OBRAS DO AUTOR

1. O estado de sítio. São Paulo, 1964.

2. Os partidos políticos nas Constituições democráticas. Belo Horizonte, 1966, versão em português da tese de doutorado Le Statut Constitutionnel des Partis Politiques au Brésil, en Italie en Allemagne et en France. Paris, 1960.

3. Curso de direito constitucional. São Paulo, Saraiva, 38. ed., 2013.

4. Do processo legislativo. 7. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.

5. A democracia possível. 5. ed. São Paulo, Saraiva, 1979.

6. Comentários à Constituição brasileira. 6. ed. São Paulo, 1986.

7. Sete vezes democracia. São Paulo, Convívio, 1977.

8. A reconstrução da democracia. São Paulo, Saraiva, 1979.

9. O anteprojeto dos notáveis. São Paulo, Saraiva, 1987.

10. Ideias para a nova Constituição brasileira. São Paulo, Saraiva, 1987.

11. Estado de direito e Constituição. 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2007.

12. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2000.

13. Direito constitucional econômico. São Paulo, Saraiva, 1990.

14. O parlamentarismo. São Paulo, Saraiva, 1993.

15. Constituição e governabilidade. São Paulo, Saraiva, 1995.

16. Direitos humanos fundamentais. 14. ed. São Paulo, Saraiva, 2013.

17. A democracia no limiar do século XXI. São Paulo, Saraiva, 2001.

18. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2011.

19. Princípios fundamentais do direito constitucional. 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2014.

ISBN 978-85-02-22278-6

Ferreira FIlho, Manoel Gonçalves

O poder constituinte / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 6. ed. rev. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Direito constitucional 2. História constitucional 3. Poder constituinte 4. Poder constituinte – Brasil I. Título.

CDU-342.4 342

Índices para catálogo sistemático:

1. Constituintes: Direito constitucional 342.4

2. Direito constitucional 342

3. Poder constituinte: Direito constitucional 342.4

Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Produtor multimídia William Paiva
Preparação de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Arte e diagramação Lais Soriano
Revisão de provas Ana Beatriz Fraga Moreira
Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro, Elaine Cristina da Silva, Guilherme Henrique Martins Salvador, Kelli Priscila Pinto e Surane Vellenich
Capa Casa de Ideias/Daniel Rampazzo
Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 10-9-2013

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PREFÁCIO À QUINTA EDIÇÃO

Esta nova edição d’O Poder Constituinte integra três ordens de estudos.

A primeira, a mais extensa, compõe-se das lições ministradas, no segundo semestre de 1973, na disciplina Direito Constitucional Comparado do curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP.

Como já se relatou nas edições anteriores, foram as aulas gravadas por um de meus eminentes alunos, o juiz Francisco Ignácio Quartim Barbosa. Este, paciente e dedicadamente, transformou essa gravação num texto escrito que, mimeografado, circulou como postila entre os estudantes.

Um exemplar desta postila caiu nas mãos do ilustre colega e amigo, Prof. José Cretella Júnior. Este entendeu que o texto deveria ser publicado como um pequeno livro, para o que levou a cabo uma revisão do texto. Veio assim à luz a primeira edição deste trabalho sobre o Poder Constituinte.

São esses fatos que explicam por que as três primeiras partes do texto ora publicado se ressentem de um tom coloquial, didático, sumário. Claro está que, nas edições subsequentes, procurei corrigir, e atualizar, seus conceitos e observações, mas sem sequer tentar mudar o seu estilo.

Ao texto didático, foram acrescentados, já nas edições anteriores, alguns trabalhos de caráter circunstancial ou polêmico. É o que aparece nas quarta e quinta partes.

Tais textos foram suscitados, por um lado, pela convocação da Constituinte que elaborou a Lei Magna em vigor, por outro, pelas controvérsias provocadas pela sua interpretação. Têm incontestavelmente um tom mais agressivo do que as lições das partes anteriores.

Enfim, a última parte contém textos que preparei sobre o Poder Constituinte. Um deles deveria ser incluído num livro sobre a Teoria da Constituição que comecei a preparar, mas não levei até o fim. Outro foi redigido como conferência para abordar o controle de constitucionalidade das alterações constitucionais. Ambos foram publicados no livro Aspectos do direito constitucional contemporâneo[1]. Parece-me, entretanto, que estes trabalhos não poderiam ficar fora de um livro especificamente dedicado ao Poder Constituinte, ainda mais que o último estudo traz alguns elementos novos. Realmente, ele resume e atualiza pontos controversos, além de trazer alguns acréscimos relativamente ao texto lecionado em 1973.

Certamente, tudo isto importa em repetições, pelas quais me escuso, em vista da atualização que permitem e da problemática que suscitam.

Não poderia encerrar este Prefácio sem agradecer à Profª Drª Fernanda Dias Menezes de Almeida a revisão cuidadosa e carinhosa do texto, como não o posso fazer sem reiterar ao Prof. Dr. José Cretella Júnior e ao Dr. Francisco Ignácio Quartim Barbosa minha gratidão por haverem salvado do limbo um curso despretensioso que, todavia, alcança, em livro, uma quinta edição. Isto certamente não é comum no Brasil.

Maio de 2006.

1. Saraiva, São Paulo, 2003.

PARTE I

Doutrina do Poder
Constituinte

Capítulo I

ORIGEM E ANTECEDENTES
DA DOUTRINA

Sumário: 1. Surgimento da ideia 2. O pensamento helênico 3. Doutrina francesa das leis fundamentais do Reino 4. Doutrina pactista medieval 5. Doutrinas do contrato social

1. Surgimento da ideia

A ideia da existência de um poder que estabelece a Constituição, ou seja, que estabelece a organização fundamental de um Estado, distinto dos estabelecidos pela Constituição, não obstante encontre raízes remotas na Antiguidade, surge tão só no século XVIII, associada à ideia de Constituição escrita.

2. O pensamento helênico

Já na Antiguidade encontramos a noção de que existe uma diferença entre as leis que estruturam a organização política, fixam a organização do governo, e as demais leis, que são criadas pelos órgãos do governo, vale dizer, a distinção entre leis constitucionais e o que, modernamente, denominaríamos de leis ordinárias.

Assim, Aristóteles, na Política, mostra ter presente a distinção entre as leis concernentes à organização do governo e as demais leis, isto é, as leis constitucionais e as leis não constitucionais, ou meramente ordinárias.

A ideia dessa distinção não transparece apenas no pensamento de um filósofo como Aristóteles, mas também na prática política. No direito público ateniense – e citamos Atenas porque foi, indubitavelmente, um dos principais focos de cultura da Antiguidade, se não o principal – havia a ideia de que certas leis, concernentes à própria estrutura da cidade-estado, as que estabeleciam a cidadania, e, pois, que dispunham sobre quem tinha o poder de participar das assembleias, as atinentes aos órgãos do governo etc., eram superiores às demais e superiores às deliberações dos Poderes nelas previstos (que modernamente chamaríamos de poderes constituídos) e às magistraturas, como diziam os autores antigos. A superioridade de tais leis, em Atenas, era garantida por um verdadeiro antecedente da ação direta de inconstitucionalidade, aparentemente uma criação do Direito Constitucional moderno. Por meio de uma ação – a graphe paranomon – podia-se impugnar a criação de leis que contradissessem aquelas normas tidas por fundamentais, concernentes à estrutura fundamental da cidade-estado ateniense.

Se havia essa ideia, ainda que não elaborada, e, portanto, também a ideia da subordinação dos órgãos do governo a essas leis fundamentais, não havia, por outro lado, a ideia de que a organização existente havia sido estabelecida por um poder especial, criador dos demais Poderes e não criado por qualquer deles. Não havia, portanto, a ideia de um Poder Constituinte – a não ser que se fale metaforicamente, lembrando-se a autoria, imputada ao sábio, das instituições de certas cidades-estados.

Encontramos situação equivalente no pensamento medieval. Chegou a existir, na Idade Média, a ideia de que certas normas, pela matéria que versam, por dizerem respeito à organização fundamental, são superiores às demais. Mas também não se chegou à ideia de que essas normas seriam estabelecidas por um poder especial.

3. Doutrina francesa das leis fundamentais do Reino

Na França, teve extraordinária repercussão a denominada doutrina das leis fundamentais do Reino.

Essa doutrina já trazia, em si, a concepção de que certas normas jurídicas, relativas à estruturação política, eram superiores às demais, e, mais do que isso, superiores ao próprio monarca e demais órgãos da organização política, de tal forma que os atos praticados em contradição a essas normas fundamentais não teriam valor.

Em verdade, a doutrina das leis fundamentais do Reino foi uma hábil invenção dos legistas franceses, em que o objetivo político era ainda muito nítido, porque visava a infirmar a validade de certos atos praticados pelos monarcas, especialmente as concessões que os monarcas derrotados no campo de batalha faziam em prejuízo do que poderíamos dizer – porém anacronicamente – a nação. A doutrina servia para que se declarassem nulos atos de disposição de parte do território e outros acordos que politicamente eram considerados lesivos, atos esses que seriam nulos porque infringiriam um corpo de leis que estaria acima do próprio monarca – isto é, infringiriam as leis fundamentais do Reino.

A doutrina das leis fundamentais do Reino tem um outro aspecto interessante, que já nos leva relativamente próximos da doutrina do Poder Constituinte. É que, embora os legistas franceses, na sua maioria, ensinassem que aquelas leis fundamentais eram imutáveis, houve entre eles quem ensinasse que tais leis eram mutáveis, mas só poderiam ser modificadas por um processo especial; isto é, o monarca não poderia alterar as leis fundamentais do Reino, que seriam sempre superiores a ele, mas a reunião dos Estados Gerais – os três Estados: Clero, Nobreza e Povo – poderia, ela sim, modificá-las.

São por demais conhecidas as bases da doutrina da rigidez constitucional, ficando assim bem nítido o significado dessa observação. Aquilo que chamamos de Constituição rígida nada mais é do que a Constituição que só pode ser modificada por um procedimento especial, que ela própria prevê. Nessa interpretação da doutrina das leis fundamentais do Reino já se nota a ideia de que as leis fundamentais são mutáveis, mas apenas por um procedimento especial. E diga-se mais: por um procedimento especial que importa uma consulta a todos os elementos componentes da comunidade, distribuídos pelos três estados juridicamente caracterizados: Clero, o primeiro Estado; Nobreza, o segundo; e Povo, o conjunto daqueles que não contavam com privilégios, o terceiro Estado.

Se a doutrina das leis fundamentais do Reino já nos aproxima da temática do século XVIII, da doutrina do Poder Constituinte, é preciso, entretanto, reiterar, ainda uma vez, que nela não existe qualquer suposição de que as leis fundamentais seriam estabelecidas por um poder especial. O problema simplesmente não se colocava. Tais leis eram tidas como estabelecidas pelos costumes, pelo decurso do tempo, e jamais qualquer legista teve a ideia de nelas identificar a vontade de um poder especial, a ação de um poder especial, anterior à própria Constituição.

4. Doutrina pactista medieval

Outro antecedente que veio pesar na formação da doutrina do Poder Constituinte foi a doutrina pactista medieval.

Certos autores medievais já colocavam como base do governo o acordo dos governados; já ensinavam que o governo vinha de Deus, conforme está na Epístola aos Romanos. Omnis potestas a Deo, segundo a frase habitualmente citada para exemplificar a doutrina, sed per populum, ou seja, por intermédio do povo. O consentimento, tacitamente manifestado, era a fonte do poder político. Esse consentimento importaria num verdadeiro pacto, o chamado pactum subjectionis – pacto de sujeição.

Na ideia do pactum subjectionis também já vemos um passo a caminho da formação da doutrina do Poder Constituinte, porque nela já reponta a vontade dos homens como criadora da organização política e, pois, do Estado.

5. Doutrinas do contrato social

A doutrina pactista medieval não deve ser confundida, porém, com a do contrato social, que se desenvolve a partir do século XVI, para ganhar nos séculos XVII e XVIII o relevo que todos conhecemos.

A diferença fundamental está no fato de que a doutrina pactista medieval via no pacto, no acordo de vontades, embora tácito, a fonte do governo, não a fonte da sociedade.

Para os pensadores medievais, em geral, a fonte da sociedade era a inclinação natural do homem, a sociabilidade natural, no que seguiam Aristóteles, que caracterizou o homem exatamente pela sua inclinação social.

Já os autores que difundiram a ideia do contrato social viam, nesse contrato, como o próprio nome sugere, a fonte da sociedade.

Isso está na célebre Escola do Direito Natural e das Gentes, encabeçada por Hugo Grócio, e está nos três grandes da doutrina do contrato social: Hobbes, no Leviatã, de 1651; Locke, no Segundo tratado do governo civil, da última década do século XVII; e Jean-Jacques Rousseau, no Contrato social, de 1762.

Pode-se observar mesmo que existe estreita conexão entre a doutrina do contrato social de Rousseau e a doutrina em que se fundamenta a Escola do Direito Natural.

Examinemos melhor a doutrina do contrato social, que é praticamente o último passo antes do surgimento da doutrina do Poder Constituinte.

A ideia comum a toda a doutrina do contrato social é a de que a sociedade deve ser entendida como baseada num contrato entre todos os homens. Salvo alguns autores menores, essa doutrina não ensinava que a sociedade teria surgido de um contrato expressamente firmado pelos homens. Os autores que defenderam essa tese não eram tão simplórios para supor que houvera uma reunião efetiva, concreta, uma convocação de Assembleia-Geral para a criação da sociedade humana. O que eles defendiam e ensinavam é que a sociedade só podia ser corretamente entendida se se supusesse que ela derivava de um acordo entre os homens, contrato livremente consentido entre eles, portanto, um contrato cujas cláusulas não haveriam de ser prejudiciais a nenhum dos homens. É certo que os autores que trataram desse tema, as figuras salientes dessa doutrina, se distinguem, e muito, quanto à fundamentação do contrato social, quanto ao interesse que moveu os homens a se acordarem em sociedade, e, também, quanto às próprias consequências do contrato social. Mas neles havia esta ideia em comum: a sociedade só podia ser corretamente entendida se supuséssemos que ela deriva do acordo livre entre os homens.

Essa colocação – que salientamos – na obra de Hobbes serviu para justificar a monarquia absoluta.

Entendia Hobbes que, se não existisse a sociedade, os homens estariam em guerra contínua entre todos, a guerra de todos contra todos, porque naturalmente se inclinariam a espoliar uns aos outros. É o que se diz na célebre e tão conhecida frase “O homem é o lobo do homem”, que Hobbes, por sua vez, extraiu da Asinária, II, 4,88 do cômico latino Plauto (homo homini lupus). Assim, os homens se reuniriam em sociedade para obter a paz. Para obtê-la estariam dispostos a abrir mão de todos os direitos naturais. Constituiriam eles, livremente, num contrato, a sociedade. E, por uma verdadeira estipulação em favor de terceiro, atribuiriam a um só, o monarca, o governo, cuja função seria manter a paz. Veja-se que o monarca não é parte no contrato; ele é beneficiário de uma estipulação, que poderíamos reduzir ao modelo civilista da estipulação em favor de terceiro.

Para Locke, a doutrina do contrato social é usada como justificativa da organização decorrente da Revolução de 1688 e do Bill of Rights, promulgado em decorrência dessa Revolução. Porque na Inglaterra a Revolução de 1688 resultou num governo de divisão de poderes. A Constituição da Inglaterra que Montesquieu descreve, em 1748, no Espírito das leis, é a Constituição inglesa de 1690: o monarca, detentor do que se iria chamar de Poder Executivo e das relações exteriores e das forças armadas; o parlamento, como cerne do Poder Legislativo; e os juízes, independentes tanto do parlamento quanto do Poder Executivo.

Em Rousseau, por outro lado, essa doutrina é a fonte de uma das interpretações da democracia. Segundo ele, a cláusula fundamental do contrato social consistiria em todos os homens colocarem todos os seus direitos ao dispor da vontade geral.

De todas as doutrinas do contrato social, é a de Rousseau, sem dúvida, que está mais próxima da doutrina do Poder Constituinte. Para ele, a sociedade deve ser compreendida como se se estruturasse por meio de um pacto.

Esse pacto, na opinião de Rousseau, resume-se aos termos seguintes: “cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade sob o supremo comando da vontade geral, que recebemos em conjunto, cada membro, como parte indivisível do todo” (Do contrato social, livro I, cap. VI). Assim, no pensamento de Rousseau, o contrato social, ao mesmo tempo em que estrutura a sociedade, cria o governo, comando da vontade geral.

Nesse sentido, somente seria legítimo, para Rousseau, o governo da vontade geral, o governo democrático. É verdade que, numa passagem muito conhecida quase sempre citada fora do contexto, está aquela célebre observação segundo a qual “somente um povo de deuses poderia governar-se democraticamente”. Mas, quando aí se refere à democracia, está ele aludindo a uma das modalidades de execução das decisões da vontade geral: a monarquia seria a execução dessas decisões por um só; a aristocracia, a execução por uma elite, uma minoria; e a democracia, a execução pela própria maioria.

A doutrina de Rousseau tinha implícita, porém, uma séria consequência política, que era a condenação das instituições que então prevaleciam na França, na Europa. É a sua doutrina um dos instrumentos de crítica à estrutura política francesa e europeia do século XVIII. Isso não foi desconhecido pelos seus contemporâneos, que se serviram de suas ideias, como das de outros ligados à mesma corrente, para sustentar a necessidade de se refazer o pacto social.

Por refazer o pacto social entendiam a necessidade de se substituírem as instituições existentes por novas instituições, que fossem adequadas à liberdade dos indivíduos, ao respeito ao direito natural deles, e que de algum modo associassem os governados ao governo, que trouxessem pelo menos a participação da vontade geral no governo. Essa ideia de se refazer o contrato social imediatamente se liga à ideia de Constituição: a Constituição escrita seria o instrumento pelo qual se renovaria o pacto social e se estabeleceria, de forma legítima, o governo respeitoso da liberdade, respeitoso dos direitos, o governo em que a vontade geral tivesse a última palavra.

O art. 16 da “Declaração dos Direitos do Homem” de 1789, por exemplo, dá um conceito polêmico de Constituição, porque à ideia de Constituição associa não só a de texto escrito, como também, mais ainda, a ideia de que a verdadeira Constituição deve estabelecer a garantia dos direitos do homem e a divisão de poderes à moda de Montesquieu, a separação de poderes, como instrumento para essa garantia.

“Não tem Constituição o Estado onde a garantia dos direitos não houver sido estabelecida, nem instaurada a separação de poderes” – exatamente o conceito polêmico de Constituição aí transparece. Entende-se que não existe Constituição a não ser escrita e que não existe Constituição a não ser de objetivos liberais.

É exatamente para justificar a criação dessa Constituição escrita que surge a doutrina do Poder Constituinte, formulada por Sieyès e à qual daremos, no capítulo seguinte, particular desenvolvimento.

BIBLIOGRAFIA

Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s.d. Carl J. Friedrich. La démocratie constitutionnelle. Trad. fr. Paris, PUF, 1958. Carlos Sanches Viamonte. El poder constituyente. Buenos Aires, Ed. Argentina, 1957. Paul Bastid, Sieyès et sa pensée. 2. ed. Paris, Ed. Hachette, 1970. Nelson de Souza Sampaio. O poder de reforma constitucional. Bahia, Livr. Progresso, 1954. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2012. Claude Klein. Théorie et pratique du pouvoir constituant. Paris, PUF, 1996.

Capítulo II

O PENSAMENTO DE SIEYÈS

Sumário:O Pensamento de Sieyès 6. A obra fundamental Qu’est-ce que le tiers État? 7. Titularidade do Poder Constituinte: a nação 8. Permanência do Poder Constituinte 9. Ilimitação do Poder Constituinte 10. Incondicionamento do Poder Constituinte 11. Caráter inicial da Constituição 12. Superioridade da lei constitucional 13. Controle de constitucionalidade 14. Uma hipótese, não um modelo

6. A obra fundamental Qu’est-ce que le tiers État?

Cabem, nesta altura, algumas referências a respeito de Sieyès, cuja obra teve grande repercussão no setor dos estudos que estamos desenvolvendo.

Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), ou, simplesmente, Abade ou Padre Sieyès, nunca foi, aliás, católico convicto.

Para o famoso vigário-geral de Chartres, a opção pelo clero foi mais uma escolha de profissão do que uma vocação religiosa. Sieyès sempre encarou o clero como uma modalidade de serviço civil, como a atividade de um funcionário público dedicado a determinadas tarefas, como o culto e a educação. Teve participação muito importante, primeiro, na eclosão da Revolução Francesa, depois, no estabelecimento de alguns dos mais importantes diplomas da Revolução. Enfim, foi a cabeça jurídica e constitucional que atuou, aliada a Napoleão Bonaparte, no estabelecimento das instituições que iriam permitir a estabilização da Revolução Francesa sob o Consulado e o Império.

Como um dos inspiradores da Revolução Francesa, Sieyès foi autor de um livro, mais citado do que lido, intitulado – Que é o terceiro Estado? – Qu’est-ce que le tiers État?

Na verdade, esse livro foi o manifesto da Revolução Francesa; está como manifesto para ela assim como está o de Marx para a Revolução Russa. Nele, o autor consubstancia as reivindicações do terceiro Estado, o Povo.

O livro tem uma estrutura interessante. Seu título é uma pergunta – Que é o terceiro Estado? – e em três perguntas se desenvolve: “Que tem sido o terceiro Estado?” – a resposta é: nada; porque o terceiro Estado se caracteriza por não contar com privilégios, e não contar com privilégios, naquela estrutura jurídica, era a mesma coisa que nada. “Que é”? – a resposta: tudo; porque o terceiro Estado desempenha todas as tarefas que são necessárias à vida de uma comunidade; é ele uma comunidade perfeita; se desaparecessem a Nobreza e o Clero, o terceiro Estado daria conta da vida da mesma forma. “Que pretende ser?” – a resposta: alguma coisa. E nesse “alguma coisa” vem o programa de reivindicações da Revolução: primeiro, quanto à própria estrutura da convocada assembleia dos Estados Gerais; depois, quanto à reorganização da França etc.

Como participante ativo da Revolução Francesa, exerceu Sieyès nítida influência, primeiro, no estabelecimento da Constituição de 1791; depois, no estabelecimento da chamada Constituição do ano III, a de 1795; finalmente, no estabelecimento da Constituição do ano VIII, a de 1799. Nesta é que transparece mais profundamente a sua influência. Depois da ascensão de Napoleão, Sieyès, que foi associado à subida dele, afastou-se, e se manteve num segundo plano até o fim da vida.

Sieyès, porém, entra na história do Direito Constitucional como o autor da doutrina do Poder Constituinte, que começou a expor já no Que é o terceiro Estado? Desse panfleto, que depois desenvolveu em vários outros escritos, e mesmo em vários discursos pronunciados na Assembleia Nacional Francesa, suas ideias fundamentais podem ser resumidas como segue.

Entende ele que todo Estado tem uma Constituição. Essa Constituição, entretanto – e aqui entra o pacto –, é obra de um Poder, o Poder Constituinte, que é anterior à Constituição, precede, necessária e logicamente, a obra que é a Constituição. O Poder Constituinte, portanto, gera os Poderes do Estado, os poderes constituídos, e é superior a estes.

7. Titularidade do Poder Constituinte: a nação

A distinção entre o Poder Constituinte e poder constituído aparece solidamente pela primeira vez na obra de Sieyès. O Poder Constituinte estabelece a Constituição; estabelecendo-a, cria poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Esses poderes são, pois, constituídos por um Poder Constituinte, que é distinto daqueles, anterior a eles e fonte da autoridade deles.

Na verdade, a ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico da ideia de Constituição; é a justificativa da superioridade da Constituição, que, derivando do Poder Constituinte não pode ser modificada pelos poderes constituídos, porque estes são obra daquele, por intermédio da própria Constituição. O titular desse Poder Constituinte, segundo Sieyès, é a nação.

Que é nação, porém? É preciso ter presente que, no ensinamento de Sieyès, nação não deve ser confundida com o conjunto de homens que a compõem, num determinado momento histórico. Para ele, a nação encarna a permanência de uma comunidade; é a expressão dos interesses permanentes de uma comunidade. Por isso, contrapõe Sieyès os interesses da nação aos interesses que os homens possam ter num determinado momento. Há interesses de uma comunidade que não se resumem nos interesses dos homens que em determinado instante a compõem, e pode mesmo haver contradição entre as duas ordens de interesses. O Poder Constituinte, portanto, pertence à nação, e manifesta a vontade dela, logicamente no estabelecimento das instituições que vão governar a comunidade.

8. Permanência do Poder Constituinte

Salienta Sieyès, entretanto, que o Poder Constituinte não desaparece com sua obra realizada. Ele permanece depois dela. É isso o que se chama permanência do Poder Constituinte. A nação não fica submetida à Constituição que ela estabeleceu, pelo seu Poder Constituinte. Só os poderes constituídos por ela é que ficam submetidos à Constituição. Decorre disso que a nação pode mudar a Constituição sempre que bem lhe parecer. O estabelecimento de uma Constituição não esgota o Poder Constituinte da nação. Ela pode, sempre, refazer a Constituição, estabelecer uma nova Constituição.

Em outras palavras, segundo Sieyès, a nação cuja vontade é ditar a Constituição, não fica submetida à Lei Magna editada. Isso é dito, bem claramente, no capítulo V da obra básica de Sieyès, o célebre panfleto Qu’est-ce que le tiers État?. Assinala Sieyès, exatamente, que a origem de um governo é sempre obra da nação, mas que a nação existe antes de tudo, e é a origem de tudo, que ela, por isso, não fica sujeita ao Poder Constituinte, não fica sujeita à Constituição que estabelece. Textualmente:

“Seria ridículo supor a nação ligada, ela própria, pelas formalidades ou pela Constituição com a qual ela subordinou os seus mandatários. Se fosse preciso esperar que ela para se tornar uma nação tivesse u’a maneira de ser positiva, ela não teria jamais sido organizada. A nação se forma pelo único direito natural”.

E acrescenta mais abaixo:

“Não somente a nação não é submetida a uma Constituição, mas ela não o pode ser e não o deve ser, o que equivale ainda dizer que ela não o é”.

Com isso, Sieyès quer dizer que a nação, embora através do Poder Constituinte se dê determinadas instituições, não está, por esse fato, impedida de, posteriormente, estabelecer uma nova Constituição.

9. Ilimitação do Poder Constituinte

Outrossim, segundo Sieyès, o Poder Constituinte da nação é ilimitado. Entenda-se, bem, contudo, o qualificativo ilimitado.

No pensamento de Sieyès, significa que o Poder Constituinte da nação não está de modo algum limitado pelo direito anterior. Assim, o Poder Constituinte não tem de respeitar limites postos pelo direito positivo anterior. Observe-se que esta ideia ainda hoje está presente, em discussões contemporâneas: entre os autores franceses há um debate, em nossos dias, sobre se o Poder Constituinte de revisão, ou seja, o poder previsto na Constituição para rever, eventualmente, a própria Constituição, está, ou não, adstrito aos limites postos pela mesma Constituição à sua atividade.

Ressalte-se, por outro lado, que Sieyès é expresso em afirmar que o Poder Constituinte da nação está limitado pelo Direito Natural. É ele um adepto do Direito Natural, à moda, é claro, da Escola do Direito das Gentes, e de Rousseau.

É o que está no capítulo V do Que é o terceiro Estado?. Textualmente Sieyès afirma:

“A nação existe antes de tudo, é a origem de tudo, sua vontade é sempre legal, ela é a própria lei; antes dela e acima dela somente existe o direito natural”.

10. Incondicionamento do Poder Constituinte

Ainda outro aspecto presente no ensinamento de Sieyès é o de que o Poder Constituinte não pode sofrer qualquer condicionamento. É, portanto, um Poder incondicionado, o que quer dizer que a nação não está sujeita a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar a sua obra de constitucionalização.

Tal está ainda no capítulo V do Que é o terceiro Estado?. Nesse capítulo, encontramos a seguinte passagem:

“De qualquer maneira que a nação queira, é preciso que ela queira. Todas as formas são boas, e sua vontade é sempre a lei suprema”.

Isto não obsta, porém, que ele veja na reunião de “representantes extraordinários” da nação a forma ideal de manifestação do Poder Constituinte.

11. Caráter inicial da Constituição

Também desenvolve Sieyès a análise sobre os efeitos do ato constituinte, da obra do Poder Constituinte. Ela tem presente, e bem nitidamente, a ideia de que a obra do Poder Constituinte, a Constituição, é a base da ordem jurídica. Assim, o Poder Constituinte edita atos juridicamente iniciais, porque dão origem, dão início à ordem jurídica, e não estão fundados nessa ordem, salvo o Direito Natural. Desse modo, o título que justifica a Constituição é a vontade da nação, ao passo que é a Constituição, por assim dizer, o título em que se baseiam todos os poderes constituídos.

12. Superioridade da lei constitucional

Igualmente Sieyès afirma que a Constituição é sempre superior aos poderes constituídos. De tal forma que qualquer manifestação dos poderes constituídos só é válida desde que se sujeite à Constituição. Isso para nós é o óbvio. Evidentemente, isso não era o óbvio em 1788, quando a própria ideia de Constituição ainda era uma ideia turva.

É também no capítulo V do Que é o terceiro Estado? que ele afirma essa superioridade. Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas obra do Poder Constituinte. O poder delegado nada pode mudar quanto às condições da delegação. É neste sentido que as leis constitucionais são fundamentais.

Essa superioridade, aliás, é objeto de insistência em outra passagem, quando ele quer exatamente marcar a subordinação do governo à Constituição. Sieyès observa isso ao afirmar, textualmente, que “não pertence ao corpo dos delegados” – “não pertence ao corpo representativo” – alterar os limites do poder que lhes foi confiado.

Não no Que é o terceiro Estado?, mas noutros pronunciamentos vai mais além Sieyès, sustentando a superioridade da lei constitucional sobre as leis ordinárias, estabelecidas pelo poder constituído que é o Legislativo, afirmando a invalidade dos atos contrários à Constituição. O ato inconstitucional, para ele, é nulo e írrito, vazio de qualquer efeito. É importante salientar que Sieyès ensinou isto cinco ou seis anos antes do célebre caso Marbury versus Madison, nos Estados Unidos, o célebre julgado em que o Juiz Marshall desenvolveu essa mesma teoria.

13. Controle de constitucionalidade

Sieyès não era um espírito meramente teórico; tinha a noção das realidades. Foi um dos primeiros a se preocupar em como garantir a supremacia da Constituição, a superioridade das leis constitucionais. E teve a ideia de que era necessário, para resguardar essa superioridade, que se criasse um tribunal incumbido disso, apto a fulminar e invalidar os atos contrários à Constituição. Propôs, assim, a criação de um tribunal desse feitio, quando da elaboração da Constituição de 1795. Essas ideias, então não aceitas, foram, entretanto, acolhidas em grande parte na Constituição do ano VIII, a de 1799. Esta Constituição previa, entre as atribuições do Senado, a de verificação da constitucionalidade das leis.

Foi Sieyès, pois, também um dos precursores do controle de constitucionalidade, que, porém, entendia como devendo ser efetivado por meio de um tribunal especial.

Não há dúvida de que essas ideias de Sieyès não tiveram êxito na prática. O Senado estabelecido pela Constituição de 1799 tolerou todas as inconstitucionalidades que foram praticadas por Napoleão Bonaparte. Foi no âmbito do sistema estabelecido pela Constituição de 1799 que Napoleão passou de Primeiro-Cônsul a Imperador dos franceses. Vê-se facilmente que o Senado, amoldado por Sieyès, não foi capaz de realizar a sua missão de impedir o prevalecimento da inconstitucionalidade.

Na verdade, em contraposição ao pensamento de Sieyès, o grande achado de Marshall foi o de estabelecer o controle da constitucionalidade por via da jurisdição ordinária, sem a necessidade da criação de tribunais especiais. No caso Marbury versus Madison, o Juiz Marshall colocou a verificação da compatibilidade entre qualquer ato e a Constituição como uma das atribuições normais do juiz chamado a dirimir o conflito entre duas normas, a constitucional e outra legal, ou ato do Poder Executivo, fazendo prevalecer, na solução desse conflito, a norma constitucional, que foi criada para servir de base de toda a organização do Estado.

14. Uma hipótese, não um modelo

É preciso ter presente, ao considerar a doutrina de Sieyès, o que ela deve ao tempo em que foi formulada. Ela é, com efeito, profundamente marcada pela época – sua maneira de pensar, seus problemas políticos específicos.

Nota-se, por um lado, seguindo a maneira de raciocinar desse tempo, um raciocínio hipotético. Parte da hipótese do estado de natureza – como o fizeram antes dele Hobbes, Locke e Rousseau – passa pelo pacto que forma a sociedade (o pacto social), para, a partir desta, fazer surgirem os representantes “extraordinários”, dotados do Poder Constituinte – do poder de estabelecer a Constituição, garantia necessária da ordem social.

Evidentemente, não pretende fixar um modelo a ser rigidamente seguido. Tanto que aponta que de qualquer modo que a sociedade queira, manifesta-se o seu Poder Constituinte. Aliás, se assim não fosse, a sua doutrina seria inaplicável à França, pois esta evidentemente não vivia em estado de natureza.

Por outro lado, se da doutrina redunda a supremacia da Constituição em relação aos poderes constituídos, dela não resulta que o constituinte de hoje possa opor obstáculos materiais – cláusulas “pétreas” – ao constituinte de amanhã. Sem dúvida, admite que haja a definição de procedimentos especiais, já que isto é indispensável para a supremacia da Constituição em relação aos referidos poderes constituídos, mas só isto.

Era ele suficientemente realista para saber – o que parecem ignorar certos juristas brasileiros contemporâneos – que a Assembleia Constituinte é formada por representantes do povo, que não recebem deste qualquer dom especial – mágico ou metafísico. Consequentemente, nada justifica que sua vontade prevaleça para o futuro, cristalizando instituições ou normas, limitando o poder das gerações posteriores e seus representantes “extraordinários”.

BIBLIOGRAFIA

Emmanuel J. Sieyès. Qu’est-ce que le tiers État? Genève, Droz, 1970. Paul Bastid. Sieyès et sa pensée. 2. ed. Paris, Ed. Hachette, 1970.

PARTE II

Poder Constituinte
Originário

SEÇÃO I

O Poder Constituinte e sua Expressão Política

Capítulo I

A TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Sumário: 15. Considerações gerais 16. A soberania no Estado 17. Soberania nacional: nação e povo 18. A representação – imputação e a supremacia da razão 19. A origem popular do poder 20. Poder Constituinte dos monarcas: a limitação medieval das leis fundamentais do Reino 21. As outorgas monárquicas e sua significação 22. Soberania do povo: o consensus atual 23. Acepções constitucionais do termo “povo” 24. Caráter ideológico do debate 25. Povo e elite no processo constituinte

15. Considerações gerais

Nesta segunda parte – O Poder Constituinte originário – a primeira seção denomina-se “O Poder Constituinte e sua expressão política”.

O objetivo desta seção é mostrar os fundamentos políticos do Poder Constituinte. Fundamentos políticos no sentido de base política, que serve de ponto de partida para a construção jurídica da natureza do Poder Constituinte.

Parece-nos impossível estudar Direito Constitucional sem se ter presente a relação entre essas normas de Direito Constitucional e a realidade política subjacente a elas. Não é isso misturar duas ciências diferentes, a ciência jurídica e a ciência política, esta ligada estreitamente à Sociologia, mas simplesmente partir para a análise jurídica levando-se em conta a realidade e não se limitando a uma mera exegese de textos. Essa exegese é, sem dúvida, importante. Mas no caso do Direito Constitucional ela frequentemente constitui um estudo de “castelos no ar”. Porque, uma coisa é o que está na letra dos textos constitucionais, outra coisa é aquilo que decorre da prática e da experiência constitucional.

16. A soberania no Estado

O objeto deste ponto é a resposta a uma pergunta que, sem dúvida, vem à mente de todos que estudam esta matéria. Admitamos – raciocinam todos – que exista um poder que estabelece a Constituição, e não é assimilado pela Constituição, nem fica subordinado a essa Constituição. Mas, se existe esse poder, a quem ele pertence? Qual é o titular desse poder? Quem é que pode estabelecer a Constituição? Quem é que pode estabelecer a organização política fundamental de um Estado?

Certamente, já se pode sentir neste simples enunciado do tema que a questão da titularidade do Poder Constituinte se liga intimamente com o problema da soberania no Estado, com o problema de quem é o detentor do mais alto poder no Estado. A ligação é uma verdade óbvia; porque é claro que, quem pode estabelecer a organização política fundamental, ou, numa palavra, quem pode estabelecer a Constituição é, obviamente, quem for o detentor do poder supremo do Estado, é quem for o soberano, soberano neste sentido de ser o mais alto detentor do poder num determinado Estado.

No ponto anterior, vimos que o formulador da doutrina do Poder Constituinte, Sieyès, afirma que esse poder pertence à nação, que o titular do Poder Constituinte é a nação.

17. Soberania nacional: nação e povo

Mas que é nação?

A nação pode ser caracterizada e encarada de modos muito diferentes. Pode ser encarada, por exemplo, como uma realidade sociológica que apresenta determinados característicos. Mas não é essa nação, realidade sociológica, que propriamente preocupa Sieyès; não é essa realidade sociológica que é para Sieyès a detentora desse supremo poder e do Poder Constituinte. Para Sieyès, nação é um termo empregado para que não se use da palavra povo. O aspecto fundamental do pensamento de Sieyès, nesse ponto, é a distinção entre nação e povo. Povo, para ele, é o conjunto dos indivíduos, é um mero coletivo, uma reunião de indivíduos que estão sujeitos a um poder. Ao passo que a nação é mais do que isso, porque a nação é a encarnação de uma comunidade em sua permanência, nos seus interesses constantes, interesses que eventualmente não se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivíduos que a compõem em determinado instante.

Assim, a ideia de Sieyès, que nem sempre é bem compreendida, é até certo ponto simples e sem dúvida lógica. Quando ele contrapõe nação a povo, está afirmando que o supremo poder não está à disposição dos interesses dos indivíduos enquanto indivíduos, mas o supremo poder existe em função do interesse da comunidade como um todo, da comunidade em sua permanência no tempo. Ele faz a distinção porque lhe parece óbvio que em certa ocasião pode haver uma oposição ou, pelo menos, uma discrepância entre os interesses do povo – conjunto de indivíduos que vivem num determinado momento – e os interesses permanentes de uma comunidade. O povo, por exemplo, para gozar de um maior bem-estar, pode sacrificar os interesses de gerações futuras, pode sacrificar os interesses permanentes da comunidade. Um exemplo mais concreto que poderia ser dado seria o de um povo que não enfrentasse uma agressão estrangeira, para não correr todos os riscos e óbices que isso suscita, para não sofrer as consequências de uma guerra. Mas, fazendo isso, esse povo está, ao mesmo tempo, sacrificando a sobrevivência da comunidade, está aceitando o desaparecimento dela. Assim, para atender aos seus interesses, esse povo está sacrificando os interesses da comunidade como algo permanente. Essa ideia de Sieyès, de que no Estado o supremo poder pertence à comunidade encarada na sua permanência, e não encarada nas suas unidades componentes num determinado momento, se liga de perto com outra ideia – a de representação – que está exatamente na raiz de todo o desenvolvimento em torno do Poder Legislativo.

18. A representação – imputação e a supremacia da razão

Essa ideia é a de que a supremacia da nação era a supremacia da lei. Mas a supremacia da lei era entendida, no século XVIII, como a supremacia da razão; não a supremacia dos legisladores. A lei, de certa forma, valia não pela vontade daqueles que participavam da sua elaboração, mas, sim, pela sua adequação aos supremos interesses da comunidade. Esse supremo interesse da comunidade seria determinado pela razão. Por isso é que se fala em supremacia da razão nessa colocação clássica do século XVIII. Supremacia da nação, soberania da nação, Poder Constituinte da nação, são todas ideias que vêm do mesmo fundo comum, que é o prevalecimento da razão sobre as paixões, o prevalecimento dos interesses permanentes sobre os interesses momentâneos.

A doutrina de Sieyès – a doutrina da soberania nacional – historicamente contrapõe-se à doutrina de Rousseau, porque esta, sim, é a doutrina da soberania popular. No Contrato social, a colocação é bem diferente. Rousseau entende que o único governo legitimamente estabelecido é aquele em que a vontade geral diz a última palavra; o único governo legítimo é o governo da vontade geral. Quando ele distingue monarquia, aristocracia e democracia, ele está simplesmente levando em conta o modo pelo qual se estrutura a execução das decisões da vontade geral.

Como é, porém, que se estabelece a vontade geral?

A vontade geral se estabelece pela participação de todos os homens na determinação das decisões. É claro que Rousseau não é tão ingênuo que não coloque certas condições a esse estabelecimento. Uma delas é a da proscrição dos grupos intermediários, inclusive dos grupos ou partidos políticos. A doutrina de Rousseau, portanto, é completamente hostil aos partidos políticos. Mas é fundamental, para que haja vontade geral, que todos os homens possam participar da sua expressão. Homens, aí, significam o povo, naquela caracterização do próprio Sieyès, ou seja, o conjunto dos seres humanos que vivem num determinado momento, numa determinada comunidade. A posição de Rousseau é oposta à de Sieyès. Assim, na concepção de Rousseau, cada indivíduo é detentor de uma parcela da soberania. Na doutrina de Sieyès, nenhum indivíduo é detentor de qualquer parcela da soberania; a soberania pertence a todos, à comunidade, à nação; ela é, por isso, indivisível.

As consequências dessas duas posições são, também, bastante nítidas. Por exemplo, no que concerne ao eleitorado. Na doutrina de Rousseau, como o governo legítimo exige a participação de cada um, todos têm, evidentemente, o direito de participar do processo político. O eleitorado é um direito do indivíduo. Na doutrina de Sieyès, não. Consoante esta doutrina, a nação é que atribui a quem ela quiser o poder de falar por ela.

Assim, a doutrina de Sieyès permite a estruturação de uma representação-imputação e não de uma representação-expressão. É representante da nação quem ela assim designar. E isso é que explica, senão justifica, o que encontramos em várias Constituições do século XIX, quando o próprio monarca é declarado um dos representantes da nação.

O eleitorado, na doutrina de Sieyès, é uma função, em vez de ser um direito. Isto autoriza, por exemplo, a limitação do sufrágio, sufrágio censitário. Isto consente, ao contrário, que sejam estabelecidas sanções para quem descumprir a sua função de eleitor, como as multas.

Claro que, com o passar do tempo, as posições se confundiram, se misturaram. Essa contraposição entre a doutrina de Sieyès e a doutrina de Rousseau tem também uma importância bem maior nos primeiros passos na democracia representativa, exatamente porque nesses primeiros passos a doutrina de Sieyès servia para justificar o sufrágio limitado, o sufrágio censitário. Com o sufrágio censitário, havia uma nítida separação entre aqueles que exerciam essa função de querer pela nação e o povo em geral, do qual uma ponderável parcela não tinha qualquer participação política.

Evidente é que essa contraposição praticamente perdeu importância no momento em que se adotou o sufrágio universal, porque aí aqueles que falam em nome da nação, através do voto, são também aqueles que constituem o povo, o conjunto dos que vivem, num determinado instante, numa determinada comunidade.

Mas as duas colocações apresentam uma diferença. Na primeira, os indivíduos exercem uma função para a comunidade e devem, por isso, cuidar, em primeiro lugar, dos interesses da comunidade; ao passo que, na segunda colocação, não existe, tão saliente e destacadamente, essa preocupação com o interesse geral.

A doutrina de Sieyès, portanto – rememorando o que já dissemos –, ensina que o supremo poder no Estado e, consequentemente, o Poder Constituinte, pertence à nação, nação que não se confunde com o povo; à comunidade, e não ao conjunto de indivíduos que vivem, num determinado momento, em determinado local.

Essa doutrina de Sieyès, bem distinta da doutrina de Rousseau, é decorrência, em última análise, de determinadas concepções que transparecem num pensamento político muitos séculos anterior a ele.

19. A origem popular do poder

É interessante observar que a ideia de que a estruturação de qualquer governo procede, em última análise, da comunidade, ou do povo, está de há muito firmemente ancorada. Por exemplo, em Roma, na própria fase imperial, existia a ficção jurídica de que o poder do Imperador vinha do povo. Embora saibamos, pela história universal, como os diferentes imperadores assumiram o poder, essa assunção, sempre, era formalizada pela lex regia estabelecida pelo Senado, que se destinava a assegurar ou a fazer crer que o poder do Imperador vinha do povo através do seu mais alto órgão representativo – o Senado. A lex regia tinha por função operar a transferência do poder do povo para o Imperador.

Essa mesma ideia aparece muito mais claramente na Idade Média, especialmente com o pensamento de Santo Tomás de Aquino, vindo de um texto de São Paulo, que encontramos na Epístola aos romanos, onde existe a afirmativa de que não há, não existe poder que não venha de Deus. No texto latino da Vulgata – Non est enim potestas nisi a Deo – “Não há poder que não venha de Deus”.

Segundo narram os intérpretes, São Paulo formulou essa afirmação para condenar e combater uma tendência anarquista que se manifestava entre os primeiros cristãos. Como o reino de Deus era o Reino dos céus, o reino da Terra não tinha importância, e, além de não ter importância, não merecia obediência. E não merecia obediência porque, inclusive, como nós sabemos, ao tempo em que São Paulo escrevia, o reino dos da Terra combatia o reino dos céus, isto é, combatia e perseguia os cristãos. São Paulo procurou, então, advertir os cristãos contra essa tendência anarquista, fazendo a afirmação de que “todo poder vem de Deus”.

Esse texto da Epístola aos romanos pode ser interpretado, como efetivamente o foi, de duas maneiras diferentes, pelo menos. A primeira é a interpretação literal: todo governo vem de Deus. Isso significa que foi Deus que escolheu para governar determinado povo em determinado momento, A, B ou C. Era Deus que escolhia Carlos Magno, era Deus que escolhia Henrique IV, na França, Henrique II e assim por diante.

Mas essa interpretação literal é sujeita a duas colocações especiais, que são as duas doutrinas do Direito Divino, a do Direito Divino Providencial e a do Direito Originário. A doutrina do Direito Divino Providencial é mais sofisticada, é a doutrina segundo a qual todo poder vem de Deus, no sentido de que Deus é a Providência e, portanto, o responsável pelo modo por que a Providência age. Assim, Deus não escolheu diretamente A ou B, em determinado instante, para ser o regente de determinado Estado, mas simplesmente dispôs as coisas de tal forma que isso iria ocorrer necessariamente no seu dado momento. A outra doutrina é bem mais grosseira. É a da intervenção direta de Deus para a designação do governante. Essa doutrina apoia-se, particularmente, em textos do Velho Testamento. Um deles, o mais conhecido, é o da escolha do rei de Israel, David. Pela Bíblia, a escolha de David foi efetuada diretamente por Deus.

E os símiles dessa doutrina são encontrados em quase todos os povos, a explicação de que, pelo menos, dentro de uma linha genealógica – se é que se pode assim dizer – alguém foi diretamente escolhido por Deus. São os diferentes monarcas que traçam a sua genealogia até Deus, ou até um deus. Procura-se, enfim, a divinização do monarca através dessa ligação.

Mas essas colocações não são as que mereceram o aplauso de Santo Tomás de Aquino. Evidentemente, Santo Tomás de Aquino aceita que todo poder vem de Deus, mas no sentido de que todo poder vem de Deus porque Deus é autor da natureza humana. Deus criou o homem, o homem social, o homem com sociabilidade, de tal sorte que este veio a ter a necessidade do poder, do governo que oriente as suas ações. Então, todo poder vem de Deus no sentido de que o poder é natural, todo poder deriva da natureza humana. Ou, colocando as coisas em outros termos, todo poder vem de Deus porque, sem poder, o homem não pode viver. E o homem foi feito por Deus dessa forma. A existência de um poder na sociedade é que decorre da vontade de Deus, mas não o estabelecimento desta ou daquela forma, não o estabelecimento de uma monarquia ou de uma república, e muito menos o fato específico de que seja este ou aquele o supremo governante.

Para Santo Tomás de Aquino, a frase da Epístola aos romanos – Non est enim potestas nisi a Deo – para ser bem entendida, deveria ser completada: sed per populum – “mas pelo povo, através do povo”. Portanto, no pensamento de Santo Tomás de Aquino, é o povo, a comunidade, que estabelece esta ou aquela forma de governo. Toda comunidade, ao ser estabelecida, fixa as bases do seu governo.

Todavia, para o Doutor Angélico, essa organização importava, de certa forma, na renúncia à sua modificação. Em outras palavras, os pósteros estavam presos à decisão dos seus antepassados. É estranha ao pensamento de Santo Tomás de Aquino a ideia de que o povo pudesse, quando bem lhe parecesse, repor em discussão as instituições, mudar as instituições quando isso lhe conviesse. A comunidade estabelecera uma forma de governo. Deveria essa forma de governo ser mantida, em princípio, pelas gerações futuras.

Essa doutrina de Santo Tomás de Aquino vem a ter, séculos depois, uma reformulação mais sofisticada por parte do célebre pensador jesuítico Suarez, que ensina, de início, a mesma coisa: todo poder vem de Deus. Significa que, como instituição, o poder foi querido por Deus, porque Deus assim estabeleceu a natureza humana. Igualmente ensina que a forma, porém, desse governo é estabelecida pelo povo; o poder vem de Deus, mas pelo povo. E afirma, adiante, que o estabelecimento do governo pelo povo pode decorrer do consentimento expressa ou tacitamente manifestado por esse povo. A manifestação do consentimento tácito consiste exatamente na observância das ordens desse governo, ou desse governante. Aplicando a esse ensinamento a linguagem kelseniana, o consentimento estaria demonstrado pela eficácia do ordenamento. O povo consente nesse ordenamento na medida em que, cumprindo-o, o faz globalmente eficaz.

20. Poder Constituinte dos monarcas: a limitação medieval das leis fundamentais do Reino

Essas colocações são também intimamente ligadas com a doutrina das leis fundamentais do Reino, mencionadas anteriormente, ou seja, por aquela doutrina segundo a qual existiriam certas regras superiores à vontade do próprio monarca. Ocorre, porém, que na doutrina das leis fundamentais do Reino já aparece a ideia da possível modificação dessas leis; mas modificação com a participação daqueles que estão sujeitos ao poder, os governados, enfim, o povo. Conforme alguns seguidores dessa doutrina, os Estados Gerais, a Assembleia dos Três Estados, Clero, Nobreza e Povo, poderiam alterar as leis fundamentais do Reino.

Não se encontra, na verdade, no período que vai até o século XIX, a afirmativa de que o monarca podia alterar livremente as instituições e a organização do próprio Estado. Isto, sem dúvida, foi feito muitas vezes, mas jamais se formulou a doutrina correspondente.

21. As outorgas monárquicas e sua significação

Paradoxalmente, a doutrina do Poder Constituinte dos monarcas aparece em pleno século XIX.

Depois da primeira onda de manifestações revolucionárias, especialmente na França, encontramos uma reação monárquica. Mas, nessa reação, às vezes restauração monárquica, os reis se viram constrangidos a autolimitar o próprio poder. Foi aí que ocorreu a outorga de várias cartas constitucionais. Tal sucedeu, também, pela pressão dos movimentos liberais, que se estenderam, de certa forma, a toda a Europa Ocidental. Ora, esses monarcas, ao editarem essas cartas, ao limitarem o seu próprio poder, estabelecendo essa organização, invocavam um Poder Constituinte que lhes seria próprio. Exatamente aí está um verdadeiro paradoxo, porque é exatamente no momento do desprestígio da monarquia que vem a afirmação de que o monarca é senhor da própria organização do Estado. É aí, então, que vêm as outorgas monárquicas, as cartas outorgadas por monarcas que invocam, em última análise, o seu direito divino, quase todos sem sequer adotar a técnica do nosso D. Pedro I, de somar ao direito divino dos reis a soberania popular, a aclamação unânime dos povos.

22. Soberania do povo: o consensus atual

Assim, a problemática da titularidade do Poder Constituinte é, em grande parte, uma problemática ideológica, porque está intimamente ligada à concepção política predominante num determinado momento. Hoje, a opinião esmagadoramente predominante é a de que o supremo poder, num Estado, pertence ao povo; a soberania é do povo; portanto, o Poder Constituinte é do povo.

23. Acepções constitucionais do termo “povo”

Mas essa unanimidade, ou quase unanimidade, só é possível a partir da manipulação do conteúdo do termo povo. O supremo poder pertence ao povo. Isso está na Constituição brasileira: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”. Isso está na Constituição americana e estava, de certa forma, na Constituição soviética. Todavia a caracterização do que seja povo, titular desse poder, é bem diferente, porém, se contrapusermos as democracias ocidentais às antigas democracias marxistas. Na Constituição soviética de 1936, o art. 3º é perfeitamente elucidativo sobre o que ela entende por povo. Povo não é o conjunto de todos, mas o conjunto dos trabalhadores. Portanto, esse texto identifica povo como aquilo que na doutrina marxista se denomina proletariado; povo = proletariado. Soberania do povo significa soberania do proletariado; o Poder Constituinte do povo é o Poder Constituinte do proletariado.

Também, conforme estava na Constituição soviética, art. 6º, o organismo dirigente de toda a sociedade soviética era o partido, o Partido Comunista. Então, essa soberania acabava coincidindo com o poder do partido.

Nas chamadas democracias ocidentais, o povo abrange os cidadãos, ou seja, aqueles aos quais a Constituição atribui direitos políticos. Aqueles aos quais a Constituição atribui direitos políticos, porque não é possível caracterizar juridicamente o cidadão de outra forma, exatamente porque todas as Constituições atribuem esses direitos levando em conta muitos fatores, no mínimo idade e nacionalidade.

Mas essa afirmação tem que ser associada à ideia de que a participação política não é atribuída a todos nesses Estados. No Brasil, por exemplo, no passado, eram os analfabetos inteiramente excluídos da participação política e, hoje ainda, não têm elegibilidade.

24. Caráter ideológico do debate

Assim, o estudo deste ponto – titularidade do Poder Constituinte – nos leva, tristemente, a uma conclusão frustradora, a de que é quase impossível, ou é impossível mesmo, num estudo científico, determinar quem é o titular do Poder Constituinte. O Poder Constituinte tem por titular o povo. Mas a obscuridade permanece relativamente ao que é povo. O único ponto positivo do exame desta matéria é a ideia de que o consentimento dos governados é fundamental para a existência de uma Constituição. Sem esse consentimento, não existe Constituição.

25. Povo e elite no processo constituinte

O reconhecimento de que o povo é o titular do Poder Constituinte pouco esclarece quanto ao exercício deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite.

A edição de uma Constituição provém sempre de um grupo que em lugar do povo propõe uma organização do poder político. Tal grupo se põe como agente do Poder Constituinte e é assim o titular ativo deste poder naquela manifestação. Esta elite – é certo – pode ter recebido delegação do povo para estabelecer a Constituição. Será composta, então, de “representantes extraordinários” dele, para usar a expressão de Sieyès. Ou pode autoimputar-se tal qualidade, como frequentemente ocorre nas revoluções.

Isto não exclui, porém, que o povo tenha um papel no processo constituinte. Ele, e só ele, vai dar efetividade ou eficácia, cumprimento global, à Constituição editada. Ora, sem tal eficácia a Constituição não é direito, conforme a conhecida lição de Kelsen de que “a eficácia é condição de validade da ordem jurídica” (Teoria pura do direito, 2. ed., v. 2, p. 38).

BIBLIOGRAFIA

Sieyès. Qu’est-ce que le tiers État? Genève, Droz, 1970. Rousseau. Du contrat social. Paris, Libr. Chez Caille et Ravies, 1816. Bastid. Sieyès et sa pensée. 2. ed. Paris, Ed. Hachette, 1970. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962.

Capítulo II

O PODER CONSTITUINTE E A REVOLUÇÃO

Sumário: 26. Revolução e Poder Constituinte 27. Exceções históricas e lógicas 28. Constituição por reforma constitucional 29. A Constituição brasileira de 1988 30. Conceito jurídico de “revolução” 31. Análise sociológica dos fenômenos revolucionários 32. Formas de contestação da ordem social 33. Os graus de intensidade das revoluções 34. O desenvolvimento das revoluções 35. As elites e o povo 36. As elites governantes e não governantes 37. As elites revolucionárias 38. A revolução e o ato constituinte 39. A eficácia do ato constituinte 40. A Constituição

26. Revolução e Poder Constituinte

Os que escrevem a propósito do Poder Constituinte apontam a relação entre Poder Constituinte e revolução, mas raramente descem até a pormenores para demonstrar qual a ligação que existe verdadeiramente entre Poder Constituinte e revolução, entre o poder que estabelece a Constituição e o fenômeno social, com reflexos jurídicos, que é a revolução.

É necessário que o Poder Constituinte se manifeste pela revolução, ou seja, que o estabelecimento da Constituição se faça (como se faz frequentemente) em decorrência do fenômeno social revolução?

Este fenômeno é que tem como uma de suas etapas decisivas, se não a definitiva, o estabelecimento de uma nova organização política, uma nova organização fundamental, ou seja, uma nova Constituição. Isto revela que a revolução, fenômeno social, é o veículo do Poder Constituinte, o transportador, por assim dizer, o instrumento pelo qual se concretiza a manifestação do Poder Constituinte.

27. Exceções históricas e lógicas

É preciso observar, porém, que, se a revolução é o veículo do Poder Constituinte, a relação entre este poder e revolução não pode ser colocada em termos absolutos, não é, melhor dizendo, uma relação necessária. Porque podemos formular, e até encontrar historicamente, exemplos de manifestação do Poder Constituinte sem a necessidade de revolução. Manifestações do Poder Constituinte originário que não são decorrência, direta ou indireta, da revolução, fenômeno social.

Uma hipótese lógica mas não sem precedentes é a de um grupo de homens que chegue a determinada terra deserta e, reunindo-se, procure estabelecer as instituições pelas quais se vai estruturar e pautar o seu governo. É uma hipótese que teve pelo menos uma realização histórica; o caso do “Mayflower”. Neste navio, um grupo de dissidentes religiosos ingleses seguiu para a América do Norte. Os peregrinos do “Mayflower”, entretanto, quando seguiram para a América do Norte, não levavam consigo qualquer embrião de governo. Ao contrário, estavam fugindo do governo inglês. No entanto, ao chegarem às costas da América do Norte, os chefes de família presentes, prevendo a necessidade de um governo para reger-lhes a vida quando em terra, estabeleceram um governo, ainda que elementar, e traçaram um plano, delinearam uma organização a ser observada. E esse plano ou organização é o chamado “Compact” do “Mayflower”, base da Constituição de Massachusetts e, portanto, um dos antecedentes da Constituição norte-americana.

Note-se, porém, a semelhança e a dessemelhança que existe entre a obra dos peregrinos do “Mayflower” e o Poder Constituinte originário. A semelhança está em que se tratava de um grupo, uma comunidade que, não tendo uma Constituição estabelecida, se reuniu para estabelecer essa institucionalização. A dessemelhança está em que não se pretendia aí estabelecer a organização de um Estado, mas obviar transitoriamente a uma falta.

Com efeito, os peregrinos visavam simplesmente a estabelecer instituições para regerem de imediato a sua conduta, e não pretendiam que essas instituições fossem formar a espinha dorsal da Constituição de um Estado.

Mas há um outro caso, esse menos discutível, em que ocorre manifestação de Poder Constituinte sem que essa manifestação venha através do fenômeno revolução. Esse exemplo, encontramo-lo na prática seguida pela Grã-Bretanha com relação a algumas de suas colônias.

Para prevenir conflitos e guerras, o poder britânico acedeu em conceder independência a colônias, não sem antes estabelecer-lhes a Constituição. Assim, o Parlamento estabeleceu ele próprio a Constituição do Canadá (1867), da Austrália (1901), da África do Sul (1909). Mais recentemente o gabinete o fez por order in council para Nigéria (1946), Jamaica (1962), Malta (1964) etc.

28. Constituição por reforma constitucional

Também revela a história política o estabelecimento de Constituição sem revolução do ângulo jurídico quando, usando-se do procedimento de revisão, nova lei fundamental é posta no lugar de outra.

Em 1958, a França, no plano jurídico, fez economia de uma revolução. É inegável que pressões políticas e até militares ocorreram no processo. Nunca, entretanto, se chegou à violação insofismável da Constituição de 1946.

Com efeito, a crise de maio de 1958, ocorrida na Argélia conflagrada, constitui o elemento que desencadeou o processo de reformulação constitucional. Este, contudo, se desdobrou no respeito às formas previstas na Lei Magna então vigente.

Para propiciar o advento de nova Constituição, do que se esperava a solução dos problemas mais prementes, a Assembleia Nacional e o Conselho da República, de acordo com as regras constitucionais que regulavam a emenda, aprovaram, em 2 e 3 de junho de 1958, uma Lei Constitucional, denominação dada à Emenda no direito francês. Esta Lei derrogou as disposições do art. 90 da Constituição, reguladoras precisamente do processo de emenda à Constituição. Segundo tal Lei, a Constituição seria revisada do seguinte modo: 1. O Governo, isto é, o gabinete, regularmente investido em 1º de junho (presidido pelo Gen. De Gaulle), estabeleceria um projeto de lei constitucional. 2. Este projeto deveria adotar os seguintes princípios: a) o sufrágio universal é a fonte do poder; b) o Poder Executivo e o Poder Legislativo devem ser efetivamente separados, tendo cada um de sua parte e sob sua responsabilidade a plenitude de suas atribuições; c) o Governo deve ser responsável perante o Parlamento; d) o Judiciário deve ser independente para assegurar as liberdades consagradas da Declaração de 1789 e no Preâmbulo da Constituição de 1946; e) a Constituição deve permitir uma associação entre a França e os povos de suas colônias. 3. O estabelecimento do projeto definitivo deveria ser precedido da opinião de um conselho consultivo, designado um terço de seus membros respectivamente pela comissão constitucional de cada uma das câmaras e pelo Governo. 4. Sobre o projeto seria chamado a opinar o Conselho de Estado, após o que seria ele adotado em Conselho de Ministros. 5. O projeto, então, seria submetido ao referendum popular e, sendo aprovado, deveria ser promulgado como Lei Constitucional dentro de oito dias.

Assim se fez e a lei de revisão da Constituição de 1946 foi promulgada sob a designação de Constituição em 4 de setembro de 1958.

Na Espanha, a Constituição de 1978 também se estabeleceu sem rompimento com o sistema jurídico anterior. De fato, em 1976, as Cortes adotaram, pelo procedimento previsto no direito então vigente, a Oitava Lei Fundamental. Esta era uma Constituição provisória, com base na qual se elaborou a legislação de reforma política. E, após eleições disputadas de acordo com as novas regras, reuniram-se Cortes ao mesmo tempo ordinárias (porque desempenhavam normalmente a função legislativa) e constituintes (porque se empenhavam no estabelecimento de uma Constituição). Tais Cortes elaboraram a Constituição ora em vigor, aprovada por elas em 31 de outubro de 1978, ratificada em referendum em 6 de dezembro de 1978, sancionada pelo Rei em 27 de dezembro do mesmo ano.

29. A Constituição brasileira de 1988

Pode-se incluir entre as Constituições fruto de reforma constitucional a Brasileira de 1988. Como se sabe, foi ela editada por uma Assembleia Constituinte convocada pela Emenda n. 26, de 27 de novembro de 1985, à Constituição Brasileira de 1967. Essa emenda lhe disciplinou a composição (os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal – inclusive os eleitos em 1982), o procedimento (reunião unicameral do Congresso Nacional, dois turnos de discussão e votação, necessidade de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional para a aprovação do texto etc.) (v. adiante, capítulo único da Parte IV).

30. Conceito jurídico de “revolução”

Não obstante, é mais frequente a manifestação do Poder Constituinte através da revolução. Contudo, a revolução fenômeno social não pode ser identificada, necessariamente, com a revolução fenômeno jurídico. E é preciso, então, situar o fenômeno jurídico, como também caracterizar o fenômeno social revolução.

Na Teoria pura do direito (cit., 2. ed., v. 2, p. 35 e s.), Kelsen enfrenta o problema da revolução. E, ao enfrentar tal problema, mostra como, juridicamente, é revolução toda modificação ilegítima da Constituição, ou seja, toda modificação da Constituição que se efetive por um caminho que não é o previsto nessa mesma Constituição para a sua própria modificação; é a modificação da Constituição contra a Constituição.

Daí decorre que, tanto é revolução, no sentido jurídico, aquilo que se denomina, na linguagem histórica ou política, golpe de Estado, como pode ser revolução, juridicamente falando, a revolução social, o fenômeno social revolução, propriamente dito.

Diz Kelsen, expressamente:

“Dum ponto de vista jurídico, é indiferente que esta modificação da situação jurídica seja produzida através de um emprego da força dirigida contra o governo legítimo ou pelos próprios membros deste governo, através de um movimento de massas populares ou de um pequeno grupo de indivíduos. Decisivo é o fato de a Constituição vigente ser modificada ou completamente substituída por uma nova Constituição através de processos não previstos pela Constituição até ali vigente” (p. 35).

Na caracterização jurídica, revolução é, em última análise, uma quebra de continuidade, em última análise, quebra de continuidade no desenvolvimento da ordem jurídica. Não é a mudança da ordem jurídica pelos canais por ela previstos a fim de adaptar-se a circunstâncias novas; e, sim, a modificação anormal da ordem jurídica; a alteração contra a normalidade por ela própria prevista.

Juridicamente, portanto, revolução nada tem a ver com a amplitude ou a profundidade do movimento social. É revolução o simples golpe de Estado que, muitas vezes, se resume na mudança dos titulares do Poder, contra as regras previstas na Constituição, assim como é, juridicamente, revolução um movimento como o ocorrido na Rússia, que importou não só na modificação das instituições políticas, como da própria base social e econômica da comunidade.

31. Análise sociológica dos fenômenos revolucionários

Mas essa distinção, que é preciso fazer, entre revolução fenômeno social e revolução fenômeno jurídico, não exclui a importância, para o Direito, de uma compreensão mais detida, mais aprofundada do fenômeno social revolução.

32. Formas de contestação da ordem social

É o que estuda o livro de Jean Baechler, intitulado Les phenomènes révolutionnaires. Parte Baechler da análise de todas as formas de contestação da ordem social. Essas formas de contestação da ordem social ele denomina, de modo amplo, de fenômenos revolucionários.

Há três tipos básicos de contestação da ordem social. O primeiro se caracteriza por não visar à conquista do poder; há a contestação à ordem social desacompanhada da pretensão de tomada do poder para mudar a ordem social. Esse primeiro tipo de fenômeno contestatório compreende as marginalidades. O fenômeno da marginalidade caracteriza-se exatamente pelo abandono e recusa das regras de estruturação da sociedade. É o caso típico de certas formas próximas da criminalidade como a vadiagem ou vagabundagem. O exemplo romântico da marginalidade é o do clochard, o vagabundo parisiense que mora tranquilamente embaixo de uma ponte do Sena ou dentro de uma estação de metrô, quando o frio é mais intenso, e que pouco se importa com o que se passa no resto do mundo.

Mas esses fenômenos de marginalidade têm uma versão mais universal nos hippies.

O segundo tipo de fenômeno contestatório é aquele em que já aparece o objetivo de tomada do poder, a contestação envolve a pretensão de tomar o poder para mudar essa ordem. Mas, nesse segundo tipo, os meios postos em ação para que se obtenha a mudança da estrutura são desproporcionados, isto é, são meios incapazes de atingir o objetivo colimado, são meios inapropriados ou insuficientes para a conquista do poder. Aliás, é esse segundo tipo que propriamente constitui a chamada contestação, stricto sensu. A contestação gera as denominadas contrassociedades. Um exemplo paradoxal de contrassociedade são os anarquistas. Recusam, estes, a sociedade e procuram mudar a ordem social, procuram o poder para destruir o poder. Propõem uma nova sociedade.

Mas há outros casos típicos de formação dessas contrassociedades. Baechler aponta vários exemplos, alguns dos quais extraídos da experiência brasileira, baseado em trabalho da Profª Maria Izaura Pereira de Queiroz. Canudos, por exemplo, em última análise, se caracteriza como um fenômeno de contrassociedade, cai dentro dessa espécie geral, como também a questão do Contestado, situação aproximativamente assemelhada a Canudos, ocorrida no sertão limítrofe ao Paraná e Santa Catarina.

Outros exemplos de contrassociedade são a máfia e os cangaceiros.

O terceiro tipo de fenômeno revolucionário – que é o que nos interessa – é aquele em que a contestação usa dos meios adequados para a conquista do poder e chega exatamente a ele. Esta é a revolução que, na opinião de Baechler, merece o nome; é um movimento social que triunfa, chegando ao poder, contra o poder estabelecido. E é claro que esse êxito, esse triunfo, importa, sempre, mais ou menos, no uso da força.

33. Os graus de intensidade das revoluções

Baechler distingue cinco graus de intensidade das revoluções:

O primeiro é aquele em que há mera substituição do pessoal dirigente. Pode-se dar um exemplo fácil: no dia 24 de agosto de 1954, no Brasil, houve um movimento revolucionário do qual resultou simplesmente a substituição do Presidente da República.

No segundo nível, há a substituição das regras do jogo político. Há, pois, alteração constitucional, até edição de nova Constituição. Não ocorre, porém, mudança de elite dirigente.

O terceiro grau de intensidade é aquele em que há mudança das regras e da elite dirigente. Não é simplesmente a mudança de pessoas. É muito mais do que isso, porque há mudança, também, da proveniência das pessoas que passam a governar.

O quarto grau de intensidade é aquele em que a revolução traz uma transformação política e social profunda. É o caso da Revolução mexicana, como da inglesa, francesa e russa. Como salienta Boechler: “a revolução é caracterizada pela mudança das regras do jogo político e da elite dirigente; pela transformação da escala de valores na hierarquia de valores e nas relações entre os grupos sociais; pela transformação nas relações internacionais; em vista das modificações introduzidas no campo das forças internacionais” (p. 115).

O último grau é o que Baechler chama de mudança de civilização. E dá três exemplos: a Revolução Meiji, no Japão, a Revolução Chinesa e a Revolução Cubana. Essas revoluções introduzem uma ruptura entre o passado e o futuro, em todos os níveis e em todos os domínios.

34. O desenvolvimento das revoluções

Outra análise muito interessante é relativa ao desenvolvimento das revoluções. Em realidade, tal análise não é uma originalidade da obra de Baechler, porque isso já foi tratado, inclusive, por um autor americano, Crane Brinton, no livro Anatomia da revolução.

O estudo comparativo mostra, realmente, algumas constantes dignas de nota. Daí resultariam leis de desenvolvimento das revoluções.

Uma das constantes seria o desdobramento em três etapas das revoluções.

A etapa inicial se caracteriza, por estranho que isso possa parecer à primeira vista, pelo prevalecimento dos moderados. É uma etapa de relativa moderação. É claro que um movimento revolucionário vitorioso não é benevolente, mas ele se comporta com uma certa moderação, não toma medidas radicais. Isso é típico, por exemplo, na Revolução Francesa. A primeira fase da Revolução Francesa é uma fase moderada; prevalecem os homens como Sieyès, que queriam uma modificação política e uma modificação social, mas não queriam desmontar toda a estrutura política e social francesa; não queriam fazer explodir essa estrutura; muito menos estavam dispostos a ir até ao derramamento de sangue em larga escala.

A segunda etapa é a da radicalização. Por várias razões, especialmente pela resistência encontrada pelos grupos moderados, os grupos radicais tendem a tomar a direção do movimento e se livram dos adversários como dos aliados moderados através de depurações sucessivas. Nessa segunda etapa, os próprios revolucionários da primeira etapa sofrem a repressão. Na Revolução Francesa, é o período do Terror, sob a Convenção. Nesta fase a guilhotina não colheu apenas adeptos da monarquia, elementos hostis à revolução, mas também muita gente que teve participação ativa no seu primeiro momento da revolução. É claro que há outras modalidades que não importam na guilhotina, mas que se traduzem também pela eliminação de elementos revolucionários da primeira hora.

A terceira etapa – segundo Brinton e Baechler – oferece três alternativas.

A primeira alternativa é a contrarrevolução, é a reconquista do poder por aqueles que foram apeados dele no início da revolução.

A segunda alternativa é o prosseguimento do terror, é o estabelecimento de um completo terror, que se estende a todos os setores sociais.

E a terceira alternativa, na opinião desses autores, é cair o poder, completa e duravelmente, nas mãos das forças armadas, particularmente do Exército.

A primeira alternativa revelou-se ou ocorreu ao fim da primeira etapa da Revolução Inglesa, porque Cromwell foi sucedido por uma restauração monárquica em termos até certo ponto absolutistas. Carlos II certamente gozou de muito mais poder do que Carlos I.

A segunda alternativa pode ser exemplificada, segundo esses autores, pela Revolução Russa.

A terceira alternativa tem como exemplo clássico Napoleão Bonaparte.

35. As elites e o povo

Uma outra análise que Baechler faz do fenômeno revolucionário é a dos atores da revolução, especialmente da participação ou da influência das elites e do povo no movimento revolucionário. Ou seja, procura examinar a influência das diferentes elites na eclosão, no desdobramento e no triunfo dos movimentos revolucionários.

Mas, para compreensão disso, é preciso colocar, antes de mais nada, a Sociologia de Baechler, a visão que ele tem da estrutura social.

Baechler é, indiscutivelmente, um discípulo de Wilfredo Pareto, cujo livro, Traité de sociologie générale, contém uma longa e original análise da sociedade.

Pareto distingue duas camadas sociais básicas: a elite e o povo. Para exprimir a relação entre essas duas camadas sociais, parte do seguinte raciocínio: se distinguirmos os homens pelas suas atividades sociais e se dermos a cada um deles uma nota em função do seu êxito ou do seu insucesso em cada uma dessas atividades poderemos distribuí-los por uma escala de valores, por exemplo, numa escala de zero a dez. Zero para o inepto e dez para o melhor de todos no campo de suas atividades.

Se, então, distribuirmos as notas de zero a dez aos homens e às mulheres, por suas atividades, por todos os seus êxitos e os seus fracassos, teremos o melhor advogado, com nota dez, e aquele que só perde causas, com nota zero; o campeão de xadrez, com nota dez, o desastrado no xadrez, com nota zero, e assim por diante. Depois, se separarmos os que têm nota dez dos demais, aqueles, aos quais se atribui a nota dez, representam a elite. Mas, dentro dessa elite há elites, ou seja, dentro dessa elite há parcelas que podem ser setorizadas, por exemplo, a elite governante e a elite não governante.

36. As elites governantes e não governantes

A elite governante compreende a parcela daqueles que, destacando-se nas suas atividades, têm, ainda mais, influência sobre o governo. A elite não governante abrange aqueles que não têm qualquer influência no governo. É claro que os advogados nota dez, em geral, integram a elite governante, porque não só influenciam o governo, como também fornecem parte dos quadros desse governo. Já os campeões de xadrez são um exemplo típico de elite não governante, porque, salvo exceções, nenhum campeão de xadrez é chamado a compor o governo.

Dentro dessa elite governante há várias subelites, há vários grupos sociais, com características que os distinguem dos demais. Há uma elite intelectual, como há uma elite militar, uma elite financeira etc.

37. As elites revolucionárias

Essas subelites não partilham igualmente o poder. Nem ao mesmo acedem em pé de igualdade. Umas são favorecidas por algumas características. Outras, desfavorecidas.

É óbvio, por exemplo, que a elite que normalmente obtém maior êxito nas revoluções é a das forças armadas.

Mas observa Baechler, desenvolvendo a análise a partir das ideias de Pareto: a que associamos o êxito das elites militares nos movimentos revolucionários? Ao fato de que elas controlam a força.

Quem, no entanto, observa verificará que as elites policiais raramente ou nunca obtêm o mesmo êxito. E elas também controlam a força. É simples dizer que se trata de um problema de superioridade de forças. Essa superioridade, todavia, nem sempre existe. Porque, nos golpes de Estado, por exemplo, a polícia pode estar mais perto do que as forças armadas. O fato consumado pode-se dar antes que haja tempo para que os tanques cheguem aos centros de decisão. De qualquer forma, é importante ressaltar este fato.

Outro ponto que Baechler sublinha é a participação crescente dos grupos tecnocráticos no desencadeamento dos movimentos revolucionários.

Esta análise, que é longa, simplesmente reitera aquilo que já sabíamos de experiência, ou seja, o fato de que os movimentos revolucionários são, sempre, obra de grupos ou minorias sociais, nunca do grande número, nunca do povo. Sem dúvida, o povo contribui, mas por sua ajuda, por seu apoio ou por sua neutralidade. Diz expressamente Baechler, no seu livro: “O povo não faz, jamais, revolução, mas participa da revolução. O povo não toma, nunca, o poder, mas ajuda uma elite a fazê-lo, por seu apoio ou por sua neutralidade” (Traité, cit., p. l47).

Efetivamente, no plano dos fatos e não dos mitos, a revolução fenômeno social é sempre obra de grupos ou de minorias, de elites, que procuram conquistar o poder ou manter para si o poder, para tanto mudando a Constituição, indo, se preciso for, contra a Constituição.

O movimento revolucionário, socialmente falando, é sempre obra de uma minoria. Isso, que poderia parecer, por um lado, um “elitismo”, ou até, para darmos um rótulo, “uma visão fascista das coisas”, é confirmado pelo único homem que tem, inabalável, o atestado de não ser fascista: Karl Marx. E, com ele, Lenine. Karl Marx, no Manifesto, de 1848, afirma, com todas as letras, que a revolução é obra dos comunistas, mas os comunistas que falam pelo proletariado são uma minoria da classe trabalhadora, a minoria que tem a consciência clara do sentido da história. E isso foi desenvolvido e tecnicamente aperfeiçoado por Lenine.

Note-se que o propósito dessas minorias revolucionárias pode não ser – e aí entra a referida questão da intensidade das revoluções – mudar a organização política ou mudar a organização social. Porque há inúmeras revoluções geradas simplesmente pelo propósito de manter, para os que as desencadeiam, o poder. Ou, melhor dizendo, revoluções que não têm outro objetivo senão a ambição de manter o poder, contra a Constituição; manter o poder, apesar da Constituição. E é fácil verificarmos isso em várias repúblicas americanas. São as prorrogações de mandato, ou, por exemplo, o falecido Presidente Duvalier estabelecendo a sua presidência perpétua, no Haiti.

38. A revolução e o ato constituinte

A vitória do grupo revolucionário concretiza-se por meio da Constituição que edita. Ao fazê-lo, não só anuncia a nova ordem que intenta, mas a torna obrigatória para todos. Imposta, embora, pela força, a Constituição passa a ser a base jurídica da (nova) ordem.

Mais rigorosamente, pode-se dizer que a promulgação da nova Constituição é, em si mesmo, um ato constituinte. Quer dizer, um ato com a pretensão de se tornar, de direito e de fato, a nova Constituição. Na verdade, este ato constituinte se aperfeiçoa – e com ele a Constituição – quando se implementa uma condição, a condição de eficácia (efetividade). Em outros termos, a Constituição propriamente surge quando o ato constituinte ganha efetividade (eficácia), quando ela, pois, é globalmente cumprida. E isto ocorre quando obtém a aceitação por parte dos governados, o povo.

Claro está, portanto, que o ato constituinte não chega a se tornar Constituição se não ocorrer a observância global das normas por ele editadas. Isto já ocorreu na história, quando líderes chegaram a declarar-se detentores do poder, e mesmo outorgaram textos com a pretensão de se tornarem a lei suprema, mas tudo isso caiu no vazio em face da recusa em dar-lhes cumprimento às ordens.

39. A eficácia do ato constituinte

É exatamente isso que se encontra analisado por Kelsen, sob o título “Validade e eficácia”, na Teoria pura do direito. Kelsen, depois de reiterar e redemonstrar que a eficácia é condição de validade da ordem jurídica, analisa justamente a eficácia da Constituição e a problemática a que se aludiu de passagem (v. Teoria, cit., v. 2, p. 38 e s.).

Tal eficácia revela a aceitação que pode ser expressa ou tácita; ativa ou passiva – porque pode ser obtida simplesmente pelo fato de que suas regras são cumpridas por todos e particularmente pelos tribunais e órgãos governamentais, sem adesão expressa e formalizada.

40. A Constituição

O ato constituinte, como manifestação do fenômeno social revolução, é um ato sujeito à condição de eficácia.

Se ocorre o cumprimento global desse ato, a aceitação pelos governados desse ato, ocorre essa eficácia. Ocorrendo a eficácia, o que era pretensão se transforma em direito positivo; o que era ato constituinte se afirma como Constituição.

Nesses termos, se o ato constituinte não alcança, não obtém, não ganha eficácia, a revolução, na verdade, fica simplesmente no plano social, não chega propriamente ao plano jurídico. Isto ocorre quando um grupo supõe que conquistou o poder e, muitas vezes, institucionalizou esse poder, mas nem sempre consegue controlar a situação, nem sempre consegue manter-se nela. É o caso da Revolução Espartaquista ocorrida logo depois da Primeira Guerra Mundial, na Alemanha, quando elementos comunistas tiveram por alguns momentos o poder nas mãos sem ter conseguido realmente êxito, sem ter concretizado realmente essa tomada do poder.

A eficácia do ato constituinte diz respeito a dois problemas de grande relevância política e de grande reflexo no Direito Constitucional, que são os fenômenos de legitimidade e de legitimação.

BIBLIOGRAFIA

Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s.d. Jean Baechler. Les phénomènes révolutionnaires. Paris, PUF, 1970. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Mario A. Cattaneo. Il concetto di rivoluzione della scienza del diritto. Milano, Ed. Cisalpino, 1960. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A democracia possível. 5. ed. São Paulo, Saraiva, 1979.

Capítulo III

LEGITIMIDADE E LEGITIMAÇÃO

Sumário: 41. Cosmovisão e ideia de direito 42. Legalidade e legitimidade 43. Legitimação 44. Legalização 45. Os quatro tipos de poder 46. Poder de fato e poder de direito 47. Governo de fato e governo de direito 48. Aspecto interno e internacional

41. Cosmovisão e ideia de direito

Toda sociedade tem uma cosmovisão, ou seja, toda sociedade tem uma determinada concepção da vida e do mundo, tem uma hierarquia de valores, uma determinada colocação, dentro desses valores, do direito. Essa cosmovisão repousa então no que os sociólogos chamam de consensus, termo latino que significa assentimento, concordância. Dentro dessa cosmovisão, apoiada no consensus, há um elemento que nos interessa de perto e que devemos destacar. É a concepção do justo que essa comunidade faz, e particularmente a concepção do justo em relação à política. É aquilo que Burdeau denomina “ideia de direito”. É a concepção que uma comunidade faz do direito, do justo. E o que nos importa de mais perto é a concepção do que essa comunidade toma por justo em relação ao político. Por exemplo, que o poder pertença a todos, ou que pertença a um determinado homem, seja um monarca, seja um líder carismático. As ideias concernentes à soberania, ao supremo poder do Estado, estão todas ligadas a essa ideia do direito.

Ora, todo grupo revolucionário invoca uma ideia de direito. Ou porque se põe a campo para realizar uma ideia de direito contrária àquela que prevalece até então, ou porque visa a restaurar uma ideia de direito que teria sido, na sua aplicação, corrompida ou deturpada.

Do primeiro caso é exemplo o que ocorre quando um grupo revolucionário de inspiração marxista se põe a campo para tomar o poder num Estado capitalista. Tal grupo se considera portador de uma ideia de direito que seria a única aceitável e colide com a estabelecida. Do segundo, o exemplo são os movimentos revolucionários que pretendem restaurar ou purificar a democracia

É por isso, que Carl Schmitt assinala que a elaboração, a edição de uma Constituição importa sempre numa decisão sobre o modo e forma da unidade política; ou, se quiserem numa colocação menos precisa, sobre o modo de ser da comunidade.

42. Legalidade e legitimidade

No plano do direito positivo, a obra revolucionária é sempre inconstitucional ou ilegal. Não é preciso demonstrá-lo. Essa obra, porém, é legítima ou ilegítima, segundo o consensus, conforme a ideia de direito predominante. É legítima a tomada do poder para a realização da ideia de direito que tem por si o consensus; ou seja, a legitimidade se mede em relação ao consensus, não em relação ao direito positivo. Em relação ao direito positivo, mede-se a legalidade, e não a legitimidade. A obra constituinte do grupo revolucionário pode ser legítima, mas é ilegal. Esse grupo chega ao poder. Se ele tem por si a legitimidade, que lhe resta fazer? A legalidade, a legalização, que é o passo seguinte. Essa legalização é a edição da Constituição. Essa edição é o ato constituinte. No caso de uma revolução que tem por si a legitimidade, a transformação do ato constituinte em Constituição é simples, fácil e praticamente imediata. Porque o ato constituinte dessa revolução legítima conta de imediato com a aceitação dos governados.

43. Legitimação

Mas pode ocorrer que o movimento que triunfe não tenha por si o consensus, não tenha por si, portanto, nem a legitimidade nem a legalidade. Para obter-se a aceitação dos governados, é preciso realizar então um trabalho de legitimação. A legitimação é, assim, a conquista direta ou indireta da aceitação dos governados. E, antes de se operar esse processo de legitimação, não ocorre a eficácia, não se implementa a condição de eficácia.

44. Legalização

Nessa legitimação entra sempre como um primeiro passo a legalização.

Que é legalização? É o estabelecimento de normas positivas que determinam aquilo que está proposto pela revolução. Essa medida se beneficia de um mecanismo psicológico, aquele respeito pela lei que é infundido em todos nós, desde os mais tenros anos pela educação. Nós somos treinados a obedecer às leis. Não a julgar as leis. E, como estamos treinados a obedecer às leis, nós, muitas vezes, cumprimos leis que, se sobre elas meditássemos, não as cumpriríamos.

Nisso é que entra a fase da legalização; legalização na conquis-ta da legitimação para a obtenção última da legitimidade.

45. Os quatro tipos de poder

Se levarmos em conta a relação legitimidade/legalidade, vamos poder distinguir quatro tipos de poder:

1º tipo – o poder é legítimo e é legal, ou seja, o poder está estabelecido de acordo com o consensus. É legítimo. E é legal porque está estabelecido de acordo com as leis. Existe, portanto, uma coincidência entre legitimidade e legalidade;

2º tipo – o poder é legítimo, mas ele é, no momento de sua origem, ilegal. Numa comunidade que não aceita mais a monarquia, uma revolução republicana tem por si a legitimidade. Não pode ter, forçosamente, por si, a legalidade. Não há, portanto, coincidência entre legitimidade e legalidade;

3º tipo – o poder é ilegítimo, mas é legal. É legal porque, embora ele não esteja estabelecido segundo o consensus, está estabelecido de acordo com as leis. Está aqui mais um caso de não coincidência;

4º tipo – o poder é ilegítimo e ilegal. Coincidência negativa. Nesta situação, o poder só se mantém, ou só pode manter-se pela força, pela força própria dos governantes, ou pela força que esses governantes eventualmente tomem emprestada aos seus amigos ou aliados.

46. Poder de fato e poder de direito

Esta tipologia pode ser explorada quer do ângulo político quer do ângulo jurídico-positivo.

O primeiro concerne à legitimidade e permite distinguir o poder de fato e o poder de direito, conforme a compatibilidade do mesmo com a ideia de direito inerente à cosmovisão aceita pelo consensus. Assim, o poder é de direito nos tipos 1 e 2. É de fato no 3 e no 4. Portanto, é de direito quando legítimo, de fato se ilegítimo.

47. Governo de fato e governo de direito

Do ângulo jurídico-positivo, como se viu, o governo pode ser estabelecido de acordo com as leis vigentes, ou não. No caso afirmativo, é legal ou de direito, no negativo, é ilegal ou de fato. Na tipologia apresentada, o governo é de direito nos casos 1 e 3, enquanto é de fato nos de número 2 e 4.

Decorre do apontado bem clara a diferença entre poder de direito e governo de direito, poder de fato e governo de fato. O poder de direito é legítimo, sempre, conquanto nem sempre seja legal, ou melhor, governo de direito. O poder de fato é, por definição, ilegítimo, embora possa ser legal, portanto, governo de direito.

Por sua vez, o governo de direito, por definição legal, nem sempre é legítimo (poder de direito), como o governo de fato nem sempre é ilegítimo (poder de fato).

É claro que, para a própria sobrevivência, o governo de fato busca tornar-se governo de direito, como o poder de fato, poder de direito. A estabilidade evidentemente favorece os governos de direito que são poderes de direito, os governos legais que contam com a legitimidade.

48. Aspecto interno e internacional

O ângulo jurídico-positivo apresenta, porém, duas facetas, uma interna e outra internacional, pois a legalidade pode ser encarada no plano do direito interno e no do direito internacional.

No aspecto interno, o poder ilegal se legaliza. Mas no campo do direito internacional, o governo de fato só se torna governo de direito pelo reconhecimento dos demais Estados. Assim, um governo de direito internamente pode ser de fato, no ângulo internacional. E vice-versa.

BIBLIOGRAFIA

Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.

SEÇÃO II

O Poder Constituinte e sua Expressão Jurídica

Capítulo I

A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

Sumário:49. A Constituição e a ordem jurídica positiva 50. A tese positivista – o direito positivo 51. Poder Constituinte, força social 52. Fonte metajurídica da obrigatoriedade da Constituição 53. O pressuposto lógico-transcendental 54. A tese jusnaturalista 55. O direito natural e as escolas naturalistas 56. A Declaração Universal dos Direitos do Homem 57. Poder Constituinte e liberdade 58. Permanência do Poder Constituinte 59. Direito de revolução

49. A Constituição e a ordem jurídica positiva

A Constituição, obra do Poder Constituinte, inicia, constitui o ponto de partida da ordem jurídica positiva. Só a partir da Constituição, só a partir dessa organização fundamental é que existe e se desenvolve o direito positivo. Isto significa não apenas que o direito positivo se cria com base e segundo a Constituição, como também – o que é mais importante, e nem sempre é percebido – que, a partir de uma nova Constituição, o direito positivo anterior, que não conflita com essa Constituição, passa a valer por um fundamento novo, que é a nova Constituição.

Esse fenômeno, o de que o direito anterior a uma Constituição, que não colida com essa Constituição, após essa Constituição, passa a valer com base nela, é o que se chama recepção, fenômeno esse que vamos estudar mais tarde, exatamente na 3ª Seção desta 2ª Parte.

Mas se a Constituição é o ponto de partida da ordem jurídica positiva, nós encontramos duas teses diferentes a respeito da natureza da Constituição, obra do Poder Constituinte: uma é a tese positivista, outra, a tese jusnaturalista.

Não vamos aqui, evidentemente, entrar a fundo nesta análise, não vamos fazer Filosofia do Direito. Vamos recordar alguns conceitos de Filosofia, apenas o necessário para a compreensão do nosso tema.

50. A tese positivista – o direito positivo

Para o positivismo jurídico, todo o direito se resume no direito positivo; portanto, todo o direito se resume no direito posto pelo Estado.

51. Poder Constituinte, força social

Ora, como é óbvio, o direito positivo surge da Constituição. Dessa forma, a Constituição, da qual parte a ordem jurídica, não é gerada pelo direito, ou melhor, não é gerada por um poder de direito; a Constituição é um fato, e o Poder Constituinte é simplesmente uma força social. Em consequência disso, reitere-se, o estabelecimento de uma Constituição é, para o positivismo jurídico, um mero fato, um fato que está fora da órbita da ciência jurídica, embora seja o ponto de partida da ciência jurídica.

Igualmente, para o positivismo jurídico, o Poder Constituinte é simplesmente uma força social, a ser estudada pela Sociologia, e não algo que deva ser estudado estritamente pelo Direito.

52. Fonte metajurídica da obrigatoriedade da Constituição

Mas colocadas essas bases, cabe a indagação: por que, afinal de contas, a Constituição obriga, por que ela comanda?

Ainda, na doutrina do positivismo jurídico, a obrigatoriedade da Constituição pode ser explicada sociológica ou psicologicamente. Mas, também, ela pode ser explicada logicamente. Esta explicação, encontramo-la, por exemplo, na Teoria pura do direito de Kelsen (cit., v. 2, p. 18 e s.).

53. O pressuposto lógico-transcendental

Para Kelsen – sem dúvida o maior jurista dos nossos tempos, – a obrigatoriedade da ordem jurídica deriva de um pressuposto lógico-transcendental. Este é o fundamento lógico do ordenamento jurídico. Seu enunciado é: devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve. Com efeito, isto é o pressuposto – lógico – da obrigatoriedade da Constituição.

Na perspectiva da teoria pura, o fenômeno político – o fato que dá força à Constituição – não está no campo do direito: transcende a este. No plano estritamente jurídico, a Constituição se apoia simplesmente no referido pressuposto lógico-transcendental.

54. A tese jusnaturalista

Em contraposição a essa tese positiva, encontramos outra, que pode ser designada como tese jusnaturalista.

Para a tese jusnaturalista, o direito não se resume ao direito positivo. Há um direito que não se confunde com o direito positivo. Esse direito é, grosso modo, o que resulta da natureza humana. É o chamado direito natural.

55. O direito natural e as escolas naturalistas

Sem dúvida, a caracterização desse direito natural varia de escola para escola jusnaturalista. Entre essas escolas, encontramos duas como as mais importantes. Uma é a Escola Tomista, aquela que tem raiz no pensamento de Santo Tomás de Aquino. Para Santo Tomás de Aquino, devem-se distinguir quatro espécies de Lei: a Lei Eterna, a Lei Divina, a Lei Natural e a Lei Humana, ou positiva. A primeira é a própria Razão divina. A segunda compreende a parte da Lei Eterna revelada diretamente ao homem (p. ex., os dez mandamentos ditados a Moisés), como relatam os livros sagrados – a Bíblia (lei divina revelada), bem como outra parte, esta explicitada pela Igreja (lei divina eclesiástica). Mas, pela Razão, o homem descobre ditames divinos gravados em sua própria natureza: é a Lei Natural. Enfim, o governante pode editar normas, leis, que constituem a Lei Humana, ou positiva. Entretanto, a Lei Humana não pode jamais contrariar a Lei de Deus, seja a Lei Divina, seja a Lei Natural. Quando a Lei positiva contradiz a Lei de Deus, ela não é verdadeiramente Lei, é sem valor.

Mas é claro que, nesta colocação, o direito positivo, o direito posto pelo poder público, só é válido quando se conforma à Lei Natural, à Lei Divina, que são exatamente as maneiras pelas quais o homem tem acesso à Lei Eterna.

Outra escola importante do jusnaturalismo é a Escola do Direito Natural e das Gentes, cuja figura saliente foi Hugo Grócio, escola esta que funda o direito natural não na Lei de Deus, mas na razão humana e na inclinação social do homem. Foi esta escola de Grócio, aliás, que influiu diretamente na doutrina do Contrato social e, portanto, no pensamento iluminista que, no século XVIII, prevaleceu e se refletiu nas revoluções desse século.

Ora, dentro dessa tese jusnaturalista, como se situa o Poder Constituinte?

56. A Declaração Universal dos Direitos do Homem

Contemporaneamente, não se abandonou a ideia de que o ser humano possui como próprios certos direitos fundamentais. Com o consectário de que tais direitos devem ser respeitados por todos os poderes, por todos os Estados. Pôs-se de lado – é verdade – a perquirição sobre o fundamento último desses direitos, estando certamente fora da moda a doutrina jusnaturalista. Dá-se como sustentação da tese, pura e simplesmente, a communis opinio populorum.

Expressão dessa ideia é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Nesta se enunciam os direitos humanos fundamentais – numa concepção sem dúvida mais larga do que a do século XVIII –, entre os quais estão a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança etc.

Nesta Declaração, encontra-se um artigo, o 21, no qual se explicita o direito fundamental de participação política:

“1. Todo homem tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.

2. Todo homem tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país”.

E completa-se o texto por um princípio diretamente aplicável ao Poder Constituinte:

“3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal; por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade do voto”.

57. Poder Constituinte e liberdade

A temática do Poder Constituinte, em função do jusnaturalismo, é diretamente ligada à problemática da liberdade. Entre os direitos naturais do homem, o primeiro deles é a liberdade. A liberdade, como direito natural, é que vai, em última análise, fundamentar o Poder Constituinte. De fato, a liberdade importa, por um lado, que cada um determine a sua própria vida. A liberdade importa, então, na autodeterminação individual.

Ora, se cada homem tem o direito natural de liberdade, ou, se cada homem tem o direito natural de governar a sua própria vida, todos os homens têm, igualmente, o direito natural de autodeterminar a sua vida coletiva, portanto, de estabelecer as instituições a que se vão sujeitar, como, consequentemente, de mudar de instituições, sempre que isso lhes pareça conveniente ou adequado. Assim, dentro da tese jusnaturalista, a liberdade é o fundamento do Poder Constituinte; a liberdade, direito natural, é a base do Poder Constituinte.

Portanto, para o jusnaturalismo, o Poder Constituinte não é uma mera força social; é um poder jurídico; é um poder de direito; é um poder que decorre, para a comunidade – o conjunto dos homens –, da ordem jurídica natural. O poder de auto-organização de uma sociedade, assim, não é um poder de fato, um mero fato social.

58. Permanência do Poder Constituinte

Dentro dessa colocação também se situa o problema da permanência, da subsistência do Poder Constituinte além das Constituições que se estabelecem.

Na verdade, sempre se ensinou que o Poder Constituinte não desaparece uma vez estabelecida uma Constituição. E pode o Poder Constituinte reaparecer para estabelecer outra Constituição. Mas nem sempre há o trabalho de sublinhar o porquê. O Poder Constituinte sobrevive à edição de Constituição porque ele é uma forma de liberdade. Ora, do mesmo modo que a liberdade individual não se esgota num ato livre, um ato de liberdade não esgota a liberdade, mas a liberdade persiste, manifestando-se sucessivamente, também o Poder Constituinte não se esgota numa Constituição. O Poder Constituinte originário, portanto, subsiste após a edição da Constituição, e subsiste como expressão da liberdade humana. Subsiste, portanto, fora da Constituição, não dentro da Constituição. Dentro da Constituição, pode haver um poder de modificação da Constituição, que é o Poder Constituinte de revisão, cujo estudo será feito adiante. Mas este somente existe com base na Constituição.

O Poder Constituinte sobrevive após a edição de uma Constituição, como expressão da liberdade humana. Esta observação tem uma fórmula clássica, que está no art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada como preâmbulo da Constituição francesa de 24 de junho de 1793, a chamada Constituição jacobina, porque foi estabelecida sob o influxo da influência jacobina. No art. 28, essa Declaração enuncia o seguinte:

“Um povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”.

Em outras palavras, o Poder Constituinte sobrevive no sentido de que o homem, embora tenha tomado uma decisão, pode rever, pode mudar posteriormente essa decisão. Um povo decide-se por uma Constituição, o que não significa que ele não possa, amanhã, mudar de Constituição, estabelecer outra Constituição. Uma geração não pode sujeitar suas leis a gerações futuras. Esta última frase replica diretamente a uma afirmação que era frequente numa determinada linha doutrinária do século XVII, ainda. Essa linha doutrinária pode ser exemplificada pelo pensamento de um dos grandes filósofos políticos, que foi Suarez, o jesuíta Suarez, que durante certo período foi professor da Universidade de Coimbra. Partindo da ideia de que nenhum poder pode ter outra fonte senão o povo, os governados – dentro daquela observação que se comentou anteriormente, segundo a qual todo poder vem de Deus, mas, por meio dos homens – Suarez chega, porém, a justificar as monarquias de seu tempo, com a alegação de que uma geração teria alienado para as gerações futuras o direito de mudar de organização. Então, Suarez, partindo da necessidade do consentimento como fonte do poder, recusa, concretamente, às gerações de seu tempo o poder de mudar as instituições estabelecidas.

59. Direito de revolução

Essa temática da permanência do Poder Constituinte se liga de perto, de imediato, como é óbvio, a uma outra, que é a do direito de revolução. Na mesma Declaração de 1793, no art. 35, o último dessa Declaração, encontramos a fórmula, também clássica, do direito da revolução:

“Quando o governo viola os direitos do povo, a insurreição é, para o povo e para cada parcela do povo, o mais sagrado dos direitos e o mais indispensável dos deveres”.

Não há dúvida que esta é uma frase estranha para ser colocada numa Constituição. Talvez, por isso, a Constituição francesa de 1793 nunca tenha sido praticada.

Por que o direito de revolução está diretamente ligado a isso que se vinha expondo?

Porque o direito de revolução não é outro senão o direito de mudar de organização. Um povo tem o direito de revolução no sentido de que ele tem o direito de mudar a organização constitucional estabelecida, de mudar essa organização, inclusive, pelo recurso à força.

Essa doutrina do direito de revolução foi, cuidadosa e minuciosamente, examinada pelo jusnaturalismo. A doutrina jusnaturalista reconhece o direito de revolução. E, na verdade, alguns de seus autores mais extremados chegaram até a fazer apologia do tiranicídio como um instrumento político. Curioso que entre os defensores do tiranicídio estão vários pensadores jesuítas. E esse é um dos fundamentos da hostilidade com que as monarquias do século XVII trataram os jesuítas. Livros de autores jesuítas foram, por exemplo, queimados por ordem do Parlamento de Paris, como livros subversivos, exatamente por suas referências ao tiranicídio.

Mas a doutrina clássica, se afirma a existência de um direito de revolução, subordina o exercício desse direito a três condições.

Primeira, a revolução só é admissível como último recurso. Isto é, só se admite o recurso à força desde que os demais recursos estejam esgotados. Assim, então, o direito de revolução só pode ser exercido como última ratio.

A segunda condição é a de que a revolução seja um meio econômico para a obtenção do fim. Em outras palavras, que não seja possível operar-se a modificação sem o recurso à força.

Em realidade, essa segunda condição parece uma colocação em termos diferentes, e apenas em termos diferentes, da primeira.

E a terceira, esta mais digna de nota do que a segunda, é a de que o recurso à revolução só é admissível quando haja razoáveis possibilidades de sucesso, ou melhor, quando haja possibilidades razoáveis de que o exercício do direito de revolução melhore a situação e não gere consequências piores, não gere a deterioração da situação, não tenha consequências mais danosas. Isto pode ser colocado, conforme a doutrina clássica coloca, como vedando a revolução sempre que a sua eclosão vá produzir uma longa e demorada guerra civil na qual os interesses dos indivíduos sejam mais maltratados do que estavam até então.

Note-se que a doutrina clássica raciocina em função do afastamento do governante tirânico. Por essa doutrina, o afastamento de tal governante por meio da força seria admissível, primeiro, se todos os recursos possíveis houvessem sido esgotados; segundo, se não houvesse nenhum outro meio menos prejudicial do que o recurso à força. Assim, para lembrar os autores jesuítas cujos livros foram queimados pelo Parlamento de Paris, se basta matar o monarca tirânico, não é necessário mover uma guerra contra o poder estabelecido. Isto presume que o herdeiro do trono seja melhor do que o detentor do trono. E o terceiro e último elemento é que a insurreição contra o tirano não vá degenerar numa guerra, num conflito, no qual, em lugar de o povo sofrer apenas os abusos do tirano, também sofra, além desses abusos, todas as consequências de uma guerra, como destruição, mortes, violências, perda de riquezas, e assim por diante.

Ora, em face dessas duas teses, a tese positivista e a tese jusnaturalista, seria tolice pretender-se, no campo de um estudo de Direito Constitucional, afirmar qual é a certa e qual é a errada. A colocação, porém, deve ser feita, para a meditação e o raciocínio.

BIBLIOGRAFIA

Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Carl J. Friedrich. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Trad. port. Rio de Janeiro, Ed. Zahar, 1965.

Capítulo II

FORMAS DE EXPRESSÃO DO PODER CONSTITUINTE

Sumário: 60. Incondicionamento formal 61. A outorga 62. Exemplos de outorgas 63. Convenção ou Assembleia Constituinte 64. Exemplos históricos 65. Outorga e integração de conteúdo 66. A elaboração da Constituição brasileira de 1967 67. Elaboração da Emenda Constitucional n. 1, de 1969

60. Incondicionamento formal

Formas de expressão do Poder Constituinte são os modos pelos quais o Poder Constituinte se manifesta, os modos pelos quais o Poder Constituinte estabelece a Constituição formal.

A primeira observação, a esse propósito necessária, é que não há forma prefixada para a expressão do Poder Constituinte. É exatamente por isso que a doutrina aponta como um dos traços característicos do Poder Constituinte o seu incondicionamento. O ato do Poder Constituinte é, assim, ato, além de inicial, incondicionado.

Mas se o Poder Constituinte não tem forma prefixada para a sua manifestação, não tem forma a ser seguida obrigatoriamente, encontramos, entretanto, pela comparação da experiência constitucional, alguns modos que são as maneiras básicas pelas quais esse Poder Constituinte se manifesta.

Segundo ensina a doutrina, há duas formas básicas de expressão do Poder Constituinte: a primeira é a outorga; a segunda é a convenção ou a assembleia constituinte.

A experiência, todavia, revela outras formas de expressão do Poder Constituinte, que se afastam do padrão: são formas anômalas (v. adiante n. 189).

61. A outorga

A outorga consiste no estabelecimento da Constituição pela declaração unilateral do agente do Poder Constituinte. É, portanto, o agente do Poder Constituinte que estabelece, de uma só vez, a Constituição e entrega a Constituição ao povo, recomendando, evidentemente, a sua observância. A outorga envolve, pois, a autolimitação do agente revolucionário ou agente do Poder Constituinte. É o agente triunfante que, em lugar de deixar ilimitado o seu próprio poder, sujeita esse poder a determinadas regras, a determinada organização, a determinados princípios.

A outorga sugere, de pronto, um problema, que é o prevalecimento dessa autolimitação, porque não falta quem sustente que o poder que edita a Constituição, autolimitando o seu próprio poder, pode, a qualquer momento, alterar essa Constituição, modificando, portanto, o quadro que ele deu ao próprio poder. É exatamente por isso que as outorgas constitucionais são normalmente acompanhadas do juramento, da promessa de observância dessa outorga e, portanto, da promessa de não se alterar mais essa Constituição outorgada.

Diz-se, por outro lado, que a outorga é ligada a concepções autoritárias do poder, em regra geral, porque, como é óbvio, a outorga só pode vir de cima, só pode vir de quem detém o poder.

62. Exemplos de outorgas

Assim, a outorga foi bastante frequente no século XIX, quando monarcas, que pretendiam ser monarcas por direito divino, se viram mais ou menos coagidos a outorgar Constituições, em virtude da pressão revolucionária liberal. As outorgas se multiplicaram exatamente nessa fase histórica de transição.

Temos um ótimo exemplo disso na Constituição brasileira de 1824, outorgada por D. Pedro I e jurada por ele, exatamente a 25 de março de 1824. Na verdade, o Preâmbulo desta Constituição é muito elucidativo, não só das outorgas constitucionais, como da problemática política que estava por detrás dessas outorgas. Diz esse Preâmbulo:

“Dom Pedro Primeiro, por graça de Deus e unânime aclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil:

– Fazemos saber a todos os nossos súditos que, tendo-nos requerido os povos deste Império, juntos em câmaras que nós quanto antes jurássemos e fizéssemos jurar o projeto da Constituição, que havíamos oferecido às suas observações para serem depois presentes à nova Assembleia Constituinte, mostrando o grande desejo que tinham de que ele se observasse já como Constituição do Império, por lhes merecer a mais plena aprovação, e dele esperarem a sua individual e geral felicidade política; nós juramos o sobredito projeto para o observarmos, e fazermos observar como Constituição, que dora em diante fica sendo, deste Império; a qual é do teor seguinte:

Constituição Política do Império do Brasil em Nome da Santíssima Trindade...”.

Vê-se então como essa Constituição se funda no poder de que estava investido D. Pedro I; segundo o Preâmbulo da Carta – “por graça de Deus e unânime aclamação dos povos” –, D. Pedro I, assim, invoca a soberania do direito divino, “a graça de Deus”, e a soberania popular, “a unânime aclamação dos povos”.

Mas é preciso observar que não são apenas as Constituições outorgadas por monarcas que se enquadram nesse modelo. A história constitucional brasileira e estrangeira oferece muitos outros exemplos de Constituições outorgadas, embora não outorgadas por monarcas, e sim pelos líderes ou chefes de movimentos revolucionários. Assim, por exemplo, é a Constituição brasileira de 1937, decorrente de um golpe de Estado dado pelo Presidente Getúlio Vargas.

Realmente, a 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas, Presidente da República, deu um golpe de Estado extinguindo a vigência da Constituição de 1934 e promulgando nova Constituição, esta também precedida de Preâmbulo, no qual o Presidente da República procura justificar a sua ação. E é bem claro desse Preâmbulo como o Presidente da República se considerava investido de uma missão pessoal. Por todo esse Preâmbulo, enquanto o de D. Pedro I era colocado no plural majestático, na primeira pessoa do plural, “nós”, já o da Carta de 37 é colocado mesmo na primeira pessoa do singular, mais direta e cruamente, portanto.

Mas, também, não é apenas a Constituição de 1937 que aparece como típica manifestação do Poder Constituinte originário através da outorga. Considere-se o Ato Institucional de 9 de abril de 1964 aquele que, para maior facilidade, costumamos chamar de Ato Institucional n. 1, embora não tenha sido numerado, porque não se previa que, mais tarde, seriam outorgados muitos outros atos institucionais. Leia-se o preâmbulo do Ato Institucional n. 1, em suas partes fundamentais, porque este oferece um resumo da doutrina do Poder Constituinte:

“A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo é o único titular”.

E a última parte do Preâmbulo é exatamente a outorga:

“Em nome da revolução vitoriosa, e no intuito de consolidar a sua vitória, de maneira a assegurar a realização de seus objetivos e garantir ao País um governo capaz de atender aos anseios do povo brasileiro, o Comando Supremo da Revolução, representado pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, resolve editar o seguinte –

ATO INSTITUCIONAL

Art. 1º São mantidas a Constituição de 1946 e as Constituições Estaduais e respectivas Emendas, com as modificações constantes deste Ato”.

Note-se que o art. 1º mantém a Constituição de 1946. Mas, a partir desse momento, a Constituição de 1946 não mais retira sua força da deliberação do Poder Constituinte que, através de uma Assembleia Constituinte, em 1946, a promulgou, em 18 de setembro. O fundamento da Constituição passa a ser o Ato Institucional, passa a ser a deliberação do Poder Revolucionário, através da outorga do Ato Institucional de 9 de abril de 1964. Em outras palavras, o art. 1º do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 faz a recepção do direito anterior. Porque o Comando Revolucionário poderia editar uma Constituição inteira, poderia se dar o trabalho de redigir todos os artigos da Constituição. Mas como isso não era considerado necessário nem preciso, simplesmente, o Ato Institucional mantém a Constituição, com as modificações que ele próprio traça. Com efeito, por força do art. 1º, então, se recebe ao corpo do Ato Institucional tudo aquilo da Constituição de 1946 que não era incompatível com o seu texto.

Disto resulta que, a partir do Ato Institucional, o texto da Constituição é o editado em 1946, modificado pelos preceitos desse Ato (bem como, evidentemente, pelas Emendas constitucionais até então promulgadas). Disto resulta também que a Constituição, a partir do Ato Institucional, vige em decorrência deste e não da vontade da Constituinte de 1946.

Os atos institucionais, portanto, são, tipicamente, em sua origem, manifestações do Poder Constituinte originário.

Examine-se também o Ato Institucional n. 5, datado de 13 de dezembro de 1968. Nele encontramos, de novo, um preâmbulo, no qual está a outorga, desta vez feita não pelo Comando Supremo da Revolução, mas pelo Presidente da República. Vemos no art. 1º redação equivalente à do art. 1º do Ato Institucional de 9 de abril de 1964:

“Art. 1º São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições Estaduais, com as modificações constantes deste Ato Institucional”.

É claro que, depois, a vigência dos Atos Institucionais se colocou de outra forma. Os Atos Institucionais, depois da promulgação da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, passaram a vigorar não mais por força de sua outorga originária, mas por força do disposto no art. 182 da Constituição, com a redação que lhe foi dada por essa Emenda Constitucional:

“Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos posteriormente baixados.

Parágrafo único. O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou dos seus dispositivos que forem considerados desnecessários”.

A situação, pois, se inverteu. O Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, recebia a Constituição de 1967 e a mantinha em vigor, com as modificações que introduzia. A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, faz exatamente o contrário: mantém em vigor, temporariamente, os Atos Institucionais, porque o parágrafo único do art. 182 permite exatamente a cessação da vigência desses Atos, ou por inteiro, ou parceladamente. E tal vigência cessou por força da Emenda Constitucional n. 11, de 13 de outubro de 1978, a partir de 1º de janeiro de 1979.

63. Convenção ou Assembleia Constituinte

Outro dos modos pelos quais a doutrina clássica vê manifestar-se o Poder Constituinte é a Convenção ou a Assembleia Constituinte.

Essencialmente na Convenção, o estabelecimento da Constituição provém da deliberação da representação popular.

Contrapondo-se a outorga à Convenção, na primeira, é o agente constituinte, triunfante na revolução, que unilateralmente e de uma só vez edita a Constituição; ao passo que, no segundo modo, na Convenção é a representação convocada para tanto que estabelece, através do debate e das votações, uma Constituição.

Mas sublinhe-se que, se à primeira vista a diferença é radical, num processo em que por meio de uma Convenção se pretende chegar a uma Constituição existem, sempre, atos de outorga, ou, pelo menos, um ato de outorga, donde decorre que a separação entre outorga e Convenção não é tão radical quanto parece ou quanto supõem alguns.

Com efeito, se examinarmos o estabelecimento de Constituição por uma Assembleia Constituinte, ou por uma Convenção, vamos verificar que todas elas realizam essa obra a partir de um ato de outorga; porque, sem esse ato de outorga, elas não podem funcionar exatamente; existe um ato de outorga, que é o que extingue a vigência da Constituição anterior e convoca essa mesma Assembleia, chama a representação popular para estabelecer uma nova Constituição. Isso é bem claro, pelo menos de duas passagens da história brasileira: a transformação do Brasil, de Monarquia em República, e o estabelecimento da Constituição de 1934, o período de 1930 a 1934.

64. Exemplos históricos

Examinemos cada um dos dois. Proclamada a República, em 15 de novembro de 1889, era preciso institucionalizá-la, era preciso, pelo menos, estabelecer uma ordem jurídica que guiasse os primeiros passos do Governo. Essa institucionalização provisória foi feita pelo Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, que, segundo os historiadores, não foi redigido nessa data, porque, ao que parece, a 15 de novembro faltou tempo, mas foi elaborado mais tarde. Foi este Decreto n. 1 a fonte da Constituinte reunida em 1890 e, portanto, a base da Constituição de 24 de fevereiro de 1891.

Em 1930, houve um movimento revolucionário que afastou a posse do Presidente eleito Júlio Prestes de Albuquerque. Este movimento revolucionário também tinha necessidade de uma institucionalização, por mínima que fosse, e essa institucionalização se deu pelo Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930. A ementa desse decreto é esclarecedora pois reza: “Institui o Governo Provisório dos Estados Unidos do Brasil, e dá outras providências”. E o art. 1º estabelece:

“O Governo Provisório exercerá discricionariamente em toda sua plenitude as funções e atribuições, não só do Poder Executivo, como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembleia Constituinte, estabeleça a reorganização constitucional do país”.

Futuramente se elegeu essa Assembleia Constituinte, que estabeleceu a Constituição promulgada em 16 de julho de 1934.

Ora, se nós formos à fonte dessa Assembleia, do Poder Constituinte, vamos até o Decreto n. 19.398. É este decreto que configura o rompimento da ordem constitucional anterior e prepara uma nova ordem constitucional, e prevendo a reunião de uma Assembleia Constituinte que iria estabelecer uma nova Constituição para o Brasil.

Assim – e era isso que estava sublinhando como exemplo –, a elaboração de uma Constituição por uma Assembleia ou Convenção Constituinte, que é, sem dúvida, a fórmula que mais se apega à democracia, que é o modo considerado mais democrático, não significa a inexistência de um ato de outorga em sua raiz. O ato de outorga é simplesmente o estabelecimento de uma organização provisória para reger o país até o estabelecimento de uma Constituição definitiva, até o estabelecimento de uma Constituição por uma Assembleia Constituinte.

Note-se ainda uma outra coisa: frequentemente, essas Assembleias trabalham com base em projeto governamental, como é exemplo não só a Constituição de 1891, como a Constituição de 1934. Na verdade, dessas Constituições brasileiras, estabelecidas por meio de Assembleia, somente a de 1946 e a de 1988 não trabalharam com base num projeto estabelecido pelo Governo.

Até certo ponto, pode-se dizer que o estabelecimento de uma Constituição por uma Assembleia Constituinte, ou Convenção Constituinte, juridicamente é um procedimento; um procedimento que se inicia com o ato de outorga e que culmina com a promulgação de uma Constituição. Nesse procedimento, a Assembleia Constituinte simplesmente faz a integração do conteúdo de um ato revolucionário, que é o ato de outorga de convocação de uma Assembleia.

Relativamente às convenções constituintes, cumpre observar que, em relação a elas, podem-se distinguir dois subtipos: aquele em que a decisão da Assembleia é suficiente para a perfeição da Constituição, e o caso em que a decisão da Assembleia – o outro tipo – não é suficiente por si para a perfeição da Constituição.

No primeiro subtipo estão as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988, em que a Constituinte promulga a Constituição.

Já no segundo tipo estão as Constituições que têm o seu texto estabelecido por uma Assembleia Constituinte, mas não são consideradas perfeitas e acabadas antes de uma ratificação popular expressa, ratificação por meio do referendum. É o caso da Constituição espanhola em vigor, como se viu acima (n. 28).

65. Outorga e integração de conteúdo

Temos, ainda, na história constitucional alguns casos que não se enquadram perfeitamente nesses dois tipos básicos que apontei, mas que combinam a participação popular e a outorga pelo titular do poder. Um desses casos que não se enquadram nesses modelos-tipo está na Constituição de 1852, outorgada por Luís Napoleão Bonaparte. Mas foi ela outorgada depois de, num plebiscito, terem sido aprovadas as cinco bases fundamentais que deveriam guiar o redator do texto constitucional. Assim, a outorga de Luís Napoleão foi precedida de uma consulta popular, consulta que, teoricamente pelo menos, limitava o seu próprio poder.

Um caso que também foge desses paradigmas está na elaboração da Constituição brasileira de 1967. A elaboração da Constituição brasileira de 1967 tem como ponto de partida o Ato Institucional n. 4, de 7 de dezembro de 1966. É preciso ter presente o contexto político para poder-se entender o que ocorreu naquele momento. Quando se promulgou o Ato Institucional n. 4, já estava definida a sucessão presidencial, já se sabia seguramente que o futuro Presidente da República era o Marechal Costa e Silva. E, assim, o Ato Institucional n. 4 e a Constituição que foi elaborada em decorrência dele trazem em seu contexto a busca de um quadro de limitações para que o sucessor do Presidente Castello Branco evitasse interrupção ao processo constitucional democrático.

66. A elaboração da Constituição brasileira de 1967

O ponto de partida, jurídico, da elaboração da Constituição brasileira de 1967 é o Ato Institucional n. 4, de 7 de dezembro de 1966. Este Ato Institucional é uma manifestação do Poder Constituinte, manifestação inicial, autônoma e incondicionada. Mas o Ato Institucional n. 4 era, por outro lado, a atribuição de poderes constituintes ao Congresso Nacional para que ele estabelecesse uma nova Constituição para o Brasil. Ocorre, porém, que o Ato Institucional n. 4 não atribuiu apenas Poder Constituinte ao Congresso Nacional, deixando este livre para estabelecer o procedimento que ia seguir a fim de, afinal, promulgar uma nova Constituição para o Brasil. Não. Teve, também, o cuidado de disciplinar rigorosamente o procedimento a ser seguido pelo Congresso Nacional.

De fato, o Ato Institucional n. 4 estabelece duas fases para a elaboração da nova Constituição. Numa primeira fase, deveria ser debatida a conveniência dessa nova Constituição, mas não em abstrato, e sim com base num projeto governamental. Aprovado o estabelecimento de uma nova Constituição e, portanto, globalmente aprovado esse projeto, podia ele ser completamente modificado pelo Congresso Nacional.

Veja-se, pois, como a situação era complexa: o Ato Institucional reclamava do Congresso Nacional uma manifestação sobre um projeto de Constituição e, ao mesmo tempo, sobre a conveniência de se estabelecer nova Constituição para o Brasil. Dessa forma, o exame global do projeto é uma preliminar da elaboração final de uma nova Constituição. É o que decorre do texto. No art. 1º do Ato Institucional n. 4, de 7 de dezembro de 1966, há a convocação de uma reunião extraordinária do Congresso Nacional. No § 1º, se estabelece que “o objeto da convocação extraordinária é a discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República”. Os arts. 2º e 3º preveem como esse projeto haveria de ser debatido no todo, globalmente, e como seria afinal estabelecido um parecer sobre a conveniência ou não da aprovação desse projeto. Proferido e votado esse parecer, com base no art. 4º do Ato Institucional, o projeto seria submetido à discussão, em sessão conjunta das duas Casas do Congresso Nacional, procedendo-se a respectiva votação no prazo de quatro dias. E o art. 5º definia a situação: “Aprovado o projeto pela maioria absoluta, será o mesmo devolvido à Comissão, perante a qual poderão ser apresentadas emendas; se o projeto for rejeitado, encerrar-se-á a sessão extraordinária”. Logicamente, se rejeitado, o projeto seria arquivado.

Vê-se, portanto, que, pelo disposto no Ato Institucional n. 4, o projeto governamental seria examinado globalmente. Seria objeto de um parecer também global, e, então, o Congresso haveria de se manifestar sobre ele, em sessão conjunta. Poderia rejeitar esse projeto. Com a rejeição do projeto, estaria encerrada a sessão extraordinária e, logicamente, estaria arquivado o projeto: seria posto termo à elaboração de uma nova Constituição. Mas, aprovado o projeto, voltaria ele à Comissão para receber emendas. E, quanto a essas emendas, não havia qualquer limitação jurídica. Porque, aí, conforme o estabelecido nos arts. 6º e 7º do Ato Institucional n. 4, essas emendas iriam alterar o texto para definição afinal do texto a ser promulgado. Sem dúvida, essas emendas não poderiam ser apresentadas, exceto por um quarto de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Ainda, havia também uma limitação no tempo, praticamente de grande importância, pois, o art. 8º do Ato Institucional n. 4 dizia:

“No dia 24 de janeiro de 1967, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgarão a Constituição segundo a redação final da Comissão, seja o do projeto com as emendas aprovadas, ou seja o que tenha sido aprovado de acordo com o art. 44º, se nenhuma emenda tiver merecido aprovação, ou se a votação não tiver sido encerrada até o dia 21 de janeiro”.

É difícil a apreciação desse procedimento. O Congresso Nacional, investido do Poder Constituinte, teve o seu trabalho estritamente condicionado pelo Ato Institucional n. 4. Esse condicionamento não lhe adveio apenas de ter de trabalhar a partir de um projeto governamental (o que, na verdade, tinha, no Brasil mesmo, dois ilustres precedentes), mas estava justamente nessa limitação do tempo, porque importava numa restrição à liberdade do Congresso Nacional.

Mas tudo isso sopesado não parece correto dizer que a Constituição de 1967 tenha sido outorgada. Ela foi estabelecida por uma Convenção Constituinte, ainda que esta tenha sido limitada pelo ato de outorga que lhe deu força e lhe serviu de ponto de partida.

67. Elaboração da Emenda Constitucional n. 1, de 1969

A elaboração da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, ofereceu outros problemas. Leia-se o preâmbulo:

“Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhes confere o art. 3º do Ato Institucional n. 16, de 14 de outubro de 1969, combinado com o § 1º do art. 2º do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, e

“Considerando que, nos termos do Ato Complementar n. 38, de 13 de dezembro de 1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso Nacional;

“Considerando que, decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo Federal fica autorizado a legislar sobre todas as matérias, conforme o disposto no § 1º do art. 2º do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968;

“Considerando que a elaboração de emendas à Constituição compreendida no processo legislativo (art. 49, I) está na atribuição do Poder Executivo Federal;...”

Assim, portanto, o fundamento que a Junta Militar invocava para promulgar a Emenda Constitucional não era o Poder Constituinte originário, mas o poder de emenda à Constituição. É exatamente o poder de emenda à Constituição que estava previsto no art. 49, item I, da Constituição de 1967. Esse poder de emenda, na Constituição de 1967, pertencia, em última análise, ao Congresso Nacional. Mas, por força do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968 (art. 2º, I), no recesso do Congresso Nacional, todas as atribuições do Poder Legislativo seriam exercidas pelo Poder Executivo.

Ora, entre as atribuições do Poder Legislativo – como estava no texto constitucional de 1967 – se inclui a elaboração de emendas.

Ora, o recesso do Congresso Nacional foi estabelecido pelo Ato Complementar n. 38, de 13 de dezembro de 1968. E esse recesso subsistia em outubro de 1969.

Daí decorreu que, ou se considerava esse texto uma emenda constitucional, ou se teria de falar não na Constituição de 1969, mas verdadeiramente em Constituição de 1968. Porque, se Constituição houve depois de 1967, esta foi decorrente do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, e não propriamente decorrente da promulgação feita pela Junta Militar, invocando o poder de emenda de uma nova redação do texto constitucional.

A este argumento se pode somar outro. O texto de 1969 não trouxe nenhuma modificação substancial em relação ao texto de 1967. E mais ainda, as principais modificações que encontramos no texto de 1969, em confronto com o texto de 1967, já tinham sido estabelecidas antes da promulgação da Emenda, já haviam sido estabelecidas nos Atos Institucionais anteriores, e até em Ato Complementar, porque “constitucionalistas” alteraram a Constituição por lei complementar e, depois, para dar trabalho para os constitucionalistas (sem aspas), tiveram o requinte de ratificar, num Ato Institucional, um Ato Complementar. O que é muito complicado, porque, afinal, a doutrina clássica durante 150 anos ensinou que um ato inconstitucional é um ato nulo. E também se costuma ensinar que um ato nulo não se convalida...[1].

BIBLIOGRAFIA

R. Limongi França. Formas e aplicação do direito positivo. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1969. Afonso Arinos de Mello Franco. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1958. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 1986.

1. Sobre o fundamento e a elaboração da Constituição de 1988, v. adiante a Parte IV deste livro.

Capítulo III

AMPLITUDE DO PODER CONSTITUINTE

Sumário: 68. A tese positivista da ilimitação do Poder Constituinte 69. A tese jusnaturalista da limitação pelo direito natural 70. Limites de facto 71. Limites de iure.

68. A tese positivista da ilimitação do Poder Constituinte

Tratemos agora de questão de grande importância, que foge, largamente, do âmbito do Direito Constitucional. Por que, quando se fala da amplitude ou alcance do Poder Constituinte, se coloca uma pergunta, que é o cerne de toda esta matéria: o Poder Constituinte originário é limitado ou ilimitado?

A essa pergunta, é claro, há respostas diferentes, conforme o ponto de partida filosófico sobre a natureza do Poder Constituinte, matéria já examinada anteriormente.

Dentro de uma perspectiva positivista, o Poder Constituinte é juridicamente ilimitado, por uma razão óbvia, porque, para a doutrina positivista, não há direito antes da manifestação do Poder Constituinte, portanto, não há direito que possa ser invocado contra o Poder Constituinte. Logicamente, ele é, juridicamente, ilimitado, o que não significa que o Poder Constituinte não seja moralmente ilimitado. Isto já é outro aspecto da questão. Mas diria um positivista que isto é um problema metajurídico.

69. A tese jusnaturalista da limitação pelo direito natural

É óbvio que, dentro de uma perspectiva jusnaturalista, dentro de qualquer das doutrinas do direito natural, o Poder Constituinte originário é limitado. É limitado pelo direito natural. Ou, se se preferir, pelos direitos humanos fundamentais universalmente reconhecidos.

70. Limites de facto

Entretanto, na opinião de Paul Bastid, exposta em curso de pós-graduação proferido na Faculdade de Direito de Paris, em 1958-1959, ao Poder Constituinte, pondo-se de lado essa grande indagação, a indagação do positivismo e do jusnaturalismo, opõem-se certos limites de fato e certos limites de direito.

A questão dos limites de fato nos leva imediatamente às observações que se fazem a respeito da eficácia do ato constituinte. Porque, observava o Prof. Bastid, inúmeras Constituições ficam no papel, jamais se tornam eficazes. E ele dava entre vários exemplos um particularmente importante, que é a Constituição francesa de 1793, a chamada Constituição jacobina.

O exemplo é particularmente relevante porque essa Constituição traz uma série de inovações interessantes. O exemplo é importante, por outro lado, porque, paradoxalmente, essa Constituição foi votada em meio a um grande entusiasmo, os Constituintes, que a estabeleceram, supunham estar realizando uma obra imortal e de grande relevância. Mas, apesar de tudo, essa Constituição permaneceu letra morta, jamais foi aplicada.

Isto demonstra a existência de limites de fato ao Poder Constituinte. Os limites de fato estão em que, quem estabelece uma Constituição não pode chocar-se frontalmente com as concepções mais arraigadas – a cosmovisão – da comunidade, porque, do contrário, não obterá a adesão dessa comunidade para as novas instituições, que permanecerão letra morta, serão ineficazes.

É claro que isto que se está dizendo não infirma aquilo que se disse em capítulo anterior a respeito da relação entre legitimidade e legitimação. A legitimidade fornece um quadro dentro do qual se pode mover o Poder Constituinte. Mas, muitas vezes, o Poder Constituinte se move fora desse quadro, quando então tem de proceder à legitimação, que frequentemente é custosa, quando não é infrutífera.

71. Limites de iure

Por outro lado, o Prof. Bastid falava em limites de direito. E, quando ele falava em limites de direito, não estava preocupado com o direito natural, mas, sim, com o Direito Internacional, porque ele colocava a indagação sobre se o Poder Constituinte de um Estado está adstrito ou não ao Direito Internacional. Isto também é objeto de uma longa e acesa polêmica.

A resposta simplificada a esta questão é óbvia. É um objetivo ideal a subordinação do direito interno às regras fundamentais do Direito Internacional, especialmente àquelas regras do Direito Internacional que tutelam os direitos do homem. Mas, segundo a concepção que ainda prevalece, o Direito Internacional não é superior ao direito interno, isto é, o Direito Internacional não subordina o Poder Constituinte às suas normas. É certo que o Direito Internacional tem a pretensão de fazê-lo, e essa pretensão cada vez mais se afirma. Por exemplo, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 1948. Porque essa Declaração Universal dos Direitos do Homem não tem sentido se ela não significar uma tentativa de limitar o poder dos Estados, em benefício dos cidadãos desses Estados.

A realidade dos fatos, porém, desmente a superioridade do Direito Internacional. Assim reduz os limites de Direito Internacional ao Poder Constituinte à mesma situação (e à mesma impotência) dos direitos naturais.

BIBLIOGRAFIA

Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Carl J. Friedrich. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Trad. port. Rio de Janeiro, Ed. Zahar, 1965.

SEÇÃO III

O Poder Constituinte e a Ordem Jurídica

Capítulo I

O ATO CONSTITUINTE E A CONSTITUIÇÃO

Sumário: O Ato Constituinte e a Constituição 72. O ato constituinte e sua virtualidade 73. Transformação do ato constituinte em Constituição 74. Caráter inicial da Constituição 75. Consequências do caráter inicial 76. Nulidade dos atos inconstitucionais.

72. O ato constituinte e sua virtualidade

A matéria ora examinada já foi, de certo modo, antecipada quando se tratou do problema da legitimidade e da legitimação, quando se abordou o problema da eficácia do ato constituinte como condição para a sua transformação em Constituição.

De fato, como se viu anteriormente, o ato constituinte, ou seja, o ato pelo qual se edita uma nova organização fundamental, uma nova Constituição, é um ato sujeito a uma condição, à condição resolutiva de eficácia. Sem o implemento dessa condição, sem a verificação da eficácia desse ato constituinte, não chega ele a transformar-se verdadeiramente numa Constituição. Antes do implemento dessa condição, tem esse ato apenas a pretensão de tornar-se Constituição.

73. Transformação do ato constituinte em Constituição

Assim, reitere-se, o ato que edita uma nova organização fundamental é, na verdade, um ato que se traduz numa pretensão de se transformar em uma Constituição; porque a Constituição surge, verdadeiramente falando, somente quando a eficácia desse novo ato é alcançada.

Ora, o problema da eficácia dessas normas é exatamente relacionado com aquela matéria que se examinou anteriormente, é uma questão ligada com a problemática da legitimidade e a problemática da legitimação. Porque a eficácia é facilmente alcançada, e, pode-se até dizer, é de pronto alcançada quando o ato constituinte vem ao encontro dos princípios considerados como legítimos para a atribuição do Poder numa sociedade; ou essa eficácia é retardada, dificultada, quando surge o problema do estabelecimento de uma nova legitimidade para fundá-la, quando cabe o processo de legitimação, aquele processo pelo qual, mais cedo ou mais tarde, se altera essa concepção sobre o que é legítimo para a devolução do Poder.

Mas se a Constituição surge, portanto, ao alcançar eficácia o ato constituinte, a eficácia da nova Constituição traz consigo importantíssimos efeitos jurídicos.

74. Caráter inicial da Constituição

O primeiro efeito da eficácia é o estabelecimento de uma nova base para o ordenamento jurídico positivo. É isso o que se chama de caráter inicial do Poder Constituinte originário. Quando se fala da inicialidade do Poder Constituinte originário, se está querendo dizer que a Constituição, obra última e acabada do Poder Constituinte originário, se torna a nova base do novo ordenamento jurídico positivo. Nesse sentido, então, a Constituição é um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica, não é fundada na ordem jurídica positiva, nem é fundada por meio da ordem jurídica positiva.

Esta afirmação de que a eficácia da Constituição importa no estabelecimento de uma nova base para a ordem jurídica positiva não significa, evidentemente, que todo direito positivo anterior seja considerado sem qualquer efeito, seja considerado inválido em razão do surgimento da nova Constituição. Como se vai ver adiante, tratando dos efeitos da Constituição sobre o direito anterior, opera-se neste caso o fenômeno jurídico da recepção. O direito anterior, quando não incompatível com a nova Constituição, é recebido por essa nova Constituição, é recebido pelo novo ordenamento jurídico que decorre da nova Constituição. Aliás, em certas oportunidades, essa recepção, como se verá, é até formalizada, é até constante de texto constitucional expresso.

75. Consequências do caráter inicial

Cumpre examinar, neste tópico, os efeitos futuros da eficácia da Constituição, da transformação do ato constituinte em Constituição.

Deve-se inscrever neste rol, em primeiro lugar, a supremacia da Constituição. Em outras palavras, o primeiro corolário que deriva da eficácia de uma nova Constituição é exatamente a supremacia dessa Constituição. Esta supremacia significa, de imediato, a necessidade da adequação às normas da Constituição de todo o direito, especialmente do que daí por diante se fizer, bem como, no Estado de direito, de todos os atos do Poder Público.

Esse princípio da supremacia da Constituição tem a sua formulação clássica num conhecido julgado da Corte Suprema americana. É a colocação clássica e é, ao mesmo tempo, a colocação definitiva do problema. Trata-se do célebre caso Marbury versus Madison, em que foi o famoso Juiz Marshall, Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, que manifestou a opinião desse Tribunal. Encontram-se nesse voto alguns trechos que são lapidares, exatamente porque colocam, com toda clareza e precisão, a problemática a que nos referimos. Afirma Marshall, em certa passagem:

“A questão se um ato contrário à Constituição pode tornar-se a lei da terra é uma questão profundamente interessante para os Estados Unidos, mas, felizmente, não de uma dificuldade proporcional a seu interesse. Parece apenas necessário reconhecer alguns princípios que se supõe estarem de há muito tempo estabelecidos para decidi-la. Que o povo tem o direito originário de estabelecer, para o seu futuro governo, os princípios que, segundo sua opinião, devem conduzir a busca de sua própria felicidade, é a base sobre a qual toda instituição americana foi erigida. O exercício desse direito é de uma grande importância. Nem, e por isso, pode ele ser frequentemente repetido”.

Ele afirma mais abaixo:

“Esta vontade suprema e original organiza o governo e atribui a diferentes departamentos os respectivos poderes. Ela pode parar aqui ou estabelecer certos limites que não possam ser ultrapassados por esses departamentos. O Governo dos Estados Unidos coincide com a última hipótese. Os poderes do Legislativo são definidos e limitados, e esses limites não podem ser esquecidos e ignorados, porque a Constituição é escrita. Para qual propósito esses poderes são limitados e para qual propósito essa limitação é traduzida por escrito, se esses limites podem a qualquer momento ser ultrapassados por aqueles que eles pretendem restringir? A distinção entre um governo com poderes limitados ou ilimitados seria abolida se tais limites não puderem ser impostos às pessoas às quais eles se dirigem, se atos proibidos e atos permitidos estão em pé de igualdade. É uma proposição suficientemente clara que a Constituição veda qualquer ato legislativo contrário a ela, assim como o Legislativo não pode alterar a Constituição por uma lei ordinária”.

E aqui entra no cerne do problema:

“Entre estas alternativas não há escapatória – ou a Constituição é a lei superior, fundamental, que não pode ser modificada por meios ordinários, ou ela está no mesmo nível dos atos legislativos ordinários, e, como outros atos, outras leis, é alterável quando o Legislativo entender conveniente. Se a primeira parte da alternativa é verdadeira, então, um ato legislativo, uma lei contrária à Constituição não é lei. Se a segunda parte é verdadeira, então, as Constituições escritas são tentativas absurdas da parte do povo de limitar o poder, por sua própria natureza ilimitável. Certamente, todos aqueles que elaboram Constituição escrita, as encaram como formando a lei fundamental da nação. E, consequentemente, a teoria deste Governo deve ser que um ato do Legislativo contrário à Constituição é nulo e de nenhum efeito. Esta teoria é essencialmente ligada à Constituição escrita e é, consequentemente, para ser considerada por esta Corte como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade”.

Assim, Marshall afirma, como se vê, a supremacia da Constituição como inerente à própria ideia de Constituição. Mas, Marshall não se limitou apenas a afirmar, nesses trechos, a supremacia da Constituição e a consequência da supremacia da Constituição, a nulidade dos atos inconstitucionais. Mas foi adiante. Com efeito, Marshall, nesse mesmo voto, pouco adiante do longo trecho acima citado afirma o seguinte:

“É do campo e do dever do Poder Judiciário dizer qual é a lei. Os que aplicam a lei a casos particulares devem, necessariamente, interpretar a regra jurídica. Se duas leis conflitam entre si, as Cortes devem decidir sobre o âmbito de cada uma. Assim, se uma lei for em oposição à Constituição, e se ambas, a lei e a Constituição, se aplicam a um caso particular, as Cortes devem decidir, nesse caso, se aplicam a lei, deixando de aplicar a Constituição, ou se se conformam com a Constituição, deixando de aplicar a lei. A Corte, portanto, deve determinar qual de suas normas conflitantes deve reger o caso. Isso é da própria essência da função jurisdicional. Se, pois, as Cortes devem zelar pela Constituição, e se a Constituição é superior a qualquer lei ordinária editada pelo Legislativo, a Constituição e não essa lei ordinária deve reger o caso ao qual ambas, a lei e a Constituição, se aplicam”.

Desse modo, exatamente neste trecho, Marshall coloca dentro do campo da função jurisdicional, dentro do trabalho ordinário dos juízes, a determinação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis. O Judiciário tem de dizer qual é a lei que se aplica a um caso particular. Logicamente, deve aplicar a Constituição. Também, logicamente, deve não aplicar a lei inconstitucional. Assim, ele não discute se o Judiciário pode, ou não, anular um ato legislativo. Foge, portanto, da ameaça do conflito entre poderes. O Judiciário, em face das duas normas, aplica a norma constitucional e, na verdade, esquece a norma ordinária.

Dessa colocação é que surgiu toda a doutrina do controle da constitucionalidade das leis.

76. Nulidade dos atos inconstitucionais

A primeira consequência da eficácia da Constituição é, portanto, a afirmação de sua supremacia. A supremacia da Constituição se traduz de imediato e logicamente naquilo que sempre foi ensinado pela doutrina constitucional clássica, ou seja, importa na nulidade dos atos contrários à Constituição. O ato inconstitucional, segundo Marshall, na doutrina americana – doutrina essa que foi repetida e ensinada por Ruy Barbosa entre nós –, é nulo e de nenhum efeito. “Null and void”, dizia Marshall. “Nulo e írrito”, dizia Ruy Barbosa.

Mas cabe a pergunta se existe realmente a nulidade no campo do Direito.

Os leitores de Kelsen sabem que o mestre sustenta o contrário. Este, na Teoria pura do direito (cit., v. 2, p. 159), discute exatamente o tema “nulidade e anulabilidade” e sustenta que, “dentro de uma ordem jurídica, não pode haver algo como a nulidade; que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser anulável. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma jurídica em regra somente é anula-da com efeitos para futuro, por forma que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos”.

Vemos então que, na doutrina de Kelsen, não existindo a nulidade, há duas modalidades de anulabilidade: a anulabilidade ex nunc, ou seja, a anulabilidade com efeito para o futuro, e a anulabilidade ex tunc, isto é, a anulabilidade com efeito retroativo. E é o próprio Kelsen que aplica essa colocação ao problema da lei inconstitucional. Porque, na colocação kelseniana, a lei inconstitucional não é nula, e sim a lei inconstitucional é anulável retroativamente. Ela está, então, naquela espécie da anulabilidade ex tunc, anulabilidade retroativa. Outra passagem da obra de Kelsen (Teoria, cit., p. 161) torna isso mais claro:

“Quando a ordem jurídica estabelece, por exemplo, que uma norma que não foi posta pelo órgão competente, ou foi posta por um indivíduo que nem sequer possui a qualidade de órgão, ou uma norma que tem um conteúdo que a Constituição exclui, devem ser consideradas nulas a priori e que, portanto, não é necessário qualquer ato para as anular, necessita determinar quem há de verificar a presença dos pressupostos desta nulidade; e, como esta verificação tem caráter constitutivo, como a nulidade da norma em questão é efeito desta verificação, como não pode ser juridicamente afirmada antes de realizada tal verificação, esta verificação significa, mesmo quando se opere na forma de uma declaração de nulidade, a anulação, com efeito retroativo, de uma norma até aí considerada válida. Sob este aspecto, o Direito é como o rei Midas: da mesma forma a que tudo o que este tocava se transformava em ouro, assim também tudo aquilo a que o Direito se refere assume o caráter de jurídico. Dentro da ordem jurídica, a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade”.

A questão da natureza dos atos inconstitucionais reflete-se numa dificuldade trazida pela Constituição brasileira. Nos Estados Unidos, quando ocorre um conflito entre normas ordinárias e a norma constitucional, a Suprema Corte aplica a norma constitucional, e a norma que colide com a Constituição; a norma inconstitucional simplesmente deixa de ser aplicada, por força do precedente no sistema do stare decisis.

Mas, no Direito brasileiro, tal não se passa. De acordo com o art. 52, item X, da Constituição vigente, cabe ao Senado Federal, em face de uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre um ato inconstitucional, suspender a eficácia desse ato. E é exatamente em função desse preceito constitucional que essa polêmica entre a doutrina clássica e a doutrina kelseniana ganha interesse. Porque, se o ato inconstitucional é nulo e de nenhum efeito, parece estranho que seja necessário suspender-lhe a eficácia. Ora, se é necessário suspender a eficácia de tal ato, será que no Direito brasileiro o ato inconstitucional é verdadeiramente um ato nulo e írrito? O problema, como se vê, é grave e difícil.

É preciso, ainda, acrescentar que, se a doutrina brasileira ensina, quase que pacificamente, que o ato inconstitucional é um ato nulo e írrito, isso colide com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Da Súmula n. 5, do Supremo Tribunal Federal, decorre exatamente uma tese incompatível com a nulidade do ato inconstitucional. A Súmula n. 5, com efeito, estabelece que a sanção convalida defeito de iniciativa reservada. É verdade que esta Súmula parece abandonada pelo Supremo Tribunal Federal a partir de 1981, embora tenha tido uma aplicação isolada em 1993 (v. sobre isto o meu Do processo legislativo, n. 134).

Ora, o defeito de iniciativa é uma violação da norma constitucional. É um caso de inconstitucionalidade. Então, pergunta-se: como é possível a convalidação de um ato que seria nulo e írrito? De acordo com a doutrina, pelo menos a tradicional, ato nulo não se convalida. Não poderia, portanto, haver ratificação ou retificação de um ato nulo.

É preciso observar que a problemática da supremacia da Constituição está diretamente ligada à questão da rigidez constitucional. Porque, para Marshall, toda Constituição escrita trazia, ipso facto, sua supremacia sobre o restante do Direito. Assim, para Marshall, qualquer norma constitucional prevalecia sobre qualquer norma ordinária que com ela colidisse.

Mas, posteriormente, a doutrina jurídica veio distinguir, quanto à estabilidade das Constituições, dois tipos fundamentais: a Constituição rígida, que é aquela que somente pode ser modificada pelo processo especial que ela própria prevê, e a Constituição flexível, que pode ser modificada pelo processo legislativo ordinário.

Haveria, ainda, o terceiro tipo: a semirrígida, que seria uma Constituição em parte rígida e em parte flexível, como é o caso da nossa Carta de 1824, em decorrência do disposto no art. 178.

Mas é lógico que, dentro dessa distinção, que é aceita pela doutrina moderna, e que já era aceita no século XIX, ao tempo de Pellegrino Rossi, a supremacia da Constituição e a sua consequência, a inconstitucionalidade, apenas se aplica ao caso da Constituição rígida, apenas ao caso de Constituição que prevê um procedimento especial para a sua modificação. Tal não se aplica, evidentemente, ao caso de Constituição flexível, que é simplesmente modificada pela lei ordinária posterior. A Constituição do Reino da Itália, o chamado Estatuto Albertino, foi considerada uma Constituição flexível. Era uma Constituição escrita, mas flexível. Então, as leis ordinárias que dispunham de modo contrário ao seu texto eram entendidas como importando, exatamente falando, na revogação da norma constitucional anterior; portanto, importavam numa modificação da Constituição.

Toda esta problemática, portanto, só existe no campo da Constituição rígida, como é a Constituição dos Estados Unidos da América e como é a Constituição brasileira. Não se faz a colocação fora deste campo.

Diria até um observador realista das coisas que essa problemática verdadeiramente só se coloca onde está previsto um controle de constitucionalidade. Diria alguém, mais ainda, o controle eficaz de constitucionalidade da lei. Porque é óbvio, onde inexiste tal controle de constitucionalidade das leis, como era o caso da Constituição francesa de 1875, a Constituição é rígida, porém, na prática, flexível, porque as normas que contrariamente a ela dispunham eram regularmente aplicadas pelos tribunais.

Assim, também, onde não existe controle efetivo, a distinção se torna puramente teórica. Porque, da mesma forma, sendo ineficaz esse controle, o ato que colide com a Constituição prevalece sobre a Constituição.

BIBLIOGRAFIA

Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Ruy Barbosa. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Do processo legislativo. 5. ed. São Paulo, Saraiva, 2002.

Capítulo II

EFEITOS DA CONSTITUIÇÃO SOBRE A CONSTITUIÇÃO ANTERIOR

Sumário: 77. Cessação da eficácia 78. Desconstitucionalização 79. Crítica de Bastid à doutrina 80. Opinião do autor.

77. Cessação da eficácia

Conforme já tivemos oportunidade de salientar anteriormente, a eficácia de um ato constituinte, o estabelecimento de uma Constituição importa, logicamente, na perda de eficácia da Constituição anterior. E, como consequência da perda de eficácia da Constituição anterior, temos, segundo a lição de Kelsen, exposta na Teoria pura do direito, a perda da validade da Constituição anterior (v. v. 2, p. 38 e s.). E isso é facilmente compreendido por quem tem presente a ideia-chave kelseniana de que “a eficácia é condição de validade da ordem jurídica”. Assim, pois, a eficácia de uma nova Constituição importa na perda de validade da Constituição anterior.

78. Desconstitucionalização

Mas, se isso é certo, globalmente falando, cabe uma indagação, que é exatamente a que nos leva à teoria da desconstitucionalização. Há quem sustente que a perda de validade da Constituição anterior não significa a perda de validade de todas as normas contidas na Constituição anterior. Em outras palavras, certas normas pertencentes à Constituição persistiriam válidas; poderiam, portanto, produzir efeitos jurídicos, não mais, entretanto, como normas constitucionais e sim como normas ordinárias.

Essa teoria da desconstitucionalização foi elaborada pela doutrina francesa. E, na verdade, ela encontra uma aceitação profunda entre os principais constitucionalistas gauleses. Acha-se, por exemplo, uma exposição a respeito desta matéria no livro de Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État.

Mas essa tese não conta apenas com o apoio da doutrina francesa. No livro de Carl Schmitt, Teoria da Constituição, encontramos também o acolhimento da mesma opinião, exposta, aliás, de modo mais claro do que na doutrina francesa. De fato, para Carl Schmitt, é preciso distinguir a Constituição das normas constitucionais. A Constituição é a decisão política sobre o modo de ser de uma comunidade, enquanto as normas constitucionais são todas as regras inscritas no texto da Constituição. Para Carl Schmitt, a eficácia de uma nova Constituição importa na perda de eficácia da Constituição anterior enquanto decisão política fundamental, mas não há perda de eficácia de todas as normas presentes nesta Constituição e, especialmente, não daquelas normas que estão presentes naquela Constituição mas que não dizem respeito à decisão política fundamental.

A mesma doutrina é encontrada, embora com menor simpatia exposta, no pensamento italiano. No livro de Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, encontramos a acolhida desta tese, sem maior discussão. O mesmo encontramos no livro de Cattaneo, Il concetto di rivoluzione nella scienza del diritto.

Para a doutrina, inclusive para o Conselho de Estado francês, há, portanto, certas regras presentes em Constituições que cessaram globalmente de ser eficazes (que, portanto, no raciocínio kelseniano, perderam a sua validade) que continuam válidas e continuam eficazes; ou seja, há regras que continuam válidas e assim eficazes apesar da cessação da eficácia da Constituição que as editou, mas como regras ordinárias.

O primeiro exemplo que a doutrina francesa apresenta está no art. 75 da Constituição do Ano VIII, que é a Constituição de 1799:

“Os agentes do Governo, outros que os ministros, só podem ser processados por fatos relativos às suas funções em virtude de decisão do Conselho de Estado. Neste caso, o processo tem lugar perante os tribunais ordinários”.

Como vemos, portanto, o processo dos agentes do governo perante os tribunais ordinários – por exemplo, em face dos tribunais criminais –, em razão desse dispositivo, dependeria de uma autorização do Conselho de Estado, que é um órgão administrativo. Esta regra é considerada como ainda válida e eficaz até hoje por essa doutrina que aceita a tese da desconstitucionalização. Essa regra não mais valeria como regra constitucional, mas valeria como regra ordinária. E, não tendo sido revogada por qualquer regra ordinária, estaria em vigor até hoje.

Outro exemplo trazido pela doutrina francesa está na Constituição de 1848. Seria o art. 5º desta Constituição: “A pena de morte é banida em matéria política”.

A abolição da pena de morte em matéria política seria, portanto, uma regra constitucional que teria subsistido apesar da perda de eficácia da Constituição de 1848.

79. Crítica de Bastid à doutrina

A propósito desta matéria, o Prof. Bastid faz um julgamento que parece correto. Ele observa que a doutrina da desconstitucionalização é confortável mas não lógica. Na realidade, o que ocorreria seria a escolha de certas regras de Constituição anteriores como normas que estariam ainda em vigor, para atender-se a fins políticos imediatos. Em razão disso, na opinião dele, teria havido uma verdadeira escolha de regras que estariam em vigor ou que não estariam em vigor; não haveria qualquer critério lógico que justificasse essa doutrina da desconstitucionalização.

Por motivos de circunstância, e especialmente por motivos políticos, os juristas teriam escolhido certas regras presentes em Constituições anteriores e declarado que as mesmas teriam persistido válidas por esse fenômeno da desconstitucionalização. Assim, ele observa que o art. 5º da Constituição de 1848 teria sido relembrado mais tarde, quando se buscava impedir a imposição de pena de morte em matéria política. Assim, também, o art. 75 da Constituição de 1799 teria sido invocado, mais tarde, como justificação para que o Governo não aceitasse que funcionários públicos fossem processados criminalmente quando isso não lhe convinha.

80. Opinião do autor

Mas, apesar dessa crítica de Bastid, parece que essa doutrina não é de todo inaceitável. Isto porque ela pode encontrar sua base lógica numa distinção elementar e conhecida de todos; ou seja, é sabido que, numa Constituição formal, há normas que são materialmente constitucionais e há normas que são apenas formalmente constitucionais. As normas que são materialmente constitucionais são aquelas que dizem respeito à organização política formal do Estado, ou seja, forma de Estado, forma de governo, estruturação dos órgãos fundamentais, modo de escolha ou de designação para composição de tais organizações e o reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais, que operam como limite do poder público. E, ao lado dessas regras materialmente constitucionais, as Constituições conteriam outras regras, que não teriam matéria constitucional, que seriam apenas formalmente constitucionais. Por exemplo, a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial, por tanto tempo presente na Constituição brasileira.

Em face dessa distinção, a doutrina da desconstitucionalização procede do seguinte raciocínio: a perda de eficácia da Constituição abrangeria apenas e tão somente a perda de eficácia das normas materialmente constitucionais. O que fosse apenas formalmente constitucional, o que não tivesse a matéria constitucional, mas estivesse no corpo daquela Constituição, não sofreria a perda da eficácia como regra geral. Portanto, as normas apenas formalmente constitucionais da Constituição seriam simplesmente desconstitucionalizadas, seriam reduzidas a normas ordinárias. E então permaneceriam válidas, ou não, na mesma medida em que a legislação ordinária anterior a uma Constituição permanece válida ou não permanece válida. Permaneceriam válidas, se compatíveis com a nova Constituição. Tornar-se-iam ineficazes, se com ela incompatíveis. É o que se expõe no capítulo seguinte.

Na verdade, desde que se parta dessa ideia, da ideia de que numa Constituição há normas materialmente constitucionais e há normas apenas formalmente constitucionais e, portanto, desde que se restrinja a desconstitucionalização a regras formalmente constitucionais apenas, essa doutrina teria uma justificação lógica. É verdade que ela não teria uma aplicação rigorosa aos exemplos dados pela doutrina francesa, porque é extremamente discutível afirmar-se, por exemplo, que o art. 75 da Constituição de 1799 nada tem que ver com a organização política fundamental. Este, que é um dos dispositivos considerados “desconstitucionalizados”, condiciona não poderem agentes públicos ser processados por fatos relativos a suas funções, salvo anuência do Conselho de Estado.

Em resumo, todas as regras contidas numa Constituição, stricto sensu, são regras formalmente constitucionais. Mas dessas regras formalmente constitucionais, que são todas, algumas são materialmente constitucionais e outras não são materialmente constitucionais. Tornando-se eficaz uma nova Constituição, quais são seus efeitos sobre a Constituição anterior? Primeiro, ela importaria na perda de eficácia das normas materialmente constitucionais da Constituição anterior. Segundo, ela transformaria, em normas ordinárias, as normas apenas formalmente constitucionais da Constituição anterior. Ou seja, as normas não materialmente constitucionais da Constituição anterior permaneceriam, mas como leis ordinárias. E, permanecendo como leis ordinárias, poderiam mais tarde ser revogadas por leis ordinárias.

BIBLIOGRAFIA

Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Carré de Malberg. Contribution à la théorie générale de l’État. Paris, Ed. Sirey, 1922. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s.d. Mortati. Istituzioni di diritto pubblico. 7. ed. Padova, Ed. Cedam, 1967. Cattaneo. Il concetto di rivoluzione nella scienza del diritto. Milano, Ed. Cisalpino, 1960.

Capítulo III

EFEITOS DA CONSTITUIÇÃO SOBRE A LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA ANTERIOR

Sumário: 81. A lógica da doutrina 82. A prática contrária 83. Os textos expressos 84. O fenômeno da recepção 85. Aplicação da recepção à matéria 86. A repristinação.

81. A lógica da doutrina

Se raciocinarmos logicamente, facilmente chegaremos à conclusão de que toda legislação ordinária editada sob os auspícios de uma Constituição deverá acompanhar essa Constituição no seu destino. Em outras palavras, se a Constituição é a base da ordem jurídica, e, portanto, toda legislação ordinária editada durante a sua vigência deve ter nela o seu fundamento, a cessação da eficácia dessa Constituição, a perda portanto da eficácia dessa Constituição, como perda de base de toda essa ordem jurídica, deveria ter por resultado a perda de validade de toda essa ordem jurídica. A perda de validade da Constituição arrastaria consigo todas as normas editadas de conformidade com essa Constituição. Assim, a ordem jurídica começaria, rigorosamente falando, do zero, cada vez que uma nova Constituição se tornasse eficaz. A doutrina insiste nisso, nesse raciocínio lógico, porque, em realidade, uma lei é lei na medida em que foi elaborada segundo uma Constituição.

82. A prática contrária

Mas, se é lógico esse raciocínio, a prática é contrária ao mesmo. Na verdade, o que ocorre, sempre, é que, salvo incompatibilidade entre a legislação ordinária anterior e as normas da nova Constituição, se considera que essas normas ordinárias anteriores persistem válidas e eficazes.

83. Os textos expressos

Isto ocorre, muitas vezes, em face de texto expresso, quando então não há maior dificuldade. Um exemplo de texto expresso a esse propósito está no art. 183 da Carta de 1937:

“Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente, não contrariem as disposições desta Constituição”.

E não é essa a primeira vez que isso acontece na história do Brasil. O Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, o ato institucional da revolução de 1930, tinha preceito equivalente no seu art. 4º:

“Continuam em vigor as Constituições Federal e Estaduais, as demais leis e decretos federais assim como as posturas e deliberações e outros atos municipais todos, porém, inclusive as próprias constituições, sujeitos às modificações e restrições estabelecidas por esta lei ou por decretos ou atos ulteriores do Governo Provisório ou de seus delegados na esfera de atribuições de cada um”.

Aliás, o art. 4º do Decreto n. 19.398 importa numa desconstitucionalização de todo direito constitucional anterior; uma desconstitucionalização, aqui, por força de texto expresso.

84. O fenômeno da recepção

Mas, se havendo texto expresso, como era o caso da Carta de 1937, plenamente está justificada a permanência da legislação anterior, essa permanência também é aceita no silêncio da Constituição, como se reconheceu em face da Lei Magna de 1967, da Emenda n. 1/69 e da Constituição de 1988. E, por paradoxal que seja, essa persistência é encontrada até em casos de revoluções profundas. Assim foi na prática posterior à Revolução Francesa, como também na própria prática posterior à Revolução Russa. É exatamente o que Cattaneo (Il concetto, cit., p. 97) expõe. E cita, inclusive, o art. 5º do decreto sobre os tribunais soviéticos, que comprova essa tese. Esse decreto determina que as leis emanadas dos governos derrubados deverão ser consideradas válidas enquanto não forem ab-rogadas pela revolução ou se choquem com a consciência revolucionária e o sentimento de justiça.

Vemos, assim, que a legislação anterior à nova Constituição persiste, seja por determinação expressa, seja na falta de determinação expressa, desde que não seja incompatível com a Constituição nova.

Ora, como é que isso se explica, porém, juridicamente?

Isso se explica pela tese da recepção, que é relembrada, a esse propósito, por Kelsen, no livro Teoria generale del diritto e dello stato (p. 119). O texto é extremamente claro e preciso:

“Se as leis emanadas sob a velha Constituição continuam a ser válidas sob a nova, isso é possível somente porque lhes foi conferida validade expressa ou tacitamente pela nova Constituição. O fenômeno é um caso de recepção, similar à recepção do direito romano. O novo ordenamento recebe, isto é, adota certas normas do velho ordenamento. Isto significa que o novo ordenamento atribui validade, dá vigor a normas que têm o mesmo conteúdo das normas do velho ordenamento. A recepção é um procedimento abreviado de criação do direito. As leis que, segundo a linguagem corrente, inexata, continuam a ser válidas, são, de um ponto de vista jurídico, leis novas, cujo significado coincide com o das velhas. Essas não são idênticas às leis antigas, porque o seu fundamento de validade é diverso; o fundamento de sua validade reside na nova Constituição, não na velha, e entre as duas não existe continuidade, nem do ponto de vista de uma, nem do ponto de vista de outra. Portanto, não é apenas a Constituição, mas o ordenamento jurídico inteiro que muda com uma revolução”.

Ocorre, portanto, segundo Kelsen, uma recepção do direito anterior não incompatível com a nova Constituição. A legislação anterior permanece em vigor, mas com um novo fundamento, que é a nova Constituição. Como diz Mortati “ocorre uma novação de fontes”.

Isso, aliás, não é uma tese nova. Já está numa das obras clássicas da doutrina política, que é o Leviatã, de Hobbes (parte segunda, capítulo XXVI), texto, aliás, citado por Cattaneo (Il concetto, cit., p. 119). Hobbes diz, nesse capítulo do seu livro, que “o legislador não é apenas aquele por cuja autoridade as leis foram por primeiro feitas, mas também aqueles por cuja autoridade essas leis posteriormente continuam como leis”.

A lei, então, persistiria, apesar da substituição do legislador, apesar da substituição, portanto, de sua fonte. Elas seriam imputadas não apenas àqueles que historicamente as editam, mas também àqueles que posteriormente as aceitam como leis.

85. Aplicação da recepção à matéria

Mas a recepção do direito anterior só é possível quando é ele compatível com as normas da nova Constituição. Porque, logicamente, onde a nova Constituição dispõe, explícita ou implicitamente, de modo diverso, é impossível essa mesma recepção. Em consequência, o direito anterior incompatível com a nova Constituição perde a sua validade com a perda de eficácia da Constituição anterior. E não recobra validade com a eficácia da nova Constituição. Ao contrário, o direito anterior compatível com a nova Constituição perde a sua eficácia, mas a recobra instantaneamente com a nova Constituição. É o que está exatamente no texto de Kelsen. A nova Constituição importa na perda de eficácia de todo o direito anterior. Mas o direito anterior, que é compatível com essa nova Constituição, é por ela recebido e, portanto, recobra eficácia instantaneamente. Recobra eficácia tão instantaneamente que até se costuma dizer que as normas anteriores compatíveis com a Constituição continuam a ser válidas. Dizer-se que “continuam a ser válidas” é uma maneira de dizer inexata. Porque, exatamente, as normas anteriores não continuam a ser válidas, mas elas são renovadas pela recepção, pelo acordo com a nova Constituição.

Sublinhe-se que essa situação tem outras consequências importantes. Pode ocorrer, por exemplo, que a norma editada por uma Constituição colida com as normas ordinárias editadas sob Constituição anterior. Ora, em face dessa colisão, a norma ordinária perde eficácia. Para usarmos a linguagem usual, ela é revogada ou derrogada pela nova Constituição. Mas pode suceder, como sucede, que mais tarde essa Constituição seja substituída por outra, perca eficácia em razão da eficácia de uma nova Constituição, cujas normas não seriam incompatíveis com a regra ordinária que perdeu eficácia do modo exposto. Em face disso, a norma ordinária recobraria validade? É o problema da repristinação.

86. A repristinação

Há um problema concreto no Direito brasileiro. O art. 126 da Carta de 1937 dispunha o seguinte:

“Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais”.

No cerne, portanto, deste dispositivo da Carta de 1937 está a igualdade entre os filhos naturais e os filhos legítimos. No entanto, essa igualdade colidia, pelo menos, com três disposições do Código Civil brasileiro então vigente, e que são os arts. 358, 460 e 1.605, § 1º.

Em razão disso, Pontes de Miranda, no Tratado de direito privado, ensina que esses dispositivos do Código Civil perderam validade por força da Carta de 1937, e, por falta de efeito repristinatório, que só pode ser previsto expressamente, não recobraram validade em face da perda de eficácia da Carta de 37, quando sobreveio a eficácia da Constituição de 1946. É a conclusão decorrente da própria Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro – Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 – que estabelece no § 3º do art. 2º o seguinte:

“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Tais textos, portanto, os três dispositivos do Código Civil citados, não seriam mais válidos, não seriam mais vigentes e não seriam mais eficazes, mesmo perdida a eficácia da Constituição de 1937.

A tese é correta: o dispositivo de uma lei ordinária anterior a uma Constituição, que é incompatível com preceitos dessa Constituição, perdeu eficácia. Não a recobra, a menos que nova Constituição, que faça cessar a eficácia dessa Constituição revogadora, venha expressamente revigorá-lo. Sem isto, tal dispositivo não recobra validade, não recobra vigência, não recobra eficácia. A repristinação há de ser, sempre, expressa.

BIBLIOGRAFIA

Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962; Teoria generale del diritto e dello Stato. Milano, Ed. di Comunità, 1952. Carré de Malberg. Contribution à la théorie générale de l’État. Paris, Ed. Sirey, 1922. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s.d. Mortati. Istituzioni di diritto pubblico. 7. ed. Padova, Ed. Cedam, 1967. Cattaneo. Il concetto di rivoluzione nella scienza del diritto. Milano, Ed. Cisalpino, 1960. Hobbes. Leviatã. Paris, Ed. Sirey, 1971. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro, Ed. Borsoi, 1967.

Capítulo IV

EFEITOS DA CONSTITUIÇÃO SOBRE OS DIREITOS ADQUIRIDOS[1]

Sumário: 87. Retroatividade das normas constitucionais 88. Distinção entre “normas e matéria constitucional” e “normas e matéria não constitucional” 89. Persistência de direitos adquiridos em matéria não constitucional.

87. Retroatividade das normas constitucionais

Esta é uma questão extremamente delicada que, em geral, é posta radicalmente. É tese extremamente difundida a de que as normas constitucionais, como normas de direito público, seriam retroativas e, portanto, não haveria direito adquirido que prevalecesse contra elas. Esta, aliás, é a opinião que predomina contemporaneamente: as normas constitucionais, como normas de direito público, seriam retroativas, e isso faria desaparecer os direitos eventualmente adquiridos que a elas não se adaptassem.

Mas esta tese tem sido criticada, como pode ser criticada. Alguns juristas brasileiros, inclusive, sustentaram, em mais de uma oportunidade, opinião contrária. Para dar um exemplo, Clóvis Beviláqua, no seu livro Teoria geral do direito civil (n. 15), admite a persistência de direito adquirido em matéria de direito público. Por exemplo, no concernente a vantagens individuais de funcionários públicos, haveria direito adquirido apesar da superveniência de Constituição dispondo em contrário.

A respeito disso, é de se citar, também, um trabalho de Carlos Mário da Silva Velloso, intitulado “Funcionários públicos. Aposentadoria. Direitos adquiridos” (publicado na Revista de Direito Público, XXI:175).

A propósito disso, cumpre chegar a algumas conclusões objetivas a partir de um raciocínio lógico.

A tese de que as normas constitucionais são naturalmente retroativas deve ser encarada num âmbito restrito; ou melhor, é necessário, em primeiro lugar, verificar se a Constituição consagra ou não o princípio da irretroatividade das leis.

Como observa Carlos Mário, no artigo referido, se é a própria Constituição que consigna o princípio da não retroatividade, haveria uma contradição se assentasse para todo o ordenamento jurídico a ideia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra esse preceito. Logicamente, portanto, se a Constituição aceita a irretroatividade das leis, ela estaria em contradição com ela própria se, aceitando ou fixando a irretroatividade, dispusesse retroativamente.

Entretanto, cabe não confundir efeito retroativo (desfazimento ex tunc dos efeitos jurídicos de um ato) e efeito imediato. À nova Constituição não se pode recusar o efeito imediato, ex nunc. Pode ela, destarte, extinguir, para o futuro, uma situação definitivamente constituída. O mesmo se diga de Emenda Constitucional. É certo, porém, que a extinção da referida situação deve estar insofismavelmente determinada na nova norma constitucional. Do contrário, impõe-se a persistência da situação estabelecida.

88. Distinção entre “normas e matéria constitucional” e “normas e matéria não constitucional”

Mas, sem embargo dessas observações, o ponto de partida para a análise deve ser de novo a distinção entre as normas materialmente constitucionais e as materialmente não constitucionais, portanto, apenas formalmente constitucionais. Por quê? Porque os direitos eventualmente adquiridos em decorrência de normas materialmente constitucionais não poderiam persistir em face da mudança dessas normas materialmente constitucionais. Por exemplo, uma Constituição que atribui o direito de voto aos maiores de 18 e menores de 21 anos, perdida sua vigência em razão de uma nova Constituição que eventualmente estabeleça como idade mínima para o direito de voto os 25 anos, ninguém poderia invocar direito adquirido a votar em razão da Constituição anterior.

Assim, em face das normas materialmente constitucionais, nenhum direito poderia persistir. Eis que tais normas constituem o cerne da estrutura política, que sem elas ruiria.

89. Persistência de direitos adquiridos em matéria não constitucional

Em face de normas cuja matéria não seja constitucional mas seja apenas formalmente constitucional, a situação é diferente. Eventuais direitos adquiridos em razão de normas apenas formalmente constitucionais de uma Constituição persistem sob a Constituição posterior. Não há o obstáculo acima apontado. Não são elas essenciais à estrutura do Estado.

A persistência ocorre, pois, salvo extinção expressa de tais direitos. Um exemplo de extinção expressa de tais direitos está no art. 196 da Emenda Constitucional n. 1/69:

“É vedada a participação de servidores públicos no produto da arrecadação de tributos e multas, inclusive da dívida ativa”.

Mais frequente, aliás, é a expressa conservação de direitos que haviam sido adquiridos anteriormente a Emenda n. 1/69, tanto adquiridos em face de normas constitucionais, quanto em face de normas ordinárias. O exemplo está na própria Emenda n. 1/69:

“Art. 194. Fica assegurada a vitaliciedade aos professores catedráticos e titulares de ofício de justiça nomeados até 15 de março de 1967, assim como a estabilidade de funcionários amparados pela legislação anterior àquela data”.

É também o caso do art. 177 do texto promulgado em 1967, disposição que provocou muita polêmica. Diz esse artigo:

“Fica assegurada a vitaliciedade aos professores catedráticos e titulares de ofício de justiça nomeados até a vigência desta Constituição, assim como a estabilidade de funcionários já amparados pela legislação anterior”.

Mas vieram, com esse art. 177, dois parágrafos, um deles da maior importância, por ser relativo às condições de aposentadoria:

“§ 1º O servidor que já tiver satisfeito, ou vier a satisfazer, dentro de um ano, as condições necessárias para a aposentadoria nos termos da legislação vigente na data desta Constituição, aposentar-se-á com os direitos e vantagens previstos nessa legislação”.

Aproximem isso com o que está na Lei de Introdução, quando esta conceitua o direito adquirido, no art. 6º, § 2º:

“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

Decorre do texto citado que o funcionário que já havia preenchido as condições para aposentadoria, em face de um determinado regime jurídico, tinha direito a essa aposentadoria mesmo depois de esse regime jurídico desaparecer com a entrada em vigor da nova Constituição, em face da eficácia da nova Constituição. Este é um caso em que expressamente cuidou-se de preservar direitos adquiridos, ainda que concernentes a normas de direito público estabelecidas sob a Constituição anterior.

A Emenda n. 1/69, assim, teve a precaução de tornar expressa a persistência porque, na verdade, esta matéria tem sido muito pouco examinada no Direito brasileiro. O ponto-chave para solução desse problema, reitere-se, como para o problema da desconstitucionalização, está na distinção entre normas formal e materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. Feita essa distinção, há um fundamento lógico para a desconstitucionalização, como há um fundamento lógico para a persistência de direito adquirido em face da nova Constituição.

Com efeito, levando-se em conta a distinção, é perfeitamente lógico que se submeta a matéria não constitucional ao regime geral de irretroatividade, portanto, de persistência dos direitos adquiridos. Dessa forma, a retroatividade colheria apenas a matéria constitucional inserta nos dispositivos formais da Lei Magna. Poderia colher mais, tão somente havendo regra expressa.

BIBLIOGRAFIA

Clóvis Beviláqua. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro, Ed. Ministério da Justiça, 1966. Carlos Mário da Silva Velloso. Funcionário público. Aposentadoria. Direito adquirido. Revista de Direito Público, XXI:175.

1. O texto deste capítulo é um primeiro questionamento do autor quanto ao problema dos direitos adquiridos em face de nova Constituição. É ele aqui mantido, mas com a ressalva de que a posição atual do autor é a que se exprime mais adiante, no Capítulo IV da Parte V deste livro. Em razão disto, o texto não foi atualizado, mas apenas corrigido nalgumas imperfeições.

PARTE III

O Poder Constituinte Instituído

SEÇÃO I

A Doutrina do Poder Constituinte Instituído

Capítulo I

NATUREZA E CARACTERES DO PODER CONSTITUINTE INSTITUÍDO

Sumário: 90. Instituição dos poderes pela Constituição 91. Modalidades do Poder Constituinte instituído 92. Natureza do Poder Constituinte instituído 93. Colocação de Carl Schmitt 94. Posição contrária de Burckhardt 95. “Derivação”, primeiro traço do Poder Constituinte instituído 96. “Subordinação”, segundo traço do Poder Constituinte instituído 97. “Condicionamento”, terceiro traço do Poder Constituinte instituído 98. Confronto entre o Poder Constituinte instituído e o originário 99. Condição de constitucionalidade.

90. Instituição dos poderes pela Constituição

O Poder Constituinte – que é normalmente qualificado de originário, exatamente para contraposição com o Poder Constituinte instituído – é o poder que estabelece a Constituição. Ao estabelecer a Constituição ele institui poderes: normalmente, segue a tripartição clássica devida a Montesquieu, e assim institui o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que são outros tantos órgãos do Estado com competência determinada, com funções próprias.

91. Modalidades do Poder Constituinte instituído

Mas a Constituição não estabelece apenas esses poderes. Em regra geral, ela institui também um outro poder, que é o Poder Constituinte, usualmente denominado Poder Constituinte instituído, ou Poder Constituinte derivado. Há, então, normalmente, numa Constituição, obra do Poder Constituinte, a instituição não só dos chamados poderes do Estado, mas também de um poder destinado a estabelecer normas com a mesma força das normas constitucionais.

Esse Poder Constituinte instituído manifesta-se, porém, de duas formas diferentes; ou, em outras palavras, há duas espécies de Poder Constituinte instituído. A primeira espécie de Poder Constituinte instituído, que é a mais comum, é a do poder que se destina a rever e a modificar a própria Constituição. Numa palavra, é o poder de revisão da Constituição.

Quando, no século XVIII, se pensou no estabelecimento das primeiras Constituições escritas, se supôs que era possível estabelecer uma organização que perdurasse para todo o sempre. Os primeiros que cuidaram desse tema estavam na ingênua suposição de que era possível estabelecer uma Constituição definitiva ou uma Constituição que não necessitasse ser modificada.

Mas desde as primeiras Constituições a prudência já levou à previsão do modo pelo qual e do órgão que se incumbiria de rever ou modificar a Constituição estabelecida pelo Poder Constituinte originário. O estabelecimento desse poder de revisão se destina, portanto, antes de mais nada, a sujeitar ao direito positivo a própria mudança da Constituição.

É evidente, por outro lado, que, quando se fala de poder de revisão, se presume que a Constituição escrita, onde ele é previsto, é uma Constituição rígida. É óbvio que não cabe falar em Poder Constituinte instituído de revisão onde a Constituição é flexível. De fato, a Constituição flexível caracteriza-se exatamente por ser modificável pelo Poder Legislativo, pelo poder ordinário de estabelecimento de normas jurídicas. A Constituição flexível tanto pode ser histórica quanto pode ser dogmática; tanto pode ser escrita como não escrita. Embora, em regra geral, as Constituições escritas sejam rígidas, nem toda Constituição escrita é rígida. O exemplo clássico de Constituição escrita flexível é a Constituição do Reino da Itália, cuja modificação podia ser levada a efeito simplesmente pelo Poder Legislativo ordinário, simplesmente por meio da lei ordinária.

O poder de revisão assim só existe em relação às Constituições rígidas, aquelas Constituições cuja modificação tem um procedimento preordenado, um procedimento especial.

Desse modo, o Poder Constituinte ao estabelecer a Constituição, em regra geral, estabelece um Poder Constituinte instituído, que é um poder de revisão, o poder incumbido de adaptar a Constituição a eventuais situações novas.

Mas nos Estados Federais aparece uma outra modalidade de Poder Constituinte, que é também um Poder Constituinte instituído. É exatamente aquele poder que recebe da Constituição a tarefa de estabelecer a organização fundamental das entidades componentes do Estado Federal, numa palavra, a Constituição do Estado-membro.

A segunda modalidade do Poder Constituinte instituído é, pois, aquela que tem por tarefa não modificar a obra do Poder Constituinte originário, mas completar a obra do Poder Constituinte originário, estabelecendo a Constituição dos Estados componentes do Estado Federal, aquelas coletividades dotadas de autonomia que são os Estados Federados. Isto é típico da federação por segregação, da federação que se produz a partir de um Estado Unitário.

Um exemplo bem claro do que se disse está exatamente no Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Este decreto, estabelecendo a República e a Federação, foi uma típica manifestação do Poder Constituinte originário. E ele próprio, já no art. 3º, prevê que cada Estado brasileiro estabeleceria oportunamente a sua Constituição. No art. 2º é estabelecido que:

“As províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”.

E o art. 3º diz:

“Cada um desses Estados, no exercício de sua legítima soberania, decretará oportunamente a sua constituição definitiva, elegendo os seus corpos deliberantes e os seus governos locais”.

Isso, por sua vez, é reiterado na Constituição de 1891, no art. 63:

“Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União”.

O que ocorre, portanto, num caso como este, é o Poder Constituinte originário, o Poder que estabelece a Constituição, do todo, convocar Poderes Constituintes que vão estabelecer a organização das unidades que integram esse todo. O Poder Constituinte que estabelece a Constituição brasileira ao mesmo tempo convoca o Poder Constituinte nos Estados para que estes estabeleçam a organização dos Estados, respeitados, é lógico, os princípios constitucionais da União, os princípios básicos que devem manter a unidade nacional. Assim, importa sublinhar, o Poder Constituinte institui, em regra, um Poder, que é o Poder Constituinte de revisão. Mas nos Estados Federais institui um segundo Poder Constituinte, que é o Poder Constituinte instituído, mas destinado à organização das unidades componentes do Estado Federal.

Poder de revisão, Poder Constituinte dos Estados-membros são poderes instituídos. Pertencem ao mesmo gênero.

92. Natureza do Poder Constituinte instituído

Qual é a natureza do Poder Constituinte instituído?

A propósito da natureza do Poder Constituinte originário, fervia a discussão sobre se esse Poder era poder de direito ou de fato. É claro que em relação ao Poder Constituinte instituído não há a polêmica. O Poder Constituinte instituído é um poder de direito, ninguém o nega. Em realidade, para o positivismo jurídico, o único Poder Constituinte suscetível de ser analisado juridicamente é o Poder Constituinte instituído. Desse fato resultam, frequentemente, algumas confusões, como a aplicação, ao Poder Constituinte instituído, de certas qualificações que só cabem em relação ao Poder Constituinte originário. Por exemplo, a ilimitação do Poder Constituinte. Tem sentido a ilimitação do Poder Constituinte quando se fala do Poder Constituinte originário, na medida em que isso significa que esse Poder não está sujeito a regra de direito positivo. Mas não tem cabimento em relação ao Poder instituído, que obviamente tem de respeitar o seu estatuto.

93. Colocação de Carl Schmitt

O Poder Constituinte instituído é, assim, um dos poderes constituídos do Estado. Ordinariamente, quando falamos dos poderes constituídos, lembramo-nos do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Mas existe um outro poder constituído, que é exatamente o Poder Constituinte instituído. Esse Poder, conforme observa Carl Schmitt, tem uma competência legalmente regulada e, consequentemente, limitada.

94. Posição contrária de Burckhardt

É certo que se encontram autores que sustentam o contrário. Não falta quem sustente que o Poder Constituinte instituído não está sujeito a limitações, não está sujeito sequer às limitações previstas expressamente no texto que o estabelece. Esta é, porém, uma posição minoritária. Carré de Malberg, no 2º volume da sua Contribution a la théorie générale de l’État (p. 523, nota 17), analisa exatamente a doutrina exposta por um dos autores que sustentam a ilimitação desse Poder Constituinte instituído ou derivado, e que é a teoria de um autor suíço chamado Burckhardt.

95. “Derivação”, primeiro traço do Poder Constituinte instituído

Quais são os caracteres do Poder Constituinte instituído?

Segundo a doutrina são três esses caracteres.

Em primeiro lugar, o Poder Constituinte instituído é um poder derivado. Isto significa que ele retira sua força do Poder Constituinte originário, e não de si próprio, como ocorre com o Poder Constituinte originário. Para que se fixe bem, o Poder Constituinte originário se funda nele próprio; o Poder Constituinte derivado se funda no Poder Constituinte originário.

Ora, em razão desse primeiro traço característico decorrem os dois outros.

96. “Subordinação”, segundo traço do Poder Constituinte instituído

O segundo traço característico do Poder Constituinte derivado é a sua subordinação, ou seja, é um poder subordinado. Quando a doutrina menciona subordinação do Poder Constituinte derivado, quer dizer que esse poder é limitado pelas regras de fundo eventualmente estabelecidas pelo Poder Constituinte originário. Pelas regras de fundo, porque tanto podem ser esses limites explícitos, como também podem ser implícitos, segundo uma ponderável corrente doutrinária.

97. “Condicionamento”, terceiro traço do Poder Constituinte instituído

O terceiro traço característico do Poder Constituinte instituído é o seu condicionamento. É um poder condicionado. Tal significa que ele está sujeito às regras de forma estabelecidas pelo Poder Constituinte originário, as regras concernentes ao modo pelo qual se há de fazer a modificação constitucional.

98. Confronto entre o Poder Constituinte instituído e o originário

Há interesse em sublinhar estes três traços característicos para fazer um confronto com os três caracteres do Poder Constituinte originário.

Quais são esses três caracteres?

Em primeiro lugar, o Poder Constituinte originário é um poder inicial; ele cria a ordem jurídica, não é criado pela ordem jurídica. É o contrário do que se dá com o Poder Constituinte derivado, que é criado pela ordem jurídica. O Poder Constituinte originário é dito ilimitado, ou autônomo, ou soberano, conforme a preferência doutrinária. O Poder Constituinte derivado ou instituído é um poder subordinado. O Poder Constituinte originário é incondicionado, porque pode manifestar-se dos mais diferentes modos, ou, por outras palavras, não tem um modo prefixado de manifestação. O Poder Constituinte instituído ou derivado tem um modo especial de manifestação, que é o modo previsto na Constituição.

99. Condição de constitucionalidade

Do exposto resulta que o Poder Constituinte instituído somente pode atuar estritamente de acordo com a Constituição que o estabelece. Sua obra, portanto, está sujeita, para ser válida, à condição de constitucionalidade. Assim, a violação de norma constitucional relativa a esse Poder importa na inconstitucionalidade do ato que editar. Em consequência, tal ato será nulo e írrito como o deve declarar o órgão para tanto competente.

BIBLIOGRAFIA

Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s.d. Carré de Malberg. Contribution à la théorie générale de l’État. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.

Capítulo II

LIMITES DO PODER CONSTITUINTE INSTITUÍDO

Sumário: 100. Limites de fundo 101. Limites expressos 102. Limites implícitos 103. Colocação de Story 104. Colocação de Cooley 105. Colocação de Carl Schmitt 106. Tese de Souza Sampaio 107. Limitações naturais. Ideia de direito e eficácia.

100. Limites de fundo

O Poder Constituinte instituído, como poder constituído que é, apresenta limitações de fundo e limitações de forma. Ele é um poder subordinado, conforme se disse, portanto, está sujeito às limitações estabelecidas pela Constituição. Ele é condicionado e, assim, só pode-se manifestar pela forma fixada na Constituição.

É evidente, repita-se ainda uma vez, que só cabe esta colocação relativamente às Constituições rígidas.

Examinemos, em primeiro lugar, essas limitações de fundo, que são as que determinam a subordinação do Poder Constituinte instituído à Constituição.

A primeira observação que cabe a esse propósito é que existem limites expressos, e também limites explícitos ao Poder Constituinte instituído. Tais limites explícitos não só concernem ao poder de revisão como também dizem respeito ao Poder Constituinte dos Estados-membros de uma Federação.

101. Limites expressos

A Constituinte de 1891 fornece um claro exemplo de limitações nesses dois campos, limitações tanto para o poder de revisão quanto para o Poder Constituinte dos Estados-membros. Quem examinar, na Constituição de 1891, as disposições concernentes à sua reforma, vai encontrar expressamente estabelecida nessa Constituição a proibição de emendas que se destinem a suprimir a Federação e a República. E, mais ainda, há até uma outra proibição, que não é repetida no Direito Constitucional atual, e que é a regra relativa à proibição de emendas que suprimem a igual representação dos Estados no Senado Federal. É o que se encontra estabelecido no art. 90, § 4º, da Constituição de 1891:

“Não poderão ser admitidos, como objeto de deliberação, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade da representação dos Estados no Senado”.

Temos, assim, uma limitação expressa, material ao Poder Constituinte de revisão. Este Poder poderia modificar a Constituição, mas não suprimir a República, suprimir a Federação ou, no caso de 1891, abolir a igualdade de representação dos Estados no Senado.

Mas, na Constituição de 1891, era igualmente previsto que cada Estado haveria de estabelecer a sua própria Constituição, pela qual se governaria, também está estabelecida a limitação a esse Poder Constituinte dos Estados. É o que decorre do art. 63 da Constituição de 1891:

“Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União”.

Isto significa que cada Estado teria a sua organização fixada numa Constituição logicamente estabelecida por um Poder Constituinte. Mas esse Poder Constituinte tinha uma limitação, que é a que decorre da obrigatoriedade do respeito aos princípios constitucionais da União.

Diga-se de passagem que a Constituição de 1891 não era expressa a propósito dos princípios constitucionais da União. E isso deu ensejo a que a Constituição do Rio Grande do Sul, que é o exemplo típico, adotasse uma organização profundamente diferente da organização adotada pelos demais Estados da Federação.

Esse fato, e outros ligados a ele, foram a fonte de inúmeros problemas constitucionais e políticos. Exatamente por isso, quando, em 1926, se adotaram emendas à Constituição de 1891, uma dessas emendas veio exatamente definir os princípios constitucionais da União, alterando o art. 6º da Constituição de 1891. É a partir dessas emendas que encontramos uma enumeração dos chamados princípios constitucionais sensíveis, enumeração essa feita a propósito da intervenção federal. São esses princípios a forma republicana, o regime representativo, o governo presidencial, independência e harmonia dos poderes etc.

Assim, a partir das emendas de 1926, adotou-se a técnica que está até hoje presente no nosso Direito Constitucional: a da enumeração dos princípios constitucionais sensíveis, no dispositivo da Constituição relativo à intervenção federal.

A subordinação do Poder Constituinte instituído significa, assim, que ele está obrigado a respeitar certas limitações de fundo, a respeitar certos limites expressos ou explícitos, como os que são enunciados no art. 60 da Constituição de 1988.

102. Limites implícitos

Mas o problema que se coloca, e que muito foi discutido e controvertido, é o problema relativo aos limites implícitos. Haveria, além desses limites expressos, limites implícitos ao Poder Constituinte instituído?

Esta matéria foi muito discutida pela doutrina, e vem debatida no Brasil, pelo Prof. Nelson de Souza Sampaio, num livro intitulado O poder de reforma constitucional.

Há na doutrina uma corrente que sustenta não existirem limites implícitos ao Poder Constituinte instituído. Salvo os limites expressos, o Poder Constituinte instituído pode tudo. Esta é a doutrina que foi difundida nos Estados Unidos da América do Norte, por um dos ilustres constitucionalistas, que foi Willoughby; e a doutrina repetida por outros, por exemplo, o mexicano Ramirez. Mas a maioria da doutrina, inclusive Souza Sampaio, sustenta que existem limites implícitos ao Poder Constituinte instituído.

103. Colocação de Story

Talvez o primeiro que tenha formulado essa doutrina, ou seja, que tenha defendido a existência de limites implícitos, tenha sido um outro célebre constitucionalista americano, Joseph Story. Este se preocupou em sustentar que a Federação era inatingível por uma reforma constitucional nos Estados Unidos. (A Constituição americana só contém expressa a proibição de se alterar a igual representação dos Estados no Senado – art. V.)

Mas é evidente que impedir que os Estados tenham representação desigual no Senado não significa manter a Federação. Joseph Story, porém, sustentava que o Poder Constituinte derivado, no caso o poder de revisão, não poderia suprimir a Federação, porque a Federação seria defendida por um limite implícito a esse poder de revisão. E a sua argumentação decorre da intenção dos constituintes que, reunidos em Filadélfia, estabeleceram a Constituição de 1787.

104. Colocação de Cooley

Um outro constitucionalista americano, também muito citado pelos constitucionalistas brasileiros da Primeira República, por Ruy Barbosa, por exemplo, foi o jurista Thomas Cooley, que também veio a repetir essa doutrina ampliando-a até certo ponto. Ele sustentava que o poder de revisão tem limites implícitos, limites esses que derivam do espírito da Constituição, que derivam daquilo que Carl Schmitt depois chamou de “decisão política” inerente a uma Constituição.

Essa mesma tese é desenvolvida por um outro americano, chamado Marbury, não o Marbury do célebre caso – Marbury versus Madison, mas William Marbury, que escreveu um livro exatamente sobre esse tema.

105. Colocação de Carl Schmitt

Mais recentemente essa colocação foi particularmente desenvolvida por Carl Schmitt no seu livro, tantas vezes citado, que em espanhol se denomina Teoría de la Constitución. Para se entender, porém, o que ensina este autor, é preciso ter presente de novo a distinção que ele faz entre Constituição e lei constitucional. A Constituição, para ele, é a decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política. As leis constitucionais são as normas contidas na Constituição, que simplesmente completam ou regulam essa decisão política fundamental. São normas por assim dizer instrumentais em relação à decisão política fundamental ou decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política. Em razão disso, sustenta Carl Schmitt que o Poder Constituinte instituído pode alterar as leis constitucionais, mas não pode mudar a decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política. Isto porque essa decisão de conjunto seria, em última análise, a própria fonte do Poder Constituinte instituído. Tal decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política consistiria, portanto, numa limitação para o Poder Constituinte instituído, uma limitação que, mesmo quando não fosse expressa, existiria implícita.

É claro que, em face de uma Constituição que especifica as matérias relativamente às quais não pode operar-se a reforma constitucional, o problema muda de sentido.

Mas em relação a uma Constituição em que não haja tais limites expressos é que a argumentação de Carl Schmitt ganha uma importância bem maior. Carl Schmitt inclusive invoca, em abono de sua tese, a opinião de Sieyès no Que é o Terceiro Estado?, invocando a regra de que o poder delegado nada pode alterar nas condições da delegação, condições que tanto seriam explícitas quanto seriam implícitas.

106. Tese de Souza Sampaio

É preciso observar, por outro lado, que essa mesma tese sobre a existência de limites implícitos ao Poder Constituinte instituído foi suscitada no Brasil por volta de 1963, exatamente quando se argumentava contra as reformas constitucionais que eram pretendidas pelo Presidente da República João Goulart. Essas reformas eram acusadas de levar à transformação do regime econômico e social brasileiro.

No seu livro O poder de reforma constitucional (p. 92 e s.), o Prof. Souza Sampaio faz uma análise detida de quais seriam os limites implícitos ao Poder Constituinte instituído, que ele chama de limites naturais do Poder Reformador. O primeiro limite implícito, na opinião de Souza Sampaio, é exatamente a manutenção dos direitos fundamentais do homem. Não poderia o Poder Constituinte derivado suprimir a enumeração dos direitos fundamentais do homem e garantias individuais. Isto, aliás, decorre explicitamente da Constituição de 1988 (art. 60, IV).

Em segundo lugar, o poder de revisão não poderia alterar as regras concernentes ao titular do Poder Constituinte, que é o povo. Então, não poderia uma Constituição, estabelecida em nome do Poder Constituinte do povo, alterar as regras concernentes ao titular desse poder, porque, como observa Souza Sampaio, estaria sendo realizada uma verdadeira fraude à Constituição. Por que fraude à Constituição? Porque, obviamente, o Poder Constituinte instituído não foi estabelecido para mudar a Constituição num ponto sensível ou tão delicado. Nessa colocação, o Prof. Souza Sampaio conta, indubitavelmente, com o apoio de Carl Schmitt: a transformação de monarquia para república, ou de república para monarquia não pode ser feita por meio de mera emenda constitucional. Carl Schmitt sustenta o mesmo em sua obra (cit., p. 121 e s.).

O segundo dos limites implícitos é, pois, a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte originário. Poderíamos até dizer, para que este aspecto ficasse mais claro, a inalterabilidade do titular da soberania.

O terceiro é a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte instituído, ou seja, a inalterabilidade de quem pode fazer a mudança da Constituição. Isso seria, na opinião de Souza Sampaio, como na opinião de Carl Schmitt, alterar as condições da delegação.

Nesse aspecto, essa limitação tem um alcance prático maior do que se suspeita. Há, inclusive, uma polêmica jurídica a esse propósito. É a polêmica francesa, em razão dos acontecimentos de 1940 e de 1958. Como é sabido, em 1940 a França sofreu uma derrota militar perante os exércitos alemães. E quando o seu território estava parcialmente ocupado pelas forças alemãs, a Assembleia Nacional Francesa se reuniu e estabeleceu uma alteração na organização constitucional francesa. É o ato constitucional que foi a base do chamado Governo de Vichy, o governo do Marechal Pétain.

Depois do fim da guerra, especialmente, muito se discutiu a validade dessa alteração constitucional. E, para condenar essa alteração constitucional, invocou-se a limitação implícita ao Poder Constituinte de revisão. Limitação implícita, porque não havia na chamada Constituição de 1875 nenhuma limitação expressa ao poder de revisão.

O interessante, porém, é que a história até certo ponto se repete, e se repete na França, porque em 1958 as coisas se passaram da mesma forma. Em maio de 1958, em virtude de acontecimentos na Argélia, o General De Gaulle foi chamado a assumir o Poder. Foi investido como Presidente do Conselho de Ministros, segundo a Constituição francesa de 1946. Mas o General De Gaulle supunha que era impossível salvar a França mais uma vez sem que fosse feita uma reforma constitucional. E ele colocou exatamente a admissão dessa reforma constitucional como uma das condições para aceitar o Poder.

Na verdade, ele estava em condições de fazer exigências, porque se a Assembleia Nacional não as aceitasse por bem, certamente, ele assumiria o Poder da mesma forma, só que em outros termos. Nesse exato período, os exércitos franceses, na Argélia, que eram a maioria do Exército francês, estavam totalmente contra o Governo Central.

Em razão disso, como se expôs acima (n. 28), o Governo presidido pelo General De Gaulle foi incumbido de estabelecer um projeto de Constituição, respeitadas determinadas bases, ouvido o Conselho de Estado e uma Comissão Constitucional, que foi então instituída. Estabelecido esse projeto de Constituição, se fosse aprovado pelo povo francês num referendum, se transformaria numa nova Constituição. Tal projeto foi aprovado no referendum e se transformou na Constituição francesa em vigor, que é a Constituição de 1958.

Ora, se se analisar juridicamente o que aí ocorreu, ter-se-á presente que a Assembleia Nacional francesa, por essa lei de 3 de junho de 1958, alterou exatamente o titular do Poder Constituinte instituído. E, na verdade, fez mais do que isso, porque alterou as regras constantes da Constituição de 1946, sobre a forma pela qual se operaria qualquer reforma constitucional.

Desnecessário dizer que a mesma questão foi de novo suscitada. A validade dessa alteração foi novamente discutida. Mas obviamente não prevaleceu.

Assim, embora o Prof. Souza Sampaio sustente – como sustentam outros autores – que o Poder Constituinte derivado há de respeitar o Poder Constituinte originário, quanto à fixação do titular desse poder de revisão, a experiência francesa mostra o contrário.

O quarto limite implícito, que o Prof. Souza Sampaio aponta, é exatamente a proibição da alteração das regras que disciplinam formalmente o procedimento da alteração constitucional. Este último limite, que também é apontado por doutrinadores estrangeiros, como Alf Ross, já foi muito discutido no Brasil.

Quanto a este ponto, polêmica se travou no Brasil. Em 1977, pela Emenda Constitucional n. 8, de 14 de abril, foi alterado o art. 48 da Constituição brasileira, para que, em vez da maioria de 213 em cada Casa do Congresso Nacional, bastasse a maioria absoluta para a aprovação de emenda constitucional. Sustentaram alguns a invalidade dessa mudança, invocando o limite implícito que Souza Sampaio aponta. A objeção, todavia, não prosperou.

A Emenda Constitucional n. 22, de 29 de junho de 1982, restabeleceu a exigência da maioria de 2/3. A seu propósito não houve polêmica.

Igualmente, quando, em vista da elaboração de nova Constituição, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 26/85, que mudava o procedimento de alteração da Constituição, não houve a invocação do referido limite.

Em face dos precedentes, pode-se dizer que a prática brasileira coonesta a alteração do procedimento de mudança da Constituição.

107. Limitações naturais. Ideia de direito e eficácia

Juristas existem, por outro lado, que entendem haver limites naturais à atuação do Poder Constituinte. Estes resultariam da ideia de direito que condicionou a própria eficácia da Constituição. Consistiria essa ideia de direito um limite implícito do Poder Constituinte derivado.

A tese da limitação implícita do Poder Constituinte derivado tem sua lógica, em abstrato, mas difícil de ser precisada nos seus aspectos concretos. Em outras palavras, é mais fácil aceitar a existência desses tais limites implícitos do que enunciar quais sejam eles. Evidentemente, dizer que esses limites implícitos são os limites naturais que condicionam a eficácia da Constituição seria formular uma observação aceitável para praticamente todos, mas muito pouco esclarecedora da realidade concreta dos fatos.

A opinião clássica é a de que a Constituição era simplesmente o documento no qual haveria de estar contida a base da organização político-jurídica. Mas, a partir da Primeira Guerra Mundial, as Constituições não se limitaram a estabelecer a organização política e jurídica; elas contêm, também, as bases da organização econômica e social. E a partir dessa colocação é que vem a argumentação de Souza Sampaio, a argumentação de que, se existem limites implícitos no tocante à organização política, haveria também limites implícitos no tocante à organização econômica e social. Esses limites implícitos também estariam fora do alcance do Poder Constituinte de reforma.

BIBLIOGRAFIA

Nelson de Souza Sampaio. O poder de reforma constitucional. Bahia, Livr. Progresso, 1954. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s.d. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2012; Comentários à Constituição brasileira. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 1986.

SEÇÃO II

Poder Constituinte de Revisão

Capítulo I

A REVISÃO CONSTITUCIONAL E SEU PROCEDIMENTO

Sumário: 108. Conceito de Poder Constituinte de revisão 109. Caracteres essenciais 110. O procedimento 111. Iniciativa 112. Deliberação 113. O Poder Constituinte de revisão na Constituição de 1824 114. A Constituição de 1891 115. A Constituição de 1934 116. A Carta de 1937 117. A Constituição de 1946 118. A Constituição de 1967 e a Emenda n. 1/69 119. A Constituição de 1988.

108. Conceito de Poder Constituinte de revisão

O poder de modificar a Constituição de acordo com a Constituição, ou seja, pelo procedimento por ela estabelecido e dentro dos limites que ela estabelece, é diferentemente designado pelos estudiosos. Sobre isto se voltará adiante (v. n. 110 e s.). Mas aqui se prefere chamá-lo de poder de revisão.

O Poder Constituinte de revisão é aquele poder inerente à Constituição rígida que se destina a modificar essa Constituição segundo o que ela estabelece. Na verdade, o Poder Constituinte de revisão visa, em última análise, a permitir a mudança da Constituição, a adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originário. Não é outro senão este o objetivo do Poder Constituinte de revisão: permitir a modificação da Constituição dentro da ordem jurídica, sem uma substituição da ordem jurídica, sem a ação, quase sempre revolucionária, do Poder Constituinte originário.

109. Caracteres essenciais

O Poder Constituinte de revisão apresenta, como salientamos a propósito do Poder Constituinte instituído, três caracteres. É ele um poder derivado, criado por outro poder, que é o Poder Constituinte originário. Enquanto o Poder Constituinte originário, como já vimos anteriormente, se cria por si próprio, o Poder Constituinte de revisão é criado pelo Poder Constituinte originário. Dessa situação, dessa derivação resultam os dois outros caracteres do Poder Constituinte de revisão. Por um lado, é ele um poder subordinado, isto é, deve ele obedecer às prescrições de fundo estabelecidas como limitação ao seu alcance, pela Constituição. Por outro lado, esse poder é condicionado, ou seja, é subordinado a um procedimento rígido, obrigatório, que é estabelecido na própria Constituição, para a sua própria modificação. É esse procedimento que vamos examinar, brevemente, a seguir.

110. O procedimento

Cumpre, portanto, estudar em direito comparado o procedimento pelo qual são estabelecidas as revisões constitucionais, as modificações da Constituição dentro da própria ordem constitucional.

A primeira observação que deve ser feita a esse propósito é a de que o procedimento de revisão constitucional obedece a uma forma paralela à do procedimento legislativo comum, que é aquele pelo qual se estabelecem as leis ordinárias.

No procedimento legislativo, distinguimos determinadas fases. Duas delas, nós encontramos nitidamente nas revisões constitucionais. Uma, é a fase introdutória. Outra, é a fase deliberativa.

111. Iniciativa

A fase introdutória é a iniciativa, a proposição da emenda. Examinemos, então, esta fase. A propósito da iniciativa, podemos distinguir, em direito comparado, determinados modelos ou determinados tipos. O primeiro modelo é o daquelas Constituições que não distinguem entre a iniciativa legislativa comum, a iniciativa legislativa no plano da lei ordinária e a iniciativa de emendas constitucionais. Um exemplo de Constituição que observa esse modelo é o da Constituição da República Federal Alemã. Na chamada Lei Fundamental de Bonn, encontramos no art. 79, combinado com o art. 76, a regra de que as emendas constitucionais podem ser propostas por todos aqueles que têm o poder de propor o estabelecimento de uma lei ordinária; ou seja, esse poder é atribuído ao Governo Federal, que no caso é o Conselho de Ministros e não o Presidente da República, aos membros do Parlamento e ao Conselho Federal, que faz as vezes de Senado.

Outro modelo, encontramo-lo na Constituição francesa de 1958. Nesta Constituição, segundo o art. 89, a iniciativa das emendas constitucionais pertence ao Presidente da República e aos membros do Parlamento. O chefe do Governo, que é o Primeiro-Ministro, não tem a iniciativa de emendas constitucionais. É verdade que o art. 89 da Constituição francesa estabelece que o Presidente da República apresentará projetos de emenda por proposta do Primeiro-Ministro. Mas isto não afasta, juridicamente, a apreciação que fizemos, porque o Presidente do Conselho de Ministros, que é o Primeiro-Ministro, não tem por si próprio o poder de propor emendas à Constituição. E, politicamente, sabemos que na França, hoje, a preponderância do Presidente da República é indiscutível, de tal sorte que o Primeiro-Ministro é um mero auxiliar seu.

Outro modelo é aquele em que se vê o poder de apresentar emendas à Constituição, a iniciativa em matéria constitucional, deferida ao legislador federal, ao membro do Parlamento e ao povo também. Este modelo é encontrado na Constituição suíça, que prevê, assim, a iniciativa popular em matéria constitucional. Note-se que ela não prevê a iniciativa em matéria legislativa ordinária, mas apenas em matéria constitucional. Segundo o art. 120 da Constituição suíça em vigor, 50 mil cidadãos suíços podem apresentar projeto de emenda à Constituição, projeto esse que deverá ser submetido a deliberação, conforme estudaremos no momento oportuno.

Nos Estados Unidos, encontramos uma solução diferente desta. Na Constituição americana de 1787, as emendas constitucionais podem proceder do Congresso, como também dos Estados-membros da Federação. O art. 5º desta Constituição estabelece que as emendas podem ser apresentadas tanto pelos membros do Congresso como pela maioria dos Estados componentes da Federação americana, ou, precisamente, por 2/3 dos Estados componentes da Federação americana.

Em outros países, encontramos a proposição de emendas à Constituição sujeita a um procedimento mais complexo ainda. É o caso da Constituição da Holanda, pela qual a proposta de emenda constitucional deve ser objeto de uma lei votada pelo Parlamento e sancionada pelo Monarca. E, uma vez aprovada essa lei, proposta portanto a emenda, automaticamente o Parlamento se dissolve, convocando-se novas eleições. Com isso se pretende que o novo Parlamento venha investido de poderes especiais, recebidos do povo, para apreciar a proposta assim apresentada.

112. Deliberação

Seria muito difícil reproduzir as diferentes variantes que o Direito Constitucional mostra a propósito da deliberação a respeito das emendas constitucionais. Vamos distinguir os modelos mais importantes para uma análise um pouco mais longa.

Quanto à deliberação, encontramos um primeiro rol de Constituições que vincula a aprovação da emenda a uma maioria qualificada; ou seja, essas Constituições essencialmente separam o procedimento de emenda à Constituição do procedimento de adoção de lei ordinária por exigirem para a adoção de emenda uma maioria mais difícil de obter do que a simples maioria necessária para a adoção de leis ordinárias. Para tais Constituições basta a maioria qualificada para a aprovação da emenda.

Neste caso, está exatamente a Constituição holandesa, que exige, para a aprovação da emenda, proposta pela lei ordinária, a maioria de 2/3.

Constituições há, porém, que reclamam uma ratificação da aprovação, seja pelo povo, seja, nas Federações, pelos Estados-membros.

Pelo povo, é o caso da Constituição francesa de 1958. Esta reclama, no art. 89, a maioria simples do Parlamento, mas exige que a emenda aprovada por maioria simples, pelo Parlamento, seja submetida a referendum popular, à manifestação direta do eleitorado.

Outro modelo interessante é o da Constituição italiana em vigor. Nesta – art. 138 – se a emenda for aprovada por maioria de 2/3 das duas Casas do Parlamento, é dispensado o referendum. Mas se a emenda obtiver apenas a maioria absoluta, deverá ser sujeita ao referendum popular.

Encontramos ainda na Constituição italiana uma previsão que merece ser sublinhada. É a previsão do chamado referendum ab-rogatório. Segundo o art. 138 da Constituição, 500 mil eleitores podem reclamar que uma emenda constitucional seja submetida a manifestação popular no prazo de três meses depois de sua publicação. Assim, de certa forma, toda emenda à Constituição italiana está submetida à condição de que não seja reclamado o referendum. Mas pode também ser reclamado por cinco Conselhos Regionais e também por 1/5 dos membros de qualquer uma das Câmaras componentes do Parlamento italiano.

Essa Constituição italiana é também uma das poucas que se preocupa em prever no seu próprio texto, ainda no seu art. 138, a exigência de várias discussões, no caso, de duas, para a aprovação de emendas constitucionais. Solução equivalente tínhamos na Constituição francesa de 1946.

A ratificação pelos Estados-membros tem como primeiro exemplo a Constituição americana de 1787, no seu art. 5º. No exame desse artigo, vemos que, no Direito americano, a aprovação, no âmbito do Congresso, de uma emenda constitucional, reclama a votação de 2/3 dos membros de ambas as Casas do Congresso. E, na verdade, ainda assim, essa emenda aprovada por maioria qualificada, somente vai entrar em vigor depois de ratificada pela Legislatura ou por Convenções reunidas em 3/4 dos Estados.

Na Constituição suíça, para resguardo dos Estados componentes da Federação, a aprovação de emendas depende não só da manifestação da Assembleia, mas depende também da ratificação da decisão tomada, conforme o art. 123 estabelece, pela maioria dos cidadãos suíços. Portanto, depende da aprovação, num referendum popular. Mas depende ainda mais, porque depende também da aprovação da maioria dos cantões. A maioria dos cantões é determinada atribuindo-se a cada cantão um voto e a cada meio cantão meio voto. Tal voto é atribuído segundo a maioria dos votos populares no cantão ou no meio cantão.

Na vida constitucional francesa, na prática introduzida pelo General De Gaulle, encontramos o mesmo praticamente. O art. 11 da Constituição francesa vigente autoriza o Presidente da República, por proposta do Governo ou por proposta das Assembleias, a submeter a referendum projetos de lei sobre a organização dos poderes públicos, sobre acordos de comunidade e sobre a ratificação de tratados. Com base nesse dispositivo, e especialmente com base na referência feita por esse dispositivo a projeto de lei sobre a organização de poderes públicos, o General De Gaulle entendeu que esse era o caminho para modificações constitucionais, e, assim, submeteu a referendum popular projeto de modificação da Constituição, como meros projetos sobre a organização de poderes públicos.

Não há dúvida que todo projeto de emenda à Constituição é relativo aos poderes públicos. Mas também não há dúvida que o art. 11 da Constituição não tinha, pelo menos na intenção dos seus redatores, o alcance que lhe foi dado pelo General De Gaulle.

113. O Poder Constituinte de revisão na Constituição de 1824

Cumpre, neste capítulo, examinar o procedimento de adoção de emendas constitucionais no Direito brasileiro, desde a Constituição de 1824 até os dias que correm.

A Constituição de 1824 era uma Constituição semirrígida, que, como já vimos, é aquela que em parte é rígida e em parte é flexível. Na sua parte flexível ela pode ser modificada pela lei ordinária. Na sua parte rígida, ela só pode ser modificada por um procedimento especial.

A semirrigidez da Carta de 1824 decorre do art. 178. Neste lemos o seguinte:

“É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias”.

As “formalidades referidas”, às quais faz menção esse dispositivo, são as previstas pelos arts. 175, 176 e 177 da Constituição. Desses dispositivos resulta que a adoção de emendas à Constituição do Império era extremamente complexa.

Em primeiro lugar, como ocorre com a Constituição holandesa, as emendas só eram consideradas como propostas e, portanto, prontas para deliberação, depois de contidas numa lei ordinária. De fato, segundo o art. 174 da Constituição, as emendas constitucionais deveriam ter origem na Câmara dos Deputados e, para serem objeto de deliberação – deliberação sobre a sua proposição – era necessário o apoiamento de 1/3 da Câmara dos Deputados. Depois, a proposta seria submetida à deliberação da Câmara dos Deputados e, a seguir, à sanção do Imperador. O projeto não era submetido ao Senado. Transformado o projeto em lei, pela sanção do Imperador, e promulgado esse projeto, se estabeleceria que, ao se elegerem os deputados para a legislatura seguinte, estes receberiam poderes especiais para então se manifestarem sobre a emenda proposta. A diferença em relação ao exemplo que demos da Constituição holandesa está em que a aprovação da lei de proposição da emenda não importava automaticamente na dissolução da Câmara dos Deputados. Como se vê, no Império não se tinha pressa em reformar a Constituição; somente na legislatura seguinte é que a emenda viria a debate e seria ou não aprovada pela Câmara dos Deputados, sendo então dispensada a sanção do Imperador. Esse procedimento foi seguido uma vez, no Império, para a elaboração do chamado Ato Adicional de 12 de agosto de 1834, à Constituição do Império, ato que, na verdade, é uma emenda constitucional.

114. A Constituição de 1891

A Constituição de 1891 simplificou um pouco a adoção de emendas à Constituição. Ela regula essa matéria no art. 90. Por esse texto, a iniciativa das emendas pertence a 1/4 de qualquer das Câmaras – é a iniciativa portanto um ato coletivo – ou a 2/3 dos Estados-membros, manifestando-se a vontade destes pelas Assembleias Legislativas estaduais, no prazo máximo de um ano.

Vê-se, então, como esta Constituição se inspirou na Constituição americana, atribuindo a iniciativa também aos Estados-membros da Federação. Verdade que esta é uma ideia absolutamente inútil, porque, evidentemente, é muito mais difícil obter-se o acordo de 2/3 dos Estados, por suas Assembleias Legislativas, no prazo de um ano, do que encontrar 1/4 do número total dos Senadores que tenham bastante benevolência para apresentar o projeto de emendas.

Quanto à deliberação, a Constituição de 1891 exigia três discussões e a maioria de 2/3, maioria qualificada portanto, em cada Câmara, em cada uma dessas discussões.

115. A Constituição de 1934

A mais inovadora de nossas Constituições, nesse campo, é a Constituição de 1934. Esta Constituição regula a matéria no art. 178. Ela começa por distinguir entre emenda e revisão constitucional, expressões usadas normalmente como sinônimas. Na Constituição de 1934, porém, há distinção entre a emenda e revisão, e uma distinção que repercute na matéria e no procedimento.

O texto reserva à revisão a alteração de normas que supõe primordiais. Ou seja, as que modificariam a estrutura política do Estado (arts. 1º a 14, 17 a 21); a organização ou a competência dos poderes da soberania (caps. II, III e IV do Título I; o cap. V, do Título I; o Título II, o Título III – a Declaração de Direitos, bem como alguns artigos – 175, 177, 181 e o próprio art. 178). Caberia modificação por Emenda quanto ao restante.

Esta distinção repercute no procedimento.

A emenda constitucional exigiria, quanto à iniciativa, o apoiamento de 1/4 dos membros ou da Câmara dos Deputados, ou do Senado Federal; ou de mais da metade dos Estados, no decurso de dois anos, manifestando-se cada uma das unidades pela maioria da Assembleia respectiva.

Já no caso de revisão a proposta reclamaria o apoiamento de 2/5 dos membros da Câmara ou do Senado, ou de 2/3 das Assembleias estaduais.

Igualmente, distinção havia quanto à deliberação.

A aprovação de uma emenda reclamava duas deliberações por maioria absoluta, em dois anos consecutivos, ou a maioria de 2/3 em duas deliberações, sem necessidade portanto de esperar o outro ano. A revisão, porém, exigia três deliberações, três discussões, em duas sessões, na forma fixada para cada caso, e sempre reclamava a maioria absoluta de votos.

116. A Carta de 1937

Na Carta de 1937, a matéria era regulada pelo art. 174. A Carta de 1937 tem uma peculiaridade: é a primeira Constituição brasileira republicana que prevê a iniciativa do Presidente da República em matéria de emenda constitucional. As emendas constitucionais poderiam provir do Presidente da República ou da Câmara dos Deputados. A origem das emendas também tinha influência sobre o procedimento para a sua aprovação. É interessante mostrar.

O projeto de emenda, quando de iniciativa do Presidente da República, devia ser votado em bloco pelas duas Câmaras do Congresso, e exigia a maioria simples de votos para ser aprovado. A esse mesmo procedimento estaria sujeita a emenda originada da Câmara que tivesse a aquiescência do Presidente da República. O projeto de emenda de iniciativa da Câmara dos Deputados, sem aquiescência do Presidente da República, exigiria, para ser aprovado, o voto da maioria absoluta das duas Câmaras; o projeto seria enviado à sanção pelo Presidente da República. Este poderia, porém, no prazo de trinta dias, devolvê-lo à Câmara dos Deputados, pedindo que fosse submetido a nova tramitação. E a nova tramitação só poderia ocorrer no curso da legislatura seguinte. Da legislatura, não houve engano; não é da sessão legislativa seguinte; é da legislatura. Se, na legislatura seguinte, o projeto de iniciativa da Câmara dos Deputados fosse ainda aprovado, o Presidente da República poderia submeter esse projeto a um plebiscito, e ele só se transformaria em lei constitucional se aprovado no plebiscito. Por outro lado, se uma emenda, de iniciativa do Presidente da República, fosse rejeitada no Congresso, o Presidente da República poderia submeter o projeto ao plebiscito nacional – plebiscito nacional, expressão da Constituição – e então ele estaria aprovado se obtivesse a maioria nacional.

117. A Constituição de 1946

A Constituição de 1946 regulava esta matéria no art. 217. A iniciativa era atribuída a 1/4 da Câmara dos Deputados ou 1/4 do Senado e mais da metade das Assembleias Legislativas estaduais.

O Ato Institucional n. 2/1965 é que, por primeiro, previu a iniciativa por parte do Presidente da República.

Quanto à deliberação, essa Constituição previa dois procedimentos. Um era o procedimento para o caso de o projeto obter apenas a maioria absoluta e não a maioria de 2/3 das Casas do Congresso. O projeto estaria aprovado por maioria absoluta se obtivesse essa maioria nas duas Casas do Congresso em duas discussões em duas sessões legislativas ordinárias e consecutivas, como se vê no § 2º do art. 217. Mas ele seria aprovado na mesma sessão legislativa, em duas discussões, por maioria de 2/3.

Vê-se, então, que não havia qualquer diferença em relação à origem dos projetos.

118. A Constituição de 1967 e a Emenda n. 1/69

A Constituição de 1967 (art. 50) conferiu a iniciativa de Emenda aos membros da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ao Presidente da República e às Assembleias Legislativas dos Estados. A Emenda n. 1/69 (art. 47) suprimiu, todavia, a iniciativa destas últimas.

A iniciativa de deputados ou senadores era um ato coletivo. No texto de 1967, a proposta deveria ser subscrita por 1/4 dos deputados ou senadores. O texto de 1969 reclamava 1/3. Mais tarde, a Emenda n. 8/77 veio a reclamar, cumulativamente a exigência, de modo que a iniciativa dependeria da assinatura de 1/3 dos deputados mais 1/3 dos senadores.

Isto deveria dificultar a apresentação de projetos de emenda constitucional, mas o empecilho veio a ser contornado pelas assinaturas de mero “apoiamento” (o que significa, na praxe parlamentar, que o signatário não dá o seu apoio ao conteúdo da proposta, mas, por uma cortesia, colabora para o atendimento da exigência formal).

Quanto à deliberação, no texto de 1967 e no da Emenda n. 1, deveria ela dar-se no prazo de sessenta dias, sob pena de rejeição tácita, com o consequente arquivamento. A Emenda n. 22, de 29 de outubro de 1982, suprimiu essa exigência, depois de haver a Emenda n. 8, de 1977, ampliado tal prazo para noventa dias. A maioria exigida era a absoluta dos membros de cada Casa do Congresso Nacional no texto de 1967. A Emenda n. 1 a elevou para 2/3. A Emenda n. 8, de 1977, a reduziu novamente para maioria absoluta. E a Emenda n. 22, de 1982, restabeleceu a maioria de 2/3 em cada uma das Câmaras do Congresso.

119. A Constituição de 1988

Na Constituição em vigor, a iniciativa de Emenda é regida pelo art. 60.

Dele decorre poder propô-la o Presidente da República (inciso II), como já estava no direito anterior.

Além deste, também o pode fazer 1/3, no mínimo, dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (inciso II). Nisto, voltou-se ao previsto originariamente pela Emenda n. 1/69, abandonando-se a exigência de que houvesse necessariamente entre os subscritores da proposta membros das duas Câmaras.

Isto exclui a apresentação de proposta por deputados e senadores conjuntamente? Na teoria, parece-me que não; na prática, sim. De fato, se a proposta é de deputados e senadores deverá o número de assinaturas corresponder a 1/3 dos membros do Congresso Nacional, o que é relativamente elevado.

Em terceiro lugar, restaurou-se a possibilidade de apresentação de propostas de Emenda por parte das Assembleias Legislativas Estaduais (inciso III) que fora suprimida pela Emenda n. 1/69. O texto vigente admite-o, condicionando, todavia, a proposta ao apoio de mais da metade das Assembleias Legislativas Estaduais, deliberando cada uma destas pela maioria relativa de seus membros. Trata-se de norma provavelmente inútil, pois será sempre mais fácil obter a assinatura de 1/3 de membros do Congresso Nacional – ainda mais com a prática do “apoiamento” – do que seguir este caminho.

A aprovação da Emenda reclama hoje o voto de 3/5 dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional.

BIBLIOGRAFIA

Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2012; Do processo legislativo. 7. ed. São Paulo, Saraiva, 2012; Comentários à Constituição brasileira. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 1986; Comentários à Constituição de 1988. v. 1, 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2000.

Capítulo II

LIMITAÇÕES À REVISÃO CONSTITUCIONAL

Sumário: 120. As limitações implícitas 121. As limitações explícitas 122. As limitações circunstanciais 123. As limitações materiais 124. As limitações temporais.

120. As limitações implícitas

Como tratamos dos limites do Poder Constituinte instituído, de modo geral, já discutimos uma questão que interessa a esta matéria, qual seja, o problema das limitações implícitas ao poder instituído. Não vamos voltar a essas limitações. Vamos examinar apenas as limitações explícitas ao Poder Constituinte.

121. As limitações explícitas

Para maior facilidade de exame, podemos agrupar essas limitações explícitas em três espécies:

– limitações circunstanciais;

– limitações materiais; e

– limitações temporais.

122. As limitações circunstanciais

Limitações circunstanciais são aquelas que buscam, como o próprio nome sugere, impedir a modificação da Constituição em certas circunstâncias especiais, diríamos até em certas circunstâncias anormais, pelo motivo óbvio de que essa anormalidade poderia perturbar a livre manifestação dos órgãos incumbidos da revisão.

A primeira limitação circunstancial é aquela que proíbe a modificação da Constituição no estado de sítio. O estado de sítio importa na suspensão temporária das garantias constitucionais. Gera, portanto, um ambiente em que a livre circulação das ideias é restringida, senão impedida. Coíbe, portanto, a manifestação livre da opinião pública. Pode levar mesmo, inclusive, à suspensão de imunidades parlamentares. Neste quadro, portanto, não é conveniente a adoção de modificações da Constituição.

Tal limitação aparece na Constituição de 1934 (art. 178, § 4º). Foi repetida na de 1937 (art. 178, § 4º), na de 1946 (art. 217, § 5º), na de 1967 (art. 50, § 2º), na Emenda n. 1/69 (art. 47, § 2º). A Emenda n. 11/78 a estendeu também ao estado de emergência.

A Constituição vigente, por sua vez, não só proíbe a Emenda na vigência do estado de sítio, como no estado de defesa (que equivale ao estado de emergência do direito anterior), e – inovação – durante a vigência de intervenção federal.

É certo que o estado de sítio e, numa certa medida, o estado de defesa denotam uma situação de anormalidade que justifica a proibição de mudança na Constituição. Não é o caso, porém, da intervenção federal, que é medida pontual, de repercussão restrita.

Do mesmo gênero é a proibição de emenda sob estado de emergência (CF, art. 47, § 2º).

Outra limitação circunstancial é aquela que proíbe a modificação da Constituição quando o território nacional está no todo ou em parte ocupado por tropas estrangeiras. Essa limitação não existe no Direito brasileiro. Ela é típica do Direito francês. Ela estava na Constituição francesa de 1946, art. 94; está agora no art. 89 da Constituição de 1958.

123. As limitações materiais

A segunda espécie das limitações explícitas, as limitações materiais, é, evidentemente, a mais importante de todas. É a proibição da alteração da Constituição em certas matérias, em certos pontos considerados fundamentais.

A primeira das limitações materiais, que merece menção em direito comparado, é a que proíbe a supressão da Federação. Essa limitação aparece na Constituição americana, mas não sob uma forma completa. Ela está no art. 5º da Constituição de 1787, na medida em que essa Constituição proíbe modificações que suprimam a igual representação dos Estados no Senado. Essa proibição se destina, evidentemente, a proteger a Federação.

No Brasil, na Constituição de 1891, encontramos no art. 90, § 4º, repetida essa mesma ideia extraída da Constituição de Filadélfia. O art. 90 da Constituição de 1891 proibia, portanto, que fosse modificada a Constituição para se estabelecer a desigual representação dos Estados no Senado. Mas a Constituição de 1891 não se contentava com isso. Ela proibia também a deliberação sobre projeto de emendas tendentes a abolir – dizia o texto – “a forma republicana federativa”.

Na Constituição de 1988, tal limitação vem no art. 60, § 4º. Não mais inclui a República, mas sim a proibição de abolir a forma federativa, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (v. adiante sobre este assunto: Parte VI, cap. II).

A mesma proibição de se suprimir por emenda a Federação está na Constituição de 1934, art. 178, § 5º, e não mais a proibição de alteração de igual representação dos Estados. Isso não existe mais no Direito brasileiro, pelo menos como limitação explícita. Não há dúvida que há quem sustente que a igual representação dos Estados no Senado é um princípio básico do federalismo, e portanto a manutenção da Federação compreenderia também a igual representação dos Estados. Isso é discutível, pelo menos. Temos exemplos, como o da Federação alemã, onde os Estados não têm igual representação no equivalente do Senado.

A Constituição de 1946 repetiu a proibição da abolição da Federação – leia-se, a sua supressão, não sua mera modificação – no art. 217, § 6º. Seguiu-a a Lei Magna de 1967 (art. 50, § 1º); também a Emenda n. 1/69 (art. 47, § 1º). Vem na Constituição de 1988 no art. 60, § 4º, I.

No Direito estrangeiro, ela também é presente na Constituição da República Federal Alemã, art. 79, alínea 3ª.

Segunda limitação material. É a proibição da supressão da República. Essa proibição historicamente aparece, pela primeira vez, numa lei constitucional francesa de 14 de agosto de 1884.

No Direito francês, é repetida na Constituição de 1946, art. 95. Na Constituição de 1958, no art. 89.

Ela está também na Constituição italiana, art. 139.

No direito brasileiro, esta proibição foi consagrada pela Constituição de 1891 (art. 90, § 4º) e repetida na de 1934 (art. 178, § 5º), na de 1946 (art. 217, § 6º), na de 1967 (art. 50, § 1º) e na Emenda n. 1/69 (art. 47, § 1º).

A Constituição atual não a prevê. Isto se explica por uma manobra política ocorrida quando de sua elaboração[1].

Terceira limitação. Na Constituição da República Federal Alemã, art. 79, alínea 3ª, é proibida a emenda que atinja os direitos fundamentais do homem. Os direitos fundamentais do homem são, portanto, matéria posta fora do alcance do poder de revisão. O texto diz, expressamente:

“É inadmissível toda modificação desta Constituição que afete a distribuição territorial da Federação em Estados, ou o princípio da cooperação dos Estados na legislação, ou os princípios consignados nos arts. 1º a 20”.

A Constituição brasileira em vigor tem proibição análoga no art. 60, IV. Este texto veda a supressão de “direitos e garantias constitucionais”; entretanto, deve-se aí ler a proibição da abolição dos direitos fundamentais.

Acrescente-se, ainda, que a Lei Magna de 1988 definiu duas outras limitações materiais ao poder constituinte derivado. Uma é a proibição da supressão do “voto direto, secreto, universal e periódico” – no fundo a proibição de abolir a democracia; outra, a de suprimir a “separação dos Poderes”. Esta “separação”, porém, foi muito relativizada no texto constitucional, bastando lembrar institutos como a lei delegada e a medida provisória, que não se coadunam com fórmula tradicional da separação dos Poderes.

Enfim, como curiosidade histórica, a Constituição da Noruega, art. 112, proíbe as modificações que atentem contra o espírito da Constituição.

124. As limitações temporais

O terceiro tipo das limitações é o das limitações temporais.

Primeiro caso é o das regras constitucionais que proíbem temporariamente a alteração da Constituição. Proíbem, portanto, a alteração da Constituição num prazo determinado.

Era o que estava na Constituição francesa de 1971, título VII, art. 3º, que proibia, pelas duas legislaturas seguintes à promulgação da Constituição, a sua alteração.

Essa proibição estava presente no art. 174 da Constituição brasileira de 1824. Ela proibia a sua alteração por quatro anos.

Proibição equivalente estava na Constituição americana de 1787, art. 5º. Verdade que a proibição alcançaria apenas até 1788, por um ano, portanto. Era o temor de que provavelmente se modificasse a Constituição na semana seguinte.

Há uma outra modalidade, porém, que é mais importante, de limitação temporal. É a que estabelece a periodicidade das modificações.

A Constituição francesa de 1791 estabelecia de tal forma a sua emenda que esta não podia ocorrer senão de dois em dois anos. E a Constituição francesa de 1848, art. 111, também dispunha de tal forma que, somente no último ano de cada legislatura, ela podia ser alterada. Isso importava, portanto, em que só poderia ser alterada de três em três anos.

A Constituição portuguesa de 1976 (texto da 5ª revisão, 2001) permite à Assembleia da República rever o seu texto depois de cinco anos de sua última revisão (art. 284, alínea 1). Excepcionalmente a autoriza a iniciá-la, extraordinariamente, desde que requerido por 4/5 dos seus membros em efetivo exercício do mandato (art. 284, alínea 2).

BIBLIOGRAFIA

Nelson de Souza Sampaio. O poder de reforma constitucional. Bahia, Livr. Progresso, 1954. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2013.

1. A proibição foi suprimida para que se pudesse prever, nas Disposições Transitórias, um plebiscito entre sistema parlamentar de governo e sistema presidencial. O parlamentarismo constara do projeto, mas fora derrubado por emenda que mantivera o presidencialismo, para grande decepção de seus combativos partidários. Ora, na Constituinte havia um pequeno grupo monarquista, o qual, também muito combativo, havia aprsentado uma proposta, a ser inserida nas Disposições Transitórias, prevendo um plebiscito entre monarquia e república. Isto levou a uma união de forças entre parlamentaristas e monarquistas, que redundou no art. 2º do ADCT, ou seja, no plebiscito, em que se propunha, por um lado, a escolha entre república e monarquia constitucional e, por outro, entre parlamentarismo e presidencialismo.

SEÇÃO III

O Poder Constituinte dos Estados Federados

Capítulo I

A INSTITUCIONALIZAÇÃO DAS UNIDADES FEDERADAS

Sumário: 125. A institucionalização nos diferentes tipos de federalismo 126. O federalismo por segregação 127. O federalismo por agregação 128. Poder derivado 129. Poder subordinado 130. Condicionamento.

125. A institucionalização nos diferentes tipos de federalismo

Como já se viu, existem duas modalidades de Poder Constituinte derivado. A primeira é a do Poder Constituinte previsto para a revisão ou reforma daquilo que foi estabelecido pelo Poder Constituinte originário. É, portanto, o Poder Constituinte de revisão, ou reforma, pois não se usa falar em Poder Constituinte de emenda.

Nos Estados Federais existe uma outra modalidade de Poder Constituinte derivado, que é o Poder Constituinte dos Estados Federados. Ele é uma derivação do Poder Constituinte originário na medida em que este ao estabelecer a organização política fundamental do Estado prevê que esse Estado tenha forma federativa, e, em consequência disso, prevê também, implícita ou explicitamente, que tais unidades federadas, os Estados Federados, os Estados-membros da Federação se auto-organizem.

Evidentemente, o problema, em toda a sua importância, apenas existe no chamado federalismo por segregação e não no federalismo por agregação.

Para distinguir esta segunda modalidade de Poder derivado da primeira, que é, em geral, designada simplesmente por Poder Constituinte derivado, chamo-a de Poder Constituinte decorrente. Esta designação foi seguida por juristas, como Ana Cândida da Cunha Ferraz, no livro Poder Constituinte do Estado-membro.

126. O federalismo por segregação

O que caracteriza a federação por segregação é exatamente a transformação de um Estado unitário em Estado Federal. É, portanto, a transformação das entidades descentralizadas de um Estado Unitário, de províncias desse Estado Unitário, em Estados componentes de uma federação, em Estados Federados.

É exatamente o ocorrido no Brasil com o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, decreto esse que transformou o Brasil não só de monarquia em república, mas também de Estado Unitário em Estado Federal, pois, expressamente, previu que as províncias do Estado Unitário, que era o Império brasileiro, se transformavam, dali por diante, em Estados Federados, cada um dos quais iria ser regido por uma Constituição que ele próprio haveria de estabelecer. Isso resulta claramente do que dispõe o art. 3º desse decreto, que convém repetir:

“Cada um desses Estados, no exercício de sua legítima soberania, decretará oportunamente a sua constituição definitiva elegendo os seus corpos deliberantes e os seus governos locais”.

Em parte, esse art. 3º completa o que estava estabelecido no art. 2º. Ou seja, como já se viu:

“As províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”.

Mas é preciso observar que não é apenas o Direito brasileiro que teve esse cuidado. A Constituição da União Soviética teve o mesmo problema. A Rússia, Império czarista, era um Estado Unitário, depois transformado, em consequência da Revolução, em Estado Federal. Exatamente por isso, o Direito Constitucional soviético previu, em termos semelhantes àqueles mencionados a propósito do Direito brasileiro, essa transformação. Veja-se, por exemplo, o art. 16 da Constituição Soviética de 1936, que declarava:

“Cada República tem sua Constituição, que levará em conta as particularidades da República, e é estabelecida de conformidade com a Constituição da União Soviética”.

Na Constituição Soviética de 1977 existia disposição equivalente (art. 76).

127. O federalismo por agregação

É preciso observar, por outro lado, que o mesmo problema do Poder Constituinte dos Estados Federados não tem relevância no federalismo por agregação. E a razão disso é muito simples: federalismo por agregação se verifica quando Estados preexistentes, portanto, já organizados, já com sua Constituição, se unem, num verdadeiro ato internacional, para produzir um novo Estado. Assim, o Poder Constituinte que estabelece um novo Estado automaticamente produz modificações eventuais no direito constitucional dos Estados que se aliam. Não há, portanto, necessidade do Poder Constituinte derivado para organizar constitucionalmente Estados que já preexistiam.

É evidente, porém – sublinhe-se, por outro lado –, que as modificações que eventualmente se operarem na Constituição do todo podem reclamar a convocação de Poder Constituinte nos Estados, já federados, para a adaptação de suas Constituições às normas da Constituição do todo.

128. Poder derivado

Feitas estas considerações gerais, examinemos mais detidamente o Poder Constituinte dos Estados Federados.

Esse Poder pertence portanto à categoria dos Poderes Constituintes derivados, porque eles resultam, expressa ou implicitamente, do Poder Constituinte originário que organiza o Estado Federal. É, assim, esse Poder, um Poder Constituinte instituído. E como tal apresenta os três caracteres de todo Poder Constituinte instituído.

Em primeiro lugar, é um poder derivado. Sua força resulta do Poder Constituinte originário. É exemplo bem claro disso exatamente o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889.

129. Poder subordinado

Em segundo lugar, como consequência da derivação, esse Poder Constituinte dos Estados Federados é um poder subordinado à obra do Poder Constituinte originário. Deve respeitar, portanto, a Constituição Federal, deve respeitar aquilo que a doutrina brasileira se acostumou a denominar “os princípios constitucionais da União”. Na verdade, a doutrina brasileira se preocupou com isso ao tempo em que vigorava a Constituição brasileira de 1891. Esses princípios constitucionais da União são, portanto, os princípios que defluem do direito constitucional federal e que são, em consequência, obrigatórios para os Estados-membros em sua auto-organização (v. o capítulo posterior).

O texto da Constituição soviética citado há pouco, o art. 16, faz referência praticamente à mesma coisa. Cada República Federada – diz o artigo – tem sua Constituição, que leva em conta as particularidades da República, e é estabelecida em plena conformidade com a Constituição da antiga União Soviética, portanto, de conformidade com o estabelecido no texto da Constituição soviética, nos princípios particularmente adotados por ela.

130. Condicionamento

Em terceiro lugar, o Poder Constituinte dos Estados Federados é um poder condicionado. Está sujeito às formas ou condições postas pelo originário.

Examinemos então as regras que regem a manifestação do Poder Constituinte dos Estados Federados.

No direito estrangeiro, na Constituição austríaca há disposições expressas a esse propósito. Nesta Constituição, o art. 99, II, regula a matéria, regula o procedimento pelo qual os Estados-membros da Federação vão estabelecer suas próprias Constituições. Nele nós encontramos duas regras a esse propósito.

Primeiro, uma regra concernente ao quorum de deliberação. Segundo essa regra, as Assembleias Constituintes dos Estados Federados não poderiam deliberar se não estivesse presente a maioria dos seus membros. É, portanto, a regra da maioria absoluta para a deliberação.

Por outro lado, para a aprovação, o citado art. 99 exige 2/3 dos votos expressos.

No direito brasileiro, como se verá no capítulo posterior, a matéria é particularizada.

BIBLIOGRAFIA

Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo, Saraiva, 2012. Charles Durand. Confédération d’États et État fédéral. Paris, Ed. Rivière, 1955.

Capítulo II

A DISCIPLINA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE NO DIREITO BRASILEIRO

Sumário: 131. A auto-organização dos Estados federados 132. O condicionamento do Poder Constituinte decorrente 133. A limitação material 134. Infração de princípios e intervenção federal 135. A recepção do direito constitucional federal 136. O Poder Constituinte decorrente na Constituição de 1988: aspectos formais 137. Idem, aspectos materiais 138. A auto-organização do Distrito Federal 139. A auto-organização dos Municípios.

131. A auto-organização dos Estados federados

O direito constitucional brasileiro é, desde 1891, expresso quanto à auto-organização dos Estados-membros. Acrescente-se que esta afirmação se acompanha direta ou indiretamente da convocação de Poder Constituinte que realize tal institucionalização.

Veja-se a Constituição de 1891. No art. 63 vem a auto-organização.

“Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar...”.

Na Lei Magna de 1934, no art. 7º, I, transparece a auto-organização dos Estados.

“Compete privativamente aos Estados:

I – decretar a Constituição e as leis por que se devem reger, respeitados os seguintes princípios:

(...)”.

Isto praticamente se repete na Carta de 1937 (art. 21, I).

Na Constituição de 1946, o art. 18 afirma a auto-organização:

“Cada Estado se regerá pela Constituição e pelas leis que adotar, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição”.

É semelhante o art. 13 da Carta de 1967:

“Os Estados se organizam e se regem pelas Constituições e pelas leis que adotarem, respeitados, dentre outros, os princípios estabelecidos nesta Constituição...”.

O mesmo está ipsis litteris no caput do art. 13 da Emenda n. 1/69.

Equivalente é o art. 25, caput, da Constituição de 1988:

“Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Com efeito, na Constituição de 1891, está no art. 2º das Disposições Transitórias a previsão de que cada Estado elabore a sua Constituição no prazo que fixa. Realmente, neste artigo, vem previsto que, não havendo o Estado adotado uma Constituição “até o fim do ano de 1892”, o Congresso o submeteria à Lei Magna de outro Estado, até que o Estado em mora “a reforme pelo processo nela determinado”.

Em 1934, o art. 3º das Disposições Transitórias expressamente determina a eleição de Assembleias Constituintes nos Estados, dando a estas o prazo de máximo de quatro meses para a elaboração da respectiva Constituição.

A Carta de 1937, no art. 181, atribuía ao Governo estadual a outorga da Constituição estadual. Isto pouco surpreende a quem se recordar que a própria Constituição brasileira fora outorgada.

A Lei Magna de 1946, no art. 11, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, prevê a eleição de Assembleias estaduais, inicialmente com “função constituinte”.

Em 1967, a Constituição previu, no art. 188:

“Os Estados reformarão as suas Constituições dentro em sessenta dias, para adaptá-las, no que couber, às normas desta Constituição, as quais, findo esse prazo, considerar-se-ão incorporadas automaticamente às Cartas estaduais”.

Esta disposição prevê, pois, a possibilidade de incorporação automática do direito constitucional federal aos Estados, caso o Poder Constituinte decorrente não realize, no prazo fixado de sessenta dias, a adaptação da Constituição Federal às prescrições da Carta Federal.

Isto foi levado ao clímax pela Emenda n. 1/69, a qual, no art. 200, caput, pôs de lado a adaptação e autoritariamente comandou:

“As disposições constantes desta Constituição ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados”.

A Constituição em vigor voltou à tradição. Estabeleceu, no art. 11, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição federal, obedecidos os princípios desta”.

Neste texto aparece flagrante a outorga pelo Poder Constituinte federal de Poder Constituinte aos Estados, bem como o condicionamento deste (o prazo de um ano) e sua limitação material (“obedecidos os princípios”...).

132. O condicionamento do Poder Constituinte decorrente

Já transparece da fixação de prazos acima notada o condicionamento do Poder Constituinte decorrente. Entretanto, este condicionamento vai além disto. Chega ele à definição da própria maioria necessária à aprovação do texto.

No direito vigente, isto se depreende da exigência, constante do art. 11 do ADCT, de que, na elaboração da Constituição estadual, sejam observados os “princípios” da Carta federal. Ora, entre estes, considerando-se o aspecto formal, está a exigência de maioria qualificada. Com efeito, a Lei Magna nacional foi aprovada pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, de modo que se entendeu exigível para a aprovação das Leis Maiores estaduais também a maioria absoluta. E, como a Lei Fundamental brasileira reclama para a aprovação de emenda a maioria de 3/5 dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional, a adoção de emenda à Carta estadual exige a maioria de 3/5 de seus membros.

133. A limitação material

Aspecto muito importante é a limitação material ao Poder Constituinte decorrente. Nisto, claramente se demonstra a sua sujeição ao Poder Constituinte originário, via Constituição.

No direito brasileiro, a Constituição de 1891 teve o cuidado de impor tal limitação ao Poder Constituinte dos Estados-membros. Ela o fez, porém, de forma indireta, ao dispor sobre a intervenção federal. No art. 6º, aparecia:

“O Governo federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo:

(...)

2º) Para manter a forma republicana federativa;

(...)”.

Entenderam os seus exegetas que isto impunha aos Estados a observância do princípio republicano, mas discreparam eles quanto ao conteúdo e alcance deste princípio. Consequentemente, foi gerada uma área de atrito de que se aproveitaram, por exemplo, os positivistas gaúchos para estabelecer, na Constituição do Estado (1891), uma versão da ditadura republicana, refletindo de longe o ensinamento de Comte e de perto o de Júlio de Castilhos. Inclusive com a possibilidade de reeleição do Presidente do Estado, o que era vedado ao Presidente da República.

As Emendas de 1926 procuraram sanar essa brecha e com elas veio nova redação para o art. 6º, em cujo inciso II se inscreveram, como alíneas, o que a doutrina veio a apelidar de “princípios constitucionais sensíveis” (“a” a “l”).

Foi este o caminho seguido em 1934. O art. 7º, I, da Lei Magna enumerava os princípios obrigatórios para o Constituinte estadual (alíneas a a h). O desrespeito a estes ensejaria a intervenção federal (art. 12, V). Isto, porém, somente depois de haver ocorrido manifestação da Corte Suprema, provocada pelo Procurador-Geral da República, o que antecipava – querem muitos – o controle de constitucionalidade concentrado, por via de ação (art. 12, § 2º). Ademais, no art. 104 eram enunciados princípios obrigatórios para a organização da Justiça dos Estados.

A Carta de 1937 (art. 9º, e) e a Constituição de 1946 (art. 7º, VII) trilharam o mesmo caminho. O modelo não foi abandonado pela Constituição de 1967 (art. 10, VII), nem pela Emenda n. 1/69 (também art. 10, VII). Estas últimas, por outro lado, acrescentaram outros princípios às limitações impostas ao Poder Constituinte decorrente (1967, art. 13; 1969, art. 13, também).

Ele está na Constituição em vigor (art. 34, VII), a que se voltará.

134. Infração de princípios e intervenção federal

Assim, pode-se dizer que, no direito brasileiro, é tradicional a limitação da auto-organização dos Estados, portanto, do respectivo Poder Constituinte, por princípios, sob a sanção da intervenção federal. Tais princípios hão de ser adaptados às peculiaridades do Estado, de modo que o Constituinte estadual conserva em relação a eles uma margem de manobra.

Por outro lado, essa intervenção por descumprimento a princípios “sensíveis” é condicionada ao crivo do Supremo Tribunal Federal (Constituição vigente, art. 36, III) em representação formulada pelo Procurador-Geral da República. E tal intervenção será substituída pela “suspensão da execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade” (art. 36, § 3º).

135. A recepção do direito constitucional federal

Não é apenas pela imposição de princípios que o Poder Constituinte originário limita o Poder Constituinte decorrente. Ele o faz, também, quando edita no corpo da Constituição regras obrigatórias para os Estados-membros, ou já delineia, imperativamente, a estrutura de alguns de seus órgãos. Tais normas, portanto, preordenam o direito constitucional estadual. Neste caso, nada resta ao Constituinte estadual senão copiá-las no texto que edita, cópia que, na verdade, serve apenas para dar conhecimento das regras, pois estas têm eficácia, independentemente de sua transcrição.

Parece ter sido na intenção de proteger os Municípios que foi criada esta técnica de limitação do Poder Constituinte estadual, consistente na imposição ao direito constitucional estadual, pela Constituição Federal, de regras, completas e acabadas, autoexecutáveis. Com efeito, ela está nítida no art. 28 da Constituição de 1946, do qual decorre que os Estados-membros haveriam de organizar sua descentralização em Municípios, prevendo Prefeito e Vereadores eleitos (inciso I), administração própria (inciso II) e já lhes delimitando a competência legislativa e tributária (inciso III).

Na Constituição de 1967, já aparece nitidamente a recepção. Entretanto, como sanção à mora. Assim, ela previu no art. 188, já citado, in fine, que, não havendo sido efetivada, no prazo concedido de sessenta dias, a adaptação das Constituições estaduais às normas obrigatórias da Carta federal, estas “considerar-se-ão incorporadas automaticamente às Cartas estaduais”.

O modelo, todavia, radicalizou-se na Emenda n. 1/69. No art. 200, caput, foi dispensado o prazo de adaptação, substituído pelo da recepção. Com efeito, nesse artigo vem disposto:

“As disposições constantes desta Constituição ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados”.

Na verdade, a jurisprudência e a doutrina, quando chamadas a manifestar-se sobre esse texto, adotaram três pontos como definidos. Um, o de que ele importava na eficácia imediata no plano estadual dos preceitos federais; segundo, que a cláusula “no que couber” remetia ao disposto no art. 13 por inteiro; e, último, que o preceito deveria ser “estadualizado” ipsis litteris, ou seja, visto como cópia do original federal.

136. O Poder Constituinte decorrente na Constituição de 1988: aspectos formais

Vale examinar à parte como disciplina a Lei Magna de 5 de outubro de 1988 o Poder Constituinte decorrente, tanto no tocante aos Estados como no que diz respeito ao Distrito Federal por ela equiparado em status àqueles.

O art. 11 do ADCT – já se apontou – determinou que as Assembleias estaduais (e a do Distrito Federal) elaborassem, no prazo de um ano a contar da promulgação da Lei Magna federal, a Constituição do respectivo ente político. Na verdade, este preceito faz eco ao art. 25, caput, da Constituição.

Isto, “obedecidos os princípios” da Constituição. Ou seja, considerando-se no plano formal o que prescreve a Lei Magna federal para a elaboração de emendas (art. 60).

137. Idem, aspectos materiais

O texto do art. 11 do ADCT, bem como o do art. 25, caput, da Constituição, fala em “princípios”. O termo não engana a ninguém, porque a Constituição Federal faz mais do que impor princípios: ela preordena em muitos pontos a organização estadual e, mesmo, impõe normas que configuram as instituições estaduais e sua atuação.

É certo que a Constituição Federal impõe princípios. Na linha tradicional, são eles enunciados no art. 34, VII. São eles a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático (inciso I); os direitos da pessoa humana (inciso II); a autonomia municipal (inciso III); e a “aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde” (redação da Emenda n. 29/2000). Ademais, o art. 125 menciona vários princípios obrigatórios para a organização da Justiça estadual. É de se perguntar, ainda, se não se tem de acrescentar à lista o princípio da separação dos Poderes, incluído no núcleo intangível da Constituição Federal pelo art. 60, § 4º, III).

Tais princípios podem ser, e devem ser, adaptados às peculiaridades locais. Existe, portanto, quanto a eles uma certa flexibilidade, uma certa discrição a ser aproveitada pelo Constituinte estadual.

Sanção desta limitação por princípios é a intervenção federal, como o prevê o art. 34, VII, da Constituição. Depende ela de provimento pelo Supremo Tribunal Federal de representação promovida pelo Procurador-Geral da República (art. 36, III). Pode ser substituída pela decretação da suspensão da execução do ato impugnado (art. 36, § 3º).

Entretanto, não são princípios mais regras completas e autoexecutáveis as que o Poder Constituinte federal impõe em artigos como o 27 e 28 da Lei Magna nacional. Aqui não cabe senão a recepção do direito editado pelo Constituinte federal na Carta estadual.

Diga-se o mesmo do que vem no art. 37 da Constituição brasileira, quanto à administração pública estadual; no art. 75, aos Tribunais de Contas estaduais, sua organização, composição e funcionamento etc. Neste campo, o que é dado ao Constituinte estadual é copiar o direito federal, para clarificação da organização estadual, pois, mesmo sem esta cópia, tais normas são imediatamente eficazes no plano dos Estados.

Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal tem estendido, em nome do princípio de simetria, o rol das matérias em que as normas federais se impõem aos Estados. Assim, quanto ao processo legislativo, por exemplo, como deflui da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 216-PB, relatada pelo Min. Celso de Mello (RTJ 146/388).

138. A auto-organização do Distrito Federal

A Constituição em vigor equiparou o status do Distrito Federal ao dos Estados. É ele um ente federativo, conforme decorre do art. 1º, caput, da Lei Magna.

Sua auto-organização deflui do art. 32. Segundo este, o Distrito Federal é regido por uma Lei Orgânica, adotada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, aprovada pela maioria de dois terços de sua Câmara Legislativa, “atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição”.

Assim, a sua auto-organização em nada difere da dos Estados, salvo por resultar numa Lei Orgânica e não numa Constituição. A própria limitação material é posta nos mesmos termos da que tolhe os Estados. Pode-se, portanto, entender decorrer da Constituição Federal um Poder Constituinte do Distrito Federal.

139. A auto-organização dos Municípios

É inegável que a Constituição de 1988 procurou valorizar o Município. Incluiu-o entre os entes federativos no art. 1º, caput; ampliou-lhe a esfera de autonomia, dando-lhe auto-organização em termos análogos à dos Estados (e Distrito Federal).

Com efeito, no art. 29, prevê ser o Município regido por uma lei orgânica. Esta será estabelecida pela sua própria Câmara de Vereadores, de acordo com um procedimento delineado no caput desse artigo. Tal lei orgânica deverá observar os “princípios” inscritos na Constituição federal, incluir preceitos já explicitados nesta (mormente nos diferentes incisos do próprio art. 29) e também os “princípios” adotados na Constituição do respectivo Estado.

Ademais – aponte-se – o art. 11 do ADCT, no seu parágrafo único, previra que o Município teria seis meses a contar da promulgação da Constituição do Estado para editar sua lei orgânica.

O paralelismo entre o Estado e o Município no tocante à sua auto-organização é patente. Ambos fixam a sua própria organização, respeitando os princípios e preceitos da Constituição Federal (o Município, também os da Constituição do respectivo Estado). Tanto um como o outro o fazem por determinação da Constituição Federal, nos dois casos pela Casa legislativa. Mas o documento que consubstancia essa auto-organização se denomina Constituição no concernente ao Estado e lei orgânica no respeitante ao Município.

É verdade que, em relação ao procedimento de adoção das normas de auto-organização – de elaboração dessa organização – a Constituição Federal não explicita as normas a serem observadas pelos Estados (e Distrito Federal), conquanto exija dos Municípios que o texto seja discutido e aprovado em dois turnos, por maioria de dois terços (art. 29, caput).

Em face do exposto, não será absurdo falar num Poder Constituinte municipal, o que certamente arrepiará certos constitucionalistas sempre prontos a denunciar os “erros” da Carta.

BIBLIOGRAFIA

Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1972. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 1986; Comentários à Constituição brasileira de 1988. v. I, 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2000.

PARTE IV

A Constituinte da Nova República

Capítulo Único

A DOUTRINA E A PROMESSA DA CONSTITUINTE[1]

Sumário: 140. A prometida Constituinte 141. Por que a Constituinte? 142. O aspecto jurídico 143. Para que a Constituinte? 144. Como a Constituinte? 145. Constituinte: meio, não fim 146. Adendo: A Emenda Constitucional n. 26, de 17 de novembro de 1985.

140. A prometida Constituinte

Na campanha que precedeu à sua eleição para a Presidência da República, Tancredo Neves anunciou uma Nova República. Esta promessa compreendia um programa de reformas, nem sempre bem definidas, mas cuja linha era clara: no plano político uma restauração das linhas clássicas da democracia representativa; no econômico, o equilíbrio entre a preservação da iniciativa privada e a atenuação das desigualdades sociais. Neste quadro se inscrevia a elaboração de uma nova Constituição por meio de uma Assembleia Constituinte.

A proposta era, pois, restauradora. Com efeito, tudo indica que o propósito profundo da ideia era reatar a linha quebrada pela Constituição de 1967, ou seja, restabelecer os princípios inspiradores da Constituição de 1946, esta própria restauradora do cerne da de 1934, abandonado pela de 1937.

A ideia de direito, portanto, que vivificava o desígnio, não era nova. Ao contrário, reagia, não propriamente contra o ideário da Revolução em março de 1964 – que era a restauração dos princípios da democracia social, deturpados e ameaçados pela demagogia sindicalista –, mas sim contra o modelo autoritário, intervencionista, estatizante que predominou especialmente a partir do Governo Costa e Silva.

141. Por que a Constituinte?

Entretanto, uma primeira pedra está no caminho da proposta a embaraçar-lhe a marcha.

A Nova República não é a bandeira de uma nova elite que chega ao poder, em decorrência de uma revolução.

Nem a fonte da proposta é uma nova elite, embora o seu discurso procure fazer crer nisto.

Ainda que a ascensão de um civil à Presidência, em 15 de março de 1985, seja um sinal de reacomodação no seio da elite governante, esta é a mesma que já participava do poder antes daquela data. Sem dúvida, a subelite militar aparentemente perdeu força, deixando o papel dominante que até então exercera por muitos e muitos anos; sem dúvida, na própria elite política abriu-se campo importante para a antiga oposição, inclusive a mais radical, todavia não se pode ocultar que grande parte dos atuais detentores do Poder dele partilharam durante todo o período posterior a 1964. Contudo, a oposição faz parte da elite política e governante, e a preponderância civil não marca simplesmente o advento de uma nova elite.

Assim, a reivindicação de nova Constituição reflete, sobretudo, esta reacomodação, com a preponderância civil, a dos políticos. E estes têm, indubitavelmente, razão para descontentamento com a Emenda n. 1, de 1969, que não os vê com bons olhos. Tanto que procurou conter sua atividade, por exemplo, impondo a fidelidade partidária, dificultando a criação de partidos. Além de, considerando o Congresso Nacional o seu reduto, ter imposto regras de organização interna para as Câmaras, limitado as imunidades, restringido a iniciativa legislativa, proibindo aos parlamentares a apresentação de projetos de lei que importem em aumento das despesas etc.

142. O aspecto jurídico

Ademais, a elite que, internamente reacomodada, permanece no poder, não pode invocar uma revolução no sentido jurídico para justificar a Constituinte.

Tancredo Neves, ou melhor, o seu grupo político, pois os fados não lhe deixaram assumir a Presidência, não chegou ao Governo por intermédio de uma quebra das regras constitucionais. Ao contrário, as regras da Constituição vigente foram escrupulosamente cumpridas, ou, ao menos, os litígios que a seu propósito surgiram foram decididos pelos órgãos competentes – Tribunal Superior Eleitoral, Mesa do Senado Federal – e, acrescente-se, em benefício de tal grupo e candidatura. Lembre-se a tese de que a fidelidade partidária não se aplicava às deliberações do Colégio Eleitoral, adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral, sem a qual a vitória de Tancredo Neves seria improvável.

Assim, a Nova República não nasceu de uma revolução, surgiu do exato cumprimento da Constituição em vigor. Não lhe é dado, em consequência, invocar o Poder Constituinte revolucionário. Não detém ela Poder Constituinte originário. E o terreno em que pisa é movediço demais para que ouse quebrar a Constituição, visto que esta é o seu título ao Poder. E, sem este, talvez não possa contar com outro – a força – para nele se manter.

Como pode, então, determinar ou preparar a perda de eficácia dessa Constituição vigente, a fim de ensejar uma Constituinte e como obra desta uma nova Constituição?

No plano jurídico, só lhe resta a alternativa da reforma constitucional.

143. Para que a Constituinte?

Na Emenda n. 1/69, as limitações materiais à reforma eram apenas duas: proibia abolição da Federação ou da República (art. 47, § 1º).

A Nova República não se propunha a restabelecer a monarquia. E em seu vasto programa está o fortalecimento da Federação. Em consequência, não há empecilho material para as reformas que promete.

É certo que a aprovação de emendas reclama a maioria de 2/3 em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (art. 48). Esta é uma regra de prudência, para impedir mudanças que não tenham por si largo apoio. Largo apoio que faz presumir o consensus popular, necessário, sempre, à estabilidade constitucional.

Faltará esse apoio à Nova República? Se faltasse, seria bom que tomasse prudência, pois isto significaria que sua iniciativa restauradora teria base estreita, ou instável.

Não lhe parece faltar tal apoio, pelo menos no que tange às reformas políticas.

Com efeito, foram elas realizadas com a concordância de todos os partidos. Constituem elas objeto de uma emenda, “destinada a remover o entulho autoritário”, considerada preliminar necessária da eleição da Constituinte prometida. Nesta emenda, veio o fim da fidelidade partidária, a facilidade para a criação de partidos, o fim do voto distrital misto (que nem chegou a ser implantado) etc. É a Emenda n. 25, de 15 de maio de 1985.

Que restaria, então, para a Constituinte?

Neste plano político, nada. Ou quase nada, admitindo-se para justificar a exceção a duração do mandato presidencial.

Noutro plano, sim. Restaria a fixação de um “novo regime econômico”. Toma-se a expressão de um registro no Jornal do Brasil (de 29 abr. 1985, p. 2), onde o articulista aponta:

“Após removido o chamado entulho autoritário da Constituição, restará à nova Carta formular sobretudo um novo regime econômico”.

É pelo menos duvidoso que no ideário do candidato Tancredo Neves estivesse a proposta de um regime econômico novo. Ao invés, insistiu ele na defesa da iniciativa privada, na contenção dos gastos públicos e da expansão estatal no domínio econômico: numa palavra, a sua proposta era manter o capitalismo, obviamente temperado pelo social. Era, nem mais nem menos, a democracia social, fórmula que já adotou a Constituição de 1946.

Não há dúvida, porém, de que certos grupos políticos – marxistas e comunistas de variada espécie, padres “progressistas” etc. – veem na Constituinte a oportunidade de implantar novo regime econômico: o socialista. Têm a certeza, como implicitamente o reconhecem, que não o conseguiriam numa reforma constitucional. Querem lográ-lo numa Constituinte – que possa dispensar a maioria de 2/3 – eleita num ambiente de maximização das expectativas.

Está em curso uma campanha aberta para levar todos os brasileiros a manifestar o que desejam no plano econômico-social, para que seus anseios se consagrem na nova Constituição. Para tanto se prega, como o fez um bispo auxiliar de São Paulo, D. Mauro Morelli, que se consultem não só os analfabetos mas também as moças desde 14 anos e os rapazes desde 16. A que isto visa senão a magnificar as reivindicações?

Esta campanha ignora, ou finge ignorar, que Constituição não é programa e sim instrumento de organização e sobretudo de limitação do Poder. O triunfo da ideia da Constituição-programa que expande, pondo-se de lado o mérito intrínseco, ou o demérito, dos sistemas que inspiram as soluções concretas pelos mesmos preconizadas, tem um resultado facilmente previsível.

Primeiro, a frustração popular. Enquanto “papel” – lembre-se de Lassalle – na Constituição cabe tudo. Nela cabem programas que desenhem o paraíso na terra, mas a realidade é menos dócil. Nem tudo o que se deseja é exequível e assim é grande a probabilidade de inefetividade de muitas das promessas da Constituição

Segundo, sempre, a depreciação da ideia de Constituição. Com efeito, as promessas nela inscritas, que, por impossíveis, jamais serão cumpridas, fazem sombra sobre as normas que devem deter o Poder. A ineficácia de umas leva à impotência das outras. Uma Constituição que permanece inaplicada em grande parte tende a se tornar por inteiro letra morta... Mais um documento solene, desprezado e inútil. A lei, ora a lei...

144. Como a Constituinte?

Se for até o fim o propósito de convocar uma Constituinte, a Nova República somente tem um caminho jurídico. O apontado pelos exemplos francês e espanhol. Ou seja, uma Emenda Constitucional, necessariamente aprovada por 2/3 da Câmara dos Deputados e 2/3 do Senado Federal, que preveja tal Assembleia.

Este, aliás, foi o caminho proposto pelo Governo Sarney.

Esta, contudo, assim convocada será sempre, apesar dos disfarces que a possam vestir, Poder Constituinte derivado, poder de reforma. Em razão do que terá de respeitar as condições postas na Emenda que a provocar. Claro, se esta as puser. Terá de respeitar condições de fundo: princípios fundamentais que quiser ressaltar (como a federação e a república). Terá de observar condições de forma: rito, prazos, maioria de aprovação. E quanto a este último ponto, convém reiterar que a estabilidade da Constituição dependerá do consensus que a escorar. A maioria qualificada é melhor sinal deste consensus do que a simples, que pode ser ocasional.

145. Constituinte: meio, não fim

Enfim, cumpre não esquecer que a Constituinte é um meio. Ela serve para estabelecer uma Constituição. Mas não basta reunir uma Constituinte para que apareçam claras e exequíveis as soluções de todos os problemas nacionais. Nem esta solução se encontra na cópia dos textos estrangeiros de maior êxito ou prestígio. As instituições não “pegam” e não dão bons frutos quando são estabelecidas sem levar em conta os fatores históricos, políticos, econômicos, estritamente sociais, que marcam cada povo.

A ênfase deve ser dada à finalidade almejada. Esta é a concretização de ideais – democracia, direitos humanos, justiça social –, mas esta concretização pressupõe receitas adequadas. A busca de tais fórmulas, e a formação do consensus em torno delas, é que deve ser o objetivo fundamental.

Afinal, se bastasse reunir uma Constituinte para que essas fórmulas fossem achadas, e aplicadas, para que todos esses ideais se realizassem, de há muito eles já estariam concretizados pelo mundo afora. E certamente no Brasil. Desde 1891? Desde 1934? Desde 1946?

146. Adendo: A Emenda Constitucional n. 26, de 17 de novembro de 1985

O caminho apontado logo atrás, no n. 144, foi o adotado para a convocação da Constituinte da Nova República. Emenda constitucional regularmente votada pelo Congresso Nacional alterou o processo de modificação previsto na Emenda n. 1/69, convocando uma Assembleia Nacional Constituinte.

Com efeito, a Emenda Constitucional n. 26, de 17 de novembro de 1985, estabeleceu as normas que regulariam, como regularam, a Assembleia Nacional Constituinte que convocou.

Esta seria, de acordo com o seu art. 1º, composta pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e se reuniria em 1º de fevereiro de 1987.

Isto queria dizer, na prática, que a integrariam os deputados eleitos em fins de 1985, os senadores eleitos nessa mesma ocasião, mas também os senadores que haviam sido escolhidos em 1981, mas que ainda gozavam de mandato. Portanto, ninguém pode sustentar que haviam recebido do eleitorado o poder constituinte originário, mas simplesmente detinham como membros do Congresso Nacional poder derivado.

O procedimento da Constituinte era predeterminado pela referida Emenda. Nesta, não somente se previa a data de reunião – 1º de fevereiro de 1987 – como se estabelecia que a sessão inaugural seria presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (arts. 1º e 2º). As normas a serem adotadas deveriam ser aprovadas em dois turnos de discussão e deliberação do Congresso, em sessão unicameral, quer dizer, reunidos deputados e senadores, sem distinção de Câmara. Sua aprovação exigiria “a maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte”, ou seja, do total, deputados mais senadores (art. 3º).

Afora essas regras procedimentais, ficava livre a Constituinte para deliberar. Não sofria limitação material alguma, pois o art. 1º a declarava “livre e soberana”. Isto foi entendido como significando não ser ela colhida pelas “cláusulas pétreas” da Constituição então em vigor, a proibição de abolir a República e a Federação. Na verdade, a abolição da primeira chegou a ser proposta, pleiteando-se o restabelecimento da monarquia.

O afastamento das “cláusulas pétreas” poderia ter sido arguido como razão de inconstitucionalidade da Emenda n. 26/85. Não o foi, porém. Mesmo porque em momento algum foi realmente ameaçada a República, e menos ainda a Federação.

Indubitavelmente, a nova Constituição foi obra de um poder derivado, conquanto a paixão política levasse muitos a sustentar o insustentável – ser uma Constituinte, convocada por uma Emenda à Constituição então vigente, composta inclusive por senadores eleitos há quatro anos, poder originário...

Crendo-se detentora de poder originário, a Constituinte editou até novas cláusulas pétreas...

Assim se elaborou a Constituição promulgada a 5 de outubro de 1988.

1. Este capítulo, como estudo à parte, foi divulgado antes da reunião da Constituinte. Ele é agora republicado, tal qual o fora, como testemunho da polêmica que fervia na época. A ele se acrescentou , mais tarde, o atual item 145, que também se republica, por historiar, de modo sucinto, as regras constitucionais que presidiram a elaboração da Constituição em vigor.

PARTE V

Questões Polêmicas

Capítulo I

BREVE NOTA INTRODUTÓRIA

Sumário:147. A polêmica.

147. A polêmica

É frequente, nos meios jurídicos, a polêmica em torno de questões referentes ao Poder Constituinte, mormente no que toca ao poder derivado e suas limitações.

Sem dúvida, por trás da argumentação jurídica, há, em muitos casos, a motivação política. Na verdade, o mais das vezes, sustentam certos juristas teses que, aceitas, bloqueariam a mudança da atual Constituição, para justificar a posição política dos que creem “avançada” esta Carta. Ou querem negar, para atender à política “mudancista” do governo, limitações que realmente existem. O primeiro caso é exemplificado pelos defensores, à outrance, das “cláusulas pétreas” e da impossibilidade de alteração das normas que regem a adoção de emendas constitucionais. O segundo, pela tentativa de ignorar a limitação posta pelo princípio da irretroatividade, especialmente pelos direitos adquiridos.

Nesta polêmica, esteve e está o Autor envolvido. Mas sem motivação política. Os três capítulos adiante, que examinam exatamente temas controvertidos, não desenvolvem teses que já não estejam claras, embora nem sempre suficientemente analisadas, no corpo do livro. Ora, este data, no seu conteúdo, de 1973...

Capítulo II

Significação e autoridade das “cláusulas pétreas”[1]

Sumário: 147-B. Observações gerais 148. O fundamento das “cláusulas pétreas” 149. A (in)alterabilidade das “cláusulas pétreas” 150. A Constituição brasileira de 1988 151. Observações finais.

147-B. Observações gerais

É frequente, no Brasil contemporâneo, toda vez que se encara uma proposta de reforma constitucional, levantar-se o “veto” das “cláusulas pétreas”. Aceitando-se a posição de alguns, o Direito Constitucional brasileiro estaria, quase por inteiro, “petrificado” em razão das referidas cláusulas que enuncia o art. 60, § 4º, da Lei Magna vigente. Consequência lógica disto seria a necessidade de uma “revolução” (no sentido de quebra da ordem jurídica em vigor) para a maior parte das mudanças que a experiência e o evolver dos tempos mostrarem necessárias para o País.

Na verdade, as Constituições costumam colocar fora do alcance do poder de revisão ou reforma que preveem certos pontos, princípios ou instituições. São os que formariam o cerne essencial do sistema. Assim, já a Constituição Brasileira de 1891 proibia fossem abolidas a República e a Federação. Por isso, a Carta de 1988 não inovou ao estabelecer proibições, embora as tenha estendido exageradamente.

Mas essas proibições – “cláusulas pétreas”, como se usa dizer – não têm o peso e o sentido que a elas querem dar certos juristas. Elas não “petrificam” o Direito Constitucional positivo e por meio dele o ordenamento jurídico do País.

É o que revela a análise científica desse instituto, como se vai mostrar.

148. O fundamento das “cláusulas pétreas”

A primeira questão a propor nessa análise é a indagação quanto ao fundamento de tais cláusulas. Sim, porque somente um fundamento especial pode justificar que elas se imponham aos legisladores (constitucionais) futuros, limitando-lhes os poderes.

Tal fundamento – de pronto se levantará – é o Poder Constituinte (originário), emanação do povo. Este fixa a Constituição e, ao fazê-lo, pode excluir do poder de reforma (que dele deriva) certos pontos, princípios ou instituições. E essa argumentação – aqui posta singelamente – pode ser enfeitada com eruditas citações de Sieyès e de numerosos mestres.

A doutrina do Poder Constituinte, porém, reclama um exame objetivo e desmistificado.

Sieyès, ao dar-lhe a versão primeira, e clássica, num panfleto político – pois o Qu’est-ce que le tiers État? (cap. V) não é senão isso, nem tinha outra pretensão –, não quis senão indicar o modelo lógico que presidiria o estabelecimento da Constituição. Ou seja, os homens livres constituiriam, por um pacto – o pacto social –, a sociedade; necessitando a conservação desta um poder, a comunidade, por meio de representantes extraordinários, estabeleceria a Constituição; esta estruturaria o poder, instituindo-lhe os órgãos, com suas competências e limitações; tal Lei Magna seria superior aos poderes por ela “constituídos”, de tal sorte que seriam inválidos os atos que se editassem contra o que ela prescreve.

Desse modelo resulta o ideal: o estabelecimento da Constituição por uma assembleia de representantes especiais. Mas Sieyès não sustenta que esse caminhamento é imprescindível; ao contrário, ele aponta que Poder Constituinte pode manifestar-se como bem lhe pareça. E esta afirmação do incondicionamento formal do Poder Constituinte é que justifica a validade de Constituições outorgadas, de Constituições fruto de reforma Constitucional etc. Por outro lado, reconhece ele que o Poder Constituinte não se esgota em qualquer de suas manifestações. Disto decorre que, a qualquer momento, pode ele editar nova Constituição, afastando a que vigora. “Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”. (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 24 de junho de 1793, art. 28, parte final. Na primeira parte está: “Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e modificar a sua Constituição”. Está nesse artigo claramente resumida a doutrina de Sieyès.)

A doutrina clássica do Poder Constituinte é assim um modelo, um ideal, não fornece um critério de validade.

Tornar dogma a doutrina do Poder Constituinte é ademais irrealista. Mesmo porque incontáveis entorses ela já sofreu na experiência vivida, a tal ponto que o modelo por ela descrito é a excepcionalidade na origem das Constituições (v. meu livro Estado de Direito e Constituição). E isto desde os tempos de Sieyès. (A Constituição Americana de 1787 decorreu de uma revisão dos artigos de Confederação de 1781, sem a convocação de representantes do povo para fazê-la; a Constituição Francesa de 1791 foi estabelecida pelos membros dos Estados Gerais que se reuniram em 1789 e se transformaram, numa decisão revolucionária, em Assembleia Nacional.)

De fato, inúmeras são as Constituições decorrentes de outor-gas, de constituintes pré-condicionadas, de “reformas” constitucionais, de congressos investidos revolucionariamente de Poder Constituinte, de Constituições adotadas por poder estrangeiro (cf. Ideias para a nova Constituição brasileira) etc., afora os casos francamente anômalos, como as de Constituição adotada por partido... (Giuseppe de Vergottini, Diritto costituzionale comparato.)

Por outro lado, na realidade do mundo, as Constituições não se seguem a um pacto social – mera hipótese de raciocínio – mas substituem organizações anteriores, definidas ou não em texto escrito – que são “Constituições materiais”, segundo a terminologia dos livros.

No fundo, quando essas (novas) Constituições são estabelecidas por Assembleia Constituinte, “livre e soberana” como enfaticamente se diz, portanto, de modo próximo ao modelo, elas são feitas por representantes do povo, tão representantes deste como aqueles que, nas democracias, vão mais adiante governar o País. Com efeito, na relação com o povo não há diferença entre os que vão editar a Constituição e os que vão governar de acordo com ela. Em ambos os casos são eleitos pelo povo para, em nome e lugar deste, tomarem decisões políticas. Destarte, não há uma superioridade intrínseca – decorrente da legitimidade democrática – daqueles, os representantes-constituintes, sobre estes, os representantes ordinários.

Assim, a obra dos constituintes – a Constituição – é a lei suprema que os representantes do povo eleitos posteriormente devem respeitar, mas em razão de uma convenção. Convenção esta que se justifica pela necessidade de uma estabilidade nas regras políticas, que aplaude a experiência, mas cuja natureza não é metafísica... (Esta convenção, aliás, não é o fato que, tomado como “norma fundamental hipotética”, é a base lógica da ordem jurídica, segundo a lição de Kelsen (Teoria pura do direito). Isto evidentemente demonstra não ser o Poder Constituinte um fundamento sólido para as “cláusulas pétreas”.

Note-se que, se o poder originário não dá base sólida para as “cláusulas pétreas”, muito menos o pode o poder derivado. A este falta autoridade para proibir para o futuro aquilo que pode no presente. E se o fizesse, nenhum valor real teria a sua deliberação, pois, pelo princípio do paralelismo de forma, amanhã poderia ser tranquilamente revogada a proibição.

Mais sutil é o fundamento que decorre das lições de Carl Schmitt (Teoría de la Constitución).

O mestre alemão aponta ser a Constituição a “decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política” – é o conceito “positivo” de Constituição. Daí extrai ele a distinção entre Constituição e leis constitucionais, estas as normas incluídas no documento Constituição que desdobram, complementam, regulamentam a decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política. A Constituição resume-se, portanto, à definição do “modo e forma da unidade política”; por exemplo, na Constituição de Weimar, a opção pela república e pela democracia.

A decisão sobre o modo e forma da unidade política é própria do Poder Constituinte (originário). Este, pois, caracteriza-se pela função decisória que desempenha, não por sua forma ou origem. Assim sendo, só um novo Poder Constituinte pode estabelecer uma nova Constituição, ou seja, tomar outra decisão sobre o modo e forma da unidade política. O poder de reforma, estabelecido no texto constitucional, pode alterar as leis constitucionais, jamais a Constituição.

Assim, é inerente e própria à Constituição uma definição que se exprime nos pontos fundamentais que consagra sobre a ordem política. Em consequência, estes pontos fundamentais constituem o núcleo essencial da Constituição. Ora, o poder de reforma – poder de alterar a Constituição de acordo com a Constituição – não pode mudar esse núcleo, sob pena de estar fraudando a Constituição. Salvo se – e utilidade prática da sutil análise se esvai – o Poder Constituinte se insinuar sob a capa do poder de reforma...

Esta última hipótese transparece, quando se encara, do ângulo político e não jurídico, o processo de substituição de certas constituições por outras. Veja-se o caso francês de 1958. Formalmente, não houve ruptura da ordem constitucional, a Constituição de 1946 foi, por uma “reforma”, substituída pela de 1958, mas, pelo prisma político, um novo constituinte (o Governo De Gaulle, com a aprovação popular) estabeleceu nova Constituição.

A doutrina de Schmitt, do ângulo político, é esclarecedora; do jurídico pouco avança. Todavia, na tese de Schmitt, que toda Constituição possui um núcleo intangível, esteja isto expresso, ou não, está a fundamentação mais razoável da existência de “cláusulas pétreas”.

Esse núcleo que está fora do alcance do poder de reforma pode ser implícito ou explícito. No primeiro caso, a dificuldade está em identificar quais são os componentes do núcleo fundamental. No segundo, esse problema desaparece, mas em geral um outro o substitui. Trata-se da indagação se, no caso de uma Constituição explicitar os pontos intocáveis, cabe nela identificar ‘“cláusulas pétreas” implícitas.

A lógica parece excluí-lo. Difícil é admitir que o constituinte ao enunciar o núcleo intangível da Constituição o haja feito de modo incompleto, deixando em silêncio uma parte dele, como que para excitar a capacidade investigatória dos juristas.

149. A (in)alterabilidade das “cláusulas pétreas”

Serão, todavia, intangíveis as “cláusulas pétreas”?

Claro está que as matérias que elas protegem são imodificáveis, enquanto elas vigorarem. Mas elas próprias podem ser alteradas, revogadas?

À luz do ensinamento de todo um rol de eminentíssimos juristas – é o caso dos franceses Duguit (Traité de droit constitutionnel, v. IV, p. 540), Burdeau (Traité de science politique, v. III, p. 247 e s.), Vedel (Manuel élementaire de droit constitutionnel, p. 117), e de outros como Jorge Miranda, adiante citado – elas podem ser modificadas ou abolidas.

Para estes, sendo absurdo que se proíba a mudança de normas da Constituição de acordo com o direito, forçando para alterá-las o recurso à revolução, o significado real e profundo da proibição não é senão um agravamento da rigidez em seu favor. Sim, porque enquanto todas as regras da Constituição – exceto as incluídas no núcleo fundamental – seriam protegidas pela rigidez simples, isto é, somente seriam modificadas de acordo com o procedimento que a Constituição determina para a revisão; as matérias abrangidas pelas “cláusulas pétreas” seriam duplamente protegidas. Para modificá-las, seria preciso, primeiro, revogar a “cláusula pétrea”; depois, segundo, alterar as disposições sobre a matéria em questão.

É a tese da dupla revisão que, com o brilho habitual, defende Jorge Miranda (Manual de direito constitucional).

Contra isto, argumentará alguém serem intocáveis as regras que disciplinam a alteração de norma constitucional.

Esta tese só se fundamenta na argumentação de que seria fraude à Constituição admitir a supressão de “cláusula pétrea”. Mas isto seria de se levar em conta se a Constituição inscrevesse entre as “cláusulas pétreas” o processo de modificação constitucional que consagrou. É o que está na Constituição do Estado alemão de Hesse de 1946, art. 50.

Do contrário, trata-se de afirmação gratuita, ou que só se fundamenta com o apelo a cláusulas implícitas, pois estas há para todos os gostos.

No plano dos fatos, as regras concernentes à alteração constitucional já foram objeto, no estrangeiro e no Brasil, de mudanças que jamais foram declaradas inconstitucionais.

No aspecto do procedimento, é o caso da alteração da Constituição Francesa de 1946 que permitiu o surgimento, sem quebra da ordem jurídica, da Constituição de 1958; aqui, a alteração trazida ao procedimento pela Emenda n. 8/77, a adotada pela Emenda n. 11/78 e, sobretudo, pela Emenda n. 26/85, que adiante se examinará.

No plano estrito das limitações materiais ao poder de revisão, o exemplo mais significativo vem de Portugal. A terceira revisão da Constituição de 1976, concluída em 1989, alterou o art. 288 onde os mesmos estão enunciados. Suprimiu três dos limites que a redação original enunciava (as das alíneas f, g e j, que dispunham, respectivamente, sobre “a apropriação coletiva dos principais meios de produção e solos”, sobre “a planificação democrática da economia” e sobre “a participação das organizações populares de base no exercício do poder local”). Mas incluiu dois novos (hoje alíneas f e g, aquela sobre a “coexistência do setor público, do setor privado e do setor cooperativo e social de propriedade dos meios de produção”, esta sobre “a existência dos planos econômicos no âmbito de uma economia mista”).

150. A Constituição brasileira de 1988

A Lei Magna em vigor, como se sabe, ampliou sobremaneira o campo coberto pelas “cláusulas pétreas”. Enquanto o direito anterior apenas excluía do alcance do Poder Constituinte derivado a abolição da Federação e da República, o art. 60, § 4º, da Carta de 1988 dispõe:

“Art. 60.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais”.

É certo que o texto proíbe abolir, ou seja, extinguir, eliminar, revogar, e assim não veda alterar, modificar, regulamentar, como pretende uma corrente interpretativa. Mas assim mesmo é amplíssimo o campo que cobre, inclusive se se entender, como parece correto, que os direitos e garantias salvaguardados são os fundamentais e não meramente os individuais. E neste campo amplíssimo são numerosíssimos os direitos concedidos, muitos dos quais não merecem o status de fundamentais.

Ao avaliar o peso dessas “cláusulas pétreas”, convém lembrar que a Constituição de 1988 não foi obra de Poder Constituinte originário. Ela resultou de uma “reforma constituinte”.

De fato, a “Constituinte” de 1987/1988 não era senão o Congresso Nacional – inclusive com os senadores eleitos em 1982 – investido de poderes especiais de reforma por força da Emenda n. 26/85 à Constituição de 1967.

Esta Emenda n. 26/85 alterou o processo de emenda previsto na Constituição então vigente, com isso autorizando o Congresso Nacional a assumir a feição de “Constituinte”, simplificando o procedimento (maioria absoluta dos membros do Congresso para a aprovação e não maioria de 2/3 em cada Casa), e, sobretudo, suprimindo as “cláusulas pétreas” consagradas na Constituição de 1967, na Emenda n. 1/69, art. 47, § 1º. Nem por sombra aparece nesse processo político-jurídico o poder inicial de organizar a nação que é o verdadeiro Poder Constituinte.

Do exposto derivam dois pontos de relevo.

O primeiro é que as “cláusulas pétreas” em vigor vieram de uma reforma constitucional, tendo sido obra do Poder Constituinte derivado. Ora, o que o poder derivado estabelece, o poder derivado pode mudar.

O segundo corrobora o primeiro. A Emenda n. 26/85 permitiu uma reforma constitucional sem a limitação das “cláusulas pétreas” então vigentes que proibiam a abolição da Federação e da República. E foi por isso que pôde surgir a proposta monarquista, que, inclusive, redundou no plebiscito previsto no art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

151. Observações finais

A análise acima feita procura colocar nos devidos termos, seja do ângulo doutrinário, seja do ângulo do direito positivo, as “cláusulas pétreas”.

Daquele ângulo se apercebe não terem elas fundamento seguro, mesmo quando fruto do Poder Constituinte originário, pois este não goza de uma “qualidade” superior ao poder de que goza a representação popular. Muito menos têm elas arrimo quando resultam do poder derivado. A tese de Carl Schmitt tem maior valor, mas apenas serve para reconhecer a manifestação do verdadeiro Poder Constituinte, ainda que venha ela sob outros trajes.

De qualquer forma, a limitação material do Poder Constituinte não é a regra, mas a exceção. Como tal há de ser interpretada restritivamente.

Por outro lado, a intocabilidade das “cláusulas pétreas” não é um dogma. Ao contrário, a lógica da história e o ensinamento de ilustres juristas a rejeitam.

Do ângulo do direito positivo, a experiência brasileira mostra ser possível a uma Emenda afastar a aplicabilidade de “cláusulas pétreas”, como a uma Constituição, obra de uma “reforma constituinte” estabelecer diversas, sem, todavia, restaurar uma delas, anteriormente afastada.

De qualquer modo, as matérias protegidas por “cláusulas pétreas” não podem ser abolidas – porque só o abolir é que estas impedem – salvo por um processo em duas etapas, a primeira, de supressão da cláusula protetora, a segunda, atingindo o princípio, regra ou instituto visado. Isto já não é pouco.

BIBLIOGRAFIA

Sieyès. Qu’est-ce que le tiers État? Genève, Droz, 1970. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Estado de Direito e Constituição. 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2007. Giuseppe de Vergottine. Diritto Costituzionale comparato. Padova, Ed. Cedam, 1987. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional, s. d. Jorge Miranda. Manual de direito constitucional. Coimbra, Ed. Coimbra, 1987.

1. Texto elaborado em novembro de 1995 para palestra no Conjur, órgão da Fiesp.

Capítulo III

ASPECTOS JURÍDICOS REFERENTES À CONVOCAÇÃO DE NOVA REVISÃO CONSTITUCIONAL[1]

Sumário: 152. Aspectos jurídicos.

152. Aspectos jurídicos

Em face da dificuldade em aprovar as emendas necessárias à governabilidade e à modernização do país, mais uma vez se discute a proposta de realização de uma ampla revisão constitucional. E quando se fala em “revisão”[2], compreende-se, aqui, a possibilidade de alteração do texto constitucional por inteiro, em reunião conjunta do Congresso Nacional, com a exigência, pura e simples, de maioria absoluta de seus membros para a aprovação das mudanças.

Ora, ao contrário do que se passa com a Constituição portuguesa de 1976, a Lei Magna brasileira não prevê revisões periódicas de seu texto. Previu, sim, uma no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que já se realizou.

Assim, somente resta hoje, no direito positivo, um caminho para a alteração da Constituição: a aprovação de emendas constitucionais, de acordo com o procedimento estabelecido no art. 60 e respeitadas as “cláusulas pétreas” inscritas no seu § 4º. Por exigir 3/5 dos votos dos deputados e outro tanto dos senadores, em dois turnos, considera-se muito difícil, até inviável, levar a cabo as mudanças mais polêmicas. (É verdade que a emenda da reeleição desmente a dificuldade nos casos em que há real empenho do Governo...)

Entretanto, não poderia uma emenda constitucional – adotada de acordo com o art. 60 da Constituição – prever essa revisão? Ou até estabelecer a previsão de revisão periódica?

Em apoio a uma resposta favorável não faltam precedentes. São muitos os casos em que se registra, tanto no direito pátrio como no estrangeiro, a alteração das regras sobre modificação da Constituição.

No Brasil, na vigência da Emenda n. 1/69, o art. 47, que regulava a emenda à Constituição, foi primeiro alterado pela Emenda n. 8/77, que reduziu o quorum de aprovação para a maioria absoluta, depois pela Emenda n. 22/82, que restabeleceu a exigência de maioria de 2/3 em cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Depois, e o que é mais importante, a Emenda Constitucional n. 26/85 convocou a própria Assembleia Constituinte da qual deriva a atual Constituição. Que fez ela senão alterar o processo de alteração da Constituição?

Do estrangeiro bastam dois exemplos. O da Emenda à Constituição Francesa de 1946 que deu ao Governo do General De Gaulle poder para estabelecer o texto que, aprovado em referendum, é a Constituição de 1958 ainda vigente. O da alteração da lei orgânica sobre as Cortes espanholas, que deu poderes constituintes à nova legislatura, do que resultou a Constituição de 1978.

Os juristas opostos à nova revisão apegam-se a conhecidos argumentos.

Os mais informados invocam a famosa tese – ou paradoxo – do filósofo e jurista dinamarquês Alf Ross. Para este, conforme está no livro On law and justice (1958), a alteração da regra reguladora da emenda à Constituição é um absurdo em lógica. É o problema da autorreferência.

O “paradoxo” de Ross – quem o intitula de paradoxo é Claude Klein, autor do mais recente trabalho sobre o poder constituinte (Théorie et pratique du pouvoir constituant, p. 123) – é assim por este resumido, tomando-se por exemplo o art. 88 da Constituição Dinamarquesa de 1953:

“1) O art. 88: a Constituição pode ser emendada segundo um processo Q e unicamente de acordo com esse processo;

2) O art. 88 (que estabelece que a Constituição pode ser modificada de acordo com um processo R e unicamente de acordo com este processo R) foi estabelecido conforme o processo Q;

3) O art. 88 é válido, o que significa que a Constituição pode (desde então) ser modificada de acordo com o processo R e unicamente de acordo com este processo R” (cit., p. 23).

E segue:

“O resultado é claro (segundo Ross):

Na medida em que o art. 88 tem por finalidade estabelecer o caminho exclusivo para a revisão da Constituição, a conclusão do silogismo contraria uma das premissas, o que representa um absurdo lógico” (cit., p. 124).

Esse “paradoxo” provocou – e ainda provoca – uma intensa polêmica entre os logicistas do Direito.

Entretanto, está ele desacreditado – no estrangeiro, porque no Brasil somente há pouco chegou como novidade – e posto de lado pelos juristas. De fato, mostraram uns, como Eugenio Bulygin, que não é certo haver “um teorema geral de lógica proibindo fórmulas auto-referentes”, em todos os sistemas lógicos; como Hart, que distingue entre “leis parcialmente autorreferentes” – o caso da regra sobre emenda – que seriam válidas, das “leis inteiramente autorreferentes”, cuja validade seria duvidosa etc. (v. sobre isto, por todos, Klein, Théorie et pratique du Pouvoir Constituant. Na verdade, o dispositivo regulador da emenda não seria inteiramente autorreferente, pois se voltaria também para as outras normas da Constituição.

Na verdade, o “paradoxo” evapora se se ler o texto regulador da emenda como estipulando que “a Constituição pode ser modificada de acordo com as regras e dentro dos limites que ela própria prevê”, o que corresponde à intenção da norma.

Outros argumentos são também trazidos à discussão. Destes, um é haver uma limitação geral ao poder de mudar a Constituição. É a de que, segundo observa Nelson de Souza Sampaio (O poder de reforma constitucional, p. 105), não seria dado à autoridade delegada (o órgão do Poder Constituinte derivado) alterar as condições da delegação.

Entretanto, é da índole do Poder Constituinte derivado exatamente alterar a distribuição de competências e os procedimentos fixados na Constituição, salvo nos pontos vedados por esta (as “cláusulas pétreas”).

Seria essa intocabilidade uma “cláusula pétrea”, ainda que implícita? É este outro argumento frequentemente levantado contra a “revisão”.

Neste ponto, invoca-se opinião de Carl Schmitt (Teoría de la Constitución, cit.). Mas este não se insurge propriamente contra a alteração do processo de emenda, e sim contra a alteração da titularidade desse poder que propiciasse um desnaturamento da Constituição. Por exemplo, a atribuição desse poder a um partido determinado. Nisto haveria uma fraude à Constituição, pois a decisão do Poder Constituinte sobre a forma e o modo de viver em comum seria substituída pelo poder de revisão numa verdadeira usurpação do poder delegado pelo povo ao constituinte originário.

Por outro lado, parece descabido falar em “cláusulas pétreas” implícitas, sempre que a Constituição não hesitou em explicitar a limitação material quanto a vários princípios ou bases. Havendo “cláusulas pétreas” explícitas, é de se presumir que estas protejam os pontos que o constituinte quis, de modo consciente e claro, pôr fora do alcance do poder derivado. Contra isto, somente se poderia oferecer uma única explicação – e quão frágil – que seria o esquecimento do constituinte.

Pondo-se de lado o “paradoxo” de Ross, os argumentos mencionados baseiam-se na doutrina clássica do Poder Constituinte.

Segundo esta, tal poder é de natureza diferente, e superior, à dos poderes constituídos. Isto porque ele proviria imediatamente do povo recém-formado pelo pacto social e estabeleceria – a partir do nada – a organização política fundamental, portanto instituindo os poderes ditos constituídos (Sieyès, Qu’est-ce que le tiers État?, cit.).

Assim poderia impor limitações que o poder de mudar a Constituição – o poder derivado – teria rigorosamente de respeitar.

Mas é preciso abrir os olhos para a verdade. Poder Constituinte (originário), tal qual Sieyès o desenha, jamais existiu. A experiência mais próxima da doutrina – a da eleição de representantes “extraordinários” pelo povo para o fim de estabelecerem, sem qualquer limitação, “soberanamente”, uma Constituição – poucas vezes ocorreu.

E como presume uma quebra da ordem jurídica, uma “revolução”, o que se considera indesejável, hoje em dia há procura de fórmulas discretas para o estabelecimento de nova Constituição, sem solução na continuidade jurídica. Os exemplos francês, em 1958, e espanhol, em 1977/78, já referidos, bem o mostram.

Disto não foge o caso brasileiro, como também já se assinalou. Não há juridicamente solução de continuidade entre a Emenda n. 1/69 e a Lei Magna em vigor. De fato, foi com base nessa Emenda que se adotou a Emenda n. 26/85, da qual provém a Constituinte de 1987/88 que editou a Constituição de 1988.

Mais grave ainda é que – horresco referens – não há juridicamente solução de continuidade entre o Ato Institucional n. 5/68 e a Constituição em vigor. Com efeito, aquele é a fonte dos Atos posteriores – entre os quais o de n. 16/69 que deu o poder à Junta Militar –, sendo, portanto, a fonte do Poder Constituinte assumido pela referida Junta. Ora, foi esta Junta Militar que editou a Emenda n. 1/69 que – já se disse – ensejou a Emenda n. 26/85. Desta vem – insista-se – a Constituinte de 1987/1988 que elaborou a Constituição de 1988.

Encare-se de frente a Constituinte de 1987. Ela não foi composta de representantes extraordinários, como postulava Sieyès. Foi composta de deputados e senadores eleitos para integrar as Casas do Legislativo. E não se olvide que do Senado faziam parte membros eleitos em 1982, portanto antes mesmo da previsão de uma Constituinte.

E, se o seu poder era juridicamente ilimitado, tal se deu por haver a Emenda n. 26/85 declarado livre e soberana a Constituinte implicitamente revogando as “cláusulas pétreas” da Emenda n. 1/69: a inamovibilidade da Federação e da República (tanto que até se discutiu o restabelecimento da monarquia!).

Esses representantes do povo tinham legitimidade para estabelecer normas constitucionais porque isto estava nas atribuições que a Carta lhes atribuía. Mas sua legitimidade em nada difere da dos atuais representantes do povo. Ou dos que serão eleitos para a próxima legislatura. Por que então estes últimos não poderão rever a obra daqueles?

E, por que – siga-se o impulso da argumentação – estarão estes últimos, e os sucessores e sucessores, presos ad aeternum pelas ditas “cláusulas pétreas”? Por que um corpo de representantes pode impedir que outro corpo de representantes equivalente disponha sobre determinada matéria?

Em nome de um Poder Constituinte “metafísico”, evidentemente inexistente? Aceite-se até que se respeitem formalidades, como aceita a doutrina da “dupla revisão” (Jorge Miranda, os franceses em geral etc.), mas é inaceitável a intocabilidade absoluta, e mais ainda a própria inalterabilidade do regime das instituições protegidas pela cláusula.

Ademais, no caso brasileiro, um Poder Constituinte derivado – o que elaborou a Constituição de 1988 – pode fixar cláusulas imutáveis? A que título? Por que razão (lógica) o que um poder derivado estabeleceu outro não pode mudar ou revogar?

Procurando uma escapatória, há quem sustente ser possível a revisão desde que autorizada numa prévia consulta plebiscitária.

Se, politicamente, isso pode facilitar o caminho da revisão (se a manifestação popular for favorável), juridicamente tal plebiscito é irrelevante e desnecessário. Com efeito, todos sabem que plebiscito é mera consulta, não tem força impositiva.

A doutrina de Sieyès não pode ser entendida como dogma, nem era essa a intenção de seu autor. Visava a demonstrar que a fonte do poder (a Constituição) é a vontade do povo, a qual se impõe como limitação aos governantes, até que o povo decida mudar essa Constituição por outra (pelo processo que ele quiser – frisa o Qu’est-ce que le tiers État? –, sendo, todavia, a assembleia de representantes extraordinários do povo o modelo).

Ela não pode, todavia, servir para obstar a grande verdade que enuncia o art. 28 da Declaração de 1793:

“Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”.

Em conclusão, não há impedimento jurídico à convocação de uma revisão constitucional, nos termos de Emenda adotada com a observância rigorosa do art. 60 da Constituição em vigor. E esta se fará mais livremente se, nessa emenda convocatória, for revogado o § 4º do art. 60 da Lei Magna em vigor.

BIBLIOGRAFIA

Alf Ross. On law and justice. 1958. Claude Klein. Théorie et pratique du pouvoir constituant. Paris, PUF, 1996. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. port. Coimbra, Ed. Armênio Amado, 1962. Nelson de Souza Sampaio. O poder de reforma constitucional. Salvador, Livr. Progresso, 1954. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Trad. esp. México, Ed. Nacional. Sieyès. Qu’est-ce que le tiers État? Genève, Droz, 1970.

1. Este texto deriva de palestra pronunciada no Conjur da Fiesp/Ciesp, em São Paulo, em agosto de 1997, com acréscimos feitos em abril de 1998.

2. Não há terminologia fixa e segura para distinguir os diferentes modos de alteração da Constituição. Revisão e emenda são termos frequentemente usados entre nós como sinônimos.

O direito brasileiro prefere o termo emenda. Mas a Consituição de 1934 distinguiu entre “revisão” e “emenda”, para estabelecer uma diferença de procedimento. O de revisão, mais complexo, seria necessário para a alteração de certas matérias mais importantes (art. 178). Empregava também o termo “reforma”, com o sentido de “emenda” (art. 178). Empregava também o termo “reforma”, com o sentido de “emenda” (art. 7º, I, g). A Constituição em vigor fala em emenda para designar a alteração em geral (art. 60). Contudo, fala em “revisão”, no art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao prever a possibilidade de modificação do texto, depois de cinco anos de vigência, por procedimento especial.

No estrangeiro, os norte-americanos falam em amendment, emenda; os franceses, em révision, revisão; os portugueses, em revisão, no mesmíssimo sentido em que nós empregamos emenda. É verdade que estes últimos preveem revisões periódicas, o que engloba o reexame total do texto.

Capítulo IV

O DIREITO ADQUIRIDO EM FACE DAS MODIFICAÇÕES CONSTITUCIONAIS

Sumário: I. Introdução 153. A importância e atualidade do tema 154. Plano II. A norma constitucional no tempo 155. Espécies de norma constitucional A) O Poder Constituinte originário 156. Caracteres B) O Poder Constituinte derivado 157. Caracteres 158. Limitações C) A incidência no tempo da norma constitucional: aspectos gerais 159. O princípio do efeito imediato 160. O princípio geral de irretroatividade 161. Os fatos e a lei nova 162. A irretroatividade quanto aos facta pendentia D) A questão da retroeficácia da norma constitucional 163. Possibilidade em vista da ilimitação 164. Possibilidade não presumida 165. A irretroeficácia da norma constitucional derivada III. O direito constitucional positivo brasileiro A) Aspectos gerais 166. O direito constitucional brasileiro 167. O direito adquirido como “cláusula pétrea” B) Irretroatividade e direito adquirido 168. Não equivalência das noções 169. Noção larga de direito adquirido 170. A lição de Gabba 171. A lição de Clóvis 172. Espécies de direitos subjetivos 173. A autonomia da vontade como fundamento da proteção aos direitos adquiridos 174. O direito adquirido como direito negocial ou quase negocial 175. A proteção ao direito adquirido como um plus C) Eficácia da norma derivada quanto a direitos adquiridos 176. Vedação de princípio do efeito retroativo 177. Exceção para o efeito retroativo não prejudicial 178. Eficácia no tocante aos facta pendentia 179. Conciliação de princípios 180. Constitucionalidade da orientação D) A jurisprudência 181. A constitucionalidade de leis de reconhecida incidência sobre facta pendentia 182. Jurisprudência do STF: preservação de direito adquirido em face de norma constitucional nova 183. Idem: alteração de regime do direito adquirido 184. Um caso à parte: o RE 94.414-SP IV. Observações finais 185. Resumo das posições assumidas.

I. Introdução

153. A importância e atualidade do tema

É cediço que, no Brasil, são frequentes as mudanças constitucionais. Umas decorrem da edição de novas Constituições, outras resultam de Emendas a essas Leis Fundamentais. Ora, essas mudanças nas regras quase sempre importam em colisão com direitos adquiridos. Põem em consequência a questão da sua eficácia quanto a estes direitos, que é complexa e controvertida.

Sob a Constituição de 1988, o problema é, por assim dizer, diuturno. Em cerca de dezesseis anos de vigência, foi ela modificada cinquenta e uma vezes. E as modificações têm sido profundas, o que agrava a controvérsia.

154. Plano

Este capítulo propõe-se a traçar as linhas-mestras que presidem a essa questão. Começará por tratar genericamente da eficácia no tempo da norma constitucional, depois enfrentará o direito constitucional positivo brasileiro, para a final extrair algumas conclusões. Não visa, entretanto, senão a trazer uma contribuição para o equacionamento do problema.

II. A norma constitucional no tempo

155. Espécies de norma constitucional

Impõe-se logo de início registrar que há duas espécies de normas constitucionais, se se levar em conta a sua origem. Uma compreende as que são editadas pelo Poder Constituinte propriamente dito, ou Poder Constituinte originário – são as normas que se podem designar como normas constitucionais originárias; outra, as que são estabelecidas por Emenda à Constituição, provindo do que se chama de Poder Constituinte derivado – são as normas constitucionais derivadas.

A) O Poder Constituinte originário

156. Caracteres

Conhecida é a lição da doutrina clássica desenvolvida com base no ensinamento de Sieyès. A Constituição é obra de um Poder proveniente diretamente do povo, anterior e diverso dos Poderes que são instituídos pela Lei Magna e atuam segundo o que esta preceitua. É ele o Poder Constituinte propriamente dito.

Três caracteres marcam a atuação deste Poder.

Em primeiro lugar, a inicialidade, pois é ele que origina o ordenamento jurídico, estabelecendo a Constituição que é a sua base. Por isso, o Poder Constituinte é frequentemente caracterizado de originário.

Em segundo, a ilimitação. Dando origem ao ordenamento jurídico não é ele limitado pelo direito. Assim, pode dispor substantivamente como houver por bem. É ilimitado quanto ao direito positivo – entenda-se bem. Sieyès o considerava limitado pelo direito natural, por exemplo. Tal ilimitação é vista como decorrência da soberania, por isso não raro traço em exame é exprimido como a soberania do Poder Constituinte.

O terceiro é o incondicionamento. Não está ele preso a fórmula de expressão preestabelecida. Sem dúvida, a assembleia constituinte é o modelo recomendável; entretanto, de muitos outros modos pode o Poder Constituinte manifestar-se.

B) O Poder Constituinte derivado

157. Caracteres

Diametralmente opostos são os traços concernentes ao Poder que emenda a Constituição.

É ele derivado, já que provém diretamente da Constituição que o prevê, portanto deriva ele indiretamente do Poder originário.

Sendo derivado, é limitado, ou pode sê-lo, pela lei fundamental. Sofre, destarte, limitações jurídico-positivas.

Igualmente, é condicionado, pois tem de observar as normas de procedimento postas para reger a sua manifestação.

Trata-se, pois, de um Poder de alterar a ordem constitucional, de acordo com a Constituição, ou seja, respeitando as limitações e procedimentos que esta impõe. Disto resulta que sua obra está sujeita à condição de constitucionalidade e ao controle de constitucionalidade que pode nulificá-la se contradisser a Lei Magna, material ou formalmente.

158. Limitações

O direito comparado e o brasileiro mostram que o Poder derivado pode ser limitado de várias formas. Pode ser sujeito a limitações circunstanciais, temporais e, sobretudo, materiais.

As mais importantes são estas últimas. Traduzem, para empregar a expressão de Carl Schmitt, a “decisão de conjunto sobre modo e forma da unidade política”[1] de uma comunidade, que exprime o Poder Constituinte.

São como queria Pontes de Miranda o “cerne fixo” da Constituição, ou, como pretendia Linares Quintana, formam as “cláusulas pétreas” da Constituição.

Tais pontos materiais, com efeito, são postos fora do alcance do Poder derivado, ficam reservados quanto à sua alteração ao Poder originário.

C) A incidência no tempo da norma constitucional: aspectos gerais

159. O princípio do efeito imediato

É princípio geral de direito e base do direito intertemporal o efeito imediato da lei[2]. Isto significa que ela, uma vez perfeita e acabada e preenchidas as providências complementares que a levam ao conhecimento dos que devem cumpri-la, está apta a produzir efeitos, ou seja, é eficaz.

Não foge à esta regra a norma constitucional, seja originária, seja derivada.

Como diz Pontes de Miranda:

“As Constituições têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria a incidir”[3].

160. O princípio geral de irretroatividade

Clara inferência do princípio do efeito imediato é a contrario sensu o princípio geral de irretroatividade. É este igualmente visto como um princípio geral de direito[4].

Consiste em não colher a regra nova o que se deu anteriormente à sua vigência e eficácia. Traduz isto uma importantíssima garantia da segurança jurídica.

Na verdade, o fundamento do princípio de irretroatividade é a segurança jurídica. Bem o demonstra Bertrand Matthieu em brilhante trabalho que aborda, pelo prisma do direito francês, essa questão[5].

161. Os fatos e a lei nova

Aprofunde-se o tema.

Quando uma norma se torna eficaz ela incide no tempo e em face dela os fatos de significação jurídica se apresentam em três situações possíveis. Ou são fatos anteriores a ela – facta præterita; ou são fatos que vêm a ocorrer do presente para o futuro, portanto, depois de seu efeito imediato – facta futura; ou são fatos que ocorridos no passado ainda têm efeitos a produzir para o futuro – facta pendentia.

Decorre do efeito imediato necessariamente que a norma nova rege os facta futura, jamais os facta præterita. Quanto aos facta pendentia, certamente ela não colhe a parte que ocorreu no passado, podendo atingir a que virá no futuro.

Equivalente é a situação dos fatos em relação à retroatividade ou irretroatividade da norma. Esta, observada a irretroatividade, não colhe os facta præterita, pois do contrário seria retroativa. Atinge sem dificuldade os facta futura. Polemiza-se, entretanto, no tocante a seu efeito em face dos facta pendentia.

162. A irretroatividade quanto aos “facta pendentia”

Para a tradição romanística existiria retroatividade mesmo na aplicação da lei nova aos efeitos futuros dos facta pendentia, ao contrário do que sustenta a moderna doutrina de Roubier.

É isto apontado pelo Prof. Moreira Alves, Ministro do Supremo Tribunal Federal, em importante estudo. Expõe neste a lição de Matos Peixoto, segundo a qual haveria três graus de retroatividade: a máxima (ou restitutória) que “restitui as partes ao statu quo ante”; a média (“quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela”); e a mínima (temperada ou mitigada) (“quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor”[6].

Isto logicamente importaria em excluir por completo a aplicação da lei nova mesmo sobre os efeitos futuros dos facta constituídos anteriormente a ela[7].

D) A questão da retroeficácia da norma constitucional

163. Possibilidade em vista da ilimitação

A irretroatividade da norma é um princípio e como tal pode sofrer exceções. É o que se põe relativamente à norma constitucional originária.

Embora esta possua, em regra geral, eficácia apenas para o futuro, não colhendo os facta præterita, pode fazê-lo, pode ter retroeficácia, para usar da terminologia de Pontes de Miranda.

Pode ter essa eficácia retroativa pela boa razão de que não é adstrita ao respeito do direito anterior. Ela é a nova base do ordenamento jurídico, motivo por que o direito a ela anterior só “continua” em vigor, na verdade recobra vigência, por efeito de uma recepção[8].

Consequência disto é poder ela atingir os facta præterita, mudando-lhes o sentido jurídico, anulando-os ex tunc, extinguindo-lhes os efeitos etc. Portanto, contra ela não prevalecem nem o princípio da irretroatividade, nem o do respeito aos direitos adquiridos.

Evidentemente, podendo o mais, pode o menos. Ou seja, colher os facta pendentia, extinguindo-lhes os efeitos do presente para o futuro.

164. Possibilidade não presumida

Pode a norma originária ter retroeficácia. Pode tê-la, não a tem necessariamente. A presunção, aliás, é não ter retroeficácia. Assim, apenas quando resulta de modo suficientemente claro a intenção de colher os fatos passados, é que se deve interpretar como retroativa uma nova norma constitucional originária.

É neste sentido a lição de Pontes de Miranda:

“As Constituições não têm, de ordinário, retroeficácia, porque estejam adstritas a isso”[9].

165. A irretroeficácia da norma constitucional derivada

Outra, bem outra, é a eficácia da norma “derivada”. Esta possui igualmente efeito imediato. Poderá ter eficácia retroativa?

Isto depende de uma preliminar. Se a Constituição proíbe a retroatividade, ou garante o direito adquirido, a norma derivada não pode colhê-los, nem ter efeito retroativo.

Fruto de um Poder adstrito às limitações e condicionamentos postos pela Constituição, obviamente tem de observar o que esta preceitua quanto aos pontos assinalados: irretroatividade ou respeito aos direitos adquiridos.

Claro está que jamais se pode pressupor a retroatividade da norma derivada.

III. O direito constitucional positivo brasileiro

A) Aspectos gerais

166. O direito constitucional brasileiro

No que concerne à eficácia da lei no tempo, as duas primeiras Constituições brasileiras consagraram o imperativo da irretroatividade (1824, art. 179, 3º; 1891, art. 11, 3º). As demais, com exceção da Carta de 1937, a esse propósito omissa, todas consagraram o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (1934, art. 113, 3º; 1946, art. 141, § 3º; 1967, art. 150, § 3º; 1969, art. 153, § 3º). É o que está no art. 5º, XXXVI:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Arrola este princípio, aliás, entre os direitos e garantias fundamentais.

Observe-se, desde logo, não haver rigorosa equivalência entre irretroatividade e respeito aos direitos adquiridos, como se demonstrará mais adiante.

167. O direito adquirido como “cláusula pétrea”

Ora, estabelece a Lei Magna em vigor limites materiais para a atuação do Poder Constituinte derivado no art. 60, § 4º. Neste se lê:

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV – os direitos e garantias individuais”.

Extraem muitos daí a intocabilidade absoluta e ampla do direito adquirido, mesmo quanto a seus efeitos.

Esta interpretação, contudo, parece excessiva. Mesmo pondo-se de lado a questão do valor das “cláusulas pétreas”[10], o texto constitucional proíbe “abolir” o direito, quer dizer, eliminar, não alterar o seu regime[11].

B) Irretroatividade e direito adquirido

168. Não equivalência das noções

Confundem-se, mormente na polêmica, as noções de irretroatividade e de respeito aos direitos adquiridos. São elas diferentes – já se advertiu –, o que se torna patente, ao fixar-se o conceito de direito adquirido. Este, certamente, é mais do que a mera irretroatividade.

a) A noção de direito adquirido

169. Noção larga de direito adquirido

Que é um direito adquirido?

Entre nós, é cômodo e simplista invocar do disposto no art. 6º, § 2º, da Lei de Introdução um conceito de direito adquirido:

“Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado, ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem”.

Trata-se de uma noção larga, larguíssima. Ela identifica como direito adquirido todo direito subjetivo (meramente) existente. Sim, porque direito que pode desde logo ser exercido, ou que apenas dependa de termo ou condição prefixada, é todo e qualquer direito existente.

Em consequência, todo direito subjetivo existente, de qualquer natureza, seria um direito adquirido (o que o indicaria para a proteção constitucional).

Claro está que, não se interpretando a Constituição pela lei, mas a lei pela Constituição, se pode discutir se essa amplíssima noção é o conceito constitucional de direito adquirido.

170. A lição de Gabba

Não é esse conceito amplíssimo o que lançou Gabba. Este, reconhecido como o primus inter pares na matéria, ensina:

“Adquirido é todo direito resultante de um fato capaz de produzi-lo segundo a lei em vigor ao tempo em que este fato se verificou; embora a ocasião de fazê-lo valer se não haja apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito; direito este que, de conformidade com a lei sob a qual aquele fato foi praticado, passou, imediatamente, a pertencer ao patrimônio de quem o adquiriu”[12].

Disto se apreende que o direito adquirido, para o mestre italiano, importa numa patrimonialidade. Só abrange direito que tem significação patrimonial ou econômica.

171. A lição de Clóvis

Vale, neste passo, trazer à colação o ensinamento de Clóvis Beviláqua. Numa fórmula sintética, diz o grande civilista:

“Os direitos adquiridos, que as leis devem respeitar, são vantagens individuais, ainda que ligadas ao exercício de funções públicas”[13].

Trata-se de um conceito amplo – todo direito que acarreta para o seu titular “vantagem” ou “vantagens” pode aceder à categoria de direito adquirido. Mas de qualquer modo podem-se excluir desta categoria direitos subjetivos que não configuram “vantagens”. Especialmente se, por vantagens, forem entendidas, à luz do ensinamento de Gabba, vantagens de caráter patrimonial, ou de significação econômica.

172. Espécies de direitos subjetivos

Os direitos adquiridos – decorre do exposto – são direitos subjetivos que importam em “vantagem” para o seu titular. Não descabe, no entanto, neste passo relembrar que há várias espécies de direito subjetivo[14]. Dentre estes, uns provêm exclusivamente da lei: são direitos reflexos; outros, de um negócio jurídico, quer dizer, da interação de vontades no âmbito de lei permissiva – direitos negociais. São estes os que defluem, por exemplo, dos contratos, tanto privados quanto administrativos, e de atos que a estes podem ser assimilados e por isso podem ser considerados como quase negociais.

De outro ângulo, a distinção entre direito reflexo e direito subjetivo negocial coincide com o que apontava Duguit ao distinguir entre situações jurídicas objetivas e situações jurídicas subjetivas[15].

173. A autonomia da vontade como fundamento da proteção aos direitos adquiridos

Abona a tese um ponto que nem sempre se leva em consideração. Ou seja, que, em relação aos direitos adquiridos, intervém um elemento inexistente no que tange aos direitos meramente reflexos. É o fator autonomia da vontade.

Realmente, quando no século XIX se recuperou a noção de direito adquirido, não faltou quem sustentasse ser a proteção destes um imperativo da garantia da autonomia da vontade, sendo esta, por sua vez, lídima expressão da liberdade individual. É essa a posição de Lassalle.

Este, hoje mais conhecido como rival de Marx nos passos iniciais do socialismo do que como jurista, foi indubitavelmente um dos primeiros a expor sistematicamente a doutrina dos direitos adquiridos. Segundo relata Vicente Ráo, entende ele que “o fundamento e o limite da irretroatividade se identificam com a necessidade de se tutelar a liberdade individual”[16].

Ora, o elemento autonomia da vontade está presente nos atos negociais, pode ser suposto nos quase negociais, mas certamente não está no caso dos direitos reflexos. Tal diferença justificaria o tratamento desigual em prol dos direitos negociais, ou quase negociais.

De fato, a lei é por assim dizer um dado, independentemente da vontade individual, cuja mudança independe desta porque deve atender ao interesse geral. Não haveria suporte para pretender, como não há, a imutabilidade da lei em nome do interesse particular, mas, ao contrário, tal fundamento existe para justificar a mudança da lei sempre que o bem comum o sugerir.

174. O direito adquirido como direito negocial ou quase negocial

Cabe sustentar, em razão do exposto, que a noção de direito adquirido não abrange senão os direitos negociais, ou seja, o âmbito das situações jurídicas subjetivas. Levá-la mais longe é certamente abusar do conceito, desnaturando-o, fazendo-o equivalente a direito existente, o que certamente não é da índole da Constituição proteger.

No máximo, a sua abrangência pode ser estendida a direitos assimiláveis aos negociais, “quase negociais”, como os que outorgam “vantagens” (esperadas) ao servidor público nas suas relações com o Estado. Aqui pode-se supor o aspecto de autonomia da vontade como determinante da adesão a um quadro legalmente fixado.

b) Significação da proteção aos direitos adquiridos

175. A proteção ao direito adquirido como um plus

A proteção ao direito adquirido é mais do que a mera irretroatividade – insista-se ainda uma vez. Ela importa, no fundo, uma limitação ao efeito imediato da lei.

A irretroatividade – já se apontou – consiste em não colher os facta præterita ou a parte já ocorrida dos facta pendentia. Não exclui que a lei nova colha a parte futura destes facta pendentia.

Ora, preservar um direito adquirido significa visar conservar o direito constituído como ele é nos seus efeitos até o esgotamento destes. Assim, ao proteger o direito constituído, certamente a voluntas legis é assegurar que, em relação à parte futura destes facta pendentia, a lei nova não tenha incidência. Seguramente visa a impedir, pelo menos, que o direito já perfeito seja extinto.

Configura, portanto, um plus em relação à mera irretroatividade.

C) Eficácia da norma derivada quanto a direitos adquiridos

176. Vedação de princípio do efeito retroativo

No direito brasileiro, em que o direito adquirido é protegido, a norma constitucional derivada não pode de modo algum ter efeito retroativo. Jamais pode ela colher facta præterita ou a parte passada dos facta pendentia. Isto é certamente pacífico.

177. Exceção para o efeito retroativo não prejudicial

Há, todavia, uma situação a ponderar. O texto constitucional veda à lei “prejudicar” o direito adquirido. Disto decorre que nada impede que a lei acrescente vantagens a direitos adquiridos.

Tal caso é semelhante ao da retroeficácia in melius em matéria penal que expressamente consagra o art. 5º, XL, da Constituição.

178. Eficácia no tocante aos facta pendentia

A lógica da proteção ao direito adquirido leva ao princípio de que mesmo em relação à parte futura dos facta pendentia estaria excluída a incidência da norma constitucional derivada. É o que genericamente falando se assinalou mais alto.

Est modus in rebus, todavia.

179. Conciliação de princípios

A preservação do direito adquirido atende a um valor elevado que a Constituição entendeu salvaguardar; entretanto, também é valor capital a prevalência do interesse público ou geral. E este prima o interesse particular. Há, portanto, nessa matéria, um conflito ou colisão de normas.

Impõe-se por isso a necessidade da conciliação ou ponderação de princípios. Mais especificamente, a conciliação da proteção ao direito adquirido com o interesse geral ou público.

Recusar o direito adquirido quanto à parte futura dos facta pendentia é, sem dúvida, tirar sentido à sua proteção. Fazê-lo prevalecer sempre e a todo custo sobre os imperativos do interesse público ou geral é, todavia, negar a reconhecida primazia destes sobre o interesse particular.

A conciliação é possível, porém.

Ela pode fazer-se, por um lado, na medida em que se rejeite de modo radical a possibilidade de extinção dos efeitos futuros do direito adquirido, mas se admita a restrição ou moderação de tais efeitos. Ou seja, a modificação no seu regime.

Cabe lembrar neste ponto a lição de Alexy. Segundo este, uma restrição não afeta o “conteúdo essencial” de um direito, salvo “quando é desproporcionada, quer dizer, não é adequada, não é necessária ou desproporcionada em sentido estrito, ou seja, não se encontra numa relação adequada com o peso e a importância do direito fundamental”[17].

Na verdade, a necessidade objetiva, a adequação, a razoabilidade, a proporcionalidade das restrições são inerentes a toda limitação de direito fundamental[18].

180. Constitucionalidade da orientação

Observe-se que esse entendimento respeita o direito adquirido e atende à “cláusula pétrea” que o protege. Realmente, como se sublinhou acima, o art. 60, § 4º, proíbe seja abolido o direito, não tenha ele modificado o regime. Restringir os efeitos de um direito adquirido não importa em aboli-lo; assim não colide com a “cláusula pétrea”.

Claro está que, em casos concretos, há que mensurar o peso da restrição – e por isso já se apontou dever ela respeitar os princípios de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade, que se aplicam a toda restrição de direitos fundamentais. Será preciso avaliar se as restrições são de monta a nulificar o direito adquirido, quando então seriam viciadas de inconstitucionalidade.

D) A jurisprudência

181. A constitucionalidade de leis de reconhecida incidência sobre “facta pendentia”

A tese de que o direito adquirido pode ser atingido, nos facta pendentia, quanto à parte futura destes, coaduna-se com a jurisprudência de nossos tribunais e especialmente do Supremo Tribunal Federal.

São inumeráveis os casos em que a constitucionalidade de leis tem sido por ela reconhecida quanto a textos que, visando a objetivos econômicos ou sociais, incidem sobre cláusulas de contratos vigentes. Assim, várias vezes ocorreu quanto à legislação do inquilinato, quanto ao valor máximo de multas, quanto a fórmulas de correção monetária ou atualização de valores decorrente de depreciação monetária causada pela inflação.

Ora, se tais leis – leis infraconstitucionais – são constitucionais mesmo quando colhem a parte futura de facta pendentia, a fortiori pode fazê-lo uma Emenda Constitucional.

182. Jurisprudência do STF: preservação de direito adquirido em face de norma constitucional nova

Há quanto a este aspecto uma jurisprudência de há muito arraigada.

Espelha-se ela, sobretudo, no que tange aos direitos de servidor público. Alguns exemplos:

“O direito preexistente, incorporado ao patrimônio do servidor público, não desaparece pelo simples exercício na vigência de uma Constituição que resguarda o princípio do direito adquirido”[19].

“Servidor público. Proventos do cargo superior. Intocabilidade da vantagem deferida anteriormente à proibição constitucional”[20].

183. Idem: alteração de regime do direito adquirido

Existem, ademais, numerosos acórdãos que exatamente adotam a tese de que a preservação do direito adquirido não exclui a mudança de seu regime por força de norma posterior. É a tese da inexistência de direito adquirido a regime jurídico reiteradamente declarada em numerosos acórdãos[21].

Deles é exemplo:

“Servidor público, estabilidade financeira. É legítimo que, por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Ademais, não havendo ‘decesso’ de remuneração, não cabe a invocação da garantia da irredutibilidade de vencimentos”[22].

Outro, especificamente relacionado com norma constitucional derivada:

“Não há direito adquirido ao regime jurídico observado para o cálculo do montante dos proventos, quando da aposentadoria, se, de forma diversa, preceito constitucional superveniente vem dar nova disciplina à matéria”[23].

184. Um caso à parte: o RE 94.414-SP

Merece exame mais detido este acórdão, pois contraria as posições doutrinárias expostas e, mesmo, não parece coadunar-se com as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, foi ele tido como um leading case na matéria[24].

A ementa deste acórdão assinala:

“Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originário, ou Poder Constituinte derivado”.

O cerne da argumentação[25] está na seguinte passagem, em que afirma o relator:

“Se se elabora uma norma constitucional que veda situação anteriormente admitida, quer isso dizer que o Poder Constituinte, originário ou derivado, entende ser essa vedação exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicável de imediato, salvo disposição expressa em contrário. Por isso, os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas – exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário – os efeitos que ocorrem antes da vigência do novo texto constitucional. Assim, se o dispositivo constitucional novo proíbe a participação – até então admitida – de funcionários da arrecadação tributária, não estão estes obrigados a devolver as percentagens recebidas antes de o novo texto constitucional entrar em vigor, mas não podem recebê-las depois da vigência do preceito constitucional proibitivo, ainda que alegando a existência de direito adquirido”.

Para concluir:

“Em outras palavras, a Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos passados de fatos (salvo se expressamente estabelecer o contrário), mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequívoco)”.

Analisando a decisão, registra-se o seguinte.

Em primeiro lugar, está nela posta como princípio a retroatividade da norma constitucional.

Funda-se ela, segundo ponto, na tese da retroatividade das normas de ordem pública, que em artigo posterior o ilustre Professor repudiou[26]. E com acerto, pois, como assinala Roubier:

“O princípio da irretroatividade constitui uma das bases da própria noção de ordem pública”[27].

E acrescenta:

“A ideia de ordem pública não pode ser posta em oposição com o princípio de não retroatividade da lei, por este motivo decisivo de que, numa ordem jurídica fundada sobre a lei, a não-retroatividade é uma das colunas da ordem pública”.

Em terceiro lugar, ela inverte a presunção. De fato, enquanto normalmente se ensina que, na dúvida ou no silêncio da Constituição, prevalece a irretroatividade, nela está que, na dúvida ou no silêncio da Lei Magna, prevalece a retroatividade.

Isto é certamente ilógico. Realmente, num sistema jurídico que não apenas parte do princípio geral da irretroatividade, mas o consagra, na própria Constituição, a presunção há de ser exatamente o contrário do que aponta o voto. Ou seja, a lei constitucional não alcança os efeitos futuros dos atos a ela anteriores, salvo se claramente o determina. Do contrário, há de ser interpretada como atingindo apenas os facta futura.

A este propósito cabe citar o Min. Carlos Mário Velloso:

“Se a própria Constituição consigna o princípio da não retroatividade, seria uma contradição consigo mesmo se aceitasse para todo o ordenamento jurídico a ideia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito”[28].

Quarto, nela está igualmente posto como princípio o efeito imediato da norma constitucional. De fato, afirma-se que esta norma “alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores”, ou seja, a parte posterior dos facta pendentia. Isto é efeito imediato, não efeito retroativo, embora, numa terminologia comum conquanto cientificamente incorreta, se diga ser isto “efeito retroativo”, ou “retroeficácia”, ou “retroatividade mínima”, segundo acima se mostrou.

Quinto, o acórdão ignora a diferença entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, entre a força de um ato constituinte que inicia a ordem jurídica positiva e a de um ato que modifica a lei fundamental, de acordo com a lei fundamental, devendo, em consequência respeitar a sua índole e os seus princípios.

IV. Observações finais

185. Resumo das posições assumidas

Ainda que correndo o risco da simplificação excessiva, cumpre formular uma síntese conclusiva:

1) A norma constitucional, seja originária, seja derivada, como toda lei, tem efeito imediato. Incide do momento em que suas condições de eficácia estão preenchidas para o futuro. Colhe, portanto, os facta futura.

2) A norma constitucional não tem vocação retroativa. Em princípio, ela não tem retroeficácia. Não colhe, pois, os facta præterita.

3) Entretanto, a norma constitucional originária pode ter efeito retroativo, visto provir de um Poder ilimitado quanto ao direito anterior.

4) Essa retroeficácia, todavia, da norma originária não se presume. Tem de estar claramente indicada no texto.

5) A norma derivada somente pode ter efeito retroativo se a Constituição não contiver proibição para tanto.

6) A proibição da retroeficácia pode ser simples – caso da irretroatividade. Neste caso, apenas os facta præterita estão fora do alcance da nova norma. Portanto, a parte futura dos facta pendentia pode ser extinta.

7) A vedação da retroeficácia é qualificada sempre que importa na preservação do direito adquirido. Esta significa que a parte futura dos facta pendentia não pode ser eliminada.

8) Isto quer dizer, que toda norma constitucional pode colher a parte futura dos facta pendentia. Não há nisso retroatividade, nem ofensa a direito adquirido, é meramente aplicação do princípio do efeito imediato.

9) Entretanto, se existe apenas a proibição da retroatividade, os efeitos futuros dos facta pendentia podem ser extintos, o que é vedado quando se garante o direito adquirido.

10) O direito adquirido, no fundo, é uma limitação ao efeito imediato da lei. Ele importa na preservação dos efeitos futuros dos facta pendentia.

11) Toda norma constitucional, inclusive a norma derivada, restringe os efeitos futuros de facta pendentia.

12) Neste último caso, a restrição tem de respeitar os princípios inerentes a toda restrição de direitos fundamentais, mormente os de razoabilidade e proporcionalidade.

13) Ademais, em havendo direito adquirido, não pode esvaziar o conteúdo essencial deste.

14) Direito adquirido, em sentido constitucional, não é todo direito subjetivo aperfeiçoado nos seus elementos constitutivos – direito existente – mas apenas os direitos decorrentes de negócios jurídicos, ou assimiláveis a estes. Não inclui, portanto, os direitos que são mero reflexo da lei.

BIBLIOGRAFIA

Sieyès. Qu’est-ce que le tiers État? Genève, Droz, 1970. Paul Roubier. Le droit transitoire. Paris, Ed. Sirey, 1960. Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais. 1969. Vicente Ráo. O direito e a vida dos direitos. São Paulo, Max Limonad. Clóvis Beviláqua. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953. Carlos Mário da Silva Velloso. Funcionário público. Aposentadoria. Direito adquirido. Revista de Direito Público, XXI:175.

1. Teoría de la Constitución, trad. esp., México, Ed. Nacional, s/d, p. 23 e s.

2. Rubens Limongi França aponta ser um princípio muito antigo que já estava presente no direito visigótico (Direito intemporal, Sao Paulo, Saraiva, 1967, n. 420).

3. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970, v. VI, p. 392.

4. Id., ibid., n. 22.

5. “Constitution et sécurité juridique”, em Annuaire International de Justice Constitutionalle, Paris, Economica, 2000, v. XIV, p. 157 e s., particularmente p. 158-160.

6. “As leis de ordem pública e de direito público em face do princípio constitucional da irretroatividade”, Revista da Procuradoria Geral da República, Brasília, v. I, p. 13 e s.

7. Na verdade, insiste Moreira Alves: “Dúvida não há de que, se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa, porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado (artigo citado, p. 14).

8. É a lição de Kelsen que reproduzo n’ O poder constituinte, cit., p. 97.

9. Ob. e loc. cits.

10. Como está na Declaração de 1973, art. 28: “Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e modificar a sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”.

11. A isto se voltará mais adiante.

12. Tradução de Vicente Ráo em O direito e a vida dos direitos, São Paulo, Max Limonad, 1952, v. I, t. 2, n. 282.

13. Teoria geral do direito civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, n. 14.

14. Cf. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, trad. port., Coimbra, Armênio Amado, 1962, v. I, p. 277-278.

15. No Traité de droit constitutionnel, reimpressão da 3. ed., Boccard, Paris, 1928, v. 1, p. 307 e s.

16. Cf. O direito e a vida dos direitos, cit., v. 1, n. 282, nota 301.

17. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad. esp., 2. reimpr., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, março de 2001, p. 125, que cita Konrad Hesse, Grundzüge der Verfassungrechts – grifos do autor.

18. Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, 1996, sobretudo p. 153 e s.

19. RDA 131/45.

20. RTJ 64/462.

21. Por exemplo, Lex-JSTF 246/67.

22. Lex-JSTF, 256/207.

23. RTJ 154/225.

24. RTJ 114/237.

25. O eminente relator, Min. Moreira ALves, fundamenta a sua posição afirmando: “Essas assertivas (de Pontes de Miranda e outros acerca da retroatividade da norma constitucional) se coadunam com a natureza mesma das coisas”. Mas, como já se viu, a opinião de Pontes de Miranda não arrima a tese enunciada na ementa. Houve nisso manifesto engano.

26. “As leis de ordem pública e de direito público em face do princípio constitucional da irretroatividade”, Revista da Procuradoria-Geral da República, Brasília, v. I, p. 13 e s., já citado (nota n. 7).

27. Paul Roubier, Droit transitoire, 2. ed., Paris, Dolloz e Sirey, 1960, n. 83.

28. “Funcionário público. Aposentadoria. Direito adquirido”, RDP 21/178.

PARTE VI

Subsídios para uma teoria do Poder Constituinte[1]

1. As ideias apresentadas nesta Parte já foram expostas anteriormente, seja neste livro, em edição anterior, seja no intitulado Aspectos do direito constitucional contemporâneo (São Paulo, Saraiva, 2003), entretanto, jamais de forma tão clara. Sâo elas aqui reiteradas de modo sistemático porque exprimem o pensamento atual do autor sobre o Poder Constituinte; não poderiam assim ficar ausentes de um livro sobre o Poder Constituinte.

Capítulo I

A gênese da Constituição

Sumário: 186. A teoria do Poder Constituinte 187. Que diz Sieyès? 188. O dogma da Assembleia Constituinte 189. O desmentido à doutrina 190. O Poder 191. Poder Constituinte e Poder político 192. A revolução 193. A autolimitação do Poder 194. As transições políticas 195. O titular e o portador do Poder Constituinte 196. O Poder representativo 197. O portador do Poder Constituinte 198. A efetivação da Constituição 199. A significação jurídica da Constituição 200. Efetividade versus procedimento 201. As condições da efetividade.

186. A teoria do Poder Constituinte

A gênese da Constituição é estudada, nos países latinos, nos termos da teoria do Poder Constituinte. Sim, porque nos países anglo-saxões pouco se trata disto e, quando se faz referência ao assunto, é mencionando, com o uso da expressão francesa, a teoria do “pouvoir constituant”[1].

Apresenta-se como fonte dessa teoria a lição de Sieyès no Qu’est-ce que le Tiers État?, publicado em 1789. Na verdade, trata-se da transmutação de uma doutrina habilmente exposta para fins políticos imediatos numa pretensa[2] teoria científica do Poder Constituinte.

A finalidade política da exposição é flagrante. Aponte-se que o livro em que a lição aparece constitui um programa reivindicatório do Terceiro Estado[3] – os não privilegiados – na França, às vésperas da reunião dos Estados Gerais[4]. Basta ver que o texto se divide em três partes. Na primeira coloca o autor a pergunta: “Que é o Terceiro Estado?”. A resposta é “Tudo”, considerando-se o papel dos não privilegiados no setor produtivo e cultural da nação. A segunda é “que tem sido na ordem política?”, e a resposta é: “Nada”, porque não privilegiados são desprezados e ignorados. A última: “Que devem ser?”, respondida por “alguma coisa”. Ora, nesta “alguma coisa”, insere-se o estabelecimento de uma Constituição, que deve ser obra de um poder constituinte.

Está assim claro que Sieyès pretendia não expor uma teoria científica ou mesmo filosófica da gênese da Constituição, mas alicerçar a reivindicação de uma ordem político-jurídica sem privilegiados com argumentos decorrentes de um modelo hipotético do estabelecimento da Constituição.

187. Que diz Sieyès[5]?

Parte ele da hipótese – raciocínio hipotético, portanto, bem à moda do século XVIII – do estado de natureza: homens livres e iguais em direitos. Deste estado, por meio de comum acordo – pacto social – surge a sociedade. Mas, sendo necessário um poder estabelecido que proteja essa sociedade e os direitos naturais dos indivíduos (que não são nulificados pelo pacto, mas apenas limitados para propiciar o seu gozo concomitante por todos), este há de ser organizado, e limitado, por representantes extraordinários do povo que estabelecem a Constituição. Esta será o estatuto do poder, a que se sujeitarão os representantes ordinários do povo, os quais atuarão, em nome e em lugar deste, visando ao interesse geral.

188. O dogma da Assembleia Constituinte

Disto extraiu a chamada doutrina clássica um discurso prescritivo: o de que uma Constituição, para ser digna desse nome, deve ser estabelecida por uma assembleia de representantes do povo especialmente escolhidos para a tarefa – a assembleia constituinte. Nada há a objetar quanto a esse discurso enquanto fórmula prescritiva, ou ideal.

Mas as teorias têm valor quando a realidade não as contradiz...

189. O desmentido à doutrina

Ora, o exame da gênese das Constituições revela não serem obedecidas as prescrições da referida doutrina[6]. Em nível descritivo, portanto, esse posicionamento é irrealista. E isto já ao tempo em que vivia Sieyès.

A Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787 – que, aliás, precede a doutrina – não foi estabelecida por representantes do povo, numa assembleia constituinte, mas numa revisão do pacto confederativo de 1781, e por representantes de Estados confederados e não do povo.

A francesa, de 1791, de cuja elaboração Sieyès participou, igualmente não proveio de um colégio de representantes do povo. Foi ela editada pela “Assembleia Nacional”, revolucionariamente composta por aqueles que haviam sido escolhidos para representar os três Estados, na reunião dos Estados Gerais, de 1789.

Por sua vez, muitas foram outorgadas, seja por monarcas que se autolimitavam – a brasileira de 1824 –, seja em razão de golpe de Estado – a brasileira de 1937[7].

Destas se aproximam as que foram aprovadas por assembleia constituinte, mas à qual apenas se deu poder para integrar o conteúdo de decisão já especificada em suas linhas-mestras por ato (outorga) do poder revolucionário, que consubstancia uma Constituição provisória, detalhando a organização já pré-estabelecida.

Atente-se para a Constituição republicana de 1891. Não só o Decreto n. 1, datado de 15 de novembro de 1889, já preordenava o futuro, no sentido de impor uma “república federativa”, mas o Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890, que convocava a reunião da Assembleia Constituinte, já editava uma “constituição provisória”[8]: um “projeto” semiobrigatório... Desse texto resultava ter a Constituinte uma função limitada, adstrita à institucionalização de tal “república federativa”[9]. Ou seja, teria ela “poderes especiais do eleitorado para organizar os poderes constituídos da nação”, todavia, não se estendiam estes “ao julgamento da legitimidade das novas instituições” (república e federação)[10].

Outras foram elaboradas pelo Legislativo “estrangeiro” – a do Canadá, editada pelo British North America Act de 1867, do Parlamento britânico; a da Austrália, de 1901; a da África do Sul, de 1909. E mais recentemente pelo Executivo “estrangeiro” – o Gabinete britânico, por orders in council (“decretos”...), estabeleceu a da Nigéria, de 1946, a das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964 etc.

Encontram-se também Constituições editadas por partidos, como a soviética, de 1924. A fórmula depois assumiu roupagem democrática, em 1936 e 1977, quando, embora elaboradas pelo partido comunista, foram submetidas à aprovação pela Assembleia suprema prevista no texto anterior. Isto se copiou na China em 1954, 1975 e 1978, e na Albânia em 1976. E, com a diferença de o texto ser formalmente submetido à ratificação popular, na República Democrática Alemã, em 1968, na Bulgária, em 1971, em Cuba, em 1976[11].

Enfim, há Constituições fruto do próprio Poder Legislativo, em decorrência de “poderes revolucionariamente outorgados” – a brasileira de 1967 (nos termos da Emenda Constitucional n. 26, de 1985, à Constituição de 1967, emendada em 1969) – ou em “transições” – a brasileira de 1988. Também a Constituição francesa de 1958 que foi redigida pelo Governo presidido pelo General De Gaulle – ao qual se devolvera a tarefa por uma emenda à Constituição de 1946 – e aprovada pelo povo num referendo. Os dois últimos casos são, no fundo, de revisões, ou reformas constitucionais constituintes. De um Poder Constituinte transicional, como se veio a designar.

Certamente dessa prática se pode extrair a inferência de que o modelo ideal não é viável, tanto que não é seguido. Na verdade, essa variedade de caminhos não contraria a Sieyès. Este aponta que o poder constituinte não está adstrito a fórmula ou modelo predeterminado. O que se traduz doutrinariamente pelo incondicionamento desse poder[12].

Impõe-se, todavia, em nível científico, dessacralizar a doutrina[13].

190. O Poder

Da prática resulta, todavia, um registro que deve ser tomado em conta, para uma visão realista da gênese da Constituição. Ele bem esclarece que é o Poder Constituinte.

O termo “poder” – quem não o sabe – é polissêmico[14]. Em sentido geral, nas relações entre homens, exprime a “possibilidade de impor a própria vontade sobre a conduta alheia”. É o conceito de Max Weber[15]. Trata-se, pois, de uma relação entre quem “governa” e quem é “governado”. Esquematicamente, admite três níveis principais quanto à intensidade: o poder-influência (que é sancionado pelo desagrado), o poder-autoridade (que o é pela reprovação) e, o mais forte, o poder-comando (que é sancionado pela “pena”)[16].

Tal relação pode ser “personificada” num “potente” (o sujeito ativo) – pessoa, grupo ou instituição – é o Poder[17] como ente detentor de um poder de impor uma conduta a outrem (o sujeito passivo).

Nesta acepção, é que o termo é tomado quando se fala num Poder Constituinte. Designa quem – indivíduo (raramente), grupo (mais frequentemente) ou “órgão” – estabelece a Constituição.

191. Poder Constituinte e Poder político

Este Poder Constituinte é sempre o Poder político – o que exerce a gestão dos interesses gerais – de uma comunidade[18]. É aquele que, num dado momento, determina globalmente a vida de um grupo macrossocial, por meio de seus comandos. Comandos – insista-se, embora pleonasticamente – efetivos, obedecidos, em termos globais ou gerais.

Possui sempre um poder de fato, real. Poder que, globalmente falando, é obedecido, tanto pelo povo, como pelos órgãos públicos em funcionamento, especialmente os tribunais.

Obedecido, insista-se. Porque o critério da existência do poder e de sua efetividade mais precisamente não é o comandar, mas o ser obedecido. Comandar quem supõe ter poder o faz, mas somente quem o detém, de verdade, é obedecido. Inversamente, só tem poder quem é realmente obedecido.

192. A revolução

A origem deste Poder Constituinte é normalmente o êxito revolucionário, a revolução, no sentido jurídico do termo[19]. Ou seja, é estabelecido em sequência a uma quebra da ordem jurídica e constitucional. Sim, porque, conforme ensina Kelsen, “dum ponto de vista jurídico, é indiferente que (a) modificação da situação jurídica seja produzida através de um emprego da força dirigida contra o governo legítimo ou pelos próprios membros deste governo, através de um movimento de massas populares ou de um pequeno grupo de indivíduos”, para haver revolução. O que é decisivo “é o fato de a Constituição vigente ser modificada ou completamente substituída por uma nova Constituição através de processos não previstos pela Constituição”[20].

Na verdade, a quebra da ordem jurídica nulifica, por assim dizer, essa ordem jurídica. Instaura como que a situação em que o modelo de Sieyès faz manifestar-se o Pouvoir constituant: existe a “sociedade” mas inexiste o Estado que há de ser organizado pelos representantes extraordinários da comunidade.

193. A autolimitação do Poder

Cumpre assinalar, entretanto, que, nos primeiros passos do constitucionalismo, em mais de um caso, o monarca de direito divino – considerado detentor do supremo poder no Estado – é que editou a Constituição. Juridicamente, essa outorga de Constituição é uma autolimitação do poder, que se passa sem revolução. O contexto destas outorgas, todavia, não corresponde a essa face jurídica, pois previne ou antecipa a revolução.

194. As transições políticas

Deste quadro se deve aproximar a edição de Constituições nas “transições” políticas, como a francesa que levou à Lei Magna de 1958, a espanhola que gerou a Lei Fundamental de 1978, ou a brasileira, que culminou com a Constituição de 1988. Nestes casos, não houve a revolução – a quebra da ordem jurídica – mas preveniu-se uma revolução que do contrário – era a suposição generalizada – viria inexoravelmente.

As Constituições outorgadas por monarcas de direito divino, as Constituições “transicionais”[21], porém, são as exceções que confirmam a regra...

195. O titular e o portador do Poder Constituinte

Cabe, neste passo, distinguir entre titular e portador do Poder Constituinte.

O titular do Poder Constituinte é, na concepção hoje prevalecente, hegemônica mesmo, o povo. Nem sempre foi assim, pois ainda há pouco, enquanto se admitia o direito divino dos reis, e, portanto, a soberania do monarca – quase redundantemente disse a soberania do soberano – aceitava-se que este é que detivesse o poder constituinte (embora não se tolerasse que ele alterasse as leis fundamentais tradicionais).

Que seja o povo, em última instância, o senhor de todo poder político não é mera postulação ideológica. Se o poder se comprova pelo fato de ser obedecido – e nisto está a sua efetividade – não existe poder independentemente do consentimento dos que a ele se sujeitam, os governados. Todo e qualquer poder existe segundo o quer ou o aceita o povo, ainda que inconscientemente, ainda que pressionado a fazê-lo. A contraprova está que nenhum governo, por mais tirânico que seja, por mais fortes que sejam os seus instrumentos de coerção, sobrevive, quando o povo, ou parcela ponderável deste, contra ele se levanta. Ou pelo menos a ele desobedece[22]. Há muito já o reconheciam os padres da Igreja, que completavam a frase da Epístola aos Romanos “omnis potestas a Deo”, ajuntando “sed per populum”. É o cerne do pactismo medieval[23].

O povo é, porém, o titular passivo desse poder[24]. Ele diz a última palavra sobre o poder, obedecendo-lhe ou não. Entretanto, não é ele ordinariamente que ativa o poder. Este ativador do poder – que muitas vezes se sente ou se pensa dono do poder – é um “representante” do povo, seja um só homem ou um grupo. Muito raramente – na Landsgemeinde de cantões suíços – nos referendos constituintes modernos é que ele exerce ativamente o poder. Assim, o poder que efetivamente comanda é um poder “representativo” no sentido apontado.

196. O Poder representativo

Este Poder representativo é quem efetivamente estabelece em nome do povo a Constituição. É ele quem, ao contrário do que desejava Sieyès, vai depois governar segundo a Constituição.

Tal Poder, numa visão realista, encarna-se numa “elite”, ou “classe governante”, conforme apontam Mosca, Pareto e outros[25]. Porque quem “governa”, concretamente, é sempre uma minoria[26].

197. O portador do Poder Constituinte

Entretanto, na gênese da Constituição, há sempre um ativador, um portador eventual e circunstancial do Poder Constituinte, num determinado momento. Em alemão seria o Träger do Poder Constituinte[27]. É este o poder político efetivo, de investidura revolucionária (nos termos postos acima).

Por isso é que o poder de estabelecer uma Constituição não se esgota em qualquer de suas manifestações, como a qualquer instante pode voltar a operar. É o que já postulou o próprio Sieyès[28].

A obra de um Träger, sim, esgota-se quando ele conclui sua obra e o próprio grupo constituinte assume a obediência à Constituição. Mas outro ativador poderá surgir adiante, em nome de uma nova ideia de direito, ou para renovar uma ideia já envelhecida. Este portador age temporariamente como enunciador da vontade do soberano, o povo, num determinado momento, ou época. Não se confunde com o povo, todavia. Atua ele naturalmente como o condutor de uma ideia de direito[29], a que adere o povo.

É essa distinção entre o titular abstrato do Poder Constituinte e o portador temporário desse poder que elucida o paradoxo de a vigência de uma Constituição não eliminar a possibilidade de ser ela substituída por outra, em violação de suas regras[30].

É ela também que justifica a afirmação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793: “Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e mudar a sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”.

198. A efetivação da Constituição

A gênese da Constituição completa-se pela efetividade de suas normas.

O Poder Constituinte edita a Constituição. Como poder efetivo que é, comanda, promulgando a Lei Magna mas esta somente se torna jurídica quando ganha ou alcança efetividade.

A colocação feita parece tautológica, ou no mínimo obscura. Se o poder é efetivo, isto ocorre porque suas ordens são obedecidas, destarte a Constituição que edita, como comando seu, tem de ser cumprida, sob pena de ele, o poder, não ser efetivo. Isto é verdade quanto aos sujeitos do poder, os governados. O poder é efetivo se estes cumprem as suas ordens, portanto, a própria Constituição que tal poder promulgou.

Entretanto, há que distinguir a efetividade do poder que editou a Constituição e a efetividade da própria Constituição. Sim, porque esta efetividade há de registrar-se tanto quanto aos governados como quanto aos governantes, ou seja, quanto aos próprios detentores do poder efetivo.

Se estes não se sujeitam ao que dispõe a Constituição que editaram, esta não é uma “verdadeira” Constituição. Tem a aparência de Constituição, apenas e tão somente.

Vale lembrar a lição de Karl Loewenstein sobre as constituições semânticas ou nominais[31]. Aquelas são um disfarce – “um invólucro” – de um poder que permanece arbitrário (não raro pessoal) – como foi o caso da Carta brasileira de 1937; estas enunciam normas que não são observadas na realidade concreta, permanecendo letra morta (as Constituições que não “pegam”, como se costuma dizer no Brasil).

Estas “Constituições” não são verdadeiramente Constituições.

199. A significação jurídica da Constituição

A Constituição torna-se ato jurídico, ou melhor, assume significado jurídico – como diria Kelsen – se for efetiva para o próprio poder que a estabeleceu e para a comunidade para a qual foi estabelecida, quando obtém essa efetividade.

É o ensinamento do citado mestre, segundo o qual a vigência da norma (sua existência) depende de ser ela globalmente eficaz (ou se se preferir, efetiva), ou seja, a efetividade é condição da existência da norma. E esta efetividade consiste não só no “fato de esta norma ser aplicada pelos órgãos jurídicos, especialmente pelos tribunais... mas também (no) fato de esta norma ser respeitada pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica...”[32]. Ao contrário, deixa de ser válida (existente) “quando permanece duradoiramente ineficaz”[33] – o caso típico das Constituições semânticas ou nominais.

200. Efetividade versus procedimento

Esta condição de efetividade é essencial para uma Constituição ser uma Constituição. Não o é o procedimento pela qual foi ela elaborada – Assembleia Constituinte – ou sua ratificação popular num referendo.

Na verdade, esse procedimento pode, por ajustar-se à ideia de direito prevalecente na comunidade, facilitar a sua efetividade, quando isso atesta a sua legitimidade. Entretanto, não basta ele para imprimir-lhe o caráter real de Constituição.

201. As condições da efetividade

A efetividade de uma Constituição depende, por um lado, de sua adequação às condições políticas e socioeconômicas da comunidade a que se destina[34].

Na verdade, já era esta a posição de Lassalle na famosa conferência Que é uma Constituição?[35]. Nesta, proferida em 1863, Ferdinand Lassalle já chama a atenção para os “fatores reais do poder”. São estes a “força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são”[36].

Numa perspectiva moderna, bem o mostra, por exemplo, Robert Dahl, apontando o quanto tais fatores influenciam o destino das instituições[37].

Entretanto, o fator principal que dita essa efetividade é de natureza psicossocial[38]. Deflui das convicções profundas da comunidade que fundamentam o poder[39].

1. Na maior parte das vezes, apercebe-se a ironia implícita: trata-se de uma invenção francesa e os franceses apreciam... a “metafísica”.

2. Entenda-se bem: a pretensão não foi de Sieyès, mas de seus discípulos tardios, mormente brasileiros.

3. Na França pré-1789, distinguiam-se três estamentos sociais: o primeiro Estado – o Clero – que gozava de determinados privilégios em relação ao direito comum; o segundo – a Nobreza – que detinha outros; enfim, o terceiro – o “Povo” –, que se sujeitava ao direito ordinário, não gozava de privilégios.

4. Como é da história, Luís XVI convocou para 1789 uma reunião da assembleia dos três Estados – os Estados Gerais. Nesta, representantes dos três estamentos se reuniam, concomitantemente, mas separadamente, para deliberar sobre os assuntos propostos pelo monarca. A decisão era tomada pelo voto dos estamentos, não por cabeça, do que decorria a maioria automática dos privilegiados contra os não privilegiados.

5. V., como análise do pensamento de Sieyès, o Capítulo II da Parte I deste livro.

6. V., meu trabalho “A ideia de Constituição no mundo contemporâneo”, em Estudos em homenagem ao Prof. Silvio Rodrigues, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 247 e s. (sobretudo, p. 271 e s.).

7. Há quem, especiosamente, diga que essas Constituições outorgadas não são verdadeiras Constituições, mas meras “Cartas”. Entretanto, a distinção não tem fundamento, pois o conteúdo de ambas é o mesmo. Na própria linguagem da maioria dos juristas os termos são sinônimos, como se demonstra lembrando as referências a “Carta Magna” que se encontram nos livros dos melhores especialistas. E não tem por si qualquer base etimológica, pois “carta”, do latim “charta”, significa meramente documento escrito. Assim, toda Constituição é uma carta... e toda Carta (estatuto do Poder) é uma Constituição. Apenas o viés ideológico a pretender que Constituição é sempre obra de uma Assembleia Constituinte é que move os que formulam a distinção mencionada. V. a nota terminológica constante do capítulo seguinte.

8. V. C. A. Lúcio Bittencourt, O controle de constitucionalidade das leis, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1968, p. 28.

9. V. Cláudio Pacheco, Tratado das Constituições brasileiras, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1958, v. 1, p. 235.

10. Felisbelo Freire, História constitucional da República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, s/ editor, v. III, p. 4.

11. V. Giuseppe de Vergottini, Diritto costituzionale comparato, Padova, CEDAM, Pádua, 1981, p. 90 e s.

12. “De qualquer maneira que uma nação queira, é suficiente que ela queira; todas as formas são boas e sua vontade é sempre a lei suprema” (“de quelque manière que la nation veuille, il suffit que’ elle veuille; toutes les formes sont bonnes et sa volonté est toujours la loi suprême”), Qu’ est-ce que le Tiers État?, cap. 5º.

13. V. sobre o assunto meu livro Estado de direito e Constituição, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 105 e s.

14. V. sobre o assunto o capítulo seguinte e meu estudo “O poder e seu controle”, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, n. 84, p. 69 e s., 1984.

15. Economia y sociedad, trad. esp., 2. ed., México, Fondo de Cultura, 1964, v. II, p. 696.

16. Trato particularmente disto no capítulo 5º do livro Aspectos do direito constitucional contemporâneo, São Paulo, Saraiva, 2003.

17. Como convenção, usar-se-á Poder, com a maiúscula, toda vez que a referência for a esse Poder institucionalizado.

18. Id., ibid., p. 79.

19. Cf. Mário A. Cattaneo, Il concetto di rivoluzione nella scienza del diritto, Milano, Ed. Cisalpino, s/d, p. 38.

20. Teoria pura do direito, cit., v. II, p. 35.

21. Perdoe-se o bárbaro neologismo.

22. A derrelição da URSS o demonstra bem.

23. V. Otto Gierke, Political theories of the Middle Age, trad. ing., Cambridge University Press, 1958, cap. 10.

24. V. meu livro A democracia no limiar do século XXI, São Paulo, Saraiva, 2001, especialmente cap. 2º.

25. V. meu livro A democracia possível, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1979, p. 21, que remete às fontes.

26. Id., ibid., cap. 2º, em que se registram as opiniões de Maurice Duverger, Raymond Aron, Robert Dahl etc.

27. V. o meu O poder constituinte, cap. 31.

28. “Não somente a nação não está submetida à Constituição, como ela não o pode estar” (“Non seulement la nation n’est pas soumise à la Constitution, comme elle ne peut pas l’être”), id., cap. 5º.

29. Esta é a fonte de sua legitimidade.

30. Lembra Canotilho a observação de Elster sobre o “paradoxo democrático” cada “geração quer vincular as demais, mas não quer ser vinculada pelas anteriores” (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 2. ed., Coimbra, Almedina, 1998, p. 1285).

31. Political power and the governmental process, 2. ed., Chicago, Univ. of Chicago Press, 1965, p. 148 e s.

32. Teoria pura do direito, 2. ed., trad. port., Coimbra, Armênio Amado Ed., 1962, v. I, p. 20. A matéria é tratada da p. 18 em diante.

33. Id., ibid.

34. V. sobre essas condições relativamente à democracia, o meu livro, já citado, A democracia no limiar do século XXI, caps. 5º e 6º.

35. Com efeito, para este, ao contrário do que ensina a versão vulgar, a Constituição é um “pedaço de papel”, quando não atende aos fatores reais do poder.

36. Ferdinand Lassalle, A essência da Constituição, trad. bras., Rio de Janeiro, Liberjuris, 1985, p. 11.

37. Poliarchy, New Haven, Yale University Press, 1973, caps. 4º e s.

38. V. também o livro A democracia no limiar do século XXI, cap. 4º.

39. V. sobre esta questão o cap. 5º do livro Aspectos do direito constitucional contemporâneo, cit.

Capítulo II

A modificação da Constituição e seu controle[1]

Sumário: I. Preliminares 202. Colocação do tema 203. Nota terminológica II. Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado 204. A contraposição usual 205. A origem da doutrina8 206. Os caracteres do Poder Constituinte 207. Crítica dessa doutrina 208. A doutrina de Carl Schmitt 209. A “ideia de direito” e os limites do Poder Constituinte 210. O núcleo essencial da Constituição III. O Poder de alterar a Constituição 211. Mudanças informais e modificação formal da Constituição 212. A necessidade de alterar a Constituição 213. O Poder de Revisão e sua natureza 214. A visão cética: um procedimento agravado 215. A limitação da alterabilidade 216. A modificação das próprias regras de modificação 217. Os limites temporais 218. Os limites circunstanciais 219. O núcleo básico 220. O valor das limitações materiais 221. A inconveniência da imutabilidade IV. A alteração da Constituição segundo a Lei Magna de 1988 222. A inclusão da Emenda no processo legislativo 223. Emenda e revisão 224. A iniciativa 225. Renovação de iniciativa 226. O procedimento 227. A participação popular 228. Promulgação 229. Os limites circunstanciais 230. O art. 60, § 4º, da Constituição 231. Que significa “tendente a abolir”? 232. A forma federativa 233. O voto direto, secreto, universal e periódico 234. A separação dos poderes 235. Os direitos e garantias individuais 236. Haverá outras limitações, implícitas? V. O controle de constitucionalidade da alteração constitucional 237. A lógica da supremacia da Constituição 238. O controle das alterações constitucionais 239. Controle sobre a forma e sobre o fundo 240. Os meios de controle 241. O controle por via incidental 242. O controle abstrato 243. O caso da arguição de descumprimento de preceito fundamental 244. O caso da ação de inconstitucionalidade por omissão 245. A nulidade da norma inconstitucional VI. Conclusão 246. Resumo das observações principais.

I. Preliminares

202. Colocação do tema

A questão, ou melhor, as questões postas como tema deste trabalho envolvem problemas extremamente delicados e controvertidos do direito constitucional e certamente tocam pontos sensíveis da própria filosofia e teoria geral do direito.

Com efeito, não é possível, sem incidir em precipitação condenável que tiraria todo valor ao estudo, examinar a possibilidade do controle de constitucionalidade das alterações constitucionais – a reforma, revisão ou emenda – sem remontar aos próprios fundamentos da Constituição. Isto reclama o exame, ainda que resumido, da doutrina do Poder Constituinte.

Não basta, porém, fazê-lo. É mister ir além e estudar a natureza do Poder de alterar a Constituição, pois somente assim se inferem as premissas da resposta ao tema proposto.

Estas duas observações justificam o plano que vai ser seguido. Primeiro, a recordação das linhas-mestras da contraposição entre Poder de originar a Constituição – Poder Constituinte originário – e Poder de modificar a Constituição, habitualmente designado como Poder Constituinte derivado.

Depois disto – visto ser o direito brasileiro o alvo das indagações – cumpre estudar a modificação da Lei Maior conforme as regras estabelecidas pela Constituição em vigor. E também, assunto pouco estudado, o controle de constitucionalidade sobre as alterações constitucionais.

203. Nota terminológica

É necessário, todavia, de pronto formular uma observação terminológica.

De fato, não faltam eminentes juristas que, com erudição e rigor, pretendem haver uma terminologia cientificamente precisa a respeito dos modos de alteração, ou mudança da Constituição de acordo com a Constituição. Reforma seria sempre uma alteração que abranja o texto todo – mal comparando como a Emenda n. 1/69 o foi para a Constituição de 1967. Revisão seria sinônimo de reforma, mas principalmente quando periodicamente programada. Já a emenda seria apenas a alteração pontual do texto constitucional. Admita-se que, pela lógica e pela linguagem, assim seja. Entretanto, não é esta a prática na doutrina, nem há razão para impô-la dogmaticamente.

Souza Sampaio, que escreveu com maestria sobre o assunto, intitulou o seu livro de O poder de reforma constitucional[2] e nele trata largamente da emenda... Eu, candidamente, no trabalho O Poder Constituinte[3], elaborado em 1973, para o qual reivindico o mérito de introduzir a discussão no Brasil da doutrina de Sieyès (que até então não era sequer citado pelos eruditos), chamei de Poder de Revisão o poder de modificar a Constituição de acordo com a Constituição. É o que fazem os portugueses, como Jorge Miranda e Canotilho. Estes que conhecem a língua sabem que o termo emenda pode assumir um sentido pejorativo de remendo ou correção... No estrangeiro, os franceses nunca falam em amendement, mas sempre em révision. São os americanos que dizem amendment.

Por outro lado, o nosso direito constitucional positivo jamais teve uma precisão de linguagem a esse respeito.

A Carta do Império, no art. 174, falava em reforma. Igualmente, a Constituição de 1891, no art. 90, previa também reforma, contudo, em 1926, promulgaram-se emendas a ela.

A Constituição de 1934 distinguia revisão de emenda, prevendo procedimento diferente para cada uma das espécies. Entretanto, quem consultar o seu art. 178, verá que revisão concernia não ao reexame global do texto, mas à alteração de matérias determinadas, que formam o cerne político da Lei Magna, enquanto emenda seria a alteração de outros pontos, menos importantes, dela.

A Carta de 1937, esta não quis comprometer-se. Sob o título Das Emendas à Constituição, estipula, no art. 174 que “a Constituição pode ser emendada, modificada ou reformada por iniciativa do Presidente da República ou da Câmara dos Deputados”.

A Constituição de 1946 (art. 217), a de 1967 (art. 49, I), a Emenda n. 1/69 (art. 46, I) somente falaram em emenda.

A de 1988, esta sim, distingue emenda (art. 60) da revisão, ou melhor, da revisão prevista (e realizada) cinco anos depois de sua promulgação (ADCT, art. 3º). Mas, durante esta, promulgaram-se emendas..., batizadas de Emendas de revisão.

A dedução de tudo isto é inexistir uma terminologia fixada sobre o assunto. Ou todos os autores e legisladores citados estarão errados e somente certos alguns eruditos?

Ademais, será que, emendando uma Constituição, não se estará revendo o seu texto, ou procedendo à reforma deste? Ou quando se reforma ou revê este texto não se estará a emendá-lo?

II. Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado

204. A contraposição usual

Para a doutrina clássica[4], existe um Poder que dá origem à Constituição, por isso Poder Constituinte originário, e um Poder que pode alterar essa Constituição – o Poder de Revisão[5], que deriva do primeiro, exatamente por intermédio da Constituição, por isso Poder Constituinte derivado[6].

a) A doutrina clássica do Poder Constituinte[7]

205. A origem da doutrina[8]

É bem conhecido ter sido a ideia de Poder Constituinte formulada pelo Pe. Emmanuel Joseph Sieyès[9], às vésperas da Revolução Francesa, num panfleto intitulado Qu’est-ce que le Tiers État?

Na verdade, neste livro – repita-se – Sieyès preocupa-se com a necessidade de igualizar o terceiro estado, o povo, aos dois outros, os estados privilegiados, clero e nobreza, quanto a direitos e obrigações. Ora, isto passava, na época, por uma modificação do que já se chamava de constituição – o conjunto de leis fundamentais que regiam um Estado – na linguagem moderna, o conceito material de Constituição.

Para demonstrar ser isto possível, formula a tese de que existe um Poder Constituinte que institucionaliza o Estado. Poder este que pertence ao povo, ou nação. Poder este que pode sempre voltar a manifestar-se porque não se esgota em qualquer das suas obras. (Portanto, poderia refazer a Constituição francesa, estabelecendo a igualdade desejada.)

Desdobrando o tema, a fim de dar maior força à colocação, remonta à hipótese do estado de natureza – em que os homens viveriam livres, usando de seus direitos naturais – que o estado social, decorrente de um pacto livremente acordado entre os seres humanos, substituiria – pacto este que estabeleceria a limitação, não a perda, dos direitos fundamentais. Criada pelo pacto a sociedade, como é preciso, para garanti-la, a existência de um Poder, um comando, os homens associados elegeriam representantes extraordinários, os quais estabeleceriam a Constituição, isto é, o estatuto do Poder político. Representantes ditos extraordinários para enfatizar não serem os próprios representantes ordinários que exerceriam, de acordo com a Constituição, o poder instituído.

Mas se este seria o modo normal de edição da Constituição – a assembleia constituinte de representantes especiais –, o Poder Constituinte não estaria adstrito a esse proceder, poderia manifestar-se do modo ou forma que quisesse. (Portanto, também na assembleia dos Estados Gerais, convocada por Luís XVI, a reunir-se em 1789.)

Estão aí definidos os pontos básicos da doutrina clássica. São eles para muitos, ainda hoje, dogmas do direito constitucional.

206. Os caracteres do Poder Constituinte

Dessas ideias extraiu a doutrina comum os caracteres do Poder Constituinte.

O primeiro deles é a inicialidade. É ele quem funda a ordem jurídica, instituindo a sua base, a Constituição. Assim, sua força não provém do direito anterior, mas se afirma por autoridade própria.

Toda a ordem jurídica, portanto, deve ser concebida como procedente da Constituição. Isto importa logicamente na perda da eficácia de ordem jurídica anterior eventualmente existente. Esta, porém, pode ser objeto de recepção pela (nova) Constituição, desde que compatível com esta, voltando a ter eficácia. Mas sua força tem de ser considerada como fruto da Constituição que a recebe. Consequentemente, todas as normas de uma ordem jurídica anterior que não são compatíveis com a nova Constituição perdem com a vigência desta a sua eficácia e não a recobram[10].

O segundo traço é a ilimitação. Sendo inicial, o Poder Constituinte não encontra limites de direito. É juridicamente ilimitado. Ou soberano, como se usa dizer. Mas, aqui, duas correntes se formam. Uma, jusnaturalista, a que pertencia o próprio Sieyès, entende que a ilimitação existe, mas em face do direito positivo – o que é óbvio – não perante o direito natural. Este limitaria o Poder Constituinte. Outra, positivista, evidentemente recusa qualquer limite, conquanto uma ala moderna veja esse Poder limitado pelo direito internacional.

O terceiro traço é mera decorrência da ilimitação. Não está ele adstrito a forma alguma: é incondicionado. Manifesta-se como quiser[11].

A estas três características é que se reconheceria o Poder Constituinte.

207. Crítica dessa doutrina

A tese clássica é logicamente sedutora, mas absolutamente irrealista. Trata-se de um mito, diz Claude Klein[12].

É preciso enxergar muito além da realidade, para ver nos que elaboram uma Constituição, depois de uma revolução – e este é o caso que mais se aproxima do modelo –, representantes do povo investidos de um poder extraordinário, diferente do poder ordinário que, mais tarde, recebem do mesmo povo os que este elege para que governem de acordo com a Constituição estabelecida. Existe, nas duas situações, uma atribuição de decidir dada pelo povo-eleitor, não mais, nem menos. Ou seja, uma relação de representação-imputação – o representante “quer” pelo representado, a quem se imputa a vontade enunciada[13]. Tanto a Constituição como sua eventual alteração procedem de um mesmo Poder representativo.

É verdade que, quando os eleitos o são exclusivamente para estabelecer uma Constituição, ainda se pode dizer que foram escolhidos para uma missão diversa da ordinária, qual seja, a de estabelecer a Lei Fundamental. Mas isto é raro na história. E a diferença encontrada situa-se na finalidade, não na natureza da relação com o povo.

Sem dúvida, mais de perto da teoria se chega quando o povo ratifica num referendo a Constituição. Ainda assim ele não a elabora, salvo em ficção.

Por outro lado, embora a incondicionalidade cubra tudo, muito difícil é ver no Poder Legislativo de um Estado, que é investido do poder de estabelecer uma nova Constituição, um Poder Constituinte, no sentido da doutrina comum, ainda que seja ele declarado pleonasticamente livre e soberano. Nem se fale nos casos em que é órgão de um Estado – como o Parlamento britânico em relação a numerosas colônias que acediam à independência – que edita a Constituição[14].

O mérito da doutrina clássica é dar uma explicação atraente e lógica para a supremacia da Constituição. Especialmente para justificar sejam os governantes sujeitos à Constituição e, por isso, obrigados nos seus atos a obedecer a uma condição de constitucionalidade. E sob pena de invalidade de tais atos. Mas é – reitere-se – um mito, portanto, não científica.

b) A visão decisionista

208. A doutrina de Carl Schmitt

A doutrina tradicional foi de certa forma modernizada por Carl Schmitt. Claro está que não parte ele do estado de natureza. Entretanto, sua posição não rompe com a ideia de que existe um Poder Constituinte, o qual se manifesta, estabelecendo uma Constituição.

Aponta o mestre alemão que toda Constituição consiste numa “decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política” desejada por uma comunidade[15]. Ora, surge a Constituição “mediante um ato do Poder Constituinte”.

Na verdade, a Constituição propriamente dita – a Constituição em sentido positivo – resumir-se-ia aos princípios e regras que exprimiriam tal decisão, as quais seriam desdobradas por simples normas constitucionais – Constituição em sentido relativo. Daí a distinção para sua obra entre Constituição (positiva) e meras leis constitucionais (Constituição relativa).

Dessa tese extrai ele inúmeras consequências importantes para a visão moderna do Poder Constituinte, como a ideia de núcleo intangível (imutável e insuscetível de modificação por emenda), a de fraude à Constituição (a adoção de regras que colidam com o referido núcleo etc.).

209. A “ideia de direito” e os limites do Poder Constituinte

Observe-se, associando à tese de Schmitt a lição de Burdeau[16], que cada manifestação do Poder Constituinte traduz uma “ideia de direito”. Ou seja, a decisão formula a opção por uma concepção do justo em matéria política (e social). Ou declara uma nova ideia, ou confirma uma já consagrada, mas para reiterá-la quando deturpada ou corrompida.

Esta ideia seria o limite político do agente (assembleia, ou grupo, ou mesmo indivíduo) que exprime o Poder Constituinte do povo. Sim, porque, se o titular deste Poder é a comunidade, jamais é ela inteira, salvo por representação, que o exerce.

210. O núcleo essencial da Constituição

Ora, o cerne fundamental de uma Constituição, esteja ele explícito ou não no texto, é exatamente a condensação dessa ideia de direito.

Tal ideia é a fonte da legitimidade do Poder Constituinte e consequentemente da própria Constituição[17].

Ora, esta legitimidade justifica a revolução, instrumento por que o Poder Constituinte o mais das vezes triunfa[18].

III. O Poder de alterar a Constituição

211. Mudanças informais e modificação formal da Constituição

A aplicação da Constituição inexoravelmente a modifica, na medida em que a conforma a pressões e inovações[19].

Neste passo, salta aos olhos o papel do Judiciário, mormente das Cortes constitucionais. Estas, como intérpretes das normas editadas na Lei Magna, sempre acabam por lhes alterar o sentido e o alcance. Traz isto aspectos positivos, pois serve para adaptar as regras a tempos novos, para construir soluções desconhecidas pelo legislador constituinte. Essa interpretação construtiva é um dos méritos históricos da Suprema Corte dos Estados Unidos. Sem dúvida, é um dos títulos da Corte Constitucional alemã, a que mais fez progredir, nestes últimos decênios, o direito constitucional.

Estas alterações, porém, são informais, visto que não importam em mudança do texto, mas do sentido do texto. Este formalmente continua o mesmo.

Nem sempre isto ocorre, todavia, e nem sempre é possível.

a) A modificação formal da Constituição

212. A necessidade de alterar a Constituição

Com efeito, uma vez estabelecida a Constituição, pode ser conveniente alterá-la. Como a obra humana é sempre imperfeita, como o mundo evolui, a Lei suprema não pode ser editada de uma vez para todo o futuro. Põe-se então a questão de sua alteração, seja por supressão de disposições, seja por modificações no texto, seja por adições a este. É esta, em particular, a sina das constituições enxundiosas, ditas analíticas, como a brasileira em vigor, que, detalhando soluções, logo se tornam inadequadas em face de novos tempos ou de novas políticas.

Claro está que, seguindo-se a doutrina clássica, a qualquer momento o Poder Constituinte pode manifestar-se, mas editando nova Constituição. Tal situação traz o inconveniente de importar numa quebra da ordem jurídica, o que não é desejável. Sim, porque este rompimento é visto pela teoria como revolução[20].

Para evitar este recurso extremo, preveem as Constituições, como já o fazia a de Filadélfia, de 1787, o modo de alterar a Lei Fundamental, sem romper com ela, mas de acordo com ela.

213. O Poder de Revisão e sua natureza

Ora, este Poder de alterar a Constituição obedecendo a preceitos que esta própria estabelece é, também, para a doutrina, clássica, um Poder Constituinte.

Qual é, porém, a natureza deste Poder Constituinte que pode editar normas de força constitucional, mas de acordo com a Constituição?

Não pode ser ele visto como o próprio Poder Constituinte que origina a Constituição. Não apresenta os caracteres deste. Não é nem inicial, nem ilimitado, nem incondicionado. Ao contrário, é derivado da Constituição, limitado e condicionado pela Constituição, portanto, pelo Poder originário que a estabeleceu.

É verdade que disso discordam alguns autores, como Duguit, Laferrière, Vedel etc., para os quais o Poder de Revisão é o próprio Poder Constituinte originário que permanece presente na sua obra, a Constituição. Consequentemente consideram as regras de procedimento e limitação meras recomendações sem força jurídica. Mas são minoria[21].

A maioria entende existir um Poder Constituinte constituído, o qual pode alterar a Constituição – portanto, as normas que edita têm o mesmo valor das que foram postas pelo Poder originário – mas de acordo com o procedimento fixado e as limitações estabelecidas na Constituição.

214. A visão cética: um procedimento agravado

Haverá mesmo esse Poder Constituinte constituído?

Certamente não como órgão institucionalizado. Nenhuma Constituição o prevê.

Sem dúvida, várias Constituições procuram pôr o Poder de Revisão em mãos de órgão distinto do incumbido de legislar. Disto o melhor exemplo é a Constituição americana, cujo art. V prevê a reunião de uma Convenção para fazê-lo. Ou buscam, pelo menos, renovar inteiramente a composição da Casa legislativa, a fim de dar “mandato” constituinte aos seus membros. É o que previa a Carta Imperial de 1824, no art. 176.

Entretanto, o mais das vezes é o próprio Legislativo que pode alterar a Constituição, embora para tanto se reclame um procedimento mais complexo e oneroso do que o previsto para a edição da legislação comum. Comum é a exigência de maioria qualificada, 2/3 dos votos ou 3/5, em vários turnos seguidos, como é o caso da Lei Magna de 1988 (art. 60, § 2º).

Ora, pelo menos nestes casos, deve-se entender que a alteração da Constituição não é obra de um Poder específico, mas sim do Legislativo, mediante um procedimento agravado.

No direito brasileiro em vigor, vem em abono deste juízo o fato de que o art. 59 da Constituição inclui a elaboração de Emendas à Constituição no processo legislativo, no mesmo pé que as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções...

b) As limitações à alteração constitucional

215. A limitação da alterabilidade

Ao disciplinar a alteração da Constituição forçosamente estabelece regras de procedimento a tanto aplicáveis. Serão estas – é um primeiro problema – alteráveis?

Por outro lado, ela exclui tal modificação, em razão do tempo, das circunstâncias, ou da matéria. Traça, pois, limites para essa alteração.

Todos esses pontos reclamam estudo.

216. A modificação das próprias regras de modificação

Com relação a estas regras de procedimento, coloca-se um problema de lógica.

Para certos autores que seguem Alf Ross[22], o processo de alteração da Constituição não poderia ser modificado, mesmo com a observância das normas que disciplinam a mudança das normas constitucionais. É a questão dita da inalterabilidade das normas autorreferentes.

Pretende esse filósofo dinamarquês que, em termos de lógica jurídica, a alteração das regras de alteração redundaria num absurdo, pois, a conclusão contradiria uma das premissas do silogismo. Trata-se de uma argumentação extremamente abstrata que não se pode aqui resumir.

Cabe observar, todavia, que a tese de Ross foi várias vezes refutada por outros filósofos do direito. Assim o foi por Eugenio Bulygin, por Hart etc.

Em termos pragmáticos, porém, essa vedação jamais foi embaraço. Na França, em 1958, foram alteradas as normas que presidiam à revisão na Constituição de 1946. No Brasil, isto se deu, por exemplo, pela Emenda Constitucional n. 22/82 à Carta anterior. E certamente também o foi, num contexto político de “abertura”, pela Emenda n. 26/85 que ensejou a elaboração da Constituição em vigor.

217. Os limites temporais

Passe-se agora às limitações propriamente ditas.

A primeira espécie delas é a da limitação temporal. A Constituição proíbe a sua alteração por determinado prazo. A Carta do Império, no art. 174, vedava por quatro anos o desencadear do processo de alteração.

Isto visa, sobretudo, a dar tempo para que as normas editadas possam ganhar efetividade. Ou para que ganhem aplicabilidade por meio das normas ordinárias de complementação.

218. Os limites circunstanciais

Outro tipo de limitação é o que, em certas circunstâncias de anormalidade política, proíbe a modificação.

Pressupõe-se que as alterações à Constituição – exatamente pela importância e dignidade desta – não devam ser decididas senão depois de uma ponderação objetiva e isenta de pressão de acontecimentos extraordinários, de ordem política. Tais eventos, anormais, podem precipitar soluções mal avisadas.

No direito francês, isto aparece na proibição de alterar a Constituição, estando o território nacional ocupado, no todo ou em parte, por inimigos (art. 89). É a lembrança de 1940, quando a Terceira República foi extinta, quando parte do território francês estava ocupado por tropas alemãs.

Claro está que essa limitação importa em vedar alterações constitucionais que sirvam para a superação de crises graves.

c) As limitações materiais

219. O núcleo básico

Não é infrequente estabelecerem as Constituições proibições de alteração quanto a certos pontos, matérias ou princípios. Definem estes, em consequência, o chamado cerne “intangível” da Lei Magna.

A ideia é antiga. Já a pôs em execução a Constituição americana ao proibir, no art. V, a supressão da igual representação dos Estados no Senado. Hoje ainda, por exemplo, a Constituição francesa de 1958 veda a abolição da forma republicana de governo (art. 89).

Traduziriam estas vedações a garantia do núcleo fundamental da Lei Magna, ou seja, na linguagem de Carl Schmitt, da Constituição positiva. Tal núcleo consistiria exatamente no “modo e forma da unidade política”. Seria ele a expressão da decisão política do Poder Constituinte. Por isso, tal núcleo existiria em toda Constituição, mesmo quando esta não o explicitasse.

Autores há – como Sousa Sampaio – que apontam matérias inerentes a esse núcleo, como a definição do soberano, a declaração dos direitos e garantias fundamentais etc[23].

220. O valor das limitações materiais

O valor destas tem sido de há muito discutida. Na verdade, são elas, dentre todas, as mais importantes, pois as temporais ou circunstanciais retardam a mudança, enquanto as materiais a impedem.

Identificam-se três correntes quanto a esta questão.

A primeira é evidentemente a dos que aceitam plenamente a sua validade. Apoiam-se na ideia de que o Poder de Revisão é um poder constituído; entendem dever este sempre respeitar a regra de competência – portanto, a limitação.

A segunda toma posição diametralmente oposta. Para ela, tal limitação é inválida. Ela o é, porque usurpa das gerações futuras a liberdade, isto é, o poder de determinar “o modo e forma da unidade política”. Citam os seus partidários o célebre art. 28 da Declaração de 1793: “Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”.

A terceira é mais moderada. Contesta o caráter absoluto das proibições. Admite que podem estas ser suprimidas pelo Poder de Revisão, de modo que, após isto, mudanças a ela contrárias poderiam ser feitas. É a tese da revisão de “duplo grau”, a que adere, embora com restrições, Jorge Miranda[24].

É isto – objetam os seguidores da primeira tese – uma fraude à Constituição. E recebem a réplica de que, sendo as proibições – as “cláusulas pétreas”, como se costuma dizer no Brasil – um mero agravamento da rigidez, inexiste tal vício e, ao invés, cumpre-se o almejado pela Carta.

221. A inconveniência da imutabilidade

A última tese tem por si uma importante razão, de caráter político.

O bloqueio das mudanças é em si mesmo contraproducente, politicamente falando. Visa a dar estabilidade à ordem constitucional, mas, por um efeito perverso, contribui para a sua desestabilização.

Com efeito, ela impede a adaptação das regras a novas exigências, fruto de novos tempos. Pode disto resultar a indesejável ruptura, para que de novo se manifeste o Poder Constituinte.

Evidentemente o problema se agrava, quando a Constituição é analítica. Esta não só torna questão constitucional mudanças que não tocam a organização básica do Estado, mas pode levar à crise se tomadas como absolutas.

Observe-se ademais que, na prática, pelo menos de Portugal, as regras de proibição não têm sido consideradas imutáveis. Na verdade, a terceira revisão da Constituição, feita em 1989, não hesitou em modificar regras constantes do rol das que fixavam, no texto primitivo, de 1976, limitações materiais à sua revisão[25].

IV. A alteração da Constituição segundo a Lei Magna de 1988

222. A inclusão da Emenda no processo legislativo

Comece-se por observar que, no art. 59, ao referir-se ao processo legislativo, a Constituição inclui, no inciso I, as Emendas, enunciando a seguir os demais atos normativos, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medidas provisórias, decretos legislativos e até resoluções.

Disto pode-se depreender que, para ela, o poder de emendar não tem natureza distinta do de legislar. E reforça esta visão o fato de que a elaboração da emenda se dá no campo do Congresso Nacional, como a da lei, não sendo necessário, por exemplo, o referendo popular.

Neste quadro, a emenda não passaria de ato normativo que difere dos demais por um procedimento especial, agravado, como ocorre com a lei complementar em comparação com a lei ordinária.

223. Emenda e revisão

Note-se, ademais, que, no corpo da Constituição, não se fala senão em Emenda, mas no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prevê-se “revisão”. Ou melhor, uma revisão prevista para cinco anos depois da entrada em vigor da Lei Maior, que já se realizou[26].

Na verdade, revisão neste último texto é claramente um procedimento simplificado de alteração constitucional. Conforme este artigo, pela revisão seriam aprovadas mudanças na Carta pelo voto da maioria absoluta dos membros das Casas do Congresso reunidas. Com isto, excepcionava-se à exigência do voto de 3/5 dos membros de cada Câmara, em dois turnos, como vem no art. 60, § 2º, da Constituição.

Seguindo este procedimento, adotaram-se, conforme todos sabem, seis Emendas de Revisão à Carta Magna. Corrobora, portanto, a prática a assertiva acima, de que, na Lei Maior vigente, revisão nada mais é, ou foi, senão um procedimento simplificado, não o reexame total do texto.

Mas um procedimento previsto em caráter excepcional e para uma oportunidade.

a) Aspectos formais

224. A iniciativa

A proposição de Emendas no texto vigente é, segundo dispõe o art. 60, I, deferida a “um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal”. Trata-se, pois, de ato coletivo. Diferentemente do que se dá com a lei ordinária, um parlamentar isolado não pode propor a adoção de mudança na Constituição. Claro está que, teoricamente, isto visa a dar maior peso a uma tal proposta, que somente poderia provir de um número significativo de deputados, ou senadores (nunca de deputados e senadores somados). Entretanto, a prática do “apoiamento”[27], tolerada embora inconstitucional, esvaziou a exigência.

Também é ela atribuída (art. 60, II) ao Presidente da República, como já vinha do direito imediatamente anterior. Neste caso, é obviamente ato simples.

Ressuscitou, porém, a Constituição (art. 60, III) a iniciativa por parte de Assembleias Legislativas estaduais. Esta, que fora prevista nas Leis Magnas de 1891, 1934 e 1946, desapareceu com a Carta de 1967, mas foi restabelecida pela vigente. Realmente, a Emenda poderá ser proposta “por mais da metade das Assembleias Legislativas” estaduais – e penso que entre estas se poderia incluir a Assembleia do Distrito Federal – desde que estas se manifestem por maioria – maioria relativa, diz o texto. (Curioso seria que estas não se manifestassem por maioria...) Esta previsão é uma inutilidade. Bem mais fácil é encontrar, ainda mais com o apoiamento, um terço de deputados ou de senadores que apresentem a proposição.

225. Renovação de iniciativa

Quanto ao caso de proposta que houver sido rejeitada ou havida por prejudicada, não poderá ela ser renovada na mesma sessão legislativa. O objetivo desta regra é aliviar a carga de trabalho do Congresso Nacional. Contudo, é facilmente contornável, pois bastará alterar em parte o texto, para que deva ser ela, ou venha a ser ela considerada como nova...

226. O procedimento

No tocante a este aspecto, a Constituição apenas regula a fase deliberativa. Estabelece que o texto proposto deverá ser discutido e votado em dois turnos em cada Casa do Congresso, separadamente. Para ser aprovado, deverá obter, no mínimo, em cada votação, 3/5 dos votos dos membros da Casa. Como se sabe, o texto anterior a este respeito variou, ora exigindo a maioria absoluta, ora a maioria de 2/3.

Note-se que de modo algum se pode aplicar à proposta de Emenda a regra estabelecida, para projetos de lei, no art. 65 da Lei Magna. Neste, com efeito, uma das Casas – aquela em que não houver sido depositado o projeto – atua como revisora. Assim, se aprovar o texto com modificações, este voltará à primeira Casa que poderá ou adotar essas alterações, ou rejeitá-las, e sem mais o projeto subirá à sanção. Em relação à Emenda Constitucional, texto igual deverá ser aprovado, em cada turno, pelas duas Casas, para que se cumpra a exigência constitucional.

227. A participação popular

A disciplina expressa do procedimento na Constituição vigente não prevê intervenção direta do povo. Esta, portanto, não é necessária para a adoção de Emenda.

Entretanto, a Constituição, no art. 49, XV, atribui ao Congresso Nacional a competência – exclusiva – de autorizar referendo e convocar plebiscito.

Disso resulta a indagação sobre a possibilidade de o povo ser chamado a intervir diretamente no processo formal de modificação constitucional, sempre – é evidente – por decisão exclusiva do Congresso Nacional.

Não é incomum no direito estrangeiro ser o texto de uma nova Constituição, ou suas modificações parciais, submetido a referendo. Assim, por exemplo, a atual Constituição francesa foi aprovada, em 1958, por um referendo. Antes, também isso ocorreu com a de 1946, depois de haver sido rejeitado, nesse mesmo ano, um primeiro projeto.

Não parece existir qualquer óbice a que, sob a égide da Constituição em vigor, uma Emenda seja submetida a referendo popular, se isso entender como conveniente o Congresso Nacional.

Quanto ao plebiscito, a questão envolve alguns aspectos que devem ser mencionados. O primeiro concerne à interpretação da Constituição, pois desta resulta ter ele mero caráter consultivo. Este entendimento é fortalecido pelo paralelo com o art. 18, § 3º e § 4º referentes, o primeiro, à criação ou fusão de Estados, o segundo, de Municípios.

Outro é o fato de que a consulta plebiscitária normalmente não basta para aperfeiçoar o processo de alteração da Constituição. Aprovar o povo o parlamentarismo ou a monarquia não basta para completar a mudança da Constituição que terá de ser completada por uma Emenda constitucional regulamentadora, forçosamente complexa demais para ser decidida diretamente num sim ou não pelo povo. Assim sendo, o plebiscito, além de dispendioso, tem mais de espetáculo do que de direito. É verdade, porém, que certas opções simples – como o fim da reeleição do Presidente da República – caberiam numa opção plebiscitária.

Do ângulo político, a experiência histórica estrangeira mostra que as manifestações plebiscitárias têm servido, não à democracia, mas ao autoritarismo. Napoleão Bonaparte foi o primeiro a usar do plebiscito para dar aparência democrática a mudanças constitucionais. Primeiro cônsul sob a Constituição de 1799, tornou-se cônsul vitalício pela vitória num plebiscito, antes de, por outro plebiscito, tornar-se Imperador dos franceses.

228. Promulgação

A Emenda não depende de sanção, nem é suscetível de veto. Por isso, uma vez aprovada pela segunda Casa a conhecê-la, estará perfeita e acabada e será então promulgada. Esta promulgação há de ser feita, em conjunto, pelas Mesas das Casas do Congresso Nacional (art. 60, § 3º).

Receberá ela então um número de ordem.

229. Os limites circunstanciais

Pode-se incluir entre os aspectos formais a proibição de discutir e votar, “na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”, proposta de Emenda.

A razão disto é que as medidas apontadas importam numa anormalidade política. Assim, presumem um ambiente desfavorável à apreciação objetiva da proposta. No tocante ao estado de sítio e ao estado de defesa (modalidade atenuada daquele), ocorre uma suspensão de garantias – portanto uma restrição ao exercício de direitos fundamentais – que não é propícia a tal apreciação. Por isso, já constava do direito anterior a vedação, estando eles em vigor, mas não se levava em conta a intervenção federal.

Vale observar, no entanto, que, na experiência brasileira, a solução de graves crises veio de alterações constitucionais. É o que se passou em 1961[28], quando, para evitar uma guerra civil iminente, foi adotado o sistema parlamentar de governo. Nesse período, para evitar que o estado de sítio impedisse a mudança constitucional em que se via a saída para o problema, foram adotadas, na prática, as medidas previstas para o caso do estado de sítio. Fugiu-se assim à legalidade para propiciar uma alteração não impugnável por inconstitucionalidade.

b) Os limites materiais

230. O art. 60, § 4º, da Constituição

Convém recordar o art. 60, § 4º, da Lei Magna de 1988. Estabelece ele:

“§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa do Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais”.

Merece este texto um exame detido e cuidadoso.

231. Que significa “tendente a abolir”?

O primeiro ponto a estudar é o próprio enunciado do parágrafo. Concerne este a propostas tendentes a abolir determinados princípios.

O elemento fundamental nesse texto é o termo abolir. Abolir – não é preciso consultar o dicionário – significa extinguir, eliminar, pôr fim a ... Claro fica, portanto, que a proibição visa a impedir a eliminação dos pontos enunciados nos diversos incisos seguintes. Tal interpretação, ademais, coincide nitidamente com a intenção da norma, que é preservar certos princípios.

É verdade que o texto fala em “tendente”[29] a abolir. Mas disto não se infere interpretação diferente. Com efeito, “tendente a abolir” não significa mais que “se aproxime” de abolir, o que importaria, no máximo, em apontar um critério de interpretação. Isto é, em advertir o intérprete que, ao aferir se uma proposta colide com a proibição, proscreva a que, sem abolir o princípio, possa aproximativamente fazê-lo, por exemplo, esvaziando-o. De modo algum, leva a uma petrificação granítica de tudo o que abrangem os incisos enumerados no texto.

Resulta disto que estes princípios, desde que não sejam eliminados, podem ter o seu regime de aplicação alterado, sem que se infrinja a proibição. Com efeito, como aponta Alexy, uma restrição só afeta o “conteúdo essencial” de um direito, portanto, o abole indiretamente, “quando não é adequada, não é necessária ou é desproporcionada em sentido estrito”[30].

Insista-se. É preciso notar que as limitações registradas na Constituição vigente proíbem seja abolido o instituto. Quer dizer, eliminado, suprimido. Não vedam que o seu regime (modo e condições de exercício) seja modificado, desde que – evidentemente – isto não leve a negar o seu conteúdo essencial. Numa decisão do Supremo Tribunal Federal, o Min. Sepúlveda Pertence assinala claramente: “As limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege” (ADIn 2.024-2/DF, medida liminar).

Na verdade, a possibilidade de alterar a regulamentação de “cláusula pétrea” tem por si a experiência. A proibição de sequer deliberar sobre propostas tendentes a abolir a “forma federativa” não impediu, sob a Constituição de 1946 (que a enunciava – art. 217, § 6º), reforma tributária que inegavelmente alterava a estrutura da Federação brasileira, pois afetava concretamente a autonomia dos Estados.

232. A forma federativa

Data esta proibição da Constituição de 1891 e sempre esteve em nosso direito constitucional, com exceção do período de vigência (teórica) da Carta de 1937. Veda a transformação do Estado brasileiro em Estado unitário, mesmo descentralizado, por exemplo.

Até ontem, desconheciam-se propostas de supressão da Federação. Hoje, invocando principalmente o custo de manutenção das máquinas governamentais e administrativas estaduais, e mesmo municipais, há quem o pleiteie[31]. Será, porém, que o peso político que adviria de uma centralização ainda maior do que a que vivemos (pois o nosso federalismo já acentua desmesuradamente a força do poder central), não seria um mal pior?

233. O voto direto, secreto, universal e periódico

Não constava esta limitação do direito anterior. Trata-se de expressão do princípio democrático. No fundo, é a democracia que se pretende resguardar por meio desta vedação.

234. A separação dos poderes

Também está aqui uma inovação da Lei Magna de 1988.

Que se há de compreender por separação dos Poderes neste inciso?

Manda o bom senso excluir a hipótese de referir-se à doutrina clássica, de Montesquieu. Uma Constituição que admite medida provisória, lei delegada etc., colide frontalmente com essa teoria. Não poderia, portanto, sem irrisão consagrá-la como “cláusula pétrea”...

Em vista disto, seu alcance importa, num primeiro aspecto, em consagrar como necessários, portanto, insuprimíveis, quaisquer dos três Poderes “clássicos” – Legislativo, Executivo e Judiciário. Num segundo, em resguardar em favor destes as atribuições inerentes à sua função básica. Disto resulta, num terceiro, que outras exceções a esta reserva funcional não poderiam advir do Poder de Emenda (ressalvadas as observações acima feitas com relação ao valor da “petrificação” de normas constitucionais).

Importaria também em garantir-lhes a independência recíproca?

Sim, mas em termos.

Rigorosamente falando, a separação dos poderes não é compatível com o sistema parlamentar de governo. Com efeito, neste há uma interdependência jurídico-política entre Legislativo e Executivo, pois este depende da confiança daquele, ou seja, da maioria parlamentar, e o primeiro pode sofrer a dissolução, isto é, a extinção do mandato de seus membros por determinação do segundo. Assim, no quadro do parlamentarismo existe uma distinção de poderes, não uma verdadeira separação dos poderes.

Ora, o art. 2º do ADCT admitia como opção a adoção do sistema parlamentar em lugar do presidencial, que é tipicamente o sistema de separação dos poderes propriamente dito. Isto indica não estar contida a voluntas legis, a intenção de assegurar a independência rigorosa dos Poderes Legislativo e Executivo, mas aceitar o seu interrelacionamento jurídico-político da forma acima apontada, que é inerente ao parlamentarismo.

235. Os direitos e garantias individuais

Não explicitava o direito anterior esta limitação. Já havia, porém, quem a sustentasse implícita no nosso direito[32].

Provoca a interpretação deste inciso interessantes questões, até agora pouco ou mal examinadas.

Em primeiro lugar, ao pé da letra, o texto, cuja óbvia intenção é proteger os direitos fundamentais, exclui da garantia os direitos sociais (e nem se fale dos direitos de solidariedade).

Parece isto absurdo. Por que proteger uma espécie de direitos fundamentais mais do que outra? Assim, deve-se entender que o legislador disse menos do que queria e, portanto, os direitos sociais estão incluídos na proibição. Afinal, na interpretação – já ensinavam os romanos – há de prevalecer o espírito, não a letra.

O segundo é se os direitos protegidos são apenas os mencionados no Título II da Constituição – “Dos direitos e garantias individuais”?

Dizer sim à pergunta consistiria num formalismo e importaria em excluir da proteção direitos fundamentais que a Lei Magna previu, noutros Títulos, por exemplo, entre as limitações do poder de tributar. Na verdade, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que estão cobertos pela proteção estes direitos fundamentais que não estão consagrados no Título II referido. E sua posição é corretíssima.

Isto, contudo, leva a uma indagação delicada: Que são direitos fundamentais?

Ora, partindo-se de uma conceituação de direito fundamental pelo conteúdo, forçosamente se chega a duvidar que, por exemplo, todos os direitos enumerados no art. 5º – como o direito a certidões – sejam fundamentais... E aí...

Por outro lado, o famoso art. 5º, § 2º, da Constituição dá status de direitos fundamentais a direitos decorrentes de tratados de que o Brasil seja parte. Isto significaria não poderem ser estes tratados denunciados? Ou haverem-se incorporado tais direitos ao nosso ordenamento de modo definitivo, mesmo se o tratado é denunciado?

Na verdade, embora ferva a controvérsia sobre o tema, trata-se de um falso problema. De duas, uma, o direito fundamental ou é direito fundamental por natureza e a denúncia do tratado é irrelevante, pois como direito fundamental já pertenceria ao ordenamento brasileiro por força da cláusula de reconhecimento implícito, ou não é. Se não é, falta razão para considerá-lo direito fundamental, e, assim, deve seguir a sorte dos direitos (meramente legais) que um tratado institui.

Questão diversa é o regime de exercício do direito, que se tem de distinguir do direito propriamente dito – o seu conteúdo essencial. Este regime pode advir do tratado, como pode advir de norma infraconstitucional nacional. Ora, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas de tratado ingressam no nosso direito em nível de lei ordinária. Em consequência, revogam ou derrogam norma ordinária anterior e são revogadas ou derrogadas por lei posterior. Isto se aplica a todo e qualquer tratado, mesmo aos tratados que disponham sobre direitos fundamentais.

Assim sendo – insista-se –, a explicitação no tratado ou a denúncia deste são irrelevantes para a existência de um direito fundamental, “verdadeiro”, por natureza, pelas razões já apontadas. O plus que o tratado pode trazer é o regime de exercício desse direito. Ora, distinguindo-se o direito – o seu conteúdo essencial – e o seu regime de exercício, torna-se claro que o aporte do tratado não passa do regime de exercício de um direito, regime este que pode ser fixado no plano infraconstitucional pela lei, e, por esta razão, nada há de surpreender que norma legal posterior derrogue ou revogue o regime estabelecido pelo tratado.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou um § 3º ao art. 5º da Constituição, prevendo que tratado sobre direitos humanos possa ser aprovado pela maioria necessária à aprovação de emenda constitucional. Como diz o texto constitucional, serão os tratados assim aprovados “equivalentes às emendas constitucionais”. Disto, extraem-se duas lições. Uma, a de que o constituinte reconhece que as normas reguladoras de regime, explicitadas em tratados internacionais, não tinham por si, e não têm por si, status de norma constitucional (se já tivessem, para que a previsão?). Outra, que, se forem no futuro adotadas pelo processo de emenda, tais normas passam a ter esse status, o que significa que o regime previsto no tratado se torna constitucionalizado formalmente, e, assim, não poderá ser desobedecido por norma infraconstitucional, nem poderá esta revogá-lo, ou derrogá-lo, no futuro.

236. Haverá outras limitações, implícitas?

Não descabe considerar esta outra pergunta, por mais delicada que seja.

Pode-se sustentar, à guisa de resposta, que, numa Constituição que explicita limitações, o que não foi enumerado pode ser mudado sem obstáculos jurídicos. Realmente, pode-se presumir que o legislador constituinte escolheu entre o que merecia a proteção e pôs de parte certas matérias. É a tese mais cautelosa.

Entretanto, na linha de Carl Schmitt, não descabe pretender que, derivando a imutabilidade, da “decisão sobre o modo e a forma de unidade política”, o que se inclui neste campo goza da proteção, ainda que não tenha sido enunciado como a merecendo.

Põe-se o problema, por exemplo, no caso da república, em face da atual Constituição. A forma de governo republicana tradicionalmente gozava da mesma proteção da forma de Estado federativa. O texto vigente não a enunciou, tendo em vista o plebiscito previsto no art. 2º do ADCT. Este, de fato, previa a opção pelo povo brasileiro entre república e monarquia constitucional[33].

Entretanto, havendo este povo optado pela república, não será esta uma decisão, e capital, sobre o “modo e forma da unidade política”? Não estará, por isto, resguardada contra outras tentativas monarquistas?

V. O controle de constitucionalidade da alteração constitucional

a) Aspectos gerais

237. A lógica da supremacia da Constituição

No atual estágio de evolução do direito, não mais se discute a imperatividade da Constituição. Desta decorre ser a observância de suas regras condição de validade – a condição de constitucionalidade – de todo e qualquer ato praticado por Poder que dela se origine – como o de Revisão (se é Poder...).

Também, não se contesta que essa imperatividade importa num instrumento que a efetive contra tudo e todos, ou seja, um controle de constitucionalidade exercido por órgão que tenha o poder de proscrever os atos que ferem a Constituição. Demonstração disto é a importância que vem assumindo, pelo mundo afora, a chamada justiça constitucional.

238. O controle das alterações constitucionais

Não há razão para excluir do caso geral as alterações constitucionais editadas pelo Poder derivado. Com efeito, são obra de um Poder, o Poder de revisão, de um Poder constituído, portanto, subordinado à Constituição e condicionado por ela. Por isso, é unânime a doutrina a admitir esse controle de constitucionalidade sobre alterações, emendas à Lei Magna. E tanto no Brasil[34] como no estrangeiro[35].

239. Controle sobre a forma e sobre o fundo

Este controle, nem seria preciso dizê-lo, incide tanto sobre a forma como sobre o fundo em relação às alterações.

Tanto deve ele conferir se o procedimento pelo qual foi ela adotada seguiu rigorosamente os preceitos constitucionais, como se o seu conteúdo não colide com as limitações materiais, explícitas ou implícitas, que contém a Lei Maior.

b) O direito brasileiro

240. Os meios de controle

É hoje bastante complexo o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil. Afora o mecanismo tradicional, que já vem da Primeira República – o controle desconcentrado, concreto, incidental –, prevê a Lei Magna o controle concentrado, em mãos do Supremo Tribunal Federal, de caráter abstrato e principal, seja por meio da ação direta de inconstitucionalidade, seja por meio da ação direta de constitucionalidade, para não se falar na ação direta de inconstitucionalidade por omissão[36].

241. O controle por via incidental

Admitido caber o controle de constitucionalidade sobre Emendas, nenhuma razão há para que este não se possa dar pelo caminho do controle incidental. Mas desde que a norma editada pela Emenda seja autoaplicável.

Realmente, no caso das normas que não reclamam complementação ou regulamentação, direito individual pode ser afetado por regra editada em Emenda, ou ser posta afirmado ou negado, hipóteses em que a solução de eventual litígio passa pela determinação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Cai-se aqui no terreno comum. Qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade, formal ou material, de regra editada por Emenda, devendo, todavia, a questão subir, pelo jogo dos recursos e em última análise por força do extraordinário, até o Supremo Tribunal Federal.

É este, então, que dirá a última palavra.

Não se olvide que, neste caso, a declaração da inconstitucionalidade se dá in casu e inter partes. Apenas, será suspensa, em caráter geral, a execução da Emenda se o decidir o Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Lei Magna.

242. O controle abstrato

Não faz dúvida igualmente caber o controle abstrato, seja por ação de inconstitucionalidade, seja por ação de constitucionalidade.

A expressão “lei ou ato normativo federal” deve ser interpretada, como sempre tem sido, de modo amplo. Ou seja, abrangendo todas as espécies normativas gerais editadas pelo Poder federal, que é, de um ângulo, o Poder nacional.

Neste caso, por força da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a decretação da inconstitucionalidade tem efeito erga omnes, independe de suspensão da execução pelo Senado Federal.

É isto confirmado pela Lei n. 9.868, de 1999, que veio regulamentá-la (art. 28, parágrafo único)[37]. Nesta, ademais, foi dada às decisões da Suprema Corte eficácia erga omnes e efeito vinculante. Isto mesmo nas decisões em ação de inconstitucionalidade, estendendo-se o preceituado para as ações de constitucionalidade (Constituição, art. 102, § 2º).

243. O caso da arguição de descumprimento de preceito fundamental

A Constituição previu, no art. 102, § 1º, uma “arguição de descumprimento de preceito fundamental”, cujo alcance se constitui num mistério insondável para os intérpretes.

Por força da Lei n. 9.882, de 1999, foi ela regulamentada. Do texto depreende-se constituir no fundo uma avocatória, prevista como podendo colher qualquer processo judicial, em qualquer instância, visando a solucionar conflito acerca da constitucionalidade de ato normativo[38].

Muito se assemelha, na sua estrutura à ação direta de inconstitucionalidade. Igualmente, nos seus efeitos, pois a decisão tomada tem eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Certamente esta arguição pode versar a constitucionalidade de Emenda à Constituição.

244. O caso da ação de inconstitucionalidade por omissão

Versando omissões constitucionais, esta ação não serve para o controle de constitucionalidade das Emendas.

Evidentemente, cabe em relação a normas de Emenda. Não há por que negá-lo. Com efeito, a implementação de regras que vierem editadas por Emenda pode reclamar providências, quer normativas, quer administrativas, a respeito das quais eventualmente se omita o Poder competente. Ora, isto se enquadra perfeitamente no que preceitua o art. 103, § 2º, da Constituição em vigor.

245. A nulidade da norma inconstitucional

Pertence à doutrina clássica a tese da nulidade do ato inconstitucional. É esta a que prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tem até acórdãos em que essa posição é expressa[39]. É verdade que, hoje, em decorrência das Leis n. 9.868 e 9.882, de 1999, tal nulidade, embora seja a regra, pode ser excepcionada por um processo especial[40].

A tese da nulidade parece assim ceder à da anulabilidade graduada, que decorre das lições de Kelsen[41]. Esta última é a que adotam as Cortes constitucionais europeias. Não é, todavia, aqui e agora que se pode discutir o tema.

Cumpre observar que, acerca de norma editada por Emenda, que, portanto, muda a Constituição, difícil, muito difícil é aceitar não seja ela nula e írrita.

VI. Conclusão

246. Resumo das observações principais

Cabe agora concluir este trabalho, sem dúvida, sintético e simplificador, sublinhando as suas ideias mais importantes. Estas põem em discussão, e de modo propositalmente agressivo, algumas das “verdades” a que reverenciam, sem exame crítico, muitos juristas. Ou seja:

A doutrina clássica do Poder Constituinte toma um modelo ideal e irreal como paradigma. Sieyès certamente não quis formular uma doutrina jurídica[42]. A experiência desde o século XVIII já demonstrou não se estabelecerem as Constituições, como não foram estabelecidas, senão em práticas muito diferentes.

Por outro lado, o chamado Poder Constituinte de Revisão, ou derivado, nada tem de um verdadeiro Poder. Deve ser visto mais realisticamente como um procedimento agravado, pelo qual o Poder Legislativo – melhor se diria Poder representativo – altera a Constituição observando os padrões por esta estipulados.

Claro está que isto não infirma nem a Constituição – é a lei suprema e o reconhecimento de uma lei como suprema convém à boa ordem política – nem as limitações ao Poder de Revisão, pois estas definem o que para uma geração pareceu nuclear o Estado e assim merece das gerações subsequentes um respeito especial.

Não há, portanto, limitações que possam ser vistas como imutáveis. As ditas “cláusulas pétreas” são apenas um caso de rigidez acentuada, podem ser suprimidas, embora não possam ser contraditadas, enquanto vigorem. Nessa supressão, inexiste qualquer fraude, em consequência.

Aplica-se isto evidentemente ao disposto no art. 60, § 4º, da Constituição brasileira. Este proíbe – enfatize-se – abolir determinados princípios ou institutos, não veda seja o seu regime modificado. Alcança esta proibição, no que é mais importante, a de suprimir todos os direitos fundamentais, portanto também os direitos sociais. Reclama ela, porém, a devida consideração sobre o que são verdadeiramente direitos fundamentais.

As alterações da Constituição – as Emendas – têm como condição de validade a constitucionalidade, como qualquer ato de quaisquer dos Poderes. Esta condição advém da supremacia da Constituição.

Para que se efetive esta supremacia, necessário é um controle de constitucionalidade. Deste não escapam as alterações à Constituição. Tal controle se há de fazer, por isso, quanto às próprias Emendas.

Abrange ele tanto os aspectos formais quanto os materiais. Importa o descompasso entre a Emenda e a Constituição, seja no que toca ao procedimento por que foi adotada, seja no que concerne ao confronto entre aquela e o núcleo essencial desta, em inconstitucionalidade. Esta não pode ter como consequência senão a nulidade da Emenda.

No direito brasileiro, este controle se há de fazer por todos os meios por que a Constituição o admite em geral. Ou seja, pode efetuar-se incidentalmente a partir de qualquer litígio, ou, por ação direta de inconstitucionalidade, por ação direta de constitucionalidade e pela arguição de descumprimento de preceito fundamental.

1. Este capítulo, globalmente falando, repete o que já foi dito anteriormente neste mesmo livro. Entretanto, traz alguns elementos novos, aprofunda alguns aspectos e, sem dúvida, vale como síntese da doutrina clássica e interpretação da Constituição brasileira em vigor. Isto justifica a sua inserção neste livro.

2. Salvador, 1954.

3. Cuja 1ª edição é de 1974 e é este que agora se reedita.

4. Talvez mais exatamente doutrina comum...

5. Como teimo em chamá-lo.

6. Vale observar que o Poder de Revisão não é o único Poder Constituinte derivado da Constituição. O que institucionaliza, no federalismo por segregação, os Estados-membros de um Estado federal também o é. V. a este respeito meu O Poder Constituinte, cit., p. 141 e s.

7. Repete-se nas páginas seguintes o que já se relatou acima. Entretanto, o capítulo perderia muito se as passagens repetidas fossem cortadas. Ficam elas assim como resumo do exposto anteriormente.

8. Repetem-se neste ponto algumas noções expostas anteriormente. A lógica da exposição, contudo, as reclama, portanto, as justifica.

9. Como sempre acontece, já se apontou quem o tenha precedido. No caso, um ilustre, mas desconhecido, americano, cuja manifestação passou despercebida e não teve, em conseqüência, qualquer influência. Trata-se de um Thomas Young que, em 1777, na Pensilvânia, falou em constituent power, ou supreme constituent power, por oposição a supreme delegated power. Cf. Claude Klein, Théorie et pratique du Pouvoir Constituant, Paris, PUF, 1996, p. 13. Evidentemente cuida-se de descoberta de erudito (ou para mostrar erudição), pois nem nos Estados Unidos se sabe claramente quem tenha sido esse Young.

10. Cf. Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, p. 119.

11. O que torna a teoria útil aos autores de golpe de Estado que invocam o incondicionamento para promulgar a Constituição que desejam e os legitimem. É o que fez Getúlio Vargas, em 1937.

12. Ob. cit., p. 194.

13. Juridicamente é isto a representação. Politicamente pode haver — pode, sublinhe-se — a expressão pelo representante de um querer pré-existente do representado, mas isto é muito raro.

14. V. sobre este ponto o cap. 4º, seção V, e meu livro Estado de Direito e Constituição, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 105 e s.

15. Teoría de la Constitución, trad. esp., México, s/d, p. 23 e s.

16. V. Georges Burdeau, Traité de science politique; le pouvoir politique, Paris, LGDJ, 1949, p. 92 e s.

17. V. meu O poder constituinte, cit., p. 47 e s.

18. V. Mario A. Cattaneo, Il concetto di rivoluzione nella scienza del diritto, Milão, Ed. Cisalpino, 1960.

19. V. Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, São Paulo, Max Limonad, 1986.

20. V. Cattaneo, ob. cit., p. 15 e s.

21. Cf. meu Curso de direito constitucional, 30. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 29.

22. V. sobre tudo isto, Klein, ob. cit., p. 123 e s.

23. O poder de reforma constitucional, cit., p. 93.

24. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 3. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1991, p. 175 e s.

25. De fato, modificou ela — e radicalmente — o teor das alíneas f e g do art. 290º do texto de 1976 e suprimiu o que constava da alínea j. É o que se pode ver do art. 288º da Revisão de 1989 (hoje renumerados pela 4ª Revisão, em 1997).

26. Completamente infundada, e rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal bem como pela experiência, a tese de que esta revisão estaria vinculada à aprovação, no plebiscito previsto no art. 2º do ADCT, da opção pela monarquia constitucional ou pelo parlamentarismo.

27. Na prática parlamentar brasileira, o apoiamento, consiste numa assinatura de favor pela qual um deputado ou senador apoia a iniciativa de outro, sem se comprometer em votar a favor dela, mas apenas para suprir uma exigência formal, como é o caso acima examinado. É evidente que isto é uma fraude à norma constitucional, contudo é admitida sem impugnação nem contestação nos trabalhos do Congresso Nacional.

28. Havendo o Jânio Quadros renunciado à Presidência da República, em 25 de agosto de 1961, parte das Forças Armadas veio a opor-se à posse do Vice-Presidente João Goulart, que contava com o apoio do 3º Exército, sediado no Rio Grande do Sul. A saída política foi a adoção da Emenda n. 4/61 (à Constituição de 1946), que instaurou o parlamentarismo (a qual foi revogada em janeiro de 1963, pela Emenda n. 5/63).

29. Há céticos que sugerem haver sido empregada a locução “tendente a abolir” por se desconhecer o subjuntivo de abolir...

30. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad. esp., 2. reimpr., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, p. 125.

31. Tem aparecido como apóstolo disto, entre outros, o Prof. Ives Gandra da Silva Martins. Disto também aparece como partidário o Ex-Ministro Bresser Pereira.

32. Sousa Sampaio, ob. cit., p. 93.

33. Mas isto nunca passou de um artifício para propiciar o plebiscito entre parlamentarismo e presidencialismo.

34. V. por todos Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, CEJUP, Belém, 1999, p. 133.

35. Antes, por exemplo, da ratificação do Tratado de Maastricht, o Conselho Constitucional francês foi chamado a manifestar-se.

36. Só não prevê a Constituição o que melhor atenderia às condições atuais decorrentes de seu caráter enxundioso e analítico — o controle preventivo que evitaria a multiplicação dos choques entre Executivo e Legislativo, de um lado, Judiciário, de outro, acerca da constitucionalidade de leis e outras medidas, choques estes daninhos para o regime.

37. V. sobre tal lei meu trabalho “O sistema constitucional brasileiro e as recentes inovações no controle de constitucionalidade”, Revista de Direito Administrativo, 220/1.

38. Id., ibid.

39. Embora da tese da nulidade discrepem várias decisões, e, sobretudo, a Súmula n. 5. V. sobre esta meu Do processo legislativo, n. 134.

40. V. sobre isto, em maior profundidade, o artigo já citado “O sistema constitucional brasileiro e as recentes inovações no controle de constitucionalidade”.

41. Cf. Teoria pura do direito, trad. port., 2. ed., Coimbra, Armênio Amado, 1962, v. II, p. 149 e s.

42. Sarcasticamente, Claude Klein refere-se à doutrina de Sieyès como “mythe”, “conte de fées” e diz que “o poder constituinte preenche evidentemente a função do mágico nas sociedades” primitivas (ob. cit., p. 194).

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Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

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BAURU (SÃO PAULO)

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CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

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DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 – Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

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RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

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RIO GRANDE DO SUL

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