza.

Se dúvida existia antes, agora não mais: ocultando-se para não ser encontrado, será citado com hora certa e não há que se falar na aplicação do art. 366, que só se refere ao réu citado por edital.

Arruda Alvim se manifesta sobre a citação com hora certa no processo civil:

A citação com hora certa, além da necessária suspeita de ocultação, exige que o oficial de justiça tenha estado no domicílio ou residência do réu por três vezes, e não o tenha encontrado (art. 227, CPC). Diante disto, intimará a qualquer pessoa da família deste, ou a qualquer vizinho, na falta de alguém da família, de que voltará no dia seguinte imediato e na hora designada, para citá-lo. Já se anulou o processo a partir da citação, pelo fato de oficial de justiça não ter esclarecido, na certidão, os horários em que esteve à procura da citanda (Alvim, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 10 ed., São Paulo: RT, 2006, p. 244, vol. 2).

Ora, de cara se percebe o problema que estamos importando do processo civil para o processo penal. Qualquer vacilo do oficial de justiça na hora da citação acarretará a nulidade do processo.

E mais: e nos lugares de difícil acesso em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior; ou ainda, quando incerta a pessoa que tiver de ser citada, como se dará a citação?

A reforma parcial (olha ela aí de novo) revogou os incisos I e II do art. 363, logo não há mais a previsão que ali havia. Tá ruim? Vai ficar pior. O que se faz com o art. 364, que estabelecia o prazo da citação nesses casos do art. 363? Bem, por educação, nada. Ele não tem mais utilidade. Caiu num vazio típico de uma reforma parcial.

E a citação desses casos faz-se como? Por edital, não há dúvida. E em qual prazo? Só poderá ser no prazo de 15 dias, que foi o que restou dessa reforma (art. 361 do CPP). Esses casos tinham disciplina clara e distinta pelo código. Agora, jogaremos tudo dentro da citação por edital no prazo de 15 dias.

11.2.6. Concurso de pessoas e citação por edital

Nada impede que haja concurso de pessoas, ou seja, um litisconsórcio passivo necessário, em que, v.g., dois são os réus: Tício e Caio. Tício é citado pessoalmente e o processo tem seu curso normal, porém Caio encontra-se em lugar incerto e não sabido, sendo citado por edital. Caio não comparece nem constitui advogado para defendê-lo. Neste caso, o processo e o curso do prazo prescricional são suspensos com relação a Caio, devendo ser desmembrado para não prejudicar o andamento com relação a Tício. Assim, trata-se de mais um caso de separação obrigatória de processo e julgamento, não obstante a regra do art. 79 do CPP.

Tratando-se de litisconsorte passivo necessário em que o resultado é simples, se houver recurso de Tício e a decisão em seu recurso não for fundada em motivos de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará a Caio. Ou seja, se Tício alega, por exemplo, que o fato é atípico e, portanto, deve ser absolvido, havendo provimento de seu recurso, Caio será beneficiado. Neste caso, há extensão subjetiva dos efeitos da decisão do recurso (art. 580 CPP).

11.2.7. Tribunal do Júri e citação por edital

O disposto no art. 366, caput, tem aplicação no rito processual do Tribunal do Júri, porém somente na primeira fase (iudicium accusationis), quando houver citação do réu por edital. Na segunda fase (iudicium causae), inaugurada pela decisão de pronúncia, não há que se falar em aplicação do art. 366, pois a regra que trata da intimação da pronúncia é a do art. 420 (redação da Lei 11.689/08). Portanto, se o réu encontra-se nas hipóteses previstas nos incs. I e II e seu parágrafo único, o que haverá é intimação e não citação. Até porque, se o réu foi citado pessoalmente e chegou-se na fase da pronúncia e ele se encontra em lugar incerto e não sabido, tem plena ciência da imputação que lhe é feita. A interpretação que devemos fazer é estrita e não extensiva, nem analógica.

No rito do Tribunal do Júri, não há mais paralisação do processo por força do disposto no art. 420. Ademais, em se tratando de intimação e não de citação, não se aplica a suspensão do art. 366.

As questões abaixo foram idealizadas antes da reforma da Lei 11.689/08 quando na fase de pronúncia o réu tinha que ser intimado pessoalmente da decisão.

No XVIII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, o examinador perguntou aos candidatos, na data de 23/01/2000, na prova escrita preliminar, o seguinte:

É possível que o réu seja processado e/ou julgado à revelia, perante o Tribunal do Júri? Justifique objetivamente e exemplifique, se for o caso.

O tema é tão importante que voltou, oito meses após, a ser perguntado no provão da magistratura do Rio de Janeiro. Vejam o que quis saber o examinador do XXXIII Concurso, realizado em 27/8/2000:

5ª Questão.

Pode um acusado ser julgado pelo Tribunal do Júri, ausente? Esclareça.

O leitor não pode ser ingênuo em pensar que o tema não voltará mais a ser perguntado.

11.2.8. Defensor público e citação por edital

Se o réu citado por edital não comparecer nem constituir advogado, o juiz nomeará um defensor público para patrocinar sua defesa (cf. art. 261, CPP, c/c art. 5º, LXXIV, c/c art. 134, ambos da CRFB). Neste caso, entendemos que caberá ao defensor público requerer ao juiz a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, pois sua nomeação não supre a ausência do advogado para os fins do art. 366. Não temos dúvida de que o réu estará muito bem patrocinado pela Defensoria Pública; porém, para fins de incidência do disposto no art. 366, mister se faz a ausência de advogado indicado pelo réu. Do contrário, o dispositivo legal não teria aplicação, pois nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, pode ser processado ou julgado sem defensor (cf. art. 261 do CPP).

Assim, tratando-se de réu patrocinado pela Defensoria Pública, o dispositivo legal tem que ser aplicado, ou seja, mesmo nomeado defensor público, haverá suspensão do processo e do curso do prazo prescricional.

11.3. Citação e as infrações penais de menor potencial ofensivo

O Juizado Especial Criminal é regido pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade. Assim, em nome dos princípios da celeridade e da economia processual, é que o legislador não permitiu outra forma de citação que não a pessoal. Diz o art. 66 da Lei do JECRIM:

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio juizado, sempre que possível, ou por mandado. (grifo nosso)

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Portanto, não podendo haver citação por edital, o disposto no art. 366 é inaplicável ao Juizado Especial Criminal. Trata-se de uma exceção ao disposto no art. 366, pois, como vimos, o mesmo tem aplicação em todas as infrações penais e em todas as justiças comum (estadual e federal) e especial (e eleitoral).

Capítulo XII
Teoria Geral das Nulidades

12. Noções gerais e conceito de nulidade

Ao estudarmos nulidades, necessário se faz primeiro levar o leitor a entender a teoria dos atos jurídicos em geral para, depois, estudarmos as consequências do não-atendimento às formalidades legais exigidas para a sua realização.

Assim, o ponto de partida de nosso estudo é o ato jurídico. Diz o Código Civil brasileiro, em seu art. 104 – Lei nº 10.406/02:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Ora, quando este ato, fruto da manifestação de vontade do homem, revestir-se das formalidades exigidas em lei, teremos o ato lícito jurídico. Do contrário, se o ato se contrapõe a lei, será um ato ilícito, porém jurídico, sujeitando o infrator às consequências previstas na ordem jurídica.

É cediço que a manifestação volitiva do homem, voltada para um determinado fim, é uma fonte criadora de direitos e, se for manifestada dentro do processo pelas partes, pelos órgãos jurisdicionais, pelos auxiliares da justiça ou por terceiros interessados ou não (testemunhas, peritos etc.), chamaremos de ato jurídico processual.

Por conclusão, o ato processual é espécie do ato jurídico e, portanto, deve obedecer a todas as formalidades exigidas em lei para sua realização, sob pena de haver a chamada atipicidade processual, ou seja, a desconformidade na prática do ato e à lei.

Carnelutti, em sua preciosa obra, deixa consignado que:

Quando o ato jurídico, em particular o ato processual, está provido de todos os seus requisitos, é dito que é perfeito. À perfeição do ato, na qual se expressa a presença de todos os seus requisitos, opõe-se sua imperfeição, a qual se resolve, reciprocamente, na ausência de algum de seus requisitos, isto é, na presença de algum vício.

Da perfeição do ato deriva sua eficácia. Da imperfeição do ato pode derivar sua ineficácia. A perfeição é conceito estático; a eficácia é conceito dinâmico; a primeira refere-se ao ser do ato, a segunda a seu operar. O ato é eficaz ou ineficaz segundo produza ou não efeitos jurídicos (Instituições de Processo Civil, vol. I, Editora Servanda, 1999, p. 582).

Neste caso, ainda é o Código Civil que nos diz quais os requisitos necessários à prática do ato.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Três são os requisitos: sujeito com capacidade, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Portanto, se o ato processual for praticado por agente que não tem o atributo previsto em lei para praticá-lo, o ato será atípico e deverá sofrer uma sanção para que possa adequar-se à lei.

Exemplo: juiz incompetente proferindo julgamento em uma causa. Neste caso, há afronta ao disposto no art. 5º, LIII, da CRFB. O ato está em desconformidade com o que diz a lei.

A lei diz, ainda (art. 41 do CPP), quais os requisitos que deve ter a denúncia, sendo um deles a exposição do fato criminoso, ou seja, a causa de pedir. Não havendo a causa de pedir, a denúncia é atípica, não encontrando perfeita harmonia com o que diz a lei.

Destarte, nulidade não é o vício que inquina o ato, mas, sim, a sanção que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei. A nulidade é a consequência da prática do ato em desconformidade com a lei e não a desconformidade em si.

A nulidade pode ser absoluta ou relativa. Nulidade absoluta é aquela em que o defeito do ato, o vício que o inquina é tão grave que não admite sanatória. Ou seja, não há remédio que possa curar a enfermidade do ato. Neste caso, deve ser declarada a invalidade do ato, através de decisão judicial, desfazendo o ato viciado e todos que lhe forem subsequentes, por estarem por ele contaminados (cf. art. 573, § 1º, do CPP e item 12.2.2, infra).

Exemplo: ausência de citação em processo judicial, pois há flagrante violação ao princípio da ampla defesa, com graves consequências ao devido processo legal (cf. art. 5º, LV c/c LIV).

A nulidade relativa é aquela em que o defeito do ato, o vício que o inquina, a enfermidade que o abate, podem ser curados por remédio previsto em lei, que chamamos de sanatória.

Assim, enquanto não declarada a nulidade do ato, ele produz regularmente seus efeitos jurídicos e, se esta nulidade (relativa) não for reconhecida no momento oportuno, haverá a preclusão (cf. art. 572, I). O ato passa a produzir efeito jurídico, como se nunca tivesse sido praticado em desconformidade com a lei.

A declaração judicial de nulidade do ato tem efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data da prática do ato.

Exemplo: ausência de representação na ação penal de iniciativa pública condicionada. A ação penal foi proposta sem a representação. Deveria o juiz não receber a denúncia, porém assim não o fez. No curso do processo, arrolado que foi como testemunha, o ofendido comparece para prestar depoimento e diz querer justiça, além de esclarecer os fatos. Entendemos que suprida está a deficiência de oferecer denúncia sem a representação, pois o ato (representação) praticado de outra forma atingiu o seu fim (cf. art. 572, II), qual seja: o ofendido quer a persecução penal para que o fato seja apurado e seu autor punido na forma da lei. Trata-se, nesta hipótese, de aplicação do princípio da finalidade.

Parte da doutrina costuma falar, além das nulidades absoluta e relativa, em ato inexistente, ato nulo e ato irregular. Vejamos cada um de per si de forma clara e simples.

Ato (juridicamente) inexistente

A própria definição da palavra ato contradiz com a palavra inexistente. Ato é aquilo que se fez, feito, ação. Inexistente é falta de existência, carência. Portanto, falar em ato inexistente é uma contradição de palavras. O correto, pensamos, é falarmos em inexistência jurídica dos efeitos do ato. O ato em si, óbvio, existe e por isso é ato. O que não há é a produção natural dos seus efeitos jurídicos.

Exemplo: sentença com todos os requisitos essenciais previstos no art. 381 do CPP, porém prolatada por oficial de justiça. Negar a existência fática da sentença é de doer aos olhos. Entretanto, ela não produz nenhum efeito na ordem jurídica. O que não existe são seus efeitos jurídicos.

Portanto, no caso de ato inexistente (para nós, ato juridicamente inexistente), não há necessidade de se decretar a nulidade, pois não se declara nulo o que não existe. Não se reconhece defeito, vício, no nada. O nada é o nada. O ato juridicamente inexistente não produz qualquer eficácia e, portanto, independe de decisão judicial declarando sua invalidade. Pois, como declarar inválido aquilo que não existe?

Imagine-se um processo judicial em curso em que não houve citação. O que é inválido é o processo desde o seu nascedouro, pois nenhum acusado ausente ou foragido pode ser processado sem defensor e sem que possa exercer seu direito constitucional de ampla defesa, que só pode ser levado a efeito se houver chamamento do réu em juízo para se defender (cf. art. 5º, LV, da CRFB c/c art. 261/263, ambos do CPP). Neste caso, não se irá declarar nula a citação, pois esta não existe. Entretanto, se houver o ato citatório, porém este não se revestir das formalidades legais exigidas no art. 352 c/c art. 564, IV, ambos do CPP, a declaração de nulidade será imperiosa. O ato é imperfeito, defeituoso, atípico e merece ser declarado inválido.

Ato nulo

Nulo é o ato defeituoso, atípico, que sofreu a sanção de nulidade. Ou seja, é o estado do ato após o reconhecimento judicial de invalidade.

Ato irregular

É o ato defeituoso, viciado, porém que não sofreu sanção de nulidade, permanecendo válido. É ato que, mesmo praticado em afronta à lei, atinge o fim colimado pela norma. Existe a desconformidade com o modelo legal, porém não houve prejuízo para as partes, muito menos influência em verdade substancial ou na decisão da causa. Não se declara ineficácia de um ato que, mesmo praticado em afronta à lei, atingiu seu fim.

Exemplo: no rito processual dos crimes apenados com detenção (cf. art. 534, com redação da Lei 11.719/08), as partes manifestam-se em alegações finais oralmente. Se houver substituição das alegações finais orais por memoriais com concordância das partes, não há que se falar em nulidade. Há mera irregularidade, pois o ato atingiu seu fim.

12.1. Natureza jurídica da nulidade

Diante do que vimos acima, a natureza jurídica da nulidade é de uma sanção declarada pelo órgão jurisdicional diante da imperfeição da prática do ato.

12.2. Princípios processuais da nulidade

Neste item, veremos os princípios processuais específicos da teoria geral das nulidades, tentando mostrar sua sistematização com os demais institutos do processo.

12.2.1. Prejuízo

O princípio do prejuízo significa dizer que não há que se declarar a nulidade de um ato se, de sua imperfeição, ou defeito, enfim, de sua atipicidade, não resultar prejuízo à acusação ou à defesa. Diz a doutrina francesa pas de nullité sans grief.

Há que se ter relação de causalidade entre o ato imperfeito e o prejuízo alegado pelas partes, pois, se, não obstante o ato for imperfeito, mas não houver prejuízo para as partes, atingindo o ato, desta forma, seu fim, não se deve declarar nulidade em nome dos princípios da economia e da celeridade processual.

Diz o art. 563 do CPP:

Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Exemplo: no procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, o número máximo de testemunhas é de oito, seja para a acusação seja para a defesa. Ora, se o Ministério Público arrola 10 testemunhas, sendo todas ouvidas, porém duas dizem nada saber, não há que se falar em prejuízo para a defesa. Neste caso, não obstante ter sido desrespeitada norma legal, não houve prejuízo à defesa.

A doutrina sustenta que o princípio do prejuízo somente será analisado nas nulidades relativas, pois, nas absolutas, o legislador não exige a demonstração de prejuízo. Diz a Professora Ada Pellegrini Grinover:

As nulidades absolutas não exigem demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo é evidente. Alguns preferem afirmar que nesses casos haveria uma presunção de prejuízo estabelecida pelo legislador, mas isso não parece correto, pois as presunções levam normalmente à inversão do ônus da prova, o que não ocorre nessas situações, em que a ocorrência do dano não oferece dúvida (Grinover, Ada Pellegrini et al. Nulidades no Processo Penal. 6 ed., São Paulo: RT, p. 28).

A Professora cita um exemplo de nulidade absoluta que, no seu entender, não necessita demonstrar prejuízo, pois ele é evidente. Diz:

Pense-se, por exemplo, na falta de citação (art. 564, III, e, primeira parte, do CPP); se o réu não é chamado ao processo, não comparece, não apresenta defesa, não produz provas etc., claro está o prejuízo ao contraditório, sendo ociosa qualquer tentativa de demonstração; o mesmo se diga com relação à deficiência na formulação de quesitos no procedimento do júri (art. 564, parágrafo único, primeira parte, do CPP); se uma questão não é submetida à apreciação dos jurados, manifesto é o prejuízo para o julgamento.

Tourinho Filho, na mesma esteira do pensamento da Professora Ada, com a diferença de que fala em presunção, diz:

Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade. A não ser que se trate de nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido. O prejuízo, aqui, evidentemente, é o juris et de jure... inadmitindo prova em contrário (Tourinho Filho. Processo Penal, 18 ed., São Paulo: Saraiva, p. 122, vol. III).

Data venia dos mestres, ousamos divergir.

Entendemos que o processo deve ser visto como instrumento de que se vale o Estado, através da manifestação das partes (ação e defesa), para se atingir a solução do caso penal, não sendo, portanto, um fim em si mesmo. Assim, se não obstante a lei dispuser que um ato processual deva ser praticado de uma forma, não admitindo sanatória, se não o for e não houver prejuízo para as partes, não há que se declarar nulo o processo a partir da prática deste ato. Os princípios da celeridade e da economia processual impedem que o processo seja renovado ou retificado diante de um ato imperfeito que não trouxe prejuízo para as partes.

A Exposição de Motivos do Código salienta que ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade (Exposição de Motivos, item XVII). Ou seja, a regra é a perfeição, o respeito às prescrições legais; a exceção é o defeito do ato, com a consequente sanção de invalidade. Assim, não pode a parte alegar que o ato defeituoso que não lhe trouxe prejuízo nenhum deva ser desconstituído em um apego excessivo ao formalismo. A formalidade na prática do ato objetiva um determinado fim e, se este é alcançado, sem prejuízo para as partes, não há que se falar em nulidade.

As partes não buscam o processo como um fim, mas, sim, como meio para se tutelar o direito material.

No mesmo exemplo da Professora Ada Pellegrini, citado acima, imaginemos que, não obstante não ter havido citação, o Ministério Público, titular da ação penal pública e detentor do ônus da prova (cf. item 1.7 e 7.9, supra), não logre êxito em provar a existência do fato descrito na denúncia. O réu não foi citado, porém, quem tem que provar a imputação é o MP e não o fez. Neste caso, a absolvição é medida de justiça e deve ser requerida pelo MP. Pergunta-se: absolvido o réu pela inexistência material do fato, qual o prejuízo que sofreu? Nenhum. Entender que o processo deva ser declarado nulo ab initio é afugentar os princípios da celeridade e da economia processual, da instrumentalidade das formas, bem como dar à formalidade exigida em lei um caráter de fim em si mesmo e não de meio para se tutelar o fim do processo, que é o direito material.

Em nossa vida forense, quando Promotor de Justiça, tivemos a oportunidade de realizar um julgamento no Tribunal do Júri em que a sessão foi instalada com 13 jurados (caso típico de nulidade absoluta, cf. art. 564, III, i, do CPP), com concordância do Ministério Público e da defesa, pois seria postulada pelo Parquet a absolvição do réu. Absolvido o réu, como queriam o MP e a defesa, pergunta-se: qual o prejuízo que as partes sofreram ao ser desrespeitada a regra do art. 463 do CPP? Nenhum.

Portanto, entendemos que, mesmo nas nulidades absolutas, há que se perquirir o prejuízo sofrido pela prática do ato em desconformidade com a lei.

O STF tem esse posicionamento quanto à nulidade absoluta ter que ser demonstrado prejuízo, in verbis:

HC 98101 / SP - SÃO PAULO (Jurisprudencial/HC98101/SP)

HABEAS CORPUS

Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento:  01/06/2010

Órgão Julgador:  Primeira Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE DE ARMA. CITAÇÃO POR EDITAL. PROVA DE QUE FORAM ESGOTADOS TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS PARA A CITAÇÃO PESSOAL. RÉU NÃO LOCALIZADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUGA. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA A PRISÃO PREVENTIVA. RITO DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ALEGAÇÕES DE INOCÊNCIA DO ACUSADO E PARCIALIDADE DAS TESTEMUNHAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I - O juízo processante atestou que, conquanto tenham sido esgotados todos os meios possíveis para a localização do réu, não foi este encontrado, daí porque citado por edital. Nulidade inexistente. II - Conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a mantença da prisão preventiva. III - Para o reconhecimento da existência de nulidade absoluta, em razão da inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei 10.409/2002, torna-se necessária a demonstração do prejuízo causado pelo não oferecimento da defesa prévia. IV - A análise dos temas referentes à inocência do réu e à parcialidade das testemunhas demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus. V - Réu que não preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a postulada substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. VI - Ordem denegada.

Decisão

A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 1º. 06.2010.

12.2.2. Causalidade (contaminação ou contagiosidade)

O processo, como vimos acima (cf. item 8.3, supra), é a soma de atos que se realizam com a finalidade de justa e imparcial solução do caso penal pelos órgãos jurisdicionais penais, efetivando as garantias constitucionais do indivíduo. Se um ato processual que integra a cadeia é praticado em desconformidade com o que diz a lei, deve-se indagar se toda a cadeia ou apenas parte dela estará, também, contaminada.

Assim, o princípio da contaminação significa a possibilidade de o defeito na prática do ato se estender aos atos que lhe são subsequentes e que dele dependam. Por isso, diz o art. 573, §§ 1º e 2º, do CPP:

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Exemplo: denúncia sem a causa de pedir, atípica, ou seja, em desconformidade com o que diz o art. 41 da lei processual penal. Se o processo encontra-se na fase das alegações finais e for reconhecida a nulidade, todos os atos subsequentes à denúncia serão eivados de nulidade, porque dela dependem. A isso chamamos de contaminação, contagiosidade ou causalidade.

Em nossa vida forense de promotor de justiça, tivemos acesso a uma denúncia pelo crime de furto que apenas disse, depois de qualificar o réu:

No dia 15 de janeiro do ano de 1993 o réu subtraiu para si coisa móvel alheia.

Isto posto, requer o Ministério Público a citação do réu, sob pena de revelia e sua condenação no art. 155 do CP.

Não tivemos dúvida, ao nos manifestarmos em alegações finais, momento em que tivemos acesso aos autos, de requerer a decretação de nulidade de todo o processo, por manifesta ilegalidade na formulação da denúncia. Pois, além de não descrever, minuciosamente, a conduta do réu, a denúncia não mencionou o local do crime, horário em que foi perpetrado e demais circunstâncias do delito, bem como qual a res furtiva subtraída. Nesse caso, a nulidade da peça exordial acarretou a nulidade de todos os demais atos processuais, inclusive, levando tal fato à prescrição do direito de punir.

Portanto, por força do art. 573, § 1º, do CPP, há a nulidade originária (a do ato em si) e a nulidade derivada (dos atos que são subsequentes e que dependem do anterior).

Vício insanável de citação acarreta, por contaminação, a nulidade de todo o processo.

12.2.3. Interesse

O princípio do interesse está subordinado ao princípio geral do direito de que a ninguém é lícito se beneficiar da sua própria torpeza, ou seja, se o defeito na prática do ato deve-se ao comportamento da própria parte que alega o vício, não há que se declarar nulo o ato, pois seria premiar aquele que agiu contrário à lei.

Se Mévio alega, em seu interrogatório, com o intuito de enganar o juízo, que seu endereço é X não pode, posteriormente, não tendo sido intimado para a oitiva das testemunhas de acusação e tornando-se revel por causa disso (embora todos os ofícios de praxe tenham sido expedidos para sua localização) alegar nulidade por ofensa ao contraditório e a ampla defesa, por residir no local Y. Se o vício ocorreu, foi exatamente porque Mévio deu causa a ele fornecendo ao estado endereço errado. Em verdade, Mévio se oculta para não ser encontrado.

O princípio do interesse está previsto no art. 565 do CPP:

Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Se o defeito na prática do ato resultar da inobservância de formalidade instituída no interesse de determinada parte, somente esta pode requerer a declaração de nulidade do ato, não sendo lícito à parte contrária fazê-lo. À primeira vista pode parecer que, se o ato é viciado, qualquer uma das partes pode alegar o vício e requerer o reconhecimento judicial do mesmo. Entretanto, pelo princípio do interesse, somente a parte em nome da qual a formalidade foi instituída pode fazê-lo.

12.2.4. Convalidação

O princípio da convalidação é a expressão, consagrada no Código, das nulidades relativas, ou seja, não obstante o ato ter sido praticado em desconformidade com a lei, pode o mesmo ser convalidado, desde que as hipóteses previstas em lei estejam presentes. O princípio da convalidação tem que ser visto em harmonia com os princípios da celeridade e da economia processual, pois o processo é procedere, caminhar, avançar, ir adiante, e não faria sentido declarar nulo todo o processo se a parte que tem interesse na alegação de nulidade não o fez, ou ainda, se o ato, mesmo atípico, atingiu o seu fim ou, por último, se a parte aceitou os efeitos do ato praticado em desconformidade com a lei. De nada adiantaria invalidar o processo nesses casos, pois, já dissemos e repetimos, o processo não é um fim em si mesmo, mas o meio para se tutelar o direito material.

Diz o Código (art. 572):

As nulidades previstas no art. 564, III, d, e, segunda parte, g, h, e IV, considerar-se-ão sanadas: (grifo nosso)

I – se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II – se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

O inciso I estabelece o instituto da preclusão temporal, ou seja, a perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou não ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica praticamente extinto.

Veja-se que o rol do art. 572, caput, é taxativo, ou seja, numeros clausus, pois somente nessas hipóteses é que se permite a sanatória.

O inciso II estabelece o princípio da finalidade, pois, se o fim colimado pela norma, ao instituir a formalidade para a prática do ato, foi atingido, não há que se declarar sua invalidade.

12.3. Sistemas

12.3.1. Certeza legal

O sistema da certeza legal é aquele em que o legislador, desconfiado do juiz, diz, expressamente, em quais casos haverá a aplicação da sanção de nulidade, não dando ao juiz discricionariedade para que possa perquirir se realmente o ato deva ser invalidado. Trata-se de um excessivo rigorismo formal, pois o legislador não tem como prever todas as hipóteses que admitirão a sanção de nulidade.

Assim, o disposto no art. 564 é um resquício deste sistema que foi abandonado por nós diante da impossibilidade do legislador de estabelecer todos os casos de nulidade. Pois, outros existem que não previstos ali.

O juiz, no processo penal moderno, deixou de ser um espectador inerte, incumbindo-lhe todas as diligências necessárias ao esclarecimento da verdade, devendo, portanto, sanar todas as irregularidades necessárias para o julgamento da causa.

O sistema da certeza legal da teoria geral das nulidades tem íntima ligação com o sistema de provas tarifadas onde, em ambos, o juiz fica preso ao que diz o legislador.

O Código de Processo Penal vigente afasta-se deste sistema e procura dar ao juiz mais independência para analisar os casos de nulidades, adotando o sistema da instrumentalidade da maneira e da forma que veremos.

12.3.2. Instrumentalidade das formas

As formas estabelecidas pela lei para se atingir a prática de determinados atos são instrumentais e não um fim em si mesmas. Ou seja, a existência das formas tem a função de proteger algum interesse que deva ser perquirido antes de ser invalidado o ato. Neste caso, o juiz deve investigar se o ato que foi praticado em desconformidade com a lei atingiu o seu fim. Se positiva a resposta, se o ato atípico influenciou em verdade substancial ou na decisão da causa. Se positiva a resposta, se trouxe prejuízo para uma das partes, declara-se nulo o ato.

Assim, pelo sistema da instrumentalidade das formas (art. 566), o juiz tem liberdade de decidir se o ato imperfeito deve, realmente, ser declarado inválido. Portanto, mesmo não estando previsto no art. 564, o juiz deve investigar se o ato é atípico e se merece ser invalidado.

É o sistema adotado entre nós.

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. (no original, sem grifo)

O sistema da instrumentalidade das formas tem íntima ligação com o sistema de provas do livre do convencimento; em ambos, o juiz tem liberdade de perquirir se, efetivamente, ocorreu o vício que autoriza a sanção de nulidade, ou, no caso das provas, se há os meios de provas legais e moralmente legítimas necessárias a formar seu convencimento.

12.3.3. Misto

Parte da doutrina entende que o sistema adotado entre nós é o misto, ou seja, há parte do sistema da certeza legal e do sistema da instrumentalidade das formas, que, mesclados entre si, autorizam o juiz a perquirir a lei (se a mesma diz que o ato é inválido) e, ao mesmo tempo, investigar se o ato influenciou em verdade substancial ou da decisão da causa, bem como se do ato imperfeito resultou prejuízo para as partes.

Entendemos que, em verdade, o sistema hodierno é o da instrumentalidade das formas, porém, há no Código resquícios do sistema da certeza legal. Portanto, uma coisa são resquícios da certeza legal; outra bem diferente é adoção de sistema próprio: o da instrumentalidade das formas.

12.4. Nulidade absoluta e nulidade relativa – distinção

Vimos que a nulidade absoluta é aquela em que o ato é tão imperfeito, tão grave, que a lei não admite convalescimento. A enfermidade que atinge o ato é tão séria que não há remédio para curá-la. Entretanto, na nulidade relativa, a imperfeição, o defeito não impede que o ato seja convalidado, pois a enfermidade que atinge o ato é curável.

Assim, podemos apontar algumas distinções entre as nulidades absolutas e as relativas.

a) Nulidade absoluta. Pode ser decretada de ofício, independente de manifestação das partes. Não convalesce. Para a doutrina majoritária, não necessita demonstrar prejuízo (discordamos). Não se aplicam a ela os princípios do interesse e do prejuízo. Pode ser invocada em qualquer tempo e grau de jurisdição. Se houver sentença condenatória, não é acobertada pela coisa julgada, pois pode ser objeto de revisão criminal ou de habeas corpus. Entretanto, se houver sentença absolutória e não for alegada em grau de recurso, ficará acobertada pela coisa julgada, pois não há revisão pro societate.

b) Nulidade relativa. A parte a quem interessa a nulidade pode abrir mão da formalidade estabelecida em lei. Somente se decreta a nulidade se houver prejuízo. Não arguida no momento oportuno, haverá a preclusão, portanto, há prazo para ser declarada. Se houver sentença (condenatória ou absolutória) e a nulidade não houver sido alegada pela parte interessada, ficará acobertada pela coisa julgada. Há convalescimento (art. 572). O princípio do interesse somente se aplica à nulidade relativa.

12.5. O art. 567 do CPP e o princípio do juiz natural

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra, como direito e garantia individual, o princípio do juiz natural, ou seja, ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (cf. art. 5º, LIII). Assim, deve-se levar em conta que os atos que integram o processo são os postulatórios, os instrutórios e os decisórios e nenhum deles pode ser presidido por juiz incompetente.

Entretanto, o art. 567 dispõe que:

A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. (grifo nosso)

Ou seja, a lei ordinária manda anular somente os atos decisórios, enquanto a Constituição diz que não se pode ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Pensamos que há flagrante contrariedade da Lei ordinária com a Constituição, que se resolve pela revogação daquela.

Desta forma, o art. 567, para nós, está inteiramente revogado, não se admitindo mais, por exemplo, juiz incompetente receber a denúncia e ficar à frente do processo com a consequência de se anular somente os atos decisórios. Todos os atos do processo devem ser anulados desde o seu nascedouro.

Há quem entenda que a regra do art. 567 somente se dirige aos casos de incompetência relativa, deixando de fora a incompetência absoluta. Diz a Professora Ada Pellegrini Grinover, em suas Nulidades no Processo Penal, p. 30, referindo-se à disposição do art. 567 do CPP:

Trata-se, como se percebe à primeira vista, de disposição relacionada às nulidades relativas, porquanto somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de arguição do interessado; nas absolutas, o vício atinge o próprio interesse público, razão pela qual deve ser reconhecido pelo juiz, independentemente de provocação.

Do mesmo pensar é o Professor Tourinho Filho, que, ao se referir ao art. 567 em seu Código de Processo Penal Comentado, Saraiva, p. 223, 1996, diz que:

Mas, em se tratando de incompetência relativa (ratione loci), anulam-se apenas os atos decisórios, permanecendo válidos os instrutórios.

Data venia, pensamos que o legislador constituinte não distinguiu se absoluta ou relativa a incompetência, não sendo lícito ao intérprete fazê-lo, até porque trata-se de regra concessiva de um direito constitucional, qual seja: o direito a um juiz natural; não se pode fazer interpretação restritiva. Trata-se de direito fundamental assegurado pela lei maior que não pode ser restringido pelo intérprete. O próprio Código de Processo Penal permite ao juiz declarar sua incompetência, ex officio, ou seja, independentemente de provocação de qualquer uma das partes, seja ela absoluta ou relativa, em uma clara alusão de respeito à liberdade de locomoção (cf. art. 109 do CPP). Pois, as regras de competência no Processo Penal são instituídas em nome do interesse público e apenas excepcionalmente no interesse do particular (cf. art. 73 do CPP).

É cediço que no Processo Civil apenas as partes podem alegar a incompetência relativa, porém o mesmo não se dá no Processo Penal. Veja-se o que dizem os art. 112 c/c 114 do CPC e a Súmula nº 33 do STJ c/c art. 109 do CPP:

Art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Art. 114. Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais.

Súmula 33. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.

Art. 109. Se, em qualquer fase do processo, o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

Destarte, não há razão para se distinguir entre incompetência relativa ou absoluta na regra constitucional do inciso LIII do art. 5º, devendo, em ambas as hipóteses, o processo ser declarado nulo ab initio e ser remetido para o juiz competente, para renovação de todos os atos realizados.

Capítulo XIII
Teoria Geral dos Recursos

13.1. Conceito

A palavra recurso, segundo a etimologia, deriva do latim recursus, que significa corrida de volta, caminho para voltar, voltar correndo. Do ponto de vista processual, recurso é um remédio jurídico, com assento constitucional, visando ao reexame de uma decisão por um órgão superior ou pelo próprio órgão que proferiu a decisão impugnada, seja ele administrativo, seja jurisdicional. No caso objeto deste trabalho, trataremos do recurso na via jurisdicional.

As Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo conceituam recurso como sendo:

Um meio voluntário de impugnação de decisão, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, apto a propiciar ao recorrente resultado mais vantajoso, decorrente da reforma, da invalidação, do esclarecimento ou da integração da decisão.

Assim, sempre que o interessado puder insistir no reexame da decisão, seja por um órgão superior ou pelo próprio órgão que prolatou a decisão, haverá recurso no sentido estrito da palavra. Pois, em um sentido amplo, recurso é todo meio de defesa.

De regra, a interposição de um recurso pressupõe a duplicidade de instâncias, ou seja, uma inferior (que prolatou a decisão) e outra superior (revisora da decisão impugnada). A primeira é chamada de juízo a quo e, a segunda, de juízo ad quem. Porém, excepcionalmente, poderá haver “recurso” do juízo a quo para o próprio juízo a quo; era o caso do protesto por novo julgamento no Tribunal do Júri (cf. art. 607 do CPP, revogado pela Lei 11.689/08), bem como o caso dos embargos de declaração (cf. art. 619 do CPP).

O direito ao duplo grau de jurisdição está consagrado no Pacto de São José da Costa Rica no seu art. 8, nº 2, letra h, que diz:

Art. 8. Garantias Judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

13.2. Fundamento

A falibilidade humana é o principal argumento para se justificar a existência do recurso, segundo o marquês de São Vicente. Os juízes, pessoas humanas que são, não estão longe de cometer erros. São falíveis como toda e qualquer pessoa normal. Assim, sabendo-se de que uma decisão poderá acarretar graves prejuízos a qualquer uma das partes e, ainda, tornar-se imutável, estabelece-se a possibilidade de se reexaminar uma decisão.

De regra, o recurso, como dissemos, é levado ao conhecimento de uma instância superior que, verificando o erro cometido, poderá reformar a decisão impugnada. Pois, diante do princípio da legalidade, nenhum ato estatal pode fugir de controle.

Assim, torna-se o recurso uma necessidade psicológica de levar a decisão à apreciação de pessoas mais experientes e de maior conhecimento jurídico, não significando dizer que estas também não possam errar. Podem, porém com uma margem de erro menor, pois, quanto mais pessoas puderem ter acesso à decisão para reexaminá-la, melhor para a sociedade, que se sente mais segura, mais protegida e livre do arbítrio de uma só pessoa. Trata-se da adoção do princípio da certeza jurídica.

Imagine, em nossa vida pessoal, fazermos uma consulta ao médico e nos submetermos a determinados exames e, ao recebermos o resultado, descobrirmos que estamos contaminados por determinada doença incurável! Com certeza não vamos acreditar e, diante da possibilidade de erro, vamos fazer outro exame com outro médico, pois vários são os casos de pacientes que recebem exames trocados em um hospital ou clínica. Assim é nosso comportamento diante da decisão judicial. Há um total inconformismo.

13.3. Natureza jurídica do recurso

A questão sobre a natureza jurídica do recurso resume-se em saber se o recurso é:

a) um desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até a decisão proferida,

b) uma ação nova dentro do mesmo processo ou

c) qualquer meio destinado a obter a reforma de uma decisão.

13.3.1. Recurso como desdobramento da relação jurídico-processual em curso

Os partidários desta corrente entendem que, na realidade, o que se dá com a interposição de um recurso é um desdobramento do direito de ação, ou seja, dentro do mesmo processo haverá um outro procedimento, agora, em fase recursal. A relação processual instaura-se com o ingresso do autor em juízo e, quando do recurso, tal situação já existe, pois, se nova ação houvesse, esbarraríamos na litispendência. Assim, para os partidários desta corrente, não há nova ação, pois a relação processual já existe e apenas é prolongada.

Defendem esta corrente os Professores Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (Dos Recursos no Processo Penal, Saraiva, 1988, p. 13); Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal, vol. V, p. 185); Ada Pellegrini Grinover (Recursos no Processo Penal, 1996, p. 30) e José Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal, Editora Bookseller, 1997, p. 181).

13.3.2. Recurso como ação constitutiva autônoma (nova ação)

A corrente em apreço recebe em seu favor os argumentos de que o autor do recurso pode não ser o autor da ação, invertendo-se as posições no processo e de que a ação tem como base um fato anterior e exterior ao processo, enquanto o recurso tem como base a sentença, um ato processual.

Assim, para os que defendem esta corrente, as pretensões são diversas: na ação, o direito com base num fato; no recurso, com fundamento numa sentença que se ataca.

O Professor Hélio Bastos Tornaghi é defensor desta corrente (cf. Curso de Processo Penal. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 309, vol. II).

13.3.3. Recurso como meio destinado a obter a reforma de uma decisão

Esta corrente vê no recurso um meio hábil e eficaz de se reformar a sentença ou decisão. Para ela, todo e qualquer meio capaz de propiciar a reforma de uma decisão é um recurso. Neste caso, a própria revisão criminal e o habeas corpus seriam um recurso e, no cível, a ação rescisória. Discordamos desta colocação. Em verdade, a revisão criminal e o habeas corpus não são recursos e sim ações autônomas de impugnação, pois podem ser utilizados mesmo depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória. Aliás, a revisão criminal, no direito brasileiro, somente poderá ser utilizada depois do trânsito em julgado da sentença condenatória (cf. art. 621 do CPP).

Nossa posição.

A primeira. Entendemos que a natureza jurídica do recurso é ser ele um novo procedimento dentro da mesma relação jurídica processual, porém, agora, em fase recursal. Não há novo processo, pois não confundimos este com procedimento. Há, sim, um prolongamento da instância, com o exercício ao duplo grau de jurisdição. Trata-se do mesmo processo, porém com um novo procedimento.

O inesquecível Florêncio de Abreu, na obra citada acima, dizia:

O direito ao recurso não é um direito autônomo, mas um desdobramento, uma continuação do direito exercido ou exercitável na ação já posta em movimento no juízo penal.

13.4. Princípios gerais dos recursos

13.4.1. Taxatividade

O princípio da taxatividade está ligado intimamente ao princípio da segurança jurídica, ou seja, os litígios não podem ficar infinitamente abertos, necessário se faz que haja um ponto final. Assim, taxatividade significa dizer que os recursos devem ter previsão em lei, não sendo lícito às partes criar um recurso para sanar seu inconformismo. Se o recurso não estiver previsto em lei, não poderá a parte exercer o duplo grau de jurisdição e, se estiver, deverá a parte utilizar o recurso próprio, aquele que a lei aponta como cabível (princípio da singularidade).

Portanto, sempre que a lei estabelece qual o recurso cabível desta ou daquela decisão, ela o faz taxativamente.

Exemplo: somente cabe recurso em sentido estrito das decisões previstas no art. 581 do CPP, ou seja, a lei possibilita às partes utilizar desse recurso somente naquelas hipóteses, taxativamente, previstas. Não podem as partes utilizar esse recurso para impugnar uma sentença condenatória (cf. art. 581 c/c 593, ambos do CPP).

13.4.2. Unirrecorribilidade

O princípio da unirrecorribilidade, também chamado de singularidade, ou, ainda, de unicidade, significa dizer que de cada decisão judicial caberá apenas um único recurso, não sendo admissível a interposição de dois recursos da mesma parte de uma decisão.

O princípio da unirrecorribilidade está previsto no § 4º do art. 593 do CPP, pois o legislador exclui a possibilidade de se interpor recurso em sentido estrito quando cabível a apelação, em uma clara alusão de que esta absorve aquele.

Se o Ministério Público quiser impugnar a parte da sentença que concedeu o sursis ao acusado, irá interpor o recurso de apelação e não o recurso em sentido estrito (cf. art. 581, XI, c/c 593, I e § 4º, ambos do CPP).

Não podíamos confundir a possibilidade prevista na lei, de se interpor recurso de protesto por novo júri (revogado pela Lei 11.689/08) da parte da sentença que admitia este recurso e recurso de apelação da mesma sentença, porém de parte diferente, que condenava o acusado por crime que não cabia o protesto e sim apelação. Era a hipótese prevista no art. 608 do CPP. Neste caso, não havia exceção ao princípio, mas, sim, confirmação de que somente cabe um único recurso de uma parte da decisão. Trata-se da chamada sentença objetivamente complexa, em que há condenação por dois crimes.

Exemplo: Tício responde perante o Tribunal do Júri em conexão pelos crimes de roubo e homicídio qualificado. Condenado pelos jurados, o juiz aplica pena de 21 anos pelo homicídio qualificado e cinco anos pelo roubo. Da parte da sentença que condenou pelo homicídio, somente cabia protesto por novo júri, e, da parte que condenou pelo roubo, somente cabe apelação. Assim, Tício iria interpor dois recursos da mesma sentença, porém de partes diferentes.

Da mesma forma, pode haver interposição simultânea de recurso especial e extraordinário, se existirem os fundamentos legais e constitucionais que os autorizam, pois é cediço que esses recursos são de fundamentação vinculada. Assim, somente caberá recurso extraordinário se houver afronta à Constituição e recurso especial se ocorrer uma das hipóteses do art. 105, III, da CRFB.

Portanto, não víamos como exceção ao princípio da unirrecorribilidade a previsão do art. 608 do CPP, mas sim como confirmação do princípio, pois cada capítulo ou parte da sentença, seria objeto de um único recurso.

OBS.: o recurso de protesto por novo júri foi revogado pela Lei 11.689/08. Mantivemos os comentários apenas para fins meramente didáticos.

13.4.3. Fungibilidade

O princípio da fungibilidade está expressamente previsto no art. 579 do CPP e significa dizer que um recurso interposto em lugar de outro não prejudica o direito da parte, pois o recurso interposto será conhecido como se fosse o recurso que se queria interpor, desde que não haja má-fé do recorrente.

O princípio da fungibilidade também é chamado de teoria do recurso indiferente (de Goldschmidt) ou teoria do ”tanto vale”.

Assim, se a lei diz que da sentença condenatória caberá apelação (cf. art. 593, I, do CPP) e a parte interpuser recurso em sentido estrito, o juiz receberá o recurso em sentido estrito como se apelação fosse.

A lei não diz o que se entende por má-fé, deixando para a doutrina e a jurisprudência este conceito. Assim, alguns casos são mencionados pela doutrina:

a) utilizar recurso indevido, que tem prazo maior, por ter perdido o prazo do recurso devido, que tem prazo menor. Exemplo: o réu interpõe recurso de embargos infringentes, que tem prazo de 10 dias, em vez de apelação, que tem o prazo de cinco dias;

b) utilizar recurso de amplitude maior para evitar a coisa julgada formal;

c) protelar o processo, lançando mão de recurso mais demorado.

Entretanto, a posição adotada pela jurisprudência é de que, se o recurso interposto tiver prazo maior do que aquele que deveria ser utilizado, não se conhece do recurso. A contrario sensu, somente se ambos tiverem o mesmo prazo ou o recurso devido tiver prazo maior. Eis a posição do Supremo Tribunal Federal:

RHC-74044/CE. Recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Maurício Corrêa. Publicação DJ: 20/9/1996, P505. Julgamento: 18/6/1996 – Segunda Turma.

Recurso de habeas corpus. Crime de envio de menor para o exterior (art. 239 da Lei 8.069/90). Erros incomuns na interposição de recursos: princípio da fungibilidade.

1. Interposição de recurso em sentido estrito, quando cabia recurso ordinário em habeas corpus; pedido de reconsideração, quando cabia agravo regimental.

2. O CPP positiva o princípio da fungibilidade dos recursos (art. 579), fazendo restrição expressa à hipótese de má-fé do recorrente; há, também, restrição relativa ao prazo, pois a transformação do recurso erroneamente interposto fica sujeita à observância do prazo previsto para o recurso correto.

3. Superadas estas duas restrições, e mesmo considerando que os erros cometidos são incomuns, é de rigor a aplicação da norma que determina o aproveitamento dos recursos equivocadamente interpostos.

4. Recurso conhecido e provido, determinando-se que o recurso em sentido estrito interposto seja processado como recurso ordinário em habeas corpus. Unânime.

Não obstante tratar-se de um simples conceito, o candidato não pode desprezá-lo. Por isso, no XVI Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, foi indagado dos candidatos o seguinte:

14ª Questão: O que se entende por princípio da fungibilidade dos recursos?

13.4.4. Voluntariedade

Os recursos são interpostos voluntariamente, ou seja, dependem da livre manifestação de vontade das partes (ou seus representantes legais), pois cabe a elas verificar da viabilidade ou não do meio impugnativo. Não há obrigatoriedade das partes em recorrer, pois elas recorrem se quiser. Trata-se de uma extensão, na fase recursal, do princípio do ne procedat judex ex officio (o juiz não pode agir ex officio).

O recurso no processo penal tem duas partes bem distintas: a primeira representa o elemento volitivo do recorrente, ou seja, a sua manifestação expressa, através de petição, da insatisfação com a decisão proferida (cf. art. 578); a segunda expressa a motivação de sua insatisfação, através das razões que apresenta, com base nas argumentações de fato e de direito, à luz da doutrina e da jurisprudência (cf. art. 588 c/c 600). Portanto, o recurso é composto de petição e razões, que, no processo penal, são oferecidas em momentos distintos.

O princípio da voluntariedade está expresso no art. 574: os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: ... Portanto, a regra, sem exceção, é de que somente pode haver recurso por vontade das partes. A providência do chamado recurso necessário ou obrigatório (que defendemos sua revogação. Cf. item 8.4.2.5.6, supra), prevista no próprio dispositivo legal, não pode autorizar o intérprete a pensar que o recurso necessário é exceção ao princípio da voluntariedade. Não. E explicamos o porquê.

A uma, o recurso necessário (cf. arts. 574 do CPP c/c parágrafo único do art. 475 do CPC) não é tecnicamente um recurso, pois este pressupõe (como estamos estudando) a vontade de recorrer que o juiz não tem.

A duas, o recurso somente poderá ser interposto pelas partes, e o juiz não o é. O juiz é um sujeito processual, tal como o autor e o réu. Portanto, o juiz não tem legitimidade para recorrer porque não é parte.

A três, o recurso exige interesse (cf. item 13.9.2.2 infra) na reforma e na modificação da decisão (cf. parágrafo único do art. 577), sem o qual não será conhecido, ou seja, não passa no juízo de prelibação.

A quatro, pelo princípio dispositivo, ou da iniciativa das partes, a lei não poderia obrigar alguém a litigar em juízo. Assim, a parte não poderia ser obrigada a interpor recurso e, óbvio, o juiz, não sendo parte, não poderia ser obrigado a fazer algo em nome daquela.

Destarte, a expressão os recursos serão voluntários (cf. art. 574 do CPP), bem como apelação voluntária da parte vencida (cf. parágrafo único do art. 475 do CPC), é de grande impropriedade técnica, pois não pode haver recurso que não seja voluntário. Imagine uma apelação que não seja fruto da manifestação de vontade das partes. De quem será?

A conclusão a que chegamos é que o chamado recurso de ofício ou necessário (art. 574, I, CPP, pois o inciso II foi revogado, expressamente, pela Lei 11.719/08), para quem o admite em vigor (defendemos a não recepção dele pela Constituição), tem a natureza jurídica de uma condição. Ou seja, condição de eficácia da decisão. Enquanto o órgão jurisdicional superior (juízo ad quem) não apreciar a decisão, a mesma não produz seus regulares efeitos. Trata-se de uma condição suspensiva (cf. Código Civil – arts. 121 a 130 – Lei nº 10.406/02).

Este é o posicionamento da doutrina. Diz a Professora Ada Pellegrini Grinover (Recursos no Processo Penal, pp. 34-35):

Por último, cumpre notar que não encontra embasamento científico a classificação dos recursos, quanto ao critério da iniciativa, em voluntários e de ofício. Qualquer recurso depende da iniciativa da parte, sendo sempre um meio voluntário de impugnação (supra, 8). O juiz não tem interesse em recorrer e não pode impugnar a sua própria decisão. Assim, não constituem conceitualmente recursos os casos em que o ordenamento exige que a sentença de primeiro grau seja necessariamente submetida à confirmação do segundo, para passar em julgado. Trata-se de condição de eficácia da sentença. (grifos no original)

Ademais, há que se lembrar que um dos princípios processuais adotados por nós é o do impulso oficial (cf. art. 262 do CPC), ou seja, compete ao Estado-juiz, uma vez provocado pelas partes, dar andamento ao procedimento, com o escopo de exaurir sua função jurisdicional. Não há que se confundir a inércia da jurisdição com o fato de, uma vez instaurado o processo, este ficar à mercê da vontade das partes. Não. Cabe ao juiz, iniciado o processo, adotar todas as providências necessárias, dentro de sua imparcialidade, com o escopo de dar a cada um aquilo que é seu, cumprindo, assim, sua função jurisdicional (cf. art. 463 do CPC).

O princípio do impulso oficial tem como respaldo o fato de que o Estado tem interesse na rápida solução do litígio.

A instituição do recurso obrigatório, segundo parte da doutrina, leva em consideração que determinadas matérias de ordem pública devem ser submetidas (necessariamente) ao duplo grau de jurisdição.

Portanto, para nós, não há revogação do art. 574 do CPP em face da redação do art. 129, I, da CRFB (cf. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 4, jul./dez. 1996, Interesse e Legitimidade para Recorrer no Processo Penal, pp. 182 usque 190 – o autor) e sim, como já sustentamos, pelo aspecto histórico e político do referido recursos.

13.4.5. Conversão

O princípio da conversão significa dizer que, se a parte interpuser um recurso para determinado órgão jurisdicional que não é o competente para conhecê-lo, este remeterá o processo para órgão que o seja.

Exemplo:

Recurso de apelação para o Tribunal de Alçada Criminal (quando existiam nos Estados, pois a EC 45/04 extinguiu os que havia) quando deveria ser para o Tribunal de Justiça. Neste caso, o Tribunal de Alçada converteria o endereçamento do recurso, remetendo-o para o Tribunal de Justiça.

Recurso especial para o Supremo Tribunal Federal quando deveria ser para o Superior Tribunal de Justiça. O Supremo converte o endereçamento que lhe foi feito para o Superior Tribunal de Justiça.

13.5. Proibição da reformatio in pejus

A proibição de reforma para pior, prevista no art. 617 do CPP, está intimamente ligada ao sistema acusatório, ou seja, na nítida separação existente entre as funções de acusar e julgar. No processo penal moderno, o juiz não pode agir ex officio. É a consagração do brocardo nemo judex sine actore. Portanto, se não há acusação, não pode haver piora na situação do réu.

Assim, se somente o réu houver recorrido (seja apelação, recurso em sentido estrito ou qualquer outro recurso) não havendo, portanto, recurso do Ministério Público, o Tribunal não poderá agravar sua situação.

Exemplo: Se o réu é condenado a dois anos de reclusão e o juiz concede o sursis, havendo recurso de apelação por parte, exclusivamente, do réu (portanto, sem recurso do MP), o tribunal não pode majorar a pena nem cassar o sursis. É a proibição de reforma para pior.

Diz o art. 617:

O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. (grifo nosso)

Vejam que o legislador proíbe a agravação da pena, ou seja, a piora da situação processual do réu e, ao mesmo tempo, quando somente ele houver apelado, pois se houver recurso do Ministério Público é porque há pedido para se agravar a situação do réu. A proibição da reformatio in pejus é a consagração da vedação do julgamento ultra e extra petita (cf. art. 128 c/c 460, ambos do CPC).

A lei refere-se apenas ao recurso de apelação, porém não temos dúvida em afirmar que, tratando-se de recurso em sentido estrito (ou qualquer outro recurso), também não poderá ser agravada a situação do réu.

Exemplo: se o réu foi denunciado por homicídio qualificado e pronunciado no homicídio simples (julgando-se admissível em parte a acusação), havendo recurso em sentido estrito, exclusivo, do réu (cf. art. 581, IV), o tribunal, ao negar provimento ao recurso, não poderá reconhecer a qualificadora, incluindo-a na pronúncia, pois, neste caso, estaria agravando a situação do acusado recorrente.

O mesmo se deve dizer em caso de embargos infringentes (cf. art. 609, parágrafo único, do CPP), pois, sendo recurso exclusivo da defesa, a Sessão Criminal (art. 7º, I, c, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro) não poderá piorar a situação do acusado. Assim, por exemplo, se o réu é condenado a uma pena de dois anos de reclusão e o juiz nega-lhe o direito ao sursis (cf. art. 157 da Lei nº 7.210/84 – LEP), poderá interpor apelação para obter a reforma da decisão, visando a absolvição, e, alternativamente, a concessão do sursis. No julgamento da apelação, digamos, todos os desembargadores são unânimes em negar provimento ao recurso in totum (mantendo, assim, a condenação e, consequentemente, a negativa do sursis), porém um voto vencido, não obstante manter a condenação, é favorável à concessão do sursis. Diante disso e com base no voto vencido, o réu interpõe, agora, o recurso de embargos infringentes (cf. parágrafo único do art. 609), cujo resultado não poderá jamais agravar sua situação. Ou seja, o tribunal, através da Seção Criminal, não poderá majorar a pena do réu, mesmo entendendo que seja o caso. Repetimos: é a proibição de reformatio in pejus que se dirige a todo e qualquer recurso exclusivo do réu e não só a apelação.

Por último, devemos salientar que qualquer gravame na situação do réu, havendo recurso exclusivo, é vedado. Exemplo: imposição, no julgamento do recurso exclusivo do réu, de regime inicial de cumprimento de pena mais severo que o imposto na sentença; regressão de regime de cumprimento de pena (semi-aberto para fechado) em julgamento de agravo em execução (óbvio, exclusivo do réu); aumento do valor da fiança concedida em decisão de primeira instância no julgamento de recurso em sentido estrito (cf. art. 581, V), ou, cassação, pelo tribunal, do direito do réu, dado na sentença, de recorrer em liberdade, havendo recurso, exclusivo, seu.

O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou:

RHC 100973 / SP - SÃO PAULO (Jurisprudencial/RHC100973/SP)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS

Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE

Julgamento:  04/05/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma

Ementa

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RÉU RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO PROVIDO. 1. Esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de ser inidônea a decretação de prisão preventiva fundamentada apenas nos maus antecedentes do réu, mormente quando respondeu ao processo em liberdade, como ocorre no caso. Precedentes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF 534). 3. A decisão que determinou a prisão do ora recorrente não se encontra fundamentada nos pressupostos que autorizam a segregação cautelar prevista no art. 312 do Código de Processo Penal. 4.

Ocorrência de reformatio in pejus na espécie, na medida em que houve piora na situação do réu que respondeu a todo o processo em liberdade, e o Tribunal Estadual, ao julgar a apelação interposta exclusivamente pela defesa, negou provimento ao recurso e determinou sua prisão imediata, sem que tenham surgidos fatos novos. 5. Recurso provido.

Decisão

A Turma, à unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 04.05.2010.

13.6. A reformatio in pejus indireta

Questão interessante é quanto à possibilidade de haver reformatio in pejus indireta. Ou seja, o tribunal, ao julgar recurso exclusivo do réu, anula a sentença, remetendo os autos ao juízo a quo para que este profira outra em seu lugar. Neste caso, poderá o juiz proferir uma sentença com quantum maior do que proferiu no primeiro julgamento?

Exemplo: o réu foi condenado a uma pena de cinco anos de reclusão. Recorre, alegando error in procedendo na sentença. O tribunal dá provimento ao recurso, cassando a sentença e remetendo o processo ao juízo a quo para que profira outra em seu lugar. O juiz, ao dar outra sentença, poderá condenar a uma pena superior a cinco anos ou estará limitado a este quantum?

Duas correntes existem para responder à questão.

Primeira.

Parte majoritária da doutrina entende que o juiz estará proibido de prolatar uma sentença com condenação superior à que foi dada no primeiro julgamento. Pois, se assim agir, estará, por via oblíqua, coarctando o direito de ampla defesa do réu que, ao tomar ciência da decisão, se soubesse que, exercendo um direito constitucional de ampla defesa, sua situação poderia se agravar, não teria recorrido. Haveria uma reformatio in pejus indireta.

A declaração de nulidade da sentença impõe ao juiz, assim, uma limitação, qual seja: o quantum estabelecido na primeira sentença.

Para esta corrente, a decisão já transitou em julgado para o Ministério Público e, se não pode haver reconhecimento de nulidade, não arguida em recurso do promotor de justiça em desfavor do réu (cf. Súmula 160 do STF), óbvio que aquela que foi pleiteada pela defesa e provida, não pode lhe trazer prejuízos. Assim, obtendo provimento ao seu recurso e anulando a sentença, o réu não pode, no juízo a quo, ser prejudicado.

Pensam desta forma os Professores Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado, vol. II, Saraiva, 1996, p. 327), Julio Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, 5 ed., Atlas, p. 792, item 617.4), Heráclito Mossin (Recursos em Matéria Criminal, 2 ed., Atlas, p. 121), Frederico Marques (Elementos, vol. IV, Bookseller, 1997, p. 261).

Pensamos ser esta a melhor posição para aqueles candidatos à carreira da Defensoria Pública.

O Supremo Tribunal Federal é do entendimento da primeira corrente (cf. RTJ 74.654).

Eis a posição do STF:

EMENTA:

Reformatio in pejus indireta: aplicação à hipótese de consumação da prescrição segundo a pena concretizada na sentença anulada, em recurso exclusivo da defesa, ainda que por incompetência absoluta da Justiça de que promanou.

I. Anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa, da renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu: é o que resulta da vedação da reformatio in pejus indireta, de há muito consolidada na jurisprudência do Tribunal.

II. Aceito o princípio, é ele de aplicar-se ainda quando a anulação da primeira sentença decorra da incompetência constitucional da Justiça da qual emanou.

Observação: Votação unânime.

HC 89544 / RN - RIO GRANDE DO NORTE

(Jurisprudencial/HC89544/RN)HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 14/04/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.

Decisão

Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 14.04.2009.

Segunda.

A segunda corrente, não obstante minoritária, entende ser admissível o juiz proferir sentença em um quantum superior ao que proferiu no primeiro julgamento. Nós nos filiamos a esta corrente pelas razões que passamos a expor.

A uma, por falta de texto expresso proibindo o juiz de dar uma sentença com quantum superior à que foi dada no primeiro julgamento, pois o que se proíbe no art. 617 é a reforma para pior pelo tribunal e não pelo juízo a quo. Assim, o que não é proibido é permitido. Aplica-se o princípio da legalidade.

A duas, porque deve haver diferença entre a decisão recorrida (e anulada) e a decisão proferida no recurso. Ora, como haver diferença entre uma decisão que não mais existe (a anulada) e a do recurso? Não se agrava aquilo a que a ordem jurídica não mais confere validade. Assim, agravar o nada é um não senso jurídico.

A três, porque estar-se-ia emprestando força a uma decisão que desapareceu em detrimento de uma que é proferida em perfeita harmonia com a ordem jurídica. Seria o inválido sobrepondo-se ao válido, em verdadeira aberração.

A quatro, porque o recurso, como vimos, é voluntário, ou seja, o réu recorre se quiser. Portanto, carrega o ônus do seu recurso com os resultados que lhe são previsíveis e possíveis: provimento, improvimento ou não conhecimento.

Defendem esta segunda corrente os Professores Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, 21 ed., Saraiva, p. 374) e Ada Pellegrini (Recursos no Processo Penal, RT, 1996, p. 47).

Entretanto, não obstante as duas posições acima bem defendidas, há que se fazer uma observação quando se tratar de nulidade em decorrência de incompetência absoluta. Ou seja, aquela que dá margem à nulidade de todo o processo. Neste caso, entende a doutrina que o juiz competente, ao refazer todo o processo, poderá proferir uma sentença em que a condenação seja superior ao primeiro julgamento, pois, nessa hipótese, todo o processo desaparece, não sendo caso de se limitar a atuação do juiz natural da causa. A decisão do juiz absolutamente incompetente não poderia jamais limitar a atuação do juiz competente. Seria um contra sensu. Até porque, novas provas (que não foram produzidas na primeira vez), poderiam ser trazidas para o processo. Portanto, admissível seria uma condenação a um quantum superior.

Todavia, há que se estabelecer uma garantia ao acusado, qual seja: o tribunal ao cassar a decisão de primeiro grau determinará que outro juiz profira a sentença resguardando assim a imparcialidade da jurisdição.

Neste sentido é a posição sustentada pelo Professor Tourinho Filho (ob. cit., p. 328).

O tema, de tão interessante, já recebeu atenção por parte do examinador no concurso do Ministério Público por duas vezes. A primeira, no VI Concurso de Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, e, a segunda, no XXI Concurso da mesma carreira, respectivamente, em 5/7/1987 e 18/1/1998. Vejamos as questões:

6ª Questão: Apelando o réu, pode a sentença condenatória, declarada nula, servir de fator limitativo à nova decisão a ser proferida? Resposta objetivamente fundamentada.

6ª Questão: Sigmundo, apenado – com cinco anos de reclusão – pelo cometimento da infração penal cunhada no art. 157 do Código Penal, resta inconformado, vindo, em sede recursal, sob o argumento de ser o juiz prolator absolutamente incompetente, a pleitear a “anulação” do processo desde o seu nascedouro. Provido o recurso, idêntica proposta acusatória é levada a efeito, vindo o magistrado, então, a acatá-la, editando-se novo decreto condenatório pela prática do roubo. Pergunta-se: nesta nova decisão, estará o julgador vinculado ao máximo da pena imposta na primeira sentença? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Na primeira questão, o candidato deveria ter tomado cuidado, porque foi declarada nula apenas a sentença e não todo o processo, devendo, nesse caso, demonstrar as correntes que existem e se posicionar pela possibilidade com os argumentos que expusemos. Esta resposta não tem cunho oficial, sendo posição adotada pelo autor.

Na segunda questão, todo o processo foi anulado desde o seu nascedouro, autorizando a resposta por nós acima dada com respaldo na opinião do Professor Tourinho.

Observe o leitor a filigrana de cada questão, que trata do mesmo assunto (reformatio in pejus indireta), porém, com a diferença de que em uma apenas a sentença foi anulada (VI Concurso) e, na outra, todo o processo (XXI Concurso).

Entretanto, tratando-se de questão abordada em uma prova da Defensoria Pública, a sustentação seria pela impossibilidade, pois o réu não pode ser responsabilizado pelo fato da ação ter sido proposta perante o juiz incompetente e, se obteve sucesso em seu recurso, anulando todo o processo, não pode sofrer as consequências do exercício constitucional do direito de ampla defesa (cf. art. 5º, LV). O exercício da ampla defesa é um direito e não uma sanção.

Assim, para um candidato a concurso público, a questão está em saber de que lado está: se Ministério Público ou se da defesa. Nossa resposta não tem respaldo oficial de nenhuma instituição, porém é fruto de nossa experiência no magistério para concursos públicos.

E veja o leitor que agora o mesmo tema é perguntado em prova de magistrado e, portanto, a postura é idêntica à do Ministério Público. Eis a questão do XVIII Concurso de 26/9/1993 – prova escrita preliminar:

19ª Questão: Dizer, objetivamente, porque o juiz pode, ou não pode – anulada a decisão condenatória, em recurso exclusivo da defesa – impor ao réu, na nova decisão, pena maior que a da sentença anulada.

Entendemos que, em uma prova para juiz, a resposta deva ser aquela que defendemos para o Ministério Público. Não há, de nossa parte, repetimos, autorização oficial da banca para assim nos manifestarmos, porém o fazemos pela experiência do magistério em curso preparatório de concurso. O mais importante para nós é o leitor verificar como o tema é explorado nos concursos e procurar dominar o assunto.

Questão não menos interessante é a referente ao Tribunal do Júri. Se a decisão for declarada nula em decorrência de recurso exclusivo da defesa, poderá, em nova condenação pelos jurados, o juiz-presidente proferir sentença em um quantum superior ao primeiro julgamento?

Em se tratando de Tribunal do Júri, a questão deve ser vista à luz do princípio da soberania dos veredictos.

É cediço que o Tribunal do Júri é soberano (cf. art. 5º, XXXVIII, c), e soberania não é autonomia. Ou seja, soberania significa dizer que não pode haver nenhum outro poder acima do Tribunal do Júri para decidir de forma contrária ao que os jurados decidiram. O máximo que o legislador permite ao Tribunal ad quem é cassar a decisão dos jurados, para que outra seja proferida em seu lugar, porém, pelos próprios jurados (cf. art. 593, III, a e d, § 3º, do CPP) e a razão é simples: os jurados são leigos.

Portanto, anulada a decisão dos jurados o Tribunal do Júri tem plena liberdade para decidir como juiz natural da causa e o juiz-presidente proferirá sentença de acordo com as provas dos autos e a decisão dos jurados, permitindo-se, assim, pena superior, até porque a decisão anterior foi cassada. Não mais existe. O nada não pode servir de fator limitativo para a segunda decisão.

Imaginem a seguinte hipótese. O réu é condenado por homicídio simples pelos jurados e o juiz aplica uma pena de oito anos de reclusão. Recurso de apelação com base no art. 593, III, d, e consequente provimento. Novo júri com novos jurados. Nova condenação, porém nos termos da pronúncia (art. 476 CPP, com redação da Lei 11.689/08), ou seja, por homicídio qualificado. Neste caso, o juiz tem que aplicar uma pena mais severa por força da própria qualificadora. Não há que se falar em reformatio in pejus.

Entretanto, imaginem o contrário. Ou seja, condenação por homicídio qualificado a uma pena mínima de 12 anos de reclusão em face de o réu ser primário e de bons antecedentes, pois, nos autos, não há prova do contrário. Recurso com base no art. 593, III, d, com provimento. Novo júri. Nova condenação pelos novos jurados, porém, retirando a qualificadora. O juiz irá aplicar uma pena com base em uma condenação no homicídio simples. Nesta hipótese, a pena deverá ficar abaixo da pena do primeiro julgamento não porque haveria reformatio in pejus, mas por se tratar de um homicídio simples, que tem pena inferior. Mesmo neste caso, há que se considerar que, no segundo julgamento, poderá o Ministério Público lograr êxito, respeitando o art. 479 do CPP, com redação da Lei 11.689/08, em provar a reincidência e consequentes maus antecedentes do réu. Assim, a pena poderá ser idêntica ao primeiro julgamento, ou seja, 12 anos de reclusão por um homicídio simples. O fato de ter sido o julgador injusto no tocante à aplicação da pena poderá ser analisado pelo juízo ad quem em eventual recurso defensivo com fulcro no art. 593, III, c.

Na doutrina, há o pensamento do Professor Damásio E. de Jesus, que defende a ideia de que, anulado o julgamento do júri, não se aplica o princípio previsto na disposição (STF, RT 584/446; TJSP, RT 596/327), de modo que o Tribunal popular, no julgamento posterior, não está impedido de aplicar pena mais grave que a anterior (STF, RESP 35943, 5ª Turma, DJU 8/11/1993, p. 23575) (Código de Processo Penal Anotado, comentários ao art. 617, 14 ed., Saraiva, p. 450).

O Superior Tribunal Justiça já sufragou o entendimento de que, tratando-se de Tribunal de Júri, não há que se falar em reformatio in pejus quando houver cassação da decisão dos jurados. Eis a ementa:

Processo

REsp 1068191 / SP RECURSO ESPECIAL2008/0133059-9

Relator(a)

Ministro FELIX FISCHER (1109)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

13/04/2010

Data da Publicação/Fonte

DJe 10/05/2010

Ementa

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOIS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. PENA IMPOSTA NO SEGUNDO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE.

I - A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos (Precedentes).

II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictos distintos, poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro.

Recurso especial provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.” Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Reformatio in mellius.

Outra indagação que somos levados a fazer é quanto à possibilidade de, em recurso, agora exclusivo da acusação, ser melhorada a situação do réu. Ou seja, se somente o promotor de justiça recorreu, requerendo majoração da pena, pode o tribunal ad quem absolver o acusado, desclassificar a infração ou reduzir a pena? Pode haver reforma para melhor em recurso exclusivo da acusação?

A questão é divergente.

Doutrinariamente, a maioria dos autores é favorável à possibilidade da reformatio in mellius. Defendem esta corrente, pelos motivos que vamos expor abaixo, os mestres Ada Pellegrini (Recursos no Processo Penal, item 21, RT, p. 46); Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (Dos Recursos no Processo Penal, Saraiva, 1988, p. 37); Damásio E. de Jesus (Código de Processo Penal Anotado, comentários ao art. 617, 14 ed., Saraiva, p. 450); Heráclito Mossin (Recursos em Matéria Criminal, Atlas, 2 ed., p. 122); Frederico Marques (Elementos, v. 4, Bookseller, p. 262); Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, 21 ed., Saraiva, p. 372) e Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado, v. 2, Saraiva, p. 329).

Concordamos com a tese de que é possível a reforma para melhor, em recurso exclusivo do Ministério Público, pelas seguintes razões.

A uma, porque o Ministério Público é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ou seja, os direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição têm, no Ministério Público, seu guardião mor. Portanto, se houver ofensa à liberdade de locomoção (art. 5º, XV), deve o Ministério Público atuar pleiteando liberdade, utilizando-se de todos os meios e recursos inerentes a tal garantia postos à sua disposição (cf. art. 129, II, da CRFB c/c art. 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei nº 8.625/93). Assim, sendo fiscal da lei, não se permite que o resultado de seu recurso impeça, mesmo sem seu pedido, de restabelecer a ordem jurídica agredida. Neste caso, partindo-se de uma posição institucional, a resposta à indagação acima é positiva.

A duas, porque, pelo princípio da legalidade, o que não é proibido é permitido, ou seja, o legislador proibiu, no art. 617, a reforma para pior quando somente o réu houver recorrido e não quando houvesse recurso, exclusivo, do Ministério Público. Portanto, não havendo proibição, não há que se fazer interpretação extensiva nem analógica nessa hipótese. A proibição é apenas de se reformar para pior e não para melhor.

A três, porque não podemos descuidar dos princípios da verdade processual (cf. item 1.3, supra) e do favor rei (1.8, supra), pois em nome desses princípios é que o legislador cria institutos típicos e exclusivos da defesa, como, por exemplo, era o protesto por novo júri (cf. art. 607 revogado pela Lei 11.689/08), os embargos infringentes (cf. parágrafo único do art. 609), a revisão criminal (cf. art. 621) e o habeas corpus (cf. art. 647), em uma clara alusão de que a coisa julgada material no processo penal existe para a acusação, porém não para a defesa, pois esta pode, através do habeas corpus e da revisão, destituir a coisa julgada, em qualquer tempo. Ora, se o tribunal pode conceder habeas corpus de ofício (cf. § 2º do art. 654), por que não poderia beneficiar o réu em recurso exclusivo do Ministério Público? Seria um contra sensu não poder fazê-lo.

A quatro, porque a regra do art. 617 foi criada para beneficiar o réu e não para prejudicá-lo, pois, se atendermos, agora, aos princípios da economia e da celeridade processual, veremos que resultado idêntico alcançaríamos através do habeas corpus e da revisão criminal.

Conclusão: se assim não entendermos, vamos chegar ao absurdo de dizer que a justiça verificou haver uma injustiça no tocante à aplicação da pena em eventual recurso do órgão fiscalizador da lei, porém nada pôde fazer porque o réu não recorreu e ninguém lhe pediu para fazer justiça. A regra insculpida no § 2º do art. 654 é exatamente para que, no Tribunal, verificando uma ilegalidade ocorrida em um processo em grau recursal, possa o Estado-juiz saná-la e entregar ao indivíduo sua liberdade de locomoção. Esta é nossa posição.

Entretanto, em uma posição doutrinária isolada, porém sempre respeitada, está o Professor Julio Fabbrini Mirabete, entendendo ser inadmissível. Diz o mestre:

De acordo com o princípio (ne eat judex ultra petita partium), não pode o tribunal ad quem, em recurso exclusivo da acusação, reformar a decisão em favor do réu, seja atenuando-lhe a pena, seja beneficiando-o de outra forma. É orientação do STF que não é possível a reformatio in mellius, pois há coisa julgada para o réu, o que afasta essa possibilidade diante do princípio (tantum devolutum quantum apellatum).

No plano jurisprudencial, a divergência é a mesma, pois o Supremo Tribunal Federal não admite a possibilidade de reforma para melhorar a situação do réu quando somente o Ministério Público houver apelado. O Supremo alega violação ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum, ou seja, devolve-se ao juízo ad quem o quanto se apela, e, se o Ministério Público não devolveu ao tribunal o pedido de melhora para o réu, esta não poderia se dar.

Veja-se a ementa:

Recr 95.801. Recurso Extraordinário Criminal. Relator Ministro Rafael Mayer. Publicação DJ: 16/8/1982. Julgamento: 8/6/1982 – Primeira Turma.

Apelação Criminal. Recurso da acusação (parcial). Efeito devolutivo. Princípio Tantum devolutum quantum apellatum. cpp, art. 599. Reformatio in mellius. É insubsistente o julgado que procede a reformatio in mellius, a partir de exclusivo e parcial recurso da acusação que visa a exasperação de determinada pena, de modo desbordante do princípio tantum devolutum quantum apellatum. Unânime.

Damásio E. de Jesus contesta esta posição do Supremo, alegando que o princípio do tantum devolutum quantum apellatum não se aplica no Processo Penal. Eis a nota do autor, em seu Código de Processo Penal Anotado, comentando o art. 593:

Reformatio in mellius.

Vide nota ao art. 617 deste Código.

Se a acusação recorre da sentença condenatória visando à imposição de pena mais grave, o Tribunal não está impedido de reduzi-la ou de absolver o réu da imputação (TJSP, RT 514/357), ainda que este não tenha apelado (TACrimSP, RT 526/394). No mesmo sentido: RT 490/327 e 528/326. Constitui orientação francamente dominante no TACrimSP. O STF, entretanto, em recentes decisões reiteradas, entende que em recurso da acusação visando à agravação da pena não pode o Tribunal proceder à reformatio in mellius, de modo desbordante do princípio tantum devolutum quantum apellatum (RECrim 95.801, DJU 6/8/1982, p. 7351, RT 567/402, 569/425, 428 e 587/424; RECrim 96.705, DJU 8/1/1982, p. 10190, RECrim 97.109, DJU 15/10/1982, p. 10445; RTJ 103/398 e RT 599/444). Para o Pretório Excelso, ‘o Tribunal não pode julgar sobre o que não foi pedido nas razões de apelação’ (HC 60.790, 1ª Turma, em 17/5/1983, DJU 1º/7/1983, p. 9.994). Entendemos que o princípio tantum devolutum quantum appellatum, de inspiração civil, não se aplica à matéria processual penal. (grifo nosso)

Porém, o Superior Tribunal de Justiça, chamado a se manifestar sobre a questão, adotou posicionamento contrário ao do Supremo, em voto cujo relator é o Ministro Francisco de Assis Toledo.

Diz o STJ:

RESP 2804/SP. Recurso Especial. Relator Ministro Francisco de Assis Toledo. Publicação DJ: 6/8/1990, P7347. Julgamento: 18/6/1990 – Quinta Turma

Processual penal. Reformatio in mellius. Admissibilidade em doutrina.

O recurso de apelação do Ministério Público devolve ao tribunal o exame de mérito e da prova. Nessas circunstâncias, se o tribunal verifica que houve erro na condenação ou na dosimetria da pena, não está impedido de corrigi-lo, em favor do réu, ante o que dispõe o art. 617 do CPP, que somente veda a reformatio in peius, não a reformatio in mellius.

Argumentos de lógica formal não devem ser utilizados, na justiça criminal, para homologar erros ou excessos. E não é razoável remeter-se, na hipótese, o interessado para uma revisão criminal de desfecho provavelmente tardio, após cumprida a pena, com prejuízos para o indivíduo e para o Estado: aquele pela perda da liberdade, a este pela obrigação de reparar o dano (art. 630 do CPP).

Recurso especial do Ministério Público conhecido pela divergência jurisprudencial, mas improvido. Unânime.

Processo:

REsp 730337 / RS RECURSO ESPECIAL 2005/0034305-2

Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)

Órgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA

Data do Julgamento: 03/04/2007

Data da Publicação/Fonte: DJ 07/05/2007 P. 359

Ementa

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. REFORMATIO IN MELIUS. RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 4, IV, DO CP. REEXAME DE PROVA. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO EM DESFAVOR DO RÉU. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 61, I, DO CP CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

1. A mais recente jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o art. 617 do CPP proíbe, apenas, a reformatio in pejus, não havendo nenhuma vedação à reformatio in melius em recurso exclusivo da acusação, uma vez que este devolve toda a matéria ao Tribunal.

2. Tendo o acórdão afirmado não haver elementos seguros da participação de suposto co-réu no cometimento do delito, a pretensão recursal encontra óbice no enunciado sumular 7/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, “Condenações diversas, transitadas em julgado, singularmente apreciadas, podem ser levadas em consideração, pelo julgador, para efeito de maus antecedentes e de reincidência, desde que, como in casu ocorre, sejam distintos os elementos geradores. O que não se admite é a valoração, em momentos diversos, durante a fixação da pena, de um mesmo fato” (REsp 736.345/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ de 19/12/2005).

4. A Corte a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, I, do Código Penal, que prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória.

5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para determinar que o Tribunal de origem redimensione a pena imposta ao réu ANDRÉ DE OLIVEIRA MELO DOS SANTOS.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

O tema, de tão interessante, recebeu atenção especial do examinador do XVII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em 9/10/1994, na prova escrita preliminar. Indagou o examinador.

6ª Questão: Em apelação exclusiva da acusação, pode o Tribunal absolver o réu? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Pensamos que a resposta está exaustivamente dada acima, devendo o candidato, no nosso ponto de vista sem respaldo oficial da banca, adotar a tese da possibilidade da reformatio in mellius.

O tema não passou despercebido também pelo examinador do XXII Concurso da Magistratura Fluminense, na prova escrita preliminar de 6/11/1994. Perguntou o examinador:

14ª Questão: Réu condenado por furto, a pena mínima. Apelo do MP, visando ao aumento da pena.

Pergunta-se: pode o tribunal, em vez de prover o recurso do MP, absolver o réu, por entender que ele é inocente? Por quê?

Pensamos que a resposta deva ser no sentido da admissibilidade pelos argumentos expostos acima.

Obs.: chamamos a atenção do leitor para o domínio do tema, que é a todo momento abordado nos concursos.

13.7. Efeitos dos recursos

13.7.1. Devolutivo

A expressão devolutivo causa uma certa perplexidade quando se observa que o juízo a quo não pode devolver aquilo que nunca lhe emprestaram, pois a causa nunca esteve no juízo ad quem (Tribunal). Porém, tal significado tem origem no sistema processual inquisitivo, onde todas as funções (acusar, julgar e defender) concentravam-se nas mãos do monarca ou do príncipe (cf. 2.1, supra).

Assim, o monarca ou o príncipe era o depositário da jurisdição penal, possuindo todo o poder de julgar; e como o grande número de casos não lhe permitia exercê-lo direta e pessoalmente, delegava suas funções judicantes a funcionários subalternos e as reassumia quando era necessário. Neste caso, quando um cidadão recorria da decisão do funcionário, d e v o l v i a ao monarca ou ao príncipe o reexame da decisão, fazendo nascer, assim, o efeito devolutivo.

Julio B. J. Maier, jurista argentino, analisando o sistema inquisitivo, deixa consignado em sua obra que:

O poder que se delegava a funcionários inferiores, devia devolver-se em sentido inverso à aquele de quem procedia e isso permitia o controle da utilização correta do poder delegado. Ali nasceu o hoje conhecido efeito devolutivo dos recursos e também a organização hierárquica dos tribunais (Derecho Procesal Penal – Fundamentos, Tomo I, Editora Del Puerto, Buenos Aires, 2 ed., 1999, p. 447).

Efeito devolutivo significa dizer que a interposição do recurso devolve (entrega), ao órgão jurisdicional apontado na lei como o competente para reexaminar a questão, toda a matéria objeto de recurso (cf. art. 512 do CPC). O tribunal poderá reexaminar toda a matéria, ou parte dela, surgindo, assim, a apelação plena ou limitada (cf. art. 599).

Porém, nem sempre o recurso entrega o reexame da questão ao órgão superior, pois casos existem em que o próprio órgão que proferiu a decisão reexamina-a, como nos recursos de protesto por novo júri e embargos de declaração, que, entendemos, tem efeito regressivo e não devolutivo. Entretanto, a regra é que o reexame seja feito por órgão jurisdicional superior.

O efeito devolutivo cria um limite ao órgão jurisdicional superior, qual seja, o âmbito de impugnação do recurso. Neste caso, surge o que se denomina de recurso de instância iterada e recurso de instância reiterada.

O primeiro (recurso de instância iterada) existe quando se devolve ao tribunal apenas o conhecimento de decisão de cunho processual, obrigando o tribunal a conhecer apenas do teor daquela decisão. Exemplo: decisão que concede liberdade provisória; que pronuncia ou impronuncia o réu; que declara extinta a punibilidade. Neste caso, eventual recurso em sentido estrito devolve ao tribunal apenas o reexame da decisão impugnada, não lhe sendo lícito apreciar o conteúdo de direito material de todo o processo. As decisões que iteram a instância são as interlocutórias mistas ou com força de definitiva. O recurso em sentido estrito é exemplo típico de recurso de instância iterada.

O recurso de instância reiterada existe quando a matéria devolvida ao órgão superior é reexaminada em sua inteireza, pois o tribunal terá plena liberdade para decidir, como se a causa estivesse sendo objeto de apreciação no segundo grau. As decisões que reiteram a instância, através do recurso, são decisões de mérito, decisões definitivas. A apelação é exemplo típico deste recurso.

A medida da amplidão total ou parcial do recurso é determinada pela petição recursal, ou seja, não pelas razões (cf. art. 588 c/c 600), mas pelo pedido (petição ou termo) do recorrente, dirigido ao juiz, dizendo que deseja recorrer. Há quem entenda (cf. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Dos Recursos no Processo Penal, Saraiva, 1988, p. 34) que o âmbito do recurso mede-se pelas razões e não pela petição, pois a primeira peça (petição ou termo) é tão-somente o pedido, para o juízo de admissibilidade, enquanto a segunda é o espelho do inconformismo.

Data venia, ousamos divergir.

As razões recursais simplesmente visam a demonstrar os motivos (legais, doutrinários e jurisprudenciais) pelos quais o recorrente impugna a decisão. Porém, a peça exordial do recurso é a petição ou o termo (cf. art. 578). Do mesmo modo, não podemos dizer que o juiz julga com base nos memoriais oferecidos pelas partes no cível (cf. § 3º do art. 454 do CPC), mas, sim, pelo que foi pedido (art. 282 do CPC) e provado no curso do processo. Mas, indiscutivelmente, julgará o caso penal nos limites em que foi proposto (cf. art. 128 c/c 460, ambos do CPC). Ora, estas afirmações pertencem à teoria geral do processo penal e, óbvio, são aplicáveis aos recursos. Outro argumento a nosso favor é a regra prevista no art. 601 do CPP que, literalmente, informa-nos que, com as razões ou sem elas, os autos serão remetidos à instância superior. Portanto, pode haver petição de recurso sem razões, significando dizer que elas não são imprescindíveis.

Se o apelante, em sua petição, impugna todo o decisum e, nas razões, limita o conhecimento do tribunal, pensamos estar autorizado o tribunal a conhecer de todo o litígio, pois o âmbito de seu conhecimento está delimitado na petição e não nas razões.

Exemplo: Tício é condenado pela prática de dois crimes em concurso: roubo e estelionato. Recorre, impugnando todo o decisum, porém, ao ofertar suas razões recursais, limita a impugnação apenas ao roubo. O tribunal, para nós, está autorizado a conhecer da parte objetiva do decisum que condenou pelo estelionato, pois, ao ofertar sua petição recursal, devolveu tudo ao tribunal.

Damásio de Jesus defende nosso ponto de vista (cf. Código de Processo Penal Anotado, comentários ao art. 599, 14 ed., Saraiva, p. 437).

Se o Ministério Público, em sua petição recursal, impugnar todo o decisum e, nas razões, limitá-la, haverá desistência do recurso ministerial em afronta à regra do art. 576 do CPP?

A resposta é negativa, pois, como sustentamos, a delimitação do âmbito de conhecimento do tribunal é feita na petição recursal e não nas razões.

E se, na petição, o Ministério Público limita a matéria impugnada, vindo a ampliá-la nas razões, poderá o tribunal conhecer de toda a matéria?

A resposta, também, é negativa. Ou seja, o tribunal vai conhecer daquilo que se lhe pediu (petição) e não do que consta das razões, que constituem apenas a motivação dos recursos.

Imaginem a seguinte hipótese: Tício é condenado a uma pena de dois anos de reclusão e o juiz concede-lhe o sursis; o Ministério Público, satisfeito com o quantum da condenação, porém irresignado com a concessão do sursis, por entender que o réu não preenche os requisitos previstos em lei, interpõe apelação somente da parte da sentença que concedeu o sursis.

Pergunta-se: o tribunal, entendendo que a pena é insuficiente a uma correta aplicação da lei, pode dar provimento ao recurso para cassar o sursis e majorar a pena?

A resposta é negativa. O tribunal somente poderá dar provimento para cassar o sursis, mas não para majorar a pena, pois isto não lhe foi pedido. A sentença, nesta parte, transitou em julgado para o Ministério Público. Não houve impugnação. A petição recursal devolve ao tribunal apenas o conhecimento da concessão do sursis e é dentro desta matéria impugnada que o tribunal irá proferir o acórdão. Não podemos esquecer as regras adotadas pelo legislador pátrio no art. 128 c/c 460 c/c 512 do CPC, com inteira aplicação no Processo Penal. Dizem os artigos:

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. (sem grifos no original)

Ou seja, nesta parte (concessão do sursis), o tribunal substituirá a sentença, pois só esta parte foi objeto de recurso. Não há impugnação quanto ao restante da sentença. O princípio do nemo judex sine actore (não há jurisdição sem ação) deve ser chamado para um perfeito entendimento da questão.

Sem esta visão sistemática, não vamos entender a amplidão do efeito devolutivo.

O efeito devolutivo, o princípio da indisponibilidade da ação penal pública e o que delimita o âmbito de conhecimento do tribunal (se a petição ou as razões recursais) não fugiram ao alcance do examinador do XIII Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público fluminense, ocorrido em 13/9/1992. Vejam o que perguntou o examinador.

6ª Questão: Antônio e Manoel respondem à ação penal por infração ao art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, tendo o fato criminoso que ensejou a acusação ocorrido no Rio de Janeiro, no dia 9.11.91. O processo tem seu curso regular, culminando com a absolvição dos réus. Ciente da sentença, o Ministério Público, mediante petição, apela, tempestivamente, contra a mesma, fazendo-o em recurso amplo, uma vez que insurgiu-se contra a absolvição de ambos os acusados. No entanto, ao ofertar suas razões de apelante, a Promotoria de Justiça vem a postular, somente, a condenação de Antônio, conformando-se com a absolvição de Manoel. Podia fazê-lo?

Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Resposta.

A resposta é afirmativa, pois, ao impugnar todo o decisum, o promotor de justiça devolveu ao tribunal todo o conhecimento da matéria, não havendo, neste caso, desistência da ação com relação a Manoel. As razões recursais são peças prescindíveis, não obstante sua importância para motivar o recurso. Assim, o tribunal está autorizado, se entender cabível, a reformar todo o decisum, dando provimento ao recurso ministerial.

Outra questão que se nos afigura importante quanto ao efeito devolutivo é referente ao recurso, exclusivo, do réu, em que impugna toda a decisão, devolvendo toda a matéria ao tribunal. Neste caso, está o tribunal autorizado a reconhecer nulidade não arguida pelo réu?

Pensamos que a resposta deve ser dada à luz do que foi estudado quanto à proibição da reformatio in pejus, bem como quanto ao princípio do prejuízo. Ou seja, se desta nulidade verificada pelo tribunal não advier prejuízo ao réu e lhe for favorável, será perfeitamente possível tal reconhecimento. Do contrário, não. Não se declara nulidade de um ato se da imperfeição na prática do mesmo não houver prejuízo para a acusação ou defesa (cf. art. 563). Poder-se-ia argumentar que, se há prejuízo para o Ministério Público, a nulidade deveria ser reconhecida pelo Tribunal. Porém, não se deve descuidar que o recurso é exclusivo do réu, e por isto, não lhe pode trazer prejuízos. A decisão transitou em julgado para o Ministério Público e nada mais se pode fazer, pois, do contrário, estaríamos admitindo a revisão criminal pro societate, vedada em nosso direito (cf. art. 621).

A Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal deve ser chamada para corroborar a resposta acima. Diz a Súmula que deverá ser adequada a Lei 11.689/08 que revogou o recurso de ofício da absolvição sumária:

É nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Ora, se no recurso do órgão de acusação não pode haver reconhecimento, pelo tribunal, de nulidade que não tenha sido arguida, quanto mais em se tratando de recurso exclusivo do réu. E esclareça-se: seja a nulidade absoluta ou relativa.

Entretanto, há que se considerar uma hipótese. Se a nulidade for vantajosa ao réu, ou seja, se não lhe trouxer prejuízo, mas, sim, vantagem, porém o feito estiver suficientemente maduro para uma apreciação de mérito pelo tribunal com provimento do recurso, há de aplicar-se a teoria da causa madura. O que significa dizer: o tribunal, em vez de declarar nulo o processo (ou sentença), absolve, desde logo, o réu, adotando os princípios da economia e da celeridade processual e do favor libertatis. Assim, adotamos a teoria da causa madura, pois, em vez de o tribunal anular o processo, mesmo que com vantagem ao réu, melhor será a absolvição em face de o recurso encontrar-se suficientemente instruído.

Outro exemplo que entendemos possível à adoção da teoria da causa madura é quanto à prescrição.

Imagine que o réu foi condenado. Irresignado, interpõe recurso amplo de apelação, devolvendo ao tribunal toda a matéria e requerendo, apenas, a absolvição. O tribunal, ao apreciar o recurso, verifica a ocorrência da prescrição do direito de punir e, ao mesmo tempo, a existência de provas de inocência do réu que autorizam o provimento de seu recurso.

Pergunta-se: o tribunal deve declarar extinta a punibilidade em face da ocorrência da prescrição do direito de punir, nos termos do art. 61 do CPP, ou absolver o acusado?

Primeiro, pensamos que prescrição é mérito. Pois, indiretamente, haverá declaração do Estado de que não tem o direito de punir. Punição é mérito, não é preliminar. Porém, se o feito está suficientemente maduro, autorizando, também, a absolvição do acusado, a teoria da causa madura deve ser chamada à colação. O princípio do favor libertatis ou favor rei deve impulsionar o tribunal a declarar a inocência do acusado, pois, do contrário, ficaria o réu com a espada de Dâmocles sobre sua cabeça eternamente, ou seja, sem saber se é inocente ou culpado. Entre as duas vias legais (declaração de extinção da punibilidade ou absolvição), deve o tribunal preferir aquela que melhor atende aos interesses do acusado. No caso, a absolvição.

Entretanto, no mesmo exemplo, se há prova em desfavor do réu que autoriza o desprovimento de seu recurso, deve o tribunal reconhecer a prescrição do direito de punir, com a consequente declaração de extinção da punibilidade.

Não devemos esquecer que, se o tribunal pode conceder habeas corpus de ofício, pode (e deve) também adotar as providências que acabamos de mencionar.

O efeito devolutivo que estamos analisando com as suas repercussões penais e processuais penais, em alguns casos, tem um retardo, ou seja, antes de ser remetido o recurso ao segundo grau, o mesmo é submetido à análise do próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão. É o que parte da doutrina chama de efeito regressivo (cf. Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, vol. II, Saraiva, 1996, p. 239). Entretanto, entendemos que o efeito devolutivo é retardado, diferido, pois somente após o órgão prolator da decisão reexaminá-la é que, mantendo-se a decisão, os autos são submetidos ao segundo grau. A isso chamamos de juízo de retratação (cf. art. 589).

Exemplo: recurso em sentido estrito (art. 581 c/c 589) e agravo em execução (cf. art. 197 da Lei nº 7.210/84 – LEP – c/c 589 do CPP).

O chamado efeito regressivo dá-se quando a análise da decisão impugnada é feita pelo próprio órgão que prolatou a decisão, sem remessa à superior instância. É o caso do recurso de embargos de declaração (cf. art. 382 c/c 619) e era do protesto por novo júri (cf. art. 607, revogado pela Lei 11.689/08). Nestas duas hipóteses, não há remessa ao segundo grau de jurisdição, pois o próprio juízo prolator da decisão reexamina-a. A isto chamamos de efeito regressivo.

O art. 596 expressa bem o efeito meramente devolutivo do recurso de apelação. Diz o artigo:

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

Ou seja, o fato de ter havido apelação pelo Ministério Público não suspende os efeitos da decisão absolutória, autorizando, assim, a imediata liberdade do réu.

13.7.2. Suspensivo

Efeito suspensivo existe quando a interposição do recurso impede que a decisão produza, de imediato, os seus efeitos. É a própria lei (e somente ela) que diz quando o recurso tem efeito suspensivo, pois, no seu silêncio, entende-se que o recurso tem apenas efeito devolutivo e não suspensivo.

A regra é o efeito devolutivo que todos os recursos têm. A exceção é a suspensividade, por isso deve ser sempre prevista em lei.

Assim, diz o art. 597 do CPP:

A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena. (sem grifo no original)

O § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/90 diz, expressamente, que:

Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (sem grifo no original)

O art. 197 da Lei de Execução Penal diz expressamente:

Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. (sem grifo no original)

Portanto, não há efeito suspensivo sem lei anterior que o tenha estabelecido. Normalmente se diz, na prática do foro, que, como o recurso não tem efeito suspensivo, irá se interpor mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao mesmo. Errado. O mandado de segurança não pode dar aquilo que o legislador não deu. Em verdade, o que se quer dizer é que o mandado de segurança irá suspender a eficácia da decisão e não dar efeito suspensivo ao recurso.

Exemplo típico é o caso de concessão de liberdade provisória ao réu pelo juiz, com parecer contrário do Ministério Público. Cabe ao Ministério Público interpor recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, V. Porém, este recurso não tem efeito suspensivo (cf. art. 584). Assim, deve-se interpor, concomitantemente, mandado de segurança, visando a dar efeito suspensivo à decisão, para evitar, na visão do Ministério Público, prejuízo ao curso do processo, com repercussão no meio social.

Entretanto, pensamos, como já afirmamos acima (cf. item 9.5 supra), que não é o recurso que tem efeito suspensivo, mas, sim, a própria decisão, uma vez prolatada, que não tem eficácia, nasce morta.

Já citamos o Professor José Carlos Barbosa Moreira e, por amor à didática, repetimos seu ponto de vista, por nós aqui seguido.

Aliás, a expressão “efeito suspensivo” é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 5 ed., Forense, pp. 251-252).

O efeito suspensivo deve ser examinado em cada um dos recursos previstos na lei processual penal, pois a repercussão, em cada um deles, é diferente. Vejamos cada um de per si dentre aqueles que iremos estudar nesta obra.

Recurso em sentido estrito – Art. 581 do CPP

Este recurso não tem efeito suspensivo, salvo nas hipóteses previstas no art. 581, VII e XV, ou seja, caso de perda da fiança (arts. 344/345) e indeferimento da apelação ou julgada deserta (art. 595). Nestas duas hipóteses, impugnada a decisão, sua eficácia é paralisada até que o tribunal julgue o recurso. Em verdade, preferimos dizer que a decisão é ineficaz e aguarda eventual impugnação ou não para que, ocorrida preclusão ou não sendo dado provimento ao recurso, possa produzir seus regulares efeitos. A decisão, nesta hipótese, fica sujeita a um evento futuro e incerto, qual seja: a interposição de recurso. Trata-se, portanto, de uma condição suspensiva, a que fica subordinada a decisão.

O art. 584 está parcialmente revogado, pois, ao se referir à concessão de livramento condicional, à unificação das penas e à conversão de multa em detenção, passa a ser disciplinado pela Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal – onde, nas duas primeiras hipóteses, cabe recurso de agravo sem efeito suspensivo; a última (conversão da multa em detenção) não mais é possível à luz da nova disciplina da Lei nº 9.268/96, que alterou o art. 51 do CP.

Assim, o recurso em sentido estrito somente tem efeito suspensivo nas hipóteses previstas no art. 581, VII e XV.

Apelação – Art. 593 do CPP

A apelação de sentença absolutória tem efeito meramente devolutivo, ou seja, não impede que o réu seja posto imediatamente em liberdade, como reza o art. 596.

A parte final do art. 597 foi revogada pela Lei nº 7.209/84, que realizou a reforma do Código Penal.

Portanto, tratando-se de apelação, para verificarmos seu efeito suspensivo, teremos que analisar o art. 393 c/c art. 387, parágrafo único, ambos do CPP, com redação da Lei 11.719/08, como já fizemos exaustivamente no item 9.5 supra.

Se o juiz mantiver o réu o preso preventivamente na sentença a apelação não terá efeito suspensivo. Se revogar a prisão preventiva ou não a decretar na sentença o recurso terá efeito meramente devolutivo (ou em outras palvras não terá efeito suspensivo).

Recurso de protesto por novo júri – Art. 607 do CPP

Os comentários feitos aqui serão mantidos apenas àqueles casos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 11.689/08 que revogou o protesto por novo júri, pois em nosso entendimento a Lei não será aplicada aos casos pretéritos, como vamos explicar nos itens 13.8 e 13.11.3, infra.

O recurso de protesto não tem efeito suspensivo, porém, deve-se procurar saber se o réu, quando da condenação que autorizou a interposição do protesto, estava solto ou preso. Se solto, uma vez condenado a uma pena igual ou superior a 20 anos de reclusão, o protesto terá efeito suspensivo, pois só após o segundo julgamento com o trânsito em julgado da sentença é que poderá haver execução. Nessa hipótese, o réu tem direito de protestar em liberdade. Pois, até aqui (o julgamento), sua prisão não foi necessária (cf. o art. 387, parágrafo único, CPP, com redação da Lei 11.719/08).

Se preso preventivamente, uma vez condenado, seu estado permanece, se permanecerem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva. Ou seja, se veio preso durante todo o processo e, ainda, restou condenado a uma pena de 20 ou mais anos de reclusão, não faz sentido soltá-lo para recorrer só por causa do recurso. O que se leva em consideração são os motivos ensejadores da prisão preventiva.

Nestes termos, estando preso, irá protestar por novo júri recolhido ao cárcere. Em outras palavras: seu recurso de protesto por novo júri não tem efeito suspensivo. Até porque, se o leitor lembrar do que dissemos anteriormente, a própria lei não deu efeito suspensivo ao protesto por novo júri.

Embargos infringentes e de nulidade – Art. 609 do CPP

A lei também não deu efeito suspensivo a este recurso. Entretanto, entendemos que devemos observar em qual efeito a apelação foi recebida. Ou seja, a apelação da sentença condenatória do réu teve efeito suspensivo? Em outras palavras: o réu apelou solto ou preso?

Se solto, é porque a decisão prolatada (sentença penal condenatória recorrível) era ineficaz. O réu não preenchia os requisitos do art. 312 CPP, ou seja, não existiam motivos para se decretar sua prisão preventiva e, por isso, apelou em liberdade. Neste caso, irá interpor os embargos infringentes e de nulidade em liberdade. Entretanto, se apelou recolhido ao cárcere, porque sua prisão preventiva foi decretada na sentença (art. 387, parágrafo único, CPP, com redação da Lei 11.719/08), foi porque a decisão (sentença penal condenatória recorrível) era eficaz, nasceu produzindo logo os seus efeitos (incidência imediata do art. 393, I). Nesse caso, irá interpor os embargos infringentes preso. O que significa dizer: seu recurso de embargos infringentes não tem efeito suspensivo. Primeiro, porque a lei não deu. Segundo, porque a apelação foi recebida única e exclusivamente no efeito devolutivo, estendendo esta situação aos embargos.

Eventual discussão acerca de se embargar solto ou preso deve ser resolvida levando-se em conta o efeito em que foi recebida a apelação.

Embargos de declaração – Art. 619 do CPP

A interposição dos embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, aplicando-se, analogicamente, o disposto no art. 538 do CPC c/c art. 3º do CPP. Porém, não podemos confundir a interrupção do prazo do recurso que iremos utilizar, digamos, a apelação, com suspensividade da decisão embargada, que não há.

Exemplo: Tício é condenado a uma pena de cinco anos de reclusão. O juiz, em sua sentença, não diz qual o regime inicial de cumprimento da pena. Tício interpõe os embargos de declaração, que interrompem o prazo de cinco dias para apelar. O juiz esclarece, no julgamento dos embargos, que o regime inicial é o fechado. Tício, agora, interpõe apelação, impugnando a decisão condenatória.

Os embargos de declaração suspenderam os efeitos da decisão? Não. O que se deu foi a interrupção do prazo para apelar. Saber se os embargos tiveram efeito suspensivo é trabalho apenas de olhar para a lei. Ela não deu efeito suspensivo aos embargos.

O trabalho do exegeta é apenas de conferir a situação do réu quando da interposição dos embargos de declaração. Ou seja, estava preso ou solto? Se preso preventivamente (art. 387, parágrafo único, CPP), continuará preso se quiser embargar. Se solto, porque não estão presentes os motivos da prisão preventiva, continuará solto para embargar.

Portanto, mais uma vez, temos que olhar a situação do réu anterior à interposição do recurso.

13.7.3. Extensão subjetiva dos efeitos da decisão nos recursos

Efeito extensivo é aquele em que o resultado do recurso interposto aproveita ao corréu que não recorreu, desde que o motivo não seja de caráter exclusivamente pessoal. O efeito é aplicável em caso de litisconsórcio passivo necessário.

Diz o art. 580 do CPP, verbo ad verbum:

No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Exemplo: Tício e Caio são processados e condenados por infração a determinado tipo legal descrito na denúncia. Tício, tempestivamente, apela, alegando que o fato é atípico. Porém, Caio conforma-se com a decisão e não recorre. O tribunal dá provimento ao recurso de Tício, entendendo que o fato, realmente, é atípico. Ora, se o fato é atípico para Tício, também é atípico para Caio. Neste caso, os efeitos da decisão estendem-se a Caio, mesmo não tendo ele recorrido. Trata-se de um litisconsórcio passivo necessário, quanto a sua formação, e unitário quanto ao seu resultado, pois tanto Ticio como Caio tiveram, como obrigatoriamente deveriam ter por força do art. 580 do CPP, a mesma situação jurídica: absolvição. Logo, no caso do art. 580 do CPP se os motivos não forem de caráter exclusivamente pessoal, portanto se forem objetivos, o resultado do litisconsórcio passivo necessário será unitário, ou seja, idênticos para todos.

Outro exemplo: Tício e Caio são processados e condenados por infração a determinado tipo legal descrito na denúncia. Tício apela, tempestivamente, alegando que o fato para ele estava prescrito, pois, na data do fato, tinha 19 anos de idade e a prescrição contava pela metade (cf. art. 115 do CP). Caio, maior e capaz na data do fato, conforma-se com a decisão e não recorre. O tribunal dá provimento ao recurso de Tício, entendendo que o fato, realmente, para ele, estava prescrito. Neste caso, os efeitos da decisão não se estendem a Caio, pois quem tinha 19 anos de idade era Tício e não Caio. Trata-se de condição exclusivamente pessoal, qual seja: Tício é que, na data do fato, era menor, com 19 anos de idade. Neste caso, quanto ao resultado, o litisconsórcio passivo necessário é simples, ou seja, um resultado para Ticio de declaração de extinção da punibilidade e outro para Caio que foi a condenação.

Neste mesmo exemplo acima, se o fato estivesse prescrito não pela idade de Tício e sim pela prescrição do direito de punir do Estado, os efeitos da decisão atingiriam também Caio, pois, como há um litisconsorte passivo necessário, face ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública a prescrição é do fato e não dos sujeitos. O que prescreve é o fato e, se está prescrito para um, está prescrito para o outro. A diferença deste exemplo para o de cima é a idade que Tício apresentava (19 anos). Neste caso, quanto ao resultado, o litisconsórcio passivo necessário será unitário, ou seja, idênticos para ambos.

Portanto, observe-se que o efeito extensivo é da decisão proferida no recurso e não propriamente do recurso, como dizem alguns autores. Tanto que entendemos que é admissível, não só nos recursos, como também nas ações autônomas de impugnação (cf. Mandado de segurança em matéria criminal, habeas corpus e revisão criminal).

A extensão dos efeitos subjetivos da decisão não deixou de ser arguida pelo examinador aos candidatos ao Ministério Público Fluminense, no VII Concurso, em 27/3/1988. Vejamos a questão:

6ª Questão: Há possibilidade de a decisão prolatada em face do recurso de um co-réu beneficiar o outro que não tenha recorrido? Resposta objetivamente justificada.

No XXIII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 31/10/1999, prova escrita preliminar, o examinador tratou do tema acima exposto com a seguinte pergunta:

Pedro e João foram denunciados por crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1º, I, do Código Penal). Pedro teria dado o golpe de faca na vítima e João teria emprestado o instrumento para este fim. Com a denúncia, o Ministério Público propôs a suspensão condicional do processo a ambos os réus. Pedro não aceitou a proposta e, ao final, foi absolvido por legítima defesa. João aceitou a proposta de suspensão que foi homologada pelo juiz. Constatando o juiz que João descumpriu uma das condições da referida suspensão do processo, foi aberta vista ao Ministério Público. Como deve se pronunciar o Promotor de Justiça?

Resposta objetivamente justificada.

Resposta.

O Promotor de Justiça deve manifestar-se pela aplicação do princípio da extensibilidade subjetiva dos efeitos da decisão ao acusado João. Pois, se o fato não é crime para Pedro, que foi seu autor, face ter agido em legítima defesa, não poderá ser para João, que foi partícipe do mesmo fato. O concurso de agentes tem um requisito que lhe é essencial: a unidade de infração. Assim, se Pedro deu o golpe em legítima defesa, óbvio nos parece que João emprestou o instrumento para que uma conduta de acordo com o direito fosse praticada e, portanto, não pode ser condenado. Neste caso, deve ser absolvido por aplicação analógica da regra do art. 580 do CPP.

13.8. Os recursos e o direito intertemporal

Neste tópico, vamos tentar mostrar, sucintamente, à luz da Constituição a regra que deve disciplinar a matéria recursal com as implicações que lhe possam ser peculiares.

É cediço que a lei tem aplicação imediata e geral, respeitando apenas o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. É a consagração, na Lei de Introdução ao Código Civil, do princípio da aplicação imediata e geral da lei.

Verbo ad verbum:

Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A lei, tendo aplicação imediata e geral, projeta-se no tempo e no espaço, dirigindo-se, portanto, para o futuro, não para o pretérito. Neste caso, assim como o homem, a lei tem seu período de vida, ou seja, seu tempo de vigência. O princípio que rege a vigência da norma é o da continuidade das leis, pois, até que outra lei modifique-a ou revogue, ela terá vigência, salvo se se destinar à vigência temporária (cf. art. 2º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil). Portanto, uma vez entrando em vigor, a lei regula todas as hipóteses que lhe sejam posteriores e se ajustem ao preceito normativo, surgindo, assim, a incidência da norma.

Se a lei projeta-se no tempo, pode surgir a dúvida sobre qual lei aplica-se a determinada situação jurídica: se a posterior ou a anterior. Nesse caso, utilizaremos os princípios de direito intertemporal peculiares às normas de processo, sem descuidar da regra constitucional da irretroatividade da lei penal (seja processual ou material) mais severa (art. 5º, XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).

A questão que queremos abordar é: que lei devem obedecer os processos em andamento, a anterior ou a posterior?

Adotamos aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, processual ou material, mais gravosa (art. 5º, XL), ou seja: o ato processual, isoladamente considerado, deve sempre praticar-se de acordo com a lei vigente ao tempo em que o fato foi praticado. Portanto, devemos observar qual a lei que estava em vigor quando da prática do fato.

Diz a Lei Processual Penal, em seu art. 2º:

A Lei Processual Penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. (grifo nosso)

Todavia, verifica-se que o legislador pátrio não dá efeito retroativo à lei processual para não anular os atos anteriores à vigência da lei nova.

Podemos concluir que, em matéria recursal, a lei que rege a recorribilidade ou não da decisão é a do tempo em que o FATO FOI PRATICADO. Ou seja, a lei sob cujo domínio o fato ocorreu, desde que não seja prejudicial ao acusado.

Se a lei nova suprimir um recurso, este pode ser interposto, em especial SE FOR UM RECURSO EXCLUSIVO DO RÉU. O direito que o réu tinha, quando da prática do fato, de interpor aquele recurso que lhe era favorável e, que, por decurso do tempo (demora do processo), a lei nova revogou, não pode lhe ser negado.

Da mesma forma que se é dada uma sentença da qual não cabe recurso no caso X, em face da lei vigente que não o admite, se lei posterior passar a admitir recurso dessa decisão, o caso X passará a ser recorrível. Tratando-se de direito do acusado não há como restringi-lo. Se a lei nova concede direito ao duplo grau de jurisdição não podemos negá-lo ao acusado.

A questão, nos parece, é bem simples: compatibilizar o art. 2º, do CPP à regra constitucional do art. 5º, XL. Do contrário, vamos dar ao art. 2º do CPP mais força do que o art. 5º, XL da CR.

Exemplo: o art. 273 do CPP diz que, do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso. Se ontem (20/08/2004) fosse proferida uma decisão indeferindo pedido de assistência e hoje (21/08/2004) entrasse em vigor uma lei admitindo recurso de apelação dessa decisão, a mesma continuaria irrecorrível. Pois a lei que regula a decisão de indeferimento é a da época em que ela foi proferida, ou seja, dia 20/08/2004. O fato do ofendido ter tomado ciência da decisão de indeferimento na data de vigência da lei nova (a partir de 21/08/2004) não significa dizer que tem direito de recorrer, pois, repetimos, a lei nova, sendo prejudicial ao acusado, não retroage.

A possibilidade, prevista na lei nova, do ofendido recorrer é prejudicial ao acusado, que, quando praticou o fato, tinha uma lei que não permitiria a ingerência recursal de um terceiro na relação processual.

Se o prazo de um determinado recurso é de 5 dias e, durante a vigência da lei que assim determina, é proferida uma decisão Y, se lei nova estabelece, agora, prazo de 10 dias, a decisão proferida no caso Y passará a ser impugnada no prazo de 10 dias, pois, essa é a nova disciplina legal. Lembrem sempre: A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU. O referido princípio tem inteira aplicação ao processo penal. O marco teórico para estabelecer se há ou não prejuízo, para o réu, na lei nova, é o fato.

Ao mesmo tempo, se tivermos situação inversa (mais gravosa), ou seja, se o prazo de um determinado recurso for de 10 dias e seu procedimento for amplo e uma decisão Y for proferida durante a vigência da lei que assim determina, e, agora, surgir, no dia seguinte, uma lei nova dispondo prazo menor e procedimento mais restrito, a decisão Y será regida pela lei da época, ou seja, pela lei anterior. Trata-se do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Entendemos que, em verdade, a lei não é ultrativa, mas, sim, aplicada imediatamente, e seus efeitos se protaem no tempo e para o futuro (PARA OS FATOS QUE FOREM PRATICADOS A PARTIR DE SUA VIGÊNCIA). A lei incide sobre o fato no momento de sua realização e passa a regê-lo. Aí, diz parte da doutrina, que ela é ultrativa. Discordamos. Há confusão entre a incidência imediata (no momento da prática do fato, a lei incide) com os efeitos dessa incidência que, óbvio, são para o futuro.

Diante desta temática, veja-se o que o examinador perguntou aos candidatos, no XXI Concurso para o Ministério Público fluminense, realizado na data de 18/4/1998, prova específica de Direito Processual Penal, ponto sorteado nº 8:

6ª Questão: Processado pela prática de determinada infração penal, surge, no decorrer do processo, Lei Processual nova a implicar em prejuízo para o réu. Pergunta-se:

a) Poderia o acusado alegar a irretroatividade da Lei Processual Penal?

b) Existe hipótese de ultratividade da Lei Processual Penal?

Resposta objetivamente fundamentada. (25 pontos)

13.9. Juízo de admissibilidade dos recursos

O recurso submete-se a uma nova fase procedimental dividindo-se em duas partes: juízo de admissibilidade (ou juízo de prelibação) e juízo de mérito (ou juízo de delibação).

13.9.1. Conceito

O juízo de prelibação é o exame dos pressupostos processuais, ou seja, exame da admissibilidade ou não da pretensão recursal. É realizado em ambas as instâncias. Primeiro, no juízo a quo, onde, preenchidas as formalidades legais, o juiz de primeiro grau recebe ou não o recurso. Segundo, no juízo ad quem, onde o tribunal, após analisar a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos (formalidades legais), conhece ou não do recurso.

Quando o tribunal conhece do recurso, ele avança no juízo de mérito, analisando se a pretensão do recorrente pode ou não ser atendida. Ou seja, se o recorrente merece ou não o que está pleiteando em seu recurso.

Há dois tipos de vícios que maculam uma sentença, autorizando sua impugnação: vício de procedimento (error in procedendo) e vício de julgamento (error in judicando). O primeiro, vício de procedimento, trata do desrespeito às questões de natureza processual (v.g., competência, ampla defesa, igualdade das partes, litispendência, representação etc.). O segundo, vício de julgamento, versa sobre a má apreciação do juiz sobre as questões de fato e de direito ligadas ao mérito, portanto, questões de direito material. No primeiro, a sentença é anulada, cassada. No segundo, a sentença é reformada ou modificada.

Se o tribunal conhecer do recurso, apreciando o mérito, a sentença será substituída pelo acórdão na parte que foi objeto de recurso, desde que se trate de error in judicando, ou seja, vício de julgamento. Pois, se for error in procedendo, a sentença é cassada e os autos baixam para outra ser proferida em seu lugar.

A regra do art. 512 do CPC é clara em dizer:

O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. (grifo nosso)

Só há substituição da sentença, portanto, se a mesma permanecer intacta, não obstante, com o provimento, ser substituída pelo tribunal e, neste caso, o que irá transitar em julgado é o acórdão e não a sentença, como comumente se diz na prática do foro. Se houver vício de procedimento e a sentença for cassada, os autos devem baixar para que outra seja proferida, pois não pode haver supressão de instância.

Portanto, a regra do art. 512 do CPC, perfeitamente aplicável ao Processo Penal, por pertencer à teoria geral dos recursos, somente tem aplicação quando se tratar de error in judicando (vício de julgamento).

Nada obsta que a sentença tenha os dois vícios: de procedimento e de julgamento.

Exemplos:

1º) Tício responde a processo perante juiz absolutamente incompetente. Prolatada a sentença, Tício recorre, alegando vício de procedimento, qual seja: juiz incompetente. Afronta ao disposto no art. 5º, LIII, da CRFB. O tribunal, ao dar provimento ao recurso, anula todo o processo para que o mesmo se desenvolva perante juiz competente. Neste caso, não há substituição da sentença pelo acórdão, ou seja, não se aplica a regra do art. 512 do CPC.

Trata-se de vício de procedimento (error in procedendo).

2º) Tício responde a processo perante juiz competente. Porém, ao analisar o mérito, o juiz condena Tício, não obstante não haver prova nos autos que o autorizasse a proferir tal decisão. Neste caso, houve má apreciação do direito material, pois foi presumida a culpa de Tício sem que houvesse provas, que autorizassem o juiz a assim agir (cf. item 1.7, supra).

Trata-se de vício de julgamento (error in judicando).

3º) Tício responde a processo perante juiz competente. Durante o curso do processo, é admitida uma prova ilícita. O juiz, ao analisar o mérito, fundamenta sua decisão na prova ilícita e nos únicos depoimentos colhidos na fase do inquérito policial.

Trata-se de vício de procedimento e de julgamento (error in procedendo e judicando).

Nesta última hipótese, não podemos esquecer a adoção da teoria da causa madura. Ou seja, não havendo recurso do Ministério Público contra a decisão, e, consequentemente, tendo transitada em julgado para a acusação, e havendo recurso exclusivo do réu, o tribunal está autorizado a reconhecer a nulidade, porém, entendendo que a condenação está em desacordo com o direito, desde já, absolver o réu em vez de declarar nulo o processo. O princípio do favor rei deve ser chamado à colação para autorizar a decisão absolutória do tribunal.

No XX Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em 6/10/1996, foi indagado aos candidatos:

6ª Questão: Qual a modalidade de erro que motiva a declaração de nulidade da sentença? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

Resposta.

O erro que motiva a declaração de nulidade da sentença é o error in procedendo, ou seja, o vício de procedimento, a desconformidade da prática do ato com o modelo descrito na lei processual material. Neste caso, não se aplica o disposto no art. 512 do CPC, pois não há substituição da sentença pelo acórdão, mas sim cassação e, portanto, os autos baixam para que outra sentença seja proferida, já que não pode ser suprimida uma instância.

É comum, na prática do foro, ouvirmos e termos acesso a peças processuais de recurso em que o recorrente alega, em sua petição, preliminares, como, por exemplo, a incompetência do juízo. Neste caso, convém ressaltar que a matéria, que é preliminar no processo, é mérito no recurso. Ou seja, se o processo, no exemplo dado, foi presidido por juiz incompetente e este prolatou a sentença, a incompetência será preliminar no processo e mérito no recurso. Portanto, no mérito do recurso, vamos alegar a incompetência do juízo. O que significa dizer, na voz do recorrente: eu mereço a cassação da sentença porque foi prolatada por juiz incompetente.

Preliminar no recurso é a análise dos requisitos do juízo de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos). Por isso falamos em admissibilidade dos recursos. É admissível o recurso? A resposta a essa pergunta é sempre preliminar à questão de mérito. Assim, depois que verificarmos que o recurso é admissível, vamos analisar se o recorrente merece ou não o que pede. Ora, se o recorrente pede para o tribunal anular a sentença porque proferida por juiz incompetente e o tribunal, verificando ser o recurso admissível (juízo de admissibilidade positivo), passa a analisar o mérito, a questão da incompetência do juízo é mérito no recurso.

Há casos em que a preliminar do processo coincide com a preliminar do recurso, como, por exemplo, a legitimação para agir. O autor carecedor da ação não tem, consequentemente, legitimidade para recorrer. Portanto, a preliminar do processo é preliminar do recurso.

13.9.2. Requisitos intrínsecos

O juízo de admissibilidade dos recursos é composto de requisitos intrínsecos e extrínsecos que passamos analisar.

13.9.2.1. Legitimidade

Legitimidade é a pertinência subjetiva dos recursos, ou seja, somente se admitirá recurso da parte que tenha interesse na reforma ou modificação da decisão (cf. art. 577).

O Código de Processo Penal legitima o Ministério Público, o querelante, o réu, seu procurador ou seu defensor, em uma clara alusão de que, tratando-se do réu, há uma legitimação concorrente ou disjuntiva. Ou seja, o defensor do réu tem, ao mesmo tempo, capacidade postulatória e recursal.

Questão discutida na doutrina e na jurisprudência é se o réu renuncia ao direito de recorrer e seu defensor apela contra sua vontade. Deve o recurso ser conhecido? Qual a manifestação de vontade que deve prevalecer?

Sem embargo de opiniões em contrário, entendemos que deve prevalecer a vontade do defensor do réu, pelas seguintes razões:

A uma, porque a defesa técnica cabe ao defensor do réu, que tem melhores condições de avaliar a viabilidade do recurso no segundo grau de jurisdição. Quem conhece o direito é o defensor e não o réu.

A duas, porque o recurso é inerente ao direito de ampla defesa e, sendo esta ampla, com todos os meios e recursos a ela inerentes, a vontade do defensor deve prevalecer sobre a vontade do réu, em regra, leigo no direito.

A três, porque pode ser que somente a defesa tenha recorrido e, neste caso, não poderá haver reformatio in pejus (cf. art. 617).

A quatro, porque é a própria lei que legitima o defensor a recorrer, quando diz que o recurso poderá ser interposto pelo réu, seu procurador ou defensor (cf. art. 577).

A cinco, porque o direito à defesa técnica é indispensável no processo penal, pois nenhum acusado ausente ou foragido pode ser processado sem defensor (cf. art. 261). Neste caso, cabe ao defensor levar às últimas consequências a defesa do réu.

A seis, porque, se o tribunal pode conceder ao réu, ex officio, habeas corpus, portanto, sem que ninguém peça, porque não poderia o defensor do réu levar ao tribunal o conhecimento de uma lesão ou ameaça a direito? A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário esta lesão e, por isso, legitima o defensor a recorrer (cf. art. 577 do CPP).

A sete, porque, se o Ministério Público pode impetrar ordem de habeas corpus a favor do réu (cf. art. 654 do CPP c/c art. 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – nº 8.625/93), mesmo, portanto, que ele não queira, porque não poderia seu defensor recorrer em seu favor, visando a correta aplicação da lei? Seria, pensamos, um absurdo, pois o órgão da acusação (e também custos legis) poderia fazê-lo e não o poderia a própria defesa.

Corroborando nosso ponto de vista, encontramos as posições dos renomados membros do Ministério Público fluminense, Professores Sérgio Demoro Hamilton e Afrânio Silva Jardim, que analisam profundamente o tema em obras que não podem deixar de ser lidas (Temas de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 121, e Direito Processual Penal: 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 369, respectivamente).

O mestre Sérgio Demoro assevera que:

Portanto, sempre que não for possível obter-se a desejável interação da autodefesa com a defesa técnica em matéria de interposição de apelo, há que prevalecer o caminho traçado pelo expert em favor do recurso, sem dúvida mais benéfico ao réu, bem como por atender ele, da melhor técnica, aos princípios que tutelam o direito de defesa no campo da lei processual penal e, principalmente, perante a Constituição Federal. (no original, sem grifo)

Diz o mestre Afrânio Silva Jardim, na obra citada:

Na verdade, entendemos ser renunciável o direito ou ônus de recorrer. Apenas tal renúncia só produz efeito quando manifestada pelos dois legitimados ao recurso: o réu e seu defensor. Basta que um deles deseje a via recursal para que se abra o duplo grau de jurisdição para a defesa. (sem grifos no original)

O STF sumulou a questão:

Súmula nº 705

A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

Em posição oposta à por nós assumida, há o pensamento sempre respeitado do Professor Damásio de Jesus, que não admite o recurso do defensor contra a vontade do réu. Eis seus comentários, no Código de Processo Penal Anotado:

Réu que, intimado pessoalmente, diz que não quer apelar.

Apelação do defensor: a) não-conhecimento do recurso: RT 501/314; b) conhecimento do recurso: RT 520/423, 535/325, 538/371, 547/326, 577/371, 597/289, 602/365 e 702/362; RJDTACrimSP 8/256. Nossa posição: a titularidade do direito de recorrer pertence ao réu, não ao defensor. Nesse sentido: JTACrimSP 68/374. Tratando-se de direito renunciável, não se vê como possa o defensor apelar contra a vontade do réu (no sentido do texto: RT 501/314, 588/290 e 614/321; STF, HC 67.882, Rel. Min. Celso de Mello, RT 655/380; TAMG, ACrim 16.084, RT 667/326). Em sentido contrário, entende-se que o réu, sendo leigo, não tem condições de avaliar da necessidade do apelo (ACrim 319.027, 7ª Câm. do TACrimSP, em 2.12.82 – v. un. – Rel. o então Juiz Djalma Lofrano, RT 589/333; TJSP, ACrim 47.206, RJTJSP 104/467 e 468; ACrim 58.102, RT 628/305; TACrimSP, ACrim 548.947, RJDTACrimSP 2/225; STF, HC 65.572, RT 629/391; TJSP, ACrim 79.734, RJTJSP 126/449). Se o réu pessoalmente renunciou ao direito de apelar, tendo recorrido o defensor, subindo os autos, deve o tribunal homologar a renúncia, não sendo caso de não-conhecimento. O STF aderiu à segunda posição (RT 597/425 e HC 65.572, DJU 12.2.88), p. 1.381 (sem grifos no original, Código de Processo Penal Anotado, comentários ao art. 593, 14 ed., Rio de Janeiro: Saraiva, p. 423).

O tema, de tão controvertido que se apresenta, mereceu, por parte do examinador da banca de Processo Penal do Ministério Público fluminense, no XVI Concurso, em 29/5/1994, e no XVIII Concurso, em 28/5/1995, abordagem, pois graves consequências no plano prático, envolvendo o direito de liberdade de locomoção do acusado, podem surgir. Eis as questões elaboradas na época em que o Professor Sérgio Demoro encontrava-se na banca.

José, contando 19 anos de idade quando do evento criminoso, ocorrido aos 17.11.92, responde à ação penal por infração ao art. 157 do Código Penal. O processo tem andamento normal, culminando com a condenação do réu pela prática daquele crime. Ao tomar ciência pessoal da sentença, em 15.10.93, José afirma que não deseja apelar. O defensor-curador do acusado, no entanto, quando cientificado da sentença, aos 16.10.93, apela, tempestivamente, contra a sentença condenatória. Podia fazê-lo? Resposta objetivamente justificada.

É válida a apelação da defesa técnica interposta contra a vontade do réu? Resposta objetivamente justificada.

Entretanto, não só no Ministério Público a questão foi abordada; também na Magistratura Estadual do Rio de Janeiro, no XXI Concurso, ocorrido em 30/9/1994 – Prova específica de Direito Processual Penal – ponto sorteado nº 3:

2ª Questão: Intimado pessoalmente da sentença condenatória, afirma o réu, em declaração de próprio punho perante o escrivão do feito, que dela não deseja recorrer. Não obstante isso, o seu Defensor, posteriormente intimado, da decisão apela.

Pergunta-se:

a) Deve o juiz receber o recurso? Por quê?

b) Qual o recurso cabível dessa decisão?

A posição adotada na Magistratura Estadual do Rio de Janeiro é pelo não-conhecimento do recurso, por ausência de legitimidade do defensor para recorrer quando o réu, expressamente, manifesta o desejo de não o fazer. Entretanto, se não há intimação do réu e o defensor apela, pensamos que o recurso deva ser conhecido. O candidato, aqui, deve procurar a posição jurisprudencial do Tribunal de Justiça fluminense, pois, diferente do Ministério Público, a posição ora é pelo não-conhecimento. Na questão acima, o recurso cabível da decisão que denegar a apelação é o recurso em sentido estrito (cf. art. 581, XV, do CPP). A própria letra b responde a anterior, pois somente será cabível recurso se houver denegação, já que não cabe recurso da decisão que recebe. Entretanto, não aconselhamos este expediente de esperteza e devemos responder a questão com técnica.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, chamado a se manifestar, decidiu que o recurso deve ser conhecido, pois atende ao princípio da ampla defesa e reconhece no defensor o conhecimento técnico para avaliar da interposição ou não do recurso, pois, não obstante ser voluntário, cabe à defesa técnica decidir o que é melhor para o réu. Vejamos a ementa:

RECR 188703/SC. Recurso Extraordinário Criminal. Relator Ministro Francisco Rezek. Publicação DJ: 13/10/1995, P. 34290. Julgamento: 4/8/1995 – Segunda Turma.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. CONDENADO QUE REQUER DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO PELO DEFENSOR DATIVO. GARANTIA DA AMPLA DEFESA.

O conflito de vontades entre o acusado e o defensor, quanto à interposição de recurso, resolve-se, de modo geral, em favor da defesa técnica, seja porque tem melhores condições de decidir da conveniência ou não de sua apresentação, seja como forma mais apropriada de garantir o exercício da ampla defesa. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva a operar em benefício do réu.

HC 76526/RJ. Habeas Corpus. Relator Ministro Maurício Correa. Publicação DJ: 30/4/1998. Julgamento: 17/3/1998. Segunda Turma.

HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CONTRAVENÇÃO DE PORTE DE ARMA. RÉU POBRE QUE MANIFESTA VONTADE DE NÃO RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO, ENTRETANTO, INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA, MAS NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO A PRETEXTO DE CONTRARIEDADE À EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DO RÉU.

1. A Constituição assegura aos acusados a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes e, para dar efetividade a este direito fundamental, determina que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LV, 2ª parte, e LXXIV), além de determinar que a União e os entes federados tenham Defensoria Pública, que é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, erigida como órgão autônomo da administração da justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134 e parágrafo único). Estas disposições afastam definitivamente o mito da defesa meramente formal, ou da aparência da defesa judicial dos necessitados, como ilação que já foi extraída da letra do art. 261 do CPP (nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor). É, pois, dever do defensor público esgotar os meios que garantam a ampla defesa do necessitado.

2. Apesar da previsão de que os recursos são voluntários (CPP, art. 594) e de que a ampla defesa estaria resguardada com a intimação da sentença às partes, o art. 392 do CPP vem sendo interpretado no sentido de exigir a intimação do réu preso e do seu advogado ou defensor, em homenagem ao referido princípio.

3. É curial que a manifestação da vontade de não recorrer, dada por réu necessitado, deve ser assistida pela defesa técnica, principalmente em casos como o presente, em que o paciente é menor, pobre, analfabeto, reside em bairro distante, trabalha como engraxate no centro da cidade e assinou a rogo a intimação da sentença condenatória e a desistência do direito de recorrer; além disto, não haverá prejuízo para o paciente porque o apelo interposto não poderá agravar a sua situação, eis que vedada a reformatio in pejus. Precedentes.

4. Habeas-corpus conhecido e deferido para determinar que o Tribunal coator, considerando superada a preliminar de conhecimento da apelação interposta pelo defensor público, prossiga no julgamento do recurso, como entender de direito.

Paciente: Rafael Gonçalves Campelo da Silva. Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Veja-se, que, nesse último Acórdão, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, comprovando o que afirmamos acima. Porém, em outros acórdão o Tribunal de Justiça fluminense cede ao apelo da defesa técnica contra a vontade do réu. Vejamos a ementa:

Apelação Criminal nº 2688/98. Relator Juiz de Direito Substituto de Desembargador Marcus Basilio. Registro: 13/5/1999, fls. 8296/8300. Julgamento: 16/3/1999.

ROUBO QUALIFICADO TENTATIVA. RENÚNCIA AO DIREITO DE APELAR. DEFESA TÉCNICA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ESTADO DE NECESSIDADE INOCORRÊNCIA.

Roubo qualificado. Apelação contra a vontade do réu. Prevalência da defesa técnica. Estado de necessidade. Ônus da prova. Pena. Tentativa. Regime. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se pacificou no sentido de que, existindo conflito entre a vontade do réu e a do defensor com relação à conveniência do apelo, deve prevalecer a da defesa técnica com base no princípio constitucional da ampla defesa. Na forma do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova é de quem alega, não bastando para excluir a ilicitude da conduta a simples alegação do agente de que atuara em aparente desconformidade com o direito para se livrar de situação de perigo em que se encontrava e que não fora por ele provocada.

Reconhecida a forma tentada, o iter criminis percorrido, em sua razão inversa, deve ser observado quando da apenação. Assim, correta se apresentando a diminuição pela tentativa no percentual mínimo previsto na norma de extensão respectiva, eis que o delito ficou bem próximo da consumação. O fato do acusado ser primário e de bons antecedentes, por si só, não obriga o juiz a fixar regime diverso do fechado, sendo indispensável, porém, a respectiva motivação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente. Recurso defensivo improvido. (grifo nosso)

Por último, para mostrar a posição no Tribunal de Justiça fluminense, vejamos o acórdão que segue abaixo, pois, dependendo da Câmara, o recurso será ou não conhecido, o que achamos um absurdo incomensurável.

Embargos Infringentes e de Nulidade nº 61.320/97. Relator Desembargador Motta Moraes. Registro: 25/2/1999, fls. 174/178. Julgamento: 11/11/1998. Decisão por maioria.

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO INTERPOSTO POR DEFENSOR PÚBLICO, RECURSO CONTRÁRIO À VONTADE DO RÉU. CONHECIMENTO DO RECURSO

Apelação criminal. Réus que não desejam apelar e assistidos pela Defensoria Pública, esta recorre da decisão condenatória. Prevalência da manifestação do profissional. Nos processos-crimes em que o réu recebe a assistência da Defensoria Pública e ocorrendo a condenação caso o primeiro desista de apelar e o defensor adote posição diversa, apelando da decisão, tem-se que Instância revisora terá de conhecer do apelo manifestado pelo Defensor Público cujo posicionamento, por ser de um profissional, há de prevalecer. (JRC) Vencidos os Des. Raul Quental e Murta Ribeiro.

O conhecimento da posição do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais do país deve fazer parte do estudo diário do candidato, pois, no XVII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 18/10/1998, quis saber o examinador:

28ª Questão: Como tem se posicionado o Supremo Tribunal Federal, quanto ao conhecimento de apelação interposta pela Defensoria Pública, quando o réu manifestou expressamente o desejo de não recorrer?

Obs.: pensamos que as posições do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça devem ser do conhecimento pleno do candidato.

Outra questão não menos controvertida é quanto à possibilidade, diante da regra constitucional do art. 129, I, do ofendido interpor recurso nos termos do art. 598 do CPP. Ou seja, estaria revogado o art. 598 quando permite ao ofendido interpor recurso da sentença absolutória?

Entendemos que não.

A questão deve ser vista à luz do interesse e não da legitimidade, ou seja, o ofendido tem interesse em recorrer de uma sentença penal absolutória, pois esta veda seu ingresso no juízo cível para se ressarcir dos prejuízos sofridos com a prática do crime, impedindo, assim, a propositura da competente execução civil (cf. art. 63 do CPP c/c art. 475-N, II, do CPC).

Quanto à legitimidade, esta não foi revogada pela Constituição, pois, se o legislador constituinte quisesse revogar o disposto no art. 598, teria feito expressamente e não o fez. Ademais, se pensarmos que o ofendido, ao interpor recurso, estaria promovendo a ação penal pública, o réu, ao recorrer, também estaria promovendo; e ninguém, até agora, ousou jogar a barra da interpretação tão longe.

A regra constitucional do art. 129, I, significa dizer que o órgão de acusação é o Ministério Público, reforçando e adotando, em nosso ordenamento jurídico, o sistema acusatório, pois distintas são as funções de julgar, acusar e defender. O disposto no art. 129, I, revogou, sim, a ação penal ex officio proposta pelo juiz ou pelo delegado de polícia (cf. art. 26 c/c 531, ambos do CPP c/c Lei nº 4.611/65, todos revogados), mas não o recurso do ofendido.

A legitimidade do ofendido, prevista no art. 598 do CPP, é providência do legislador, a fim de evitar que o não-exercício ao duplo grau de jurisdição por parte do Ministério Público venha a prejudicar o direito do ofendido a se ressarcir dos prejuízos no cível. É como se o legislador dissesse:

A sentença absolutória impede a propositura da ação de execução civil e, dependendo dos fundamentos (autoria e inexistência material do fato), da ação pelo processo de conhecimento. Imaginando que ela pode estar em desacordo com a ordem jurídica e considerando, ainda, que o Ministério Público não recorreu, legitima o ofendido a o fazer.

A providência do art. 598 é inerente ao exercício ao duplo grau de jurisdição e não à persecução penal, que é exclusiva do Ministério Público. A regra é que a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público. A exceção é que, se o Ministério Público não propuser, o ofendido poderá fazê-lo, em seu próprio nome, defendendo interesse alheio, qual seja: o interesse do Estado em ver reintegrada a ordem jurídica violada (cf. art. 129, I, c/c 5º, LIX, ambos da CRFB).

Assim, se o ofendido obtiver uma sentença penal condenatória, não haverá interesse em impetrar recurso, visando ao agravamento da pena do réu, pois seu interesse é se ressarcir dos prejuízos sofridos pelo crime, e para tal necessita apenas de sentença penal condenatória transitada em julgado (para executá-la no cível). Portanto, se o réu foi condenado a três meses, três anos ou 30 anos, não importa, o ofendido já tem um título executivo judicial nas mãos.

Entretanto, durante a 1ª edição dessa obra, foi-nos dado um exemplo pelo brilhante advogado, Dr. Marcelo Costa, em que o ofendido tem interesse em recorrer de uma sentença penal condenatória. Caso excepcional, porém perfeitamente possível, com o qual concordamos plenamente. Trata-se da hipótese de ter sido o réu condenado perante o primeiro grau, porém, pelo quantum da pena, já ter ocorrido a prescrição retroativa (art. 110, § 2º, do CP). Neste caso, não havendo recurso do Ministério Público, admite-se recurso do ofendido com o escopo de aumentar a pena no tribunal e impedir a decretação da extinção da punibilidade. Fato que, por si só, impediria a execução da sentença, pois o ofendido teria que ingressar pelo processo de conhecimento no cível (art. 67, II, do CPP). Assim, nesta hipótese, poderíamos dizer que o ofendido tem interesse em recorrer de uma sentença penal condenatória, pois só através do provimento de seu recurso é que terá um título executivo judicial.

Há quem entenda (Professor Sérgio Demoro) que a figura do assistente teve diminuída suas funções no processo penal pela nova ordem constitucional, não havendo mais legitimidade do assistente em recorrer de uma sentença, seja ela condenatória ou absolutória. Neste caso, a questão seria resolvida pela ilegitimidade do assistente e não por falta de interesse.

Diz o mestre Demoro:

No mais, o assistente poderá atuar, desde que restrito às atividades, de numerus clausus, inseridas no art. 271 do CPP.

Desta maneira, ao contrário de outros ilustres autores que se ocuparam da matéria, vejo, apenas, diminuída a atuação do assistente do Ministério Público no processo penal após 1988. Ela, porém, ainda sobrevive de forma mitigada.

Portanto, minha posição doutrinária é de restrição mas não de exclusão daquela figura processual (O Recurso do Assistente do Ministério Público, em http://www.amperj.org.br/associados/pinho/artigos.htm).

Segundo entende o Excelentíssimo Procurador de Justiça acima citado, havendo recurso supletivo do ofendido, haveria promoção da ação penal pública pelo mesmo, em flagrante afronta ao art. 129, inc. I, da CRFB, conduta esta privativa do Ministério Público. Assim, revogado está (para o renomado Professor Sérgio Demoro Hamilton) o art. 598 do CPP.

13.9.2.2. Interesse

Interesse em recorrer significa dizer que a lesão ou ameaça ao direito que não foi reparada pela decisão somente poderá ser convalescida se houver, novamente, intervenção do Estado-juiz, agora, em segundo grau de jurisdição.

Assim, como é vedado às partes fazer justiça pelas próprias mãos, mister se faz o ingresso em juízo, visando à reparação dos prejuízos sofridos, ao menos em tese, perante o órgão jurisdicional competente para apreciar o recurso. Em verdade, verifica-se que o que se chama de interesse, é, na realidade, necessidade de se buscar, via jurisdicional, a reparação a uma lesão ou ameaça ao direito.

O interesse é representado por um binômio: utilidade + necessidade.

A utilidade significa que o recurso é o meio mais prático de se conseguir uma situação jurídica que lhe seja mais confortável do que a obtida na sentença.

A necessidade significa que, sem a interposição do recurso, e, por consequência, sem a intervenção do Estado-juiz, não haverá melhora na situação do recorrente. A insatisfação permanecerá.

A questão do interesse em recorrer faz surgir diversas situações no Processo Penal, que adiante analisaremos.

a) Há interesse do réu em recorrer de uma sentença absolutória no Processo Penal?

Depende do fundamento da decisão. Se o fundamento da decisão absolutória for a inexistência material do fato ou negativa de autoria, entendemos que não há interesse recursal. Porém, se o fundamento for não constituir o fato infração penal (cf. art. 386, III), aí sim, entendemos haver interesse na reforma ou modificação da decisão, pois o fato pode não ser um ilícito penal, mas ser um ilícito civil e, neste caso, surge para o réu a obrigação de ressarcir, no cível, os prejuízos sofridos pela vítima no crime. Trata-se da regra geral de responsabilidade civil prevista no Código Civil (cf. art. 159).

Portanto, deve-se analisar as hipóteses previstas no art. 386 para se saber qual delas deu origem à absolvição. Se dos incisos II, III, V, e VII admite-se a propositura da ação civil. Quanto à hipótese do inciso VI, remetemos o leitor para o item 8.4.2.5.5, supra – absolvição sumária e efeitos civis –, onde abordamos o tema.

Obs. Atente o leitor para a nova redação ao art. 386, CPP, com a redação da Lei 11.690/08.

Se o réu for absolvido por legítima defesa putativa, haverá também interesse em recorrer, a fim de solicitar ao órgão superior que reconheça a legítima defesa real, impedindo a vítima, assim, de ir para o cível e acioná-lo. Trata-se da actio civilis ex delicto permitida no art. 1.540 do Código Civil.

É importante a defesa técnica observar sempre qual o fundamento da absolvição do réu, pois pode ser que, dependendo do fundamento, mesmo absolvido, necessária se faça a interposição de recurso.

Imagine-se o réu absolvido com fundamento no princípio do in dubio pro reo (cf. art. 386, VII, com redação da lei 11.690/08). A vítima tem as portas do cível abertas para pleitear, pelo processo de conhecimento, possível indenização sofrida com o crime. Neste caso, cabe à defesa técnica recorrer da sentença absolutória, visando a deslocar o fundamento da decisão para o inciso I (estar provada a inexistência do fato) ou para o inciso IV ou VI, primeira parte (legítima defesa real), pois tudo vai depender das provas dos autos, mas a hipótese é perfeitamente possível.

A questão é importante e não fugiu aos olhos do examinador do XV Concurso para o MP fluminense, ocorrido em 14/11/1993 – Prova escrita preliminar. Vejamos a questão:

7ª Questão: Renato responde à ação penal por infração ao art. 129 do Código Penal. O processo tem andamento regular, culminando com a absolvição do imputado pelo benefício da dúvida (art. 386, VI, do Código de Processo Penal). Opera-se a coisa julgada para o Ministério Público. O réu, porém, por meio de defensor constituído, apela, tempestivamente, contra a sentença absolutória, objetivando alterar o fundamento legal da absolvição, pois que, em todo o curso do feito, sustentara que agiu em legítima defesa própria. Pergunta-se: tal recurso pode ser admitido? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

b) Pode o Ministério Público recorrer de uma sentença condenatória proferida em uma ação penal de iniciativa exclusivamente privada?

Não obstante funcionar como custos legis, não vemos incompatibilidade entre esta função e o interesse em recorrer de uma sentença que poderá estar eivada de vícios ou proferida em desacordo com o direito material deduzido em juízo. A condenação poderá ter sido proferida com error in procedendo ou error in judicando e, portanto, ser violadora da ordem jurídica.

A Constituição Federal, em seu art. 127, caput, dá o real significado da atuação do MP, ou seja, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis e, óbvio, o respeito à liberdade de locomoção é respeito à ordem jurídica, bem como aos interesses individuais indisponíveis (cf. art. 5º, XV). Assim, a função de custos legis obriga o Ministério Público a recorrer nesta hipótese (cf. art. 257, II, do CPP).

c) Pode o Ministério Público recorrer de uma sentença absolutória proferida na ação penal de iniciativa exclusivamente privada?

A resposta é negativa. A legitimação para agir foi transferida para o particular e, este, deixando de interpor o competente recurso, dispôs sobre o conteúdo material do processo. O princípio reitor nesta ação penal é o da disponibilidade. O que significa dizer: a qualquer momento poderá o ofendido dispor do caso penal, abrindo mão de prosseguir no processo.

A parte autora pode dispor do conteúdo material do processo a qualquer momento. Neste caso, não há contradição com a posição anterior, pois lá houve uma condenação injusta e aqui uma absolvição de que, se for injusta também, o querelante deve recorrer, porque é o titular do direito de ação. Não o fazendo, entende-se que quis dispor do processo.

Nesse caso, pode o Ministério Público recorrer de uma sentença condenatória injusta na ação penal de iniciativa exclusivamente privada, mas não pode fazê-lo de uma sentença absolutória no mesmo tipo de ação.

No XXIV concurso para a classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 22/10/00, o examinador indagou dos candidatos na prova escrita preliminar o seguinte:

6ª questão: Direito Processual Penal: Valor – 5 pontos

Em ação penal privada o querelante requereu ao juiz a condenação do querelado, sustentando que a existência do crime e a autoria restaram provadas. Como realmente estavam, o Ministério Público também sustentou a pertinência da condenação do querelado, que, entretanto, foi absolvido. Ao tomar ciência da sentença, o Promotor de Justiça verificou que o querelante, intimado da decisão, dela não recorrera e o seu prazo, para tanto, já havia decorrido. Poderá o Promotor de Justiça apelar, pleiteando a reforma da sentença para ser o querelado condenado?

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta.

A resposta é negativa. Entendemos que falece ao Ministério Público interesse em recorrer, não obstante possuir legitimidade. Trata-se de ação penal de iniciativa privada regida pelo princípio da disponibilidade, ou seja, o querelante poderá a qualquer tempo, no curso da ação, desistir do conteúdo do processo. No momento em que foi intimado da decisão e, pelo princípio da voluntariedade dos recursos, não quis recorrer, entende-se que desistiu de prosseguir no curso da ação.

Se houver recurso do Ministério Publico o mesmo não deverá ser recebido pelo juízo a quo. Se o for, não deverá ser conhecido pelo juízo ad quem.

d) Há interesse do réu em recorrer de uma sentença concessiva do perdão judicial?

Entendemos que sim, pois a natureza jurídica desta sentença, segundo já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 18), é meramente declaratória da extinção da punibilidade. Assim, pode ter o réu o interesse em provar sua inocência perante o tribunal. Se perdoado for, não poderá o réu provar que o fato que lhe imputaram não é típico (art. 1º do CP) ou não é ilícito (art. 23 do CP), ou ainda, que o fato não existiu, enfim... vários são os fundamentos de seu recurso e, consequentemente, seu interesse em recorrer. O perdão, acarretando a extinção da punibilidade, não obsta a propositura da competente ação civil.

Portanto, sendo declaratória da extinção da punibilidade, observa-se o que diz o art. 67, II, do CPP.

e) Há interesse do Ministério Público em recorrer de uma sentença penal condenatória possivelmente injusta ou eivada de erro de procedimento? Ou, como se diz na prática do foro, “recorrer a favor do réu”?

A questão é controvertida.

Frederico Marques, do alto de seu magistério, defende a falta de legítimo interesse do Ministério Público em recorrer a favor do réu, mesmo que tenha se pronunciado pela absolvição (cf. Elementos, v. 4, Bookseller, 1997, p. 200). No mesmo sentido é a posição do Professor Heráclito Mossin, pois, para o mestre, se houve condenação, não há gravame para o Ministério Público, não havendo interesse em recorrer para obter reforma da sentença que julgou procedente seu pedido (Recursos em Matéria Criminal, 2 ed., Atlas, pp. 47-140).

Em lado oposto, defendendo a possibilidade de o promotor de justiça recorrer a “favor do réu”, encontramos os Professores Damásio de Jesus (Código de Processo Penal Anotado., 14 ed., p. 417), Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, item 593.4, 5 ed., São Paulo: Atlas, p. 745), Ada Pellegrini (Recursos no Processo Penal, item 51, São Paulo: RT, 1996, p. 86-87) e Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (Dos Recursos no Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 51).

Pensamos que, não obstante a flutuação doutrinária, é perfeitamente admissível a interposição do recurso pelo Ministério Público para impugnar decisão desfavorável ao réu. Entretanto, entendemos que o Ministério Público não recorre “em favor do réu”, mas, sim, como defensor da ordem jurídica violada. Se o réu irá se beneficiar do recurso do promotor de justiça é mera consequência da atuação do Ministério Público. Da mesma forma, se o réu for condenado, a condenação deve ser vista como consequência de sua atuação pela realização da justiça.

Ademais, se atentarmos para o art. 654 do CPP c/c 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei nº 8.625/93 – o Ministério Público tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus em favor do acusado ou de quem estiver sofrendo violação à sua liberdade de locomoção. Portanto, se pode pleitear liberdade através do writ, porque não poderia fazê-lo através da apelação? Não vemos óbice.

A posição desfavorável a este recurso é fruto de uma má apreciação da real atuação do Ministério Público frente à ordem jurídica constitucional vigente. Muitos ainda pensam que o Ministério Público é, simples e unicamente, órgão de acusação. Não vislumbram a gama de funções que foram atribuídas ao Ministério Público pela Constituição de 1988. Aliás, até alguns promotores de justiça desconhecem seu verdadeiro papel institucional, pois se escondem atrás de uma cortina chamada inércia e sentam em uma cadeira, girando arrogância, enquanto a sociedade clama por defesa.

Assim, se, nos termos do art. 257, o Ministério Público deve promover e fiscalizar a execução da lei e há uma sentença eivada de vícios de procedimento e/ou de julgamento, o recurso é o único meio útil e necessário para se restabelecer a ordem jurídica violada. Pois seria um contra sensu dizermos que o Ministério Público pode interpor habeas corpus para proteger a liberdade de locomoção, mas não apelação para alcançar o mesmo fim.

Em artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 4, jul/dez 96, p. 182, escrevemos sobre o tema.

O assunto não passou despercebido pelo examinador do XII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público fluminense, ocorrido em 19/1/1992 – prova escrita preliminar. Vejamos a questão.

6ª Questão: (5 pontos) Pedro responde, como revel, a uma ação penal por infração ao art. 155 do Código Penal, tendo o evento criminoso ocorrido em 20.11.90, na cidade do Rio de Janeiro. O processo tem seu curso normal, culminando com a condenação do imputado por violação ao art. 155 do Código Penal, não obstante tenha o Ministério Público postulado a absolvição do acusado, quando das alegações finais, por entender não provada a autoria do crime. A sentença passa em julgado para o réu, que permaneceu foragido, bem como para a defesa técnica. Ciente da sentença, o Ministério Público apela, tempestivamente e em favor do réu, buscando sua absolvição.

Tem cabimento tal recurso? Resposta objetivamente justificada.

Pensamos que o candidato deva defender o cabimento de tal recurso pelos argumentos que expusemos.

13.9.3. Sucumbência e interesse

Sucumbência é a desconformidade entre o que se pediu e o que foi concedido. Portanto, pode haver interesse em recorrer sem que tenha havido sucumbência.

Exemplo: o réu pleiteia a absolvição e ela lhe é concedida. Porém, foi absolvido por legítima defesa putativa e desejava a legítima defesa real. Neste caso, há interesse do réu em recorrer.

Da mesma forma, como vimos acima, o Ministério Público pleiteia a condenação e o réu é condenado, porém, a sentença encontra-se eivada de vício de procedimento ou de julgamento. Nesse caso, surge o interesse da sociedade em reintegrar a ordem jurídica violada através da atuação da instituição que lhe representa: o Ministério Público. Não houve sucumbência, porém há o interesse em recorrer.

13.9.4. Requisitos extrínsecos

13.9.4.1. Cabimento (possibilidade jurídica do pedido recursal)

A lei é quem diz se desta ou daquela decisão cabe recurso. O cabimento é a previsão, no ordenamento jurídico, da possibilidade de se impugnar uma decisão judicial.

Se a lei nega a possibilidade de se interpor recurso (cf. art. 273 do CPP) e a parte, mesmo assim, interpuser um, o recurso que for interposto não será conhecido por ausência de um requisito extrínseco do juízo de admissibilidade, qual seja: cabimento.

Muitas vezes, a lei silencia sobre se da decisão cabe ou não recurso. Neste caso, devemos verificar se é possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. Se for, vamos interpor o recurso cabível diante da decisão que foi proferida.

Exemplo:

A Lei nº 9.099/95 – Juizado Especial Criminal, em seu art. 89, § 1º, não diz se da decisão que suspende condicionalmente o processo cabe recurso. Porém, em seu art. 92, admite a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. Nessa hipótese, entendemos que, se o juiz suspender o processo, estabelecendo um prazo de suspensão diferente do proposto pelo Ministério Público, poderá ser interposto recurso de apelação com fulcro no art. 593, II, do Código de Processo Penal. Pois a natureza jurídica da decisão que suspende condicionalmente o processo é de uma decisão interlocutória mista não terminativa, não colocando fim ao procedimento, mas suspendendo o processo que, se tiver a suspensão revogada, seguirá seus ulteriores termos (cf. art. 89, § 3º, § 4º e § 7º, da Lei nº 9.099/95). Assim, sua impugnação será através do recurso de apelação. Não aceitamos a tese de que o recurso cabível seria o recurso em sentido estrito, pois o rol do art. 581 do CPP é taxativo e não há esta previsão.

Portanto, entendemos que, no silêncio da lei, há que se verificar se a matéria tratada na decisão está sujeita à preclusão temporal. Se estiver, vamos aplicar subsidiariamente o Código de Processo Penal e impugnar através do recurso subsidiário previsto no art. 593, II: apelação supletiva (ou subsidiária). Se não estiver, vamos aguardar o final do processo, para impugnar através do recurso cabível (cf. art. 593, I).

Outro exemplo do que estamos explicando era o despacho saneador previsto no revogado art. 23, caput, da Lei nº 6.368/76 (vide Lei 11.343/06 – art. 75). Não havia previsão de interposição de recurso da decisão que saneava o processo naquela fase. Porém, como a matéria ali tratada não ficava sujeita à preclusão, podendo ser novamente discutida em eventual recurso de apelação da sentença final, não cabia recurso do despacho saneador.

Conclusão: há o silêncio da lei e há sua proibição quanto a qualquer recurso. No silêncio, vamos perquirir se é possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. Se houver proibição quanto à interposição de recurso, é porque não há possibilidade jurídica de sua interposição. Exemplo é o art. 504 do CPC.

13.9.4.2. Tempestividade

O recurso deve ser interposto dentro do prazo previsto em lei para se impugnar a decisão. A isso chamamos de tempestividade. A lei é que estabelece em qual prazo deve o recurso ser interposto. Assim, o recurso em sentido estrito deve ser interposto no prazo de cinco dias (art. 586). A apelação, no prazo de cinco dias (art. 593). A apelação de que trata a Lei do JECRIM (§ 1º do art. 82 da Lei nº 9.099/95) no prazo de 10 dias. Enfim... é sempre a lei que estabelece o prazo em que o recurso deve ser interposto.

Questão que nos parece interessante é saber se o previsto no art. 188 do Código de Processo Civil aplica-se ao Processo Penal. Ou seja:

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (grifo nosso).

A resposta negativa impõe-se, pois o disposto neste artigo tem aplicação exclusiva na esfera cível, diante da atuação do Ministério Público como parte, frente às questões de interesse público, ações de Estado ou interesses de incapazes. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto. Vejamos a ementa:

RE 27037. Recurso Extraordinário. Relator Ministro Luis Gallotti. Publicação DJ: 27/5/1956, P. 1413. Julgamento: 16/12/1954. Primeira Turma.

No crime, não dispõe o Ministério Público de prazo em dobro para recorrer. Recurso extraordinário não conhecido, por intempestivo (sem grifos no original).

O defensor público sim, tem todos os prazos processuais contados em dobro, por força do art. 89, I, c/c art. 128, I, ambos da Lei Complementar no 80/1994, porém o Ministério Público, no Processo Penal, tem o prazo para recorrer que a lei estabelecer. O legislador leva em consideração o acúmulo de serviço que tem a Defensoria Pública e a necessidade de ter mais tempo para a prática dos atos processuais com condições de, efetivamente, garantir o direito fundamental à assistência judiciária integral (cf. art. 5º, LXXIV). A lei dá um tratamento desigual aos desiguais face serem, economicamente, hipossuficientes.

O Ministério Público é intimado pessoalmente e seu prazo começa a contar da data de aposição de seu ciente e não da data de abertura de vista pelo cartório.

A questão da tempestividade (requisito extrínseco do juízo de admissibilidade) e do princípio da fungibilidade não fugiu da argúcia do examinador da Magistratura fluminense no XXV Concurso, prova específica realizada em 1996. Não sabemos a data precisa, porém a prova escrita preliminar ocorreu em 9/6/1996.

Perguntou o examinador:

Patrocinando a causa de acusado pobre, um defensor público toma, numa quarta-feira, juntamente com ele, ciência pessoal de sentença condenatória que impôs àquele réu três anos de reclusão por infringência do art. 304 do CP, permitindo ao mesmo recorrer em liberdade. Na quinta-feira da semana seguinte, o defensor ingressa no feito com recurso em sentido estrito a favor do punido, postulando a reforma integral do julgado para a específica finalidade absolutória. Ao receber os autos com vista, o representante do MP, sem se pronunciar sobre o mérito da questão, opina pelo não-recebimento do recurso, sustentando, com remissão ao parágrafo 4º do art. 593 do CPP, o seu incabimento, pois a espécie só comportaria apelação. Invoca por fim que, sob outro aspecto, seria ele também intempestivo porquanto ajuizado fora dos quinquídios estipulados para as duas distintas manifestações recursais (arts. 586 e 593, ambos do CPP). Qual a decisão correta a tomar sobre a questionada admissibilidade?

Resposta.

A decisão mais acertada é pelo recebimento do referido recurso, face preencher os requisitos extrínsecos e intrínsecos do juízo de admissibilidade, pelas razões que se seguem.

Primeiro, porque, tratando-se de defensor público, há de se aplicar a regra do art. 89, I, c/c art. 128, I, ambos da Lei Complementar nº 80/1994, ou seja, contam-se-lhe em dobro todos os prazos processuais. O que significa dizer: o defensor público tem o prazo de 10 dias para interpor os recursos em sentido estrito e apelação. Assim, sendo intimado numa “quarta-feira” e interpondo o recurso “em sentido estrito” na quinta-feira da semana seguinte, conclui-se que seu recurso é tempestivo, pois o prazo começa a contar no dia seguinte (quinta-feira), por força da regra prevista no art. 798, § 1º, do CPP.

Segundo, porque o fato de ter interposto o recurso errado (recurso em sentido estrito) não impede o recebimento do recurso interposto como se fosse o que deveria ter sido, ou seja, a apelação, pois o princípio da fungibilidade deve ser chamado à colação para autorizar nossa decisão.

Assim, não havendo má-fé, como diz o art. 579 do CPP, há de ser recebido o recurso defensivo.

Obs.: atente o leitor que a questão versa sobre um princípio (fungibilidade) e um requisito extrínseco do juízo de admissibilidade (tempestividade). Portanto, são conceitos que devem estar bem definidos.

13.9.4.3. Regularidade formal

Há casos em que a lei, para que o recurso seja admitido, exige o cumprimento de determinadas formalidade legais, como, por exemplo, o pagamento das custas processuais: o preparo (cf. art. 806, § 2º, do CPP).

Outra formalidade exigida por lei é o oferecimento das razões recursais pelo recorrente (cf. art. 588 c/c 600 do CPP), ou seja, a motivação dos recursos, pois recurso sem motivação é recurso acéfalo.

Alguns doutrinadores entendiam que a exigência de recolhimento à prisão para apelar, nos casos em que a lei o exigia, constituía uma formalidade legal para que o recurso fosse conhecido. Assim, tínhamos o art. 594 do CPP e o art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/90. O art. 594 foi revogado pela Lei 11.719/08. O art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90, com redação da Lei 11.464/07 está em vigor.

13.9.4.4. Ausência de fatos impeditivos ou extintivos (desistência, deserção, preclusão e renúncia)

Há casos em que, uma vez interposto o recurso, o mesmo não terá seguimento pela ocorrência de determinadas situações que o impedem de prosseguir normalmente. A seguir, veremos algumas destas situações.

Desistência

A desistência significa dizer que a parte, uma vez interposto o recurso, pode livremente nele não mais prosseguir, por entender que não lhe é mais viável o procedimento recursal, seja qual for a razão. A desistência está ligada ao princípio da voluntariedade dos recursos, pois, se a parte recorre se quiser, é claro que, uma vez interposto o recurso, dele pode desistir.

A desistência somente não se aplica ao Ministério Público, por força do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, consagrado no art. 42 c/c 576, ambos do CPP.

Deserção

Deserção é sanção que se aplica ao recorrente pela ocorrência de determinadas situações previstas em lei. Tendo a natureza jurídica de sanção, somente se aplica aos casos expressamente previstos em lei, v.g., falta de pagamento das custas processuais (art. 806, § 2º).

Pensamos que a deserção por fuga não mais pode subsistir diante da ordem constitucional inaugurada em 1988, pois a ampla defesa é direito constitucional e não pode sofrer restrições pelo legislador ordinário. Somente a Constituição Federal pode excepcionar ela mesma.

Assim, se o réu apelar e depois fugir, deve o juiz expedir as ordens necessárias para sua captura, porém jamais aplicar sanção por deficiência do próprio aparelho do Estado. O réu tem direito de fuga, salvo se usar de violência contra a pessoa (art. 352 do Código Penal), quando então será punido nos termos da Lei Penal e não da Lei Processual Penal.

Sancionar o réu por exercer um direito é inverter o ônus da responsabilidade pela sua fuga. A responsabilidade é do Estado, que não adotou as cautelas devidas para evitar a fuga. O réu tem direito ao recurso e este deve ser conhecido. Trata-se da aplicação da teoria do garantismo penal.

O STJ, já não era tempo, garantiu esse direito com a vigência da Súmula 347, isto é, estávamos no caminho certo e agora os “inimigos da Constituição Cidadã” terão que cumpri-la:

O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

Preclusão

Preclusão vem de prae (prévio, antes) cludo (fechado, tapado, encerrado), significando a perda de uma faculdade ou direito processual que, por não ter sido exercido no tempo e no modo devido, praticamente extingue o direito de o fazer. Pode ser temporal, lógica ou consumativa.

Temporal, quando não exercida a faculdade no tempo exigido em lei. Exemplo: perda do prazo de cinco dias para recorrer.

Lógica, quando a prática do ato processual for incompatível com outro já praticado. Exemplo: o réu renuncia ao direito de recorrer e o juiz homologa sua renúncia. Porém, dentro do prazo, resolve interpor o recurso a que havia renunciado. No Código de Processo Civil, a preclusão lógica está expressa no art. 503.

Consumativa, quando o ato já tiver sido praticado pela parte no início do prazo estabelecido em lei. Como o ato já se consumou, a parte não poderá repeti-lo. Exemplo: o réu assistido durante o processo pelo defensor público toma ciência da decisão e declara não desejar recorrer. O defensor público apela em seu favor (admitimos esta hipótese) e sai da comarca. O réu nomeia advogado de sua confiança que, dentro do prazo, deseja recorrer e interpõe o apelo. Opera-se nesse caso a preclusão consumativa, pois o recurso já foi interposto pelo defensor.

Renúncia

É a manifestação de vontade da parte de que não deseja recorrer, pois os recursos são voluntários, portanto as partes recorrem se quiser. A renúncia, diferentemente da desistência, opera-se antes da interposição do recurso.

É lícito ao Ministério Público e à defesa técnica renunciarem, porém, uma vez interposto o recurso, somente a defesa pode desistir. O Ministério Público não.

Visto o juízo de admissibilidade em todas as suas peculiaridades, mister se faz mostrar ao leitor o que quis saber o examinador do XVII Concurso da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, na prova específica realizada em 13/3/1999. Perguntou aos candidatos:

4ª Questão: De sentença prolatada no Tribunal do Júri, tempestivamente recorre o Ministério Público, com fundamento no art. 593, III, “c”, do CPP, alegando erro na pena-base, fixada a menor.

O assistente de acusação, que funcionara na sessão de julgamento, também apela sob o mesmo permissivo legal invocado pelo Ministério Público, pleiteando maior exasperação da pena, em razão do reconhecimento de agravante genérica pelos jurados.

Protocola sua petição no 15º dia posterior à leitura em plenário da sentença condenatória, dizendo-se não intimado do escoamento do prazo recursal ministerial e, de qualquer modo, de acordo com disposto no art. 598, parágrafo único do CPP.

Comente a hipótese, sob o enfoque do juízo de admissibilidade da apelação. (20 pontos)

Resposta.

O recurso do assistente não deve ser recebido pelo juízo a quo e, se o for, não deve ser conhecido pelo juízo ad quem pelos motivos que passamos a expor.

A uma, por falta de interesse de agir. É sabido que todo e qualquer recurso somente poderá ser interposto se houver utilidade e necessidade na reforma ou modificação da decisão, pois a via jurisdicional recursal deve ser a única e necessária para se restabelecer a ordem jurídica violada. No caso do assistente, há que se perquirir qual sua função no processo penal: auxiliar a acusação ou obter o ressarcimento dos danos sofridos pelo crime? Entendemos, sem embargo da opinião de sua revogação pela ordem jurídica constitucional, que vamos abordar na legitimidade, que sua função é ressarcir-se dos prejuízos causados pelo crime, e, neste caso, a sentença condenatória, seja ao quantum que for, serve de título executivo judicial (cf. art. 475-N, do CPC). Assim, havendo condenação, não há interesse na reforma ou modificação da decisão a autorizar recurso do assistente.

A duas, porque, segundo entendimento doutrinário hodierno, com o qual concordamos, a figura do assistente de acusação foi revogada pela norma constitucional do art. 129, I. Portanto, não há mais legitimidade do assistente em interpor recurso, muito menos de funcionar no processo. Pensa assim o Professor Sérgio Demoro Hamilton do Ministério Público fluminense, pois, para o mestre, o assistente estaria promovendo a ação penal pública e esta é privativa do Ministério Público. Assim, os requisitos intrínsecos do juízo de admissibilidade (interesse e legitimidade) não estariam presentes.

A três, porque não aceitando a tese acima (ausência de legitimidade), há que se dizer que o recurso do assistente somente poderá ser interposto se não houver recurso do Ministério Público, ou seja, trata-se de uma regularidade formal. A lei exige o não agir do Ministério Público para que possa o ofendido, habilitado ou não, interpor recurso. No caso em tela, houve manifestação Ministerial. Assim, não há respeito à regularidade exigida em lei.

A quatro, porque, o recurso interposto é intempestivo, pois o assistente (ofendido habilitado) tem o prazo de cinco dias para recorrer, e não 15, pois 15 dias é o prazo para o ofendido que não se habilitou nos autos do processo. E mais: o prazo é sucessivo, ou seja, começa a contar a partir do dia em que se esgotar o do Ministério Público. A intimação (notificação) é feita em audiência, nos termos do art. 798, § 5º, b, do CPP.

Portanto, o presente recurso não preenche os requisitos extrínsecos e intrínsecos do juízo de admissibilidade, não devendo ser recebido pelo órgão a quo e, se o for, não devendo ser conhecido pelo órgão ad quem.

Obs.: o leitor deve atentar para o fato de que se trata de prova específica e, neste caso, não há limites de linhas, devendo abordar todo o assunto.

13.10. Juízo de mérito (ou juízo de delibação)

Mérito é merecer, merecimento. No âmbito recursal, significa examinar se a pretensão recursal do recorrente deve ou não ser atendida. Se chegamos ao juízo de delibação (ou juízo de mérito) é porque o recorrente preencheu todos os requisitos do juízo de admissibilidade do recurso.

Se o órgão ad quem der provimento ao recurso, portanto, apreciando o mérito, reconhecendo a ocorrência de error in judicando, falamos em reforma ou modificação da decisão. Porém, se, ao analisar o mérito, a questão tratada for de error in procedendo, o tribunal, ao dar provimento ao recurso, cassa a sentença, para que outra seja proferida em seu lugar.

Assim, no juízo de mérito, falamos em provimento ou não-provimento do recurso.

13.11. Recursos em espécie (questões relevantes)

Neste tópico, vamos nos limitar a estudar apenas algumas questões que entendemos relevantes no âmbito dos recursos em espécie e, em especial, os que abaixo se seguem.

Nosso objetivo é tratar de matérias controvertidas que possam nos auxiliar a entender determinadas categorias recursais.

13.11.1. Recurso em sentido estrito

Recurso, em sentido amplo, é todo meio de defesa pelo qual se impugna uma decisão. Assim, o habeas corpus e a revisão criminal são recursos em sentido amplo, bem como a apelação e os embargos infringentes. Porém, no sentido estrito da palavra, é todo remédio jurídico processual pelo qual se visa o reexame, por um órgão jurisdicional superior, de uma decisão não transitada em julgado. Desta forma, todos os recursos previstos na Lei Processual Penal são recursos em sentido estrito, com denominações dadas pela lei: apelação, embargos infringentes, protesto por novo júri, embargos de declaração etc.

O recurso previsto no art. 581 é inominado, pois o legislador não lhe emprestou um nome, como o fez com a apelação e os demais recursos.

O art. 581 tem um rol com 24 hipóteses, sendo que nove delas estão revogadas. Pergunta-se: o rol é taxativo ou exemplificativo? Somente cabe recurso em sentido estrito naquelas hipóteses ali previstas ou há outras que não ali elencadas?

Estamos que o rol é taxativo.

A uma, porque, pelo princípio da taxatividade (cf. item 13.4.1 supra), os recursos devem estar previstos expressamente em lei e é esta quem diz qual o recurso previsto desta ou daquela decisão.

A duas, porque, pelo requisito extrínseco do juízo de admissibilidade, qual seja o cabimento, a lei permite a impugnação de determinada decisão por este ou aquele recurso e, no caso em tela, ela permitiu o recurso em sentido estrito das decisões elencadas no art. 581.

A três, porque, se o legislador quisesse que outras decisões fossem impugnadas pelo recurso em sentido estrito, não teria elencado um rol com 24 hipóteses. Se o fez, foi porque quis exaurir as que entendeu cabíveis.

A quatro, porque, no art. 593, II, o legislador criou a apelação supletiva ou subsidiária, dizendo, taxativamente, que: caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no capítulo anterior, ou seja, se não couber recurso em sentido estrito e for decisão definitiva ou decisão interlocutória mista (terminativa ou não terminativa), caberá apelação. Ora, os casos não previstos no capítulo anterior são exatamente de recurso em sentido estrito. Portanto, se a decisão estiver prevista no art. 581, não cabe apelação, demonstrando ser o rol taxativo.

A questão mencionada anteriormente traz consequências práticas que não podem ser desprezadas, pois qual o recurso cabível da decisão que rejeita o aditamento à denúncia? No item 5.6 supra, respondemos que, para nós, cabe a apelação e, consequentemente, não há que se falar na aplicação do art. 589 do CPP. Ou seja, não há o juízo de retratação.

Algumas hipóteses elencadas no art. 581 estão revogadas por força da Lei de Execução Penal – nº 7.210/84 – que criou o recurso de agravo (art. 197 da LEP) das decisões proferidas pelo juiz da execução (cf. art. 66 c/c 197 da LEP). Assim, vamos analisar as hipóteses que foram revogadas e nos abster de comentar as que continuam em vigor, por não trazerem dúvidas ao operador do direito. Contudo, desde já, devemos conhecer a súmula 700 do STF:

É DE CINCO DIAS O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL.

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

A Lei de Execução Penal determina que o juiz, ao proferir sentença com pena privativa da liberdade, manifeste-se, motivadamente, acerca da concessão ou não do sursis (cf. art. 157 da LEP). Trata-se de imperativo legal, que não pode o juiz se abster de cumprir, sob pena de ser interposto o recurso de embargos de declaração. Portanto, a concessão ou negativa do sursis dá-se ao término do processo de conhecimento, ou seja, ao publicar o juiz a sentença de mérito, cumprindo sua função jurisdicional (cf. art. 463 do CPC).

Neste caso, se o réu ou o Ministério Público quiserem impugnar a sentença condenatória, o recurso cabível será a apelação e não o recurso em sentido estrito, mesmo que apenas de parte da decisão se recorra (cf. art. 593, I, § 4º, do CPP). É a aplicação do princípio da singularidade (cf. item 13.4.2 supra). Portanto, não cabe mais recurso em sentido estrito da decisão que concede ou nega o sursis. A hipótese é de recurso de apelação, nos precisos termos do art. 593, I, do CPP.

Entretanto, se o sursis não for concedido na sentença de mérito e a mesma transitar em julgado, somente o juiz da execução poderá concedê-lo, bem como, se tiver sido concedido na sentença, somente o juiz da execução poderá revogá-lo. Nestes casos, o recurso cabível será o recurso de decisão proferida por juiz da execução, qual seja: recurso de agravo (cf. art. 66, III, d, c/c 197, ambos da LEP).

Conclusão:

Se o sursis for concedido ou negado na sentença de mérito (art. 157 da LEP), o recurso cabível será a apelação (art. 593, I e § 4º, do CPP).

Se o sursis for decidido pelo juiz da execução (concedendo, negando ou revogando), o recurso cabível será o recurso de agravo (art. 66, III, d, c/c 197, ambos da LEP).

Portanto, o inciso em comento está revogado por força da Lei de Execução Penal (art. 66, III, d, c/c 157 c/c 197, todos da LEP).

XII – que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

O livramento condicional é uma forma de execução da pena privativa de liberdade a que tem direito o condenado, desde que satisfaça determinados requisitos previstos em lei (cf. art. 83 do CP). Entendemos que, mesmo sendo forma de se cumprir pena privativa de liberdade (cf. art. 85 do CP c/c 132 da LEP), trata-se de direito do condenado, sob certas condições, de alçar a liberdade. É uma forma de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (cf. art. 1º da LEP – teoria da ressocialização). Cumpre-se pena, porém em liberdade, sob as condições que forem impostas pelo Estado, mas, desde já, o condenado alça a liberdade. Dirá o condenado: se posso cumprir pena em liberdade, sob as condições que me forem impostas, porque vou cumprir no cárcere?

Assim, somente aquele que está cumprindo pena tem direito ao livramento condicional, seja execução definitiva ou provisória (cf. item 9.5 supra). Portanto, a decisão será do juiz da execução e deve ser impugnada através do recurso de agravo (cf. art. 66, III, e, da LEP c/c 197 da LEP).

O que significa dizer: o inciso em comento está revogado por força da Lei de Execução Penal (art. 66, III, e, c/c 197, todos da LEP).

A questão foi abordada pelo examinador do XI Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.

3ª Questão: Na Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, o magistrado revogou o livramento condicional de certo apenado.

Qual o recurso cabível? Indique o(s) dispositivo(s) legal(is) pertinente(s).

XVII – que decidir sobre a unificação de penas;

A competência para decidir sobre a unificação das penas, com a reforma penal, passou para o juiz da execução, nos termos do art. 66, III, a, da LEP; consequentemente, o recurso cabível desta decisão será o agravo previsto no art. 197 do mesmo diploma legal.

Neste caso, o inciso em comento está revogado por força da Lei de Execução Penal (arts. 66, III, a, c/c 197, todos da LEP).

XIX – que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

A medida de segurança, com a reforma do Código Penal pela Lei nº 7.209/84, é imposta na sentença proferida no processo de conhecimento e tem a natureza jurídica de uma absolvição imprópria. Portanto, deverá ser impugnada, inicialmente, através do recurso de apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP.

Entretanto, se a imposição da medida de segurança for feita no curso do processo de execução, como autoriza o disposto no art. 183 da LEP, a decisão será do juiz da execução (art. 66, V, d, da LEP) e impugnável através do agravo (art. 197 da LEP).

Portanto, revogado está este inciso, pois, ou se impugna a decisão que impõe medida de segurança através do recurso de apelação, ou, através do recurso de agravo, se a medida foi determinada pelo juiz da execução.

XX – que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

No sistema penal brasileiro, duas são as formas de medida de segurança:

a) internação em hospital de custódia ou,

b) tratamento ambulatorial. Se o juiz converter o tratamento ambulatorial em internação (art. 184 da LEP), o recurso cabível será o agravo (cf. art. 66, V, f, c/c 197 ambos da LEP) e não mais o recurso em sentido estrito.

Portanto, qualquer decisão judicial sobre medida de segurança, depois de transitar em julgado a sentença que a impuser, será do juiz da execução e, consequentemente, impugnável mediante agravo.

O inciso em comento também está revogado.

XXI – que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

O dispositivo legal, ao mencionar o disposto no art. 774 do CPP, faz-nos lembrar a época em que o juiz impunha medida de segurança e o doente ficava curado, porém persistia sua periculosidade. Hoje isto não mais é possível, somente o inimputável é perigoso. Assim, revogado encontra-se o dispositivo legal em comento, pois, cessando a periculosidade, cessa a medida de segurança.

A hipótese de uma medida de segurança substituir outra já foi por nós comentada no inciso XX.

Lembre-se mais uma vez que qualquer decisão sobre medida de segurança, após o trânsito em julgado da decisão, é do juiz da execução e, consequentemente, impugnável mediante agravo.

XXII – que revogar a medida de segurança;

A competência para decidir pela revogação da medida de segurança é do juiz da execução, nos termos do art. 66, V, e, da LEP e, por via de consequência, impugnável mediante agravo (art. 197 da LEP).

Revogado o dispositivo em comento.

XXIII – que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a Lei admita a revogação;

A competência para decidir pela não-revogação da medida de segurança é do juiz da execução, nos termos do art. 66, V, f, da LEP e, por via de consequência, impugnável mediante agravo (art. 197 da LEP).

Revogado o dispositivo em comento.

XXIV – que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

A possibilidade de se converter a pena de multa em detenção desapareceu da ordem jurídica com o advento da Lei nº 9.268/96, que deu nova redação ao disposto no art. 51 do Código Penal.

Hoje a multa penal é considerada dívida de valor, devendo ser inscrita na dívida ativa da Fazenda Pública. Diz o novo art. 51 do CP:

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Assim, não sendo mais possível a conversão de multa em detenção, não cabe mais recurso em sentido estrito. Se, por alguma razão, houver decisão judicial convertendo multa em detenção, será caso de se impetrar ordem de habeas corpus por flagrante ilegalidade à liberdade de locomoção.

Na época da entrada em vigor do dispositivo legal, defendemos a tese de que, tratando-se de novatio legis in mellius àqueles que encontravam-se presos, deveriam ser, imediatamente, colocados nas ruas, por se tratar de dispositivo penal mais favorável e que retroagia para alcançar os fatos pretéritos. Revogado está também o disposto no art. 85 da Lei nº 9.099/95, que permitia a conversão da pena de multa em detenção.

Por tal razão, não mais se admite a interposição do recurso em sentido estrito, pois a situação jurídica sobre a qual deveria recair a decisão não mais é possível na ordem jurídica. E repetimos: se ocorrer a hipótese, será caso de habeas corpus e não de recurso em sentido estrito.

O recurso de agravo de que estamos falando, previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal, não tem efeito suspensivo, como a própria Lei diz. Porém, se necessário for darmos efeito suspensivo à decisão impugnada, utilizaremos o mandado de segurança. Ou seja, iremos interpor o agravo e, concomitantemente, mandado de segurança.

Qual o procedimento do agravo do art. 197 da LEP?

Pensamos que deve seguir o procedimento do recurso em sentido estrito, pois, na época em que entrou em vigor a LEP, entrou em vigor também a Lei nº 7.209/84 (reforma do Código Penal), e entraria o Código de Processo Penal, que era projeto de lei no Congresso Nacional. Porém, este permaneceu, como permanece, engavetado no Congresso Nacional. No novo Código de Processo Penal, teríamos o recurso de agravo em perfeita compatibilidade com a Lei de Execução Penal. Porém... o legislador não prosseguiu no seu trabalho.

O procedimento do agravo deve ser o do recurso em sentido estrito, inclusive, parece-nos óbvio, com o juízo de retratação (cf. art. 589 do CPP), prazo de interposição e tudo o mais que é peculiar ao recurso em sentido estrito que não for incompatível com o agravo.

O STF sumulou a questão do prazo em cinco dias perdendo o charme qualquer discussão sobre a matéria. In verbis:

SÚMULA Nº 700

É DE CINCO DIAS O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL.

Entretanto, há autores, como a Professora Ada Pellegrini, que defendem a tese de que o rito processual a ser seguido seria o do recurso de agravo do Processo Civil por aplicação analógica e por ser essa a clara intenção do legislador (cf. Recursos no Processo Penal. Rio de Janeiro: RT, 1996, p. 196).

A matéria foi abordada pelo examinador na Defensoria Pública fluminense no XVI Concurso para Ingresso na Carreira. Vejamos a questão:

17ª Questão: Quanto ao prazo de interposição, a que disciplina legal processual se subordina o agravo previsto na Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal)?

13.11.2. Apelação

A palavra apelação é de origem latina e significa appellatio, ou seja, ação de dirigir a palavra. O termo está ligado ao efeito de todo e qualquer recurso, qual seja, o efeito devolutivo, pois, através da apelação, o recorrente dirige a palavra ao tribunal, devolvendo-lhe o reexame da decisão.

O Código de Processo Civil é claro, em seu art. 162, em dizer quais os atos do juiz, definindo-os. São eles: sentença, decisão interlocutória e despacho. Vejamos:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

§ 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Entretanto, a mesma sistematização nós não temos no Código de Processo Penal. Porém, observando os art. 800 c/c 386, parágrafo único, III, c/c 581 e 593, I, II, extraímos as seguintes decisões:

a) interlocutórias simples;

b) interlocutórias mistas ou decisões com força de definitivas terminativas ou não terminativas;

c) sentenças definitivas condenatórias;

d) sentenças definitivas absolutórias que podem ser próprias ou impróprias;

e) sentenças definitivas em sentido estrito;

f) despachos de expediente;

g) sentenças subjetivamente complexas.

a) Decisões interlocutórias simples são aquelas em que há um juízo decisório referente à marcha ou regularidade do processo sem, contudo, pôr fim ao mesmo.

Ex: decisão que recebe a denúncia; decreta a prisão preventiva.

b) Decisões interlocutórias mistas ou com força de definitivas, terminativas ou não terminativas são aquelas que encerram a relação processual sem apreciar o mérito, ou, então, colocam termo a uma etapa do procedimento. Se houver encerramento da relação processual sem julgar o mérito, chamamos de terminativa. Se não encerrar a relação processual nem julgar o mérito, chamamos de não terminativa.

Ex: -decisão de pronúncia e impronúncia; decisão de rejeição da denúncia; decisão que julga exceção de coisa julgada.

c) Sentenças definitivas condenatórias são aquelas que põem termo ao processo, decidindo o mérito da causa, julgando procedente o pedido do Ministério Público na ação penal pública ou do ofendido na ação penal de iniciativa privada. Em outras palavras: julgam procedente a pretensão acusatória deduzida na peça exordial.

Ex: -sentença que condena o réu a x anos de reclusão (ou detenção), ou ainda a multa ou prisão simples de tantos meses.

d) Sentença definitiva de absolvição é aquela que põe termo ao processo, decidindo o mérito da causa, julgando improcedente o pedido do Ministério Público na ação penal pública, ou do ofendido na ação penal de iniciativa privada. Ou seja, julga improcedente a pretensão acusatória deduzida na peça exordial. Pode ser própria ou imprópria. Própria quando se dirige diretamente à pretensão acusatória, seja negando a autoria do réu, seja reconhecendo que o fato é atípico, ou ainda, reconhecendo causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, bem como não existir prova suficiente para condenação. Enfim... é a hipótese do art. 386 do CPP. Imprópria é aquela que, não obstante absolver, impõe uma sanção penal como a medida de segurança (cf. art. 386, parágrafo único, III, do CPP).

e) Sentença definitiva em sentido estrito, chamada também de sentença terminativa de mérito, é aquela que encerra a relação jurídico processual, apreciando, indiretamente, o mérito causae. Ela não se subsume às hipóteses dos arts. 386 e 387, porém rechaça a pretensão acusatória.

Ex: -sentença declaratória de extinção da punibilidade; sentença que revoga a medida de segurança pelo decurso de tempo; sentença que concede o perdão judicial, que é uma causa extintiva da punibilidade.

f) Despacho de mero expediente é aquele que não tem teor decisório, servindo apenas para impulsionar a relação jurídico processual. Trata-se de ato de mero impulso processual.

Ex: -despacho que designa data de audiência; prazo para qualquer das partes falar nos autos; remessa dos autos ao contador.

g) Sentença subjetivamente complexa é aquela que exige a intervenção de mais de um órgão jurisdicional para que possa haver julgamento do caso penal.

Ex: as decisões emanadas do Tribunal do Júri. Nelas, há a necessidade do julgamento feito pelo Conselho de Sentença e do Presidente do Tribunal do Júri, que é um juiz de direito (cf. art. 433 do CPP), que lavra a sentença (condenatória, absolutória – cf. art. 492).

Não podemos confundir a sentença subjetivamente complexa com a sentença subjetivamente plúrima. Esta é proferida por um órgão jurisdicional homogêneo, formado por juízes togados que possuem a mesma competência para apreciar a matéria que lhes foi entregue.

Ex: o acórdão proferido pelos Tribunais (cf. art. 163 do CPC).

No Tribunal do Júri, há separação de funções, pois a competência do juiz presidente é de presidir a sessão de julgamento (cf. art. 497 do CPP) e a dos jurados é de julgar (cf. arts. 480/481 do CPP).

Vamos passar a analisar as decisões que comportam recurso de apelação apenas nos pontos que possam trazer discussões.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la se ocorrerem as hipóteses do art. 463 do CPC (com redação determinada pela Lei 11.232/2005), pois solucionado está o caso penal. A sentença recai sobre a res in iudicium deducta. Se a sentença de mérito for condenatória, ela é declaratória positiva. Se for absolutória, é declaratória negativa.

Toda sentença de mérito é declaratória, porém a carga poderá ser negativa ou positiva, dependendo do resultado do processo.

Assim, o juiz, ao condenar o réu a cinco anos de reclusão, declara existente o direito de punir do Estado diante da conduta proibida praticada pelo condenado. É como se a sentença fosse prolatada na data do fato. No mesmo instante em que o réu viola a ordem jurídica, ou seja, ela produz efeitos ex tunc. Retroage até a data do fato. Tanto que, se entre a data da sentença e a data do recebimento da denúncia houver ocorrido o lapso de tempo de prescrição regulado pela pena in concreto, dar-se-á a prescrição retroativa (cf. art. 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal). É como se disséssemos: o fato praticado pelo réu merece uma pena de cinco anos de reclusão e cinco anos de pena prescrevem em 12 anos (art. 109, III, c/c 110, § 1º, ambos do CP). Entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença já se passaram 13 anos. O réu está açambarcado pela prescrição retroativa, ou seja, a prescrição do direito de punir. A pena justa foi de cinco anos e também é justo que esta pena tenha seu prazo prescricional dentro dos limites impostos pelo art. 109, III. Neste caso, a prescrição retroativa rescinde a sentença condenatória e seus efeitos principais e secundários.

Em verdade, o caso acima exemplificado tem suporte em um princípio por nós estudado quando da análise dos recursos, qual seja: o princípio da proibição da reformatio in pejus (cf. item 13.5, supra). Pois, transitada em julgado a sentença condenatória para acusação ou improcedente seu recurso, a pena imposta na sentença condenatória era, desde a conduta do injusto penal, a sanctio iuris adequada e justa como resposta do Estado, através da função jurisdicional, a infração penal praticada pelo réu. Em outras palavras: eventual recurso do Ministério Público, visando à agravação da pena, com provimento e alteração do prazo prescricional, impede a prescrição retroativa. Entretanto, se não houver recurso ministerial, ou, havendo, for improvido, será ela possível, mesmo que haja recurso da defesa.

A sentença condenatória julga procedente o pedido e não a ação, como comumente se diz. A ação, sendo um direito subjetivo, público, abstrato de se invocar a jurisdição, existe independentemente do resultado favorável ou não ao autor. Na prática do foro, não são poucas as sentenças que dizem: julgo procedente a ação. Em verdade, o correto é dizer: julgo procedente o pedido.

II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

A apelação do inciso em comento é chamada de apelação supletiva ou subsidiária, pois somente poderá ser utilizada se não couber recurso em sentido estrito e, como diz a lei, deve ser decisão proferida por juiz singular, não cabendo de decisão de órgão colegiado.

Como vimos acima, as decisões definitivas são aquelas definitivas em sentido estrito, chamadas de sentença terminativa de mérito; exemplos típicos são as decisões que declaram extinta a punibilidade (art. 107, CP), que julgam pedidos de restituição de coisas apreendidas (art. 120, § 1º, do CPP), que julgam pedido de sequestro (art. 126 c/c 131, ambos do CPP).

As decisões com força de definitivas são as interlocutórias mistas, ou seja, aquelas que encerram a relação processual sem apreciar o mérito. Exemplo dessas decisões, que podem ser apeláveis nos termos do inciso em comento, são as que indeferem aditamento à denúncia; que rejeitam a denúncia, já que para nós, se houver não-recebimento da denúncia, o recurso é em sentido estrito (cf. art. 581, I, do CPP), e, se houver rejeição, o recurso é apelação (cf. item 6.4.10 supra).

É facultado ao ofendido o direito de interpor a apelação, pois, para nós, a Constituição Federal não revogou o art. 598 do CPP, como já expusemos acima (cf. item 13.9.2.1, supra). Porém, podem surgir dúvidas quanto ao prazo que o ofendido tem para recorrer, pois o art. 598, parágrafo único, diz que o prazo é de 15 dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

Entendemos que o prazo de 15 dias somente poderá ser utilizado se o ofendido não se tiver habilitado como assistente nos autos do processo, pois, como não tem conhecimento do teor do processo, necessita de um prazo maior que o legitimado ordinário (Ministério Público). Neste caso, seu prazo corre a partir do término do prazo concedido ao Ministério Público. Vide Súmula nº 448 do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de prazo sucessivo.

O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.

Entretanto, se o ofendido estiver habilitado nos autos do processo como assistente, seu prazo não pode ser superior ao da parte principal, que é o Ministério Público. O legitimado ordinário é o Ministério Público e tem apenas o prazo de cinco dias para recorrer (cf. art. 593 do CPP), não fazendo sentido que quem o assiste (o ofendido) tenha um prazo três vezes superior. Nesta hipótese, o assistente será intimado da decisão, nos termos do art. 391 do CPP.

O Projeto de Lei 4.206/01 de reforma do Código de Processo Penal, na parte referente aos recursos, corrige esse erro e deixa consignado de forma clara o prazo do assistente e do ofendido não habilitado nos autos. Diz o parágrafo único do art. 598 do Projeto de Lei:

“Art. 598. ...

Parágrafo único. O prazo para interposição deste recurso, contado a partir do dia em que terminar o do Ministério Público, será de cinco dias para o assistente e de quinze dias para o ofendido não habilitado.”(NR) (No original sem grifo)

Questão interessante é a possibilidade de haver recurso do Ministério Público da sentença absolutória e, ao mesmo tempo, do ofendido, não obstante o art. 598 dizer, expressamente, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal. Ou seja, referimo-nos à hipótese de haver uma sentença objetivamente complexa com julgamento parcial do pedido ministerial e, na parte que julga o pedido improcedente, o Ministério Público não recorrer.

Exemplo:

O réu responde a processo pela prática de dois crimes: roubo e receptação. O juiz julga procedente em parte o pedido, condenando o réu pela prática do crime de roubo e o absolve da receptação. O Ministério Público recorre da sentença, pedindo apenas majoração da pena do roubo, conformando-se com a absolvição pela receptação. Como o que delimita o âmbito do recurso é a petição recursal, o tribunal somente vai conhecer da parte impugnada pelo Ministério Público, ou seja, o quantum da pena aplicada pela sentença no crime de roubo. Neste caso, se o assistente não interpuser recurso contra a parte que absolve o réu pela receptação, a matéria estará preclusa e haverá o trânsito em julgado.

Pode parecer, à primeira vista, que desnecessário seria o recurso do assistente, pois, uma vez condenado pelo crime de roubo, já haveria o título executivo judicial. Entretanto, deve-se lembrar que pode haver a possibilidade de uma reformatio in mellius, ou seja, o tribunal entender que é caso de absolver o réu pelo crime de roubo, não obstante o Ministério Público estar pleiteando majoração de pena. Assim, devolve-se, também, o conhecimento da absolvição da receptação, ampliando o thema decidendum do tribunal. É bem verdade que o tribunal poderá aplicar reforma para melhor em ambas as hipóteses, porém, pelo princípio da eventualidade, devolve-se ao tribunal, através do recurso do assistente, o conhecimento da absolvição da receptação. É mais uma garantia que tem o assistente de que o título executivo judicial irá açambarcar, também, a imputação penal pelo crime de receptação. Além do que, no exemplo dado, o ofendido do roubo pode não ser o da receptação e, com a absolvição, as portas do cível estarem fechadas para ele.

III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:

Neste inciso comentaremos as decisões subjetivamente complexas, ou seja, aquelas emanadas do Tribunal do Júri e do juiz-presidente. Para fins meramente didáticos e para se ter uma visão sistemática, conjugamos a alínea b com o § 1º; alínea c com § 2º; e alínea d com § 3º.

O recurso de apelação com base neste inciso é chamado de recurso de fundamentação vinculada, ou seja, somente pode haver recurso das decisões do Tribunal do Júri se com base em uma (ou mais) das hipóteses elencadas, taxativamente, abaixo. O conhecimento do tribunal fica delimitado pelos motivos invocados na petição recursal.

O tribunal, face ao efeito devolutivo, não pode conhecer de questões não suscitadas pelas partes em seu recurso, pois o princípio do tantum devolutum quantum apellatum sofre uma mitigação na apelação contra decisão do Tribunal do Júri.

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

Trata-se de decisão eivada de error in procedendo, ou seja, vício de procedimento. A hipótese autoriza a cassação da decisão dos jurados, desde que o vício de formalidade tenha ocorrido após a decisão interlocutória mista não terminativa que julga admissível a acusação. Se o vício de formalidade ocorrer antes ou na própria decisão de pronúncia, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito (art. 581, IV), e, tratando-se de vício que possa ser sanado, se não for arguida no tempo e no modo devidos, ocorrerá a preclusão temporal (art. 572).

Assim, a apelação em comento deve ser utilizada somente se o vício de formalidade tiver ocorrido após o julgamento de admissibilidade da acusação (art. 408), significando dizer que pode existir durante a preparação do processo para julgamento em plenário (art. 422 do CPP) ou durante a sessão de julgamento, e, se for relativa, deverá ser arguida no prazo do art. 571, V.

O tribunal, ao dar provimento ao apelo do recorrente, exerce o iudicium rescindens, ou seja, o juízo de rescisão do julgamento. A decisão do Tribunal do Júri é cassada pelo juízo ad quem e o réu vai a novo júri. O apelo com base neste fundamento (nulidade ocorrida posterior à pronúncia) poderá ser utilizado quantas vezes forem necessárias, pois, enquanto estiver ocorrendo vício, o réu (ou a sociedade) tem direito a um novo julgamento.

As hipóteses de nulidades estão previstas no art. 564, III e IV, do CPP e na Constituição Federal, pois, havendo desrespeito a qualquer direito constitucional, a nulidade é absoluta.

No XXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, prova escrita preliminar, realizada em 20/1/2002, foi indagado dos candidatos o seguinte sobre o tema acima:

7ª questão: Direito Processual Penal: Valor – 5 pontos

Em plenário de júri foi utilizada prova ilícita consistente em interceptação telefônica colhida em sede de inquérito, sem prévia autorização judicial ou justa causa para tanto. Advindo condenação foi interposto recurso defensivo. Tendo determinado Procurador de Justiça vista dos autos para se manifestar em grau de recurso, como deve opinar?

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.

Resposta.

Deve o Procurador de Justiça, na qualidade de custos legis, opinar pelo provimento do recurso no sentido de ser reconhecido o vício processual da admissibilidade da prova ilícita, com a consequente declaração de nulidade do julgamento. Os jurados estão submetidos ao sistema de provas da íntima convicção, razão pela qual não há como saber qual a valoração que foi feita por eles, ou seja, se levaram ou não em consideração a interceptação telefônica, já que a mesma foi utilizada em plenário. Assim, como os jurados, face à íntima convicção, não fundamentam suas decisões, não é possível aferir a influência daquela prova no julgamento, devendo o Procurador opinar pelo desentranhamento da prova e um novo julgamento para o réu. Entretanto, temos que fazer uma observação: se o recurso foi com base na letra a do inc. III do art. 593 (nulidade posterior à pronúncia), o réu irá a novo júri tantas vezes quantas ocorrerem a nulidade. Se foi com base na letra d do mesmo dispositivo legal (decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos), somente irá a novo júri uma única vez e a razão é simples. Se a prova é ilícita e não pode ser admitida nos autos, é porque não existe e se não existe não há provas para condenação, sendo medida de justiça a absolvição do réu. Nesse caso, poderia o Procurador opinar pela realização de um novo júri com base na decisão dos jurados manifestamente contrária a prova dos autos. Entretanto, como essa solução é menos favorável ao réu, por que limita o uso de novo recurso com esse fundamento, entendemos que a primeira solução é mais justa e correta, ou seja, opinar pela nulidade do julgamento, a fim de que o réu seja submetido a novo júri popular, devendo a prova ilícita ser desentranhada.

b) for a sentença do Juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

§ 1º Se a sentença do Juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. (grifos nossos)

Neste inciso, verifique-se que o apelo é contra a sentença do juiz-presidente e não contra a decisão dos jurados. Trata-se de error in judicando, ou seja, vício de julgamento. O juiz, ao lavrar (art. 492, caput) a sentença, volta-se contra a lei ou contra a decisão dos jurados.

O que se impugna é o ato jurisdicional do juiz, motivo pelo qual o tribunal está autorizado a reformá-lo, não havendo ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos (cf. art. 5º, XXXVIII, c, da CRFB). Neste caso, o tribunal exerce o iudicium rescindens e o iudicium rescisorium, ou seja, rescinde a sentença por ser eivada de error in iudicando e rejulga naquilo que foi objeto de recurso (cf. art. 512 do CPC).

Trata-se da aplicação da regra inserida no § 1º deste artigo, onde o tribunal, dando provimento ao recurso, faz a devida retificação.

A sentença será contrária à lei expressa quando, v.g., havendo desclassificação de homicídio doloso para culposo, o juiz aplicar pena de reclusão em vez de detenção. Ou ainda, condenar o réu a quatro anos de reclusão e lhe conceder o sursis, bem como aplicar medida de segurança a réu imputável.

A sentença contrária à decisão dos jurados dá-se, por exemplo, quando os jurados reconhecem a qualificadora e o juiz condena no homicídio simples; os jurados condenam no homicídio simples e o juiz aplica pena reconhecendo uma qualificadora; os jurados absolvem e o juiz aplica pena; os jurados condenam e o juiz julga improcedente o pedido; os jurados reconhecem a tentativa no homicídio e o juiz condena no homicídio consumado.

Em todas estas hipóteses, a apelação será intentada contra a sentença do juiz presidente e (repetimos) não contra a decisão dos jurados.

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

§ 2º Interposta a apelação com fundamento no número III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. (grifo nosso)

O apelo, nesse caso, impugna ainda error in iudicando da sentença do juiz-presidente. Mais uma vez, cabe à parte impugnar não a decisão dos jurados, mas, sim a sentença do juiz-presidente, admitindo que o órgão ad quem retifique a pena ou a medida de segurança imposta (cf. § 2º desse art.).

A hipótese, idêntica à letra b vista anteriormente, não ofende a soberania dos veredictos, pois o que se guerreia é a sentença do juiz-presidente.

Se o juiz, ao aplicar a pena, equivoca-se quanto a uma causa especial de aumento ou de diminuição de pena, ou na fixação da pena base acima do máximo permitido em lei, ou abaixo do mínimo fixado, em ambas as hipóteses, haverá erro no tocante à aplicação da pena.

A injustiça ocorrerá quando os jurados condenarem o réu e for reconhecida sua primariedade e seus bons antecedentes na sentença, porém, o juiz aplicar pena máxima. Há evidente injustiça no tocante à aplicação da pena.

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

§ 3º Se a apelação se fundar no número III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. (grifos nossos)

Antes de adentrarmos no estudo da apelação contra a decisão manifestamente contrária à prova dos autos há que se apreciar uma tese que surge com o advento da Lei 11.689/08, que modifica todo o tribunal do júri, inclusive, a quesitação que ora nos interessa.

A saber: quando o art. 483, III, manda quesitar aos jurados “se o acusado deve ser absolvido” permite que haja uma decisão que não necessariamente tenha arrimo nos autos, razão pela qual, para esta corrente, não haveria mais o recurso por decisão manifestamente contrária a prova dos autos. Ledo engano.

Os jurados nunca fundamentaram suas decisões, logo nunca se soube, ao certo, o por que eles decidiram daquela forma. Pode parecer, a primeira vista, que foi pela tese defensiva, mas não se sabe ao certo, até porque quando fugiam das provas dos autos, impetrava-se este recurso. Já vimos casos em que a defesa sustentou legitima defesa e os jurados negaram a autoria, e aí?

Hoje, com a reforma, o juiz é que não precisa mais quesitar a tese da defesa, se não houver, e os jurados podem absolver pelos motivos que bem entenderem, como sempre foi, até porque sempre foram soberanos, embora agora de uma forma mais elástica. O juiz não precisa mais ficar ali, no plenário, prestando atenção na tese da defesa para quesitá-la ao final, embora ela possa existir (mas tem que ficar no plenário presidindo a sessão).

Contudo, a sustentar a revogação deste motivo da apelação (art. 593, III, d) revoga-se para acusação e para a defesa, pois pelo princípio da taxatividade dos recursos eles devem estar previstos em lei e não faria sentido ele existir só para a defesa e não à acusação, salvo se a lei assim dispussesse, como fazia no protesto por novo júri. Nossa posição: o recurso de apelação por decisão manifestamente contrária à prova dos autos está em vigor para ambas as partes. Vejamo-lo.

A hipótese agora é diferente das demais acima. O apelo, neste inciso, será contra decisão dos jurados, por ser ela manifestamente contrária à prova dos autos. Ou seja, trata-se, ainda, de error in judicando, porém, o órgão jurisdicional ad quem, se der provimento ao recurso, não poderá rejulgar a matéria, pois, neste caso, haveria ofensa ao princípio da soberania dos veredictos. Há apenas o iudicium rescindens, mas não o iudicium rescisorium. O que significa dizer: o tribunal apenas cassa a decisão, por ser contrária à prova dos autos, mas não emite juízo de mérito, não rejulga a matéria. A competência para o fazer é do Conselho de Sentença. Os autos devem ser remetidos à primeira instância, para que novos jurados julguem novamente o réu.

A lei é clara em dizer: decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Em outras palavras: não pode haver suporte probatório para a decisão dos jurados. Se houver, a decisão não será manifestamente contrária, pois os jurados são soberanos em suas decisões.

Exemplo: o réu sustenta a legítima defesa. O Ministério Público não logrou êxito em provar a imputação penal feita na pronúncia (art. 476, CPP, com redação da Lei 11.689/08). As provas (testemunhais, documentais e periciais) são unânimes em demonstrar que o réu usou moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão. Entretanto, os jurados condenam o réu pelo homicídio. Trata-se de decisão contrária à prova dos autos e deve ser impugnada pelo apelo em comento.

Portanto, deve haver uma contradição entre a verdade processual comprovada nos autos e a decisão exteriorizada pelos jurados, a fim de autorizar a apelação com base neste dispositivo legal.

O mesmo não se pode dizer se houver prova contra e a favor das teses defensiva e de acusação. Pois, se o réu alega legítima defesa real, havendo prova nesse sentido, e o Ministério Público sustenta o homicídio qualificado por impossibilidade de defesa da vítima, tendo suporte probatório nos autos para tal, não há que se falar em ausência de provas para que possa haver a utilização do apelo que se comenta. Neste caso, a decisão dos jurados é soberana e será prolatada com base em sua íntima convicção, diante do que lhe está sendo apresentado.

Esta hipótese de error in iudicando é uma em que o erro é de julgamento (mérito), mas o Tribunal de Justiça, quando dá provimento ao recurso, cassa a decisão. Ou seja, não se trata de vício de procedimento e sim de julgamento, mas o resultado é de nulidade do julgado face à soberania da decisão dos jurados. Trata-se de uma exceção à regra de que, havendo erro de julgamento, o Tribunal, se der provimento ao recurso, pode rejulgar a matéria. Aqui (§ 3º do art. 593 do CPP) há erro (vício) de julgamento (error in iudicando), mas que acarreta a cassação do julgado.

O tribunal, ao dar provimento ao recurso, sujeita o réu a novo julgamento, porém, neste novo julgamento, não poderão fazer parte do Conselho de Sentença jurados que tenham tomado parte do primeiro, por força da aplicação analógica do disposto no art. 607, § 3º, do CPP, c/c Súmula 206 do STF.

Não podemos confundir o corpo de 25 jurados que integra o tribunal do júri com o Conselho de Sentença formado por sete jurados (art. 447 do CPP, com redação da Lei 11.689/08) e que julga o réu. Os que estão impedidos de fazer parte do novo julgamento são os sete jurados que integraram o Conselho anterior, porém nada impede que sete dentre os 18 restantes façam parte do novo Conselho de Sentença. O que quer o legislador, e isso nos parece óbvio, é impedir que aqueles que já emitiram um juízo de valor sejam chamados, novamente, para julgar o réu.

Se ocorrer falta de número de jurados para formação do Conselho de Sentença, em decorrência das recusas ou das suspeições, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido. É a hipótese tratada no art. 469 do CPP, com redação da Lei 11.689/08. A isso chamamos, junto com a boa doutrina, de estouro de urna.

Os jurados que tomaram parte do primeiro julgamento do corréu estão impedidos de participar do julgamento do outro corréu, por força expressa do art. 449, II do CPP, com redação da Lei 11.689/08.

O tema acima não fugiu do interesse do examinador do XV Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, pois, na prova escrita preliminar de 23/8/1992, quis saber:

Obs. a questão foi elaborada antes da entrada em vigor da Lei 11.689/08 que, expressamente, disciplinou a matéria.

15ª Questão: Pode o jurado, que participou do julgamento de um dos co-réus, em havendo desdobramento, participar do julgamento de outro?

O § 3º do artigo que se comenta deixa claro que não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação, ou seja, se já houve recurso com base na decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (alínea d), não poderá haver um segundo recurso com este mesmo motivo. Até porque, se assim não fosse, os litígios se eternizariam. Não importa quem utilizou o recurso, se o Ministério Público ou o réu. Se já houve uma impugnação com este motivo (decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos), não poderá haver outra. A razão fundamental desta proibição é a necessidade de se manter a soberania do veredictum. O motivo a que o legislador refere-se é a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos e não o thema decidendum, ou seja, se o réu foi absolvido por legítima defesa real e o Ministério Público recorreu, alegando decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, não poderá o MP, agora, sendo o réu, novamente, absolvido, porém por estado de necessidade, interpor o apelo com base na decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, alegando que o motivo é outro. O motivo é sempre a letra d (decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos).

Para nós, a natureza jurídica da proibição prevista no § 3º do artigo que se comenta (não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação) é de um pressuposto recursal negativo objetivo, ou seja, interposta apelação com fulcro nesse dispositivo legal, deve o juiz perquirir, nos autos, se o réu já utilizou apelação com esse fundamento. Se a resposta for negativa, o apelo deve ser recebido (preenchidos os demais requisitos legais). Se for positiva, o apelo deve ser denegado. Nesse último caso (denegação), caberá a interposição do recurso em sentido estrito (art. 581, XV).

Questão controvertida é a possibilidade de o órgão jurisdicional ad quem, apreciando apelação com base na letra d, excluir ou incluir qualificadora.

Exemplo:

O réu é julgado, em plenário, pela prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil. Condenado, apela, alegando decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. O tribunal, entendendo ser a decisão manifestamente contrária à prova dos autos somente na parte da qualificadora, pode cassá-la e reduzir a pena para homicídio simples ou deve mandar o réu a novo júri? Ou então, sendo o réu condenado apenas no homicídio simples, refutada que foi a qualificadora, poderá o tribunal, apreciando recurso do Ministério Público, reformar a decisão para incluí-la?

Duas posições existem sobre o assunto.

A primeira entende que a qualificadora é mera circunstância da pena e, assim sendo, está o tribunal autorizado a retificar a pena nos termos do art. 593, III, c, do CPP, pois trata-se de erro ou injustiça no tocante à sua aplicação. Para esta corrente, não se ofende a soberania dos veredictos, já que a decisão dos jurados permanece intacta, reformando-se apenas a sentença do juiz-presidente.

A segunda defende a tese de que a qualificadora é circunstância do crime e não da pena e qualquer reforma na decisão que reconhece a qualificadora é reforma da decisão dos jurados que é soberana e, portanto, não pode ser modificada pelo juízo ad quem, que não tem competência para tal.

Nossa posição: a segunda, pelos seguintes motivos:

A uma, porque a natureza jurídica da qualificadora é de um elemento objetivo derivado do tipo penal originário, ou seja, no exemplo dado (motivo fútil), é como se disséssemos: matar alguém por motivo fútil. Pena: reclusão, de 12 a 30 anos. Portanto, a discussão acerca da qualificadora versa sobre o mérito que deve ser entregue aos jurados.

A duas, porque, pelo princípio da soberania dos veredictos, somente o tribunal do júri tem competência, pela natureza da infração, para decidir sobre a imputação penal feita na pronúncia (art. 476, com redeação da Lei 11.689/08) e, se o órgão ad quem entende que a decisão não encontra arrimo nos autos, deve cassá-la e mandar o réu a novo júri.

A três, porque não se trata do quantum da pena aplicada, mas, sim, do mérito causae, e, portanto, vedado está ao tribunal apreciá-lo.

Defendem a segunda corrente os professores Damásio de Jesus (Código de Processo Penal Anotado, anotações ao art. 593, 14 ed., Saraiva, p. 427), Frederico Marques, citado pelo professor Damásio em sua obra, e Ada Pellegrini (Recursos no Processo Penal, RT, 1996, p. 123).

O tema é interessante e foi objeto de prova do Ministério Público fluminense no XVI Concurso realizado em 5/8/1994 – prova específica. Perguntou o examinador:

5ª Questão: Pode o tribunal, apreciando recurso da defesa contra decisão do júri, nos casos de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I a V, do Código Penal), embora mantendo o veredicto condenatório, excluir, somente, as qualificadoras reconhecidas sob o fundamento de que elas contrariaram manifestamente a prova dos autos? Fundamente a resposta. (50 pontos)

Obs.: a resposta está exaustivamente dada acima, com todas as posições doutrinárias.

Registre-se, por último, a nova súmula do STJ nº 347:

O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão

13.11.2.1. Acórdão condenatório recorrível e a interrupção da prescrição – Lei nº 11.596/2007

No dia 30 de novembro de 2007, foi publicada no D.O.U. a Lei 11.596/2007, alterando o Código Penal quanto a mais uma causa interruptiva da prescrição, in verbis:

Art. 1º Esta Lei tem por finalidade definir como causa interruptiva da prescrição a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível.

Art. 2º O inciso IV do caput do art. 117 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 117. ...

...

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

...” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de novembro de 2007; 186º da Independência e 119º da República.

Algumas questões devem ser esclarecidas.

Primeiro, que um dos marcos interruptivos da prescrição é a sentença condenatória recorrível (art. 117, IV, do CP), fato que, por si só, gerava uma dúvida, qual seja: e quando o acórdão fosse condenatório, em competência originária? Nos parece que a solução era a mesma, ou seja, o acórdão era marco interruptivo da prescrição. Neste caso, entenda-se o acórdão como decisão proferida em final de processo de conhecimento, sob pena de, se assim não pensarmos, não existir marco interruptivo àqueles que têm foro por prerrogativa de função. Absurdo lógico.

A sentença se dá por publicada quando entregue na mão do escrivão (art. 389 do CPP), pois, até então, não tem valor jurídico, embora exista materialmente (posição consolidada no STF – RTJ58/781).

Contudo, o acórdão proferido em grau de recurso, confirmatório (em verdade que não deu provimento ao recurso da defesa) da sentença condenatória (ou condenação em 2º grau, por força de recurso da acusação), não interrompia a prescrição. O entendimento de que o CP falava em sentença no sentido lato da palavra, incluindo aí o acórdão do tribunal, não tem sentido técnico. Era, inclusive, o entendimento do STF, pois o legislador, como dito pelo STF, utilizava-se da expressão ‘sentença condenatória’ (art. 117, IV, do CP), no sentido de ‘decisão’, não havendo, portanto, diferença ontológica entre ‘acórdão condenatório’ e ‘sentença condenatória’, porque ambos exteriorizavam uma ‘decisão’ (RE 117.081, SP, 6ª T., rel. Fernando Gonçalves, 24.06.1997, v.u.).

Discordamos.

É intuitivo que se houve sentença condenatória, da qual ainda cabia recurso, era esse o marco interruptivo da prescrição e não o acórdão proferido em apelação. Acórdão, aqui, tem outro sentido diferente de decisão proferida em final de processo de conhecimento.

Com a Lei 11.596/2007, a discussão cai por terra. Tanto a publicação da sentença condenatória recorrível quanto a publicação do acórdão, seja em grau de recurso ou de competência originária, INTERROMPEM a PRESCRIÇÃO.

Não importa se o acórdão é em grau de recurso ou em competência originária: será marco interruptivo da prescrição. Não importa se é acórdão proferido em grau de apelação, ou em sede de recurso especial, ou, quiçá, extraordinário, será marco interruptivo da prescrição.

A publicação se dá com a entrega da decisão nas mãos do escrivão ou do secretário do tribunal.

Importante: a Lei 11.596/2007 é lei penal mais severa, pois estabelece novo marco interruptivo da prescrição, o que, por si só, prejudica o réu. Logo, aplica-se o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, da CR). Portanto, se o fato é anterior à entrada em vigor da lei (30 de novembro de 2007), não se lhe aplica.

Exemplo: se Tício responde por crime, perante o juiz singular, que data de 29 de novembro de 2007 o acórdão proferido em grau de recurso confirmatório da sentença condenatória, não irá interromper a prescrição. Aplica-se o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa.

Por último, frisa-se que nada tem a ver essa lei com estabelecer efeito suspensivo aos recursos especial ou extraordinário, como estão a dizer. Tais recursos não têm, seja porque isso é um vício que vem do cível, seja porque a lei não deu, efeito suspensivo.

13.11.3. Protesto por novo júri

A Lei 11.689/08, em seu art. 4º, revogou o recurso de protesto por novo júri.

Contudo, fica uma pergunta que, desde já, não quer calar: a Lei, nessa parte, é retroativa ou não? Aplica-se aos fatos que lhe são anteriores ou somente para os que forem cometidos durante sua vigência?

A natureza jurídica da regra inserta no art. 607 é de uma lei processual penal material, isto é, é regra de processo penal e de direito penal. Garante ao réu um recurso exclusivo em nome da ampla defesa que lhe é assegurada pela Constituição (art. 5º, LV); e, ao mesmo tempo, o faz por causa de uma pena de 20 anos ou mais de reclusão.

O motivo do recurso é única e exclusivamente em razão da pena imposta, que é matéria de Direito Penal, não obstante não existir na decisão do júri ou na sentença do juiz presidente um erro de procedimento ou de julgamento.

Se a lei dá ao réu um recurso que lhe é exclusivo, ou seja, somente pode ser usado em nome da defesa e ainda, unicamente, se houver condenação igual ou superior a 20 anos, não há dúvida de que a sua supressão é prejudicial ao réu que, quando da prática do fato, tinha direito a tal recurso.

Se o réu fosse julgado no dia do fato, teria direito ao recurso, mas como o processo se desenvolve normalmente através dos seus diversos atos, a prestação jurisdicional leva um certo tempo, e quando é dada, o réu não pode ser surpreendido e, consequentemente, prejudicado com uma lei nova.

Do contrário, o acusado, ou melhor, a sociedade ficaria à mercê da boa vontade política ou não do legislador que, dependendo do caso concreto, mudaria a lei para prejudicar um desafeto político. Esta é a razão para assegurarmos o princípio fundamental da irretroatividade da lei penal ou processual penal mais severa.

Imaginemos um exemplo: dois réus (famosos Tício e Caio) acusados de homicídio perante o Tribunal do Júri. Tício é levado a julgamento e julgado no dia 08 de agosto de 2008, sexta feira. Caio, por força do desmembramento do julgamento (antigo art. 461) foi julgado na sessão seguinte, em setembro. Tício teve a leitura de sua sentença condenatória feita às 23:30h do mesmo dia e condenado a 21 anos de reclusão, interpondo o recurso de protesto por novo júri. Caio julgado e condenado em setembro, com a Lei 11.689/08 já em vigor, não teria direito ao protesto. Absurdo incomensurável. O fato é o mesmo. A lei é a mesma, mas a interpretação que se deu foi diferente. E pior: interpretação contrária ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa.

Destarte, entendemos que a Lei 11.689/08, em seu art. 4º, quando revoga o recurso de protesto por novo júri é lei processual penal material prejudicial e não poderá retroagir para alcançar os fatos que lhe são pretéritos.

O tema, de tão interessante autorizou uma pergunta do examinador do XXXI concurso para classe inicial da carreira do Ministério Público do ERJ, realizado em 16/08/09, in verbis:

5ª questão: Direito Processual Penal (Valor - 5 pontos)

Pedro foi condenado a 22 anos de prisão no dia 24.04.2009, por prática de homicídio qualificado, pelo Tribunal do Júri de Niterói. De imediato, o advogado apresentou o recurso de protesto por novo júri, afirmando que o crime foi praticado e o réu pronunciado no ano de 2007, quando este recurso estava ainda em vigor em nossa lei processual. Alegou o defensor que a norma tinha caráter híbrido ou que seria norma mista, com carga penal, não podendo ser aplicada a novatio legis da reforma penal do ano de 2008 e, ainda, que não poderia ser ofendido o princípio ou garantia do duplo grau de jurisdição que rege a matéria de recursos. O advogado de Pedro estaria com razão?

JUSTIFIQUE A REPOSTA, POSITIVA OU NEGATIVAMENTE, CONSIDERANDO CADA ARGUMENTO DO CAUSÍDICO.

Obs.: Não sabemos a resposta oficial da banca, mas o regulamento do concurso diz, expressamente, in verbis:

Art. 8º (...)

§ 4º - É vedada ao membro da Banca Examinadora a formulação de questões cujas respostas necessitem, expressa e exclusivamente, da leitura de obra de sua autoria.

Logo, se a resposta do candidato estiver dentro do razoável e de posições aceitas pela doutrina o examinador terá que considerar, salvo flagrantes erros de português e de conexão de ideias.

Nesse sentido, vamos manter os comentários que fizemos sobre o protesto por novo júri com o escopo de ser usado para os casos que são anteriores à vigência da lei.

A reforma do Protesto era necessária, porém não com sua revogação. O Protesto por novo júri não espelha a realidade da sociedade brasileira hodierna, pois não temos mais penas de galés perpétua ou de morte no Brasil, que era quando ele era usado, por isso teríamos que adequá-lo aos dias atuais.

Nesse sentido, caberia, sim, recurso de protesto por novo júri quando a decisão dos jurados fosse por 4x3, absolvendo ou condenando, não importa. Esta votação é apertada e mereceria outro julgamento e, em caso de se repetir a mesma votação, aceitaríamos o resultado. É aquilo que Heleno Fragoso chamava de dúvida aritmética.

A Lei 11.689/08 deveria aumentar o número de jurados do conselho de sentença e não apenas do corpo de jurados, retornando para 12, como foi de 18 de julho de 1822 até 05 de janeiro de 1938, e, se houvesse empate, adotaríamos a decisão mais favorável ao réu, como é da tradição no julgamento dos órgãos colegiados. Contudo, preocuparam-se apenas em extinguir direitos. Na democracia não se luta para perder direitos, mas para conquistá-los e preservá-los.

No Senado Federal a justificativa que se dava para a revogação do protesto por novo júri era a seguinte, in verbis:

“A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, reconhece a instituição do júri, assegurando a plenitude de defesa; o sigilo das votações; a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O Código de Processo Penal prevê um tipo de recurso, exclusivo da defesa, denominado ‘protesto por novo júri’, admitido quando a sentença condenatória, em crime doloso contra a vida – ressalte-se, de competência do tribunal do júri – cominar pena igual ou superior a vinte anos.

Trata-se, evidentemente, de um contra-senso jurídico. Não se compreende que em um processo, no qual foram observadas todas as garantias constitucionais e processuais, simplesmente em decorrência do quantum da pena aplicada, se dê nova oportunidade ao condenado, sem nenhuma razão material ou formal. Levar tal pessoa a novo julgamento, além de ser medida procrastinatória, enseja clara inobservância do princípio previsto na Constituição Federal da soberania dos veredictos do tribunal do júri.”

Em decorrência do nefasto instituto, magistrados aplicam, não raramente, penas que não atinjam 20 anos, unicamente para que não se oportunize a realização de nova sessão do júri popular. Mesmo que, diante da criteriosa análise do artigo 59 do Código Penal, que trata das circunstâncias judiciais para a fixação da pena, coubesse reprimenda maior.

Chega-se ao absurdo de o réu ser absolvido no segundo julgamento sem que no primeiro tenha havido o mínimo ranço de ilegalidade. Afastando qualquer lógica processual, deixa-se de lado a soberania dos veredictos, sem qualquer razão justificável” (No Projeto de Lei nº 460, de 2003, do Senador Demóstenes Torres do PFL-GO).

Não foi este o Projeto que deu origem à Lei 11.689/08. Apenas o citamos para conhecimento das razões que sempre sustentaram a revogação do protesto.

Não deixa de ser, em parte, verdade, mas nem por isso deveríamos revogar o recurso, que é uma garantia da defesa. A modificação da sua fundamentação, por si só, já seria o suficiente, razão pela qual somos contra a revogação do protesto, mas ... cumpra-se a lei.

O argumento de que no segundo julgamento o réu era absolvido nem sempre constitui absurdo. Imaginemos uma hipótese: no primeiro julgamento, autor e partícipe são levados a júri popular, acusados de cometer homicídio doloso, duplamente qualificado. O executor confessa e diz que matou porque o partícipe (mandante) lhe pagou R$ 3.000,00 e emprestou a arma do crime a fim de que a vítima “saísse do seu caminho”. O júri, por 7x0, condena os dois acusados, e o juiz aplica-lhes uma pena de 27 anos ao executor e 30 anos ao mandante. Os réus requerem o protesto por novo júri e vão a novo e segundo julgamento e, perante novos jurados, o executor “resolve falar a verdade” e diz “que o mandante, em verdade, nunca emprestou arma nenhuma, nem muito menos pagou para que matasse quem quer que seja”. Perguntado pelo juiz sobre por que mentiu no primeiro julgamento, acusando, então, um inocente, disse que “o mandante lhe devia dinheiro da venda de umas terras e não havia lhe pago; sabedor de que ele (mandante) tinha divergências com a vítima, inventou a história, mas em verdade era ele executor quem também não gostava da vítima que orquestrou tudo e resolveu matá-la e dividir o problema com o mandante, seu desafeto”. Diante de tal depoimento, não contestado de forma veemente pelo MP, que é o detentor do ônus da prova, os jurados absolvem o mandante e condenam, de novo, o executor.

Pergunta-se: absurdo? Não, claro que não. O detentor do ônus da prova é o MP, que não logrou êxito em provar que o executor estava mentindo. Os jurados, diante daquele depoimento, aparentemente, verdadeiro, absolvem o réu. Nada mais válido e honesto que só era possível pela existência, no ordenamento jurídico, do protesto por novo júri. Repetimos: se o réu estava mentindo ou não, quem tem que dizer é o MP, em plenário.

Logo, a argumentação de que o recurso, permitindo a absolvição do réu, no segundo julgamento, é um absurdo não é verdade; ou se verdade é é porque o réu não somos nós. É fácil dizer que a decisão de absolvição é absurda, diante da modificação do quadro probatório, quando o réu não somos nós.

OBSERVE: no nosso exemplo houve mudança do quadro probatório, e o MP não logrou êxito em provar o contrário, por isso achamos que a decisão do júri está certa e pôde ser combatida através do protesto. E a apelação poderia ser usada para impugar essa decisão? Poder pode, mas levaria muito tempo até que o TJ (ou TRF) apreciasse o recurso, além de não ser exclusivo do réu.

Remetemos o leitor ao item 13.8, supra, que tem inteira aplicação ao caso que estamos estudando (os recursos e o direito intertemporal) e aqui vamos manter o estudo que fizemos sobre o protesto por novo júri com a finalidade de ser aplicado aos casos que são anteriores à vigência da Lei 11.689/08.

O protesto por novo júri era recurso exclusivo da defesa, ou seja, somente poderia ser utilizado em nome da defesa do réu, em prol da sua liberdade de locomoção. Não poderia ser utilizado pelo Ministério Público em desfavor do acusado. Era recurso interposto do júri para o júri. Não havia apreciação por órgão jurisdicional ad quem, pois tratava-se de recurso interposto perante o presidente do Tribunal do Júri que, preenchidas as formalidades legais, deferia, dando provimento ao recurso e marcando novo júri. Há, com o provimento, invalidação do primeiro julgamento, não obstante não ter ocorrido error in procedendo. No protesto por novo júri, não há necessidade de se ofertar razões recursais, pois os motivos que autorizaram a interposição do recurso serão discutidos e debatidos pelas partes em novo julgamento.

Diz o art. 607 do CPP:

O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez. (grifos nossos)

Portanto, os requisitos eram:

a) privatividade da defesa;

b) sentença condenatória;

c) quantum da pena igual ou superior a 20 anos;

d) só pode ser usado uma única vez.

a) A legitimidade era privativa da defesa, ou seja, era recurso criado com o escopo de proteger a liberdade de locomoção diante de uma pena grave de 20 ou mais anos de reclusão. Porém, nada obsta que o Ministério Público, guardião da ordem jurídica (cf. art. 127, caput, da CRFB), interponha o recurso de protesto, verificando, após o julgamento, provas de inocência do acusado que não constavam dos autos. Se o Ministério Público é legitimado para impetrar ordem de habeas corpus, porque não legitimá-lo, de acordo com a regra constitucional do art. 127, para interpor protesto por novo júri em nome da defesa? Diante da inércia da defesa técnica, não vemos óbice nenhum em fazê-lo, porém, havendo recurso da defesa, há que se considerar prejudicado o recurso do Ministério Público. Não há contradição em nossa posição em legitimar o Ministério Público diante da privatividade da defesa, pois o recurso do Ministério Público continua sendo interposto em nome da defesa. Trata-se, como já fizemos acima, de dar nova visão à função institucional do Ministério Público.

b) Sentença condenatória. Ao exigir que somente caiba de sentença condenatória impede protesto por novo júri de sentença declaratória de extinção da punibilidade e, óbvio, de sentença absolutória, mesmo que esta última seja por fundamento que não fora sustentado pela defesa. Qualquer condenação do réu no Tribunal do Júri a uma pena inferior a 20 anos poderá ser objeto de apelação e não de protesto.

c) Quantum de pena igual ou superior a 20 anos. Não basta condenação. Necessário se faz que esta seja igual ou superior a 20 anos de reclusão. Portanto, o legislador não exige que seja de crime doloso contra a vida, mas, sim, de decisão emanada do Tribunal do Júri, pois o que se leva em conta é o quantum da pena. Assim, a título de exemplo, se o réu responde em conexão objetiva (art. 76, II, do CPP) a dois crimes: extorsão mediante sequestro com resultado morte por uma vítima (art. 159, § 3º, CP) e homicídio qualificado por outra vítima (art. 121, § 2º, II, do CP), sendo condenado a 24 anos pela extorsão e 15 anos pelo homicídio, caberá protesto em relação somente à extorsão e não em relação ao homicídio. Pois a pena que ultrapassou os 20 anos de reclusão, a autorizar o protesto, foi a da extorsão. Nessa hipótese, o réu interpõe o protesto em relação à extorsão e apela em relação ao homicídio, em obediência à regra do art. 608 do CPP.

Em prova da OAB no Rio de Janeiro, 29º concurso, segunda fase, o examinador, praticamente, copiou, para prestígio nosso, a questão acima e perguntou aos candidatos:

29º CONCURSO DA OAB – Rio de Janeiro

2ª FASE DE PENAL E PROCESSO PENAL.

4 – Tício foi condenado em conexão objetiva (art. 76 do CP) a dois crimes pelo II Tribunal do Júri: Extorsão mediante sequestro com resultado morte por uma vítima (art. 159, § 3º, do CP) e homicídio qualificado por outra vítima (art. 121, § 2º, II, do CP), sendo condenado a 24 anos de reclusão pela extorsão e 14 anos pelo crime de homicídio.

a) Poderá sua defesa técnica ingressar com recurso de protesto por novo júri?

Fundamente a resposta.

b) Pode o Ministério Público ingressar com recurso de protesto por novo júri em favor do réu?

Fundamente a resposta.

Ao mesmo tempo, há que se consignar que não cabe protesto quando a condenação for imposta em decorrência de soma das penas, ou seja, em virtude de concurso material (art. 69 do CP). A pena de 20 ou mais anos tem que ser imposta em razão de um só crime ou um só dos crimes e não do cúmulo material das penas. O art. 608 do CPP dá bem esta ideia, quando diz que o protesto não impede a interposição da apelação, quando a mesma sentença condenar o réu por outro crime em que não caiba o protesto. Ora, se é a mesma sentença e o réu foi condenado por dois crimes, sendo que quanto a um cabe o protesto e o outro somente poderá ser impugnado por apelação, é porque a pena desse último é inferior a 20 anos. No item c já visto, demos um exemplo que ilustra esta explicação.

Entretanto, nada obsta que se alcance o quantum de 20 anos em decorrência de concurso formal ou crime continuado, admitindo-se, assim, a interposição do protesto. Na hipótese de concurso formal em decorrência de sua unidade delitual, nos termos do art. 77, II, do CPP. Na hipótese de crime continuado por ser, segundo a lei, um só crime por uma ficção jurídica.

Nossa posição é corroborada pelo culto Professor Damásio de Jesus:

As penas não podem ser somadas para efeito de protesto por novo júri.

Assim, só é cabível quando um crime ou um dos crimes ensejar a pena igual ou superior a vinte anos. Não é possível quando a pena superior a vinte anos resulta de concurso material de crimes, não sendo apenado nenhum deles na quantidade exigida pelo legislador (RT 451/347, 532/339, 565/311 e 669/300; STF, RT 535/393). Pode, entretanto, quando se trata de crime continuado (TJSP, RT 444/334 e 580/337) ou concurso formal (TJSP, RT 580/337) (Código de Processo Penal Anotado, comentários ao art. 607, Saraiva, 14 ed., p. 441).

O Supremo Tribunal Federal tem posição firme, à unanimidade, corroborando nosso ponto de vista quanto à impossibilidade de protesto em decorrência de cúmulo material. Vejamos as ementas ilustrativas:

HC 75.540/RJ. Habeas Corpus. Relator Ministro Carlos Velloso. Publicação DJ: 6/2/1998. Julgamento: 11/11/1997 – Segunda Turma

Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Júri. Réu condenado a vinte e quatro anos (dezesseis anos por um homicídio qualificado e oito anos por uma tentativa de homicídio). Concurso formal imperfeito. Pretensão de somar as duas penas para possibilitar o protesto por novo júri: impossibilidade. cpp, art. 607. Revogação pela juíza-presidente do Tribunal do Júri da Decisão que recebera o protesto por novo júri: Regularidade.

I – Inviabilidade do protesto por novo júri se o réu foi condenado a duas penas e nenhuma delas é superior a 20 (vinte) anos de reclusão. CPP, art. 607.

II – A alegação de que a hipótese dos autos configura concurso formal ou continuidade delitiva e não concurso material implica o reexame de provas, o que não se admite em sede de habeas corpus.

III – Não constitui irregularidade o fato de o juiz-presidente do Tribunal do Júri, reconhecendo que se equivocou ao receber, logo após o julgamento, o protesto por novo júri, revogar essa decisão.

IV – H.C. indeferido.

HC 71.195/SP. Habeas Corpus. Relator Ministro Francisco Rezek. Publicação DJ: 4/8/1995. Julgamento: 25/10/1994 – Segunda Turma.

Habeas corpus. Concurso material de crimes. Protesto por novo júri. Pena inferior a 20 (vinte) anos. Utilização de algemas no julgamento. Medida justificada.

I – No concurso material de crimes considera-se, para efeito de protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma.

II – O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes.

Habeas corpus indeferido. Unânime.

HC 70.818/SP. Habeas Corpus. Relator Ministro Moreira Alves. Publicação DJ: 6/5/1994. Julgamento: 8/3/1994 – Primeira Turma.

Habeas corpus. Protesto por novo Júri.

• É firme a orientação desta Corte no sentido de que não cabe protesto por novo júri quando o réu é condenado a mais de 20 (vinte) anos de reclusão em virtude de concurso material de crimes, cada um deles apenado com pena inferior a 20 (vinte) anos de reclusão.

Habeas corpus indeferido. Unânime.

RHC 66.830/RO. Recurso de Habeas Corpus. Relator Ministro Oscar Corrêa. Publicação DJ: 11/11/1988. Julgamento: 4/10/1988 – Primeira Turma.

Habeas corpus. Protesto por novo Júri. Réu condenado a mais de 20 anos de reclusão em razão de concurso material de crimes (dois homicídios). Inadmissível a soma de penas para a concessão do favor legal. Recurso de Habeas corpus improvido. Unânime.

Veja-se que mais uma vez mostramos a importância de se saber a posição do Supremo Tribunal Federal quanto a determinados pontos polêmicos. Observe-se que o examinador do XVII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 18/10/1998, perguntou:

29ª Questão: Como tem se posicionado o Supremo Tribunal Federal, quanto ao cabimento de protesto por novo júri, quando se trate de pena superior a vinte anos, se este patamar resultou da aplicação referente ao acréscimo pela continuação delitiva?

Se o réu for condenado a uma pena de 20 anos de reclusão e protestar por novo júri, pergunta-se: no novo julgamento, sendo o réu, novamente, condenado, estará o juiz-presidente impedido de aplicar uma pena superior aos 20 anos do primeiro julgamento?

A resposta negativa impõe-se, não obstante a divergência doutrinária.

Pensamos que não há que se falar em reformatio in pejus indireta, pois o primeiro julgamento foi invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não mais subsiste. Assim, não há que se agravar o que não existe. Trata-se de um ônus que o réu assume ao interpor o recurso. Até porque, se for condenado e o Ministério Público ficar inconformado com a aplicação da pena, poderá recorrer com base na letra c, III, do art. 593, visando o agravamento da pena pela instância superior. Ora, se o tribunal pode corrigir a pena, por que não pode o juiz, ao aplicá-la dar um quantum superior ao primeiro julgamento? Não vemos razão para tal proibição. A decisão soberana dos jurados está respeitada, porém, a sentença do juiz-presidente é que será dada dentro do quantum compatível com a conduta do acusado. Inclusive, pode acontecer de, no primeiro, julgamento os jurados terem afastado duas qualificadoras, mantendo apenas uma, e, no segundo julgamento, os novos jurados condenarem por todas as qualificadoras constantes do libelo. Nesse caso, não podemos limitar a sanção penal ao primeiro julgamento. Seria limitarmos a função judicante do magistrado em aplicar a lei ao caso concreto, pois os jurados já condenaram, porém a aplicação da sanção compete, por força de lei (cf. art. 492, I, do CPP), ao magistrado.

Contudo, pensamos que o réu tem direito a ter seu julgamento presidido por outro juiz diferente do que presidiu o primeiro julgamento a fim de ter-lhe garantida a imparcialidade do órgão jurisdicional. É cediço que o juiz presidente exerce uma influência muito grande durante a presidência da sessão, razão pela qual entendemos que o réu tem direito que seu julgamento seja presidido por outro magistrado.

Esta é a posição doutrinária dos Professores Tourinho filho, Damásio de Jesus, Frederico Marques e Julio Fabbrini Mirabete (Processo Penal, ob. cit., p. 410, e Código de Processo Penal Anotado, ob. cit., p. 442, Elementos, vol. 4, 1997, p. 284, e Processo Penal, Atlas, 8 ed., p. 661, item 19.4.6, respectivamente).

Diz o mestre Damásio de Jesus:

Reformatio in pejus

Deferido o protesto por novo júri, nada impede que no novo julgamento o réu sofra pena superior à imposta no anterior julgamento. Como explica Tourinho Filho, não se trata, propriamente, de tema de reformatio in pejus, ‘pois o protesto invalidou o primeiro julgamento. É como se este não tivesse existido’. (Processo Penal, 3 ed., Bauru: Jalovi, IV/273)

Diz o mestre Tourinho Filho:

Levado o réu a novo julgamento (quando será julgado apenas quanto ao crime objeto do protesto), poderá ser aplicada pena superior àquela imposta no primeiro julgamento? Nada obsta. Nova oportunidade foi dada ao povo para julgar o réu. Ademais, se, após o primeiro julgamento, pode o promotor apelar para a retificação da pena, e o Tribunal, nos termos do § 2º do art. 593 do CPP, pode aumentá-la, que diferença faz ser a pena aumentada pelo Tribunal ad quem ou pelo Tribunal do Júri?

Diz o mestre Frederico Marques:

Apesar de opiniões em contrário, entendemos que o Tribunal do Júri pode impor, ao réu, em novo julgamento provindo da interposição de protesto, pena mais elevada que no anterior. Se isto acontecer, não estaremos em face de autêntica reformatio in pejus, pois à acusação, não é dado entrar com o recurso de protesto.

Diz o mestre Julio Mirabete:

Entretanto, tratando-se de julgamento do júri, há que se respeitar o princípio da soberania dos vereditos, elevado novamente em nível constitucional, nada impedindo que no novo julgamento, em decorrência da decisão dos jurados, deva o juiz aplicar pena mais grave que a anterior.

Entretanto, em lados opostos, sempre respeitados por nós, os Professores Hermínio Alberto Marques Porto e Ada Pellegrini.

Diz o mestre Hermínio:

No tocante ao protesto por novo júri, e sendo a reformatio in pejus uma regra integrada em nosso sistema processual e não havendo norma processual específica sobre a matéria, a mesma interpretação extensiva pode ser adotada, do que resultará no impedimento da aplicação de pena mais grave no julgamento resultante do deferimento do protesto por novo júri (Júri, 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 309 e nota 428).

Diz a mestra Ada Pellegrini, em seu Recursos no Processo Penal (ob. cit., p. 249):

166. Segue: impossibilidade de aplicação de pena mais grave no segundo julgamento.

Mas, diante da índole do remédio examinado, inspirado no favor defensionis, parece pouco razoável admitir-se uma exasperação, especialmente se for considerado que a sua utilização já exige um grau elevado de sanção penal imposta no primeiro julgamento.

Nem se poderia argumentar com uma possível ofensa à soberania do Tribunal do Júri, pois a limitação diz respeito tão-somente à aplicação da pena, que constitui atribuição do juiz-presidente; os jurados votarão livremente os quesitos formulados, mas a sanção final é que não poderá ultrapassar o quantum estabelecido no julgamento que ensejou o protesto.

Entretanto, por respeito ao leitor e fidelidade ao assunto, citamos a posição do STJ, que entende tratar-se de reformatio in pejus o aumento de pena no segundo julgamento em decorrência do protesto. Vejamos:

HC 14083/SP – HABEAS CORPUS 2000/0080909-8, DJ: 19/2/2001 p. 253 Relator Min. VICENTE LEAL. Data da Decisão: 14/12/2000. Órgão Julgador: 6ª – SEXTA TURMA

PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO POR FORÇA DE RECURSO DA DEFESA. AGRAVAMENTO DA CONDENAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. Renovado o julgamento pelo Tribunal do Júri por força de recurso da defesa, eventual segunda condenação não pode ampliar a extensão da pena, sob pena de reformatio in pejus.– Habeas-corpus concedido.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas-corpus, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Fontes de Alencar. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson. (sem grifos no original)

d) Só pode ser usado uma única vez. Trata-se de um pressuposto recursal objetivo negativo, pois, interposto o protesto, o juiz analisa os autos para verificar se o recurso já foi usado alguma vez. Se positiva a resposta, o recurso é indeferido. Se negativa, o recurso é recebido. A razão é a mesma da apelação, com fulcro no art. 593, III, d, do CPP, ou seja, impedir que os litígios se eternizem e garantir a soberania dos veredictos dos jurados.

§ 1º Não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação (art. 606).

Outra questão controvertida na doutrina diz respeito à possibilidade de protesto por novo júri quando a pena é imposta em grau de apelação. Ou seja, o réu foi condenado pelos jurados e o juiz-presidente aplicou-lhe uma pena de 18 anos de reclusão, e, pelo quantum, não cabe protesto. O Ministério Público, irresignado com o quantum da pena, apela com base no art. 593, III, c, alegando erro no tocante à aplicação da pena, pois o réu é reincidente e o crime teve graves repercussões na ordem social, merecendo, portanto, maior punição. O tribunal dá provimento ao recurso e majora a pena para 23 anos de reclusão, como autoriza o art. 593, § 2º, do CPP. Pergunta-se: condenado, agora, em grau de recurso, a 23 anos de reclusão, pode o réu protestar por novo júri?

Há, como sempre, divergência doutrinária.

Frederico Marques (Elementos, p. 283), Hermínio Alberto Marques Porto (ob. cit. p. 304) e Ada Pellegrini (ob. cit., p. 246) são do entendimento de que é perfeitamente possível a interposição do protesto em face da revogação do § 1º do art. 607 do CPP. Para estes autores, a Lei nº 263/48, que veio adequar o Código de Processo Penal à Constituição de 1946, ao revogar, expressamente, o art. 606, revogou, por via oblíqua, o § 1º do art. 607, pois basta olhar para a parte final do § 1º do art. 607 e verificar a remissão ao art. 606. Assim, se o art. 606 está revogado, óbvio, para eles, a revogação do § 1º do art. 607, e, não havendo mais norma proibitiva, a permissão é consenso. Nesse caso, imposta a pena em grau de apelação, será admitido o protesto por novo júri.

Entretanto, data venia, assim não pensamos e o fazemos com arrimo na opinião dos professores Tourinho Filho (Processo Penal, vol. IV, 18 ed. Saraiva, p. 407), Tornaghi (Curso, 7 ed., Saraiva, p. 348), Heráclito Mossim (ob. cit., p. 357), Julio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, Atlas, 5 ed., item 607.2, p. 777) e Damásio de Jesus (Código de Processo Penal Anotado, anotação ao art. 607, 14 ed., Saraiva, p. 441).

O conteúdo do art. 606, que foi revogado, era o seguinte:

Art. 606. Se a apelação se fundar no nº III, letra d, do art. 593 e o tribunal se convencer de que a decisão dos jurados não encontra apoio algum nas provas existentes nos autos, dará provimento à apelação, para aplicar a pena legal, ou absolver o réu conforme o caso. (grifo nosso)

Parágrafo único. Interposta a apelação com fundamento no número III, c, do art. 593, o tribunal, dando-lhe provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

Ora, observa-se que o caput permitia que o tribunal reformasse a decisão dos jurados, fosse para aplicar a pena legal ou para absolvê-lo, pois, à época, não havia soberania nas decisões dos jurados, já que a Constituição que vigia no País era a de 1937. Com o advento da Constituição de 1946, deu-se um novo tratamento ao júri, inclusive dando-lhe soberania nos vereditos, motivo pelo qual necessária se fez uma adaptação do Código à Constituição de 1946 (cf. item 8.4.2.A, supra, Introdução Histórica ao júri).

Assim, entrou em vigor a Lei nº 263/48, dando nova redação aos arts. 74, § 1º; 78; 466; parágrafo único do art. 484; 492; parágrafo único do art. 564; 593; e revogando os arts. 604, 605, e 606, todos do Código de Processo Penal. Porém, o conteúdo do parágrafo único do art. 606 passou a integrar a redação do atual art. 593, § 2º, do CPP. Ou seja, houve apenas uma alteração de local, uma mudança topográfica do conteúdo da norma, significando dizer que se a pena for imposta em grau de apelação, como autoriza o art. 593, § 2º, CPP, não caberá o protesto por novo júri por força da proibição, ainda em vigor, do § 1º do art. 607. Esta é a nossa posição.

Entretanto, esta não é a posição da Suprema Corte de nosso País, que admite o protesto quando a pena for imposta em grau de apelação, pois, para o Supremo Tribunal Federal, o § 1º do art. 607 foi revogado, não subsistindo mais a proibição. Eis as ementas:

HC 74633/SP. Habeas Corpus. Relator Ministro Marco Aurélio. Publicação DJ: 11/4/1997. Julgamento: 18/2/1997 – Segunda Turma.

Júri – Pena alcançada em grau de apelação – Protesto.

Não subsiste, considerada a revogação do art. 606 do Código de Processo Penal, a limitação no sentido de que “não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação”.

Júri – Protesto – Oportunidade. No protesto por novo júri deve-se observar a forma e o prazo estabelecido para interposição da apelação. Unânime.

HC 48.924. Habeas Corpus. Relator Ministro Luis Gallotti. Publicação DJ: 17/9/1971. Julgamento: 24/8/1971 – Primeira Turma.

Júri. Protesto por novo júri. Crime continuado que enseja condenação a pena superior a 20 (vinte) anos de reclusão. O § 1º do art. 607 do Código de Processo Penal, que diz não caber protesto por novo júri quando a pena é imposta em grau de apelação, reporta-se ao art. 606, que permitia ao Tribunal de Justiça, se convencido de não ter a decisão dos jurados apoio algum nas provas existentes nos autos, dar provimento à apelação para aplicar a pena legal, ou absolver o réu, conforme o caso. Ora, sobrevindo a Constituição de 1946 e a Lei 263, de 1948, aqueles dispositivos ficaram derrogados. Habeas corpus concedido, para que o paciente seja submetido a novo júri, uma vez que por ele protestou e a isso tem direito, pois a pena imposta foi superior a 20 (vinte) anos.

A questão do protesto quando a pena for imposta em grau de apelação já foi objeto de pergunta pelo examinador do VIII Concurso para ingresso na carreira do Ministério Público fluminense, em 11/12/1988. Eis a questão:

Condenado o réu, pelo Tribunal de Júri, a 19 (dezenove) anos de reclusão, recorreu o promotor de justiça pleiteando o aumento da pena, recurso provido pela instância superior, elevando a pena a 21 (vinte e um) anos de reclusão.

Indaga-se: Poderia a defesa postular protesto por novo júri? Resposta objetivamente justificada.

Resposta:

Pensamos que, em se tratando de prova do Ministério Público, a resposta deve ser negativa, pelos argumentos que acima expusemos. Entretanto, se o leitor tiver que responder essa mesma questão em uma prova da Defensoria Pública, a resposta deve ser pela admissibilidade do protesto, seguindo a esteira da posição do Supremo Tribunal Federal.

Qual o recurso cabível da decisão que indefere o protesto por novo júri?

Damásio de Jesus (ob. cit., p. 441) e Frederico Marques (ob. cit. p. 286) entendem admissível a impetração de habeas corpus, por pensarem que a carta testemunhável somente poderá ser utilizada quando denegado recurso em sentido estrito e não o protesto por novo júri. Para Frederico Marques, o protesto é recurso de juízo a quo para juízo a quo e a carta deve subir para o tribunal.

Data venia, entendemos ser admissível o recurso de carta testemunhável previsto no art. 639, I, do CPP, pois o legislador diz que caberá carta testemunhável da decisão que denegar o recurso, não especificando qual o recurso. Assim, com exceção da apelação, cuja denegação é impugnável mediante recurso em sentido estrito (cf. art. 581, XV), caberá carta testemunhável da denegação do protesto por novo júri e da denegação do recurso de agravo previsto no art. 197 da LEP (Lei nº 7.210/84). É da essência processual impugnar o não-recebimento de um recurso sempre através de outro recurso e não de habeas corpus. O habeas corpus não é um recurso, como veremos mais adiante, mas, sim, uma ação autônoma de impugnação. Portanto, não havendo proibição expressa, mas, sim, pelo contrário, previsão no inciso I do art. 639, admissível será a carta.

§ 2º O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma e nos prazos estabelecidos para interposição da apelação.

A regra é clara em dizer invalidação, ou seja, o recurso que for interposto torna-se sem eficácia, deixa de existir no plano jurídico. Exemplo: o Ministério Público interpõe recurso de apelação da sentença que aplicou pena de 21 anos de reclusão ao réu, por entender que a pena é inferior ao que a sociedade gostaria, diante da conduta do acusado, que foi extremamente nociva à ordem jurídica. Entretanto, o réu protesta por novo júri diante do quantum que lhe foi aplicado. O protesto invalida a apelação do Ministério Público, que fica prejudicada. Perde o efeito jurídico de devolver ao tribunal o conhecimento daquela causa. Esta regra (§ 2º) não pode ser confundida com a do art. 608, que veremos abaixo.

Entendemos que, se a parte interpuser recurso de apelação de sentença oriunda do Tribunal do Júri, com condenação em quantum igual ou superior a 20 anos de reclusão, o juiz deverá receber como se protesto por novo júri fosse, pois aplica-se na hipótese o princípio da fungibilidade. Trata-se de consagração do princípio do favor libertatis, pois não se pode nem se deve argumentar que o réu tem o direito de escolher como impugnar a decisão, diante da voluntariedade dos recursos. Não. Uma coisa é ser o recurso voluntário (o réu recorrer se quiser), outra bem diferente é a taxatividade dos recursos (cf. item 13.4.1, supra), ou seja, a lei estabelece qual o recurso que deve ser utilizado para impugnar aquela decisão. O protesto por novo júri foi criado em 1832, durante o Império, para impedir a condenação à pena de morte, degredo ou desterro por cinco ou mais anos, galés ou prisão por três anos ou mais. Portanto, criado em nome da vida e da liberdade do acusado. Assim, deve ser utilizado sempre que o acusado quiser impugnar decisão oriunda do Tribunal do Júri com um quantum igual ou superior a 20 anos de reclusão. Até porque, no plano prático, tem consequências irreversíveis. Imagine-se a seguinte hipótese:

O réu é condenado (em primeiro julgamento) a 20 (vinte) anos de reclusão por homicídio qualificado. Resolve apelar com base no art. 593, III, d, do CPP e o juiz não aplica a fungibilidade dos recursos. A apelação tem processamento normal perante o segundo grau, que lhe dá provimento, cassando a decisão e mandando o réu a novo júri. No segundo julgamento, o réu é novamente condenado, porém os novos jurados refutam a(s) qualificadora(s) e o juiz aplica uma pena de 12 anos de reclusão. Nesta hipótese, não mais é admissível a interposição do protesto por novo júri, pois a pena agora é de 12 anos. Assim, o réu teve cerceado seu direito de ter três julgamentos perante o Tribunal do Júri, salvo se ocorresse a hipótese da alínea a do inciso III do art. 593 CPP, em que poderá haver quantos julgamentos forem necessários para sanar os possíveis vícios que ocorrerem.

Por tal, pensamos que o erro na interposição da apelação, quando deveria ser interposto o protesto, deve ser corrigido pelo juiz com a utilização do princípio da fungibilidade dos recursos (cf. art. 579 do CPP).

Neste mesmo sentido é a posição da Suprema Corte de nosso País. Eis a ementa:

HC 69378/ES. Habeas Corpus. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação DJ: 19/6/1992. Julgamento: 12/5/1992 – Primeira Turma.

I – ...

II – Júri: protesto por novo júri: conversão da apelação da defesa. Quando cabível o protesto por novo júri, nele se deve converter a apelação da defesa fundada em ser o veredicto contrário à prova dos autos, incidindo na hipótese do art. 579 C. Pr. Penal.

Quid iuris se o réu, encontrando-se preso no momento da interposição do protesto, portanto, durante o julgamento, interpuser o protesto e depois fugir? Aplica-se o art. 595 do CPP?

Entendemos que não, pois a regra do art. 595 refere-se à apelação, e, sendo restritiva de direitos não comporta interpretação extensiva nem analógica, muito menos a analogia. Portanto, por uma questão de hermenêutica, a regra do art. 595 somente diz respeito à apelação e não ao protesto por novo júri. Trata-se de sanção (deserção) e, portanto, não pode ser estendida aplicando-se apenas aos casos, expressamente previstos em lei.

§ 3º No novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro. (grifo nosso)

Quanto à proibição de participarem, do novo julgamento, os jurados que tomaram parte do primeiro, pedimos venia ao leitor para remetê-lo ao item 13.11.2 supra, onde comentamos a letra d do inciso III do art. 593, que tem perfeita aplicação nesta hipótese. Veja-se que o legislador proíbe os jurados de participarem do novo julgamento por terem tomado parte do primeiro julgamento e não de integrarem o corpo de jurados.

Art. 608. O protesto por novo júri não impedirá a interposição da apelação, quando, pela mesma sentença, o réu tiver sido condenado por outro crime, em que não caiba aquele protesto. A apelação, entretanto, ficará suspensa, até a nova decisão provocada pelo protesto. (grifo nosso)

A regra em epígrafe trata de um dos efeitos do protesto por novo júri, qual seja: suspensão da apelação, pois sabemos que o principal efeito do protesto é submeter o réu a novo julgamento.

Verifique-se que a hipótese é diferente, como já dissemos, da invalidação no § 2º do art. 607. Aqui, no art. 608, há a suspensão, portanto, o recurso é válido, aguardando apenas o resultado do protesto. Lá, no § 2º do art. 607, há invalidação.

A hipótese é de sentença objetivamente complexa, ou seja, a mesma sentença condena o réu a dois crimes, sendo que um admite o protesto e o outro não. Exemplo: o réu foi condenado em dois crimes, um homicídio com pena de 20 anos de reclusão e um roubo com pena de cinco anos de reclusão. Somente é admissível o protesto em relação ao homicídio, pois, quanto ao roubo, o réu terá que apelar. Neste caso, a apelação aguarda o julgamento do protesto e, sendo levado a novo júri, aguarda o resultado do novo julgamento. Se for novamente condenado, a apelação (do roubo) devolverá também ao tribunal o conhecimento da condenação no homicídio. Assim, entendemos que fica suspensa a petição recursal, que deverá ser ampla para que, agora, condenado pelo homicídio, o réu ofereça razões recursais em relação aos dois crimes.

A lei fala em condenação por outro crime, porém entendemos que a solução será a mesma em se tratando de absolvição, pois, no mesmo exemplo que citamos acima, o réu pode ser absolvido pelo crime de roubo e o MP recorrer.

Neste caso, interposta apelação pelo MP da parte da sentença que absolve o réu e interposto o protesto pela condenação no homicídio, o recurso do MP ficará suspenso até a nova decisão no segundo julgamento, em decorrência do protesto. Pois, se o réu for agora absolvido, o MP poderá impugnar toda a sentença, devolvendo ao tribunal o conhecimento de ambas as decisões absolutórias. Ou ainda, se o réu for condenado e a pena for inferior ao que entendia cabível, o MP poderá impugná-la, visando a uma majoração pelo tribunal. As hipóteses mencionadas são sempre de suspensão e não de invalidação, como diz o § 2º do art. 607.

A diferença básica entre os dois dispositivos legais (§ 2º do art. 607 e art. 608) é que, no § 2º do art. 607, há a interposição de dois recursos do mesmo conteúdo decisório, e, no art. 608, há dois recursos da mesma decisão com conteúdos diversos.

Exemplo do § 2º do art. 607: condenação por homicídio a 20 anos de reclusão. O réu interpõe o protesto por novo júri e o MP interpõe apelação, visando a majoração da pena por entender haver erro no tocante à sua aplicação. Neste caso, existem dois recursos do mesmo conteúdo decisório. A apelação do MP é inválida, fica prejudicada.

Exemplo do art. 608: decisão condenando por homicídio e roubo. Protesto pelo homicídio e apelação pelo roubo. Neste caso, existem dois recursos da mesma decisão (condenatória), porém um de cada conteúdo da decisão. A apelação é válida, porém ficará suspensa, aguardando o resultado do segundo julgamento em decorrência do protesto. Trata-se de decisão objetivamente complexa.

A providência do art. 608 é informada pelos princípios da economia e da celeridade processual, pois evita desperdícios na realização de atos processuais, autorizando, desde já, a impugnação pelo recurso cabível.

Questão que nos parece necessário mencionar é quanto à possibilidade de haver dois recursos impetrados de uma decisão condenatória objetivamente complexa, ou seja, dois crimes (homicídio e roubo) com o seguinte resultado: o réu protesta pelo homicídio em face de ter sido condenado a uma pena de 20 anos de reclusão e apela, conjuntamente com o MP, do crime de roubo. O réu, alegando decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d) e o MP requerendo majoração da pena (art. 593, III, c). Neste caso, ambas as apelações (do réu e do MP) ficam suspensas, aguardando o resultado do segundo julgamento, em decorrência do protesto (art. 608). Se o réu for condenado novamente pelo homicídio, sua apelação devolverá ao tribunal o conhecimento amplo da condenação pelo homicídio e pelo roubo, subindo junto com a apelação do MP pelo roubo, já que, quanto ao homicídio, o réu está condenado e o MP satisfeito.

O tribunal, ao apreciar ambos os recursos, resolve dar provimento parcial à apelação do réu, cassando a decisão dos jurados quanto ao crime de roubo, por entender que a mesma foi manifestamente contrária à prova dos autos e, consequentemente, negar provimento ao mesmo recurso quanto à condenação pelo crime de homicídio. Portanto, no caso do recurso do MP, o tribunal não deu provimento, pois a condenação pelo roubo foi contrária à prova dos autos.

Resultado: o réu será levado ao plenário do Tribunal do Júri para ser julgado apenas pelo crime de roubo, pois, diante da soberania dos vereditos, somente o próprio Conselho de Sentença pode decidir novamente acerca da causa. Pode parecer esdrúxulo, mas o Tribunal do Júri vai se reunir para julgar apenas um roubo, em decorrência da aplicação da regra do § 3º do art. 593 do CPP. O Tribunal ad quem apenas analisa se há o error in judicando, ou seja, decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos e, por força da regra do § 3º do art. 593, cassa a decisão em vez de substituí-la como já afirmamos acima. É uma hipótese em que há vício de julgamento, porém não se aplica a regra do art. 512 do CPC (no item 6.4.9 supra, já expusemos ponto de vista idêntico, para onde remetemos o leitor).

OBS. Repetimos: mantivemos o estudo sobre o protesto apenas para os casos que são anteriores à vigência da Lei 11.689/08.

13.11.4. Embargos infringentes e de nulidade

Cap. V – Do Processo e do Julgamento dos Recursos em Sentido Estrito e das Apelações, nos Tribunais de Apelação (artigos 609 a 618).

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. (grifos nossos)

Etimologicamente, a palavra embargo vem de embargar e tem origem latina (imbarricare, de barra) e significa impedimento, estorvo, obstáculo, embaraço, empecilho (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2 ed., Nova Fronteira, p. 630). Sob o ponto de vista jurídico processual, trata-se de um recurso que visa ao reexame de uma decisão prolatada por órgão jurisdicional de segundo grau de jurisdição, em julgamento de recurso em sentido estrito e apelação.

O recurso de embargos infringentes e de nulidade é exclusivo da defesa, só podendo ser interposto em favor do acusado, pois o princípio processual que o impulsiona é o do favor rei. Entretanto, entendemos, da mesma forma que o fizemos com relação ao protesto por novo júri, perfeitamente admissível ao Ministério Público interpor os embargos de decisão desfavorável ao réu, desde que este permaneça inerte e se configure uma injustiça inominável sua condenação em face da descoberta, após o julgamento da apelação, de provas de sua inocência. É claro que o réu pode interpor revisão criminal, porém não vemos, nessa hipótese, óbice à atuação do Ministério Público diante da regra constitucional do art. 127, caput.

O recurso de embargos infringentes e de nulidade, no Código de Processo Penal comum, é privativo da defesa, porém, deve-se ressaltar que, no Código de Processo Penal Militar, pode ser oposto tanto pelo Ministério Público quanto pela defesa (cf. art. 538 do CPPM).

Assim, pode-se fazer a seguinte pergunta aos candidatos em prova oral: no ordenamento jurídico brasileiro admite-se recurso de embargos infringentes e de nulidade interposto pelo Ministério Público? A resposta é afirmativa, desde que seja no Código de Processo Penal Militar, pois no Código de Processo Penal comum é privativo da defesa. Portanto, deve-se observar se o examinador está se referindo ao ordenamento jurídico como um todo ou só ao Código de Processo Penal comum. Típica pergunta de prova oral, em que o candidato está nervoso e com dificuldades de raciocinar rápido e que toda pergunta, a princípio, parece fácil.

Os requisitos para que se possa interpor os embargos são:

a) decisão por maioria (não unanimidade);

b) decisão de segunda instância;

c) decisão desfavorável ao réu.

a) Decisão por maioria. Em um julgamento proferido por uma turma no
tribunal em que julgam, por exemplo, três desembargadores, dois decidem em um sentido e o terceiro é vencido em sua posição favorável ao réu. Nesse caso, não havendo unanimidade, dá-se ao réu a oportunidade de impugnar esta decisão pela possibilidade de erro.

b) Decisão de segunda instância. A decisão que será impugnada pelo réu tem que ter sido proferida em segunda instância, porém não qualquer decisão de segunda instância, mas, sim, aquelas mencionadas na epígrafe do Cap. V, ou seja, no julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações. Pois, a princípio somente nestas duas hipóteses serão admitidos os embargos.

Destarte, não obstante esta letra da lei, entendemos que também será admissível no julgamento do recurso de agravo previsto no art. 197 da LEP, pois, como sabemos, este recurso veio substituir o recurso em sentido estrito, tendo, inclusive, como mostramos acima, revogado alguns incisos do art. 581 do CPP. Portanto, defendemos ponto de vista de que é admissível a interposição dos embargos no julgamento das apelações, dos recursos em sentido estrito e dos agravos.

A contrario sensu, não admitimos a interposição de embargos infringentes e de nulidade de decisão prolatada em ações originárias dos tribunais, tipo: ação penal originária; habeas corpus; revisão criminal, muito menos em desaforamento ou correição parcial (ou reclamação).

Outra hipótese em que não se admite a interposição de embargos infringentes e de nulidade é nas decisões proferidas em apelação pelas Turmas Recursais do Juizado Especial Criminal, pois, não sendo as Turmas Recursais órgãos jurisdicionais de segundo grau (tribunais), não há que se falar em embargos infringentes e de nulidade.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de só admitir embargos infringentes e de nulidade de decisões proferidas em apelação e em recurso em sentido estrito. Eis a ementa:

HC 5522/PA. Habeas Corpus. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Publicação DJ: 29/6/1988. Julgamento: 15/12/1997 – Sexta Turma.

Habeas corpus. Exceção de suspeição. Recurso. Embargos infringentes. Inadmissibilidade.

1. Pacífico o entendimento, à luz do disposto no parágrafo único do art. 610 do CPP, de que os embargos infringentes apenas são admissíveis em apelação e no recurso em sentido estrito.

2. De outro lado, mostra-se inidônea a via do habeas corpus para debate acerca de exceção de suspeição.

3. Ordem denegada.

Assim, se houver decisão, por maioria, desfavorável ao réu em segunda instância, porém proferida em Habeas Corpus, revisão criminal ou em ação penal originária, deveremos observar se é possível a impetração de recurso ao STJ ou ao STF.

Para que o leitor possa visualizar o que estamos explicando, citamos uma questão do IX Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (prova escrita preliminar):

9ª Questão: O Defensor Público impetra habeas corpus em favor de José Vieira, que foi denunciado pela suposta prática do delito de homicídio qualificado. Alega o impetrante que o paciente estaria sofrendo injusto constrangimento por não estar sendo observado, durante a instrução, o princípio do devido processo legal. A ordem foi denegada pela 2ª Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos (1 voto vencido).

Pergunta-se:

a) no caso em tela, qual o tipo de recurso cabível?

b) Qual o órgão do Poder Judiciário competente para julgar essa impugnação recursal? Fundamente a resposta.

Resposta:

Tratando-se de julgamento de habeas corpus realizado em segunda e única instância (Tribunal de Justiça), com decisão denegatória, a hipótese autoriza a interposição do recurso ordinário constitucional em habeas corpus, previsto no art. 105, II, a, da Constituição Federal. Não se trata de recurso extraordinário por ausência de prequestionamento no recurso interposto e na decisão recorrida, pois é cediço que a parte deve se manifestar expressamente sobre a matéria a ser questionada (súmulas 282 e 356, ambas do STF).

A competência é do Superior Tribunal de Justiça, e o recurso deve ser interposto no prazo de cinco dias, como autoriza a Lei nº 8.038/90, em seu art. 30.

Obs.: o candidato deve ter cuidado, porque a questão, ao falar em decisão por maioria, ressaltando um voto vencido, pode levá-lo ao erro de defender a interposição de embargos infringentes e de nulidade, porém, como dissemos acima, não cabe nesta hipótese. O que se quis saber na questão é exatamente o que se entende por decisão de segunda instância no parágrafo único do art. 609 do CPP.

Entretanto, poderia o candidato abrilhantar mais ainda sua resposta se mencionasse a posição doutrinária do Professor Espínola Filho, que defende a tese de que a expressão segunda instância refere-se a todo e qualquer julgamento proferido pelo tribunal. Diz o mestre, para sermos fiéis à sua tese em sua escrita original:

Mas, em foco de decisão de segunda instância, o texto claro da lei não permite, ao nosso entender, limitar os embargos ao caso de apelação... parece-nos, destarte, líquido o cabimento de tais embargos, também, quando opostos a acórdãos não unânimes, proferidos em recurso stricto sensu ... em rec. de habeas corpus, e, mesmo, nos agravos e cartas testemunháveis, pois não há distinção legal entre as decisões de segunda instância, quando houver voto divergente mais favorável ao réu; nem há, no texto legal, a exigência de ser terminativa do feito a decisão embargável (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. VI, Borsoi, 1955, 3 ed., pp. 289-290).

c) Decisão desfavorável ao réu. A decisão prolatada nos embargos deve ser desfavorável ao réu, ou seja, os votos vencedores são desfavoráveis ao réu e o voto vencido favorável. O suporte, dentro do qual o réu irá sustentar seu inconformismo, é o voto vencido, mostrando o acerto daquela decisão que lhe é favorável. O réu não poderá transbordar os limites estabelecidos pelo voto vencido, pois a fundamentação de seu recurso é vinculada ao que ali está exposto.

Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Exemplo: no julgamento da apelação, os três desembargadores foram unânimes em negar provimento ao recurso do réu, mantendo, como se diz na prática do foro, a condenação. Porém, um dos votos concedia ao réu o direito ao sursis. Nesse caso, a divergência foi parcial e somente quanto a esse ponto poderá o réu interpor embargos, que, por se tratar de matéria de direito penal, serão embargos infringentes.

Outro exemplo: os três desembargadores, ao julgarem apelação de condenação pelo crime de furto qualificado, negam provimento ao recurso, porém um dos votos é no sentido de desclassificar para furto simples. Serão admitidos os embargos infringentes somente quanto a esta parte do acórdão, ou seja, o voto vencido que, não obstante negar provimento ao recurso de apelação, desclassificava para furto simples.

Pode acontecer, ainda, de haver uma decisão objetivamente complexa, ou seja, um acórdão proferido no julgamento de uma apelação em decorrência de condenação por dois crimes, em que o réu tem negado provimento ao seu recurso. Digamos: roubo e estelionato. O Tribunal nega provimento, à unanimidade, quanto ao estelionato, e por maioria quanto ao crime de roubo. Neste caso, poderá o réu interpor embargos quanto à parte do acórdão que, por maioria, negou provimento quanto ao roubo. Um voto vencido foi favorável à absolvição quanto ao roubo. O acórdão é um só, porém com duplo conteúdo decisório, e, na parte que favorece o réu, será impugnado mediante os embargos.

A diferença entre embargos infringentes e de nulidade é que o primeiro (infringentes) é interposto quando a decisão for de cunho de direito material e, o segundo (nulidade), quando a decisão for de cunho de direito processual. Assim, se, no julgamento da apelação, o tribunal repeliu, por maioria, a preliminar de incompetência do juízo e um voto vencido acolhia a arguição, o réu poderá opor o recurso de embargos de nulidade. Se o tribunal der provimento ao recurso de embargos de nulidade, o acórdão proferido no julgamento da apelação é cassado, anulando-se todo o processo desde o seu nascedouro. Entretanto, se a decisão por maioria negava provimento à apelação do réu, porém um voto vencido absolvia-o por entendê-lo inocente, caberão os embargos infringentes, pois trata-se de direito material.

Questão interessante é referente à divergência nos votos dos desembargadores, mas quanto à quantidade de pena, embora todos venham a negar provimento aos embargos, ou seja, quando, durante a votação dos embargos infringentes, houver unanimidade em negar o provimento do recurso, mas diferença no quantum de pena a ser fixada. A título de exemplo: o réu foi condenado em primeira instância a uma pena de 6 anos de reclusão pelo crime de roubo. Apelou da sentença, alegando não haver prova suficiente para condenação e o apelo foi improvido por maioria, restando um voto vencido favorável ao réu, que o absolvia pelos fundamentos alegados. Houve recurso de embargos infringentes, onde o réu postulou absolvição (limite do voto vencido). Os embargos foram improvidos, porém, na votação dos embargos, o primeiro Desembargador votou no sentido de uma pena de 4 anos. O segundo Desembargador votou no sentido de uma pena de 5 anos e o terceiro votou por uma pena de 6 anos de reclusão, deixando a situação jurídica do réu no mesmo estado. Note bem: nenhum voto poderia ter pena superior a 6 anos de reclusão por vedação à reformatio in pejus (art. 617 do CPP).

Pergunta-se: qual a pena que deve prevalecer, nesse julgamento, para que possamos ter um resultado final nos embargos?

Ou ainda, antes de responder, podemos ter a seguinte situação: divergências no tocante à qualidade do voto, ou seja, no mesmo exemplo, imagine o seguinte resultado:

O primeiro Desembargador dá provimento ao recurso para absolver o embargante por insuficiência de provas, como queria o réu. O segundo nega provimento, mas reconhece extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa e o terceiro dá provimento para absolver o embargante pela negativa de autoria.

Qual o voto que deve prevalecer para fins de decisão final dos embargos?

Entendemos que se deva adotar, sempre, o voto mais favorável ao réu em nome do princípio do favor rei, nos exatos limites do § 1º do art. 615 do CPP.

No primeiro exemplo, a pena final deverá ser de 4 anos, por ser mais favorável ao recorrente, inclusive com repercussões no regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 2º, c, do CP) e, caso não se tratasse de crime com violência ou grave ameaça a pessoa (roubo), teria direito à substituição da pena por restrição de direitos (art. 44 do CP).

No mesmo sentido, no segundo exemplo, o voto mais favorável ao embargante é o que o absolve pela negativa de autoria. E a razão é simples. Com esse fundamento, uma vez transitada em julgado, a decisão judicial impede a propositura, no juízo cível, de qualquer ação visando obter o ressarcimento dos danos sofridos pela prática do crime. Nos demais casos (votos), admissível será o ingresso no juízo cível pelo ofendido ou seus sucessores.

Destarte, sendo a divergência quantitativa ou qualitativa, deverá prevalecer sempre o voto mais favorável ao embargante. Até porque o recurso é sempre em favor e em nome da defesa, não fazendo sentido que, na hora de escolhermos o voto, o façamos através do voto médio. O voto médio, que alguns sustentam, não vai trazer benefício ao recorrente. No primeiro caso, a pena será de 5 anos de reclusão. No segundo caso, dar-se-á a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. Pensamos não ser correto esse entendimento e adotamos a decisão mais favorável ao recorrente e que mais prestigia o direito de defesa e a dignidade da pessoa humana.

É cediço que, no Estado Democrático de Direito, a dúvida na decisão judicial não pode ser resolvida em desfavor do acusado, ou seja, no caso concreto, se há um voto mais favorável ao acusado, dentre os três que foram pronunciados, deve prevalecer aquele que mais prestigia o direito à liberdade e à dignidade da pessoa. A dúvida, no primeiro exemplo, não é referente ao provimento ou não do recurso, mas sim ao quantum de pena que deve prevalecer, considerando que, nesse aspecto, houve divergências. Na dúvida, decide-se de forma mais favorável ao acusado, com a adoção do voto com pena a menor.

O processo é o meio pelo qual o cidadão pode ver, materialmente, reconhecidos seus direitos subjetivos públicos, constitucionalmente assegurados, e é o instrumento de garantia do Estado de Direito de que as decisões judiciais vão expressar a efetivação do justo. Já se disse alhures que o processo penal de um Estado é o termômetro que mede o grau de respeito aos direitos e garantias individuais assegurados na Constituição (Goldschmidt). Essa é nossa posição.

Em verdade, não obstante falarmos em infringentes e de nulidade, trata-se de um único recurso com duas formas de se utilizar: contra as decisões de cunho de direito processual (nulidades) e as decisões de cunho de direito material (infringentes).

A expressão Tribunais de Apelação, prevista na epígrafe do Capítulo V, deve ser entendida hoje como sendo os Tribunais de Justiça, os Tribunais de Alçada Criminal e os Tribunais Regionais Federais.

A questão sobre os embargos infringentes e de nulidade mereceu atenção do examinador em concurso (XXXV) para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Perguntou-se aos candidatos:

4ª Questão: O que diferencia os embargos infringentes dos embargos de nulidade, e quem tem legitimidade para interpô-los? Justifique. (2 pontos)

O recurso de embargos infringentes e de nulidades, no Projeto de Lei nº 4.206/01, que trata da reforma do Código de Processo Penal na parte referente aos recursos, desaparece como recurso voluntário, passando a ser uma providência necessária, obrigatória, ou seja, o próprio tribunal, ao decidir, por maioria, de forma desfavorável ao acusado, submete o processo a novo julgamento e a decisão da apelação não gera efeitos (condição suspensiva) enquanto o tribunal não reexaminar a matéria objeto de julgamento. Trata-se da consagração do princípio do favor rei, onde, havendo uma dúvida razoável (um voto vencido), o réu terá direito ao reexame da decisão proferida na apelação.

Vamos aguardar a aprovação ou não do projeto, mas desde já conhecer a novidade proposta:

Art. 610. Se a decisão desfavorável ao acusado, na apelação, tomada em órgão fracionário do tribunal, não for unânime, o processo será automaticamente colocado em pauta para reexame pelo órgão competente, pelo menos quinze dias após a publicação do resultado do julgamento.

§ 1º O resumo dos votos vencedores e vencido, no julgamento da apelação, com seus fundamentos, constará da intimação do julgamento.

§ 2º Os interessados poderão manifestar-se, por escrito, até a data do novo julgamento e sustentar oralmente na sessão.

§ 3º O órgão competente para o reexame será composto de modo a garantir a possibilidade de reversão do julgamento.

§ 4º A decisão da apelação não terá eficácia enquanto não for cumprido o disposto no caput deste artigo.

Por último, por amor à informação, citamos para o leitor a Súmula nº 597 do STF, referente aos embargos infringentes e de nulidades:

Súmula nº 597

Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.

Título II
Das Ações Autônomas
de Impugnação

Capítulo I
Do Habeas Corpus

O correto, segundo o Código, seria tratarmos do Habeas Corpus depois da revisão criminal, pois, como se pode observar, a revisão está prevista no art. 621 e o Habeas Corpus no art. 647, ambos do CPP; porém, por uma questão lógica, entendemos que, não obstante esta posição “geográfica” de ambos, o Habeas Corpus, normalmente, impetra-se no curso de uma relação jurídico-processual e, a revisão criminal, somente após o trânsito em julgado de uma sentença. Assim, a revisão criminal, para nós, seria o último meio de que se poderia valer o réu para impugnar aquela decisão que consagra não a justiça, mas, sim, o erro judiciário. Sabemos que o Habeas Corpus pode ser interposto de decisão já transitada em julgado nas hipóteses do art. 648, VI e VII, porém são hipóteses mais difíceis de acontecer. Assim, nossa inversão é meramente didática e lógica.

1.1. Conceito

A Constituição Federal concede o direito à liberdade de locomoção e o assegura através do habeas corpus. Dizem os incisos XV e LXVIII do art 5º:

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. (grifo nosso)

Etimologicamente, a palavra habeas corpus significa corpo livre, corpo solto, corpo aberto. Sob o ponto de vista jurídico, é um remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção, quando ameaçada ou coarctada por ilegalidade ou abuso de poder.

1.2. Natureza jurídica

O Código de Processo Penal coloca o habeas corpus no Livro III, Título II, Capítulo X, ou seja, dos recursos em geral, dando a ideia de que se trata de uma espécie de recurso.

Entretanto, se investigarmos a essência do habeas corpus, veremos que de recurso não se trata.

A uma, porque o recurso pressupõe decisão não transitada em julgado e o habeas corpus pode ser impetrado de decisão que já transitou em julgado, nos termos do que autoriza o art. 648, VI e VII, do CPP, pois, se o juiz era absolutamente incompetente e a sentença já transitou em julgado, poderá ser impetrado habeas corpus para desconstituí-la. Ou ainda, se já estiver extinta a punibilidade em face da prescrição da pretensão executória, será admissível o writ;

A duas, porque o recurso é interposto sempre de decisão judicial e o habeas corpus pode ser impetrado contra ato de autoridade administrativa ou, como veremos adiante, inclusive de ato de particular;

A três, porque o recurso é interposto dentro da mesma relação jurídico-processual e o habeas corpus instaura uma nova relação jurídica, independentemente daquela que deu origem à sua instauração. Ou, até mesmo, sem que haja uma relação jurídica instaurada.

Assim, pelas razões acima expostas, o habeas corpus não é um recurso, tratando-se de uma ação autônoma de impugnação cuja pretensão é de liberdade. Esta, para nós, é sua natureza jurídica. Pensam assim os Professores Tourinho Filho (ob. cit., vol. 4, p. 501) e Ada Pellegrini (Recursos, ob. cit., p. 345) .

Em doutrina, há o posicionamento divergente do Professor Magalhães Noronha, que entende ser o Habeas Corpus tanto um recurso como uma ação, dando-lhe o caráter misto (cf. Curso, p. 408).

O habeas corpus é instaurado pelo processo de conhecimento e poderá ter um provimento meramente declaratório, como, por exemplo, quando se declara extinta a punibilidade nos termos do art. 648, VII; ou constitutivo, quando rescinde sentença transitada em julgado, nos termos do art. 648, VI. Nesse último caso, será constitutivo negativo. Assim, tendo o habeas corpus uma pretensão de liberdade, não pode haver um provimento condenatório. A possibilidade de a autoridade coatora ser condenada nas custas por ter agido de má-fé ou evidente abuso de poder não deve autorizar o operador do direito a identificar um provimento condenatório (cf. art. 653 e seu parágrafo único do CPP), pois, o pedido é de liberdade e não de condenação em custas. A condenação em custas é ex officio e não através de pedido do impetrante, até porque, como demonstra o parágrafo único do art. 653 do CPP, o Ministério Público, ao receber as peças que demonstram o abuso de poder ou a má-fé, promoverá a responsabilidade criminal da autoridade coatora. Neste caso, sim, haverá um pedido condenatório, através da regular ação penal.

Destarte, no habeas corpus, somente poderá haver um provimento declaratório ou constitutivo.

1.3. Espécies de habeas corpus: liberatório e preventivo

Duas são as espécies de habeas corpus na ordem jurídica: o preventivo e o liberatório. O preventivo é concedido quando há ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo e, neste caso, concedendo a ordem, o juiz ou o tribunal expede um salvo-conduto ao paciente (cf. § 4º do art. 660). Ou seja, que ele seja conduzido a salvo sem ser molestado. O liberatório é concedido quando a liberdade de locomoção já está sendo coarctada por violência ou coação e, nesse caso, concedendo a ordem, o juiz ou o tribunal expedirá alvará de soltura em favor do paciente-impetrante (cf. art. 660, § 1º).

A violência é a vis absoluta, que se traduz num constrangimento físico (prisão, cárcere privado ou sequestro). A coação é um constrangimento moral, que se traduz em um fazer ou não fazer alguma coisa. Entretanto, para o Código, a coação é gênero do qual a violência e o constrangimento moral são espécies. Diz o art. 648: A coação considerar-se-á ilegal: ...

Em nossa vida acadêmica, já tivemos conhecimento de juízes que concederam habeas corpus preventivo, expedindo salvo-conduto a alunos do curso de direito, a fim de que pudessem participar do famigerado dia do pendura (onze de agosto): dia em que estudantes de direito saem às ruas, frequentando restaurantes de luxo, comem e bebem, e não pagam a conta, pendurando-a. Na hora em que a polícia chega, mostram o salvo-conduto expedido por uma autoridade judiciária e fazem um belo discurso. O comerciante? Fica no prejuízo, porque, dizem eles, é tradição do curso de direito. Tradição de dar prejuízo aos outros.

Pensamos que o salvo conduto é um instrumento que deve ser utilizado em prol da liberdade de locomoção ameaçada de sofrer uma violência ou coação ilegal e não para proteger quem, do direito sendo, age errado.

1.4. Objeto do habeas corpus

O objeto do habeas corpus é o direito sobre o qual recai a prestação jurisdicional, qual seja: a liberdade corpórea do indivíduo, seu direito de locomoção. Trata-se de um direito líquido e certo, específico, que somente pode ser amparado por habeas corpus. Qualquer outro direito líquido e certo que não a liberdade de locomoção será tutelado por mandado de segurança (cf. art. 5º, LXIX). Pois o legislador constituinte concede os direitos que menciona e cria os mecanismos de proteção necessários à tutela dos mesmos. Assim, necessário se faz identificarmos bem o objeto do habeas corpus para que possamos utilizar o remédio jurídico adequado diante da violação de determinados direitos.

Exemplo: o indiciado em inquérito policial, que já apresentou identificação civil no momento de sua qualificação, está sendo “intimado” pela autoridade policial para se submeter à identificação datiloscópica, nos termos do art. 6º, VIII, do CPP, sob pena de condução coercitiva.

Entendemos que o direito que está sendo ameaçado de lesão é o inscrito no inciso LVIII do art. 5º da Constituição Federal, pois a natureza jurídica desta norma é de uma norma constitucional de eficácia contida, ou, na expressão do Professor Michel Temer, norma constitucional de eficácia redutível ou restringível (Elementos de Direito Constitucional, Malheiros, 9 ed., p. 25). Portanto, tem aplicação imediata, plena e integral, mas pode ter reduzido seu alcance por norma infraconstitucional. Foi o que fez a Lei 12.037/09 que tratou sobre a identificação civil. Enquanto o legislador ordinário não dispusesse sobre a limitação do exercício desse direito ele era pleno.

A liberdade de locomoção do indiciado, no exemplo citado, não está ameaçada, pois, se sua oitiva for necessária e imprescindível ao curso do inquérito policial, ele deverá comparecer à unidade de polícia de atividade judiciária. Inclusive, poderá ser pedida sua prisão temporária, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/89.

Portanto, o que se quer resguardar é seu direito líquido e certo de não ser submetido à identificação datiloscópica, como lhe permite a Constituição Federal, devendo ser utilizado o mandado de segurança.

A resposta acima parece-nos possível face à identificação do objeto do habeas corpus.

A questão sobre a identificação criminal pode parecer despicienda de interesse, porém não fugiu aos olhos do examinador no XII concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro. A questão não quis saber qual o remédio jurídico que seria utilizado pelo indiciado, mas se era lícita a recusa. Porém, nada impede ao candidato de, sem fugir do cerne da questão e dependendo de sua posição, mostrar o instrumento que poderia ser utilizado.

Vejamo-la:

3ª Questão: Ocorrendo um furto na residência de João, foi instaurado o correlato inquérito policial, onde aparecia como indiciado Luís, que não aceitou ser submetido à identificação criminal, por já ser identificado civilmente.

Encerrado o inquérito, foi o mesmo remetido ao juízo criminal competente, onde o representante do MP pediu a baixa dos autos à delegacia policial de origem, para a tomada do depoimento de uma testemunha.

Pergunta-se:

A recusa de Luís, não permitindo sua identificação criminal, considerando-se o disposto no art. 5º, LVIII, parte final, da Constituição Federal e art. 6º, VIII, do Código de Processo Penal, é correta?

A resposta deve analisar a natureza jurídica da norma constitucional prevista no inciso LVIII do art. 5º da CRFB. Ou seja, se norma constitucional de eficácia plena, imediata e integral, norma constitucional de eficácia contida ou norma constitucional de eficácia limitada.

Pensamos tratar-se, como dissemos anteriormente, de norma constitucional de eficácia contida, e, portanto, a recusa de Luís é perfeitamente correta diante do postulado constitucional.

Outro exemplo: durante uma operação policial, um determinado veículo é apreendido por conter, na visão dos agentes de polícia, irregularidades em seu chassi. O motorista, irresignado, comparece à unidade policial, onde é indiciado pelo crime de receptação (art. 180 do CP) e tem seu veículo apreendido. Impetra ordem de habeas corpus para a liberação de seu veículo que, digamos, é seu instrumento de trabalho.

Pensamos que o objeto do habeas corpus (a liberdade de locomoção) não está sendo ameaçado de lesão nem coarctado, pois a irresignação do impetrante é com a apreensão do veículo que integra seu patrimônio. Ou seja, o direito, em tese, que está sendo discutido, é o direito de propriedade. Para o impetrante, não está sendo respeitado o devido processo legal (pelas razões que expõe) para que possa ser privado de seus bens. Assim, mais uma vez, a questão deve ser tratada através do mandado de segurança.

Interessante ressaltar que as duas hipóteses acima citadas foram vividas em nossa atuação profissional de promotor de justiça e a solução que defendemos foi a denegação da ordem por ausência do objeto, ou seja, ausência de violação ao direito líquido e certo chamado de liberdade de locomoção. É questão de mérito na ação de habeas corpus, autorizando a extinção do processo com julgamento de mérito.

Destarte, a questão da identificação perfeita do objeto no habeas corpus é imprescindível para que possamos utilizar a via jurisdicional adequada.

1.5. Legitimidade ativa

O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor
ou de outrem, bem como pelo Ministério Público (cf. art. 654 do CPP c/c art. 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Ao legitimar qualquer pessoa, o legislador cria uma ação popular de habeas corpus, pois, como dizia Rui Barbosa, a liberdade de locomoção não entra no patrimônio particular, como as cousas que estão no comércio, que se dão, trocam, vendem ou compram; é um verdadeiro condomínio social; todos o desfrutam, sem que ninguém o possa alienar; e, se o indivíduo, degenerado, a repudia, a comunhão, vigilante, a reivindica (apud Tourinho Filho, ob. cit., p. 500). Assim, qualquer pessoa, natural ou estrangeira, maior ou menor, pode impetrar ordem de habeas corpus em favor de quem quer que seja.

Questão que pode trazer discussão é quanto à possibilidade da pessoa jurídica impetrar ordem de habeas corpus em favor de uma pessoa física.

A resposta é afirmativa.

A uma, porque o legislador não restringiu e onde a lei não restringe não cabe ao intérprete restringir.

A duas, porque, tratando-se de regra concessiva de direito, é admissível a interpretação extensiva e analógica, bem como a aplicação da analogia.

A três, porque, por força do art. 12, VI, do Código de Processo Civil, as pessoas jurídicas podem ser representadas em juízo, ativa e passivamente, pelos seus diretores ou quem seus estatutos indicarem.

Assim, autorizada está a pessoa jurídica a impetrar ordem de habeas corpus em favor de qualquer pessoa física e, em especial, daquelas que integram seus quadros.

Questão interessante é se a autoridade policial, nesta qualidade, tem legitimidade para impetrar Habeas Corpus. No VII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia, realizado no dia 15 de novembro de 2000, integrando a banca examinadora respectiva, o autor desta obra elaborou a seguinte questão:

Questão nº 2 – Ponto sorteado nº 5: Tício encontrava-se em determinada boate da zona sul carioca, dançando e bebendo com seus amigos. Na madrugada, por volta das 3:00 h., Tício, já “alcoolizado”, retira-se da boate e se dirige para seu automóvel, que estava estacionado próximo ao local, tentando abri-lo, o que não consegue, por ter a chave emperrado e quebrado dentro da fechadura. No mesmo momento e instante, chega a Polícia Militar que, acompanhada de Caio, efetua a detenção de Tício por furto, já que aquele carro, efetivamente, era de Caio, como comprovam os policiais, abrindo a porta do carona com a chave que se encontrava com Caio, além da documentação em nome deste.

Tício argumenta que há um engano, porém é algemado pelos policiais, que percebem que o mesmo está com forte ingestão alcoólica e o encaminham à Delegacia de Polícia.

A autoridade policial de plantão, depois de ouvir o condutor, as testemunhas, o lesado e, por último Tício, que não dizia “coisa com coisa”, resolveu lavrar auto de prisão em flagrante por furto qualificado mediante emprego de chave falsa contra Tício, com seu consequente recolhimento ao cárcere.

No dia seguinte, Tício, já “curado” da ingestão alcóolica, convenceu os policiais a irem ao local dos fatos para se certificarem de que, efetivamen te, seu carro estava lá, o que é comprovado pelos policiais que, inclusive, trouxeram o carro de Tício, idêntico ao de Caio, para o pátio da delegacia.

Considerando que a prisão em flagrante delito já foi comunicada ao juiz competente, nos termos do art. 5º, LXII, da CRFB, que abriu vista ao Ministério Público para ciência da prisão e do engano, inequivocamente, comprovado, pergunta-se:

É admissível que a autoridade policial, nesta qualidade, impetre ordem de Habeas Corpus em favor de Tício para que o mesmo seja solto? Em caso positivo, qual seria o órgão jurisdicional competente para conhecer do referido Habeas Corpus? Quem seria a autoridade coatora? Em caso negativo, qual a providência que a autoridade policial poderia adotar para reparar o erro claramente demonstrado?

A questão deverá ser respondida em no máximo 30 linhas – valor da questão 30 (trinta) pontos.

Resposta

A resposta é negativa. A autoridade policial no exercício de suas funções, portanto, nesta qualidade, não tem legitimidade para impetrar ordem de Habeas Corpus (art. 654 do CPP). A legitimidade ativa ad causam é conferida a qualquer cidadão e ao Ministério Público como custos legis, mas não ao delegado de polícia. Nada obsta que a autoridade policial impetre ordem de Habeas Corpus como qualquer cidadão.

No caso em tela, a autoridade coatora é o Juiz de Direito que, recebendo a comunicação de prisão em flagrante e verificando o engano comprovado, não a relaxou (art. 5º, LXV, da CRFB), autorizando, assim, a impetração de Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

A autoridade policial, a partir do momento em que comunica a prisão em flagrante ao Poder Judiciário, deixa de ser autoridade coatora, caso a prisão seja ilegal.

A providência a ser adotada pela autoridade policial é a conclusão imediata do inquérito policial e, consequente, elaboração de minucioso relatório, consignando os fatos novos surgidos e remessa à Vara Criminal competente em decorrência da prévia distribuição da comunicação do flagrante delito.

1.6. Habeas corpus e as transgressões disciplinares militares –correta visão do problema

A Constituição Federal impede a impetração de habeas corpus contra as punições disciplinares militares. Diz o texto do § 2º do art. 142:

§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

Ou seja, quis o legislador constituinte resguardar a hierarquia e a disciplina que devem reger a vida militar, pois haveria uma quebra na hierarquia se um subordinado pudesse rever, através do remédio heroico, uma punição disciplinar aplicada por um superior. E, por via oblíqua, haveria quebra na disciplina. Assim, vedada está, na esfera militar, a utilização de habeas corpus para se apreciar o mérito da punição.

Entretanto, há que se ter uma visão ampla da questão para melhor compreensão do tema.

É cediço que os atos administrativos devem ser praticados em conformidade com a lei e, como dissemos acima (cf. item 12 do capítulo XII do Título I, supra), estão subordinados aos requisitos dos atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei.

Assim, se o ato administrativo disciplinar militar for praticado por autoridade que não tem o atributo previsto em lei para praticá-lo, haverá vício de formalidade que autoriza a impetração de habeas corpus perante o órgão jurisdicional competente. Ressalte-se que o Judiciário apenas irá analisar os requisitos extrínsecos da prática do ato e não o mérito da punição disciplinar, se certa ou errada.

Portanto, podemos asseverar que não cabe habeas corpus para analisar o mérito da punição disciplinar militar, porém é perfeitamente admissível para analisar os requisitos extrínsecos da prática do ato. Ou seja, os requisitos formais que integram a estrutura de perfazimento do ato.

O Supremo Tribunal Federal encampa posicionamento idêntico na ementa que segue abaixo:

RE 338840 / RS - RIO GRANDE DO SUL

(Jurisprudencial/RE338840/RS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 19/08/2003 Órgão Julgador:  Segunda Turma

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disci plinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido.

O mesmo deve ser dito diante das prisões decretadas, no juízo cível, de devedor de prestação alimentícia, pois cabe habeas corpus para analisar apenas se a prisão foi decretada nos estritos limites do art. 733 do CPC. Veja-se a ementa do Supremo Tribunal Federal concedendo a ordem de habeas corpus:

HC 5.180/MG. Habeas Corpus. Relator Ministro Moreira Alves. Publicação DJ: 1/8/1997, P33.467. Julgamento: 10/6/1997 – Primeira Turma.

Habeas corpus. Prestações alimentares em atraso. Prisão civil. Como decidido no HC 73.912, em caso análogo ao presente, “o habeas corpus, por não poderem questões controvertidas ser decididas em seu âmbito estrito, não é o meio processual próprio para discutir as condições, ou não, do paciente para satisfazer a execução, nem, ainda, a necessidade da alimentanda”.

De outra parte, a prisão civil não deve ser tida como forma de coação para o pagamento da totalidade das parcelas em atraso, porque, deixando a credora que o débito se acumule por longo tempo, essa quantia não mais tem caráter alimentar, mas, sim, o de ressarcimento de despesas feitas.

Assim sendo, e tendo em vista as circunstâncias da causa descritas no parecer da Procuradoria-Geral da República relativas à inércia da credora e referentes ao pagamento da pensão concernente aos meses de maio a dezembro de 1996, devem-se ter como de caráter ainda alimentar as parcelas mensais posteriores a esta última data.

Habeas corpus deferido, sem prejuízo de nova decretação da prisão civil, se ocorrido o inadimplemento de parcela mensal posterior a dezembro de 1996. Unânime.

Neste particular aspecto do Habeas Corpus impetrado contra decisão proferida pelo juiz do cível, determinando a prisão em caso de inadimplemento de pensão alimentícia ou do depositário infiel, há que se considerar que o conteúdo da decisão é meramente civil, não havendo razão para tal Habeas Corpus ser julgado pelas câmaras ou turmas criminais do respectivo tribunal. Não podemos confundir o instituto do Habeas Corpus, que tem disciplina no Código de Processo Penal e visa a proteger a liberdade de locomoção, com a razão de ser dessa decisão. Se a matéria tratada é alimentos (art. 1.694 do Código Civil c/c art. 732 do CPC) ou depósito (arts. 627 e segs. do Código Civil c/c art. 901 do CPC), o Habeas Corpus deverá ser impetrado perante as câmaras ou turmas cíveis, não fazendo sentido a câmara ou turma criminal julgar matéria civil só porque o Habeas Corpus é tratado no âmbito processual penal. No mesmo sentido é o Mandado de Segurança impetrado na esfera criminal, pois, não obstante ser instituto disciplinado na Lei nº 12.016/09 e ter a natureza de ação civil de rito sumário especial (cf. Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 13 ed., Rio de Janeiro: RT, 2001, p. 8), deverá ser impetrado perante a câmara ou turma criminal se o ato impugnado for jurisdicional de conteúdo penal.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, através de seu órgão especial, entendeu falecer competência às Câmaras Criminais para apreciar e julgar Habeas Corpus requerido em favor de paciente cuja prisão decretada seja de caráter civil, alterando, inclusive, seu Regimento Interno. Diz o art. 6º, II, d, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

Art. 6º Compete às Câmaras Cíveis isoladas:

...

II – ...

d) Os habeas corpus impetrados contra decisão que decretar a prisão civil do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentícia, do depositário infiel e do falido prevista no art. 35 da lei de falências (sem grifos no original).

1.7. Autoridade coatora: juiz, promotor de justiça e delegado de polícia

Identificar a autoridade coatora é necessário para que possamos impetrar o habeas corpus perante o órgão jurisdicional competente, bem como responsabilizar o coator se houver má-fé ou abuso de poder, nos termos do que autoriza o art. 653 e seu parágrafo único do CPP. Assim, veremos se as autoridades mencionadas na epígrafe deste item podem ser apontadas como autoridade coatora.

1.7.1. Juiz e competência

O juiz é a única autoridade civil que pode decretar a prisão de quem quer que seja, desde que presentes os requisitos que autorizam o encarceramento do indivíduo. A Constituição Federal, no art. 5º, LXI, legitima somente a autoridade judiciária, excepcionando as punições disciplinares militares ou os crimes propriamente militares.

Assim, se decretada a prisão de alguém sem que estejam presentes os motivos que a autorizam, haverá grave cerceamento à liberdade de locomoção do indivíduo, o que lhe autoriza a impetração do habeas corpus. Tratando-se de um juiz a autoridade coatora, a competência será do tribunal competente para apreciar a matéria objeto do processo, ou seja, do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal.

No Estado do Rio de Janeiro, os Tribunais de Alçadas Cível e Criminal foram extintos pela Lei nº 2.856, de 8/12/1997, sendo competência, hoje, do Tribunal de Justiça apreciar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato ilegal de juiz de primeira instância.

A EC 45/04 extinguiu todos os TACRIMs do País.

1.7.2. Promotor de justiça e competência

O Promotor de Justiça pode ser autoridade coatora a ponto de autorizar a impetração de habeas corpus contra seu ato. É cediço que o membro do Ministério Público não pratica atos de jurisdição, pois estes são reservados aos membros da magistratura. Porém, pratica atos administrativos de teor decisório e que podem causar constrangimentos à liberdade de locomoção. Assim, quando requisitada pelo Promotor de Justiça a instauração de inquérito policial para apurar fato crime, cuja prescrição do direito de punir já tiver ocorrida, haverá, evidente, constrangimento ilegal passível de ser remediado via habeas corpus. Ou ainda, se requisitada a instauração de inquérito policial de fato que, evidentemente, é atípico, o status dignitatis do indivíduo estará ameaçado, pois pode ser pedida sua prisão temporária. Neste caso, admissível será a impetração de habeas corpus e o Promotor de Justiça será autoridade coatora.

Entretanto, há que se distinguir o ato praticado pelo Promotor de Justiça. Se apenas encaminhou as peças de informação à autoridade policial, para que adotasse as providências que entendesse cabíveis sem, expressamente, requisitar a instauração de inquérito, porém a autoridade policial assim agiu, esta será a autoridade coatora e o habeas corpus será impetrado perante o juiz de primeiro grau, como veremos no item 1.7.3, infra.

Questão interessante é saber qual o órgão jurisdicional competente para apreciar eventual habeas corpus cuja autoridade coatora é o Promotor de Justiça.

Pensamos que eventual habeas corpus impetrado contra ato de Promotor de Justiça deva sê-lo perante órgão jurisdicional de primeiro grau.

A uma, porque a competência do Tribunal de Justiça é apenas para processar e julgar os membros do Ministério Público quando responderem ação penal (cf. art. 96, III, da CRFB), que não é o caso, pois o habeas corpus não é ação em face do Promotor de Justiça, mas, sim, ação impetrada pelo paciente (ou qualquer pessoa) em decorrência de ato praticado pelo promotor de justiça. Não se trata de analisar um crime praticado pelo Promotor, mas, sim, um ato administrativo do âmbito de suas atribuições legais que possa causar ameaça ou cerceamento à liberdade de locomoção.

A duas, porque todo ato praticado pelo Promotor de Justiça é levado ao conhecimento do juiz de primeiro grau, como, por exemplo, oferecimento de denúncia, requerimento de prisão preventiva e outros inerentes à persecução penal, e, portanto, não havendo legalidade no requerido ou sendo infundado, será repelido pelo juiz.

A três, porque não está no âmbito de competência dos tribunais apreciar habeas corpus tendo como autoridade coatora Promotor de Justiça, salvo no Estado do Rio de Janeiro.

Assim, defendemos a tese que a competência para apreciar habeas corpus, cuja autoridade coatora é um Promotor de Justiça, inscreve-se no âmbito do juiz de primeiro grau.

Por fidelidade à informação que fornecemos ao leitor, citamos o art. 8º, I, a, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que dá competência às câmaras criminais isoladas para processar e julgar:

os habeas corpus, quando o coator for Juiz ou Tribunal Criminal de Primeira Instância ou membro do Ministério Público Estadual, salvo os atos dos Juízes dos Juizados Especiais Criminais ou de suas Turmas Recursais.

1.7.3. Delegado de polícia e competência

A autoridade policial, sem a menor sombra de dúvida, também pode ser apontada como autoridade coatora em sede de habeas corpus, pois, caso venha a realizar uma prisão ao arrepio da regra insculpida no art. 302 do CPP, haverá flagrante ilegalidade no ato coercitivo da liberdade de locomoção. Neste caso, entendemos que a competência será do juiz de primeiro grau para apreciar eventual pedido de liberdade, através do writ.

Se a autoridade policial, ex officio, instaura inquérito diante de fato que, evidentemente, é atípico, seu ato poderá ser apreciado em sede de habeas corpus impetrado perante o juiz de primeiro grau.

Entretanto, se, nesta mesma hipótese, instaura inquérito e o remete ao Ministério Público que, desde logo, oferece denúncia, sendo esta recebida pelo juiz, este será a autoridade coatora em eventual habeas corpus impetrado pelo paciente. Assim, a competência desloca-se para o tribunal.

Abordado o tema acima quanto às autoridades coatoras, não pense o leitor que o mesmo é despiciendo, pois no XVIII Concurso para a Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 11/11/1993, foi feita a seguinte pergunta aos candidatos:

Pedro está indiciado em inquérito policial por fato que, evidentemente, não constitui ilícito penal. Quem deve julgar o habeas corpus por ele impetrado para trancar o inquérito, considerando que este foi aberto:

1) de ofício, pelo delegado;

2) por requisição do MP;

3) por requisição do juiz?

1.8. Habeas corpus e o ato de particular

A questão gera controvérsia na doutrina. Alguns autores entendem inadmissível a impetração de habeas corpus se o ato promana de particular, pois, neste caso, entendem que a ação policial deve resolver a questão sem contar com a letra da lei que, em vários momentos, fala em autoridade coatora.

Adotando a tese da inadmissibilidade do habeas corpus contra ato de particular, encontramos vozes autorizadas como a do Professor Sérgio Demoro Hamilton (ob. cit., pp. 175/184), Hélio Bastos Tornaghi (Curso de Processo Penal. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 1990, v. II, p. 396) e Damásio de Jesus, dizendo ser questionável a possibilidade de habeas corpus contra ato de particular, fazendo-nos acreditar ser contra (Código de Processo Penal Anotado. Comentários ao art. 648, 14 ed., São Paulo: Saraiva, p. 472).

O Professor e membro do Ministério Público fluminense, Dr. Sérgio Demoro, defende a inadmissibilidade com os seguintes argumentos na obra que citamos:

Sem embargo das respeitáveis opiniões em contrário, parece-me que a melhor posição doutrinária é a restritiva, excluindo o constrangimento emanado do particular da proteção do remédio heroico.

...

O estudo sistemático de nosso Código de Processo Penal conduz, sem sombra de dúvida, à conclusão de que o legislador ordinário, ao especificar a norma constitucional genérica, referiu-se, sempre, à autoridade coatora. Basta examinar os artigos 649, 650, § 1º, 653 e seu parágrafo único, 655, 660, §§ 3º e 5º, 662 e 665 da lei instrumental penal, para que não paire indagação a respeito dos objetivos da lei.

Entretanto, corrente doutrinária em sentido contrário admite a impetração de habeas corpus contra ato emanado de particular. São eles: Tourinho Filho (ob. cit., vol. 4, p. 537); Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, 21 ed., São Paulo: Saraiva, 1992, pp. 409-410), Ada Pellegrini (Recursos, p. 356) e Mirabete (Processo Penal, 8 ed., São Paulo: Atlas, p. 712).

Filiamo-nos à segunda corrente, ou seja, pela admissibilidade da impetração de habeas corpus contra ato de particular. Pelos seguintes motivos:

A uma, porque, embora o Código de Processo Penal, nos arts. 649; 650, § 1º; 653 e seu parágrafo único; 655; 660, §§ 3º e 5º; 662 e 665, fale em autoridade coatora, devemos interpretar o Código (lei ordinária) de acordo com a Constituição e não a Constituição de acordo com o Código. Pois, do contrário, a pirâmide de Hans Kelsen ficará de cabeça para baixo. Assim, devemos observar a letra do art. 5º, LXVIII, que fala em ilegalidade ou abuso de poder, não havendo, por parte do legislador constituinte, restrição à origem do ato, se ilegal ou com abuso de poder.

A duas, porque, em se tratando de regra concessiva de direito, admite-se a interpretação extensiva e analógica, bem como a analogia. Neste caso, a interpretação da norma deve ser liberal, atendendo ao espírito do legislador ao criar a garantia.

A três, porque em uma interpretação sistemática há que se verificar que o legislador constituinte, ao criar o mandado de segurança, especificou a autoridade responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, ou seja, a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Porém, no inciso anterior (LXVIII), assim não fez, em uma clara alusão de que a ilegalidade poderia ser emanada de particular. Ou seja, o legislador constituinte teria reservado a ilegalidade ao particular e o abuso de poder à autoridade pública.

Exemplo típico de ato ilegal emanado de particular é o caso da clínica médica que nega alta ao paciente enquanto este não pagar o valor das despesas médicas. Ou, ainda, do síndico que prende o condômino em um quarto do prédio enquanto não pagar o valor do condomínio. Ou do fazendeiro que prende o colono na fazenda enquanto este não fizer determinado serviço, impedindo-o de se locomover pela cidade.

Em concurso (18/4/1993) para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (XIV Concurso), o examinador, que, à época, era o Dr. Sérgio Demoro, acima citado, perguntou aos candidatos o seguinte:

5ª Questão: É cabível a impetração de habeas corpus no objetivo de fazer cessar coação ilegal emanada de ato de particular?

(5 pontos)

Entretanto, a questão do habeas corpus contra ato de particular, de tão importante, não fugiu também à argúcia do examinador do XVII Concurso para Ingresso da Carreira da Magistratura do Rio de Janeiro, realizado em 5/8/1993, prova específica com ponto sorteado nº 5:

4ª Questão: Em cidade do interior, cansado de ser explorado pelo patrão, de trabalhar “de sol a sol” com a mulher e os filhos e, apesar disso, não conseguir ganhar mais do que gastam com a comida, comprada no armazém da própria fazenda, o colono José resolveu voltar para sua cidade natal, mas é impedido de fazer isso pelo fazendeiro, que o mantém preso na fazenda “até pagar o que deve”. Pergunta:

Cabe, ou não (dizer motivadamente) habeas corpus para livrar José?

Resposta.

A questão é controvertida na doutrina, apresentando-se duas correntes.

A primeira corrente, defendendo a admissibilidade da impetração de habeas corpus de ato emanado de particular, é defendida pelos Professores Tourinho, Ada, Mirabete e Magalhães Noronha. Defendem os mestres, em apertada síntese, que a Constituição Federal, ao garantir a impetração de habeas corpus, usou fórmula genérica, ou seja, a coação deverá ser por ilegalidade ou abuso de poder. Neste caso, tanto pode ser por um ato ilegal, e o particular pode praticá-lo, como por um ato emanado de quem detém o poder e, nesta hipótese, somente quem exerce cargo na estrutura do Estado poderá ser autoridade coatora. Assim, para esta corrente, a lei ordinária (Código de Processo Penal) deve ser interpretada de acordo com a Constituição e não o contrário. Aduzem, ainda, o entendimento de que a Constituição deu a garantia (habeas corpus) para proteger o direito (a liberdade de locomoção) e, portanto, sendo regra concessiva de direito, por um princípio comezinho de hermenêutica admite-se interpretação extensiva, analógica e analogia. Por último, sustentam os autores acima que a Constituição, ao tratar logo em seguida do mandado de segurança (inc. LXIX), referiu-se a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, ou seja, limitou a autoridade coatora no mandado de segurança e não o fez no habeas corpus.

Pelas razões expostas, entendem os autores citados ser perfeitamente admissível a impetração de Habeas Corpus contra ato de particular.

Entretanto, uma segunda corrente doutrinária afirma ser inadimissível a impetração de Habeas Corpus tendo como coator um particular. Na doutrina pátria, defendem esta corrente os Professores Sérgio Demoro Hamilton e Hélio Bastos Tornaghi. Alegam os mestres que o Código de Processo Penal, ao se referir ao Habeas Corpus, exige sempre que o ato coator seja emanado de autoridade, pois basta conferir os arts. 649; 650, § 1º; 653 e seu parágrafo único; 655; 660, §§ 3º e 5º; 662 e 665, todos do CPP. Além do que, alegam os autores, qualquer violência emanada de particular de impedir o ir, vir e permanecer do indivíduo deve ser resolvida no âmbito do exercício da polícia de atividade judiciária. Ou seja, “é caso de polícia”.

Nossa posição: a primeira.

Obs.: o candidato deve, sempre que possível, mostrar a flutuação doutrinária e jurisprudencial e se posicionar quanto ao assunto. Na questão, por exemplo, do Ministério Público, quem a elaborou foi o próprio Dr. Sérgio Demoro, à época examinador do concurso. Neste caso, pensamos, o candidato deveria filiar-se à corrente que não admite. Entretanto, na questão da Magistratura, a posição que, pensamos, deveria ser defendida é pela admissibilidade. Do mesmo modo deveria posicionar-se o candidato, se a questão fosse abordada em uma prova da Defensoria Pública, ou seja, pela admissibilidade, pois estaríamos protegendo um direito constitucional de nosso assistido. Veja o leitor que, tratando-se de prova específica, não há limites de linhas (foi o caso da Magistratura). Porém, sendo prova escrita preliminar, ou seja, o chamado provão, há o limite de oito linhas para responder a questão (foi o caso do Ministério Público). Portanto, em oito linhas não há espaço para respondermos como respondemos na questão da Magistratura. Assim, o candidato deve ser objetivo e conciso, sem perder a fundamentação da resposta. Por último, veja o leitor que o mesmo assunto foi abordado duas vezes em concursos diferentes, nos meses de abril e agosto de 1993. Ou seja, o assunto deve estar no domínio do candidato.

1.9. Habeas Corpus e o direito líquido e certo

Sendo o habeas corpus uma ação autônoma, mister se faz a existência dos elementos da ação, quais sejam: partes, pedido e causa de pedir. As partes são o paciente e a autoridade coatora. O pedido é de liberdade (habeas corpus liberatório) ou de salvo-conduto para evitar ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção (habeas corpus preventivo). A causa de pedir é o fato originário da ilegalidade.

O direito líquido e certo que o habeas corpus visa a tutelar é a liberdade de locomoção. Em verdade, se é direito, é porque é líquido e certo, pois o que se quer dizer é que o fato que se alega é incontestável, irrefutável, indiscutível. Ora, sendo o habeas corpus um remédio jurídico que tem como escopo proteger um direito líquido e certo específico, que é a liberdade de locomoção, a prova demonstrativa deste direito é pré-constituída, já que tem que estar previamente produzida. Pois não se admite a impetração de habeas corpus para, durante seu processamento, fazer prova do constrangimento ilegal a que está sendo submetido o impetrante ou paciente. A natureza processual do habeas corpus não permite, assim, maior dilação probatória, já que ao paciente compete o ônus de provar a ilegalidade que alega em sua petição inicial. A ilegalidade já tem que estar patente, existir antes da impetração, pois a sua liberdade de locomoção (direito líquido e certo) está sendo violada. Por isso, diz-se que no habeas corpus não cabe análise de provas, discussão probatória.

É comum, na prática do foro, advogados ingressarem com habeas corpus visando a discussão das provas do processo ou alegando que o réu não poderia estar preso porque é inocente, enfim... Esquecem que no habeas corpus o que se visa é a análise da ilegalidade ou não de ato constritivo da liberdade de locomoção. A discussão sobre os elementos de prova ou sobre a inocência do réu é matéria a ser discutida no curso do processo, perante o juiz de primeiro grau, e não na ação de habeas corpus, sob pena de haver supressão de instância, motivo pelo qual os tribunais julgam improcedente o pedido do habeas corpus ou nem conhecem do pedido, por estarem impedidos de analisar as provas.

Abaixo, citamos apenas três exemplos elucidativos da afirmativa de prova pré-constituída na ação de habeas corpus sem a intenção de esgotar as hipóteses.

Primeiro exemplo: se há a impetração de um habeas corpus onde se alega uma prisão em flagrante ilegal por parte da autoridade policial, deve-se instruir o writ com cópia do auto de prisão em flagrante para que, desde já, a autoridade judiciária verifique a ilegalidade ou não da medida cerceadora da liberdade.

Segundo exemplo: se a prisão preventiva decretada não está devidamente fundamentada pela autoridade judiciária, nos termos do que preconiza o art. 93, IX, da CRFB, eventual habeas corpus deverá ser instruído com cópia do despacho de decretação da prisão, para que o tribunal verifique a afronta ao dispositivo citado e, desde já, anule o ato constritivo da liberdade.

Terceiro exemplo: o réu já cumpriu pena e ainda não foi expedido, em seu favor, o competente alvará de soltura, encontrando-se, assim, encarcerado, com visível constrangimento ilegal à sua liberdade de locomoção. Nessa hipótese, o habeas corpus será impetrado com fulcro no art. 648, IV, do CPP, e o paciente deverá instruir sua petição (art. 654, § 1º, b) com cópia da carta de sentença, demonstrando o quantum de cumprimento de pena e a data do término da mesma, tudo em conformidade com que preceitua o art. 106 c/c 109 da Lei de Execução Penal (nº 7.210/84).

Assim, veja-se que, nos três exemplos, meramente didáticos, a prova está pré-constituída. Ou seja, é direito líquido e certo do impetrante a liberdade de locomoção.

A matéria é amplamente discutida no Supremo Tribunal Federal. Vejamos as ementas:

HC 77.197/SP. Habeas Corpus. Relator Ministro Sydney Sanches. Publicação DJ: 27/11/1998. Julgamento: 25/8/1998 – Primeira Turma.

Direito Constitucional e Processual Penal.

Homicídio e tráfico de drogas. Exame pericial do local do delito. Prova da existência do fato delituoso e de haver o réu concorrido para ele. Sentença do Presidente do Tribunal do Júri: Fundamentação.

Habeas corpus.

1. Não é imprescindível o exame do local do evento, mas, sim, o de corpo de delito, que, no caso, existiu.

2. Não é o Habeas corpus instrumento processual adequado para viabilizar o reexame das provas em que se baseou a condenação. (grifo nosso).

3. A sentença do Presidente do Tribunal do Júri deve fundamentar-se nas respostas dadas pelos jurados e no direito aplicável, o que, na hipótese, foi observado.

4. “H.C.” indeferido.

HC 69.912/RS. Habeas Corpus. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação DJ: 26/11/1993. Julgamento: 30/6/1993 – Plenário

Constitucional. Penal. Prova ilícita: “de gravação” de escutas telefônicas. CF., art. 5º, XII. Lei nº 4.117, de 1962, art. 57, II, “e”, habeas corpus: Exame da prova.

I – O sigilo das comunicações telefônicas poderá ser quebrado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (CF., art. 5º, XII). Inexistência da lei que tornara viável a quebra do sigilo, dado que o inciso XII do art. 5º não recepcionou o art. 57, II, “e”, da Lei 4.117, de 1962, a dizer que não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao Juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. É que a Constituição, no inciso XII do art. 5º, subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida em lei.

II – No caso, a sentença ou o acórdão impugnado não se baseia apenas na “degravação” das escutas telefônicas, não sendo possível, em sede de habeas corpus, descer ao exame da prova. (grifo nosso)

III – HC indeferido.

A questão pode parecer despicienda de interesse, porém já foi objeto, inclusive, de prova no XVIII Concurso da Magistratura no Estado do Rio de Janeiro, em 26/9/1993. Eis a questão:

18ª Questão: Dizer, objetivamente, o que significa a afirmação dos tribunais, inclusive do Colendo Supremo Tribunal Federal, quando decidem que no habeas corpus não cabe a análise de prova.

Por fim, cumpre-nos dizer que a ausência do direito líquido e certo na ação de habeas corpus é matéria de mérito que deve ensejar a improcedência do pedido, fazendo, assim, coisa julgada. Outra ação de habeas corpus, pelo mesmo impetrante, somente será admissível se houver outra causa de pedir, se os fatos que ensejarem a impetração forem outros e não os mesmos. Se o habeas corpus é uma ação, deve se submeter à teoria geral da ação penal, ou seja, deve ter: os elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido); as condições para o regular exercício do direito de agir (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de ser parte, interesse de agir e justa causa) e, consequentemente, deve sofrer os efeitos da litispendência e da coisa julgada.

A causa de pedir serão os fatos constitutivos que ensejam a ordem de habeas corpus, não podendo ser os mesmos.

Se o impetrante alega em sua petição inicial de habeas corpus, perante o tribunal, que a decisão que decretou sua prisão preventiva não está fundamentada, violando assim o disposto no art. 93, IX, da CRFB, e o tribunal julga improcedente o pedido, outro habeas corpus não pode ser impetrado com base nesse mesmo motivo (ausência de fundamentação do decreto prisional), sob pena de haver ofensa à coisa julgada.

A prática de se impetrar um habeas corpus perante uma câmara criminal e, depois, perante outra (pelos mesmos motivos) a fim de se obter uma decisão favorável diante da posição que o impetrante já conhece, cria a litispendência. Muitas vezes o advogado sabe a posição de determinada câmara criminal sobre aquele tema, porém seu HC foi distribuído para câmara distinta. O que ele, advogado do paciente, faz? Impetra outro HC que, digamos, por sorte, é distribuído para a câmara que tem a posição que lhe interessa. Pensamos, sem margem a dúvidas, que se os elementos da ação forem os mesmos (partes, pedido e causa de pedir) haverá litispendência. Se já tiver ocorrido julgamento haverá coisa julgada.

1.10. Habeas corpus e o arquivamento do inquérito policial ou extinção do processo com julgamento do mérito

Neste ponto, penitenciamos-nos com o leitor por havermos, nas edições anteriores, utilizado o termo comum do foro, qual seja, “trancar” o inquérito policial ou a ação penal, pois, em verdade o termo, tecnicamente, é incorreto. Não se tranca ação penal ou o inquérito policial, mas sim arquiva-se o inquérito ou extingue-se o processo com (ou sem) julgamento do mérito. A ação tem seu pedido julgado procedente ou improcedente, mas jamais trancado. A doutrina usa essa expressão (“trancar”) sem que ela tenha qualquer previsão em lei. Trata o inquérito ou o processo como se fossem portas que se trancam. Por isso, pedimos desculpas nesta edição, onde daremos o tratamento técnico devido à matéria.

Vejamos.

Há hipóteses em que a concessão do habeas corpus é incompatível com o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal. São os casos de concessão da ordem por manifesta atipicidade do fato ou extinção da punibilidade, pois, se o processo está em curso e o réu alega constrangimento ilegal, por estar respondendo a um processo em que o fato é atípico, se for concedida a ordem, não faz sentido prosseguir o processo para afinal absolvê-lo. Desde já, o tribunal reconhece a patente ilegalidade e a faz cessar.

Neste caso, o tribunal concede a ordem para extinguir o processo com julgamento do mérito. O mesmo se dá se já está extinta a punibilidade por qualquer das causas previstas no art. 107 do CP, pois manifesta é a ilegalidade do prosseguimento do processo.

Por tal razão, o Código estabelece, no art. 651, que:

A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela. (grifo nosso)

Não podemos confundir a impossibilidade de análise de provas no habeas corpus com a possibilidade de o tribunal arquivar o inquérito policial ou extinguir o processo. Não há contradição em nossas afirmações, muito pelo contrário, há perfeita compatibilidade entre as providências, pois o arquivamento do inquérito ou a extinção do processo ocorre exatamente porque está patente, cristalina, comprovada a ilegalidade do prosseguimento do inquérito ou da ação face, digamos, estar extinta a punibilidade pela prescrição do direito de punir. O tribunal, ao verificar a data do fato, o tempo decorrido e o perfeito enquadramento em uma das hipóteses do art. 109 do CP, sem a devida prestação jurisdicional, não tem a menor dúvida de que o constrangimento é ilegal. Nessa hipótese, não há análise de provas, pois o impetrante já instruiu sua ação de habeas corpus com os documentos necessários comprovadores da ilegalidade. Concedida a ordem, arquiva-se o inquérito ou extingue-se o processo com julgamento do mérito.

O mesmo se diga em caso de atipicidade do fato, pois o tribunal não analisa as provas dos autos, mas, simplesmente, os documentos comprovadores da ilegalidade.

Exemplo: denúncia narrando conjunção carnal entre pai e filha, maior e capaz, por livre e espontânea vontade de ambos, com capitulação de crime de estupro. Trata-se de fato atípico, não obstante ser chamado de um delito previsto no Código Penal como crime (art. 213). A simples cópia da denúncia com despacho liminar positivo, proferido pelo juiz, é prova inconteste da ilegalidade da instauração deste processo, com graves consequências à liberdade de locomoção do acusado. Concedida a ordem de habeas corpus, o processo será extinto com julgamento do mérito.

1.11. Intervenção do promotor de justiça na ação de habeas corpus perante o primeiro grau de jurisdição

A lei ordinária silencia quanto à necessidade de intervenção do órgão do parquet na ação de habeas corpus perante o primeiro grau de jurisdição, quando a autoridade coatora for, por exemplo, o delegado de polícia ou até mesmo, como vimos, o particular.

Em doutrina, os autores vacilam um pouco quanto à correta interpretação que se deva dar à atuação do Ministério Público frente à nova ordem constitucional. Assim, diz Tourinho (ob. cit., p. 529):

O órgão do Ministério Público não funciona, na 1ª instância, nos pedidos de habeas corpus. Trata-se de um lamentável senão do legislador. Como fiscal da lei, devia ser ouvido. Entretanto, legem habemus, e esta silencia a respeito.

Entretanto, não temos dúvida em afirmar que tal intervenção é obrigatória, sob pena de nulidade.

A uma, porque a Constituição Federal alçou o Ministério Público à condição de instituição essencial à função jurisdicional do Estado, dando-lhe a incumbência de garantir a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (Direitos e Garantias Fundamentais).

A duas, porque a liberdade de locomoção inscreve-se nos direitos fundamentais do indivíduo (art. 5º, XV) e, portanto, deve o Ministério Público adotar as providências necessárias a sua garantia (art. 129, II, da CRFB c/c art. 654 do CPP).

A três, porque, se o Ministério Público tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus em favor do paciente em face da primazia do direito, não faz sentido que não deva intervir para fiscalizar o cumprimento do exercício deste mesmo direito.

A quatro, porque o Ministério Público tem legitimidade para interpor recurso na qualidade de custos legis, nos precisos termos do art. 577 c/c 581, X, ambos do CPP, sendo óbvio, nesta hipótese, que, se tem legitimidade para recorrer da decisão proferida na ação de habeas corpus, tem legitimidade para intervir no curso desta mesma ação.

Portanto, a intervenção do Ministério Público, através do promotor de justiça em exercício no primeiro grau de jurisdição, é obrigatória.

1.12. Habeas corpus e a prisão administrativa (§ 2º do art. 650 do CPP)

A prisão administrativa, como vimos no item 9.4 supra, não mais subsiste na ordem jurídica, pois toda e qualquer prisão somente poderá ser decretada pela autoridade judiciária e devidamente fundamentada (cf. art. 5º, LXI, da CRFB), salvo os casos de prisão administrativa militar.

Assim, se houver prisão administrativa, como menciona o art. 650, em seu § 2º, a mesma será manifestamente ilegal, autorizando a impetração de habeas corpus. Ou seja, advogamos a tese de revogação do § 2º do art. 650, pois, se a prisão administrativa não mais pode subsistir no sistema jurídico-processual vigente, óbvio nos parece que a impetração de habeas corpus nesta hipótese é perfeitamente admissível.

Não se argumente que a prisão administrativa será decretada pelo juiz, pois, se assim for, não será administrativa, mas, sim, judicial.

No sentido do texto e de acordo com nossa posição, encontramos a opinião dos Professores Mirabete (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 8 ed., p. 717) e Tourinho (Código de Processo Penal Comentado, coment. ao art. 650, 1996, p. 415).

1.13. Habeas corpus e relaxamento de prisão – diferença

A Constituição Federal determina que a prisão de qualquer pessoa seja imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente (cf. art. 5º, LXII), que deverá verificar a legalidade da mesma e, se for ilegal, será imediatamente relaxada (inciso LXV).

Assim, verifique-se que a regra da comunicação dirige-se à prisão em flagrante, pois somente há dois tipos de prisão: em flagrante e por ordem judicial. Portanto, não faria sentido que a prisão decretada pelo juiz lhe fosse comunicada para que verificasse a legalidade de sua medida. O que se comunica ao juiz é o cumprimento de sua ordem, ou seja, a autoridade policial (ou quem suas vezes fizer) oficia ao juiz comunicando que o preso, como determinado, já está recolhido ao cárcere.

A regra de comunicação de prisão é da prisão em flagrante e exatamente para que seja avaliada a legalidade da medida constritiva da liberdade. Nesta hipótese é que nasce o relaxamento de prisão, se esta for ilegal.

O habeas corpus, como vimos, é uma ação impetrada perante o órgão jurisdicional competente e exige os requisitos do art. 654, § 1º, do CPP.

O relaxamento de prisão é concedido quando a prisão em flagrante é ilegal. O juiz age, ex officio, independentemente de qualquer pedido, pois patente está a ilegalidade da medida restritiva da liberdade. Se a prisão ilegal já foi comunicada à autoridade judiciária e esta não a relaxou, torna-se ela autoridade coatora e, agora, será admissível a impetração de habeas corpus perante o tribunal competente, pois não faria sentido o juiz relaxar a prisão que entende legal. Neste caso, o paciente deverá buscar, perante um órgão jurisdicional superior, a concessão da ordem de habeas corpus.

Perceba-se que o relaxamento de prisão é medida que deve ser adotada pelo juiz no momento que analisa a prisão em flagrante que lhe foi comunicada. Entretanto, se ocorreu a prisão em flagrante e ainda não foi comunicada ao juiz competente (normalmente em 24 horas), poderá a ação de habeas corpus ou um simples requerimento de relaxamento de prisão ser impetrado perante o juiz de primeiro grau, que não sabe de prisão em flagrante nenhuma. Se a prisão em flagrante ilegal já lhe foi comunicada e não a relaxou, torna-se autoridade coatora e deverá ser impetrado habeas corpus no tribunal.

Entendemos que, se a autoridade coatora for o delegado de polícia, em decorrência da realização de uma prisão em flagrante ilegal, a medida mais rápida será o requerimento de relaxamento de prisão e não o habeas corpus, pois este tem pedido de informações, nos termos do art. 662, e, consequentemente, mais demorada será a concessão da liberdade. Já o relaxamento de prisão é um simples requerimento, mostrando a ilegalidade da prisão em flagrante, e o Juiz, convencendo-se, relaxará a prisão. É bem verdade que, para nós, só há pedido de informações quando o habeas corpus é impetrado perante o tribunal e não perante o juiz singular, pois a letra do art. 662 é clara: o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Porém, na prática do foro, não há diferença. Os juízes acabam pedindo à autoridade policial informações por escrito.

1.14. Habeas corpus e o Juizado Especial Criminal

Questão que nos parece interessante tratar é a impetração de habeas corpus de decisão emanada, primeiro, do juiz do Juizado Especial Criminal, depois, da Turma Recursal. Ou seja, qual o órgão jurisdicional competente para julgar o habeas corpus nas duas hipóteses.

Vamos tratar primeiro do habeas corpus impetrado de decisão do juiz singular.

Se o juiz singular do Juizado Especial Criminal for apontado como autoridade coatora, entendemos que a competência para processar e julgar eventual habeas corpus será da Turma Recursal, pois, não obstante esta competência não se encontrar escrita na regra do art. 82 da Lei nº 9.099/95, é intuitivo que assim o seja.

A uma, porque compete à Turma Recursal processar e julgar apelação das decisões do Juizado Especial Criminal, e esta somente poderá ser interposta se houver error in procedendo e/ou error in judicando. Ou seja, vício na decisão proferida pelo juiz do Juizado é corrigido pela Turma Recursal, em caso de apelação, e, óbvio nos parece, o mesmo vício pode ser alegado em ação de habeas corpus e, por consequência e logicidade, este deve ser impetrado perante a Turma Recursal;

A duas, porque é sabido por todos que os juízes e os tribunais podem conceder de ofício ordem de habeas corpus e seria um contra sensu argumentarmos que a Turma Recursal pode conceder, ex officio, durante o julgamento de uma apelação, ordem de habeas corpus, mas não pode conceder esta mesma ordem em impetração originária. A lógica do razoável impede este raciocínio. Vejam o que diz o § 2º do art. 654 do CPP:

Art. 654 ...

§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. (No original, sem grifo)

A três, porque a Turma Recursal não está julgando a pessoa do juiz, mas, sim, um ato seu praticado no curso do processo, da mesma forma que analisa sua sentença, evitando que, se houvesse bipartição de competências, pudesse haver decisões contraditórias.

Assim, somos do entendimento de que a competência para processar e julgar habeas corpus de decisão do juiz singular do Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal e não do Tribunal de Justiça, ou, muito menos, nos Estados que ainda o possuem, do Tribunal de Alçada Criminal.

Nossa posição não é aceita pela doutrina dos mestres Julio Fabbrini Mirabete e Ada Pellegrini Grinover, que entendem ser da competência dos Tribunais de Alçada ou Justiça, conforme a matéria.

Diz o mestre Mirabete, do qual, com a devida vênia, discordamos pelas razões que expusemos:

Na primeira hipótese a decisão cabe ao Tribunal de Justiça ou Tribunal de Alçada, conforme dispuser a Constituição estadual. De outra forma, poderia a Turma Recursal julgar que houve abuso de autoridade do juiz, o que só pode ser definido pelo Tribunal de Justiça ou de Alçada, e não por decisão de juízes de primeiro grau, ainda que investidos na competência para apreciar recursos de seus pares. (Juizado Especial Criminal, 3 ed., São Paulo: Atlas, p. 130).

O erro da afirmativa, com o devido respeito que declinamos ao mestre, está em confundir julgamento de um ato praticado pelo juiz com julgamento de sua pessoa por alguma infração penal praticada. Não se trata de julgar o juiz, mas, sim, um ato praticado por ele, pois, se assim não pensarmos, o próprio recurso de apelação previsto no art. 82 da Lei do JECRIM seria uma afronta à regra do art. 96, III, da CRFB, pois permitiria julgar o juiz, e sabemos que isto não ocorre. Em verdade, julga-se um ato praticado por ele, e, se houver a hipótese de má-fé, com evidente abuso de autoridade, deve a Turma Recursal cumprir o que estatui o art. 653 c/c 40, ambos do CPP.

O Superior Tribunal de Justiça já sufragou esse entendimento que defendemos no acórdão cuja ementa abaixo transcrevemos:

HC 5267/PB. Habeas Corpus. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Publicação DJ: 9/6/1997. Julgamento: 12/5/1997. Sexta Turma.

HABEAS-CORPUS. LEI 9.099/1995. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. INCOMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA PARA CONHECER E JULGAR.

1. A Competência para apreciar Habeas Corpus impetrado contra decisão dos Juizados Especiais Criminais é das Turmas de Recursos destes Juizados, haja vista a letra do art. 82, da Lei 9.099/1995, cuja inteligência foi ministrada pelo STF no H.C. 71.713-6/PB.

2. Ordem denegada. Unânime.

No Estado do Rio de Janeiro, a questão é resolvida por determinação da Resolução nº 11, de 12 de novembro de 1998, do E. Tribunal de Justiça, que, expressamente, no art. 1º, diz:

– Às Turmas Recursais Cíveis e Criminais da Comarca da Capital, bem como as do interior, caberá julgar os recursos das decisões proferidas pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Comarca da Capital e das Comarcas do Interior, assim como os Mandados de Segurança e Habeas Corpus impetrados em face das decisões daqueles Juizados. (No original, sem grifo)

Quanto ao Habeas Corpus impetrado de decisão da Turma Recursal, a competência, de acordo com a Emenda Constitucional nº 22, de março de 1999, deveria ser do Superior Tribunal de Justiça e não do Supremo Tribunal Federal. Assim, o Supremo Tribunal Federal ficaria, definitivamente, como Corte Constitucional, devendo as outras matérias infraconstitucionais ser julgadas pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do que dispõe o art. 105, I, letra c, da CRFB.

Entretanto, temos que informar ao leitor que esse não tem sido o entendimento do STJ em suas decisões, como se comprova no acórdão abaixo. No Informativo nº 120, de 10 a 14/12/2001 há ementa também nesse sentido.

Superior Tribunal de Justiça

Habeas Corpus nº 15.825-RS – Data: 21 de agosto de 2001.

Ementa.

CRIMINAL. PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE WRIT PROFERIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. LIMITES CONSTITUCIONAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso ordinário, as decisões denegatórias de habeas corpus, proferidas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal, conforme disposto na Constituição Federal, não se incluindo, portanto, as decisões emanadas de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais.

II. Writ não-conhecido.

A matéria, até agora, estava sumulada pelo STF e, portanto, não se discutia mais, mas sempre sustentamos que o STF deveria se resguardar a matéria constitucional e deixar que as questões sobre o JECRIM fossem resolvidas pelos Tribunais de Justiça (ou TRF) e, depois, se fosse o caso, para o STJ. Veja o que dizia a súmula que vem sendo mitigada pelo o STF.

COMPETE ORIGINARIAMENTE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por oito votos a três, declinar da competência para julgar habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal. A decisão foi adotada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 86834, impetrado por Miguel Ângelo Micas contra a Turma Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de Araçatuba, município do Estado de São Paulo.

No HC 86.834, de 23/08/2006, Relator Ministro Marco Aurélio, o STF praticamente cancelou a súmula 690 ao dizer que comepte aos TJs conhecer de eventual recurso contra decisão das turmas recursais e não mais ao STF.

Eis a Ementa:

23/08/2006 – JULGAMENTO DO PLENO – NÃO CONHECIDO – Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Celso de Mello, declinou da competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do voto do Relator. Mantida a liminar até que seja reapreciado o feito pelo tribunal competente. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Não participou da votação o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso, que já proferira voto. Plenário, 23.08.2006.

No IX Concurso do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 16/12/1989, prova específica de Direito Processual Penal, o examinador fez a seguinte indagação aos candidatos. Note que a questão é anterior a Lei 11.719/08 e, por isso, ainda fala em art. 594:

4ª Questão: Condenado o réu a 6 (seis) anos de reclusão, pela prática de estelionato, determinou o Meritíssimo Juiz a expedição de mandado de prisão, por não ser o mesmo primário, nem portador de bons antecedentes.

Cumprida a ordem de prisão, interpõe o acusado HABEAS CORPUS pleiteando o relaxamento da prisão e a reforma da decisão, argumentando que, com base no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Pergunta-se:

a) qual a natureza jurídica do instituto do HABEAS CORPUS?

b) É o HABEAS CORPUS meio idôneo para veicular a pretensão do réu?

c) É correta a argumentação de que a norma constitucional teria revogado o art. 594 do Código de Processo Penal?

Resposta:

Letra a) Há divergências na doutrina. A primeira corrente, capitaneada pelos mestres Tourinho Filho, Ada Pellegrini, entende ser o habeas corpus uma verdadeira ação, pois instaura uma nova relação jurídico-processual e pode ser interposto de decisão judicial transitada em julgado (cf. art. 648, VI e VII, do CPP), sem contar que se admite sua impetração de decisão emanada de particular. Assim, o habeas corpus tem a natureza de uma ação autônoma de impugnação, cuja pretensão é de liberdade.

Entretanto, uma segunda corrente doutrinária, capitaneada pelo Professor Magalhães Noronha, defende a natureza do habeas corpus como sendo de um recurso e de uma ação, dependendo do momento da impetração, dando-lhe, assim, o mestre, o caráter misto.

Nossa posição: a primeira.

Letra b) O habeas corpus, na nossa opinião, não é o meio adequado e idôneo para impugnar uma sentença, pois há, nesse caso, a inadequação da via eleita. O meio pelo qual se deveria impugnar a referida decisão seria o recurso de apelação, com fulcro no art. 593, I, do CPP. Há quem entenda que se poderia recorrer (apelação) e, quanto à parte da decisão que determinou a expedição do mandado de prisão, a mesma seria impugnável por habeas corpus. Data venia, não concordamos. Os princípios da unirrecorribilidade dos recursos e da taxatividade são expressos em dizer que, neste caso, o único meio útil e necessário para se impugnar essa decisão é o recurso.

Do contrário, não faria sentido o legislador estabelecer dois meios para se impugnar a mesma decisão, pois afrontaria a lógica do razoável.

Letra c) Não. Não é correta a afirmativa, pois o Superior Tribunal de Justiça já sumulou (nº 9) a questão, dizendo que a exigência de se recolher à prisão para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. Pois, em verdade, a própria Constituição expressamente diz que ninguém poderá ser preso se, não em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (cf. art. 5º, LXI, da CRFB), ou seja, a prisão determinada na sentença é emanada de autoridade judiciária competente. Assim, não há que se falar em afronta à Constituição quando é ela mesma que assim determina.

Obs.: em nossas aulas, aconselhamos sempre os candidatos a serem objetivos e precisos em suas respostas, sem prolixidade ou divagações que fujam do tema.

O tema Habeas Corpus deve ser bem estudado pelo leitor, face à abordagem que sempre é feita nos concursos. Vejam o que quis saber o examinador do XXIII concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público, realizado em 13/2/2000, prova específica, ponto sorteado nº 01.

2ª Questão: Disserte sobre o Habeas Corpus dentro do enfoque da teoria do direito de ação. Natureza jurídica, condições para o seu exercício, natureza do processo, mérito, coisa julgada etc. (a Banca deseja do candidato aprofundamento teórico e sistemático do tema proposto). (50 pontos)

Obs.: tratando-se de prova específica, o candidato não tem limites de linhas para escrever podendo desenvolver bem o tema sem ser prolixo e atacando exatamente o que quer o examinador.

Súmulas do STF sobre Habeas Corpus.

Súmula nº 691

Não compete ao supremo tribunal federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Súmula nº 692

Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

Súmula nº 693

Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Súmula nº 694

Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

1.15. Habeas Corpus na Justiça do Trabalho

A Emenda Constitucional nº 45/04, em vigor desde 31 de dezembro de 2004, trouxe uma novidade: a possibilidade da propositura da ação de habeas corpus, perante a justiça do trabalho (art. 114, IV), ou seja, dentre outras competências está a de apreciar pedido de liberdade diante de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, mas em decorrência de questões trabalhistas.

Quando isso irá ocorrer na justiça do trabalho se ela não aprecia questões criminais e no cível somente pode haver prisão por inadimplemento de obrigação alimentar e de depositário infiel?

Sem delongas, entendemos que tanto de dívida trabalhista de caráter alimentar quanto de depositário infiel poderá ocorrer prisão do devedor. A prisão do depositário infiel, no âmbito trabalhista, não tem a menor celeuma doutrinária nem jurisprudencial, desde que dentro das hipóteses legais (arts. 5º, LXVII, da Constituição Federal; 652 do CC; 902, § 1º, e 904, parágrafo único, ambos do CPC).

Vejamos.

TST – ROHC – 154/2003-000-10-00 Relator – GMGA DJ – 22/10/2004

HABEAS CORPUS. DEPOSITÁRIO INFIEL. SEGUNDA PRISÃO. A prisão civil do depositário infiel não se caracteriza como pena, mas como coação. Mantidos a não-apresentação dos bens ou de seu equivalente em dinheiro, a prisão pode ser reiterada, até o limite legalmente estabelecido. Recurso ordinário a que se nega provimento.

Súmula nº 619

A prisão do depositario judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito.

Contudo, a mesma sorte não há na prisão do empregador pelo descumprimento da obrigação de pagar o salário do empregado. A questão é controvertida.

Se o contrato de trabalho é bilateral e oneroso onde o empregado, prestando serviços continuados e subordinados ao patrão, recebe salários que representam um ganho periódico e habitual (Süssekind: 2004, p. 215) não há dúvida de que a inadimplência do empregador gera problemas sociais imediatos da maior gravidade, retirando do empregado o único meio de que dispõe para sustento próprio e de sua família, enquanto o patrão desfruta do conforto e da estratégia comercial e financeira de não pagar a dívida trabalhista e aguardar o ingresso em juízo, por parte do empregado, uma vez que os juros judiciais são de 0,5% na justiça comum e 1,0% no judiciário trabalhista; enquanto que, no mercado financeiro, alcança-se facilmente a casa dos 2% ou 3%.

Não pagar o salário do empregado e pagá-lo, posteriormente, em juízo é um grande investimento. É a covarde especulação financeira as custas do salário e das verbas indenizatórias do empregado, ao nosso ver, de caráter alimentar. Não são raros os casos do empregado que tem 10x para receber, mas se contenta face o tempo decorrido, do sofrimento e da necessidade de sua família, com 3x. Verdadeiro locupletamento ilícito por parte do empregador.

A questão é controvertida, pois há quem entenda que a dívida de salário não tem o caráter alimentar, logo não autoriza a prisão do devedor.

O caráter alimentar do salário confere-lhe atributo de bem jurídico essencial, exigindo especial proteção do ordenamento jurídico em detrimento do lado mais fraco dessa relação contratual trabalhista, ainda mais dentro dessa relação capitalista selvagem a que estamos subordinados como País de Terceiro Mundo em um mundo Globalizado.

Bauman nos ensina:

A globalização deu mais oportunidades aos extremamente ricos de ganhar dinheiro mais rápido. Esses indivíduos utilizam a mais recente tecnologia para movimentar largas somas de dinheiro mundo afora com extrema rapidez e espetacular com eficiência cada vez maior.

Infelizmente, a tecnologia não causa impacto nas vidas dos pobres do mundo. De fato, a globalização é um paradoxo: é muito benéfica para poucos, mas deixa de fora ou marginaliza dois terços da população mundial (Bauman, Zygmunt. Globalização: As Consequências Humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 79).

O não pagamento de salário acarreta problemas imediatos também na esfera socioeconômica, gerando desconforto social, instabilidade nas relações de consumo e quebra, de uma certa forma, do comércio, desestabilizando a economia do País.

É curioso notar que no Brasil quebram-se farmácias, padarias, lojas, oficinas, mercados, pequenos e médios empresários, mas cada dia mais abrem-se bancos e instituições financeiras, pois não falta dinheiro para a especulação monetária. Quem paga esse sacrifício? O trabalhador brasileiro. Os juros altos, a carga tributária excessiva e a automatização dos meios de produção gerando desemprego, fazem com que o empresário prefira a especulação do que a criação de novas frentes de trabalho com novas empresas no mercado. Se o empregado ganha x, o empregador paga ao governo de impostos sobre o trabalhador 2x. Logo, seu dinheiro, ou melhor, do empregado, gira no mercado financeiro.

O conceito de dívida alimentar com o qual estamos trabalhando é da própria Constituição, in verbis:

Art. 100 (...)

§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.

E o mesmo texto constitucionaal protege o salário.

Art. 7º (...)

X da CR - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Ora, não faz sentido que assim o seja para a fazenda pública, mas não para toda e qualquer pessoa jurídica de natureza privada.

O expediente da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, a forma de aceitar a responsabilidade patrimonial e particular dos sócios, em função dos débitos sociais das empresas em que são membros (Jorge Neto, Francisco Ferreira e outro. Manual de Direito do Trabalho. Tomo I, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 289) não pode, por si só, elidir a prisão pelo inamplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia do empregador. A desconsideração vem impedir que os sócios, utilizando a ficção da pessoa jurídica, lesem seus credores, mas a realidade brasileira é outra.

Muitas vezes o empregador não tem nada em seu nome exatamente para fugir da responsabilidade trabalhista, não obstante ser ele o testa de ferro da empresa. Na medida em que sofre a sanção processual da prisão pelo seu inadimplemento alimentar o dinheiro aparece.

Nossa posição é garantista (cf. Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías: La Ley del más Débil. Madrid: Trotta, 1999) no sentido de assegurar ao empregado, a parte mais fraca da relação contratual, os meios necessários de subsistência face o débito salarial da empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados (Decreto-Lei 368/68 – parágrafo único do art. 1º).

Destarte, entendemos que a prisão civil do devedor de alimentos será também daquele que é inadimplente de débitos trabalhistas de natureza alimentar, nos exatos limites da Constituição da República. Razão pela qual a justiça do trabalho será competente para processar e julgar, eventual, pedido de habeas corpus (art. 114, IV, da CR).

Pelo Regimento do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região o HC deve ser dirigido ao seu Presidente.

Obs.: O leitor deverá buscar nos grandes Manuais de Direito do Trabalho informações mais aprofundadas sobre o tema, em si. Essa é apenas nossa opinião.

1.16. Habeas Corpus e a notificação do advogado para sessão de julgamento e sustentação oral, se o requerer

Cada dia mais é sedimentado o entendimento de que o advogado deve ser notificado para comparecer à sessão de julgamento do HC de seu cliente. Não poderia ser diferente.

Se o HC é uma ação autônoma de impugnação consagrada na CR, cuja pretensão é de liberdade e, portanto, verdadeiro direito fundamental inerente ao direito amplo de defesa, deve o advogado ser notificado a comparecer à sessão de julgamento para, uma vez requerendo em sua petição de HC, sustentar oralmente a defesa da liberdade.

Seria um contra-senso a CR assegurar o direito amplo de defesa (art. 5º, LV) com todos os meios e recursos a ela inerentes, o HC como instrumento de proteção da liberdade e da dignidade da pessoa humana, mas negar o direito do advogado de ser notificado para sustentar oralmente sua tese.

O CPP não prevê tal notificação, mas sendo da “Era Vargas” nem poderia. Já dissemos que a lei de ritos deve se adequar à CR e não vice-versa.

Não é crível que o advogado saia perambulando pelos tribunais do País para saber se seu HC entrou em mesa de julgamento. Nesse sentido, deve o relator do HC, consciente da importância e da magnitude do direito de defesa, notificar o advogado para que compareça à sessão de julgamento e faça, se requerer, sua sustentação oral.

E aqui fazemos um registro aos reacionários: se o tribunal vai ou não julgar procedente o pedido contido na ação de HC é outra história. Se o réu é ou não inocente, será discutido no juízo originário onde se instaurou o processo.

O que se quer, aqui, é apenas defender a efetivação das garantias constitucionais.

Luis Guilherme Vieira, ilustre causídico fluminense que defendeu esse entendimento perante os tribunais superiores, tornando-o realidade nos Regimentos Internos, assevera:

O dia-a-dia do advogado e o congestionamento da justiça impedem, na prática, que o advogado, por mais diligente que seja, compareça a todas as sessões, na esperança de ver a sua causa apresentada pelo relator para julgamento. As audiências na primeira instância que, em sua maioria, nunca se iniciam nos horários preestabelecidos, varando comumente tarde e noite adentro, com os tribunais assoberbados por suas sessões estranguladas – pois se avolumam um sem-número de feitos a serem julgados, alguns necessitando de publicação, outros, como o writ, postos em mesa, por vezes às dezenas, em razão de sua preferência regimental de julgamento – tornam-se obstáculos ao pleno exercício do múnus público conferido ao advogado (art. 133, CF), impossibilitando-o de assomar à tribuna para sustentar oralmente suas razões, como lhe faculta a lei e deseja seu cliente (Vieira, Luis Guiherme. Habeas Corpus – sustentação oral: um direito do advogado de ser intimado para a sessão de julgamento. www.ibccrim.org.br, 7.8.2001).

Destarte, há que se fazer uma reforma processual penal a fim de assegurar ao advogado o direito de ser notificado para sessão de julgamento do HC proposto, garantindo-lhe o direito de sustentação oral, se o requerer. Contudo, enquanto tal reforma não é feita, nada obsta que se aplique o disposto no art. 5º, LV, c/c 133, ambos da CR, ou seja, o direito de ampla defesa autoriza que o advogado, indispensável à administração da justiça, seja notificado para sessão de julgamento e, se o requerer, possa sustentar oralmente sua tese.

A Sexta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, seguindo o voto do ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, ao julgar, em 24.3.98, o recurso ordinário constitucional de nº 7.198-7/SP, deu-lhe provimento, por entender que:

“HABEAS-CORPUS. INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE DA DATA DO JULGAMENTO.

‘O habeas-corpus prescinde de inclusão do processo em pauta. Todavia, se longo o transcurso do tempo entre a conclusão dos autos e o julgamento, necessária intimação ao impetrante. Não é de exigir-se do advogado comparecer ao tribunal todos os dias de sessão’.”

Capítulo II
Revisão Criminal

O anseio por justiça é o eterno anseio do homem pela felicidade. É a felicidade que o homem não pode encontrar como indivíduo isolado e que, portanto, procura em sociedade. A justiça é a felicidade social (Hans Kelsen – Teoria Geral do Direito e do Estado, Martins Fontes, 1998, p. 9).

2. Noções gerais

É cediço por todos que, uma vez instaurado um litígio, o Estado tem um urgente interesse em estabelecer a paz e a tranquilidade social, dando a cada um aquilo que, efetivamente, pertence-lhe. Pois não se pode permitir que os litígios eternizem-se, criando no seio social a incerteza quanto às relações jurídicas.

Instaurado o processo, mister se faz a busca de uma solução que permita aos homens alcançar a paz social (se é que isso é possível). Desta forma, certeza jurídica e estabilidade social são as duas vertentes que fundamentam uma decisão judicial. Entretanto, estas duas vertentes só podem ser alcançadas se houver a impossibilidade de, uma vez transitada em julgado, esta decisão ser revista, salvo nos casos expressamente previstos em lei, pois a máxima res judicata pro viritate habetur não pode nem deve ter valor absoluto, principalmente em matéria criminal, se a decisão for condenatória.

Isto quer dizer que os erros judiciários, como os erros de todo o gênero no meio social, são verdadeiras realidades, e, uma vez identificados, o Poder Judiciário, sendo provocado, determina que sejam reparados.

Ora, é exatamente o instituto da coisa julgada que impede a revisão desta decisão e dá a certeza jurídica e a estabilidade social que se almejam em um processo.

Pontes de Miranda, com a maestria que lhe era peculiar, ensinava que:

Pretensão à tutela jurídica e justiça. A pessoa, que vai a juízo, pretende (petitio), alega ter direito subjetivo, ou pretensão, ou a ação, embora o direito caiba a outrem, e termina por pedir que os órgãos do Estado apliquem o direito objetivo. O Estado é duplamente interessado em tal função: mediante a atração dos que se creem lesados, ou que creem ofendido direito cuja ação lhes caiba, ou que pensam que vão ser lesados, propugna a paz; mediante a oportunidade, que se lhe dá, de dizer ou redizer o direito objetivo e realizá-lo, promove a plenitude do processo de adaptação social, que é o direito (Tratado da Ação Rescisória. São Paulo: Bookseller, 1998, p. 77).

Coisa julgada, assim, significa uma decisão imutável e irrevogável. Porém, ninguém melhor do que Liebman para definir como sendo a imutabilidade do comando emergente de uma sentença (Eficácia e Autoridade da Sentença, 3 ed., Forense, 1984, p. 54).

Liebman diz, ainda, que o instituto da coisa julgada pertence ao Direito Público e mais precisamente ao Direito Constitucional (ob. cit., p. 55). Assim, somente outro instituto previsto na própria Constituição poderá desfazer aquele. Nesse caso, teremos o instituto da revisão criminal com o objetivo de desfazer a imutabilidade do comando emergente de uma sentença.

A revisão criminal tem previsão constitucional, pois, o art. 5º, LXXV, garante, expressamente, que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Sem contar as regras insertas nos arts. 102, I, j e 105, I, e, ambos da CRFB.

Posto isto, não podemos negar a sede constitucional da revisão criminal.

A revisão criminal é a antítese da coisa julgada, pois, enquanto esta visa a evitar que a decisão que solucionou o caso penal seja reexaminada no mesmo processo, ou reaberta em outro processo entre as mesmas partes, aquela visa a exatamente rediscutir, reabrir a questão que, até então, estava solucionada; porém, em decorrência de um erro judiciário, necessário é que a sociedade reabra aquela discussão e estabeleça a verdade dos fatos.

Portanto, imperam na revisão criminal dois princípios vistos por nós em páginas anteriores: o princípio da verdade processual e o do favor rei (cf. itens 1.3 e 1.8 supra, do Capítulo I do Título I).

2.1. Conceito

A palavra revisão vem do latim revisione, que, segundo o dicionarista Aurélio, significa ato ou efeito de rever. Novo exame. Nova leitura (ob. cit., p. 1.506). Do ponto de vista jurídico, podemos conceituar Revisão Criminal como sendo uma ação autônoma de impugnação da coisa julgada material, de índole constitucional, que visa a reparação de um erro (iudicando ou in procedendo) judiciário consagrado em uma decisão judicial.

2.2. Natureza jurídica

A revisão criminal, não obstante encontrar-se, topograficamente, no Livro III, Título II, Capítulo VII, do Código de Processo Penal, não tem a natureza de um recurso, pois este pressupõe decisão NÃO transitada em julgado e é interposto dentro da mesma relação jurídico processual. Porém, a revisão criminal somente pode ser proposta após o trânsito em julgado e instaura uma nova relação jurídico-processual.

Assim, a natureza jurídica da revisão criminal é de uma ação autônoma de impugnação regida pelo processo de conhecimento, constitutiva negativa, cuja pretensão é de liberdade.

As mesmas considerações que fizemos ao analisar a natureza jurídica do Habeas Corpus servem aqui (cf. item 1.2, supra, do Capítulo I do Título II).

Para perfeita compreensão da natureza jurídica da revisão criminal, lúcidas e sempre vivas as palavras de Pontes de Miranda, em seu Tratado da Ação Rescisória, p. 185. Diz o mestre:

O que caracteriza o recurso é ser impugnativa dentro da mesma relação jurídica processual em que ocorreu a decisão judicial que se impugna. A ‘ação rescisória’ e a ‘revisão criminal’ não são recursos; são ações contra sentença, portanto – remédios jurídicos processuais com que se instaura outra relação jurídica processual. A impugnativa, em vez de ser dentro, como a reclamação do soldado contra o seu cabo, é por fora, como o ataque de outra unidade àquela de que faz parte o cabo. O soldado foi pedir a atuação alienígena. É erro dizer-se que a ação rescisória ou revisão criminal é recurso ... A ação rescisória vai ... contra a eficácia formal da coisa julgada ... Não se reconstrói a casa, que se fechara; abre-se a porta (= destrói-se a sentença) e reocupa-se a casa. (No original, sem grifo)

Em doutrina, há a opinião de Frederico Marques, que, em seus Elementos de Direito Processual Penal, assevera:

A revisão criminal é ação penal constitutiva, de natureza complementar, destinada a rescindir sentença condenatória em processo findo.

Ela é ação constitutiva porque visa desfazer os efeitos de sentença condenatória (ob. cit., p. 311).

Do mesmo pensar são os mestres Tourinho Filho (Processo Penal. 18 ed., São Paulo: Saraiva, vol. IV, p. 551) e Ada Pellegrini (Recursos no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 307).

Entretanto, há autores que discordam desta natureza jurídica e afirmam tratar-se de verdadeiro recurso, pois consideram que, historicamente, sempre foi a revisão tratada como recurso. Diz Borges da Rosa:

Revisão é o recurso por meio do qual se pede novo exame do caso julgado ou processo findo, no intuito de se conseguir a sua reforma total ou parcial (Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 735).

Magalhães Noronha diz que:

Revisão é um recurso misto, e sui generis. Muitos lhe negam até a natureza de recurso, afirmando antes a de ação, apontando o fato de ela dar-se após o processo findo e admitir a produção de novas provas ... Trata-se, pois, de recurso de natureza toda peculiar, sui generis, como se disse. (Curso de Direito Processual Penal. 21 ed., São Paulo: Saraiva, 1992, p. 380)

Entretanto, não obstante as opiniões acima, ousamos divergir e defender o entendimento de que a revisão criminal é uma verdadeira ação autônoma de impugnação, ditada pelo processo de conhecimento, constitutiva negativa, pois o que se faz é voltar-se, primeiro, contra a coisa julgada formal, ou seja, aquela que impede qualquer tentativa de reexame da causa. Depois, contra a coisa julgada material, ou seja, a imutabilidade que emerge do comando da sentença. A revisão criminal desconstitui a sentença com efeitos ex tunc, pois, se houve erro judiciário, o que ficou para trás deve sofrer os efeitos da procedência do pedido revisional.

2.3. Objeto

A revisão criminal é o instrumento colocado à disposição do indivíduo para que ele possa resgatar seu status dignitatis, ou seja, sua dignidade enquanto pessoa. Assim, vivendo em um Estado Democrático de Direito, o indivíduo somente poderá perder a sua liberdade se forem respeitados todos os procedimentos previstos em lei, sob pena de não lhe garantirmos um princípio constitucional fundamental: o princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, o objeto da revisão criminal é exatamente a dignidade do indivíduo que, se atacada por um erro judiciário, deve ser restabelecida.

A título de exemplo, é cediço que ninguém pode ser processado e julgado senão pelo juiz natural da causa, e este é inerente ao Estado Constitucional de Direito. Neste caso, se há uma condenação proferida por juiz absolutamente incompetente, trânsita em julgado, óbvio nos parece que ao indivíduo não se garantiu a supressão de sua liberdade nos termos do que determina a Constituição. Assim, somente a revisão criminal (ou o habeas corpus), por ter havido decisão contrária ao texto expresso da lei penal – art. 621, I, CPP – poderá resgatar a dignidade perdida por uma decisão proferida ao total arrepio da regra inserta no art. 5º, LIII, da CRFB: juiz natural.

O indivíduo, quando afronta a ordem jurídica, cometendo um injusto penal, procura, em verdade, o limite de seu agir no Estado. Ou seja, somente o Estado- juiz pode colocar um limite no seu comportamento desregrado do seio social. Entretanto, deve fazê-lo dentro dos postulados constitucionais.

Portanto, a revisão criminal tem como objeto exatamente os direitos e garantias constitucionais, que, reunidos entre si, formam a dignidade da pessoa humana.

2.4. Condições para o regular exercício do direito de agir

A revisão criminal, sendo uma ação, está sujeita às condições genéricas do direito de agir, que passamos analisar.

2.4.1. Possibilidade jurídica do pedido

Alguns autores confundem a possibilidade jurídica do pedido revisional com os pressupostos deste pedido. Assim, é que o Professor Heráclito Mossin, em sua obra Revisão Criminal no Direito Brasileiro, assevera que:

É possível o pedido revisional em primeiro lugar, quando a sentença penal for condenatória.

E continua o mestre:

É condição de procedibilidade da ação penal de revisão criminal que o pedido revisional objetive a cassação de sentença de mérito condenatória eivada de erro judiciário. (São Paulo: Atlas, 2 ed., p. 71)

Em verdade, a sentença condenatória não é a possibilidade jurídica do pedido, mas sim o pressuposto para que se possa admitir a revisão criminal, bem como que esta sentença tenha passado em julgado, pois, se ainda é recorrível e, por exemplo, a causa está sujeita a recurso extraordinário, não há que se falar em coisa julgada. Nesse caso, inadmissível será a revisão criminal.

Para nós, a possibilidade jurídica é a previsão, no ordenamento jurídico, da ação de revisão. Ou seja, o legislador permite revisão criminal de sentença absolutória que inocentou o réu e agora se descobrem provas novas de culpabilidade do mesmo? A resposta é negativa, pois não há previsão legal de revisão criminal pro societate, somente pro reo. Assim, a possibilidade jurídica é exatamente a previsão, estabelecida no art. 621 do CPP, de se interpor a revisão criminal.

2.4.2. Legitimatio ad causam

A legitimidade para propor a ação de revisão criminal está expressamente prevista no art. 623 do CPP:

A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (No original, sem grifo)

O réu pode, inclusive, segundo entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, propor a revisão sem a presença de um advogado, pois a regra prevista no Estatuto dos Advogados (cf. art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.906/94) estende-se também à revisão criminal, pois ambos os institutos visam a garantir o status dignitatis do indivíduo. Assim, o réu pode postular no juízo revisional sem a presença de um advogado.

Questão interessante, que não pode fugir de nossa apreciação, é se o Ministério Público tem legitimidade para ingressar com a ação de revisão criminal em favor do condenado.

À primeira vista, em uma leitura açodada do art. 623 acima transcrito, diríamos que não. Porém, há que se interpretar a lei ordinária de acordo com a Constituição e não a Constituição de acordo com a lei ordinária, o que significa dizer: a lei (art. 623 CPP) realmente não legitima o Ministério Público a propor a revisão criminal, porém, a Constituição, em seu art. 127, caput, incumbe o Ministério Público de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, e, óbvio que, se incumbe, deve dar a ele todos os meios legais para, via jurisdicional, cumprir sua incumbência.

Portanto, não há a menor dúvida que, por força da Constituição, tem o Ministério Público legitimidade para requerer a revisão criminal em favor do restabelecimento da ordem jurídica violada com um erro judiciário, pois a legitimidade não é em favor do condenado, mas, sim, a favor da reintegração do ordenamento jurídico agredido com o erro judiciário. A entrega ao condenado do seu status dignitatis é consequência do agir ministerial. A legitimidade do Ministério Público deflui da interpretação sistemática do Código de Processo Penal, que, no seu art. 257 c/c 385 c/c 577 c/c 654, autoriza o Ministério Público a agir na defesa da liberdade, bem como da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei nº 8.625/93 – em seu art. 32, I, legitima os promotores de justiça a ingressarem com habeas corpus perante os tribunais e seria um contra sensu sustentarmos que não legitima para ingressar com a revisão criminal. Pois, onde existe a mesma razão fundamental há de aplicar-se a mesma regra de direito, ou seja: a razão é a garantia da liberdade do indivíduo, sua dignidade enquanto pessoa, e tanto o habeas corpus quanto a revisão criminal são instrumentos postos pela ordem jurídica para tal garantia.

Até porque é sabido por todos da possibilidade de o Ministério Público interpor recurso em favor do acusado (entenda-se em favor do restabelecimento da ordem jurídica violada – cf. item 13.9.2.2. letra e, supra). Ora, se pode recorrer em seu favor porque não propor revisão criminal também na sua defesa? Não há razão lógica para tal proibição, a não ser a lógica do absurdo, muito adotada por alguns autores.

Assim, há legitimidade para o Ministério Público propor a revisão criminal, porém o operador do direito deve olhar tal legitimidade pela Constituição e não pelos olhos pequenos da lei ordinária. Aliás, tem sido comum, nos dias de hoje, a interpretação “pequena” da lei ordinária, sem uma visão sistemática dos postulados constitucionais. A principiologia básica da ordem jurídica está na Constituição e dela vamos extrair os princípios necessários para compreendermos a lei ordinária, e não o contrário. Um verdadeiro Estado Democrático de Direito somente poderá ser construído se o seu alicerce for formado pelos princípios constitucionais. Do contrário, haverá Estado de Direito, mas não democrático e muito menos constitucional. Há que se fazer uma interpretação do art. 623 do CPP conforme a Constituição.

Ainda no polo ativo, defendemos aqui o mesmo ponto de vista defendido no item 4.7.1 supra, do Capítulo IV do Título I, ou seja, a possibilidade da(o) companheira(o) poder propor a revisão criminal, pois, mesmo não sendo casada(o), a legitimidade é inerente ao sistema adotado em favor da(o) companheira(o) na atual ordem jurídica (cf. art. 1723 do Código Civil – Lei nº 10.406/02).

O legitimado passivo na ação revisional é o Estado-administração, representado pelo Ministério Público.

2.4.3. Interesse processual

O interesse processual na revisão criminal está ligado ao binômio utilidade + necessidade, ou seja, a revisão criminal é o único meio útil e necessário posto à disposição do condenado, capaz de desconstituir uma sentença condenatória transitada em julgado. Em verdade, o interesse é a necessidade que o legitimado tem de procurar o Estado para reparar o erro judiciário.

2.5. Formas de revisão criminal

Duas são as formas de revisão criminal previstas em determinadas legislações: a) revisão pro societate e; b) revisão pro reo.

a) Revisão pro societate.

A revisão pro societate é aquela que permite a desconstituição de uma sentença absolutória, não importa a razão, sendo que, em alguns países, há limitações, só admitindo a revisão pro societate se a sentença fundou-se em meio de prova comprovadamente falso e que serviu de fundamento à sentença. É o caso do Código de Processo Penal português (art. 449, a).

Países como a Noruega, Iugoslávia, Áustria, Suíça, Suécia e Alemanha admitem a revisão criminal pro societate.

O argumento utilizado por estes países, que adotam o sistema germânico, tem como pano de fundo o princípio da verdade processual, fim do processo penal, pois nenhuma sentença poderia prosperar se demonstrado que a mesma não refletia a situação jurídica que, efetivamente, existiu.

O sistema germânico limitava a revisão por societate a, por exemplo, haver falsificação da prova ou confissão do verdadeiro autor do delito.

b) Revisão pro reo.

Esta modalidade de revisão visa a corrigir os erros judiciários contidos em uma sentença, porém somente se a mesma for prejudicial ao réu, ou seja, se a sentença for condenatória. Não pode, de maneira alguma, ser proposta se a sentença for absolutória. Países como França, Itália, Espanha e Brasil adotam este sistema de revisão criminal.

O legislador brasileiro, assim, adotou o sistema restrito, de origem francesa, ou seja, admite revisão criminal somente a favor do condenado.

2.6. Pressupostos legais

A propositura da revisão criminal está condicionada à existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, pois se esta ainda for recorrível, ou seja, não tiver fechado as portas das vias impugnativas através dos recursos próprios, não se admitirá a revisão criminal. Como diz a lei, erroneamente, o processo tem que estar “findo”, pois findo pode ser o processo que absolveu o acusado, que extinguiu a punibilidade. Porém, o intérprete deve fazer uma interpretação sistemática e verificar que, não obstante a lei falar em “processo findo” no caput, nos incisos do art. 621 do CPP fala em sentença condenatória. Ou seja, se harmonizarmos (como deve ser) o caput com seus incisos, veremos que o processo findo é aquele que já tem sentença transitada em julgado.

Assim, o pressuposto primordial e indispensável é a sentença transitada em julgado, que deverá estar eivada de erro de procedimento ou erro de julgamento (error in procedendo ou error in judicando).

A sentença não pode apenas ter transitado em julgado para ser proposta a revisão criminal. Mister se faz ainda que tenha vício de procedimento ou de julgamento, sem os quais não há que se falar em revisão criminal. O erro judiciário é a mola propulsora da revisio.

2.7. Fundamentos legais da revisão criminal

A propositura da revisão criminal está vinculada ao mandamento previsto no art. 621 do CPP, ou seja, trata-se de ação de fundamentação vinculada, pois o rol previsto no art. 621 é taxatixo, numerus clausus. Não admite ampliação. As hipóteses previstas no artigo mencionado constituem o mérito da ação revisional, pois, se não estiver presente a hipótese alegada, o pedido deverá ser julgado improcedente. Trata-se de extinção do processo com julgamento do mérito.

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. (No original, sem grifo.)

Vamos verificar cada hipótese prevista acima, separadamente.

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

A hipótese prevista no inciso I, em verdade, desdobra-se em duas, a saber:

1a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal e

1b) sentença condenatória contrária à evidência dos autos.

A primeira hipótese (1a) autoriza a propositura de ação tanto se a sentença for contrária à lei material (direito penal) como contrária à lei formal (direito processual), pois, se a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete distinguir. Assim, pode haver ofensa às regras de processo como às regras de direito penal.

Imagine uma condenação proferida por um juiz absolutamente incompetente! As regras de processo foram desrespeitadas. Neste caso, autoriza-se a propositura de revisão criminal com base no inciso I c/c art. 626 (anular o processo). A afirmativa de que a lei se refere “à lei penal” e esta seria o direito penal não pode prosperar, pois a interpretação há que ser feita em harmonia com o disposto no art. 626 do CPP, onde se lê que “julgando procedente a revisão, o tribunal poderá ... anular o processo”. Ora, se anula o processo é porque o erro judiciário é de forma, ou seja, erro de procedimento (error in procedendo) e este somente é possível se houver afronta à lei processual penal.

O Professor Sérgio de Oliveira Médici, em seu trabalho sobre a Revisão Criminal, onde obteve o título de Mestre na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, defende o mesmo ponto de vista, dizendo que:

Por lei penal entende-se, em princípio, a legislação penal substantiva – tanto as regras gerais, permissivas e explicativas, como as específicas, incriminadoras. Mas, diante da redação da parte final do art. 626, também a violação da lei penal adjetiva dará ensejo ao pedido revisional. Assim, a lei penal referida no inc. I do art. 626 deve ser interpretada de forma ampla, incluindo a legislação penal e processual penal especial (como as leis de execução, das contravenções etc.) (“Coleção de Estudos de Processo Penal”, Professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. I, pp. 158-159).

A hipótese em comento, se for contrária à lei material, autoriza a revisio por haver erro de julgamento, ou seja, error in judicando (vício de julgamento). Neste caso, há o iudicium rescindens e o iudicium rescisorium, o que significa dizer que o tribunal rescinde a sentença e rejulga. Juízo de rescisão e juízo de rejulgamento.

Exemplo: a sentença condenou o acusado por auto-lesão fora da hipótese prevista no art. 171, § 2º, V, do Código Penal. Ou seja, puniu o acusado por fato que não é previsto em lei. Por fato atípico. Neste caso, a lei penal foi afrontada, pois não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal (cf. art. 1º do CP c/c art. 5º, XXXIX, da CRFB).

Haverá error in judicando, ainda, se a sentença condenar o acusado por furto qualificado, majorando a pena por ter sido o crime praticado durante o repouso noturno, pois é cediço que a causa especial de aumento de pena do § 1º do art. 155 do CP não se aplica ao § 4º do mesmo artigo, pois, se assim ocorrer, haverá afronta à lei penal material. O § 1º do art. 155 do CP só se aplica ao caput.

Por último, para que se possa entender a ofensa à lei penal material, se o juiz condenar o acusado por crime de posse sexual mediante fraude e aplicar a pena do crime de estupro, haverá ofensa à lei penal. Nesta hipótese, o tribunal exerce o iudicium rescindens e o iudicium rescisorium (rescinde e rejulga).

A segunda hipótese (1b – sentença condenatória contrária à evidência dos autos) também é autorizadora do exercício do duplo juízo (rescisão e rejulgamento). Evidência é clareza, manifesto, visível. Assim, evidência dos autos é aquela decisão que, claramente, afronta a prova dos autos. Não há dúvidas.

Exemplo: todas as provas dos autos demonstram a inocência do acusado, de forma irretorquível, induvidosa; porém, mesmo assim, o réu é condenado. Não podemos confundir prova contra e a favor, pois, neste caso, se o juiz condena com base nas provas que são contra o acusado, não estará ele condenando contra a evidência dos autos. O que há nesta hipótese é o exercício do livre convencimento, sistema adotado entre nós. A condenação há que ser contra todas as provas dos autos que evidenciam a inocência do acusado.

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; (grifo nosso)

Aqui, mais uma vez, estamos diante de sentença condenatória que se funda (fundamenta, justifica, se baseia) em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos. Primeiro, devemos salientar que, para que possa ser admitida revisão criminal com base neste dispositivo legal, a sentença deve ter como fundamento (motivação) estes depoimentos, exames ou documentos, pois, mesmo sendo falsos, se a sentença não os motivar, como razão de decidir, não será admissível a revisio. Segundo, que devem os depoimentos, exames ou documentos ser comprovadamente falsos, ou seja, a falsidade já tem que estar provada antes da propositura da revisão. Pois não se admite discutir, na revisão, esta falsidade. Não se propõe a revisão para provar a falsidade, pois a falsidade já é a causa de pedir da revisão. Não são os depoimentos, exames ou documentos que autorizam a propositura da revisão, mas, sim, a sua comprovada falsidade.

Os depoimentos podem ser de testemunhas; a confissão do acusado; os esclarecimentos dos peritos, enfim... a lei não distinguiu, não cabendo ao intérprete distinguir para reduzir o alcance da norma que concede direitos. A título de exemplo, podemos dizer que a testemunha surda disse ter ouvido o acusado falar, no momento do crime, que iria matar a vítima. Ou seja, o surdo ouviu. Da mesma forma que o deficiente visual diz ter visto o crime.

Os documentos podem ser públicos ou particulares, pois, mais uma vez, podemos dizer que, se a lei não distingue, não nos cabe distinguir. Assim, o documento pode ser materialmente perfeito, porém ideologicamente falso. Ou, ideologicamente perfeito, porém materialmente falso. Não importa. Se a razão de decidir, se os fundamentos da sentença, tiverem base neste documento, a prova é considerada falsa. O que se precisa, agora, é saber se já foi comprovada a falsidade, pois já dissemos que a falsidade é comprovada antes da propositura da ação revisional.

Por último, o legislador exige que a sentença condenatória tenha como fundamento, como razão de decidir, exames comprovadamente falsos. Ou seja, as perícias de um modo geral. A perícia falsa pode ser oriunda do seu conteúdo ou das pessoas que subscreveram o laudo. Não importa. Comprovada, previamente, a falsidade, admitir-se-á a revisão.

Em todas estas hipóteses (de comprovada falsidade) admite-se todo e qualquer meio de prova previsto no ordenamento jurídico para comprovar a alegada falsidade. Por exemplo, incidente de falsidade que houver sido instaurado; justificação judicial; prova emprestada com os requisitos que mostramos em páginas anteriores, enfim... todo meio legal e moralmente legítimo.

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. (No original, sem grifo)

A hipótese deste inciso desdobra-se em três, a saber:

a) novas provas de inocência do condenado;

b) circunstância que determine diminuição especial da pena; e

c) circunstância que autorize diminuição especial da pena.

a) Novas provas de inocência do condenado.

As novas provas de inocência do condenado devem ser descobertas após a prolação da sentença condenatória. O que significa dizer: podem existir antes ou surgirem depois, porém a descoberta deve se dar após. Nada impede que as novas provas existam no momento da prolação da sentença, porém quer o legislador que elas não tenham sido valoradas pelo juiz em sua decisão. Ou, na melhor das afirmações, que não constem dos autos do processo. Assim, novas provas são aquelas que já existiam e não foram produzidas no momento oportuno ou que surgiram após a sentença condenatória transitada em julgado; mas que, sempre, trazem elementos de convicção de inocência do condenado. Se a prova já existia e constava do processo, porém o juiz não a valorou em sua decisão condenatória, a hipótese é de violação ao disposto no art. 381, III, do CPP, ou seja, a sentença não indicou, por completo, os motivos de fato e de direito em que se fundou. Trata-se de error in procedendo (vício de procedimento) que, se houver trânsito em julgado, poderá ser alegado em revisão com base no art. 621, I, do CPP (decisão contrária ao texto expresso da lei penal), mas não com base no inciso em comento.

Assim, as novas provas, se já existiam quando da decisão, devem estar fora dos autos do processo e, sempre, trazer elementos novos.

As novas provas devem ser substancialmente novas e não apenas formalmente novas. Ou seja, devem trazer elementos de convicção que não existiam no processo e que mudam o quadro probatório, apontando a inocência do condenado. Pois, se não obstante não constarem dos autos do processo (ou se surgirem após a sentença), porém não mudarem o quadro probatório, apontando inocência do condenado, serão provas formalmente novas. Perceba o leitor a diferença entre a forma e a substância.

Exemplo: a testemunha que não foi ouvida no curso do processo e que agora aparece, é uma testemunha nova, porém não traz nada que possa inocentar o condenado. É uma prova formalmente nova. Entretanto, esta mesma testemunha, se souber de fatos que inocentam o condenado, será uma prova substancialmente nova.

b) Circunstância que determine diminuição especial da pena; e c) Circunstância que autorize diminuição especial da pena.

Circunstância vem de circum stare, estar ao redor, em volta de, por fora. Portanto, circunstância é tudo aquilo que não integra a figura típica. Não está no tipo penal. É agregado do crime. A presença da circunstância pode aumentar ou diminuir a pena, mas o tipo primário permanece o mesmo. Assim, no crime de lesão corporal, a violenta emoção autoriza a diminuição da pena (cf. art. 129, § 4º, do CP). Portanto, havendo ou não violenta emoção, haverá a lesão corporal, pois aquela não integra o tipo penal.

As circunstâncias podem estar na parte geral como na parte especial do Código. A lei admite apenas a circunstância que diminui a pena. Portanto, são as previstas no art. 65 c/c 66, ambos do CP ou as previstas na parte especial do mesmo diploma legal.

Assim, no caso da lesão corporal de que falamos, se, após a sentença condenatória, descobrirem-se novas provas de circunstância que determine a diminuição da pena (violenta emoção), a revisio é perfeitamente admissível.

Imagine-se a hipótese de condenação por crime consumado, porém, após a sentença condenatória trânsita em julgado, descobrem-se novas provas de que o crime foi tentado. Neste caso, cabe a revisão em face da circunstância genérica de ampliação temporal da figura típica, ou seja, da tentativa, pois, por força do art. 14, parágrafo único, do CP, a pena tem que ser reduzida.

2.8. Revisão criminal de decisões não condenatórias

A princípio, pela epígrafe em tela, pode-se imaginar que iremos rasgar a lei e defender o absurdo. Não. Não é nossa intenção, mas, sim, dar a interpretação harmoniosa ao instituto da revisão criminal. Portanto, o primeiro caso é o da sentença que impõe medida de segurança.

É sabido por todos que a sentença que impõe medida de segurança tem a natureza de uma sentença absolutória imprópria, pois não há a imposição de pena no sentido estrito da palavra, mas há o cerceamento da liberdade de locomoção do indivíduo que é internado em hospital penitenciário até que se restabeleça, digamos, da doença mental. Em verdade o indivíduo fica “condenado” à internação hospitalar judiciária.

Assim, claro está que não há condenação, porém que há o cerceamento à liberdade individual. Portanto, se o réu for declarado doente mental por laudo falso de médico com atribuição para elaborá-lo, não há dúvida que há verdadeira afronta à lei penal, sem contar em exame comprovadamente falso (cf. art. 621, I e II, do CPP). Ora, se o réu tem elementos novos que demonstram não só a falsidade do laudo como sua inocência, por que negar a revisão desta sentença absolutória imprópria? Qual a ratio da revisão criminal? Não é a proteção da liberdade do indivíduo, com total respeito à sua dignidade enquanto pessoa? Não é estabelecer um limite para o erro judiciário, permitindo-se que uma decisão seja revista? Nestas hipóteses, negar a revisio seria negar a existência de um Estado Democrático de Direito, em que as liberdades públicas são respeitadas, formando um bloco sólido que é o Estado Constitucional.

A internação em estabelecimento hospitalar traz uma carga de condenação, pois pode acontecer de termos provas novas de inocência do internado e, nesse caso, melhor seria sua absolvição. Assim, sustentamos que, se há provas novas de falsidade do laudo pericial que atestou a doença mental do internado, porém há, no mesmo contexto probatório, provas de inocência, a teoria da causa madura deve ser chamada à colação para que o mesmo seja, desde logo, absolvido pelo tribunal, em vez de ter anulado o processo.

Desta forma, não vemos nenhum óbice em se admitir a revisão criminal de sentença que impõe medida de segurança, sem precisarmos mudar a natureza desta sentença, pois, o fundamento, laudo falso, é a própria razão de ser da revisão.

Perdão judicial

O perdão judicial é concedido nos casos expressamente previstos na lei e significa a clemência, a indulgência do Estado-juiz para com o acusado que, diante das circunstâncias do fato que lhe foi imputado, não merece ser punido. O perdão judicial não pode ser confundido com o perdão do ofendido, pois este somente é concedido pelo particular e nos casos de exclusiva ação penal privada. Já o perdão judicial é concedido pelo juiz e somente nos casos em que expressamente o admite. São eles 121, § 5º; 129, § 8º; 140, § 1º, I e II; 176, parágrafo único; 180, § 5º, primeira parte; 240, § 4º, I e II; 242, parágrafo único; 249, § 2º, todos do Código Penal, sem contar nas Leis das Contravenções Penais e na legislação especial. Perceba-se que em todos os casos o legislador diz: o juiz poderá deixar de aplicar a pena.

Conceituado o perdão judicial, qual a natureza jurídica da decisão que o concede?

Não há mais razão para expormos as quatro correntes que existiam, pois o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou na súmula nº 18:

A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Assim, sabendo que não é uma sentença condenatória é de se perguntar se cabe revisão criminal da sentença que concede o perdão judicial.

A resposta para nós é afirmativa, pois poderá ser esta sentença contrária à evidência dos autos, e, neste caso, ter o perdoado interesse em desfazê-la para que possa ser absolvido, fechando-se, inclusive, as portas do juízo cível para uma eventual ação de responsabilidade civil.

Observe-se que o que se quer sempre com a revisão criminal é respeitar ao máximo o status dignatatis do condenado, e, nesse caso, mesmo tendo uma sentença que o “perdoa”, poderá ele sofrer as consequências no cível.

O erro judiciário não pode se perpetuar só porque a sentença não é condenatória, pois a ratio da revisão é exatamente expurgar da ordem jurídica a decisão que não atende aos anseios da liberdade e, que, lamentavelmente, já transitou em julgado, afrontando ao devido processo legal e criando uma instabilidade nas relações jurídicas.

Por esse raciocínio e pelas argumentações acima, admitimos a revisão criminal da sentença que impõe medida de segurança e da que concede o perdão judicial.

2.9. Revisão criminal e a “sentença” que homologa a transação penal

A Carta Magna inovou a ordem jurídica brasileira ao consagrar o instituto da transação penal entre nós (cf. art. 98, I), dando ao Ministério Público a legitimidade para, preenchidas as formalidades legais, oferecer ao autor do fato uma proposta de aplicação de “pena” restritiva de direitos ou multas. Aceita a proposta pelo autor do fato, o juiz aplica a pena restritiva de direitos ou a multa (cf. § 4º do art. 76 da Lei nº 9.099/95).

Neste caso, pergunta-se: será admissível revisão criminal da “sentença” que aplicou essa pena (restritiva de direitos ou multa)?

De imediato, afirmamos que a resposta é negativa e explicamos o por quê.

A uma, porque, não obstante a lei chamar de sentença (cf. § 5º do art. 76 da Lei nº 9.099/95), sentença não é, pois, durante aproximadamente 54 anos, a lei disse que o delegado exercia suas funções nos limites de suas respectivas “jurisdições” e ninguém, por isso, dizia que o delegado julgava (cf. art. 4º do CPP). Ou seja, o fato de a lei cometer erros não dá ao intérprete o mesmo direito. Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005). Portanto, a transação não é uma causa (art. 267 do CPC) e muito menos tem mérito (art. 269 do CPC) e sequer é feita através de processo, pois basta observar a localização do art. 76 da Lei nº 9.099/95 para verificarmos que se encontra dentro da fase preliminar, e o caso penal surge no art. 77 da mesma lei, onde é oferecida denúncia.

A duas, porque a lei fala em pena, porém trata-se de uma sanção de caráter administrativo imposta através de decisão judicial e não jurisdicional. E mais: decisão homologatória de um acordo feito entre o MP e o autor do fato. Portanto, caso penal não há. Ou se fala em acordo ou se fala em caso penal. A lei estabelece um acordo e a decisão que o aprecia é homologatória. Assim, não há apreciação de mérito para que possa haver sentença propriamente dita.

A três, porque a revisão criminal somente é admissível “dos processos findos” e na transação não há processo judicial, mas, sim, simplesmente, procedimento administrativo ou, na expressão da lei, termo circunstanciado.

A quatro, porque na transação penal sequer se discute culpabilidade para, uma vez absolvido, se restabelecerem todos os direitos perdidos em virtude da condenação, ou até mesmo, se for o caso, impor medida de segurança cabível (cf. art. 627 do CPP).

Por conclusão, se a transação penal é um mero acordo (um pacto) realizado entre o Ministério Público e o autor do fato, não será admissível a revisão criminal da decisão judicial que a homologa. A hipótese é de ação anulatória, nos termos do art. 486 do CPC, com perfeita aplicação na área criminal, pois, da mesma forma que se aplica a justificação judicial (cf. art. 861 do CPC) e o mandado de segurança na esfera criminal, poder-se-á aplicar a ação anulatória. Nada há que se impeça, a não ser a ausência de interpretação sistemática e a analogia (cf. art. 3º do CPP).

Entretanto, se a condenação proferida no JECRIM for em decorrência de processo judicial, nos termos do art. 77 e seguintes da Lei nº 9.099/95, será perfeitamente possível a revisão criminal, pois aí há um “processo judicial findo”, que poderá se encaixar nas hipóteses do art. 621 do CPP.

2.10. Efeitos da revisão criminal

A revisão criminal, uma vez tendo seu pedido julgado procedente, pode produzir os seguintes efeitos:

2.10.1. alterar a classificação da infração penal,

2.10.2. absolver o réu,

2.10.3. modificar a pena, ou

2.10.4. anular o processo, e

2.10.5. em qualquer caso, proibir a reformatio in pejus.

Diz o art. 626 do CPP:

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. (No original, sem grifo)

2.10.1. Alterar a classificação da infração penal

A hipótese demonstra que a revisão cabe tanto de sentença proferida em processo crime como em processo contravencional, pois o dispositivo legal fala em infração e sabemos que esta pode ser tanto crime como contravenção penal. Assim, a título de exemplo, o tribunal pode alterar a classificação de um crime de estupro para um de posse sexual mediante fraude; de um roubo para um furto; de um furto qualificado para um furto simples; de um furto simples para um furto privilegiado; de um roubo qualificado pelo emprego de arma para um roubo simples. Enfim, várias são as hipóteses que podem autorizar a alteração da classificação de uma infração, porém, note o leitor, sempre para melhor (reformatio in melius).

2.10.2. Absolver o réu

O tribunal pode entender, ao analisar os fundamentos da revisão criminal, que a sentença contrariou texto expresso da lei penal, ou, ainda, que a sentença é contrária à evidência dos autos, bem como que se funda em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, ou de que existem novas provas de inocência do condenado e, em todos esses casos, absolver o condenado, devolvendo ao mesmo seu status dignitatis.

A absolvição implica devolução, ao condenado, de todos os direitos perdidos em decorrência da condenação (cf. art. 627 do CPP).

Neste caso, se o condenado está sendo acionado no juízo cível por uma execução de sentença penal condenatória transitada em julgado (título executivo judicial – art. 475, N, com redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005 do CPC), entendemos que o título executivo é consequentemente desfeito e a execução perde um dos de seus pressupostos: o próprio título executivo judicial. Assim, sem título executivo judicial (ou extrajudicial), não poderá haver execução no cível. Caberá ao executado, inclusive, alegar a velha exceção de pré-executividade, desenvolvida na doutrina pátria por Pontes de Miranda, em 1966, com base ainda no CPC de 1939, pois há, com o desfazimento do título, a inadequação da via eleita. O princípio reitor de sustentação da exceção de pré-executividade é o do devido processo legal, pois, para que o executado possa ser privado de seus bens, mister se faz o respeito ao procedimento previsto na lei processual civil (cf. art. 5º, LIV, da CRFB).

No processo de execução cível, deverá o executado atentar, ainda, para a regra do art. 618 do CPC, pois será nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586). Ora, à medida em que foi desfeito o título executivo judicial (sentença penal condenatória transitada em julgado) perdeu a execução um dos seus principais requisitos (cf. art. 583 do CPC).

Qualquer ação de ressarcimento deverá ser proposta pelo processo de conhecimento e não mais através do processo de execução. Porém, dependendo do fundamento da absolvição, fecha-se, inclusive, as portas do cível. Exemplo: negativa de autoria ou inexistência material do fato.

A absolvição como efeito da revisão ocorre, inclusive, das decisões emanadas do Tribunal do Júri, pois não há que se falar em ofensa à soberania dos veredictos, pois este foi criado em favor do réu e, nesse caso, não pode haver ofensa àquilo que está sendo “desrespeitado” para lhe proteger.

Frederico Marques ceifa qualquer discussão com a seguinte argumentação:

A soberania dos veredictos não pode ser atingida, enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas, se ela é desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentado algum se comete contra o texto constitucional. Os veredictos do Júri são soberanos enquanto garantem o jus libertatis. Absurdo seria, por isso, manter essa soberania e intangibilidade quando se demonstra que o Júri condenou erradamente. (A Instituição do Júri, vol. I, Saraiva, 1963, pp. 54-55).

Antonio Scarance Fernandes encontra um meio termo para garantir a soberania dos veredictos e a revisão criminal, in verbis:

Se há prova nova, ainda não apreciada pelos jurados e que pode, por meio de um juízo prévio de probabilidade, alterar o quadro condenatório, o correto seria cassar a decisão e encaminhar o réu a novo julgamento. O mesmo aconteceria se ficasse demonstrada ser falsa a prova dos autos (Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4 ed., São Paulo: RT, 2005, p. 182).

Sobre o tema acima versado, veja o que perguntou o examinador do XVIII Concurso do MP, realizado em 14/7/1995, prova específica, ponto sorteado nº 10.

5ª Questão: José é processado e condenado a 06 (seis) anos de reclusão pelo I Tribunal do Júri da Comarca da Capital (Rio de Janeiro) por violação do artigo 121 do Código Penal. Apela, com fundamento no artigo 593, III, “d”, do Código de Processo Penal, para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde, na 3ª Câmara Criminal, seu recurso vem a ser desprovido por unanimidade de votos. A decisão transita em julgado. Posteriormente, o condenado, por seu defensor constituído, requer, perante a Seção Criminal do mesmo Tribunal, revisão criminal, juntando, então, novas e evidentes provas de sua inocência.

Pergunta-se:

Como deve proceder o Tribunal desde que entenda procedente o pedido revisional? Resposta Integralmente Justificada. (50 pontos)

Parece-nos que a pergunta dispensa de nossa parte resposta, pois não há divergência doutrinária.

2.10.3. Modificar a pena

O tribunal pode entender que não é caso para absolver o condenado, porém admite, perfeitamente, a diminuição da pena imposta. Por exemplo, o réu foi condenado por um furto qualificado a uma pena máxima de oito anos de reclusão, não obstante ser primário e de bons antecedentes. O tribunal, verificando que a sentença é contrária à lei expressa, poderá diminuir o quantum estabelecido.

Dentro ainda desta expressão (modificar a pena), entendemos que o tribunal poderá alterar o regime de pena estabelecido pelo juiz em sua sentença condenatória se a mesma for contrária à lei, pois, imagine, regime fechado para o réu primário e de bons antecedentes condenado a um quantum de quatro anos de reclusão! Neste caso, o tribunal poderá entender que não se trata de modificar a pena, mas, sim, o regime estabelecido, por ser melhor para o condenado.

Questão que nos parece interessante neste item ocorre quando o réu é condenado, no primeiro grau de jurisdição, a um determinado quantum de pena, por exemplo, cinco anos de reclusão. Propõe a revisão criminal e o tribunal julga procedente o pedido para diminuir esse quantum para dois anos de reclusão.

Pergunta-se: qual a condenação que irá determinar a prescrição da pretensão executória? A de cinco anos, que prescreve em 12 anos (cf. art. 110 c/c art. 109, III, do CP), ou a de dois anos, que prescreve em quatro anos (cf. 110 c/c art. 109, V, do CP)?

Pensamos, sem embargo de opiniões em contrário, que o prazo prescricional que deve prevalecer é o de quatro anos estabelecido no acórdão, se já transitou em julgado. Ou seja, enquanto não houver trânsito em julgado do acórdão da revisão criminal, prevalece o prazo estabelecido na sentença (no nosso exemplo cinco anos de pena, que prescreve em 12 anos). Havendo o trânsito em julgado do acórdão (que julgou procedente o pedido revisional), a sentença é automaticamente substituída, ou seja, prevalece a condenação (diminuída) estabelecida no acórdão (no nosso exemplo, dois anos de pena, que prescreve em quatro anos). Assim, se o acórdão não foi executado (não importa o motivo) e já se passaram mais de quatro anos, dar-se-á a prescrição da pretensão executória.

Observe o leitor que, em todos os casos analisados acima (letras a, b e c), o tribunal exerce duplo juízo: iudicium rescindens e iudicium rescisorium. Ou seja, juízo de rescisão e juízo de rejulgamento, pois, ao mesmo tempo que rescinde a sentença, cassando-a, rejulga (emite novo julgamento).

Portanto, claro nos parece que em todas essas três hipóteses o erro que motiva a procedência do pedido revisional é, única e exclusivamente, o erro de julgamento (vício de julgamento ou error in iudicando).

2.10.4. Anular o processo

Alguns autores sustentam que o pedido revisional não pode ter como causa de pedir a nulidade do processo, pois o rol do art. 621 do CPP não permite a propositura da revisão com base em nulidade, sendo ele, inclusive, taxativo. Assim se manifesta Heráclito Mossin, em sua obra Revisão criminal, já por nós citada. Diz o mestre:

O legislador processual penal, enumera no art. 621 as hipóteses de cabimento da revisão criminal. Tal indicação é taxativa e não meramente exemplificativa ... A impossibilidade jurídica do pedido revisional, com base na nulidade, se verifica exclusivamente porque o legislador não a inclui no numerus clausus do art. 621 do Código de Processo Penal (pp. 108-109).

Data venia, ousamos divergir do citado mestre. Realmente, o rol é taxativo, ou seja, não admite outros casos de revisão que não aqueles ali previstos, salvo os casos que citamos no item 2.8 por expressarem erro judiciário, porém a questão da nulidade está prevista, sim, no referido dispositivo legal, pois diz o art. 621, I, do CPP: quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal (grifo nosso). Nesse caso, já tivemos oportunidade de dizer que a expressão lei penal integra tanto a lei material penal quanto a lei formal penal, ou seja, o direito penal e o direito processual penal.

A interpretação que se deve fazer é a sistemática, pois o art. 621 do CPP deve ser visto em harmonia com o disposto no art. 626 do mesmo diploma legal. Assim, pode a nulidade servir de causa de pedir na revisão criminal.

Exemplo: juiz absolutamente incompetente; cerceamento ao direito amplo de defesa; afronta ao devido processo legal, enfim... todas as hipóteses que autorizem a nulidade absoluta do processo.

Nesta hipótese de anular o processo, verifique o leitor que o tribunal exerce um único juízo: o iudicium rescindens. Ou seja, cassa a sentença, anulando ou não todo o processo, e baixa o mesmo para que outra sentença seja proferida em seu lugar, a fim de que não haja supressão de instância.

Neste caso, já está visível ao leitor que o erro que motiva a procedência do pedido revisional, que tem como causa de pedir a nulidade, é o erro de procedimento (vício de procedimento ou error in procedendo).

Aqui, no âmbito da nulidade, que motiva o pedido revisional, tem inteira aplicação a teoria da causa madura impulsionada pelo princípio do favor rei, pois imagine o condenado ingressar com o pedido de nulidade do processo e o tribunal perceber que não só é caso de nulidade, porém, também, de absolvição do condenado, pois o pedido revisional demonstra claramente que a sentença condenatória foi proferida contrariamente à evidência dos autos. Assim, é de se perguntar: o que é melhor para o condenado, a nulidade do processo ou a sua absolvição? Não há dúvidas que a absolvição, pois o feito está suficientemente maduro para um pronunciamento de mérito por parte do tribunal. Este posicionamento deve ser adotado, mesmo que o réu não faça um pedido alternativo ou cumulado, pois um dos princípios impulsionadores da revisão criminal é o do favor rei (cf. item 1.8 supra, do Capítulo I, do Título I).

Portanto, pode o réu pedir ao tribunal para modificar a pena e este entender que é caso de nulidade absoluta, pois pode conhecê-la de ofício, menos em desfavor do réu. O réu pede para alterar a classificação e o tribunal o absolve. O réu pede para anular o processo por vício insanável e o tribunal, reconhecendo a imperfeição total do ato, porém verificando ocorrer também a prescrição em decorrência desta nulidade, declara extinta a punibilidade. Vejam que a declaração de extinção da punibilidade não está prevista no art. 626 do CPP; porém, negá-la ao condenado é afirmar haver interesse de agir onde não mais existe. E o que é pior: deixar de decidir diante de uma questão de ordem pública: a prescrição. Não podemos entender que seja melhor para o condenado a declaração de nulidade do que a extinção da punibilidade, pois, se for declarada a nulidade, o réu “pode” ser condenado novamente. Porém, com a extinção da punibilidade sua “briga” será apenas no cível. Até porque, o art. 61 do CPP admite o reconhecimento, ex officio, da extinção da punibilidade e não se diga que a regra aplica-se apenas ao juiz singular e não ao tribunal, pois tal afirmativa feriria a interpretação sistemática que se deve adotar.

Por último, deve-se sempre lembrar que o instituto da revisão criminal foi
criado em favor do réu e não há nenhuma proibição de reformatio in melius (ou seja, reforma para melhor).

2.10.5. Proibição da reformatio in pejus

O Código de Processo Penal é claro em dizer, no parágrafo único do art. 626, que: De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

Ou seja, não importa se o tribunal “alterou a classificação”, “modificou a pena” ou “anulou o processo”, pois em nenhum caso será admissível a reforma para pior da situação do condenado. O tribunal altera a classificação para uma condenação menor. O tribunal modifica a pena a um quantum inferior do que foi estabelecido na sentença. O tribunal anula o processo e os autos baixam para que outra sentença seja proferida em seu lugar; e perceba-se: “de qualquer maneira” não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. Ou seja, o juiz que for proferir nova sentença não poderá condenar o réu a um quantum superior ao que condenou no primeiro julgamento. Trata-se de uma exceção ao tratamento da reformatio in pejus indireta. O que significa dizer: apenas neste caso do parágrafo único do art. 626 do CPP há proibição, expressa, do legislador para uma reforma para pior se o processo for anulado. O mesmo não ocorre no art. 617 do CPP, e, tratando-se de proibição, não há que se fazer interpretação extensiva nem analógica.

A questão traz divergências na doutrina, porém somos do entendimento que, mesmo havendo declaração de nulidade, não poderá haver reforma para pior. Tourinho Filho é do mesmo entendimento (ob. cit., vol. IV, p. 578).

Magalhães Noronha é de entendimento contrário, alegando que, no novo processo, poderá o juiz aplicar uma pena superior à primeira, sustentando o mestre que o parágrafo único do art. 626 impede é que a pena seja aumentada no juízo da revisão (ob. cit., p. 386), e que, portanto, pode ser aumentada no juízo revisado.

Há, porém, entendimento de que, se a anulação atingiu apenas a sentença, não poderá haver alteração da pena. Porém, se o processo foi anulado ab initio, podendo ser dada, inclusive, nova classificação jurídico penal ao fato, a pena poderá ser superior (cf. para tanto monografia de João Martins de Oliveira, Revisão, p. 189).

2.11. Revisão criminal e sentença penal estrangeira

A ação de homologação de sentença estrangeira é uma ação de conhecimento em que se busca uma sentença constitutiva, face ao fato de a sentença estrangeira não produzir efeitos no Brasil. Neste caso, a decisão que homologa a sentença penal condenatória estrangeira modifica a situação jurídica existente, permitindo que um ato jurisdicional alienígena produza efeitos em nosso território nacional.

Assim, a sentença penal condenatória estrangeira que é homologada no Brasil não pode ser objeto de revisão criminal, pois, quando o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da CR, com a Emenda 45/04) )homologa-a, analisa apenas os requisitos extrínsecos e, portanto, os aspectos formais da mesma (cf. art. 788 do CPP). Nesta hipótese, se para homologar não adentra no mérito, óbvio que também não pode revisar adentrando no mérito causae, pois, haveria afronta à soberania do país prolator da decisão.

O condenado, se desejar propor revisão criminal da sentença estrangeira, deverá fazê-lo no país prolator da decisão, mas não no Brasil.

Capítulo III
Mandado de Segurança em Matéria Criminal

Todo o poder de um homem sobre o outro homem tem que ser limitado. O poder ilimitado contradiz o direito (Helmut Coing, apud Karl Larenz, Derecho Justo, Madri: Civitas, 1993, p. 159).

3. Objetivos e Noções Gerais

Nosso objetivo neste capítulo não é trazer todas as controvérsias e polêmicas acerca do Mandado de Segurança enquanto instituto do âmbito civil, pois ao leitor não faltam livros, específicos, sobre o tema. Não faremos aqui uma repetição enfadonha daquilo que já se sabe, mas procuraremos trazer a lume aplicação, efetiva, garantista e concreta, do Mandado de Segurança em matéria criminal, mostrando a confusão e uso indiscriminado em casos que, em verdade, ou comportam Mandado de Segurança ou Habeas Corpus, ou recurso propriamente dito (apelação, embargos, recurso especial etc.). Até porque, o próprio MS tem requisitos próprios e específicos previstos na Constituição da República e um deles é o direito não ser amparado por HC ou HD (Habeas Data).

O Mandado de Segurança é um instituto que, no Brasil, surgiu pela primeira vez na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil promulgada em 16 de julho de 1934, onde, em seu art. 113, nº 33, protegia-se direito certo e incontestável que estivesse sendo ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Sendo um remédio utilizado para atacar todo e qualquer ato ilegal, emanado do Estado ou de seus órgãos, desapareceu na Constituição de 1937, que, estabelecendo um Estado de Exceção, procurava ao máximo cercear direitos individuais e coletivos.

O MS é mais um instrumento de garantia colocado à disposição de toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, residente ou não no País, para a proteção de seu direito líquido e certo e, sendo instituto de proteção, disciplinado em norma constitucional protetiva de direitos, não comporta interpretação restritiva, mas sim extensiva e analógica, bem como a analogia e aplicação dos princípios gerais do direito.

É deste prisma garantista que vamos partir para analisar as diversas hipóteses que envolvem o referido instituto.

3.1. Conceito

O MS é um remédio jurídico processual, de índole constitucional, utilizado por toda pessoa, física ou jurídica, com o escopo de proteger todo e qualquer direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por HC ou HD, quando violado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Diferente do HC, o MS somente pode ser proposto se o ato que se ataca emanar de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, ou seja, não cabe MS contra ato de particular que não esteja no exercício de funções do poder público.

A Lei 12.016/09 nos diz quando o MS deve ser usado, in verbis:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (sem grifos no original).

A Lei nova optou por manter o caráter subsidiário do MS, isto é, somente será possível se não couber HC ou habeas data. Se cabe MS quando há violação ou justo receio de sofrê-la é porque também teremos, a moda do HC, o MS cessativo contra ofensa já consumada e o MS preventivo contra ofensa a ser praticada.

Por sua vez a Lei agora explicitou, embora na prática não houvesse nenhuma dúvida, de que a pessoa jurídica também pode se valer desse valioso instrumento de ordem constitucional. Antes a Lei 1.533/51 falava em “alguém”.

No polo passivo estará sempre o dirigente da pessoa pública e não esta, como era comum.

3.2. Natureza Jurídica

Embora haja controvérsias na doutrina sobre a natureza do MS, entendemos, sem delongas, que o mesmo é uma ação cível autônoma de impugnação, de rito sumário especial. Não podemos confundir a natureza da matéria tratada no MS com a origem da regulamentação e disciplina do instituto. Em outras palavras: trata-se de instituto regulamentado e disciplinado no âmbito civil (Lei nº 12.016/09), mas com perfeita aplicação nas matérias de natureza criminal. Tal confusão fez com que o MS, de âmbito cível, atacando ato jurisdicional penal, fosse julgado por câmara cível, ou, ainda, que o HC atacando ato jurisdicional cível, fosse julgado por câmara criminal. Não há MS criminal, trabalhista ou eleitoral. Há MS cível impetrado na área criminal, trabalhista ou eleitoral.

Hely Lopes Meirelles, em sua clássica obra Mandado de Segurança, deixa consignado que:

Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente. (23 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 31).

Em outras palavras, sendo MS contra decisão do juiz criminal, não há razão para ser julgado no âmbito cível. Sendo HC de ato jurisdicional civil (por exemplo, inadimplemento de pensão alimentícia), não há razão para ser julgado pelo no âmbito penal.

O art. 8º do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro dispõe, in verbis:

Art. 8º Compete às Câmaras Criminais isoladas:

I – processar e julgar:

a) os habeas corpus, quando o coator for juiz ou tribunal criminal de Primeira Instância ou membro do Ministério Público Estadual, salvo os atos dos juízes dos Juizados Especiais Criminais ou de suas Turmas Recursais; (no original sem grifo)

A exceção mencionada na parte final do dispositivo legal está expressa na Resolução nº 11, de 12 de novembro de 1998, do E. Tribunal de Justiça, que, expressamente, no art. 1º, dispõe:

– Às Turmas Recursais Cíveis e Criminais da Comarca da Capital, bem como às do interior, caberá julgar os recursos das decisões proferidas pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Comarca da Capital e das Comarcas do Interior, assim como os Mandados de Segurança e Habeas Corpus impetrados em face das decisões daqueles Juizados. (no original, sem grifo)

No XXIV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira da magistratura do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 27/5/2001, o examinador indagou dos candidatos o seguinte:

Da decisão do juiz do juizado especial que, ao receber o termo circunstanciado da autoridade policial por crime de lesões corporais dolosas, julga extinta a punibilidade reconhecendo a decadência do direito de representação, o Ministério Público impetra Mandado de Segurança visando desconstituí-la.

Pergunta-se: qual o órgão julgador competente para conhecer e julgar este Mandado de Segurança impetrado contra o juiz? Justifique a resposta.

3.3. Objeto

O ato a ser impugnado é aquele que fere direito líquido e certo, diverso da liberdade de locomoção e do direito à informação. A expressão direito líquido e certo, antes de mais nada, é uma contradição entre termos, pois, se é direito, é líquido e certo. Se não é líquido e certo, não é direito. Em verdade, quer o legislador dizer que o fato a ser apreciado pelo Judiciário tem que ser certo e incontestável, ou seja, induvidoso, cristalino.

O objeto do MS é o fato líquido e certo que se quer proteger.

Líquido e certo é aquele fato comprovado de plano, independentemente de instrução probatória. É o fato que tem prova preconstituída autorizando o impetrante a, desde já, receber do Estado a devida proteção jurídica diante daquela situação fática cristalina que apresenta. O fato apresentado pelo impetrante é tão claro, certo, induvidoso, que o direito o socorre tamanha a sua liquidez. Por isso a sumariedade do rito no MS.

Aqui deve ser feita uma observação importante. No MS, o órgão julgador não estabelece instrução probatória, ou seja, uma fase em que o autor da ação é chamado para fazer prova do que alegou. A prova, que será analisada pelo órgão julgador, já acompanha a petição inicial. Por isso, é preconstituída e deve ser analisada pelo órgão competente. Portanto, dizer que no MS não se analisa prova é um equívoco. Analisa-se sim, mas aquela que acompanha a inicial. Não há instrução probatória, mas há provas que demonstram a liquidez e certeza dos fatos que se alegam.

Ao darmos o objeto do MS, estamos delimitando sobre o que irá recair o ato jurisdicional (ou administrativo) que se irá atacar. Se o ato recai sobre a liberdade de locomoção não há dúvida de que este é um direito líquido e certo, mas também não pode haver dúvida de que não será o MS seu protetor, e sim o HC.

3.4. Questões controvertidas

Sem embargo de outras questões que possam ser discutidas como controversas em sede de mandado de segurança, selecionamos essas que abaixo se seguem apenas para trazer o debate a lume.

3.4.1. Identificação criminal

Se o ato recai sobre o direito de não ser identificado civilmente (art. 5º, LVIII, da CRFB), obrigando o indiciado a se submeter à identificação criminal não há dúvida de que o remédio jurídico a ser impetrado será o MS. Trata-se de direito líquido e certo não amparado por HC nem HD e que, portanto, deve ser amparado por MS (cf. item 1.4 do capítulo I do título II supra e item 3.9 do capítulo III do título I supra).

Vamos manter a explicação abaixo para compreensão do leitor sobre a questão aventada, não obstante ter sido a Lei 10.054/00 revogada pela Lei 12.037/09. Trata-se de uma opção meramente didática.

Entendiamos que a Lei nº 10.054/2000 em seu art. 3º, I, que foi revogada pela Lei 12.037/09, como sustentávamos, era manifestamente inconstitucional, autorizando o indiciado a propor ação de Mandado de Segurança com o escopo de obter ordem judicial para que a autoridade policial, ou quem suas vezes fizesse, abstivesse de praticar aquele ato violador de uma garantia constitucional.

O MS não iria declarar a inconstitucionalidade da lei porque não se objetivava isso, mas sim declarar, incidentalmente, essa inconstitucionalidade. Haveria um confronto entre a lei que determinava a identificação criminal (Lei nº 10.054/00) e a regra constitucional garantidora (art. 5º, LVIII) da não identificação criminal a aqueles que possuíssem identificação civil.

Nesse caso, aplicava-se a Constituição. A decisão judicial proferida no MS materializava a Constituição, tornando-a efetiva, norma garantidora.

Trata-se do controle difuso (aquele em que qualquer juiz, de qualquer instância, poderá recusar a aplicação, efetiva, de um ato normativo inconstitucional) de constitucionalidade exercido pelo juiz monocrático.

O objeto do MS não era a constitucionalidade em si da lei, mas a relação jurídica que envolvia a aplicação ou não da Lei nº 10.054/2000, cuja validade era contestada frente à Constituição, necessitando o juiz apreciá-la para decidir o pedido do autor.

O pedido do autor era para que o Estado, na pessoa da autoridade policial, abstivesse de praticar um ato ilegal, respeitando o direito líquido e certo do investigado de não ser submetido à identificação criminal. A decisão proferida no MS declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei tinha efeitos inter partes, ou seja: desobrigava apenas o indiciado (autor do MS) da força executória, do império da lei.

Celso Ribeiro Bastos ensina o traço diferencial entre a via de ação direta de constitucionalidade e a da via de defesa ou ação. Diz o mestre:

O traço diferencial... reside... no fato de pela via de exceção pretender apenas o interessado ser subtraído da incidência da norma viciada, ou do ato inconstitucional.

Na via de exceção ou defesa, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de eximi-lo do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, esse ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros (Curso de Direito Constitucional. 22 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 408).

Destarte, como o controle difuso de constitucionalidade só é exercitável à luz de um caso concreto levado ao conhecimento do Poder Judiciário, o juiz monocrático poderia declarar a inconstitucionalidade do inc. I do art. 3º da Lei nº 10.054/2000 solucionando o referido conflito, sem que tal solução fosse objeto principal do caso penal, mas apenas incidente, consequência da apreciação pelo Poder Judiciário da alegada ofensa ao direito líquido e certo de não ser submetido à identificação criminal aquele que possuir identificação civil. Para que pudesse o juiz dirimir o caso penal, mister se fazia passar pela análise, difusa, da constitucionalidade da Lei nº 10.054/2000.

No mesmo sentido é nosso entendimento quanto à previsão do art. 5o da Lei nº 9.034/95, chamada Lei do Crime Organizado, curiosamente feita pelo Congresso Nacional, que autoriza a identificação criminal das pessoas que possuem identificação civil e que estejam envolvidas com ações praticadas por organizações criminosas. Trata-se de mais um dispositivo legal inconstitucional que, se for ser aplicado a algum envolvido em organizações criminosas, terá ele direito de se socorrer do mandado de segurança. Interessante seria a Polícia Federal tentar identificar criminalmente um Senador da República envolvido no crime organizado que tivesse feito parte da votação dessa lei. O Senador poderia propor a ação mandamental para proteção constitucional do seu direito de não ser identificado criminalmente, se possuir identificação civil. Afinal de contas, quem não sabe que ele é um Senador?

O MS será, nesse caso concreto, o instrumento garantidor do cidadão, a fim de fazer valer os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos nos atos da administração pública em geral, evitando o abuso e o excesso de poder nos atos persecutórios do Estado (cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3 ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 252).

3.4.2. Recurso próprio previsto em lei

Cabe MS da decisão que tem recurso previsto em lei para impugná-la?

A Lei nº 12.016/09, art. 5º, II, que disciplina o MS, é clara em não admitir sua utilização quando se tratar I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo ou III - de decisão judicial transitada em julgado. No mesmo sentido é a súmula nº 267 do STF, quando afirma que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Entretanto, não são poucos os entendimentos na doutrina e na própria jurisprudência do STF que abrandam esse entendimento. A inovação é que passa a ser admitido MS de ato administrativo disciplinar o que era vedado na revogada Lei 1.533/51 (art. 5º, III) aumentando, assim, o objeto do MS.

Vejamos a opinião de Hely Lopes Meirelles:

Atualmente é pacífico o entendimento de que os atos judiciais – acórdão, sentença ou despacho – configuram atos de autoridade, passíveis de mandado de segurança, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante, como também os atos administrativos praticados por magistrados no desempenho de funções de administração da justiça sujeitam-se a correção por via do mandamus. (ob. cit., p. 33)

O Supremo Tribunal Federal tem abrandado a rigidez de sua própria súmula quando afirma:

O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial inscrito na súmula 267 para permitir o conhecimento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisdicional que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida (apud Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 33).

Ousamos divergir dos entendimentos. Pensamos que, se há previsão de recurso próprio, faltará interesse de agir ao autor da ação de MS.

A uma, pelo princípio da taxatividade dos recursos (cf. item 13.4.1, capítulo XIII do título I supra), em que a lei estabelece claramente qual o recurso a ser utilizado.

A duas, porque, se a questão comporta recurso, não há fato certo e incontroverso a ser defendido via MS. O fato tanto é incerto e controverso que foi objeto de processo judicial e teve uma sentença de mérito declarando o direito aplicável ao caso concreto, reconhecendo assim a certeza e a liquidez a favor de alguém. A questão será discutida através do recurso próprio, ou seja, do prolongamento da instância, agora em grau e fase recursal.

A três, porque não podemos confundir o chamado efeito meramente devolutivo com a propositura do MS para dar efeito suspensivo ao recurso (sic). Explicamos. Em doutrina se diz que, quando o recurso próprio não tem efeito suspensivo, admite-se o MS para dar efeito suspensivo ao recurso.

Diz a professora Ada Pellegrini Grinover:

Mas, no mais das vezes, o provimento é recorrível por intermédio de uma impugnação a que a lei não atribui efeito suspensivo, sendo a segurança impetrada para atribuir efeito suspensivo ao recurso (Recursos no Processo Penal. São Paulo: RT, 1996, p. 396, no original sem grifo).

Divergimos da ilustre professora.

Se a lei não deu efeito suspensivo é porque, por uma questão de política criminal, atendendo os princípios da celeridade e economia processual, não quis dar e não é o MS que dará aquilo que a lei não deu. Em verdade, o que se quer dizer, e deve ser dito, é que o MS dará efeito suspensivo à DECISÃO e não ao recurso. Nesse caso, o autor do MS mostrará ao Tribunal, ou ao órgão jurisdicional competente, a existência de direito líquido e certo (fato certo e induvidoso, incontrastável), a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão enquanto o recurso não for julgado.

Exemplo:

O juiz relaxa a prisão em flagrante do indiciado, colocando-o, imediatamente, em liberdade pela prática de crime grave. O Ministério Publico, entendendo tratar-se de prisão legal, interpõe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP, que, porém, não tem efeito suspensivo (cf. art. 584 do CPP). Concomitantemente, propõe ação de MS, visando suspender os efeitos da decisão, a fim de que o indiciado retorne ao cárcere e suas funções institucionais possam ser exercidas com a garantia de que a ordem pública está assegurada, bem como o curso de eventual processo a ser instaurado com base naquele auto de prisão em flagrante delito. O fato certo e incontestável a ser demonstrado pelo Ministério Público será a legalidade da prisão e o prejuízo, efetivo, às suas nobres funções institucionais com o relaxamento da prisão.

Todavia, com o advento da Lei 12.016/09 há que se fazer uma interpretação do novo art. 5º, II e III, in verbis:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Parágrafo único. (VETADO) (sem grifos no original)

Pela nova redação se o recurso tiver efeito suspensivo não caberá MS. A contrario sensu, se não tiver efeito suspensivo caberá MS para dar efeito suspensivo à decisão, como sempre sustentamos.

Postas estas considerações, entendemos que, se a lei previr recurso próprio e este não tiver efeito suspensivo e o MS for suficiente para impedir a lesão ou ameaça ao direito, cabível a propositura do MS.

Vejamos a súmula do STF:

Súmula nº 701

No mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo

3.4.3. Prova contra si mesmo

Determinado indiciado, depois de ser judicialmente preso em decorrência de prisão temporária (Lei nº 7.960/89), é obrigado, pela autoridade policial, a fornecer escritos do próprio punho para fins de exame grafotécnico, nos termos do art. 174, IV, do CPP. Diante desse caso verídico, pergunta-se: qual o remédio posto à disposição dele para proteção da autonomia de sua vontade?

Pensamos, sem muito esforço, que o MS será o remédio jurídico para proteção de seus direitos constitucionais face à existência de direito líquido e certo. Vejamos.

De acordo com o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, 2, g), toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada e, portanto, não está o indiciado obrigado a fornecer os escritos à autoridade policial. O ônus da prova, no processo penal moderno, pertence todo ao Ministério Público (cf. item 7.9, capítulo VII, do título I supra), não sendo admissível que o indiciado tenha que suportar o encargo de municiar o órgão de acusação para que este ofereça denúncia contra aquele.

Ou admitimos viver dentro de um Estado Democrático de Direito, com as novas e justas regras de conduta, ou fechamos a Constituição e jogamos a nossa sorte em uma arena para salvar-se quem puder. Pensamos que a primeira opção é a que foi reclamada por todos durante o período da ditadura. Agora, basta exercitarmos e fazer valer as normas constitucionais.

Destarte, embora preso, temporariamente, não é a sua liberdade de locomoção que está em jogo, mas sim o direito líquido e certo de não fazer prova contra si mesmo e o MS será o instrumento que o assegurará.

O STF já sufragou esse entendimento (Informativo 122), in verbis:

HC 77135 / SP – SÃO PAULO – HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO – Julgamento: 08/09/1998 - Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação: DJ 06-11-1998 PP-00003 EMENT VOL-01930-01 PP-00170.

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE.

Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. (no original sem grifos)

Veja o leitor a pergunta que foi feita no XXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, prova específica de Direito Processual Penal, realizada em 10/3/2002:

1ª Questão – Valor: 50 pontos.

TÍCIO, denunciado pelo M.P. por crime de falsificação de documento público, devidamente citado, compareceu a juízo e, durante o interrogatório, invocou o seu direito de calar-se. O magistrado, atendendo a cota da denúncia, determinou o comparecimento do réu ao Instituto de Criminalística para a realização de perícia grafotécnica. Encontra respaldo a determinação judicial? O silêncio do réu poderá constituir elemento para a formação do convencimento do Juiz, de modo a prejudicá-lo?

Resposta.

A resposta negativa impõe-se.

No processo penal moderno, o réu tem o direito constitucional de não se declarar culpado, não sendo lícito ao Estado obrigá-lo a se submeter a exame grafotécnico, produzindo prova contra si mesmo (cf. art. 5º, LV, da CRFB c/c art. 8º, nº 2, letra g, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos). Até por que entendemos que o ônus da prova, no processo penal, face o disposto no art. 5º, LVII, da CRFB, é todo do Ministério Público, não sendo admissível sua inversão com graves sacrifícios e prejuízos ao direito de ampla defesa e à liberdade do indivíduo. No Estado Democrático de Direito não se admite que o acusado, presumidamente inocente, tenha que sair à frente do processo para provar que não cometeu o delito que lhe é imputado na peça exordial do Estado. Discrepa a não poder mais o entendimento de que o ônus da prova é dividido no processo penal e, que, portanto, o réu deverá provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito.

Assim, se a prova da materialidade somente pode ser feita com exame grafotécnico, cabe o réu decidir se o realiza ou não. A determinação judicial para que realize o exame é admissível, porém, a obrigatoriedade do réu de se submeter ao exame face à determinação judicial fere o direito de não auto-incriminar-se, fere o princípio da autonomia da vontade, básico do Estado de Direito.

A Constituição da República não recepcionou a regra dos arts. 186 e 198, ambos do CPP, pois, ao garantir o direito do preso de permanecer calado, não estabeleceu exceção, não podendo a lei infraconstitucional excepcionar.

Aliás, devemos ressaltar que, não obstante a Constituição referir-se a ”preso”, entenda-se que toda e qualquer pessoa acusada, formalmente, de delito, ou investigada, tem o direito de permanecer calada, esteja presa ou solta. Tratando-se de regra concessiva de direito, admite-se interpretação extensiva, analógica ou analogia.

Destarte, se a decisão judicial está determinando, contra a vontade do réu, que ele se submeta a exame grafotécnico, não há respaldo na ordem jurídica para tal decisão, constituindo, inclusive, prova ilícita. Por sua vez, o silêncio do acusado não pode constituir elemento para formação do convencimento do juiz, sob pena de, se constar da sentença, torná-la nula de pleno direito.

3.4.4. Requerimento do ofendido para se habilitar como assistente

Outra questão que envolve o objeto do MS é a admissibilidade da propositura de MS da decisão que indefere ou não o pedido do ofendido como assistente do Ministério Público. O art. 273 do CPP dispõe, expressamente, que não cabe recurso e a jurisprudência admite a impetração de MS. Pensamos não ser correto esse entendimento.

Na medida em que o legislador não admitiu que se impugnasse a decisão, levou em consideração que o processo não deveria ser paralisado ou tumultuado com a impugnação do terceiro interveniente (o ofendido) ou do próprio Ministério Público, tudo em nome dos princípios da celeridade e da economia processual. Admitir a propositura da ação de MS é, por via oblíqua, possibilitar a impugnação que foi vedada pelo legislador. Ou seja, daria no mesmo. Por isso, não admitimos MS da decisão que indefere ou não o pedido do ofendido para se habilitar como assistente do Ministério Publico. O MS e o recurso possuem finalidades diferentes, que não podem ser confundidas.

Nesse particular aspecto, a voz autorizada de Heráclito Antônio Mossin não deixa margem a dúvidas quanto à impossibilidade de se substituir o recurso pelo MS. Diz o autor:

Quando se tende a substituir o recurso, qualquer que seja ele, pelo mandado de segurança, se está, induvidosamente, descaracterizando e atrofiando a finalidade última desse instituto, que é a de obstaculizar a lesão efetiva ou potencial ao direito líquido e certo do impetrante. Enfim, é ele oponível para evitar dano irreparável ou de difícil reparação ao impetrante”.

Não pode ele, às escâncaras, salvo a excepcionalidade anteriormente aduzida, ser sucedâneo do recurso, posto que sua decisão implicaria em substituir aquela que se encontra preclusa ou com suma preclusão o que é descabível face a própria garantia da estabilidade dos julgados (Mandado de Segurança em Matéria Penal, 2 ed., São Paulo: Atlas, 1996, pp. 105-106).

3.4.5. Direito de sufrágio do preso provisório

Questão interessante, que não pode fugir a nossa análise, é qual a medida judicial cabível para proteção do direito a voto quando este tiver que ser exercido por pessoa presa provisoriamente (prisão preventiva ou em flagrante).

Direitos políticos, na feliz expressão de José Afonso da Silva, consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania popular e, citando Rosah Russomano, os direitos políticos, visualizados em sua acepção restrita, encarnam o poder de que dispõe o indivíduo para interferir na estrutura governamental, através do voto (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 305).

Portanto, o indivíduo, através do voto, exerce seus direitos políticos, podendo votar e ser votado, permanecendo, assim, na qualidade de cidadão. Sua capacidade eleitoral ativa [direito de votar] (ou passiva) somente poderá ser privada pela forma estabelecida na Constituição, ou seja, através da perda ou suspensão dos direitos políticos, nos termos do art. 15 da CRFB.

Nesse caso, tratando-se de direitos políticos previstos na Constituição, não podem ser interpretados restritivamente, vedando o alcance e exercício da cidadania.

Destarte, se o voto é um ato político que materializa o direito público subjetivo de sufrágio (José Afonso da Silva, ob. cit., 316), diverso da liberdade de locomoção e do direito à informação, deve ser protegido através do Mandado de Segurança.

O preso provisório tem, assim, direito líquido e certo de exercer sua capacidade eleitoral ativa, podendo propor ação mandamental, se necessário for. Deferido o pedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial adotará as medidas necessárias quanto à segurança do transporte do preso até a zona eleitoral competente para exercer seu direito ao voto.

Não se trata de HC, por não haver ofensa à liberdade de locomoção. O preso está com seu direito de ir e vir legalmente cerceado. A hipótese é de ofensa ao direito líquido e certo de sufrágio, que autoriza a impetração de mandado de segurança para assegurar. Enquanto não houver sentença penal condenatória transitada em julgado, está o preso em pleno gozo dos seus direitos políticos, podendo votar e ser votado.

O direito ao sufrágio é assegurado, inclusive, no Pacto de São José da Costa Rica, que somente admite restrição, no caso em tela, por condenação criminal passada em julgado. Diz o Pacto, in verbis:

Art. 23 Direito Políticos

1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:

a) de participar da direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;

b) de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores;

...

2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades e a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Por último, devemos considerar o que dispõe o art. 38 do CP quanto aos direitos do preso.

3.4.6. Estrangeiro não residente no País

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, caput, preleciona que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Diante da letra fria do texto constitucional, pergunta-se: o estrangeiro não residente no País pode utilizar o mandado de segurança contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade policial? Se o Delegado de Polícia ultrapassar os limites de seu agir funcional e ferir um direito líquido e certo de um estrangeiro não residente no País, é admissível o mandado de segurança?

Não temos dúvida em afirmar que sim.

Primeiro, porque se o mandado de segurança é uma garantia fundamental inserida dentro da Constituição, não podemos, por amor à hermenêutica jurídica, utilizar a interpretação meramente literal para restringir seu alcance. Dissemos antes (item 3, supra) que, sendo norma garantidora de direito, admite interpretação extensiva, analógica, bem como, analogia e aplicação dos princípios gerais do direito. No caso em tela, o legislador constituinte disse menos do que deveria dizer, cabendo ao intérprete estender o alcance da norma protetora.

Segundo, porque a residência ou domicílio do indivíduo não é requisito para se propor a ação de mandado de segurança, não sendo admissível que a moradia do eventual titular do direito seja condição de atuação dos mecanismos legais de sua tutela jurídica: o que importa é se a alegada violação ou ameaça dispõe, em nosso sistema jurídico, de instrumentos repressivos e/ou corretivos (Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 34).

Terceiro, porque a própria Constituição afirma que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e não há como respeitar a dignidade negando o exercício de um direito frente à prática de um ato abusivo.

Por último, o Brasil compromete-se em suas relações internacionais, a respeitar a prevalência dos direitos humanos e negar o mandado de segurança ao estrangeiro não residente no País é descumprir um dos seus princípios fundamentais (cf. art. 4º, II). Até porque, sendo signatário da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), concordou com o preâmbulo da mesma, que assegura a todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras, os direitos inerentes a todo e qualquer Estado Democrático de Direito. Diz o Pacto:

PREÂMBULO

Os Estados americanos signatários da presente Convenção, reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem; reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.

Como vimos, o objeto do MS é o direito líquido e certo que, se estiver ausente, determinará a extinção do processo com julgamento do mérito. Não aceitamos o entendimento sumular de que decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria (Súmula 304 do STF). Explicamos ao leitor.

Se entendemos que o mandado de segurança tem a natureza jurídica de uma ação, devemos extrair dela todas as consequências jurídicas que lhe possam ser inerentes. Tratando-se de uma ação, que tem como escopo específico a proteção do direito líquido e certo, a sentença que negar ou conceder esse direito cumprirá com a própria finalidade do instituto. É uma sentença de mérito que esgota o campo de atuação do próprio pedido da ação de mandado de segurança. Portanto, se há denegação da ordem, há improcedência do pedido e, consequentemente, extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, I, do CPC).

Não gostamos das expressões denegação da ordem, mandamus ou outras do gênero. Ordem não é elemento da ação. Ordem é o que vai conter a sentença para que a autoridade apontada como coatora (ré na ação) faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. Na nossa opinião, quando se diz “o writ foi denegado”, entendemos que o pedido do autor na ação de mandado de segurança foi julgado improcedente. Nesse caso, houve uma sentença e o processo foi extinto com julgamento de mérito.

O autor da ação de mandado de segurança não poderá propor outra ação com a mesma causa de pedir, com o mesmo pedido e apontando a mesma autoridade como coatora, sob pena de litispendência, se a primeira ação estiver em curso; ou coisa julgada, se já tiver sido objeto de sentença com trânsito em julgado.

A prática forense, ao falar em denegação (ou concessão) da ordem, leva a algumas impropriedades técnicas que só vamos resolver se identificarmos a natureza jurídica do mandado de segurança e lhe dermos o tratamento devido dentro da teoria geral do processo penal.

Abaixo, finalizando essas pequenas considerações acerca do mandado de segurança em matéria criminal, citamos algumas súmulas do STF e do STJ que devem ser do conhecimento do leitor, apenas como complemento e não como a palavra final sobre o assunto. Até porque súmula não é lei e pode muito bem ser questionada. A própria lei, quando, no nosso entender, não é justa ou é inconstitucional, nós a atacamos, quanto mais a súmula, em especial a que é elaborada por tribunais políticos como são o STF e o STJ.

Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

SÚMULA Nº 266

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

SÚMULA Nº 267

Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

SÚMULA Nº 268

Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

SÚMULA Nº 430

Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

SÚMULA Nº 474

Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

SÚMULA Nº 510

Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

SÚMULA Nº 597

Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

SÚMULA Nº 41

O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.

SÚMULA Nº 169

São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.

SÚMULA Nº 217

Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança.

Nota Final do Autor
à 1ª Edição

Primeiro, agradeço ao Grande Arquiteto do Universo pela energia que me foi concedida a fim de que pudesse terminar esta obra.

Segundo, coloco-me à disposição dos leitores para corrigir os erros que porventura possam existir, mudar de opinião diante dos argumentos que me forem expostos e aperfeiçoar esse trabalho com a leitura de todos, de forma a cada vez mais colaborar, mesmo que com o mínimo, para uma melhor compreensão de temas processuais penais.

Terceiro, repetir a todos os leitores que as respostas que foram dadas às questões de concursos não são oficiais, ou seja, são respostas de minha autoria e, portanto, podem estar em discordância com o que queriam os examinadores. Porém, minha experiência de magistério, em turmas específicas para concursos públicos, me autoriza fazê-lo.

E, por último, consignar que o objetivo dessa obra não é fazer um candidato passar em concurso público da carreira jurídica que aborde Processo Penal, pois não se trata de livro de auto-ajuda. O objetivo é abordar os temas mostrando como determinados assuntos são indagados pelos examinadores e dar material doutrinário e jurisprudencial necessário para um melhor aprimoramento do conhecimento jurídico.

Normalmente sou indagado por alunos e/ou candidatos que perguntam: “Qual o ‘macete’ para passar em concurso?” Respondo: Em concurso público só passa um tipo de candidato: o que estuda com seriedade e determinação. Não acredito em gênio, nem em sábio, mas, sim, naquele que estuda com método, esforço, determinação e capacidade de renúncia aos prazeres da vida. Qualquer “dica” ou “macete” fora dessa colocação é engodo e estelionato jurídico. O grande “macete” é o estudo diário, contínuo e ininterrupto.

Receberei as críticas, sugestões, correções, aprimoramentos e dúvidas através do e-mail: direitodeliberdade@globo.com

Desde já, muito obrigado.

Rio de Janeiro, domingo, 14 de fevereiro de 1999

Paulo Rangel

16:12h

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VELHO, Gilberto e outro. Cidadania e Violência. 2 ed., Rio de Janeiro: FGV e UFRJ, 2000.

Vilela, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

W

WEBER, Max – Sociología del Derecho. Granada: Comares, 2001.

WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito: O Sonho Acabou. Vol. II, Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.

Z

Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4 ed., São PAulo: RT, 2002.

ZAVALETA, Arturo J. La Prisión Preventiva y La Libertad Provisoria. Bueno Aires: Arayú, 1954.

Índice Remissivo

A

Absolver o réu - 1053

Absolvição do réu - 29, 90, 93, 501, 507, 625, 636, 637, 697, 717, 886, 942, 967, 978

Absolvição sumária - 667, 671, 673, 679

Absolvição sumária e crimes conexos - 671

ação constitutiva autônoma - 897

Ação penal de iniciativa privada - 249, 276, 307

Ação penal pública - 232, 295, 746, 768

Aditamento à denúncia - 320-322

Alegações finais - 588

Alterar a classificação da infração - 1052

Anular o processo - 1055

Apelação - 960Arquivamento do inquérito policial - 207

Ato de particular - 1004, 1015, 1016, 1017, 1060

Audiência de Instrução e Julgamento - 134, 552, 727

Ausência de fatos impeditivos ou extintivos - 950

C

Cabimento - 659, 947

Capacidade - 38, 100, 254, 259, 262, 263, 265, 266, 277, 300, 367, 432, 443, 529, 585, 606, 634, 635, 675, 745, 820, 882, 934, 1070, 1071, 1075

Causalidade - 888

Certeza legal - 890

Citação - 545, 867, 869, 876, 878-880

Citação por edital - 718, 868, 870, 871, 872, 874, 877, 878, 879, 880

Código Civil - 258

Código de Processo Penal - 61

Com ou sem fiança - 130, 841, 844, 858, 865

Competência recursal - 428

Comunhão da prova - 459, 460, 557

Conceito de flagrante delito - 757

Conclusão (parte dispositiva ou decisum) - 591

Concurso de pessoas e citação por edital - 878

Conexão e continência - 367, 375, 377, 388, 428

Conflitos de competência e de atribuição - 429

Consequências processuais - 322

Contraditório - 17, 151

Contrariedade ao libelo - 689

Controle externo da atividade policial - 92, 100, 101, 102, 154

Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público - 100, 102

Convalidação - 889

Conversão - 902

Crime acusatório - 687, 689

Crime comum - 376, 429, 760

Crime contra os costumes - 242, 495

Crime doloso contra a vida - 358, 367, 376, 377, 388, 390, 425, 648, 659, 661, 664, 671, 684, 695, 700, 977, 980

Crime eleitoral - 376, 377, 420

Crime hediondo - 85, 86, 87, 731, 732, 733, 736, 737, 834, 835, 845, 859, 860

Crime Organizado - 59, 118, 716, 1064

Crimes conexos - 118, 246, 376, 425, 426, 427, 447, 648, 659, 671, 681, 682

Crimes contra os costumes - 301, 302, 306

Crimes dolosos contra a vida - 341, 366, 367, 375, 376, 377, 388, 423, 610, 617, 619, 623, 638, 646, 657, 664, 977

Crimes eleitorais e os crimes comuns - 367

Curador especial - 254, 260

D

Da íntima convicção ou da certeza moral do juiz - 511

Decisão de absolvição - 538, 661, 668, 673, 679, 684, 978

Decisões não condenatórias - 1049

Defensor público e citação por edital - 880

Defesa prévia - 21, 566, 717, 718, 719, 729, 748, 887

Delegado de polícia e competência - 1014

Desclassificação - 423, 663, 666, 681

Despacho saneador - 323, 947, 948

Despronúncia - 663

Devido processo legal - 3

Diligência investigatória determinada pelo juiz - 82

Direito de sufrágio do preso provisório - 1070

Direito intertemporal - 928, 929, 978

Direito líquido e certo - 1018

Distinção de processo - 530

Do fundamento da prisão em flagrante - 757

E

Economia Popular - 59, 170, 171, 172

Efeitos civis - 277, 291, 662, 673, 942

Embargos infringentes e de nulidade - 925, 992

Entorpecentes - 105

Espécies de flagrante delito - 762

Espontâneo - 315, 318, 319, 322, 463

Estrangeiro não residente no País - 1071

Exceção - 184, 232, 267, 315, 405, 536, 573, 730, 757, 817, 868, 870, 871, 880, 886, 893, 899, 901, 923, 940, 961, 970, 988, 994, 1053, 1057, 1061, 1063, 1069

Exclusão da ilicitude - 29, 228, 480, 481, 482, 486, 538, 539, 660, 668, 694, 758, 811, 812, 842

Extensão subjetiva dos efeitos da decisão - 216, 926

F

Favor rei - 36, 37, 60, 489, 625, 913, 921, 932, 992, 997, 998, 1038, 1056

Fiscalização do princípio da obrigatoriedade da proposta de transação penal - 290

Flagrante delito - 757, 762

Flagrante e apresentação espontânea do autor do fato - 780

Flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e de iniciativa privada - 768

Flagrante nos crimes permanentes e habituais - 770

Foro por prerrogativa de função - 152, 375, 377, 378, 384, 386, 759, 974

Fundamentos legais - 1044

Fungibilidade - 899

H

Hipóteses legais de admissibilidade - 792

I

Identificação criminal - 167, 168, 169, 191, 1006, 1062, 1063, 1064

Identificação datiloscópica - 1006

Imparcialidade do juiz - 20

Impossibilidade - 37, 38, 44, 46, 162, 167, 175, 186, 204, 221, 272, 283, 284, 292, 311, 331, 418, 540, 556, 565, 577, 651, 723, 770, 779, 853, 854, 890, 909, 970, 981, 984, 1022, 1037, 1055, 1069

Impronúncia - 653, 659, 660, 662

Impronúncia e crimes conexos - 659

Impronúncia e efeitos civis - 662

Improrrogabilidade ou aderência - 339

imputabilidade penal - 146, 259, 263

Imputação genérica - 626, 628, 630

Incidência da norma - 874

Indeclinabilidade - 338

Indeclinabilidade da jurisdição - 338

Indelegabilidade - 339

Indelegabilidade da jurisdição - 339

Indisponibilidade - 244, 247

Indivisibilidade - 238, 243, 269

Infração penal de menor potencial ofensivo - 8, 132, 174, 179, 204, 227, 243, 286, 299, 388, 389, 390, 392, 393, 394, 395, 397, 398, 399, 400, 401, 402, 404, 405, 406, 407, 410, 411, 412, 414, 416, 417, 418, 422, 423, 428, 682, 718, 739, 742, 743, 848, 872

Infrações penais de menor potencial ofensivo - 394

Inquérito judicial - 58, 59, 149, 150, 151, 152

Inquisitivo - 49

Instrumentalidade das formas - 891

Interceptação Telefônica - 19, 61, 468, 490

Interesse processual - 1043

Interrogatório - 262, 534, 552, 561, 564, 571, 572, 690, 729, 741, 787

Interrupção da prescrição - 320, 652, 973

Intervenção do promotor de justiça - 1022

íntima convicção ou da certeza moral do juiz - 511

Intranscendência - 276

inversão do ônus da prova - 654, 729, 730, 885

J

Juizado Especial Criminal - 739

Juiz e competência - 1012

juízo de mérito (ou juízo de delibação) - 931

Juízo de prelibação - 719, 729

Justiça Estadual - 317, 354, 361, 362, 364, 406

Justiça Federal - 344

Justiça Militar - 341, 342, 344, 345, 357, 366, 399, 406, 420, 421, 422

L

Legitimatio ad causam - 254

Legitimidade ativa - 1007

Lei de Economia Popular e o recurso de ofício - 170

Lei de Falências - 46, 58, 149, 150, 151, 152, 307, 747, 815, 816, 857

Lei de Interceptação Telefônica - 61

Lei do Crime Organizado - 59, 1064

Lei dos crimes hediondos - 403, 858

Libelo - 687

Liberdade da prova - 155, 460, 461, 462, 463, 464, 465, 490, 750

Liberdade Provisória - 841, 861

lugar incerto e não sabido - 18, 790, 868, 871, 872, 876, 877, 878, 879

M

Maioridade - 254, 256, 258, 259, 264, 265, 600, 604

Mandado de Segurança - 44, 77, 165, 169, 201, 1012, 1059, 1061, 1063, 1070, 1072

Manifestação do Ministério Público - 292, 308

Meio destinado a obter a reforma de uma decisão - 896, 897

Meios de prova - 454

Menoridade - 33

Misto - 54, 55, 297, 891, 1004, 1029, 1040

Modificar a pena - 1054

Motivação ou fundamentação - 591

N

Não comparecimento em plenário - 634

Natureza das normas que tratam das provas - 518

Natureza jurídica da absolvição - 668

Natureza jurídica da ação penal - 181

Natureza jurídica da citação - 869

Natureza jurídica da desclassificação - 666

Natureza jurídica do Habeas Corpus - 1039

Natureza jurídica do inquérito judicial - 152

Natureza jurídica do inquérito policial - 94

Ne procedat judex ex officio - 338

Nomeação de curador - 259

Nulidade - 572, 882, 887, 891, 892, 939

Nulla poena sine judicio - 342

O

Objeto - 451, 454, 455, 456, 1005, 1040, 1062

Obrigatoriedade - 203, 232, 313

Oferecimento da denúncia - 534

Oitiva das testemunhas de acusação - 557, 561, 562, 639, 740, 788, 889

Oitiva das testemunhas de defesa - 556, 565, 787

Ônus da prova - 497, 505, 507, 729

Oportunidade ou conveniência - 266

P

Perdão - 268, 1050

Perempção - 269

Possibilidade jurídica do pedido - 1041

Postulatória - 529, 934

Prazos - 109, 127, 128, 130, 150, 246, 255, 256, 257, 442, 445, 505, 531, 532, 546, 640, 834, 948, 949, 988

Prescrição - 320, 746

Pressupostos legais - 1044

Presunção de inocência - 24

Princípio da congruência - 646

Princípio da motivação das decisões judiciais - 812

Princípio da obrigatoriedade - 63, 82, 83, 84, 90, 103, 107, 108, 203, 204, 208, 210, 212, 214, 216, 217, 218, 219, 221, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 242, 266, 284, 290, 309, 315, 318, 319, 322, 484, 507, 651

Princípio da verdade processual - 6, 8, 9, 10, 12, 13, 67, 80, 102, 313, 364, 460, 462, 464, 465, 496, 666, 1038, 1043

Princípio do in dubio pro societate - 646

Princípio do nulla poena sine iudicium- 286, 289

Princípio do promotor natural 39, 222, 223, 240

Prisão administrativa - 815

Prisão cautelar - 24, 130, 196, 573, 724, 725, 738, 751, 754, 761, 762, 786, 788, 811, 818, 820, 821, 826, 828, 832, 841, 842, 851, 857, 858, 864, 905

Prisão em decorrência da decisão interlocutória de pronúncia - 28

Prisão em decorrência da sentença penal condenatória recorrível - 27, 36

Proibição da reformatio in pejus - 903, 1057

Promotor de justiça e competência - 1013

Promotor Natural - 37, 38, 39, 40, 43, 44, 221, 620

Pronúncia - 626, 635, 641-642, 648, 652, 681, 821

Proposta de transação penal - 203

Protesto por novo júri - 975, 976, 982, 987

Prova contra si mesmo - 1066

Provocado - 318

Publicidade dos atos processuais - 13

Q

Qualificadoras do crime - 648

Quanto à oportunidade - 318

Questões Controvertidas - 214

Questões relevantes - 954

R

Recurso cabível da decisão - 321

Recurso da decisão desclassificatória - 666

Recurso da decisão de suspensão - 876

Recurso em sentido estrito - 924, 954

Recurso próprio previsto em lei - 1064

Reformatio in pejus indireta - 905, 906, 909, 911, 983, 1057

regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada - 513

Regularidade formal - 950

Rejeição de parte da denúncia - 83

Relatório - 591

Representação - 295

Requerimento do ofendido para se habilitar como assistente - 1069

Requisitos da suspensão - 871

Requisitos extrínsecos - 947

Requisitos intrínsecos - 933

Réu em lugar incerto e não sabido - 876

Revisão Criminal - 1037, 1038, 1041, 1045, 1084, 1085

Revogação - 679, 814

S

Sentença penal - 818, 1058

Sentença penal estrangeira - 1058

Sistema acusatório - 52, 58, 59, 61, 555

Sistema acusatório e a Lei de Interceptação Telefônica - 61

Sistemas de avaliação - 510

Sucumbência e interesse - 946

T

Taxatividade - 898

Tempestividade - 948

Teoria Geral da Prova - 453

Termo circunstanciado - 173, 203

Transação penal - 203, 1051

Transgressões disciplinares militares - 1009

Tribunal do Júri - 423, 591, 879

Tribunal do Júri e citação por edital - 879

U

Unidade da jurisdição - 342

Unirrecorribilidade - 898

V

Verdade processual - 6

Veto 115, 116, 117, 164, 223, 781

Vício - 91, 889

Voluntariedade - 901

[1] Pacto de São José da Costa Rica (Art. 8º, item 4) e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Art. 14).

[2] GALVÃO, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 717.

[3] CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno.     Aplicação da Pena e Garantismo. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 62.

[4] ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 8 ed., São Paulo: RT, 2009, p. 608.

[5] QUIROGA, Jacobo López Barja de. El Principio: non bis in idem. Madrid: Dykinson, 2004, p. 15.

[6] QUIROGA, Jacobo López Barja de. El Principio… p. 17.

[7] QUIROGA, Jacobo López Barja de. Tratado de Derecho Procesal Penal. 3 ed., Espanha: Aranzadi, 2009, p. 123.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes.    Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 1167.

[9] QUIROGA, Jacobo López Barja de. El Principio: non bis in idem. Madrid: Dykinson, 2004, p. 20.

[10] QUIROGA, Jacobo López Barja de. El Principio... p. 57.

[11] QUIROGA, Jacobo López Barja de. El Principio... p. 57.

[12] GALVÃO, Fernando. Ob. cit. p. 716.

[13] BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: Um Estudo sobre os Preconceitos. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 25.

[14] BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo.   Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 158

[15] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12 ed., Niterói/RJ: Impetus, 2010, p. 545.

[16] BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 246.

[17] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 5 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.351.

[18] SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris; Curitiba: ICPC, 2006, p. 570.

[19] MAIA NETO, CÂNDIDO Furtado. Direitos Humanos do Preso. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 147.

[20] SANTOS, André Leonardo Copetti.   Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 194.

[21] STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri: Símbolos & Rituais. 4 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 71

[22] CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões Penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 220.

[23] ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 8 ed., São Paulo: RT, 2009, p. 718/719.

[24] MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2 ed., Buenos Aires: Del Puerto, 1999, p. 644, Tomo I.

[25] FERRAJOLI, Luigi (Tradução: Ana Paula Zolmer e outros). Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2002, p. 583.

[26] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.    Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 112.

[27] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. cit. p. 114.

[28] TOLEDO, Francisco de Assis.    Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed., 10ª tiragem, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 137.

[29] CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Ob. cit. p. 222.