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ISBN 978-85-02-15531-2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Nunes, Rizzatto, 1956-

O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação

jurisprudencial / Rizzatto Nunes. — 4. ed. — São

Paulo : Saraiva, 2010.

1. Consumidores - Brasil 2. Consumidores - Leis e

legislação 3. Consumidores - Proteção - Brasil I. Título.

08-02577 CDU-34:381.6(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código de Defesa do Consumidor

34:381.6(81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Assistente editorial Rosana Simone Silva

Produção editorial Lígia Alves / Clarissa Boraschi Maria

Preparaçao de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Maria Izabel B. Bitencourt Bressan

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitasl

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ana Maria Benfica / Luciene Ruzzi Brocchi

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Data de fechamento da edição: 31-3-2010

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR

1. Simplesmente Si (poesias). São Paulo: Artpress, 1986 (esgotado).

2. Execução fiscal — jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988 (esgotado).

3. Código de Defesa do Consumidor anotado. São Paulo: Artpress, 1991 (esgotado).

4. Explicando o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Artpress, 1991 (esgotado).

5. A lei, o poder e os regimes democráticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991 (esgotado).

6. A empresa e o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Artpress, 1991 (esgotado).

7. Curso prático de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992 (esgotado).

8. ABC do parlamentarismo. São Paulo: Artpress, 1992 (esgotado).

9. A ética, o Poder Judiciário e o papel do empresariado nacional (capítulo). In: Uma nova ética para o juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

10. O poder carismático da tevê e Max Weber (capítulo). In: Direito, cidadania e justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

11. Liberdade — norma, consciência, existência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 (esgotado).

12. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 1996; 10. ed. 2010.

13. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1997; 4. ed. 2010.

14. A intuição e o direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1997 (esgotado).

15. Compre bem — manual de compras e garantias do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1997; 3. ed. rev. atual. ampl. 2000 (esgotado).

16. Manual da monografia jurídica — como fazer uma monografia, uma dissertação e uma tese. São Paulo: Saraiva, 1997; 5. ed. rev. atual. reform. 2007.

17. O dano moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999 (escrito em conjunto com Mirella D’Angelo Caldeira).

18. Comentários à Lei de Plano e Seguro-Saúde. São Paulo: Saraiva, 1999; 2. ed. rev. modif. ampl. atual. 2000 (esgotado).

19. O Poder Judiciário, a ética e o papel do empresariado (capítulo). In: Ética na virada do milênio. São Paulo: Atlas, 1999; 2. ed. rev. ampl. 1999.

20. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006 (esgotado).

21. Manual da monografia (para áreas não jurídicas). São Paulo: Saraiva, 2000; 3. ed. rev. modif. ampl. 2002 (esgotado).

22. Intuição (romance). São Paulo: Método, 2000 (esgotado).

23. Um balão caindo perto de nós (romance infanto-juvenil). São Paulo: Saraiva, 2001.

24. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002; 3. ed. ampl. 2010.

25. Modelos jurídicos: área cível. São Paulo: Saraiva, 2003 (CD-ROM).

26. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004; 5. ed. rev., atual. e ampl. 2010.

27. Modelos jurídicos: área trabalhista. São Paulo: Saraiva, 2004 (CD-ROM). Em coautoria com Flávio Secolin.

28. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004; 3. ed. rev. e ampl. 2010.

29. Aconteceu em Sampa (contos). São Paulo: Método, 2004 (esgotado). Em coautoria com Rodrigo Ferrari Nunes.

30. Modelos jurídicos: área criminal. São Paulo: Saraiva, 2005 (CD--ROM). Em coautoria com Luiz Antonio de Souza.

31. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004; 5. ed. rev., atual. e ampl., 2010.

32. As Aventuras de Joãozinho Legal (romance infanto-juvenil). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005.

33. Trinta dias para ser feliz (romance). São Paulo: Método/CD Edições (no prelo).

34. Bê-a-bá do consumidor. São Paulo: Método/Casa do Direito, 2006 (esgotado).

35. Superdicas para fazer boas compras. São Paulo: Saraiva, 2009.

36. O abismo (romance). São Paulo: Editora da Praça, 2009.

37. Tudo o que você precisa ouvir sobre direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2009 (audiolivro).

38. Tudo o que você precisa ouvir sobre dano moral. São Paulo: Saraiva, no prelo (audiolivro).

ABREVIATURAS

AASP — Boletim da Associação dos Advogados de São

Paulo

Ac. — Acórdão

AC — Apelação Civil

ACrim — Apelação Criminal

ADIn — Ação Direta de Inconstitucionalidade

AgI — Agravo de Instrumento

Ap. — Apelação

Ap. Sum. — Apelação Sumaríssima

Câm. Civ. — Câmara Civil

CDC — Código de Defesa do Consumidor

CTN — Código Tributário Nacional

DJU — Diário da Justiça da União

EI — Embargos Infringentes

Gr. — Grupo

HC — Habeas Corpus

IOB — Repertório IOB de Jurisprudência

j. — Julgados

JSTF — Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

JTACSP — Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

(Lex)

JTARS — Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande

do Sul

JTJ — Jurisprudência do Tribunal de Justiça (Lex)

m. v. — Maioria de Votos

Min. — Ministro

Rel. — Relator

REsp — Recurso Especial

R. Extr. — Recurso Extraordinário

RF — Revista Forense

RJDTACrimSP — Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

RJTJESP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo

RJTJRS — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul

RT — Revista dos Tribunais

RTJE — Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

SPC — Serviço de Proteção ao Crédito

T. — Turma

TJSP — Tribunal de Justiça de São Paulo

v. u. — Votação Unânime

Para meu filho Rodrigo.

Aos meus pais e irmãos, minha sobrinha e minha querida avó Thereza.

ÍNDICE GERAL

Principais obras do Autor

Abreviaturas

Apresentação da 1ª edição

Capítulo 11 — Contrato: cláusula abusiva

Decisão 1.1. Plano de saúde — Novo prazo de carência

Decisão 1.2. Multa superior a 10%

Decisão 1.3. Mutuário — Inadimplência — Negativação

Decisão 1.4. Compromisso de compra e venda — Revisional

Decisão 1.5. Compromisso de compra e venda — Distrato que fixou a perda das quantias pagas

Decisão 1.6. Compromisso de compra e venda — Foro de eleição — Competência

Decisão 1.7. Cláusula — Perda das prestações pagas

Decisão 1.8. Rescisão contratual — Cláusula penal: onerosidade excessiva

Decisão 1.9. Interpretação de cláusula a favor do aderente

Decisão 1.10. Distrato — Compromisso de compra e venda — Perda das quantias pagas

Decisão 1.11. Cláusula obscura — Limitação territorial em contrato de assistência médico-hospitalar

Decisão 1.12. Escola — Matrícula — Desistência e restituição do valor

Decisão 1.13. Composição amigável — Cláusula abusiva — Nulidade declarada de ofício

Capítulo 12 — Contrato de compra e venda de imóvel

Decisão 2.1. Cláusula resolutória que não prevê alternativa em favor do consumidor-comprador ou possibilidade de reembolso das parcelas pagas — Nulidade

Decisão 2.2. Obra entregue no prazo — Comprador constituído em mora — Perda total das quantias pagas — Legalidade

Decisão 2.3. Imóvel em construção — Comprador não imitido na posse — Restituição das parcelas pagas deferida

Decisão 2.4. Rescisão contratual — Devida a devolução das quantias pagas — Abatimento dos gastos com corretagem

Decisão 2.5. Rescisão cumulada com devolução das quantias pagas — Teoria da imprevisão não aplicável ao caso

Decisão 2.6. Cláusula de decaimento — Nulidade, apesar de não se aceitar a irretroatividade do CDC

Decisão 2.7. Comprador que não tem como pagar prestações pode requerer rescisão do pacto e receber de volta as importâncias pagas — Dedução de 10% do valor total pago (CC 1916, art. 924)

Decisão 2.8. Devolução das parcelas pagas, que pode ser fixada pelo Juiz com base na contestação, independentemente de apresentação de reconvenção

Decisão 2.9. Cláusula que fixa perda das parcelas pagas — Nulidade, apesar de firmado o contrato antes do advento do CDC

Capítulo 13 — Compra e venda — geral

Decisão 3.1. Vício não sanado em 30 dias — Direito à restituição da quantia paga, atualizada sem prejuízo de perdas e danos

Decisão 3.2. Erro do preço no orçamento — Responsabilidade do fornecedor, que não pode se favorecer com a própria falha

Decisão 3.3. Aquecedor portátil, de uso variado, fabricado sem a segurança própria a essa finalidade e que por isso causa incêndio — Responsabilidade da revendedora e do fabricante

Capítulo 14 — Sistema financeiro

Decisão 4.1. Contrato contendo cláusula abusiva por fixar a equivalência salarial e ao mesmo tempo a correção monetária das prestações por índices diferentes da variação salarial

Decisão 4.2. Contrato de mútuo e de crédito rotativo — Juros que constituem o “preço” do serviço e do protesto — Cláusula que prevê alteração unilateral do percentual de juros fixado é nula e pode ser reconhecida de ofício

Decisão 4.3. Cláusula penal em contrato bancário antes da modificação do art. 52, § 1º, do CDC

Decisão 4.4. Emissão de nota promissória por representante do credor mediante cláusula impressa em contrato de adesão — Nulidade

Decisão 4.5. Sistema Financeiro da Habitação — Contrato posterior à Lei 8.177/91: cabimento da TR — Tabela Price: descabimento porque é capitalizada — Juros de 10% a.a. — Abatimento das prestações antes da correção do saldo devedor

Decisão 4.6. Conta corrente encerrada — Cobrança indevida de encargos bancários — Dano moral caracterizado

Decisão 4.7. Caderneta de poupança — Cobrança de diferenças — Determinação de exibição dos extratos da conta pelo banco: admissibilidade

Capítulo 15 — Cartão de crédito

Decisão 5.1. Uso de cartão de crédito — Cobrança postulada — Carência da ação

Decisão 5.2. Cartão de crédito — Ausência de elementos hábeis à determinação do quantum debeatur

Decisão 5.3. Cartão de crédito — Ré que na época da contratação não era instituição financeira — Cobrança de juros acima de 12% ao ano afastada: não comprovada a captação via cláusula-mandato

Capítulo 16 — Seguro

Decisão 6.1. Contrato de seguro de vida — Último pagamento feito com atraso — Circunstância que não pode suspender os efeitos do pacto até o mês subsequente — Cláusula nula

Decisão 6.2. Contrato de seguro — Interpretação — Alegação de má-fé do segurado — Ônus da prova da seguradora

Decisão 6.3. Despesas médico-hospitalares — Ação procedente contra o consumidor e contra a seguradora-denunciada — Declarada nula a cláusula contratual de exigência de carência de 18 meses

Decisão 6.4. Seguro — Furto de veículo — Contrato que prevê pagamento sem correção monetária — Inadmissibilidade

Decisão 6.5. Seguro — Alegação de ocorrência de furto simples, não coberto pelo contrato — Divergência de interpretação

Decisão 6.6. Seguro — Furto de veículo — Contrato que prevê pagamento sem correção monetária — Inadmissibilidade

Decisão 6.7. Seguro — Furto — Clara disposição quanto à cobertura — Limitações, no entanto, que praticamente a eliminam — Nulidade

Capítulo 17 — Serviço de Proteção ao Crédito

Decisão 7.1. Prazo máximo da anotação: 5 anos ou o relativo à prescrição da ação de cobrança

Decisão 7.2. Prazo máximo da anotação: 5 anos ou o relativo à prescrição da ação de cobrança

Decisão 7.3. Anotação indevida se a dívida está sendo dis-cutida em juízo, com penhora garantindo a execução e embargos opostos

Decisão 7.4. Indeferimento de ofício judicial para registrar que o devedor não cumpre sentença transitada em julgado

Decisão 7.5. Para se fazer negativação legítima, a dívida deve ser líquida, certa e inadimplência inconteste — Com oposição do devedor, a anotação é ilegítima — Liminar de impedimento de anotação mantida

Decisão 7.6. Fiadores em contrato bancário — Decisão que condicionou impedimento de negativação ao depósito do valor discutido: inadmissibilidade

Capítulo 18 — Leasing/Arrendamento mercantil

Decisão 8.1. Rompimento do contrato de leasing de copiadora, por culpa da locatária — Interpretação do contrato

Decisão 8.2. Características do contrato de leasing

Decisão 8.3. Inadimplemento do arrendatário — Reintegração de posse cumulada com indenização por perdas e danos referentes às prestações vencidas — Inadmissibilidade — Necessidade de o arrendante optar por uma das vias

Decisão 8.4. Cabível ação consignatória para discutir índice de reajuste

Capítulo 19 — Consórcio

Decisão 9.1. Veículo — Prestações pagas — Prazo de entrega vencido — Cobrança de atualização do preço do bem — Inadmissibilidade

Decisão 9.2. Desistência — Direito ao recebimento da restituição do valor pago com atualização monetária

Decisão 9.3. Foro de eleição — Abusividade no caso concreto

Decisão 9.4. Desistência — Direito ao recebimento da restituição do valor pago com atualização monetária

Decisão 9.5. Desistência — Direito ao recebimento da restituição do valor pago com atualização monetária

Decisão 9.6. Desistência pelo consorciado — Viabilidade, desde que não contemplado — Direito à devolução imediata das quantias pagas acrescidas de correção monetária

Decisão 9.7. Desistência — Direito ao recebimento da restituição do valor pago com atualização monetária

Decisão 9.8. Desistência — Direito ao recebimento da restituição do valor pago com atualização monetária

Capítulo 10 — Transporte de passageiros e bagagens

Decisão 10.1. Via rodoviária — Extravio de bagagem — Transportadora deve indenizar passageiro, pois se obriga a garantir a segurança do bem

Decisão 10.2. Transporte aéreo — Extravio de mercadoria — Expedidor tem o dever de fazer declaração especial de interesse e pagar taxa suplementar

Decisão 10.3. Transporte aéreo — Extravio de mercadoria — Expedidor tem o dever de fazer declaração especial de interesse e pagar taxa suplementar

Decisão 10.4. Transporte ferroviário — Responde a ferrovia pelos danos causados a passageiro atingido por arma de fogo

Decisão 10.5. Transporte de mercadorias — Cobrança ilegal de “taxas” incluídas na proposta que vale como orçamento — Cobrança também de ilegal índice de juros de mora de 4% ao mês

Capítulo 11 — Defeito/Vício

Decisão 11.1. Vício redibitório em veículo — Valor do conserto é de responsabilidade do réu, que tinha o ônus de provar que os fatos narrados na inicial não eram verídicos

Decisão 11.2. Vício oculto — Perícia técnica — Culpa concorrente — Exame das possibilidades

Decisão 11.3. Piscina — Orientação técnica — Vício por falha da informação — Responsabilidade do fornecedor

Decisão 11.4. Alienação de veículo — Vício oculto — Reembolso de despesas

Decisão 11.5. Vício no produto não sanado no prazo de 30 dias — Direito à restituição da quantia paga, em valores corrigidos, sem prejuízo de eventuais perdas e danos

Decisão 11.6. Prestação de serviços de reparo em veículo — Responsabilidade objetiva do prestador do serviço

Decisão 11.7. Vício redibitório em aquisição de mercadoria por comerciante — Não aplicação do CDC

Decisão 11.8. Serviço defeituoso de reparo mecânico em veículo — Sustação do cheque e pedido de indenização: viabilidade processual

Capítulo 12 — Publicidade enganosa e abusiva/Informação adequada

Decisão 12.1. Anunciante é obrigado a indenizar o consumidor ou a cumprir a oferta se anuncia produto com preço inferior ao praticado na loja

Decisão 12.2. Publicidade comparativa inaceitável por denegrir imagem da concorrente junto ao público consumidor

Decisão 12.3. Alegação de publicidade enganosa feita por agência de turismo a respeito de serviços de hotelaria — Exame das provas que não demonstra sua existência

Decisão 12.4. Não exposição de preços nas mercadorias expostas na vitrine — Ilegalidade

Decisão 12.5. Nota fiscal: necessidade de especificação correta com características de cada produto vendido

Capítulo 13 — Fiança (como serviço)

Decisão 13.1. Pretensão do fiador em se desonerar da responsabilidade por falta de notificação do inadimplemento do afiançado — Inadmissibilidade

Capítulo 14 — Locação

Decisão 14.1. Retenção ou indenização por benfeitorias — Validade da cláusula de renúncia, eis que não aplicável o CDC

Capítulo 15 — Responsabilidade civil

Decisão 15.1. Furto de veículo em estacionamento particular — Mensalista — Responsabilidade objetiva do estabelecimento

Decisão 15.2. Retífica de motor que veio a fundir — Responsabilidade do prestador do serviço de provar que a culpa pelo defeito fora do usuário — Indenização cabível

Decisão 15.3. Dano causado em veículo após serviço de lavagem — Responsabilidade objetiva do prestador do serviço

Decisão 15.4. Transporte aéreo internacional — Atraso de 8 horas no voo — Direito à indenização

Decisão 15.5. Furto de veículo em estacionamento explorado comercialmente — Responsabilidade do estabelecimento por indenizar o consumidor

Decisão 15.6. Erro médico — Cirurgia plástica malsucedida — Culpa do médico caracterizada — Indenização devida

Decisão 15.7. Dano sofrido por curto-circuito na rede de energia elétrica — Indenização devida — Quitação dada em recibo que vale apenas pela importância nele consignada

Capítulo 16 — Decadência e prescrição

Decisão 16.1. Veículo com vício — Pedido de restituição do preço cumulado com perdas e danos, dentro do prazo de 90 dias — Decadência inocorrente

Decisão 16.2. Má prestação de serviço de hospedagem — Prazo para reclamar de 30 dias

Decisão 16.3. Vício oculto em veículo — Prazo que tem início a partir do momento em que ficou evidenciado o vício

Capítulo 17 — Desconsideração da personalidade jurídica

Decisão 17.1. Empresa sucessora — Responsabilidade solidária

Capítulo 18 — Retroatividade

Decisão 18.1. Rescisão de compromisso de compra e venda firmado antes da edição do CDC, o que gera sua inaplicabilidade

Decisão 18.2. Compromisso de compra e venda firmado antes da edição do CDC — Vício redibitório — Prescrição — Aplicação do CC e não do CDC

Decisão 18.3. Compromisso de compra e venda — Rescisão — Inadimplemento — Perda do sinal e princípio de pagamento — Inaplicabilidade do CDC por ser posterior ao contrato

Decisão 18.4. Compromisso de compra e venda firmado antes da edição do CDC, o que gera sua inaplicabilidade

Decisão 18.5. Compromisso de compra e venda firmado antes da edição do CDC, o que gera sua inaplicabilidade

Decisão 18.6. Compromisso de compra e venda firmado antes da edição do CDC, o que gera sua inaplicabilidade

Capítulo 19 — Serviços públicos

Decisão 19.1. Serviço de água e esgoto cobrado em valores exorbitantes — Abusividade — Segurança concedida

Decisão 19.2. Nota fiscal de consumo de água — Discriminação de valores — Exigibilidade

Decisão 19.3. Direito de cobrar pelo uso de água, esgoto, energia elétrica etc. não se estende ao proprietário do imóvel — A dívida é do usuário e dele deve ser cobrada

Decisão 19.4. Pessoa jurídica é consumidora de energia elétrica — Alegação de suposto consumo irregular — Irrelevante — Corte de energia abusivo — Tutela antecipada deferida para restabelecer serviço

Decisão 19.5. Atraso no pagamento — Corte do serviço de telefonia abusivo — Recurso provido para restabelecer serviço

Decisão 19.6. Fornecimento de energia elétrica — Cobrança de valor retroativo apurado unilateralmente pela fornecedora por suposta fraude — Impossibilidade de interrupção do serviço

Capítulo 20 — Ônus da prova e sua inversão

Decisão 20.1. Má prestação de serviços médicos — Ônus da prova da demonstração da culpa do médico que cabe ao consumidor

Decisão 20.2. Publicidade enganosa — Incorporação imobiliária — Consumidor, pessoa instruída — Irrelevância — Inversão do ônus da prova deferida

Decisão 20.3. Suficiência da verossimilhança do alegado para transferir ao prestador de serviços o encargo probatório

Decisão 20.4. Ação de obrigação de fazer — Inversão do ônus da prova deferida em função da existência de verossimilhança nas alegações do consumidor-autor

Decisão 20.5. Critério do Juiz determinar a inversão do ônus da prova quando reputar verossímil a alegação deduzida

Decisão 20.6. Consumidor-autor induzido em erro por meio de promessa verbal não cumprida — Verossimilhança da alegação que leva à inversão do ônus da prova

Decisão 20.7. Alegação do consumidor-autor de ter sido induzido em erro por agressiva estratégia de marketing — Inversão do ônus da prova deferida

Decisão 20.8. Prestação de serviços médicos e hospitalares — Hipossuficiência do consumidor — Inversão do ônus da prova deferida

Decisão 20.9. Revisional de contrato bancário — Inversão do ônus da prova, cabendo ao Banco o pagamento das despesas periciais — Honorários do assistente-técnico da autora, no entanto, ficam a seu cargo até julgamento final, quando pode ser reembolsada

Decisão 20.10. Inversão do ônus da prova e do pagamento das despesas com perito determinada de ofício

Decisão 20.11. Ação monitória proposta por banco credor — Contrato de abertura de crédito em conta corrente — Ônus da prova do autor (CPC, art. 333, I) — Irrelevante a prova ter sido requerida pelo réu

Capítulo 21 — Antecipação da tutela/Concessão de liminar

Decisão 21.1. Promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção com financiamento — Liminar deferida para imitir consumidor-autor na posse do apartamento adquirido

Decisão 21.2. Protesto de cambial emitida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante — Abusividade — Antecipação de tutela concedida

Decisão 21.3. Exibição de documentos — Extratos de movimentação de conta corrente — Cliente que não mais dispõe dos documentos: obrigação do banco de sua guarda e entrega — Liminar de antecipação de tutela concedida com fixação de multa — Medida cautelar satisfativa: cabimento

Capítulo 22 — Denunciação da lide

Decisão 22.1. Ação de reparação de danos proposta pelo consumidor — Não cabimento da denunciação da lide

Decisão 22.2. Não cabimento da denunciação da lide, sendo irrelevante que a ação tenha sido proposta contra Banco

Capítulo 23 — Competência

Decisão 23.1. Foro de eleição — Admissibilidade do ajuizamento da ação no foro do domicílio do mutuário — Abusividade da cláusula que elegia o foro do local da sede da instituição bancária

Decisão 23.2. Ação de indenização — Competência do foro do local do domicílio do consumidor-autor

Decisão 23.3. Foro de eleição em contrato de adesão cuja cláusula é abusiva — Decisão de ofício declinando da competência — Validade, pois não se trata de reconhecimento de incompetência relativa, mas de declaração da nulidade da cláusula do foro de eleição, remetendo-se os autos ao foro do domicílio do consumidor

Decisão 23.4. Exceção de incompetência acolhida para remeter os autos ao foro do domicílio do consumidor, declarando-se nula a cláusula de eleição de foro diverso daquele

Decisão 23.5. Cláusula de foro de eleição — Validade ou invalidade deve ser examinada no caso concreto

Decisão 23.6. Ação civil pública — Ressalvados os casos de competência da Justiça Federal, a competência para processar e julgar ação civil pública com base no CDC é da Justiça Comum

Decisão 23.7. Competência do Juízo do local do domicílio do autor-consumidor — Prestação de serviços inadequados — Irrelevância de se tratar de responsabilidade subjetiva ou objetiva

Capítulo 24 — Crime de cobrança abusiva

Decisão 24.1. A comunicação ao Serviço de Proteção ao Crédito do nome do consumidor inadimplente não caracteriza o crime de cobrança abusiva do art. 71 do CDC

Decisão 24.2. Lista com nomes de fregueses devedores — Exposição ao ridículo — Atipicidade, pois afixada antes da entrada em vigor do CDC

Capítulo 25 — Crime de oferta enganosa

Decisão 25.1. O tipo do art. 66 do CDC é doloso e por isso exige demonstração cabal da intenção consciente e vontade de oferecer no mercado produtos ou serviços diferentes de suas reais características ou finalidades

Decisão 25.2. Crime caracterizado — Agente que adquire vidros de palmito sem rótulos, sem exigir a guia florestal do vendedor e sem possuir licença para armazená-los e vendê-los

Decisão 25.3. Anúncios falsos com afirmação enganosa relativa à validade legal dos diplomas conferidos em cursos via postal — Crime contra a economia popular e o delito tipificado no art. 66 do CDC

Capítulo 26 — Crime contra as relações de consumo

Decisão 26.1. Não há crime se o produto apreendido, mesmo que avariado, não se qualifica como impróprio ao consumo nem nocivo à saúde — Irrelevante também, no caso, a omissão da data de fabricação e de validade do produto

Decisão 26.2. Mercadoria perecível — Prazo de validade vencido — Demora na realização do exame pericial que exclui a responsabilidade do comerciante

Decisão 26.3. Açougue — Diferença de peso — Se o freguês exige, após a pesagem, que o açougueiro retire a gordura que envolve a alcatra, deve pagar o preço correspondente ao peso inicial, pois a substância adiposa faz parte daquela

Decisão 26.4. Agente flagrado expondo à venda produto em desacordo com as prescrições legais, sendo irrelevante o fato de a carne moída apreendida e periciada apresentar-se própria para o consumo

Decisão 26.5. Exposição de produto impróprio para o consumo — Crime culposo

Decisão 26.6. Agente que se negue a vender combustível, à vista de iminente aumento de seu preço — Crime caracterizado

Decisão 26.7. Prazo de validade do produto vencido — Tipificação ainda que o produto se mostre adequado ao consumo

Decisão 26.8. Crime caracterizado — Agente que vende determinada droga em lugar de outra, transferindo o líquido de um frasco para outro

Capítulo 27 — Crime de ágio

Decisão 27.1. Exigência de pagamento de valor além do preço constante da nota fiscal — Cobrança “por fora” quando vigorava o sistema de controle de preços

Decisão 27.2. Cobrança de ágio — Inexigibilidade de conduta diversa — Inadmissibilidade — Crime caracterizado

Decisão 27.3. Aquisição de motocicleta — Cobrança de ágio após o negócio ter sido realizado — Delito não tipificado

Decisão 27.4. O fato de o comerciante cobrar um valor maior pelo produto, no caso do pagamento com cartão de crédito, é penalmente atípico, vez que tal diferença de preço não pode ser considerada como ágio

Capítulo 28 — Crime contra a economia popular

Decisão 28.1. Recusa de venda de mercadoria de primeira necessidade, constatada a existência de estoque — Crime caracterizado

Decisão 28.2. Venda de óleo lubrificante por preço superior ao tabelado — Crime configurado

Decisão 28.3. Sonegação de nota fiscal — Crime configurado

Decisão 28.4. Ausência de discriminação dos produtos vendidos na nota fiscal — Fato atípico

Decisão 28.5. Venda de produto por preço acima da tabela — Crime configurado

Decisão 28.6. Congelamento de preços — Não constitui crime contra a economia popular a desobediência ao congelamento geral de preços — Sem o tabelamento não se configura o delito penal

Decisão 28.7. Exposição à venda de produto com peso abaixo do descrito na embalagem — Responsabilidade do fabricante e não do comerciante

Decisão 28.8. Tabelamento de preços — Competência da Justiça Comum — Mero erro de etiquetagem não gera o crime, que, aliás, exige dolo — Abuso de autoridade caracterizado — Habeas corpus concedido

Capítulo 29 — Ação civil pública/Ação coletiva/Legitimidade ad causam/Direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos

Decisão 29.1. Edital do art. 94 do CDC — Necessidade de publicação

Decisão 29.2. Legitimidade — Tem legitimidade para propor ação coletiva a associação constituída para o fim de defender interesses de determinados consorciados

Decisão 29.3. Liminar para impedir divulgação de informações desabonadoras de consumidores, referentes a período superior a 5 anos, em cadastro de serviços de proteção ao crédito

Decisão 29.4. Legitimidade — Tem a Associação (IDEC) legitimidade para propor ação coletiva em benefício dos associados, visando receber diferença de correção monetária expurgada por plano econômico

Decisão 29.5. Condomínio — O interesse coletivo de condomínio não se confunde com o interesse coletivo previsto no CDC

Decisão 29.6. O Ministério Público não tem legitimidade para defender “contribuinte” em ação civil pública

Capítulo 30 — Ação direta de inconstitucionalidade

Decisão 30.1. A ação direta de inconstitucionalidade serve para discutir inconstitucionalidade e não como, in casu, típica questão de ilegalidade

Capítulo 31 — Seguro

Decisão 31.1. Sinistro — Pretensão de cancelamento do contrato em razão de o condutor não estar habilitado na categoria “E”, mas “C”, exigida para condução de caminhão de grande porte — Abusividade da seguradora

Decisão 31.2. DPVAT — Dano moral — Seguro obrigatório — Pagamento a menor, impondo condição vexatória ao beneficiário — Cabimento da complementação do valor devido e condenação a indenização por danos morais

Capítulo 32 — Execução extrajudicial

Decisão 32.1. Decreto-Lei n. 70/66, arts. 30, in fine, e 31 a 38 são inconstitucionais — Tutela antecipada deferida para impedir execução extrajudicial e também a negativação nos serviços de proteção ao crédito

Capítulo 33 — Prestação de contas

Decisão 33.1. Extrato de conta corrente bancária com lançamentos sintéticos e sem o devido histórico e justificativa não representa a prestação de contas a que tem direito o mutuário — Os débitos devem ser demonstrados de forma mercantil — Ação de prestação de contas cabível

Capítulo 34 — Juizado Especial

Decisão 34.1. Opção de ingresso no Juizado Especial a critério do autor — Doutrina e jurisprudência

Índice das decisões por artigos do Código de Defesa do Consumidor

Índice das decisões por artigos de outras normas jurídicas e de súmulas do STF e STJ

Índice das decisões por assunto

APRESENTAÇÃO DA 1ª EDIÇÃO

Ao efetuarmos a leitura das decisões selecionadas, deparamo-nos com uma dificuldade para organizar o livro: como agrupá-las?

Tal obstáculo foi, de fato, quase intransponível, posto que as decisões, muitas vezes, tratam conjuntamente de vários assuntos importantes, que poderiam individualmente servir de título a capítulo.

Vejamos um exemplo. Numa certa decisão, discute-se a abusividade de certa cláusula contratual e, simultaneamente, a retroatividade ou não do CDC. Além disso, o objeto da hipotética causa é a compra e venda de um imóvel, sendo que o comprador é inadimplente e pretende receber de volta as prestações pagas. Pelo caso proposto, percebe-se que a decisão poderia muito bem estar situada em capítulo intitulado “Retroatividade”, “Cláusula contratual abusiva” ou “Contrato de compra e venda de imóvel” ou, ainda, “Devolução de prestações na compra e venda de imóvel” etc.

Sem outra alternativa, então, resolvemos agrupar as decisões por capítulos, inserindo-as nos títulos relacionados, quer pelo aspecto que nos parece ser o mais importante, quer pelo fato de ele ter sido o mais discutido e aprofundado.

A separação operada dessa forma é evidentemente artificial, mas, para facilitar a consulta, organizamos três tipos de índices: a) por assunto; b) por artigos do CDC e c) pelas demais normas jurídicas citadas. Nesse ponto procuramos ser exaustivos, de tal forma que, se o leitor não encontrar a informação pretendida num capítulo específico, poderá obtê-la consultando os índices. Estes são, realce-se, detalhados e abrangentes.

Na verdade, o intuito da presente obra é facilitar a vida do profissional do direito, especialmente na agilização da pesquisa, tão necessária ao trabalho técnico e que, na área do Direito do Consumidor, ainda é rara.

São Paulo, 20 de março de 1996.

Luiz Antonio Rizzatto Nunes

CAPÍTULO 1

Contrato: Cláusula Abusiva

DECISÃO 1.1.

CONTRATO — Cláusula — Plano de saúde — Imposição de novo prazo de carência por atraso no pagamento — Inaplicabilidade — Desconhecimento pelo consumidor da sua existência — Aplicação do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor — Nulidade decretada — Recurso provido.

O fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento de seu conteúdo, do contrário, as prestações por ele assumidas não o obrigarão.

CONTRATO — Cláusula — Plano de saúde — Imposição de novo prazo de carência por atraso no pagamento — Abusividade — Inteligência do artigo 51, inciso IV, da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Consumidor colocado em condição exageradamente desvantajosa — Equilíbrio rompido — Mora, ademais, já sanada pela correção monetária — Nulidade decretada — Recurso provido.

Constituindo a purga da mora medida fundada na equidade, que recompõe o contrato, é incompatível a estipulação que não restitui o contrato à normalidade, mas o conduz a situação de desequilíbrio entre os contratantes.

(AC 235.957-2, São Paulo, apelante: Dario Messina, apelada: AMIL Assistência Médica Internacional Ltda.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

1. Fundado na circunstância de não ter sido cientificado da cláusula que reabre o prazo de carência no caso de pagamento atrasado da prestação mensal e também na natureza abusiva da cláusula que contém essa estipulação, Dario Messina aforou a presente ação contra a Amil Assistência Médica Internacional Ltda. a fim de ser declarada a inaplicabilidade ou a nulidade da cláusula em questão e ser a ré condenada a ressarcir as despesas decorrentes de serviço médico-
-hospitalar prestado a Josefina Maria Aliberti Messina, sua esposa e dependente.

A respeitável sentença de Primeiro Grau considerou não abusiva a estipulação e consequentemente julgou improcedente a ação principal acima referida e a ação cautelar, na qual havia sido liminarmente concedida medida inominada para assegurar a internação da mencionada dependente, medida essa posteriormente cassada.

O vencido, inconformado, apelou, para insistir em sua postulação.

A apelação foi admitida e processou-se sem resposta e com preparo.

2. Cumpre remarcar inicialmente que a pretensão deduzida em Juízo não repousou unicamente na sustentada natureza abusiva da cláusula 14.8.1 do contrato, mas também no fato de não lhe ter sido dado conhecimento dos termos do contrato e notadamente dessa estipulação.

De feito, constou da inicial: “aproveita o autor para esclarecer que não juntou o mencionado contrato por desconhecê-lo completamente, e dele não possuindo cópia, vindo a obtê-lo somente quando acompanhando o Senhor Oficial de Justiça, no cumprimento da liminar, recebeu um exemplar das mãos do diretor que os atendeu” (fls. 3). Não bastasse, a inicial, ainda de modo expresso, anotou que o autor, tendo aforado a cautelar, foi surpreendido com a alegação da ré de que “deveria cumprir novo prazo de carência, conforme cláusula 14.8.1, inserida no contrato de adesão totalmente desconhecido para o autor” (fls. 8). Mas ainda não é só, porquanto a inicial também consignou que a “cláusula 14.8.1 não deve ser considerada, porque nula de pleno direito, eis que além de extemporânea, pois inserida em capítulo não pertinente, pertence a contrato de adesão, que o autor desconhecia no momento da assinatura, e, do qual nunca tomou ciência, pois não lhe foi apresentado, não ensejando-lhe a oportunidade de discuti-lo” (fls. 10). Mas, ainda há mais, pois, após aludir tratar-se de “cláusula inserida em contrato de adesão, do qual o autor não tinha conhecimento” (fls. 13) e aduzir “que a aplicação de tal cláusula contratual, leonina, inserida em contrato de adesão, não apresentado ao autor para ciência no momento da assinatura, infringe frontalmente os princípios do bom direito” (fls. 15), a inicial deduz suas postulações fundando-as, entre outros, no fato de “que nunca recebeu o mencionado contrato de adesão à época da assinatura da proposta de admissão” (fls. 16).

Isto posto, cumpre realçar, de outra parte, que essa causa de pedir remanesceu sem impugnação, uma vez que a resposta da recorrida não contestou essa alegação do autor de insciência da cláusula, limitando-se a sustentar o caráter não abusivo e consequentemente a legalidade da estipulação (cf. fls. 58/64).

3. Nos termos atuais, o vínculo existente entre as partes deriva de ajuste contratual celebrado em 23-10-92 (cf. fls. 8 da cautelar em apenso), estando o contrato submetido, por sua natureza, ao Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11-9-90, vigente, nos termos de seu artigo 118, desde 11-3-91.

A hipótese sob exame há de ser, portanto, examinada à luz do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, que estatui: “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. (...)

Ora, sendo incontroverso, como visto, que ao recorrente não se deu prévio conhecimento do instrumento contratual e notadamente de sua cláusula 14.8.1, contra ele não opera, nos termos do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, essa estipulação que, no caso do pagamento periódico ser feito com atraso, reabre o prazo de carência por tempo equivalente ao do atraso.

4. A despeito da ação aforada comportar acolhimento, como visto, com fundamento em sua primeira causa de pedir, convém deixar expresso que a igual desate também conduz o fundamento consistente na abusividade da citada cláusula 14.8.1, que prevê a reabertura do prazo de carência nos seguintes termos: “os pagamentos realizados a partir do décimo dia, além do previsto na cláusula 14.7, sofrerão a incidência para todos os beneficiários do contrato de novo prazo de carência calculado na base de um dia para cada dia de atraso, contado da data em que a obrigação deveria ter sido cumprida e não foi” (fls. 32).

Ora, sabendo-se que o pagamento atrasado era feito com correção monetária, a imposição de novo prazo de carência constitui, nos termos do artigo 51, inciso IV, da Lei n. 8.078, de 1990, cláusula abusiva por colocar o consumidor em posição exageradamente desvantajosa, rompendo o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes contratantes. (...)

Como se percebe, constituindo a emenda ou purga da mora medida fundada na equidade que recompõe o contrato, restituindo-o à normalidade, é incompatível com a equidade que a informa a estipulação que não restitui o contrato à normalidade, mas o conduz a situação de desequilíbrio entre os direitos e obrigações dos contratantes, pois enquanto ficam restabelecidas todas as obrigações do consumidor remanescem suspensos os seus direitos com a reabertura do prazo de carência.

Insista-se, ao invés de recolocar o contrato em situação normal, restabelecidos os primitivos direitos e obrigações de ambas as partes, a cláusula em questão, ferindo a equidade, cria uma situação desfavorável ao consumidor, reabrindo um prazo de carência no qual o consumidor só tem obrigações e o fornecedor só tem direitos. E isso não obstante o atraso no pagamento tenha sido compensado com a correção monetária do valor devido.

Força é concluir, consequentemente, que a cláusula de que se cuida é abusiva e consequentemente nula nos termos do artigo 51, inciso IV e § 1º, incisos I a III, do Código de Defesa do Consumidor, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada por ofender o sistema jurídico no tocante aos efeitos da purgação da mora, lesar o equilíbrio contratual e ser excessivamente onerosa para o consumidor.

5. Ante o exposto, dão provimento ao recurso para declarar a nulidade da cláusula que reabre o prazo de carência no caso de pagamento com atraso e declarar, também, a inaplicabilidade dessa estipulação à relação de consumo existente entre as partes e, em consequência, declarar a ré responsável pelas despesas de internação de Josefina Maria Aliberti Messina no Hospital Albert Einstein no montante de Cr$ 141.516.259,03 (cf. fls. 4/13 do 2º apenso) e condená-la a pagar ao autor, a título de reembolso de despesas médicas, a quantia de Cr$ 71.250.000,00, que será corrigida desde 29-3-93, data da alta hospitalar (fls. 4 do 2º apenso) e será acrescida dos juros de mora a partir da citação. A ré pagará, ainda, honorários advocatícios de 15% do valor da condenação e as custas processuais.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ricardo Brancato (Presidente) e Celso Bonilha, com votos vencedores.

São Paulo, 25 de agosto de 1994.

Aldo Magalhães, Relator.

(JTJ, Lex, 161:43)

1.1. Comentário

A decisão judicial trata de dois assuntos diversos e ambos de relevo na sistemática do CDC. De um lado, a avaliação da abusividade de certa cláusula contratual, matéria regulada pelo art. 51, IV, da Lei n. 8.078/90; de outro, o desconhecimento pelo consumidor da própria cláusula que lhe era desvantajosa, o que não só está previsto no art. 46 do CDC, mas também decorre do princípio geral estabelecido no supracitado diploma legal, quer do direito do consumidor de receber amplas informações sobre os produtos e serviços que adquire, quer do dever do fornecedor de informar.

O direito a ampla informação está previsto nos arts. 6º, III e IV, 30, 31, naquele garantidor desses direitos, art. 35, além do art. 66, que fixa a pena relativa à questão.

A intenção do legislador é clara: deve ser dada oportunidade ao consumidor de, previamente, tomar conhecimento dos produtos e serviços que adquire no que diz respeito à qualidade, características, prazo de validade etc., bem como das cláusulas contratuais a que adere. Aliás, não há outra maneira de garantir os direitos do consumidor em se tratando de contrato de adesão, pois, como é sabido, o consumidor apenas apõe sua assinatura nele.

Obviamente, os fornecedores tentam escapar ao cerco imposto pela lei, como é o caso em apreço, não só não fornecendo a cópia do contrato ao consumidor, mas também inserindo a cláusula abusiva em capítulo contratual que não trata do assunto. São desvios e tentativas que ferem o CDC.

DECISÃO 1.2.

CONTRATO — Multa contratual superior a 10% do valor da dívida — Cobrança ilícita — Aplicação do art. 52, § 1º do CDC — Inteligência do art. 9º do Dec. 22.626/33.

Ementa oficial: Mantém-se o despacho que deferiu a retificação dos cálculos que aplicou multa contratual acima de 10%, posto que, o Código de Defesa do Consumidor, lei de ordem pública, aplicável aos contratos vigentes e anteriores a ele, proíbe a cobrança de multa superior a 10%. Além disso, o Dec. 22.626/33, que dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras providências, em seu art. 9º invalida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida.

(AgI 42/93, Rel. Des. Fernando Franco, j. 3-5-1994)

ACÓRDÃO

Vistos e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

RELATÓRIO

João Capistrano de Jesus, interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida pela MM. Juíza da 4ª Vara Cível que, em ação de execução por este ajuizada contra Josenilson de França Alves e Ester Cavalheiro Alves, deferiu pedido de retificação de cálculos. (...)

VOTO

O despacho agravado está vazado nos seguintes termos: “Razão assiste aos executados, de vez que efetivamente, a multa contratual não pode ultrapassar o correspondente a (10%) dez por cento do valor do débito, sendo essa, uma disposição legal, que não pode ser ultrapassada, independente da interposição de embargos.

Assim, determino que seja refeito o cálculo, observando-se o valor da multa contratual, em dez por cento do valor do débito, de mês a mês”.

Primeiramente, alega o agravante que o pedido de retificação de cálculo feito pelos executados, ora agravados, veio ao processo extemporaneamente, bem como, diz que tal pedido não podia ser feito na fase em que se encontrava o feito, e que a recusa no pagamento da multa, referente a cláusula penal, só poderia ser feita em embargos do devedor.

Disse bem o Procurador de Justiça: “Como podemos falar na interposição de embargos se os devedores optaram por pagar a dívida?”

A interrogação feita pelo i. Procurador de Justiça vem a calhar. Efetivamente os devedores, ora na posição de agravados, concordaram em pagar a dívida e pediram que fossem procedidos os cálculos para efetivarem tal pagamento. Procedidos os cálculos, deles não con-cordaram os devedores, achando exorbitante o pagamento de 20% referente a multa.

Dessume-se dos autos que os devedores peticionaram pedindo a retificação dos cálculos. Obviamente, foram intimados dos cálculos e nada os impediria de impugná-los.

Não há portanto que se falar em intempestividade daquela manifestação que pede a retificação dos cálculos por acharem abusivos.

O ponto principal da discussão, cinge-se em se saber da licitude da cobrança, a título de cláusula penal, superior a 10% do valor da dívida.

O Código de Defesa do Consumidor tem inteira aplicabilidade no caso presente, por se tratar de lei de ordem pública, aplicável aos contratos em andamento e aos anteriores àquela, conforme prevê em seu art. 1º.

O art. 52, § 1º, do aludido código, prevê que “as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dez por cento do valor da prestação”.

De mais a mais, como bem arrematou o e. Procurador de Justiça, “além de tudo que foi exposto, sobre o nosso ponto de vista suficiente para ensejar a redução da multa contratual, o art. 9º do Dec. 22.626/33 (dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras providências) invalida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida”.

Continua o i. Procurador: “O referido decreto não tem aplicação restrita aos contratos de mútuo. A sua rubrica é clara neste sentido. Dispõe o art. 9º do supracitado decreto: “Não é válida a cláusula penal superior à importância de 10% no valor da dívida”.

Diante do expendido, nego provimento ao agravo, ficando mantido o ato impugnado.

É como voto.

ACÓRDÃO

Acordam, os membros da Câmara Civil, por seu Grupo I, unanimemente, em negar provimento ao agravo.

Aracaju, 3 de maio de 1994.

Artur Oscar de Oliveira Deda, Presidente, Fernando Franco, Relator, José Nolasco de Carvalho

(RT, 707:146)

1.2. Comentário

Esta decisão traz à baila uma interessante discussão: a aplicabilidade ou não do CDC às relações de locação de imóveis, vez que trata de execução de dívida oriunda de contrato de locação.

Embora o acórdão não faça menção, a questão de fundo nessa discussão está dirigida à interpretação sobre a disposição codificada consumerista que entende que a Lei n. 8.078/90 aplica-se somente às relações existentes entre o consumidor (art. 2º) e o fornecedor (art. 3º). Isto é, nas relações jurídicas em que não há participação do fornecedor em um dos polos, não se aplica o CDC. Em outras palavras, usando o caso como exemplo, quando um particular, sem o caráter de atividade prevista no art. 3º citado, aluga
um imóvel seu a outrem, essa relação não é regulada pela Lei n. 8.078/90, posto que não há a vinculação básica prevista na legislação de consumo.

Contudo, no caso, inobstante esse aspecto, a decisão aplicou o CDC, além do Decreto n. 22.626/33 e o fez mais em função do reconhecimento de uma lacuna do ordenamento jurídico, do que da aceitação da extensão da aplicação de tais normas aos contratos de locação. O instrumento utilizado pelo Tribunal foi tipicamente o de integração por analogia (atualmente, o limite da multa fixado no § 1º do art. 52 do CDC é de 2%).

DECISÃO 1.3.

CONTRATO — Compra e venda — Mutuário — Inadimplência — Inclusão do nome no rol de devedores de instituição de proteção ao crédito (SERASA) — Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor inocorrente — Medida cautelar improcedente.

(AC 220.726-1, São Paulo, apelantes: Hugo de Lacerda Werneck Júnior e sua mulher, apelado: Banco Bradesco S.A.)

ACÓRDÃO

Está assim redigida a ementa oficial:

Medida Cautelar — Inominada — Pedido de retirada de nome do rol de devedores em instituição de proteção ao crédito (SERASA) — Inexistência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor (artigos 42 e 71) — Ademais, demonstrada a inadimplência, o Banco tem amparo legal à demonstração do perfil financeiro dos pretendentes a negócios bancários — Insubsistência de pressuposto à concessão pleiteada — Recurso não provido.

ACORDAM, em Sexta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ernani de Paiva (Presidente sem voto), Almeida Ribeiro e Reis Kuntz, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de março de 1995.

Munhoz Soares, Relator.

VOTO

1. Trata-se de ação cautelar inominada intentada por mutuários do Banco Bradesco S.A. para retirada de seus nomes do rol de devedores junto à instituição financeira que detém dados sigilosos sobre clientela bancária (SERASA).

É que as partes celebraram contrato particular de compra e venda, mútuo, pacto adjeto de hipoteca e outras avenças, objetivando o financiamento de bem imóvel e, não honrados os pagamentos pactuados, resultou a inclusão de seus nomes na referida lista do SERASA. Assim, os autores foram impedidos à obtenção de empréstimos junto às outras instituições bancárias. Alegam terem sido ridicularizados com infringência de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (artigos 42 e 71).

2. Com efeito, desde logo os autores demonstraram a veracidade da inadimplência por eles assumida, sendo certo que a atitude do Banco recorrido tinha amparo na própria lei invocada em defesa dos autores da cautelar, eis que se assegurou às instituições financeiras a manutenção de cadastros relativos a consumidores, estabelecendo “adequado perfil financeiro” daqueles que celebram negócios jurídicos bancários.

Por outro lado, desacolhe-se a alegação de que o requerido dispunha de meios hábeis à satisfação de seu crédito com garantia hipotecária, pois a providência da inclusão dos nomes dos autores no rol de inadimplentes, não possui finalidade de coação ao pagamento de dívidas, mas se presta à informação do limite da capacidade aquisitiva em termos creditícios, tomados tais elementos em caráter individual entre credores e devedores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, até mesmo os próprios Bancos.

3. Nestas condições, os adminículos doutrinários, trazidos como sustentáculo da respeitável convicção apelada, em verdade, subsistem, e tal, desde os termos do venerando aresto constante do Agravo de Instrumento n. 213.227-1-8, julgado nesta Egrégia Câmara, em que, à unanimidade, se o desproveu, reconhecendo-se a inexistência dos pressupostos eventualmente embasadores da ulterior concessão, fato processual inocorrente, ora mantido por seus próprios fundamentos, confirmada a improcedência do pedido.

Do exposto, nega-se provimento ao recurso.

(JTJ, Lex, 170:32)

1.3. Comentário

O caso é de simples interpretação gramatical dos textos dos artigos 42 e 71 do CDC, tendo em vista a acusação dos consumidores-autores de que a instituição financeira teria exposto-os ao ridículo ao colocar seus nomes no cadastro de inadimplentes, órgão ao qual a instituição é vinculada (SERASA), cuja função é resguardar o mercado dos consumidores faltosos.

Porém, os consumidores-autores confessaram ser devedores, isto é, não negaram que estão inadimplentes. Embora a decisão não cite, o art. 43 do CDC dá guarida às instituições aos moldes do SERASA, o que torna a inclusão no cadastro de devedores legítima e legal.

Além disso, o Tribunal entendeu que a mera inclusão do nome do consumidor no rol dos devedores não é ação de cobrança e muito menos ação abusiva. A lista é antes uma proteção do mercado que uma prática de cobrança (ainda que, como se sabe, funcione muitas vezes como tal).

DECISÃO 1.4.

CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Moradia popular — Pedido revisional de cláusulas, cumulada com revisional de prestações e do saldo devedor — Depósito, nos autos, das prestações vencidas e, mês a mês, das que se forem vencendo durante o processo — Admissibilidade — Providência autorizada pelo Magistrado com apoio no seu poder geral de cautela — Observância do artigo 6º, incisos VII e VIII, da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Recurso não provido.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece como direitos básicos do consumidor, entre outros, o acesso dos órgãos judiciários com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais e a facilitação da defesa de seus direitos.

(AgI 223.218-2, Araçatuba, agravante: Companhia Regional de Habitações de Interesse Social — CRHIS, agravados: José Roberto Trevisan e outros)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Salles Penteado (Presidente) e Pinheiro Franco, com votos vencedores.

São Paulo, 21 de outubro de 1993.

Gildo dos Santos, Relator.

RELATÓRIO

1. Trata-se de agravo de instrumento, tempestivo, tirado pela ré, contra a decisão que, em ação de revisão de cláusulas contratuais, cumulada com revisional de prestações e do saldo devedor, autorizou os autores depositarem as prestações vencidas e vincendas, tudo relativamente a instrumentos particulares de promessa de venda e compra de imóveis de moradia popular, financiados pela agravante.

2. Esta sustenta, em resumo, a consignação em pagamento, esta prevista em procedimento especial pelo Código de Processo Civil, não sendo possível, no caso, a cumulação dessa liminar com os pedidos deduzidos, pois ainda está em discussão “a validade ou não das cláusulas contratuais que fixam o valor das verbas que se pretende consignar”.

Se for considerado que se trata de medida cautelar incidental, os agravados não demonstraram o fumus boni iuris, nem o periculum in mora.

Os agravados, ademais, não indicaram os valores que vão depositar, e se forem os que lhes está sendo exigido, descabe a consignação por isso que não está se negando a recebê-los. (...)

VOTO

4. Os autores da demanda, entre outros pedidos, pleitearam que se lhes fosse deferida medida cautelar que lhes permitisse depositar, nos autos, as prestações vencidas e, mês a mês, as que se forem vencendo durante o processo, a fim de evitar ficassem inadimplentes.

5. Não se trata de medida cautelar incidental, que deveria ser processada em apartado e por dependência ao Juízo do feito. Cuida-
-se, isto sim, de providência acautelatória dos interesses dos autores, que poderia ser, como foi, autorizada pelo Magistrado com apoio no seu poder geral de cautela, que, como se sabe, está previsto no vigente Código de Processo Civil.

Dir-se-á que exigível no caso seria a propositura de medida cautelar inominada para que, nela, fossem sendo efetuados os depósitos daquelas parcelas. Tecnicamente, talvez fosse o caminho certo, à luz apenas dos postulados e das regras do estatuto processual civil.

Ocorre que outro Código que lhe é posterior, a Lei n. 8.078, de 11-9-90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, estabelece como direitos básicos do consumidor, entre outros, o acesso aos órgãos judiciários com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais ou coletivos (artigo 6º, inciso VII) e a facilitação da defesa de seus direitos (inciso VIII).

De tal modo, agiu bem o ilustre Magistrado a quo ao autorizar aqueles depósitos, que não têm caráter de consignação em pagamento, nem de medida cautelar propriamente dita, mas, apenas de providência cautelar no bojo da própria demanda de revisão das cláusulas contratuais, das prestações e do saldo devedor.

Anoto que esses pedidos estão todos relacionados às próprias prestações cujos valores os agravados querem depositar. (...)

Cuida-se, tão só, de um lado, evitar eventual mora ou mesmo arguição de inadimplência com as consequências correspondentes, e de outro ângulo, de os compromissários-compradores não necessitarem ajuizar outra demanda (medida cautelar), permitindo-se-lhes, como adquirentes de casa popular, beneficiários da assistência judiciária gratuita, depositar nos próprios autos as prestações de que se julgam devedores, até a solução do conflito de interesses entre eles e a agravante.

7. Por tudo isso, mantida a decisão, nego provimento ao recurso.

(JTJ, Lex, 150:161)

1.4. Comentário

A presente decisão é muito importante, pois reconhece expressamente a possibilidade de suspensão de obstáculos processuais existentes por força do Código de Processo Civil, no que diz respeito à necessidade de interposição de medida cautelar ou ação consignatória, na qual se depositariam os valores de prestações vencidas e vincendas, cujos montantes se pretende discutir por força de cláusulas contratuais.

Com efeito, entende o Tribunal que dois dos chamados direitos básicos do consumidor (Título I, Capítulo III, do CDC) podem fazer o processo funcionar com características próprias, com vistas a atender a tais direitos (art. 6º, inc. VII: “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos...”; art. 6º, inc. VIII: “a facilitação da defesa” dos direitos do consumidor). A interpretação alargada da decisão facilita, de fato, com a modalidade processual admitida, a defesa do interesse do consumidor, em especial, no caso, o consumidor de baixo poder aquisitivo.

DECISÃO 1.5.

CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Distrato que estipulou a perda das quantias pagas — Inadmissibilidade — Extensão do disposto no artigo 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor aos negócios posteriores — Restituição devida — Embargos rejeitados.

Não se há de restringir o disposto no artigo 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor ao contrato originalmente celebrado pelas partes. Deve-se estendê-lo a negócios posteriores, que importem naquela subtração, pois entendimento contrário violaria a intenção da lei.

(EI 199.657-2, São Paulo, embargante: Momentun — Empreendimentos Imobiliários Ltda., embargada: Eliane Gomes da Silva)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, rejeitar os embargos, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Salles Penteado (Presidente), Pinheiro Franco e Laerte Nordi, com votos vencedores e Mohamed Amaro, vencido.

São Paulo, 9 de fevereiro de 1995.

Gildo dos Santos, Relator.

RELATÓRIO

1. Trata-se de embargos infringentes, tempestivos, opostos pela empresa-ré contra o venerando acórdão de fls. 100/105, que, pela maioria constituída dos eminentes Desembargadores Salles Penteado (Relator) e Laerte Nordi, deu parcial provimento ao seu recurso, contra o voto do não menos eminente Desembargador Mohamed Amaro que o provia integralmente julgando improcedente a ação, invertida a carga sucumbencial (fls. 106/108), em ação de restituição de quantias pagas em cumprimento de contrato de promessa de venda e compra de um lote de terreno, rescindindo amigavelmente, oportunidade em que a autora desistiu do reembolso das prestações pagas.

O venerando acórdão embargado está integrado pelos proferidos em grau de embargos de declaração (fls. 126/129 e 146/148).

2. A demandada quer que prevaleça o entendimento minoritário, em síntese, porque: a) não pleiteou a resolução do contrato e a retomada do imóvel, tendo sido rescindido o negócio, irretratável, a pedido da embargada, desde que desobrigasse a ora embargante da devolução das quantias pagas, retidas como perdas e danos, consubstanciados nos tributos recolhidos, comissões pagas e custos administrativos; b) é o que constou do instrumento do distrato de fls. 16, o qual deve ser prestigiado como ajuste de vontade livremente firmado; c) o venerando aresto embargado contraria a Lei n. 8.078, de 1990 (artigo 53), merecendo reforma (fls. 116/122).

3. Recurso impugnado (fls. 172/184).

VOTO

4. O voto vencido baseou-se, em essência, na circunstância de o distrato constituir um acordo de vontade entre os contratantes, reputando-se justo porque foi querido pelas partes, resultando, pois, da livre apreciação dos respectivos interesses. Por isso, reconheceu validade à perda as importâncias pagas pela compradora, como está no instrumento de fls. 16.

5. Já o venerando acórdão, em síntese, assentou que esse instrumento de rescisão amigável, com perda dos valores pagos em favor da vendedora, foi celebrado em fraude à lei, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor considera nulas as cláusulas que “subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos” (artigo 51, inciso II).

6. Dir-se-á que as partes tinham liberdade contratual de firmar aquela rescisão amigável, em face do inadimplemento da compradora.

Em princípio, o mencionado instrumento seria válido, desde que não impusesse o perdimento das quantias pagas, por isso que essa condição é proibida pela Lei n. 8.078, de 1990, que é de ordem pública.

A propósito, esse Código estabelece que são nulas disposições contratuais que retirem do comprador a opção de reembolso do que pagou, nos casos previstos nessa lei, e o seu artigo 53 prevê que, nos contratos de venda e compra de imóveis, são “nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor”.

De tal modo, “não se há de restringir este texto (do artigo 51, inciso II) ao contrato originalmente celebrado pelas partes. Deve-se estendê-lo a negócios posteriores, que importem naquela subtração, pois entendimento contrário violaria a intenção da lei”, como afirmou, com acerto, o venerando aresto embargado.

Como a rescisão amigável ou distrato previu a perda de todas as importâncias pagas (fls. 16) foi, sem dúvida, celebrado em fraude ao Código de Defesa do Consumidor.

7. Afinal, como já sustentei em outros julgados, é preciso compreender que, com esse Código, o Brasil entrou numa era em que as relações de consumo (de venda e compra, e de fornecimento de serviços) têm nova regência legal, que não se compadece com as antigas regras de direito privado, de natureza contratual, quase todas editadas sob a influência do liberalismo econômico do fim do século passado e do início deste.

Se é certo que de há muito o princípio da autonomia da vontade, em que se insere a liberdade de contratar, vinha sendo mitigado por força de determinados diplomas (como o Decreto n. 24.150, de 1934, as Leis do Inquilinato, a Lei do Parcelamento do Solo), não é menos certo que, agora, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, de ordem pública e de interesse social, acabou por restringir, de uma vez, a liberdade contratual nas matérias sobre as quais dispõe a Lei n. 8.078, de 1990.

8. Assim, com a devida vênia ao eminente Desembargador Mohamed Amaro, vencido no julgamento da apelação, mantenho o venerando acórdão embargado, motivo por que rejeito os embargos.

ACÓRDÃO EMBARGADO

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Laerte Nordi, com voto vencedor, e Mohamed Amaro, com voto vencido, em parte, e declarado.

São Paulo, 29 de dezembro de 1993.

Salles Penteado, Presidente e Relator.

VOTO

Trata-se de ação de rito sumaríssimo, na qual pede a autora a restituição das quantias correspondentes a prestações pagas, em cumprimento de um contrato de promessa de venda de um lote de terreno, negócio este que as partes rescindiram amigavelmente, desistindo a autora do reembolso das parcelas do preço que já haviam pago, a título de indenizar perdas e danos.

A sentença de Primeiro Grau julgou a ação parcialmente procedente, determinando a restituição pretendida, exceto quantia tida como relativa à comissão de corretor do negócio desfeito.

Determinou-se a correção a partir de cada desembolso das parcelas por restituir e a incidência de juros moratórios com termo inicial na citação.

As verbas sucumbenciais ficaram a cargo da ré, arbitrada a honorária advocatícia em 10% sobre o valor da condenação.

Pretendendo um julgamento de improcedência da ação, apela a vencida. (...)

Argumenta a apelante que não se cuida mais de um contrato de promessa de venda, mas sim, de outro negócio autônomo: o distrato firmado pelas partes, por iniciativa da apelada, que renunciou ao
reembolso das prestações que pagara, a título de indenizar prejuízos decorrentes de sua insolvência. Não houve, assim, nenhum pleito da apelante, no sentido de resolver o contrato e retomar o imóvel, situação esta que é a prevista pelo artigo 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O contrato de promessa de venda, acrescenta-se, não contém cláusula que viole o mencionado dispositivo legal.

A se aceitar esta argumentação, a apelante obterá exatamente aquilo que, para proteger o consumidor, a lei quer evitar: a perda, pela apelada, na posição de consumidor; em benefício da recorrente, sua credora, da totalidade das prestações que havia pago.

A cláusula de perdimento das prestações, de caráter penal, é sempre uma prefixação de perdas e danos.

Por isso, não colhe argumentar com a intenção de, através da renúncia à restituição, indenizar a apelada prejuízos decorrentes de seu certo, já que ela é insolvente, inadimplente.

Obter a apelante o que a lei quer evitar é contornar a intenção do mandamento legal imperativo, apegando-se às suas palavras. (...)

O Código, ademais, considera nulas cláusulas que “subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos” por ele (artigo 51, inciso II).

Não se há de restringir este texto ao contrato originalmente celebrado pelas partes. Deve-se estendê-lo a negócios posteriores, que importem naquela subtração, pois entendimento contrário violaria a intenção da lei.

A correção monetária, porém, não pode incidir desde o desembolso de cada prestação, pois não houve pagamento indevido.

Meu voto dá provimento parcial à apelação, para que, mantida a condenação a restituir constante da sentença, a correção monetária incida a partir de 9-1-92, data do ato de fls. 16.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO, EM PARTE, DO DES. MOHAMED AMARO

Pelo que se depreende dos autos, a promissária-compradora, em razão dos reajustes do preço do imóvel compromissado, procurou a promitente-vendedora e denunciou o compromisso de venda e compra, oportunidade em que firmaram, as partes, o distrato, mediante instrumento particular de fls. 16.

E, do referido instrumento ficou constando que a promitente-compradora, ora apelante, “não se interessando pela continuidade do contrato”, “resolve rescindi-lo, como rescindido fica, perdendo em favor da vendedora, a título de perdas e danos, todas as importâncias pagas” (cf. fls. 16).

E o instrumento particular do distrato, ora referido, foi subscrito por duas testemunhas; destarte, por força do disposto no artigo 135 do Código Civil, “prova as obrigações convencionais de qualquer valor”. Demais, é certo que, feito pela mesma forma que o contrato, dúvida não resta quanto à mútua quitação do preço (Código Civil, artigo 1.093).

Realmente, o distrato constitui um acordo de vontade entre as partes contratantes, objetivando extinguir o vínculo contratual anteriormente estabelecido (Washington de Barros Monteiro, in “Curso de Direito Civil”, vol. 2º/58, ed. 1956), regendo-se, portanto, pelas mesmas disposições relativas ao contrato, e submetendo-se às mesmas formas (aut. e ob. cit., pág. 58) (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 208.726-2, Relator Desembargador Mohamed Amaro).

Tal distrato, portanto, reputa-se justo, posto que se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses, pelos próprios distratantes.

De resto, acrescente-se que no governo dos interesses humanos, o que, sobretudo, deve preocupar o legislador é a boa ordem da sociedade, na qual a liberdade e a estabilidade das convenções constituem uma das bases fundamentais (Demolombe, apud Darcy Bessone de Oliveira Andrade, in “Aspectos da Evolução da Teoria dos Contratos”, pág. 136, n. 70, ed. 1949).

Na espécie dos autos, desde que não alegado, expressamente, qualquer vício de vontade (erro, dolo, coação, simulação ou fraude), intocáveis os seus efeitos, notadamente, quanto à perda das importâncias pagas, aliás, não convencionada anteriormente, no primitivo contrato de compra e venda de imóvel (cf. fls. 61-62). Entendimento diverso certamente acarretaria violação aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.

Com a improcedência da ação, inverter-se-ão os ônus da sucumbência.

Isto posto, dava, data venia, provimento integral ao recurso.

(JTJ, Lex, 166:223)

1.5. Comentário

A discussão contida no acórdão, envolvendo tanto a posição majoritária vencedora quanto o voto vencido, centra-se especificamente no sentido que a interpretação deve ser dada ao conteúdo do art. 53, caput, do CDC, ainda que a declaração de voto vencido não diga isso.

O art. 53, caput, do CDC estabelece que são nulas de pleno direito as cláusulas que, em contratos de compra e venda de móveis e imóveis, mediante pagamento em prestações, “estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

A empresa imobiliária vendedora fez uso exatamente desse artigo em sua argumentação, afirmando que não fora ela quem pleiteou a resolução do contrato, mas sim o consumidor-comprador e que, portanto, o distrato não tinha qualquer vício. O pleito para a dissolução do contrato foi do consumidor, sendo fixada a perda da totalidade das parcelas pagas a título de perdas e danos.

Contudo, o Tribunal entendeu diferentemente. Da maneira como foi decidido, a interpretação dada é extensiva no sentido de ampliar o contido no art. 53 supracitado.

Não se trata apenas da nulidade de cláusulas que estipulam a perda das parcelas pagas a favor do credor, quando este pleiteia a resolução do contrato e a retomada do produto alienado, mas, também, da extensão da mesma nulidade a distrato, ainda que de forma amigável, a pedido do próprio consumidor ou credor.

O voto vencido tenta salvar o distrato, fazendo uso das regras da legislação civil, que pressupunha uma liberdade de contratar abandonada pelo CDC.

DECISÃO 1.6.

CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Casa popular — Domicílio da construtora estabelecido como foro de eleição — Cláusula abusiva — Imóveis construídos em terreno doado pela Municipalidade, com promessa de venda a pessoas de baixíssima renda do Município — Competência do foro da situação da coisa, ademais, que decorre da matéria questionada — Recurso não provido.

(AgI 244.727-2, Tanabi, agravante: Companhia Regional de Habitações de Interesse Social-CRHIS, agravados: Izaltino Fortunato Braga e outros)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento manifestado contra decisão que julgou improcedente exceção de incompetência ratione loci, argumentando tratar-se de incompetência relativa por efeito de existência de cláusula contratual estabelecendo outro foro de eleição, declinando o julgamento para a comarca de Araçatuba.

Formado o instrumento, com resposta dos agravados, o Magistrado manteve sua decisão.

É o relatório.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990) em seu artigo 51, inciso IV e § 1º, inciso II, que são consideradas cláusulas abusivas aquelas que visam estabelecer a desigualdade das partes contratantes, o que ocorre com a cláusula trigésima quinta, que assim é declarada.

Trata-se, como bem apreendido pelo digno Julgador de Primeiro Grau, de contrato de promessa de venda e compra de casa popular em conjuntos habitacionais, para cuja construção a Municipalidade local, buscando acomodação de seus habitantes, doa terreno à agravante e esta constrói os imóveis, prometendo vender às pessoas de baixíssima renda do Município.

Deslocar-se a competência para o foro de domicílio da construtora é estabelecer o desequilíbrio entre as partes contratantes, porque se os promissários-adquirentes dos imóveis sujeitam-se aos contratos, como lhes é imposto, como verdadeiro contrato de adesão, em que sequer podem discutir suas cláusulas, que já vêm prontas, dadas suas condições de miserabilidade, pretender-se deslocar a competência para outra localidade distante, é obstar-se aos meios a utilização para defesa de seus direitos.

Deve-se, assim, entender abusiva e, portanto, nula a cláusula trigésima quinta invocada pela agravante.

Por outro lado, poder-se-ia inclusive argumentar que o foro locus sitae deveria ser reconhecido, para firmar a competência do Juízo ad quem, porque a questão envolve a promessa de aquisição de imóvel, e não apenas divergência em matéria contratual, esta mera consequência daquela, e, assim, a competência absoluta seria firmada pela situação da coisa, derrogando aquela manifestada contratualmente.

De qualquer maneira, todavia, agiu mais uma vez acertadamente o Magistrado ao repelir a pretensão da poderosa construtora contra os interesses dos miseráveis adquirentes dos imóveis que construiu em terreno que graciosamente recebeu do Município, numa evidente demonstração de insaciável ganância.

Nega-se, pois, provimento ao recurso para manter-se íntegra a decisão recorrida.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Theodoro Guimarães (Presidente) e Albano Nogueira, com votos vencedores.

São Paulo, 26 de setembro de 1994.

Egas Galbiatti, Relator.

(JTJ, Lex, 170:196)

1.6. Comentário

A questão é de simples reconhecimento de evidente abusividade da cláusula que estabelece foro de eleição distinto do local do imóvel vendido no claro intuito de dificultar aos consumidores de baixa renda o acesso à Justiça.

DECISÃO 1.7.

CONTRATO — Cláusula — Perda das prestações pagas — Validade — Anulação do contrato pleiteada pelo comprador que se tornou inadimplente, ao constatar que realizou mau negócio, em face da alteração do mercado — Artigos 53 do Código de Defesa do Consumidor e 1.056 do Código Civil — Sentença confirmada.

Se o comprador, em face da modificação do mercado, constata que comprou mal, deve arcar com as consequências de seu ato unilateral e perder em favor do vendedor as parcelas já pagas, ao pleitear a rescisão do contrato.

CONTRATO — Cláusula — Nulidade — Outorga de poderes ao vendedor para, na qualidade de procurador do comprador e em nome deste, emitir nota promissória — Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça — Nulidade, no entanto, que não invalida todo o contrato — Artigo 51, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor — Recurso provido para esse fim.

(AC 222.232-2, São Paulo, apelantes e apelados: José Pereira de Melo e Brasil Loteamentos S.A.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Sexta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento aos recursos, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Bueno Magano (Presidente) e Clímaco de Godoy, com votos vencedores.

São Paulo, 26 de abril de 1994.

Pereira Calças, Relator.

VOTO

Trata-se de ação de anulação de contrato cumulada com indenização ajuizada por José Pereira de Melo contra Brasil Loteamentos S.A., julgada improcedente pela respeitável sentença de fls. 109/111, cujo relatório se adota.

Inconformado, apela o autor, insistindo em sua argumentação inicial, no sentido de que adquiriu os direitos de uma linha telefônica da requerida, para ser paga em doze parcelas de valor igual, porque já projetada a inflação futura. Após o pagamento do valor da entrada e instalado o aparelho telefônico, passou a apelada a exigir o pagamento das parcelas mensais devidamente atualizadas, causando expressiva desproporção entre o valor pago e o valor real do bem adquirido. Sustenta que comprovou ter pago seis parcelas das doze avençadas, sendo certo que o valor já pago supera em quatro vezes o valor da linha telefônica no mercado paralelo. Insiste na alegação de que a emissão de nota promissória por parte da apelada, como procuradora do recorrente, afronta a legislação que rege a matéria. Pede o provimento do recurso, para ser julgada procedente a ação, anulado o contrato, condenada a apelada a restituir os valores pagos, devidamente corrigidos, acrescidos dos juros legais.

A requerida formula apelo adesivo, insurgindo-se contra a disciplina da sucumbência, pois, sendo vencedora da demanda, por evidente equívoco, foi condenada a suportar as custas e a arcar com a honorária advocatícia.

Recursos regularmente processados.

É o relatório.

O contrato que o autor-apelante pretende anular teve por objeto a cessão de direitos de uso de linha telefônica, convencionando-se na cláusula segunda que o preço da transação era de Cr$ 2.741.688,00, a ser pago com uma entrada de Cr$ 202.500,00, no ato da instalação da linha telefônica e mais doze parcelas mensais e consecutivas de Cr$ 211.599,00. No § 1º da referida cláusula avençou-se, expressamente, que as parcelas seriam corrigidas da seguinte forma: a) a vincenda em 11-7-91 pela TRD e as demais, até a última, pelo IGP da Fundação Getúlio Vargas (fls. 8).

A alegação do apelante, no sentido de que foi induzido em erro, pois fora informado de que as parcelas convencionadas não sofreriam correção monetária não ficou comprovada nos autos. Aliás, nem é crível que, num país que infelizmente é assolado por violenta inflação, que atinge níveis alarmantes de cerca de 40% mensais, alguém aliene bens a serem pagos em prestações mensais que se estenderão por um ano, sem que as mesmas sejam atualizadas.

A circunstância da alteração do mercado de linhas telefônicas, que passaram a ser comercializadas por preço inferior ao que seria pago pelo apelante, em face da atualização monetária, não o favorece e nem faz dele um consumidor a ser protegido contra vendedor inescrupuloso. Na verdade, o apelante é um investidor que adquiriu uma linha telefônica a valores de mercado na data da aquisição. Evidentemente, sabia do risco que o investimento poderia lhe trazer, isto é, a oferta de telefones poderia continuar restrita e os preços dos mesmos subiriam acima da taxa inflacionária. Ou, caso contrário, havendo oferta maior, os valores dos telefones poderiam não acompanhar os índices inflacionários.

Assim, a prova não demonstrou que o apelante tenha sido iludido e ludibriado, vale dizer, não está configurado erro e dolo que implicariam na anulação do contrato.

Em relação ao perdimento das prestações pagas, consoante expressa previsão da cláusula quarta do contrato, cumpre observar que, efetivamente, o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor estabelece o seguinte:

“Nos contratos de compra e venda de móveis e imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

A hipótese, porém, é diferente.

Não é o credor quem está pretendendo anular o contrato, em face do inadimplemento do devedor.

É o próprio devedor, ora apelante, que, considerando a alteração do mercado de telefones e a constatação de que realizou um mau negócio, pretende não mais cumprir com o avençado, interrompendo o pagamento das parcelas convencionadas.

Assim, se o apelante, convencido de que, em face da modificação do mercado telefônico, comprou mal, deve ele suportar as consequências de seu ato unilateral e perder, em favor do vendedor, as seis parcelas já pagas. Não se pode olvidar que o vendedor instalou imediatamente o aparelho telefônico no endereço indicado pelo apelante. Assim, o comprador é quem não cumpriu com suas obrigações contratuais e, por isso, deve responder pelo inadimplemento do contrato.

Não se pode olvidar o disposto no artigo 1.056 do Código Civil, que não foi revogado pelo Código de Defesa do Consumidor: “Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos”.

Ademais, não pode deixar de ser considerado o longo período que o apelante teve o aparelho telefônico à sua disposição. Em outras circunstâncias, teria que pagar locação pelo uso da linha telefônica.

Por tais razões, em relação ao pedido de restituição das parcelas pagas formulado pelo autor-apelante, bem se houve o nobre sentenciante em denegar tal pretensão, posto que, observadas as peculiaridades do caso sub judice, não ficou caracterizada a nulidade da cláusula impugnada.

Cumpre analisar a cláusula contratual, que outorga poderes para terceiro emitir nota promissória em nome da compradora.

A Cláusula Sétima assim está redigida:

“O cessionário nomeia e constitui seu bastante procurador: Brasil Corretora de Imóveis S.C. Ltda., na pessoa de seus representantes legais, à qual confere especiais poderes para, em seu nome, aceitar nota promissória, por débitos dele cessionário, decorrentes deste contrato, em especial das parcelas dispostas na cláusula segunda” (fls. 10).

A Súmula n. 60 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça cristaliza o entendimento jurisprudencial sobre tal questão: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

O artigo 51, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que “a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

Portanto, apenas neste ponto, tem razão o autor, mercê do que, a ação deverá ser parcialmente acolhida, apenas para se reconhecer a nulidade da cláusula sétima do contrato firmado entre as partes e, via de consequência, anular-se as notas promissórias e os protestos dos títulos emitidos com base em referida cláusula.

Aprecia-se o recurso adesivo.

Evidente o equívoco do douto sentenciante que julgou improcedente a ação e condenou a requerida nos encargos sucumbenciais.

Em rigor, apenas o autor deveria suportar tais encargos, já que, pela sentença, apenas ele sucumbiu.

Ocorre que o apelo principal está sendo provido em parte, a fim de se julgar parcialmente procedente a ação, para se anular a cláusula acima especificada.

Desta forma, em face da sucumbência recíproca e considerando-se que o autor sucumbiu em dose maior do que a requerida, o apelo adesivo será acolhido em parte para determinar que o autor arcará com 75% das custas processuais, devidamente corrigidas e pagará honorários advocatícios à requerida fixados em 10% sobre o valor dado à causa, corrigido a partir do ajuizamento.

Isto posto, pelo meu voto, dou provimento parcial a ambos os recursos, para os fins acima explicitados.

(JTJ, Lex, 156:43)

1.7. Comentário

A presente decisão dá interpretação ao art. 53 do CDC diversa daquela firmada no acórdão 1.5 retromencionado.

Trata-se aqui de fixação do entendimento de que, se é o consumidor quem pleiteia a resolução do contrato de compra e venda (no caso de direitos de uso de linha telefônica), com pagamento em prestações, não se aplica o art. 53, posto que este fala em resolução por pleito do credor.

Esta decisão não levou em consideração que o efeito prático seria o mesmo: perda total das parcelas, tal como colocado na decisão 1.5.

A outra questão ventilada é aquela bastante conhecida e já cristalizada na Súmula n. 60 do STJ.

DECISÃO 1.8.

RESCISÃO CONTRATUAL — Contrato de adesão e o Código de Defesa do Consumidor — Aplicação imediata — Excessiva onerosidade de cláusula penal — Ofensa ao artigo 53, caput, da Lei n. 8.078/90 — O contrato de adesão possibilita a intervenção judicial, para a correção de cláusulas excessivamente onerosas para a parte aderente. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cujas normas, que visam àquela proteção e defesa são de ordem pública e de interesse social (artigo 1º), considera nulas de pleno direito, cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas, no caso de resolução do contrato de compra e venda de coisa móvel ou imóvel, por inadimplemento do comprador (artigo 53). Esta disposição, por ser de ordem pública, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a cláusula do contrato que estabelece aquela perda.

(TJSP, 11ª Câm. Civ., AC 197.165-2/3-SP, Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 22-10-1992, m. v.)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso.

Trata-se de ação ordinária de rescisão contratual julgada procedente, nos termos da r. sentença de fls. 58/59.

Irresignado, o réu manifestou recurso de apelação a esse E. Tribunal, pelas razões de fls. 66/74, aduzindo, em síntese, que não pode ser considerada válida a notificação premonitória; que o débito em atraso foi atualizado de forma equivocada; e que, em caso de rescisão do negócio jurídico, deve ser devolvida ao réu a quantia paga.

O recurso foi respondido (fls. 77/80).

Fez-se o preparo (fls. 83).

É o relatório. (...)

Tocantemente à retenção das quantias pagas, nota-se que ela foi pedida na peça inaugural e o pedido foi contrariado na contestação, pelo simples fato de que, com o pedido de improcedência da ação, nada mais postulava o réu do que a rejeição de toda a pretensão da autora, inclusive de ver-se aquinhoada com as parcelas pagas. A matéria é, pois, passível de apreciação neste recurso.

Cuida-se de contrato de adesão e ele deve ser interpretado a favor do réu, que não teve oportunidade de discutir os termos da avença. É evidente que uma cláusula que estabeleça que o réu perderá as importâncias pagas em caso de rescisão contratual não seria aceita se o comprador pudesse opinar sobre as suas obrigações constantes do pacto celebrado, máxime quando se sabe que em hipótese tal não há qualquer prejuízo à construtora, antes disso, até lucro, porquanto poderá vender o imóvel a outro interessado, por preço atualizado. Não há que se falar, portanto, em cláusula prefixando perdas e danos, na hipótese sub judice, pela simples e boa razão de que eles não existem.

Nos dias de hoje não se aceita mais o abuso da boa-fé e da premente necessidade dos adquirentes ou mutuários, particularmente em contratos que estipulam obrigações que não seriam acatadas dentro de um regime de normalidade, e, desta feita, há que se considerar com temperos a cláusula penal invocada pela autora, porquanto, excessivamente rigorosa, diante das circunstâncias.

Com efeito, é ler os autos e verificar de plano que o réu pagou a parcela fixa prevista no item A.1, assim como as doze primeiras prestações previstas no item B.1 e as duas parcelas iniciais mencionadas no item B.2. Isso, não pode ser entendido como parte insignificante do preço contratado, como quer a autora, e torna excessivamente onerosa para o réu a cláusula penal, de forma que a mesma deverá, sem dúvida, ser vista com reservas.

Discrepando do tipo tradicional dos contratos, cuja característica essencial era a livre discussão das condições em que se formava o negócio jurídico, o contrato de adesão distingue-se, exatamente, pela ausência total de qualquer discussão prévia sobre as cláusulas contratuais, que são, por assim dizer, impostas por um dos contratantes ao outro, que se limita a dar a sua adesão, concordando com o modelo impresso que subscreve, depois de preenchidos os espaços em branco que lhe dizem respeito. Daí porque, de um modo geral é preciso guardar, na interpretação dos contratos de adesão, um meio-termo justo e razoável, que evitará os extremos condenáveis da iniquidade ou do arbítrio, isto é, um direito demasiadamente restrito ou extremamente amplo, ambos conduzindo à negação do próprio direito. (...)

É precisamente por isso que uma cláusula objetivando a perda pelo réu das importâncias pagas em caso de rescisão contratual deve ser vista com moderação, considerando-se, ademais, que, no caso concreto, não houve e nem haverá qualquer prejuízo à construtora, mas, como se disse, até lucro, porquanto o imóvel não esteve na posse do réu em momento algum e, após terminada a sua construção, com a rescisão contratual, ficou liberado para novo negócio, com preço real de mercado.

O artigo 53, caput, do Código de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8.078/90) é de ordem pública, pois o são todas as normas daquele Código, estabelecidas para a proteção e defesa do consumidor (artigo 1º), em cumprimento de dois preceitos constitucionais (artigo 5º, inciso XXXII e artigo 170, inciso V).

E isso vem estampado já no seu primeiro artigo, que preceitua que “o presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias”.

Muito embora controvertida a questão da retroatividade de lei que contenha comando de ordem pública e interesse social, como o Código de Defesa do Consumidor, há que se considerar aqui o entendimento isolado deste relator no sentido de que tal lei, justamente por comportar princípios de ordem pública e de interesse social atingem os atos pretéritos que estão sendo levados por ora a julgamento.

De fato, a mesma questão foi recentemente suscitada por ocasião da aplicação da Lei n. 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. E o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, chamado a se pronunciar sobre a matéria jurídica em debate, por sua Terceira Turma, no julgamento do Recurso Especial n. 11.698, concluiu pela imediata incidência da lei nova nos processos em curso. O mesmo ocorreu no julgamento do Recurso Especial em Mandado de Segurança n. 1.036-SP, relatado pelo eminente Min. Eduardo Ribeiro e decidido, por votação unânime, em 9-3-92 (Boletim da AASP n. 1.745). (...)

Por tais fundamentos, dá-se provimento parcial ao recurso, apenas para ordenar a devolução das quantias pagas pelo réu, corrigidas do desembolso, reduzida a honorária a 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, mantida, no mais, a r. sentença.

Presidiu o julgamento, com voto, o Desembargador Salles Penteado e dele participou, além do signatário, o Desembargador Itamar Gaino (Revisor).

São Paulo, 22 de outubro de 1992.

Pinheiro Franco, Relator.

Salles Penteado, vencido, com declaração de voto em separado.

VOTO VENCIDO

Meu voto nega provimento à apelação, confirmando integralmente a sentença.

Divirjo, portanto, “data vênia”, da douta maioria, no ponto em que esta determinou a restituição das quantias pagas pelo réu, corrigidas desde o desembolso, reduzida a honorária a 10% do valor atualizado da causa.

Para assim decidir, dando provimento parcial à apelação, fundaram-se os votos vencedores em argumentos, que se resumem da seguinte maneira:

1º) O contrato em causa é de adesão, o que possibilita a intervenção judicial, para a correção de cláusulas excessivamente onerosas para a parte aderente;

2º) O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cujas normas, que visam àquela proteção e defesa são de ordem pública e de interesse social (artigo 1º), considera nulas de pleno direito, cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas, no caso de resolução do contrato de compra e venda de coisa móvel ou imóvel, por inadimplemento do comprador (artigo 53). Esta disposição, por ser de ordem pública, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a cláusula décima segunda do contrato objeto deste processo, que estabelece aquela perda (fls. 20);

3º) A mencionada cláusula, que se destina a indenizar perdas e danos, não pode ter aplicação na espécie, porque nem dano nem perda sofreu a apelada, que até se beneficia com a recuperação do apartamento valorizado.

Estes argumentos, salva reverentia, não convencem.

Não parece, em primeiro lugar, correto classificar o contrato em causa, uma promessa de venda imobiliária, como de adesão. (...)

Ora, não se vê por que motivo se haveria de entender que o apelante, no caso dos autos, não estivesse livre de não contratar.

A apelada não exerce monopólio, nem de direito, nem de fato, do mercado imobiliário.

Poderia o apelante, sem dúvida, se não lhe convinha o contrato que subscreveu, dirigir-se a outro ofertante de apartamento à venda.

Nem se cuida, aqui, de um serviço de primeira necessidade. (...)

Não há dúvida de que existe um grave problema social, relativo à moradia.

Mas, quem oferece imóveis à venda, não exerce um serviço público.

Nem existe monopólio algum, de fato ou de direito, no mercado imobiliário.

Nada, absolutamente nada, nos autos, demonstra que o apelante, se não adquirisse o apartamento do qual cuidam os autos, não poderia residir.

Esta necessidade de contratar e de, por isso, aderir às cláusulas previamente fixadas pela outra parte, é que caracteriza o contrato de adesão.

“O que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo não pode ser atendido. Assim, quem precisa viajar, utilizando determinado meio de transporte, há de submeter-se às condições estipuladas pela empresa transportadora, pois não lhe resta outra possibilidade de realizar o intento. A alternativa é contratar ou deixar de viajar, mas se a viagem é necessária, está constrangido, por essa necessidade, a aderir às cláusulas fixadas por aquele que pode conduzi-lo.” O ensinamento é de Orlando Gomes (“Contratos”, pág. 142, 6ª ed., Forense, 1977).

Não se vê dos autos que o apelante estivesse em tal necessidade de adquirir um apartamento, sob pena de não morar.

Mas não é só isso.

Não se vê dos autos que o apelante só pudesse resolver seu problema de moradia (isto, admitindo-se que o morar fosse, efetivamente, para ele um problema que solucionar), adquirindo um apartamento no prédio de que cuidam os autos, por exercer a apelada um monopólio, de fato ou de direito, do mercado imobiliário.

Portanto, “data vênia”, os argumentos tirados da doutrina relativa ao contrato de adesão não ajudam ao que decidiu a maioria da Turma Julgadora.

Quanto à incidência ou não na espécie do artigo 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, de forma a se considerar nula de pleno direito a cláusula contratual que prevê a perda total das prestações pagas pelo apelante, a meu ver, sem embargo do respeito devido ao entendimento vitorioso, o que decidiu a ilustrada maioria viola o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição da República, que assegura a intangibilidade, pela lei nova, do ato jurídico perfeito.

Note-se, em primeiro lugar, que a Constituição não faz a ressalva aceita pela douta maioria.

O ato jurídico perfeito é garantido, sem restrições, contra a incidência da lei nova, seja esta ou não de ordem pública.

Por outro lado, o Código coloca a matéria no campo da teoria das nulidades (verbis: “consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas...”).

Ora, a nulidade ocorre por falta de um pressuposto do negócio jurídico e, portanto, se verifica, como diz Betti (“Teoria Generale del Negozio Giuridico”, pág. 469, Torino, 1960), “nel momento stesso, in cui il negozio viene in essere o deve prendere vigore”.

Nulidade é hipótese de invalidade do negócio e, portanto, “un vizio nella genesi del negozio”, o que a distingue de casos de ineficácia, como os de revogação, de rescisão, de redução, de resolução, como observa ainda Betti (ob. cit., pág. 467).

É verdade que este mesmo autor refere-se, também, à invalidade superveniente.

Mas, neste caso o que há, propriamente, é uma invalidação: “una sorta di caducità”, que afeta negócios de efeitos diferidos, explica aquele mesmo doutrinador (ob. cit., pág. 488).

O negócio nulo é, no sentido próprio, inválido; inválido, porque viciado “nella genesi”.

Portanto, dizendo o Código de Proteção e Defesa do Consumidor que são “nulas de pleno direito cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas”, não pode estar a referir-se a contratos já celebrados, sem vício algum “nella genesi”. (...)

Não há, pois, como fundar na ordem pública a aplicação do artigo 55 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor à espécie dos autos.

Resta apreciar o argumento, segundo o qual a cláusula aqui debatida não tem aplicação na espécie, porque a apelada não sofreu prejuízo e porque importa em ônus excessivo para o apelante.

Este argumento, “data vênia”, colide de frente com o artigo 927 do Código Civil, que dispensa o credor, até, de alegar prejuízo, para exigir a pena convencional e que veda ao devedor eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva.

“A pena é estabelecida para evitar-se a discussão das perdas e danos; consequentemente, não há que debater a matéria. As partes, previamente, assentaram que a inexecução ou a mora seria prejudicial. É uma presunção, que favorece o credor, e que se não destrói por alegações contrárias do devedor.”

A lição é de Clóvis (“Código Civil Comentado”, vol. IV, págs. 74/75, Liv. Francisco Alves, 1946).

Por estes fundamentos, meu voto, sem embargo do brilho da argumentação desenvolvida pela maioria, nega provimento à apelação, para confirmar integralmente a sentença.

Salles Penteado

(AASP, 1771:462)

1.8. Comentário

O importante aqui é não só o aspecto da fixação da garantia do direito do consumidor-comprador à restituição das parcelas pagas, em função da rescisão do contrato de compra e venda, mas também do reconhecimento da não oportunidade de discussão, por parte do consumidor, de cláusulas do contrato de adesão (arts. 46 e 54 do CDC). E, ainda, soam com bastante relevo a argumentação e a aceitação da retroatividade da Lei n. 8.078/90, atingindo o contrato realizado antes de sua entrada em vigor (que se deu em 11-3-1991).

Ver decisões 1.5 e 1.7.

DECISÃO 1.9.

CONTRATO — Adesão — Plano de assistência médico-hospitalar — Controvérsia quanto à interpretação de cláusula — Apreciação em benefício de quem aderiu — Artigo 47 do Código do Consumidor — Denunciação procedente — Recurso provido para esse fim.

As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

(AC 222.217-2, São Paulo, apelante: Espólio de Assad Baldane Neto, apeladas: Sociedade Beneficente São Camilo e outra)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Quinta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso de apelação.

Trata-se de ação de cobrança formulada por entidade hospitalar frente ao espólio-apelante, reclamando o pagamento de 6 (seis) dias de internação e medicamentos.

O espólio-apelante, denunciou da lide, a Blue Life, mantenedora de entidade responsável por plano de assistência médico-hospitalar, com quem mantinha contrato, que foi excluída do feito, por acolhimento, no Juízo singular, da argumentação relativa ao decurso de prazo de internação.

A respeitável sentença merece reforma.

A irresignação do espólio-apelante mostra-se digna de acolhimento. A ação de cobrança de serviços médico-hospitalares, realmente, merecia procedência por serviços executados. Todavia, a rejeição da denunciação da lide à associação de médicos de São Paulo Blue Life, não pode subsistir.

A questão da restrição de dias de internação não merece o enfoque que foi dado na respeitável decisão apelada, tendo presente a existência de um Código do Consumidor, ao qual se subordina a relação contratual firmada entre denunciante e denunciada, ressaltada a natureza do contrato firmado que exige apreciação caso a caso diante da realidade saúde-doença e segurança que se busca com a subscrição de um plano de assistência médico-hospitalar.

A norma contratual há de ser sopesada ante a realidade da situação individual, sob pena de chegar-se ao absurdo de impor ao próprio paciente que limite a extensão de seu mal ou que estabeleça o prazo de sua internação, tarefa que na realidade está afeta ao médico acompanhante.

No caso presente, tem-se que o paciente esteve internado por 6 (seis) dias, além dos 30 (trinta) dias, vindo a óbito, sendo participante por mais de doze anos de contribuição para o atendimento assistencial de saúde, no Convênio firmado com a denunciada.

A cláusula 2ª, letra a, item “b2”, do Plano de Assistência Médico-Hospitalar (fls. 121) deixa dúvida se os 30 (trinta) dias de internação computa-se além do limite prévio de quinze dias, bem como, se prevalece para cada período contratual ou de internação.

Por força do artigo 54, § 4º, do Código do Consumidor, em se tratando de contrato de adesão, “as cláusulas que implicarem limitação de direito do Consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”. Não é o que se verifica no caso.

A argumentação expendida pelo eminente Desembargador Roberto Stucchi, em seu voto, no sentido de que “nos contratos de adesão, havendo controvérsia sobre a interpretação de cláusula, deve-
-se apreciá-la a benefício de quem aferiu”, no caso é, realmente, de ser acolhida.

O artigo 47 do Código do Consumidor, sobre “Proteção Contratual”, estabelece: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Por isso, reformulando o inicial entendimento e acompanhando os votos dos eminentes Desembargadores desta Colenda Turma, dá-se provimento ao recurso para declarar procedente a denunciação da lide, impondo à denunciada Associação de Médicos São Paulo — Blue Life, o pagamento pedido na inicial.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Marcondes Machado e Roberto Stucchi, com votos vencedores.

São Paulo, 22 de fevereiro de 1994.

Laerte Carramenha, Relator.

(JTJ, Lex, 153:34)

1.9. Comentário

A decisão restringe-se ao afastamento da cláusula contratual, por força da estipulação do § 4º do art. 54 do CDC, com interpretação dirigida pela orientação do art. 47.

Poder-se-ia discutir, também, se a cláusula contratual não seria abusiva, como de fato parece, sendo nula pela disposição do art. 51, IV e seu § 1º, I, II e III do CDC.

DECISÃO 1.10.

CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Distrato — Cláusula — Perda das quantias pagas — Nulidade — Contrato celebrado antes do advento do Código de Defesa do Consumidor — Irrelevância — Cláusula incluída no contrato de rescisão firmado durante a sua vigência — Ofensa inequívoca ao artigo 53 da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Recurso não provido.

Se já antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor qualquer cláusula contratual objetivando a perda pelo comprador das importâncias pagas ao vendedor, em caso de rescisão contratual, havia de ser vista com moderação, agora veio a questão posta não mais em termos de mero bom senso mas de efetiva e expressa previsão legal.

(AC 246.098-2, São Paulo, apelante: Compasso — Empreendimentos e Participações Ltda., apelada: Júlia Nunes Cordeiro)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável sentença de fls. 67/69, cujo relatório se adota, que julgou procedente a declaratória de nulidade de cláusula contratual, cumulada com a ação de cobrança, promovida por Júlia Nunes Cordeiro contra Compasso — Empreendimentos e Participações Ltda.

Pretende-se, com a presente interposição, a reforma da respeitável sentença a fim de que se tenha por improcedente a ação.

Regularmente processado o recurso, com o oferecimento das contrarrazões de fls. 87/90, vieram os autos a esta Instância.

É o relatório.

Apelante e apelada haviam firmado, em 26-10-90, um compromisso de compra e venda relativo a imóvel, este contrato tendo sido rescindido pelo instrumento particular cuja cópia se encontra às fls. 23-24, datado de 24-6-91.

A respeitável sentença recorrida decidiu pela abusividade da cláusula n. 2 daquele último contrato, relativa à perda em favor da promitente-vendedora daquilo que havia sido pago pela promitente-compradora, declarando-a inexistente, em consequência, e condenando a ré na devolução à autora daquilo que havia recebido, devidamente corrigido desde a época de cada desembolso, além dos juros de mora e encargos decorrentes da sucumbência.

É fundamento do recurso interposto que, firmado o compromisso de compra e venda antes do advento do Código do Consumidor, era legal o contido em sua cláusula n. 25, cláusula esta ratificada no distrato e que não poderia ser declarada inexistente. Não se conforma também com o valor arbitrado para a verba honorária, que considera excessivo.

O recurso merece provimento apenas em parte.

Como afirmado pelo Julgador de Primeiro Grau, cuida-se na espécie do exame da cláusula incluída no contrato de rescisão e não daquela incluída no compromisso de compra e venda.

Ora, se já antes da vigência do Código do Consumidor qualquer cláusula contratual objetivando a perda pelo comprador das importâncias pagas ao vendedor, em caso de rescisão contratual, havia de ser vista com moderação, considerando-se que não haveria qualquer prejuízo para o vendedor mas até lucro por ficar o imóvel liberado para novo negócio, com preço real de mercado, certo que tal perda, a título de indenização, decorre de prejuízo e prejuízo em verdade não existe, agora veio a questão posta não mais em termos de mero bom senso, mas de efetiva e expressa previsão legal.

Assim é que a cláusula segunda do instrumento particular de rescisão contratual ofende inequivocamente o artigo 53 da Lei n. 8.078, de 1990, na vigência do qual foi firmado, sendo de excessiva onerosidade para uma das partes contratantes e levando ao seu desequilíbrio quanto às obrigações assumidas.

Correta, portanto, quanto a este aspecto, a decisão monocrática, bem como a consequente condenação da ré na devolução daquilo que recebeu da autora, com exceção das arras, devidamente corrigido.

Quanto aos honorários advocatícios, porém, ficam reduzidos, considerados os critérios norteadores do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, a 15% (quinze por cento) do valor da condenação a ser apurado em liquidação.

Assim sendo, dá-se parcial provimento ao recurso interposto, mantendo-se, no mais, nos termos em que proferida, a respeitável sentença de Primeiro Grau.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ferreira Conti (Presidente) e Vallim Bellocchi, com votos vencedores.

São Paulo, 22 de dezembro de 1994.

Christiano Kuntz, Relator.

(JTJ, Lex, 168:53)

1.10. Comentário

Ver decisões 1.5, 1.7 e 1.8.

DECISÃO 1.11.

CONTRATO — Prestação de serviços — Assistência médico-hospitalar — Limitação territorial — Cláusula obscura, não redigida com destaque no contrato de adesão — Ofensa ao artigo 54, §§ 3º e 4º, do Código de Defesa do Consumidor — Interpretação que deve ser a mais favorável aos contratantes — Recurso não provido.

A interpretação da cláusula obscura em contrato de adesão deve ser a mais favorável ao contratante.

(AC 244.544-2, São Paulo, apelante: Saúde Assistência Médica Internacional S. C. Ltda., apelado: Bartolomeu Pereira Galiano)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

A sentença extra petita é aquela que decide causa diferente da que foi posta em Juízo. O autor ajuizou ação de cobrança fundada no contrato de prestação de serviços médico-hospitalares e a respeitável sentença apelada decidiu a causa fundada no referido contrato, atenta aos fatos articulados na inicial.

Inexistente, portanto, o julgamento extra petita arguida pela apelante, mesmo porque a existência de propaganda enganosa se extrai do pedido ao se afirmar na inicial que a “cobertura alcançaria infortúnios que viessem a ocorrer em qualquer ponto do território nacional ou até no exterior, visto que a entidade promotora do plano dedica-se à ‘assistência médica internacional’, como sugere sua denominação” (fls. 3).

No mérito, é certo que o contrato enfatiza que a assistência médico-hospitalar será prestada nas suas unidades de serviços ou por serviços expressamente credenciados.

Todavia, não há no contrato qualquer limitação territorial que pudesse alertar o contratante de que a prestação de serviços estaria limitada a um perímetro de cerca de setenta quilômetros da Capital do Estado, como foi sugerido à testemunha de fls. 129.

O apelado sofreu acidente rodoviário quando transitava pelo Estado do Paraná, sendo internado, juntamente com seus familiares dependentes, em estado de inconsciência em hospital não credenciado pela apelante.

Após tentar a cobertura das despesas com a apelante por contato telefônico, foi informado de que esta não se responsabilizaria por tal atendimento, sugerindo agora que deveriam ser removidos para uma entidade conveniada.

Ora, o indicador de entidades conveniadas não aponta nenhuma localizada próxima ao local de internação do autor e de seus dependentes, sendo que pela gravidade das lesões sofridas conclui-se que não poderiam ser transportados até a Capital do Estado de São Paulo para esse atendimento.

Demais, além da denominação do contrato de prestação de serviços médico-hospitalares sugerir tratamento em localidades distantes, assegurando tratamento até no exterior, como a própria apelante acabou confirmando, a cláusula contratual que trata do atendimento não sugere que este somente será prestado em entidades conveniadas com absoluta clareza.

Com efeito, a cláusula 1ª está assim redigida: “o presente contrato tem por objetivo garantir, dentro de suas normas o pagamento das despesas decorrentes da assistência médico-hospitalar de natureza clínica, cirúrgica e obstétrica, através de médicos e hospitais indicados pela contratada, além de serviços complementares de diagnóstico e terapia, mediante pagamento, por parte do contratante, de taxas de inscrição e manutenção especificados”.

Desta forma, outros serviços não incluídos entre aqueles prestados pelos médicos e hospitais indicados pela apelante estariam compreendidos no objetivo do contrato, segundo a cláusula 1ª, e poderiam se relacionar exatamente com o atendimento de urgência a que também esta se obrigou (cláusula 8ª).

Trata-se de cláusula contratual pouco clara, não estando redigidas com destaque em todo o contrato de adesão as limitações aos direitos dos contratantes, como determinado pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 54, §§ 3º e 4º).

A interpretação dessa disposição contratual, portanto, deve ser a mais favorável ao contratante (“RTJ”, vol. 153/34).

A respeitável sentença apelada bem resolveu as questões controvertidas e fica inteiramente confirmada.

Ante o exposto, negam provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Menezes Gomes (Presidente sem voto), Paulo Franco e Cuba dos Santos, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de fevereiro de 1995.

Ralpho Oliveira, Relator.

(JTJ, Lex, 172:67)

1.11. Comentário

Para limitar os direitos dos consumidores, o contrato de adesão há de ser redigido não só de forma ostensiva, mas também em tipos destacados. Vale dizer, se o tipo de letra do contrato for, por exemplo, Times New Roman 14 (do Word for Windows), a cláusula limitadora deve estar impressa em tipo com corpo 20, negrito, itálico, grifado etc. É esse o sentido da norma estabelecida nos §§ 3º e 4º do art. 54, que assim dispõem:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (...)

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

DECISÃO 1.12.

ENSINO — Estabelecimento particular — Matrícula — Cancelamento — Restituição do valor — Admissibilidade — Inteligência do artigo 49 c.c. o artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor — Retenção, ademais, que caracteriza enriquecimento sem causa — Embargos rejeitados. (EI 202.218-1, São Paulo, embargante: Instituto de Ensino “Santo Ivo” Sociedade Educacional e Pedagógica Ltda., embargados: Gláucia Regina Derubelis Lisboa, menor representada por seu pai e outros)

ACÓRDÃO

Ementa oficial: Matrícula — Desistência do curso — Restituição do valor de matrícula — Prazo de sete dias — Conta-se a partir da prestação dos serviços, do início das aulas — Admissibilidade — Inteligência do artigo 49 c/c o 47 do Código de Defesa do Consumidor — A indevida retenção caracteriza enriquecimento sem causa — Ilegalidade — Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Sétima Câmara Civil de Férias G do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, rejeitar os embargos, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Rebouças de Carvalho (Presidente), Leite Cintra e Cambrea Filho, com votos vencedores e Osvaldo Caron (Relator sorteado), vencido.

São Paulo, 14 de março de 1996.

Felipe Ferreira, Relator.

RELATÓRIO

Adota-se o relatório de fls. 189-190.

VOTO

Com a maxima data venia dos insignes defensores de entendimento diverso, pelo meu voto rejeitam-se os presentes embargos, para que prevaleça o entendimento contido no venerando acórdão embargado.

Com efeito, o prazo de sete dias a que se refere o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, conta-se ou da assinatura do contrato ou, verbis “... do ato de recebimento do produto ou serviço”, sendo certo também que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, ex vi do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, se os autores pediram a restituição bem antes da prestação do serviço, o prazo de sete dias sequer se iniciara.

Mas o importante mesmo para se frisar é que a não restituição do valor da matrícula caracteriza enriquecimento sem causa, o que é repudiado pelo Direito.

E, data maxima venia, se a empresa prestadora de serviços educacionais necessita da indevida apropriação de dinheiro de terceiros, e aluno que cancela a matrícula é terceiro, para organizar a prestação dos seus serviços no ano letivo, na verdade não está apta para o exercício de tão nobre mister.

Matrícula não se confunde com “arras” e, assim como a mensalidade, é parcela da anuidade escolar, cuja retenção sem a efetiva prestação dos serviços é indevida.

Aliás, sabe-se, tais estabelecimentos de ensino encerram seus prazos de matrícula antes que outros divulguem os seus resultados classificatórios, exatamente para se apropriarem do dinheiro da matrícula daqueles a quem não vão prestar os serviços, percebendo, em razoável percentual, duas ou três matrículas pela mesma vaga, posto que cada candidato se inscreve em várias faculdades.

Isto, a nosso ver, caracteriza até mesmo abuso contra a economia popular.

Ante o exposto, rejeitam-se estes embargos infringentes.

ACÓRDÃO EMBARGADO

Ementa oficial: Contrato de Adesão — Prestação de serviços educacionais — Desistência — Pedido de restituição de matrícula — Procedente — Interpretação das cláusulas do contrato deve ser favorável ao consumidor — Direito de arrependimento acompanhado pelo direito de reembolso — Inteligência dos artigos 47, 49 e 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor — Recurso improvido.

“Descabida a retenção do valor pago a título de matrícula pela instituição de ensino, seja por não ter sido o serviço prestado, seja por inexistir cláusula expressa e autônoma resguardando o pagamento de determinada quantia pelas atividades administrativas realizadas para inserção do aluno na escola, a despeito do arrependimento.”

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 202.218-1-1, da Comarca de São Paulo, em que é Apelante Instituto de Ensino Santo Ivo Sociedade Educacional e Pedagógica Ltda., sendo apeladas Gláucia Regina Derubelis Lisboa e outras, menores representadas por seus pais.

ACORDAM, em Sétima Câmara Civil de Férias G do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, negar provimento ao recurso.

Pela respeitável sentença de fls. 98, cujo relatório é adotado, foi julgada procedente ação de restituição interposta por Gláucia Regina Derubelis Lisboa e outras, menores representadas por seus pais, contra Instituto de Ensino Santo Ivo — Sociedade Educacional e Pedagógica Ltda., condenada esta a restituir às autoras os valores pagos a título de matrícula, relacionados às fls. 9, acrescidos de juros de mora a partir da citação, e correção monetária da data do efetivo desembolso, além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o total do débito.

Inconformada, apela a vencida (fls. 107), propugnando pela inversão do julgado. Em sinopse, alega que as apeladas não exercitaram seu direito dentro do período previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, o qual estipula o prazo de sete dias para rescisão do contrato. Ademais, sustenta a existência de serviços prestados pelo estabelecimento durante o mês de janeiro, justificando, assim, a impossibilidade de restituir os valores pagos. Por fim, acrescenta que as desistências dos contratos ocorreram no dia 31.1.92, impossibilitando o preenchimento das vagas por outros interessados.

Com as contrarrazões (fls. 121) e preparo (fls. 130), subiram os autos, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça requerido a conversão do julgamento em diligência para colheita do pronunciamento da Promotoria de Justiça, o que restou deferido às fls. 137.

O Ministério Público, em ambas as Instâncias (fls. 141 e 145), alvitra pelo improvimento do recurso.

Em síntese, é o relatório.

Nega-se provimento ao recurso.

Oficiando no feito, assim se pronunciou o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Antonio Celso de Paula Albuquerque, a saber:

“Em demandas que tais, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, é imprescindível atentar-se para os princípios norteadores de referida codificação.

E assim é que, no que nos aproveita no caso presente, as cláusulas de contrato de adesão devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor, na medida em que é a parte vulnerável da relação de consumo e, de regra, litigante eventual.

Portanto, o contrato de adesão, ainda que celebrado pelo consumidor e pelo prestador de serviço, foi elaborado por este. Daí a razão de ser da regra prevista no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.

Partindo-se desta premissa, não poderá prevalecer a interpretação que a apelante pretende dar ao artigo 49 do mencionado Código.

Isto porque, tratando-se de cláusula de arrependimento, não se pode presumir que, ainda que não prestado o serviço — qual seja, o ensino —, retenha a instituição o valor pago a título de matrícula, justificando como pagamento de atividades administrativas para a inserção do aluno na escola.

Esta interpretação não é possível, seja porque contraria a interpretação mais favorável ao consumidor seja porque o artigo 49 é claro ao prever o direito de arrependimento.

Além disto, o direito de reembolso também acompanha o arrependimento, prevendo-se, através do inciso II do artigo 51, o reembolso.

Se pretendia a apelante se resguardar de eventual arrependimento por parte daqueles que com ela contratam, deveria prever, em cláusula expressa e autônoma, a hipótese de pagamento de determinada quantia pelas atividades administrativas realizadas, a despeito do arrependimento.

Se a própria apelante é a parte forte da relação de prestação de serviços, tanto que oferece o contrato, já pronto, para ser aderido, e não prevê esta possibilidade — claro que passível de controle de sua abusividade —, não pode pretender que, posteriormente, seja amparada por falha própria.

Ressalte-se, por fim, que o direito de arrependimento se exerce diante do prazo previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, e não em qualquer outro que, ainda que de modo expresso, venha a causar prejuízo ao consumidor”.

Na esteira do pronunciamento acima transcrito, o qual é adotado por bem resumir a espécie e oferecer adequada solução de direito, nega-se provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Rebouças de Carvalho (Presidente), como voto vencedor, e Cambrea Filho, vencido, com declaração.

São Paulo, 11 de maio de 1995.

Leite Cintra, Relator.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

DO DES. CAMBREA FILHO

Data venia da doutra maioria, dava provimento ao recurso.

Assim decidi porque, apesar de as autoras terem assinado “Contrato de Prestação de Serviços Educacionais” (fls. 66/72 v.) (Gláucia Regina D. Silva — 1ª série do 2º grau; Andressa Amorim — 1ª série do 1º grau (fls. 40); Andrea Amorim — 6ª série do 1º grau; Camila Pinheiro Vieira — 6ª série do 1º grau (fls. 49); Mariane P. Vieira — 6ª série do 1º grau (fls. 52); Paula P. Vieira — 3ª série do 1º grau (fls. 51); Camila Guimarães Martins — 6ª série do 1º grau (fls. 56), os recibos de reserva de vaga para 1992 possibilitavam a desistência em até sete dias a contar da data da referida assinatura contratual ou do ato de recebimento do serviço ou produto, como, aliás, determina o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 49.

O apelante efetivamente deixou seus serviços à disposição das apeladas, que, mesmo não os recebendo diretamente, valeram-se deles por prazo bem superior aos sete dias fixados pelo artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor para manifestação de desistência, o que impediu o prestador de serviços de se programar em tempo hábil a fim de preencher as vagas reservadas às alunas, fato que observei no gráfico abaixo depreendido dos autos:

Aluno | Contrato | Reserva | Desistência
Gláucia R. D. Lisboa | 6.12.91 | 6.12.91 | 3.2.92
Andressa Amorim | 12.12.91 | 12.12.91 | 31.1.92
Andrea Amorim | 12.12.91 | 12.12.91 | 31.1.92
Camila P. Vieira | 12.12.91 | 12.12.91 | 24.2.92
Mariane P. Vieira | 12.12.91 | 12.12.91 | 24.2.92
Paula P. Vieira | 12.12.91 | 12.12.91 | 24.2.92
Camila G. Martins | 12.12.91 | 12.12.91 | 10.2.92

Entendi que existem duas formas de arrependimento: uma a que, sem qualquer justificativa, faça-se dentro do prazo fixado pelo artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor; outra, dando-se ela fora desse prazo, só se possa fazer mediante justa causa, o que não observei nos autos.

Apesar de algumas reservas terem sido aceitas pelo apelante posteriormente à data máxima prevista no contrato para a matrícula (6.12.91), como por exemplo:

1. Andressa Amorim (12.12.91, fls. 40);

2. Andrea Amorim (12.12.91, fls. 42);

3. Camila P. Vieira (12.12.91, fls. 56);

4. Paula P. Vieira (12.12.91, fls. 52);

5. Mariane P. Vieira (12.12.91, fls. 52);

6. Camila G. Martins (12.12.91, fls. 32).

O prazo para a manifestação de desistência nesses casos, contando-se os sete dias regulares a partir de 12.12.91 (data excepcional comum a todas as reservas de vaga), expirou em 17 de dezembro de 1991, muito anterior, portanto, à data da manifestação de arrependimento.

Os serviços fornecidos por uma instituição de ensino não se resumem unicamente à prestação das aulas, envolvendo trâmites administrativos obrigatórios para uma adequada prestação educacional.

Quanto à questão implícita no mérito relativa à cláusula impeditiva de ressarcimento declarada no contrato assinado pelas apeladas, é certo que o artigo 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor determina serem nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas que:

“II — subtraiam do consumidor a opção de reembolso da quantia paga, nos casos previstos neste Código”.

Este não foi, porém, o motivo que ensejou a não devolução da quantia paga.

Por tais razões, dava provimento ao recurso.

(JTJ, Lex, 183:223)

1.12. Comentário

A decisão faz a análise do uso da disjuntiva “ou” aposta na redação da norma do caput do art. 49, e o faz adotando a regra do art. 47 do CDC.

Com efeito, dispõe o caput do art. 49, verbis:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

E o art. 47:

“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

DECISÃO 1.13.

RECURSO — Apelação — Composição amigável das partes, com pedido expresso de desistência do recurso — Existência no acordo de cláusula abusiva que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e que é incompatível com a equidade (CODECON, Lei n. 8.078/90, art. 51, IV) — Cláusula que, portanto, fica, de ofício, declarada nula — Desistência do recurso e acordo homologados, com deliberação de ofício. (Ap. 7.017.336-3, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJSP, rel. Des. Oséas Davi Viana, j. 24-10-2007, DO, 22-11-2007)

Trata-se de ação de rito ordinário de revisão de contrato e saldo devedor de contrato de abertura de crédito em conta corrente, julgada improcedente, ao fundamento de que no caso não se aplica o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, devendo prevalecer o princípio pacta sunt servanda, e, ainda, porque as instituições financeiras não estão sujeitas à limitação de juros, e a capitalização destes tem sido admitida pela jurisprudência na hipótese.

Apelo tempestivo às fls. 124/139, sem preparo, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, e contrarrazões às fls. 140/151.

Às fls. 156/158 as partes celebraram acordo, requerendo expressamente a desistência do recurso.

É o relatório.

Tendo em vista que as partes se compuseram amigavelmente às fls. 156/158, requerendo expressamente a desistência do presente recurso, ficam, tanto esta, como o acordo, homologados.

De ofício, contudo, cabe ficar declarada nula de pleno direito a cláusula 4 do acordo de fls. 157, que estabelece:

“4. A presente avença não importa em novação ou renúncia aos direitos assegurados ao requerido-credor, pelos contratos mencionados no item 1 deste instrumento, nem implica em alterações dos valores e condições previstos originalmente contratadas, mas mera transigência no recebimento de seus créditos, mediante desconto do valor da dívida, assegurando ao requerido-credor no(sic) direito de fazê-lo prevalecer no momento que lhe aprouver, ficando, neste ato, ratificados os referidos contratos mencionados no item 1 em todas as suas condições, cláusulas e garantias”.

É que não há razão para que a mesma prevaleça no caso, já que o débito objeto da presente demanda está sendo quitado, e por estabelecer obrigação considerada abusiva, visto colocar o consumidor em desvantagem exagerada e por ser incompatível com a equidade (CODECON, Lei n. 8.078, de 11/09/90, art. 51, IV).

E como prevê o § 1º do citado artigo: “Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I — ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II — restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”, e arremata o § 2º desse mesmo artigo: “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

Assim, conquanto não invalidado o acordo como um todo, cabe ficar a referida cláusula contratual declarada nula de ofício.

Bem por isso, cabem ficar homologados, tanto o acordo, como a declaração de nulidade de sua cláusula retrorreferida, como a desistência do recurso no caso, cabendo os autos oportunamente baixarem ao MM. Juízo de origem para o mais de direito.

Ante o exposto, homologam-se o acordo e a desistência do recurso, com deliberação de ofício.

1.13. Comentário

Este caso exemplar mostra a mudança de paradigma operada na atitude do julgador com a edição do CDC. A necessidade de decidir de ofício, imposta pela lei (art. 1º do CDC), permite o controle judicial inclusive das cláusulas firmadas nos acordos feitos entre as partes.

CAPÍTULO 2

Contrato de Compra e Venda de Imóvel

DECISÃO 2.1.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Contrato de adesão — Cláusula resolutória da qual não consta alternativa em benefício do promitente comprador ou possibilidade do
reembolso das importâncias já pagas — Nulidade — Inteligência e aplicação dos arts. 51, II e 54, § 2º do CDC.

Ementa oficial: Nos compromissos de venda e compra de imóveis, constantes de contratos de adesão e firmados na vigência do Código do Consumidor, é nula de pleno direito cláusula resolutória que não contemple alternativa em benefício do promitente comprador, a ele deixando a escolha, e bem assim, aquela que dele retire a possibilidade de reembolso das importâncias já pagas.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Bem imóvel — Direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC — Inaplicabilidade — Expressão “produtos” referida no citado dispositivo a ser entendida como bens móveis.

Ementa oficial: O art. 49 do CDC é inaplicável às promessas de venda e compra de imóveis. No que tange a produtos, o texto deve ser entendido como se referindo a bens móveis, tal o seu conteúdo manifesto, ao fixar como dies a quo do prazo de arrepen-dimento, em uma das hipóteses, “o ato do recebimento do produto’’.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Bem imóvel — Cláusula resolutória que prevê a perda de 90% das importâncias pagas pelos promitentes compradores — Invalidade — Dispositivo leonino.

Ementa oficial: O individualismo e a interpretação que se atenha de maneira estrita ao teor de determinadas cláusulas contratuais, não se compadece com as modernas tendências do Direito, de procurar efetiva comutatividade e equilíbrio na interpretação e aplicação das normas convencionais.

Não mais é possível, neste final de Século XX, argumentar de maneira singela com a só prevalência do ajuste de vontades para impor a uma das partes, em profundo desequilíbrio no cumprimento de um contrato, não só a perda do imóvel, como também, da quase integralidade das parcelas pagas. Se a lei reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a autorregulamentação dos interesses privados, sua importância e força diminuíram, levando à relativização da força obrigatória e intangibilidade do contrato, permitindo aos Juízes um controle de seu conteúdo, em ordem a suprimir as cláusulas abusivas.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Rescisão — Inadimplemento do promitente comprador — Retenção pelo promitente vendedor do valor do sinal — Admissibilidade — Inteligência e aplicação do art. 1.097 do CC e 53 do CDC.

Ementa oficial: Harmonizam-se os arts. 53 do CDC e 1.097 do CC. Na rescisão de promessa de venda e compra por inadimplemento do promitente comprador é lícito à promitente compradora reter o sinal ou arras, na forma da Lei Civil.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Interpelação — Dec.-lei 745/69 — Pedido posterior dos promitentes compradores de condenação do vendedor pagar-lhes o dobro da parcela objeto da interpelação, mediante a aplicação analógica do art. 42 do CDC — Inadmissibilidade — Promitentes compradores que não foram forçados a pagar quantia indevida — Inexistência de titularidade do direito.

Ementa oficial: O art. 42 do CDC contempla hipótese de repetição do indébito (isto é, cobrar de volta quantia indevida) e por manifesto, não há cobrança na interpelação prevista no Dec.-
-lei 745/69.

Impago o preço, o vendedor está adstrito a promover a interpelação sob pena de não obter a rescisão da promessa de venda e compra, vale dizer, a um só tempo no ônus de assim proceder e no exercício regular de direito.

Os dispositivos penais inadmitem interpretação analógica, extensiva de seu comando.

Não tendo sido forçados a pagar quantia indevida, falta aos promitentes compradores a titularidade do direito que pretendem ver sancionado (legitimatio ad causam) por tal forma se caracterizando como carecedores de ação.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Inadimplemento do promissário comprador — Inscrição de seu nome no SPC promovida pelo promitente vendedor — Pedido de cominação de “astreintes” para forçar o alienante a comunicar àquele serviço a indevida inscrição — Carência — Obrigação fungível que pode ser satisfeita por terceiro — Inteligência do art. 287, do CPC.

Ementa oficial: Em se tratando de obrigação fungível, que pode ser satisfeita por terceiro, não tem cabimento o Pedido de fixação de astreintes.

O cancelamento da indevida inscrição do nome do promitente comprador no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) pode ser obtido por determinação judicial, mediante simples ofício, não tendo os autores, por isso, ação de preceito cominatório contra a ré. O art. 287 do CPC sequer em tese admite a ação de preceito cominatório quando o ato pode ser realizado por terceiros, entre eles o Estado/Juiz.

(AC 238.020-2/0, 13ª Câm. Civ., Rel. Des. Marrey Neto, j. 30-6-1994)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 238.020-2/0, da comarca de São Paulo, em que são apelantes e reciprocamente apelados Rosa Ammar Salomão e seu marido e Encol S.A. — Engenharia, Comércio e Indústria: Acordam, em 13ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, rejeitadas as preliminares, dar provimento ao apelo dos autores e provimento parcial ao apelo da ré.

Trata-se de ação ordinária promovida por Rosa Ammar Salomão e seu marido, Elias José Salomão, contra Encol S.A. — Engenharia, Comércio e Indústria.

Na qualidade de promitentes compradores de apartamento em edifício em construção, os autores firmaram com a ré, em 20 de maio de 1991, promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, com financiamento, passando a pagar regularmente o preço, no total atualizado até a propositura da ação, de Cr$ 1.644.326.126,00 até sentirem-se sem condições de o fazer, tal o recrudescimento da economia do País.

Por esse motivo, não se conformando com o disposto nas cláusulas 40 e 41 do contrato, aonde previsto que na sua rescisão os promitentes compradores perderiam 90% das parcelas pagas, enviaram notificação extrajudicial à Encol, propondo solução amigável, mediante a perda apenas de 10% do preço pago. (...)

No mérito, registra-se, inicialmente, firmada a promessa de venda e compra em 20-5-91, em plena vigência, portanto, do denominado Código do Consumidor, não havendo falar em sua irretroatividade, como acena a Encol ao final de seu recurso.

Os autores se voltam contra a previsão contratual alusiva à rescisão do contrato, ao dispor sobre notificação prévia com o prazo de 15 dias, nos termos do Dec.-lei 745/69, nele se lendo, a seguir:

“Rescindido o contrato, ficará à disposição do adquirente o valor correspondente a 10% das importâncias que já houver pago, perdendo o restante a título de pena convencional e ressarcimento dos custos incorridos pela Encol com corretagem, processamento do contrato, notificações, cobrança e outros”.

Essa cláusula se vincula e integra inteiramente à anterior, compreendidas ambas dentro do capítulo da promessa de venda e compra intitulada “rescisão”, a segunda explicitando as consequências da aplicação da primeira, e com a devida vênia, é nula de pleno direito, a uma por afrontar ao disposto no Código do Consumidor e, a duas, por ser inegavelmente leonina, contendo previsão de vantagem desproporcional em favor da promitente vendedora, injustificada, a todas as luzes, a retenção por si, na rescisão do contrato, de 90% do preço pago.

Tal como já decidiu esta Egrégia Câmara e mesma Turma julgadora, por votação unânime, na ap. 226.264-2/0, desta Capital, registra-se como um piso para o raciocínio, que com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor ou Código do Consumidor, aprovado pela Lei n. 8.078, de 11-9-90, já em vigor quando da assinatura do compromisso de venda e compra objeto desta demanda, foram introduzidas sensíveis modificações no Direito das Obrigações, por isso que sobre a manifestação de vontade que bastava ao Código Civil e à liberdade ampla de contratação, outros valores passaram a prevalecer, exigindo-se jus imperii, através de lei que é de inequívoca ordem pública, certos requisitos ou condições sejam observados, entre eles, efetiva comutatividade entre as partes, quando não, tal o texto e o espírito do Código do Consumidor, uma posição de vantagem, de tratamento legal preferencial para o consumidor.

Trata-se de texto de lei de ordem pública e cogente, de mandatória aplicação e não de fazer caridade, como entende de afirmar a Encol.

Assim, novos preceitos e princípios vieram a ser firmados, entre eles, nos termos do já citado Código do Consumidor, os constantes de seu art. 51, vedando, sob pena de nulidade de pleno direito — em texto impossível de ser ignorado ou de não merecer a necessária aplicação pelo Juiz, sob pena de pura e simples negativa de vigência ao Código do Consumidor, o vício máximo em que pode incorrer o aplicador da lei — as cláusulas contratuais, n. II, que “subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código”; n. XV, “estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor” etc.

Desses dispositivos ressaltam, na espécie, os contidos nos arts. 53 e 54, o primeiro, considerando nulas as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor em razão do inadimplemento do devedor, e o último, dispondo sobre os contratos de adesão, não só os conceituando, como também, no quanto interessa, em seu § 2º: “Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior”.

Na espécie, se tem, de maneira induvidosa, contrato de adesão, através de documento preestabelecido e redigido pela promitente vendedora, sem possibilidade de discussão pelo promitente comprador, consistente, fls., de compromisso de venda e compra impresso, apenas com claros para serem preenchidos com os dados particulares de cada negócio jurídico, o que ressalta de clareza solar da sua leitura.

Pois bem, tal promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, com financiamento, contém cláusula resolutiva apenas em favor da promitente vendedora, tal como acima transcrita, nula, pois, de pleno direito, tal o comando explícito dos arts. 51, II, e 54, § 2º do CDC, nela não prevista a possibilidade de reembolso da importância já paga pelo promitente comprador.

Além disso, o citado art. 54, § 2º, é, também, expresso ao admitir cláusula resolutória desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, com ressalva apenas dos contratos de consórcio de produtos duráveis, onde se dispõe que o desistente deverá indenizar os prejuízos causados ao grupo.

Mais, venia concessa, não se precisa dizer para evidenciar o desacerto da tese sustentada pela Encol, pois o Código do Consumidor exige para a própria validade da cláusula resolutória, seja ela alternativa, em benefício do promitente comprador.

A cláusula resolutória constante do compromisso de venda e compra não tem valor, pois se trata de contrato de adesão e não se previu a alternatividade em benefício do consumidor, sobre a qual o Código do Consumidor dispõe nos termos mais amplos, abrangendo todas as situações em que tal alternatividade possa ser exercida, uma vez que não distingue situações especiais, vedado, pois, ao intérprete, estabelecer distinção.

O argumento com o art. 49 do CDC não prevalece, pois se refere a desistência no prazo de 7 dias contados da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço.

Aqui, no que tange a produtos, o texto deve ser entendido como se referindo a bens móveis, tal o sentido manifesto do texto legal, ao fixar como dies a quo do prazo de arrependimento, em uma das hipóteses, “o ato de recebimento do produto”.

De maneira consentânea, eis quanto escreve Alberto do Amaral Jr., op. cit., p. 189: “O consumidor que abre para ler o livro recebido age como se fosse seu verdadeiro proprietário. Sempre que o consumidor se comportar como proprietário da mercadoria recebida exterioriza, ainda que tacitamente, o desejo de não mais se arrepender”.

Com a razão, destarte, os autores, ao invocar a nulidade da aludida previsão contratual, pouco importando, registre-se, não tenham trazido à colação o art. 54 do CDC, conhecidas, a propósito, as parêmias da mihi factum, dabo tibi jus e iura novit curia, aqui se proclamando o Direito aplicável à situação fática exposta na petição inicial, dentro da mesmíssima causa petendi, remota e próxima lá expressa, a saber, a existência da promessa de venda e compra e a nulidade do dispositivo contratual ao impor a perda das prestações pagas, mais a intenção da Encol em fazê-lo valer.

Argumenta a apelante, Encol, com a proibição legal se dirigir apenas à cláusula que disponha sobre a perda integral do preço pago, deixando em branco a possibilidade de contratação sobre o montante a ser perdido, ou sob outro aspecto, restituído ao promitente comprador.

Todavia, não tem razão, data venia, por isso que existe fundamento anterior, dispositivo legal outro, por ela não tomado em linha de conta, que torna nula a disposição contratual alusiva à resolução do contrato, se não prevista alternatividade em benefício do promitente comprador.

De qualquer modo, sempre seria insustentável a perda de 90% das parcelas pagas.

Aliás, tão insustentável, que até mesmo no prospecto de propaganda do empreendimento imobiliário objeto desta demanda, fls., referente à incorporação onde situado o apartamento prometido vender aos autores, na r. Marina Crespi, 195, vem expressa sob o título “Encol GR”, nada mais, nada menos do que “Garantia de Recompra Valorizada com o valor corrigido pela TR mais juros reais”.

Ora bem, se a própria Encol, ora apelante, se propunha a readquirir o imóvel, atualizando monetariamente os valores pagos pelos promitentes compradores mediante a aplicação das TR mais juros reais, evidencia-se não justificada, mas abusiva, francamente leonina, imposta em contrato de adesão pré-impresso pela mesma Encol, na qualidade de estipulante, a cláusula onde prevista a perda pelos promitentes compradores de nada menos do que 90% do preço pago! (...)

Sob outro aspecto, de não se admitir cláusulas leoninas como a sub judice, mesmo em contratos firmados anteriormente à vigência do Código do Consumidor, de acordo com a nova concepção de contrato, se a lei reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a autorregulamentação dos interesses privados, sua importância e forma diminuíram, levando à relativização da noção de força obrigatória e intangibilidade do contrato, permitido aos Juízes um controle de seu conteúdo, tendo em vista o mandamento da lei, a vontade manifestada, os efeitos sociais do contrato e os interesses das partes protegidos pelo Direito em sua nova concepção social, em ordem a suprimir as cláusulas abusivas.

Exatamente nessa temática, a jurisprudência desta E. Câmara não mais tolera a aplicação de dispositivo draconiano como o contido na cláusula resolutória do compromisso de venda e compra firmado entre as partes, onde se prevê a perda de praticamente todas as importâncias pagas pelos promitentes compradores inadimplentes, simplesmente 90%.

Tal como este Magistrado tem salientado, o Juiz deve ser homem de seu tempo, atento ao meio social onde vive e suas decisões haverão de produzir efeitos, atento, sobretudo, às modificações pelas quais se vem passando, de tal sorte a procurar trazer a interpretação das leis e das declarações de vontade, o quanto mais possível, de maneira fiel, ao panorama jurídico e axiológico vigente no momento em que suas decisões são proferidas.

Trata-se, nestas breves considerações, de manter o Direito como coisa viva e não estagnada, amarrada a conceitos de muito superados.

Não mais é possível, sob este prisma, neste final de Século XX, argumentar de maneira singela com a só prevalência do ajuste de vontades para impor a uma das partes, em profundo desequilíbrio no cumprimento de um contrato, não só a perda do imóvel, como também, da quase integralidade (90%) das parcelas pagas.

O individualismo e a interpretação que se atenha de maneira estrita ao teor de determinadas cláusulas contratuais, não se compadece com as modernas tendências do Direito, de procurar efetiva comutatividade e equilíbrio na interpretação e aplicação das normas convencionais. (...)

O Direito não tolera cláusulas leoninas, que impliquem no desequilíbrio das partes de determinado contrato e tampouco que em virtude de cláusula contratual possa se chegar a situação de evidente enriquecimento sem causa, presente em hipótese como a sub judice, em que a promitente vendedora retoma a coisa e ainda fica, em um plus de vantagem, em completo desequilíbrio com o promitente comprador, com praticamente a integralidade das parcelas pagas. (...)

Na espécie, o texto legal aplicável é o do já visto art. 54 do CDC, que considera nulo dispositivo contratual acerca da rescisão do contrato, sem a alternatividade estabelecida em favor do consumidor, o promitente comprador, de maneira convergente com os demais dispositivos do citado Código, que afastam as cláusulas abusivas.

Não prevalece, pois, o entendimento esposado pela ora apelante, onde considera válida a estipulação leonina inserta em seu contrato padrão, pré-impresso, de aceitação mandatória pelos seus contratantes, mediante, apenas, a especificação das respectivas cláusulas particulares, de adesão.

Nesse ponto, entretanto, em menor parte, seu recurso procede.

Esta Egrégia Câmara tem, também, entendimento firme, no sentido de que, em hipóteses como a presente, a promitente vendedora, inadimplente o promitente comprador, não estará adstrita a restituir a efetiva integralidade do preço pago, sendo de rigor se lhe assegure a retenção do sinal ou arras pago pelos promitentes compradores, nos termos do art. 1.097 do CC.

Nessa parte, não é outro o comando que dimana do texto cediço do art. 1.097 do CC: “Se o que deu arras der causa a se impossibilitar a prestação, ou a se rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro”.

Neste ponto, com efeito, deve ser dada parcial acolhida à Apelação da promitente vendedora, para, mantida no mais a r. sentença, deixar ressalvada a entrada ou arras a ela prestadas, no importe de Cr$ 800.000,00, que não precisará ser restituído.

Procede em parte, o recurso da Encol, outrossim, no tocante à condenação a ela imposta no importe de Cr$ 39.000.000,00 por aplicação analógica do art. 42 do CDC, ponto em que, em verdade, os autores/apelados, são carecedores de ação, por falta de qualidade
para agir ou legitimidade ad causam, matéria apreciável de ofício a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, não sendo titulares da relação de direito material que buscam ver tutelada.

Nesse ponto, tal como argumenta a inicial, após terem os autores se tornado inadimplentes, deixando de pagar a prestação de maio/93, foram cobrados por tal parcela, que seria indevida, razão pela qual, por aplicação analógica do art. 42 do CDC, pleitearam a condenação da ré/apelante ao pagamento em dobro do valor de tal prestação, o que foi admitido pela r. sentença, afastando-se, ao assim decidir, de seu melhor acerto.

A petição inicial se remete à notificação extrajudicial expedida pela Encol, datada de 31-5-93, seus docs. de fls., onde se lhes exigiu, nos termos do Dec.-lei 745/69, o pagamento da prestação prevista para 28-5-93, no importe de Cr$ 19.994.184,95.

Entretanto, é manifesta, neste ponto, a sem razão dos autores e sua carência de ação.

É que, em primeiro lugar, não se trata de cobrança, mas da interpelação premonitória imposta pelo Dec.-lei federal 745/69.

Não bastava à Encol, na qualidade de promitente vendedora do imóvel, a informação que lhes endereçou um dos apelados, Rosa Ammar Salomão, afirmando não mais estar em condições de pagar o preço previsto.

Em qualquer circunstância, para poder obter a rescisão da avença, inclusive através do processo judicial adequado, deveria necessariamente proceder a interpelação prévia dos promitentes compradores, nos termos do Dec.-lei 745/69.

É disso que cuida a notificação onde os autores mal entreviram cobrança indevida.

Cuidava a Encol, nesta parte, de exercitar regularmente o seu direito e, mais ainda, estava no ônus de assim proceder, para que pudesse ter como configurado o inadimplemento, desde que o Dec.-
-lei 745/69 exige para a constituição em mora dos promitentes compradores de imóveis não loteados, sua interpelação prévia com o prazo de 15 dias, sob pena de não restar configurada a mora!

Sem razão, pois, nenhuma, neste ponto, os Autores da presente demanda, não se cuidando, como se vê, de cobrança indevida, mas de providência imposta ope legis à promitente vendedora do imóvel, a cujo cumprimento estava adstrita.

Em sendo assim, já sob esse prisma, não se sustenta a r. sentença ao acolher tal pretensão dos autores.

Mais ainda, o parágrafo único do art. 42, do CDC, espanca
definitivamente tal pretensão dos autores.

É que lá está escrito o quanto segue: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Como se faz evidente, trata-se de repetir (isto é, cobrar de volta) quantia indevida, exigindo, portanto, como de curial e intuitiva compreensão, tenha sido levado o consumidor, a efetuar pagamento indevido.

No caso, entretanto, tal pagamento não ocorreu.

Os apelantes não pagaram essa quantia.

Querem a aplicação “analógica” do art. 42, parágrafo único do CDC, mas tal analogia, em sendo cominada penalidade, é absolutamente vedada, ponto, pois, em que também procede o recurso da Encol.

Nessa parte, como acima registrado, os autores/apelados são carecedores de ação, a eles faltando qualidade para agir, a correspondência entre a pretensão que se pede à sentença seja tutelada e a relação de direito material a ela subjacente. (...)

Ora, na hipótese simplesmente não houve cobrança de quantia indevida — o que os próprios Autores admitem ao argumentar com a aplicação analógica do art. 42 do CDC — mas mera interpelação prévia para sua constituição em mora, nos precisos termos do Dec.-
-lei 745/69.

Não estando os autores na situação prevista no art. 42 da Lei 8.078/90, a eles falta a titularidade do bem de vida que buscam ver tutelado, a saber, o direito de haver a repetição em dobro da importância indevidamente cobrada e paga, por tal forma se caracterizando, nessa parte, como carecedores de ação, o que ora se decide, ex vi do art. 267, § 3º, do CPC.

Procede, ainda, o apelo da ré, em parte, no tocante à cominação a ela feita de astreintes para forçá-la a comunicar ao Serviço de Proteção ao Crédito — SPC, indevida a inclusão do nome dos Autores, em seus cadastros, como inadimplentes.

Também em relação ao pedido do preceito cominatório, contido no art. 287 do CPC, os autores/apelados são carecedores de ação, aqui, por impossibilidade jurídica do pedido.

É que tal providência pode ser perfeitamente conseguida, de maneira direta e prática, independentemente da cominação das astreintes, mediante simples ofício do Dr. Juiz de Direito a quo, chegando a ser surpreendente não se tenha atinado para a absoluta desnecessidade e inadequação do pedido de cominação de multa diária para alcançar fato que absolutamente não deve ser prestado exclusivamente pela Encol.

É expresso, a esse propósito, o art. 287 do CPC: “Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença”.

O pedido dos autores é, sem dúvida, procedente no tocante ao cancelamento do registro de seus nomes no SPC, feito de forma indevida, mesmo porque já haviam denunciado à ré/apelante sua intenção de não mais pagar o preço ajustado, motivada por impossibilidade de o fazer, presente, pois, conduta animada pelo espírito de amesquinhar as pessoas dos promitentes compradores ou forçá-los ao pagamento, sem a legitimidade mínima que tal providência impõe, de se tratar de pessoa que pura e simplesmente descumpre suas obrigações.

Trata-se, realmente, de pretensão a ser exercida contra a Encol, responsável pelo indevido lançamento de seus nomes no notório rol de maus pagadores, mediante sentença que andou bem ao reconhecer esse direito aos autores.

Entretanto, não se trata, o cancelamento, de providência a ser tomada necessariamente pela ré, não se podendo deixar de lado a cláusula inserta no texto do CPC, no sentido de que a cominação de pena pecuniária é cabível em se tratando de fato “que não possa ser realizado por terceiro”. (...)

Nesses termos, dá-se provimento parcial ao recurso da ré, Encol, para julgar os autores, ex vi do art. 267, § 3º, do CPC, carecedores do pedido de fixação do preceito cominatório, mantida no mais, no atinente a esse tópico, a sentença.

Dá-se provimento, outrossim, ao recurso dos Autores, para determinar a utilização como índice de atualização monetária, do IPC/FIPE. (...)

Em consequência de quanto ora se decide, vencedores os autores no tocante à anulação da cláusula contratual que previa a perda de 90% das prestações pagas e sua restituição integral, salvo no tocante ao sinal, bem como no tocante ao cancelamento da inscrição de seus nomes no SPC, vencidos no relativo à aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC e no tocante à imposição das astreintes à ré, por força do disposto no art. 21 do CPC, ficam proporcionalizados os ônus da sucumbência, a serem satisfeitos na proporção de 80% em favor dos autores e 20% em benefício da ré.

Em síntese, nos termos supra, rejeitadas as preliminares, dá-se parcial provimento ao apelo da ré e provimento integral ao recurso dos autores.

O julgamento teve a participação dos Des. Gilberto Gama (pres., sem voto), Benedicto Camargo e Paulo Shintate, com votos vencedores.

São Paulo, 30 de junho de 1994.

Marrey Neto, Relator.

(RT, 708:95)

2.1. Comentário

O aspecto central da decisão está caracterizado pela interpretação extensiva dada ao art. 53 do CDC. Com efeito, tal artigo trata de nulidade da cláusula contratual que preveja perda total das parcelas pagas pelo comprador. No caso, a construtora vendedora inseriu em seu contrato cláusula que previa perda de 90% do total das parcelas pagas.

O acórdão entendeu serem os 90% exagerados, o que tornava o dispositivo nulo. Na verdade, a decisão foi proferida na linha de várias decisões anteriores à edição do CDC, que já impediam altas perdas do comprador a favor do vendedor. A circunstância concreta do exagero da cláusula penal valia, como de fato ocorreu, mais do que
o conteúdo da cláusula em si. Tanto é assim que a decisão declarou exagerada a perda dos 90%, mas, simultaneamente, entendeu correta a perda do sinal.

No que tange à aplicabilidade do art. 49 do CDC, era mesmo
o caso de afastá-lo. Todavia, com a devida vênia, discordamos da opinião doutrinária estampada no acórdão e que, ao que parece, foi endossada na decisão. A respeito do art. 49, diz-se que “o consumidor que abre para ler o livro recebido age como se fosse seu verdadeiro proprietário. Sempre que o consumidor se comportar como proprietário da mercadoria recebida exterioriza, ainda que tacitamente, o desejo de não mais se arrepender”. Tal opinião é frontalmente contra o encerrado no art. 49 e parágrafo único do CDC e seu sentido teleológico.

Não é verdade, absolutamente, que o consumidor quando “abre o livro adquirido fora do estabelecimento comercial” está dispensando o prazo legal de arrependimento.

Tal expressão diferencia-se do estabelecido na lei. Os termos do texto legal são os seguintes:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados”.

Este artigo do Código foi escrito com o intuito de proteger o consumidor nos negócios realizados por telemarketing, mala direta, anúncios de jornais, rádio e televisão. É certo que a televisão atualmente responde por uma enorme fatia do mercado. Há no Brasil, via TV a cabo, um canal exclusivamente dedicado à venda por esse meio. Pretende, também, o artigo proteger o consumidor nas chamadas compras “por impulso” e, especialmente, aqueles consumidores mais humildes que adquirem os mais variados tipos de produtos em sua residência quando recebem a visita de um vendedor.

A definição do Código é bem clara: vendas feitas “fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. Entende-se, portanto, a venda realizada a domicílio, por mala direta ou por telefone. Não importa a forma de pagamento: se a vista, em cheque, em dinheiro, reembolso postal, débito em conta, cartão de crédito etc.

Além disso, o Código não exige que o consumidor justifique a razão do desfazimento do negócio. Basta que o consumidor queira ou se arrependa, como diz a lei, e esteja o prazo dentro dos sete dias contados da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou do serviço. O consumidor não precisa dar qualquer satisfação ao fornecedor sobre os motivos da desistência.

O prazo de sete dias é conferido ao consumidor in totum, exatamente para que ele reflita se quer o produto ou não. Assim, desde que o consumidor não tenha estragado o produto, ainda que o tenha examinado — como no exemplo do livro —, pode devolvê-lo.

Quanto ao aspecto da aplicação do art. 42 do CDC, é fundamental realçar um ponto no que diz respeito à penalidade prevista no seu parágrafo único: para o consumidor ter direito à restituição em dobro do que lhe foi cobrado indevidamente, mister é que o consumidor tenha antes efetivamente pago a quantia indevida.

Acrescente-se, ainda, ao que ficou designado que o direito à restituição em dobro pode ser legitimamente evitado, desde que o credor comprove engano justificável, como, v.g., falha no sistema de computação ou não remessa do comprovante do pagamento feito a terceiro (p. ex., um banco). A alternativa favorável ao credor está estabelecida no próprio parágrafo único do art. 42 citado, in fine. Além disso, o credor também pode evitar a devolução em dobro se conseguir demonstrar (o que sabemos ser difícil) que o consumidor, cobrado indevidamente, pagou justamente com a (má) intenção de pretender a devolução em dobro. Contudo, claro que a restituição simples e corrigida é sempre direito do consumidor que pagou indevidamente.

Finalizando, ressalte-se que os compradores tinham — como ainda têm — direito à indenização por danos morais pela indevida inclusão — reconhecida pela decisão — de seus nomes no rol de inadimplentes do SPC.

DECISÃO 2.2.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Rescisão — Obra entregue no prazo contratual — Promitente comprador constituído em mora — Cláusula penal prevendo perda total das quantias já pagas — Legalidade — Inaplicabilidade do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor — Lei posterior não pode retroagir no tempo alcançando cláusula contratual livremente pactuada — Voto vencido.

Descabida a invocação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, cominando de nulidade a cláusula contratual que estabeleça perda total das prestações pagas em benefício do credor. Diplomas governamentais que invadam a esfera da livre contratação não podem e não produzem efeitos em favor de uma só das partes em detrimento da outra, de modo a alterar a igualdade contratual. Entender-se de modo contrário, é o mesmo que ferir o princípio da irretroatividade das leis.

(AC 179.509-2/2, 16ª Câm. Civ., Rel. Des. Clímaco de Godoy, j. 10-3-1992)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 179.509-2/2, da comarca de São Paulo, em que são apelantes Rubens Hamati e sua mulher e apelada Brascan Imobiliária S/A: Acordam, em 16ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, negar provimento ao apelo, vencido o E. Des. Revisor e por votação unânime, rejeitar as preliminares.

Trata-se de ação ordinária de rescisão de compromisso de venda e compra de imóvel, proposta por Brascan Imobiliária S/A contra Rubens Hamati e sua mulher, Cecília Maria Marcondes Hamati, que apresentaram reconvenção, objetivando, também, a rescisão do contrato, mas por culpa da autora, com a condenação desta à devolução das importâncias pagas, devidamente atualizadas e acrescidas de juros, além de perdas e danos apuráveis em execução.

A r. sentença julgou procedente a ação e improcedente a reconvenção, perdendo os réus as quantias pagas e respondendo pelas despesas processuais e verba honorária de 10% “do valor da ação e outro tanto do valor da reconvenção”, com correção desde as datas dos respectivos ajuizamentos.

Apelam os vencidos buscando, preliminarmente, a anulação do julgado, por cerceamento de defesa e ocorrência de vícios processuais; ou então, se enfrentado o mérito, a total reforma do decisório.

Resposta nos autos e preparo regular.

É o relatório.

As preliminares não merecem acolhida. (...)

No mérito, a r. sentença está bem lançada e merece integral confirmação.

Os apelantes foram regularmente notificados para pagamento da prestação vencida em 10-4-90 (fls. 48/49). O montante do débito estava correto, como demonstrado às fls. 143-146 e tendo em vista o critério de reajuste estabelecido no contrato (cláusula 5ª e seu § 2º, fls. 30). Os documentos juntados pelos apelantes não autorizam, como demonstrado na r. sentença, a conclusão de pedido acima do devido, cuidando apenas de estabelecer o cálculo do então saldo devedor, mas sem conotação de exigência de pagamento.

Não demonstrada, igualmente, qualquer relação entre a falta de pagamento da prestação e o atraso na entrega da obra, que ocorreu em 18-6-90, dentro do prazo previsto na cláusula 22 e seu parágrafo único (fls. 37/38). Ademais, ao contrário do alegado na reconvenção (“por isso, os reconvintes notificaram a reconvinda visando a rescisão do contrato de promessa de venda e compra em virtude da inadimplência dela, a reconvinda — falta de entrega do imóvel no prazo contratual e, especialmente, em razão dos abusivos reajustes de preço” — fls. 100), a contra notificação de fls. 106/107 não faz qualquer alusão a inadimplemento da apelada, pela falta de entrega do imóvel no prazo contratual.

Indevida, outrossim, a invocação da cláusula rebus sic stantibus ou teoria de imprevisão, pois “aproveita apenas a hipótese da modificação da situação vigente à época do contrato” (Antunes Varela, Direito das Obrigações, v. II/93, Forense). E, no caso dos autos, o contrato foi firmado em janeiro/90, quando eram bem elevados os índices inflacionários, após a ocorrência de vários planos econômicos, como ressaltado na decisão.

Correto, finalmente, o decreto de perdimento das quantias pagas, em face da previsão contratual, como pena convencional compensatória, expressamente pactuada sua irredutibilidade, “independentemente da proporção do preço pago” (cláusulas 10 e 11 — fls. 34/35). E, como tem fixado a jurisprudência, com base no ensinamento de Orlando Gomes (Contratos, Forense, p. 36), “o contrato celebrado com a observância de todos os pressupostos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos” (RJTJESP, 119/231). Ademais, segundo o entendimento da maioria, o caso não autorizava a aplicação do art. 924, do CC, com a redução proporcional da pena, tendo em vista a ocorrência da mora antes de decorridos três meses da assinatura do contrato (além do pagamento inicial, foram satisfeitas somente duas prestações).

Descabida a invocação do art. 53 da Lei 8.078, de 11-9-90 (Código de Defesa do Consumidor), cominando nulidade à cláusula contratual que estabeleça perda total das prestações pagas em benefício do credor. Ora como salientado na resposta, datando o compromisso de 24-1-90, “a lei posterior não pode retroagir no tempo, alcançando cláusula contratual livremente pactuada pelas partes”. Efetivamente, ratificando entendimento da Suprema Corte (RTJ 106/317), foi uniformizada a jurisprudência deste Tribunal, fixando que “aos contratos livremente pactuados têm as partes o direito de vê-los cumpridos, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular inclusive os seus efeitos” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência nos EInfrs. 136.192-2, RJTJESP 126/428-429), consignando o v. acórdão que “diplomas governamentais que invadam a esfera da livre contratação não podem e não produzem efeitos em favor de uma só das partes e em detrimento da outra, de modo a alterar a igualdade contratual. Entender-se de modo contrário, é o mesmo que ferir o princípio da irretroatividade das leis”.

Ante o exposto, rejeitam as preliminares e negam provimento.

O julgamento teve a participação dos Des. Bueno Magano, com voto vencido e Marcello Motta, com voto vencedor.

São Paulo, 10 de março de 1992.

Clímaco de Godoy — Presidente e Relator.

Bueno Magano, vencido parcialmente, com a seguinte declaração de voto: Trata-se de ação de rescisão contratual proposta por promitente vendedora contra promissários compradores, que deixaram de pagar o débito, não obstante interpelados (fls. 48).

Houve reconvenção, sendo afinal julgada procedente a ação e improcedente aquela.

Apelaram os réus reconvintes: Arguem preliminares, alegam que o Juiz não intimou os apelantes para apresentarem, réplica à contestação: o argumento é irrelevante, não havendo cerceamento de defesa.

A sentença não apresenta vício.

A cláusula 5ª autorizou o reajuste de acordo com o índice de custo da construção civil do Estado; tal reajuste foi feito corretamente.

As unidades condominiais foram entregues tempestivamente.

É inaceitável a teoria da imprevisão, aplicada ao caso.

Se o Código do Consumidor não autorizando a perda das parcelas, não se aplica ao contrato, o art. 924 do CC, autoriza o juiz a reduzir a pena, ainda que as partes hajam convencionado seu pagamento por inteiro. Nesse sentido, é a jurisprudência e a doutrina (cf. W. de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Obrigações, p. 210).

Assim sendo, dava provimento parcial ao recurso somente para determinar a perda das prestações no limite de metade das prestações pagas, e não a perda total como determinou a sentença.

(RT, 694:92)

2.2. Comentário

A posição majoritária vencedora aceita como válida a cláusula contratual que impõe a perda total das parcelas pagas pelo comprador inadimplente, mas deixa de se utilizar, como bem ficou exposto, na declaração de voto vencido, a prerrogativa do art. 924 do Código Comercial, que permitiria a diminuição, pelo juiz, do montante da pena convencionada. Esse argumento é forte, vez que não se levou em conta o art. 53 do CDC, pelo entendimento da irretroatividade da legislação consumerista.

DECISÃO 2.3.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Imóvel em construção — Contrato de adesão — Rescisão — Cláusula de decaimento — Ineficácia — Promitente comprador não imitido na posse — Pacto que constitui enriquecimento ilícito — Restituição das parcelas pagas com a atualização deferida.

Ementa oficial: Cláusula de decaimento em contrato de adesão.

Sua ineficácia, precipuamente quando o promitente comprador jamais se imitiu na posse.

Apelo desprovido.

(Ap. 192219376, 7ª Câm. Civ., Rel. Juiz Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, j. 4-11-1992)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Os Juízes da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por unanimidade: Acordam em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os e. Juízes de Alçada, Drs. Flávio Pâncaro da Silva, Presidente, e Leonello Pedro Paludo.

Porto Alegre, 4 de novembro de 1992.

Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, Relator.

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Dr. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior (Relator): Jaimar Elias Acunha Machado ajuizou esta ação ordinária contra Encol S.A. — Engenharia, Comércio e Indústria, objetivando a declaração de nulidade da cláusula 8ª, n. IV, da “Escritura Pública Padrão” anexa a contrato preliminar de compra e venda de imóvel em construção, que reza que, em caso de rescisão, perderia o adquirente “tudo o que houver pago, a título de indenização pelos danos emergentes”.

Sustenta que a referida cláusula fere o disposto no art. 53 do CDC. Alega que, em razão de dificuldades econômicas, a partir de
5-1-91, não pode mais pagar as prestações. Pede que seja declarada a nulidade da cláusula e condenado o réu a devolver o valor das parcelas pagas, descritas a fls., acrescidas de juros e correção monetária, desde o efetivo pagamento.

Na contestação, o réu afirma que não se aplica ao caso nenhuma das teorias que tratam da exoneração do devedor por impossibilidade no cumprimento da obrigação, por ausente o requisito do desequilíbrio entre as prestações. Também não se aplica o Código do Consumidor, em razão do princípio da irretroatividade das leis. Sustenta que carece de fundamentação a alegada contrariedade à lei da cláusula de decaimento, eis que as parcelas pagas pelo autor atingem somente o percentual de 12,77% do valor do contrato. A perda das parcelas pagas não poderá jamais ser classificada como injusta ou excessiva. Traz doutrina. Pede que seja julgada improcedente a ação.

O Dr. Juiz de Direito julgou procedente em parte a ação, para condenar a ré a restituir ao autor o valor devido, após o desconto dos gastos necessários para a efetivação do negócio, que não vingou por inadimplência do autor, valor a ser apurado em liquidação da sentença, compensados os ônus sucumbenciais.

Irresignada, apela a ré, repisando suas anteriores alegações, pedindo que seja, no que lhe foi desfavorável, declarada nula a sentença, ou julgada totalmente improcedente a ação proposta.

O recurso foi respondido e, preparados (fls.), subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior (Relator): Eminentes colegas. Antes de mais, consigno que desdenharei as longas considerações levadas a efeito nas razões de recurso, a respeito da doutrina da revisão dos contratos, pelo singelíssimo motivo de que se cuida, indiscutivelmente, a em exame, de relação jurídica já extinta, por força de resolução extrajudicial. (...)

No que releva, além da circunstância que se cuida de relação jurídica já resolvida — e por iniciativa da promitente compradora, ora recorrente — impende ter presente que o apelado jamais foi imitido na posse do imóvel. Trata-se de negócio preliminar, de promessa de compra e venda, estando em construção o imóvel.

Conforme sabido, por analógica aplicação do art. 158 do CC (Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento, 1991, p. 129), a resolução da avença implica em colocar as partes na situação em que se encontravam no momento imediatamente anterior ao negócio. A isso denomina-se, as mais das vezes, “efeito de restituição”. De sorte que ao promitente comprador, ordinariamente, há de se devolver os aportes que fez.

Não se desconhece a controvérsia que graça, na doutrina e jurisprudência, a respeito da denominada cláusula de decaimento (cf., v.g., José Osório de Azevedo Junior, Compromisso de Compra e Venda, 1979, pp. 105-109).

Particularmente na doutrina, há desde os que a admitem, em certas circunstâncias, até os que não a admitem, eventualmente até porque o credor tenha escolhido a resolução, passando pelos que entendem viável o aproveitamento do pacto como cláusula penal.

É possível que ordinariamente, essa última — que é a solução apresentada pelos autores já citados — seja a melhor.

Não parece que assim seja, porém, em se cuidando de contrato de adesão, precipuamente nos termos em que inserido o pacto de decaimento na cláusula oitava do instrumento de fls. e não imitido na posse o promitente comprador, por se tratar de imóvel em construção.

Bem o divisou o ilustre Dr. Leonello Pedro Paludo, creio que pioneiramente, na ap. civ. 192175891, de 16-9-92, nesta Câmara. S. Exa. demonstrou, à saciedade, que o pacto de decaimento, nessa espécie de contrato, constitui verdadeiro enriquecimento ilícito, já que os figurantes — comumente situados desde o início em posições desiguais — nada discutem sobre a avença.

Não afasta conclusão da espécie considerações doutrinárias ainda fincadas no século passado, presas que são a ultrapassado individualismo — do qual, sabidamente, impregnado nosso Código Civil.

Mas é justamente para minimizar os efeitos decorrentes de concepções historicamente situados de que se lança mão da jurisdição.

É preciso interpretar as normas com os olhos postos no presente.

Ao legislador de 1916 (a rigor, de data anterior) não se apresentava o problema de massificação. Não se haveria dele exigir essa visão do futuro.

Cláusulas como a oitava do instrumento em questão ostentam-
-se, indisfarçavelmente, ineficazes. (...)

O art. 53, do CDC, em verdade, nada mais fez do que explicitar princípio que já se espraiara no ordenamento jurídico positivo: a esse repugna, e repugnava, o pacto de decaimento.

E isso porque implica — precipuamente em se cuidando de contrato de adesão e de hipótese em que nenhum proveito tenha advindo ao promitente comprador, por não imitido na posse, insisto — em enriquecimento ilícito por parte do promitente vendedor.

Não há que se falar, em casos que tais, em prefixação de prejuízos.

Em os havendo — o que, segundo o quod plerunque fit, não se dá — que pleiteie a indenização o promitente vendedor pelo modo comum: alegue os fatos danosos e os comprove.

Em suma, bem resolveu o caso o digno magistrado, deferindo a restituição — que se há de realizar, por certo, com atualização, utilizados os índices ordinários do foro (o que já é bem menos do que adveio ao promitente comprador com nova venda ou promessa) — descontadas apenas as importâncias despendidas para a efetivação do negócio.

Voto, assim, por negar provimento ao apelo.

O Exmo. Sr. Dr. Leonello Pedro Paludo — De acordo.

O Exmo. Sr. Dr. Flávio Pâncaro da Silva — De acordo.

(RT, 696:208)

2.3. Comentário

No presente acórdão, ainda que não explicitamente, faz-se retroagir os efeitos do CDC (especificamente o art. 53), posto que, como se observa, o contrato foi firmado antes de 11-3-1991 (leia-se: “a partir de 5-1-1991, não pode mais pagar as prestações”).

Ver decisão 2.2 com posição diversa.

DECISÃO 2.4.

COMPRA E VENDA — Bem imóvel — Rescisão contratual — Devolução das quantias pagas pelo comprador — Irrelevância da avença ser anterior à vigência do Código de Defesa do Consumidor — Abatimento, porém, dos gastos feitos com a corretagem.

Ementa oficial: A devolução de quantias pagas pelo comprador está agora consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor que veio afirmar entendimento jurisprudencial anterior a ele.

O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, atingindo, portanto, os contratos confeccionados anterior à sua vigência.

Por questão de lógica deve haver o abatimento na devolução dos gastos feitos por ocasião da corretagem, a serem aferidos na liquidação da sentença.

Apelação provida parcialmente. Decisão unânime.

(Ap. 213/93, Rel. Des. Fernando Franco, j. 28-3-1994)

RELATÓRIO

O Sr. Des. Fernando Franco (Relator): Perante o Juízo da 7ª Vara Cível da comarca de Aracaju, Paulo Sérgio de Jesus Dias ingressou com ação de resolução contratual por inexecução involuntária c/c restituição de quantia paga, contra Cosil — Construtora Silva Ltda.

Alegou que firmou contrato com a empresa-ré, de compra e venda de imóvel, e que após pagar várias prestações, comumente chamadas de poupança, não mais teve condições de continuar aqueles pagamentos, diante do elevado preço que se tornou, daí por que pretende a rescisão do contrato e mais a devolução dos pagamentos efetuados devidamente corrigidos, fundamentando seu pedido no Código de Defesa do Consumidor.

Cosil — Construtora Silva Ltda. —, apresenta sua contestação de fls., indo de encontro a pretensão do requerente, dizendo que a situação econômica do país foge ao controle da requerida e que o Código de Defesa do Consumidor, quando da elaboração do contrato, não estava vigorando, sendo assim, não pode ser aplicado no caso presente, devendo permanecer a cláusula penal pactuada.

Apresentou réplica o autor, encontrando-se estas a fls., dos autos, pugnando pela procedência da ação em todos os seus termos.

Por ser a matéria discutida, unicamente de direito, proferiu o Juiz da 7ª Vara Cível a r. sentença de fls., que concluiu pela procedência da ação. Sobre a vigência do Código de Defesa do Consumidor, diz o Magistrado tratar-se de lei de ordem pública, tendo daí, “incidência imediata e de aplicação aos contratos em andamento”.

Irresignada, Cosil — Construtora Silva Ltda. —, interpõe recurso apelatório, fazendo as mesmas argumentações que fez por ocasião de sua peça contestatória, incluindo, entretanto, o seguinte:

“A apelante se tivesse conhecimento do Código de Defesa do Consumidor e se o próprio estivesse em utilização, teria logicamente elaborado junto com o apelado, um contrato prevendo a devolução objeto da presente ação, com a condição expressa de que ficaria abatido das importâncias a devolver o que foi efetivamente gasto pela mesma para a concretização do presente, tal como corretagem, que significa 5% do valor do imóvel.

Não seria justo nem tão pouco de direito manter a douta sentença que fere frontalmente o princípio de livre pactuação entre as partes, como também a aplicação de uma lei que entrou em vigor vários meses depois da assinatura do contrato”.

Ao final pede a reforma da decisão recorrida, para manter a rescisão do contrato sem devolução da importância paga. (...)

VOTO

Trata-se de apelação cível, que tenta o apelante desconstituir sentença de primeiro grau que lhe foi desfavorável, rescindindo contrato de compra e venda de imóvel, entre si e o apelado, determinando ainda a devolução de verbas já pagas referentes à chamada poupança.

Cinge-se a quaestio em discutir a aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso presente.

Julgado trazido pelo apelado, por ocasião de sua réplica, dá a interpretação exata, no meu entender, a respeito da questão: “A regra da interpretação mais favorável ao consumidor, que a jurisprudência já vinha assentando, está agora consagrada, como reforço à defesa do economicamente mais fraco, na Lei 8.078/90 (CDC), norma essa que tem incidência imediata e de aplicação aos contratos em andamento, porque se trata de lei de ordem pública, cuja natureza, no que concerne a este ângulo, está no seu art. 1º”.

Antes mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência vinha dando tratamento adequado a estes casos quando afirmava ser nula a cláusula do contrato que prevê a perda por parte do comprador em favor do vendedor de toda quantia paga como pagamento do preço de venda, achando sempre que havia ilicitude nestes casos por propiciar enriquecimento sem causa.

Com o advento do Código do Consumidor, como prevê seu art. 53 (nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestação, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear resolução do contrato e a retomada do produto alienado) a questão, quero crer, está solucionada.

Não procede também a alegação de que o Código do Consumidor não se aplicaria ao contrato sob comento, visto que anterior a ele. A um, como ressalvado, consagrou o código entendimento jurisprudencial anteriormente existente. A dois, porque a norma ora examinada (Código de Defesa do Consumidor) é de ordem pública, atingindo, portanto, os contratos confeccionados anteriormente.

De todo válido também, pois judiciosas, a manifestação do dou-to Procurador de Justiça, quando deixa consignado: “A garantia constitucional, todavia, não tem o alcance que lhe pretende conferir a apelante. Ato jurídico perfeito se resguarda quanto à sua formação, sendo legítima e juridicamente válida a incidência da lei nova na sua execução, para atingir consequências previstas mas ainda não verificadas”.

“A imunidade do ato jurídico perfeito contra as exigências que a lei nova possa fazer, diz mais respeito à forma do que à substância. Abrange-lhe, pois, a formação e os efeitos já produzidos. Quanto aos efeitos futuros, a incidência da lei nova é inafastável. É que, existindo tais resultantes, não se lhe pode conferir a característica de ato acabado. Inacabado que seja, ter-se-á por não aperfeiçoado. De mais disso, o Código do Consumidor é diploma que emigra da área constitucional, recebendo do art. 5º, XXXII, e do art. 170, V, da Carta Magna, maior força e maior estabilidade normativa. É o que ensina Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, e. Des. do e. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (in Comentários ao Código do Consumidor, p. 14). Com razão, indiscutivelmente, o douto sentenciante.”

Cabe agora, discutir a parte concernente aos gastos de corretagem alegados pelo apelante e que acha o douto Procurador de Justiça que deve ser descontado no valor da devolução das quantias pagas pelo apelado, no percentual de 5%, e que a prova dessa corretagem deve ser realizada por ocasião da liquidação da sentença.

Por uma questão de justiça, como devem ser devolvidas as prestações pagas pelo requerente, conforme já delineado, deve também
ser descontado dessa devolução o que foi gasto pelo requerido quan-do da feitura do contrato, objeto desta pendenga. Desconsiderando disso tudo, o fato de não ter sido levantado pelo requerente, anteriormente, por ocasião de sua contestação, este problema relativo à corretagem, desprezando, neste caso, o fato de haver precluído seu direito.

Diante do exposto, dou provimento em parte ao apelo, mantendo a sentença atacada em todos os seus termos, somente incluindo que os gastos concernentes a corretagem, após a devida prova por ocasião da liquidação de sentença, devem ser descontados daquela devolução.

É como voto.

Acordam, os membros da Câmara Civil, por seu Grupo I,
unanimemente, em dar provimento parcial ao recurso nos termos do voto do Desembargador Relator.

Aracaju, em 28 de março de 1994.

Luiz Rabelo Leite, Presidente, Fernando Franco, Relator, Artur Oscar de Oliveira Deda.

(RT, 712:240)

2.4. Comentário

Diversamente da decisão 2.2, neste caso aceita-se e justifica-se a retroatividade do CDC (especificamente art. 53).

Ver decisão 2.3.

DECISÃO 2.5.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Rescisão — Cumulação com devolução das quantias pagas — Teoria da imprevisão e cláusula rebus sic stantibus — Ininvocabilidade — Aumento das prestações que resultou da pura e simples aplicação das taxas inflacionárias contratadas pelas partes — Ação improcedente — Recurso não provido.

Não pode o adquirente de imóvel alegar surpresa, em face de aumento das prestações, decorrente da aplicação de taxas inflacionárias contratadas, uma vez que a inflação é fenômeno de ocorrência normal no país.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Rescisão — Cumulação com devolução das quantias pagas — Artigo 53, caput, da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Inaplicabilidade, seja em face da anterioridade do contrato, seja porque a ação não foi proposta pelo credor — Ação improcedente — Recurso não provido.

A devolução das prestações pagas, em caso de resolução de contrato, conforme previsão do artigo 53, caput, da Lei Federal n. 8.078, de 1990, é inerente a hipótese de ação proposta pelo credor e a contratos celebrados após a referida lei, sob pena de infringência da garantia constitucional do ato jurídico perfeito.

(AC 203.031-2, São Paulo, apelante: Fabiano Monteaperto, apelada: Cyrela Empreendimentos Imobiliários Ltda.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, incorporado o relatório constante dos autos, negar provimento ao recurso.

O recurso é inconvincente.

A ação da rescisão de compromisso particular de compra e venda de unidade condominial cumulada com pedido de devolução dos valores das prestações pagas de que se cuida, foi proposta com fundamento na impossibilidade em que se encontra o adquirente de saldar a última e maior das prestações em que se dividiu o preço do ajuste.

Não era o caso, porém, de conferir-lhe amparo, pois, como acentuado na sentença, descabia a invocação da cláusula rebus sic stantibus ou da “teoria da imprevisão”, uma vez que o valor da malsinada prestação resultou da pura e simples aplicação das taxas inflacionárias contratadas pelas partes, ao valor originariamente previsto no ajuste, sendo que o aumento dessas taxas que não discrepam daquelas estabelecidas nos contratos congêneres, em absoluto pode tê-las surpreendido, na medida em que a inflação monetária é fenômeno de ocorrência normal no país.

E nem era o caso do desate da lide à luz da regra inserta no artigo 53, caput, da Lei n. 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), segundo a qual, nos contratos com aquele de que se cuida, são “nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”, seja porque pena de infringência da garantia constitucional do ato jurídico perfeito (Constituição da República, artigo 5º, inciso XXXVI), o ajuste em causa não pode ser submetido à disciplina prevista em diploma legal promulgado em data posterior à da sua celebração seja porque a ação não foi, tal como prevê o citado dispositivo, proposta pelo credor.

Do exposto, incorporado o relatório constante dos autos, negam provimento ao recurso. Custas da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Isidoro Carmona e Ralpho Oliveira, com votos vencedores.

São Paulo, 18 de fevereiro de 1993.

Menezes Gomes, Presidente e Relator.

(JTJ, Lex, 143:35)

2.5. Comentário

Embora a decisão não faça menção, a revisão de cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas é garantia expressa no CDC, como direito básico do consumidor (art. 6º, V).

Ver decisões 2.2 (não aceitando) e 2.4 (aceitando) sobre retroatividade; ver também decisão 2.3.

DECISÃO 2.6.

CÓDIGO DO CONSUMIDOR — Irretroatividade.

Não pode o Código do Consumidor, por seu caráter penalizador, retroagir à sua vigência, pena de infringência à norma constitucional.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA — Cláusula de Descaimento — Nulidade.

Inobstante não aplicável o Código do Consumidor, é nula a cláusula de decaimento ditada em contrato de adesão, por seu caráter confiscatório.

(Habitasul, Crédito Imobiliário S.A., apelante, Maria Heloisa Viana Soares, apelada)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Os Juízes da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por unanimidade, acordam em dar parcial provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Juízes de Alçada Drs. Flávio Pâncaro da Silva, Presidente, e Ariosto Carvalho Campos.

Porto Alegre, 4 de agosto de 1993.

Leonello Pedro Paludo, Relator.

RELATÓRIO

Dr. Leonello Pedro Paludo — Habitasul, Crédito Imobiliário propôs ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse contra Maria Heloisa Viana Soares.

Alega a autora ter firmado um contrato de promessa de compra e venda com a ré em 13-1-89. Em 8-1-92 promoveu notificação judicial para que a ré purgasse sua mora, sendo que até a presente data não ocorreram os pagamentos. A ré foi citada e não apresentou contestação.

Sobrevém sentença que julga procedente a ação, rescindindo o contrato e condenando a ré à restituição do imóvel, devendo a autora devolver todas as prestações pagas, as quais deverão ser devidamente corrigidas, desde as datas dos pagamentos. As benfeitorias deverão ser indenizadas caso não for possível sua renovação.

Irresignada, apela a autora às fls. 32/35. Alega ter o Juiz a quo julgado além das limitações traçadas pelas partes. Referentes às cláusulas 9ª e 10ª, diz terem sido firmadas entre as partes e traz fundados prejuízos à apelante. Alega que a devolução das prestações deixa a apelante em prejuízos pelo desgaste da coisa e pelo que deixou de fluir. Salienta que inexiste indicação que prove a realização de alguma benfeitoria, e se existe deve ser tirada, pois foi feita sem o consentimento da apelante. Postula a reforma parcial da sentença para julgar improcedentes as letras b e c da sentença proferida.

A apelada não contra-arrazoou. Contados e preparados, sobem os autos. É o relatório que remeto à douta revisão.

VOTO

Dr. Leonello Pedro Paludo — A irresignação da recorrente prende-se ao fato de que o magistrado determinou a restituição das importâncias recebidas pela recorrente e dispôs quanto à indenização de benfeitorias, e, ainda, porque não dispôs quanto à indenização pela ocupação do imóvel da parte recorrida.

No que concerne à restituição das importâncias recebidas pela recorrente, não se faz presente julgamento extra petita, porque tal comando é consequência lógica da reposição das partes à situação anterior ao negócio. Rescindido o contrato, voltam as partes à posse de seus bens anteriores ao negócio; o promitente vendedor à posse do imóvel, e o promitente comprador à posse do dinheiro correspondente às prestações pagas, atendendo-se ao princípio da equidade. Nada mais justo e lógico.

No caso, entretanto, assiste razão à recorrente quando refere que o Código do Consumidor não incide na espécie. Sem dúvida, o Código do Consumidor não é remédio para todos os males. Existe sempre certa tendência, não refiro somente a aplicadores do Direito, mas especialmente a teóricos que buscam supervalorar novos institutos, somente por serem novos. Basta lembrar que com a vigência do CPC, somente processualistas se sobressaíram. Para ser jurista, bastava dizer-se processualista. Isto perdurou durante algum tempo. Neste período, foi relegado a segundo plano o Direito Material, que é o que realmente interessa, não passando o processo de instrumento de aplicação da norma de Direito Material. Nada mais, inobstante soberbos entendimentos em contrário. Agora, o Código do Consumidor, sem dúvida, lei necessária, e de cuja correta aplicação relevantes dividendos advirão para a comunidade toda, vem sendo invocado retroativamente. Diversas vozes fazem-se ouvir neste sentido. Entretanto, tal entendimento é, sem dúvida, equivocado. Não pode tal norma de direito público retroagir. Não se cuida aqui de lei penal mais benéfica. Cuida-se de tipificação de delitos e de estabelecimento de sanções cíveis, dentre elas a nulidade de cláusulas contratuais. Logo, para não ferir a norma constitucional da irretroatividade das leis, como norma geral aplicável ao caso, não pode incidir retroativamente o Código do Consumidor.

Entretanto, a nulidade da cláusula de decaimento impõe-se ver mantida, inobstante a não aplicabilidade do Código do Consumidor ao caso, porque o negócio é anterior à vigência do mesmo. Acontece que se cuida, no caso, de contrato de adesão com cláusula atentatória ao direito de propriedade, porque nitidamente de caráter confiscatório. Esta Câmara tem firme entendimento neste sentido, especialmente a partir da Apelação n. 192175891, assim que mantenho a decisão quanto a este aspecto, pelas razões retro.

No que concerne às benfeitorias, razão assiste à recorrente. A requerida sequer contestou a ação. Nem se sabe da existência de benfeitorias edificadas pela mesma. De mais a mais, haveria necessidade de definição da espécie de benfeitorias, úteis e necessárias ou suntuárias. Nada há nos autos a respeito. Assim, tal discussão é extemporânea no caso, procedendo a irresignação.

Improcede, entretanto, a irresignação quanto à não concessão de indenização pelo uso do imóvel. A sentença não fez qualquer referência ao fato, como de resto não poderia, porque a autora nada pediu a respeito. Sem dúvida, tal indenização é factível, mas não foi pedida e não poderá ser deferida agora, em grau de recurso. Nesta situação, dou parcial provimento ao recurso, conforme acima exposto.

Os Drs. Flávio Pâncaro da Silva e Ariosto Carvalho Campos — De acordo.

(JTARS, 87:344)

2.6. Comentário

Ver decisão 2.3 sobre a cláusula de decaimento no contrato de adesão; ver decisões 2.2, 2.5 (não aceitando) e 2.4 (aceitando) sobre a retroatividade.

DECISÃO 2.7.

Ementa: Promessa de compra e venda. Restituição.

O comprador que deixa de cumprir o contrato alegando insuportabilidade da obrigação tem o direito de promover ação para receber a restituição das importâncias pagas. Aplicação da regra do art. 924 do CCivil, para reduzir a devolução a 90% das importâncias recebidas pela promitente vendedora.

Recurso conhecido, pela divergência, e parcialmente
provido.

(REsp 132.903, São Paulo, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, recorrentes: Gilbran Campos Salvático e cônjuge, recorrido: Arcopleno Arquitetura e Construção Ltda.)

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Bueno de Souza e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.

Brasília, 16 de setembro de 1997 (data do julgamento).

Ministro Barros Monteiro, Presidente. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Relator.

Relatório

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Gilbran Campos Salvático e s/m propuseram ação ordinária de rescisão contratual contra Arcopleno Arquitetura e Construção Ltda. alegando, em síntese: a) — celebraram com a ré contrato de promessa de compra e venda do apartamento n. 52, do Edifício London Park, localizado na cidade de São Paulo, Avenida Barão de Monte Mor, n. 382, com área total de 278,63m2, sendo 158,15m2 de área útil e 120,48m2 de área comum, com direito ao uso de três vagas na garagem; b) — efetuaram o pagamento do período correspondente aos meses de outubro/92 a maio/93; c) — diante da impossibilidade de continuarem pagando as demais prestações, comunicaram o fato à requerida, solicitando o distrato e a consequente devolução das importâncias pagas, tendo a ré concordado somente com a primeira pretensão. Pleiteiam a declaração de nulidade das cláusulas contratuais que preveem a perda das prestações pagas, decretada a rescisão do contrato e a devolução das quantias pagas.

Julgada parcialmente procedente a ação, os autores opuseram embargos de declaração, acolhidos para declarar que a correção monetária haverá de incidir a partir da data do pagamento de cada uma das parcelas, com juros legais de 0,5% ao mês; a restituição será feita parceladamente, no mesmo número de prestações pagas, considerando-se, para esse efeito, como termo final, o dia 05/06/93, data que os autores/embargantes notificaram a ré da sua impossibilidade de prosseguir com os pagamentos.

Ambas as partes apelaram e a eg. 9ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação majoritária, deu parcial provimento ao recurso da ré e negou provimento ao recurso dos autores, de acordo com o voto do relator. O acórdão está assim ementado:

“Cerceamento de defesa. Indeferimento de produção de prova pericial. Matéria de fato e direito suficientemente demonstrada. Cerceamento inexistente. Recurso improvido.

Compromisso de compra e venda. Rescisão. Cumulação com devolução das quantias pagas. Inclusão, por parte da vendedora, no contrato, de percentagem devida por intermediação e pagamentos que somente poderiam ser efetuados por pessoa jurídica. Inadmissibilidade. Rescisão decretada. Caráter artificioso da contratação para escapar dos efeitos do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor. Recurso improvido.

Juros de mora. Compromisso de compra e venda. Restituição — Devolução das quantias pagas. Verba devida a partir da citação. Recurso provido.

Honorários de advogado. Rescisão contratual. Perda das quantias pagas. Correção monetária da verba honorária a partir do ajuizamento da ação. Recurso provido” (fl. 226).

Opostos embargos infringentes pelas partes, a eg. 9ª Câmara Civil da 2ª Seção Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, recebeu os embargos interpostos pela ré para julgar improcedente a ação, prejudicado o exame dos embargos dos autores, em aresto assim ementado:

“Compromisso de compra e venda. Rescisão. Devolução das parcelas pagas com desconto dos prejuízos e despesas efetivamente havidos pela vendedora e em prestações. Possibilidade. Restituição com correção monetária das quantias pagas e consequente inexistência de afronta ao Código de Defesa do Consumidor. Embargos infringentes recebidos.

‘Inteiramente razoável a estipulação que o reembolso das parcelas pagas seja feito em prazo idêntico àquele durante o qual houve o desembolso, razoabilidade que resta mais remarcada se se considerar que se trata de estipulação consensual e que esse reembolso de valores corrigidos está previsto para a hipótese de rescisão do contrato por inadimplemento por parte dos compradores’.

Compromisso de compra e venda. Rescisão. Devolução das quantias pagas pleiteada pelos compradores inadimplentes com base no artigo 53 da Lei Federal n. 8.078/90. Inadmissibilidade. Pedido que serve apenas como meio de defesa em ação proposta pelo vendedor para retomada da coisa vendida. Embargos infringentes recebidos.

A nulidade da cláusula que estabelece a perda total das prestações pagas em benefício do credor e, via de consequência, a sua devolução ao comprador, não serve para embasar ação do comprador inadimplente, podendo ser validamente invocada em ação ajuizada pelo vendedor que pleiteia a resolução do contrato e a retomada da coisa vendida” (fl. 287).

Os autores ingressaram com recurso especial por ambas as alíneas, alegando afronta ao art. 53 do Codecon, na medida em que a decisão recorrida subtrai dos recorrentes o direito à devolução das parcelas que pagaram à recorrida. Dizem, outrossim, que não pleitearam a retomada da coisa vendida, uma vez que a construção do bem não tinha terminado, estando os recorrentes sem a posse do imóvel. Requerem, afinal, seja declarada nula a cláusula 7.1.1, letra a, do contrato particular de compra e venda, condenada a recorrida a devolver as quantias recebidas. Comprova dissídio jurisprudencial com as Apelações 192219376 do TJRS e 229.932-2-SP, do TJSP.

Contra-arrazoado o recurso especial, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial.

É o relatório.

Voto

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): 1. A divergência ficou bem demonstrada com a invocação de julgado pelo eg. TARS, em acórdão de lavra do em. Des. Antonio Janyr Dal’Agnoll, que admitiu o pedido de devolução formulado por promissário-comprador inadimplente, e considerou nula cláusula restritiva do direito à restituição das importâncias pagas.

2. As partes estavam concordes com a extinção do contrato, tanto que a vendedora notificou os compradores de que “passamos a considerar, a partir daquela data, a unidade acima inteiramente livre e desembaraçada, podendo ser compromissada a terceiros” (doc. de fl. 73). O desencontro, como bem assinalado no r. acórdão, era apenas quanto aos efeitos dessa rescisão, que deve ser composta em juízo.

3. A resolução do contrato em casos tais deve normalmente ser feita em juízo, pois não é regra do nosso sistema a resolução extrajudicial, exatamente porque é preciso ponderar a gravidade do inadimplemento e as consequências da extinção. Inexistindo o distrato, a via judicial é requerida. Porém, a realidade do negócio pode evidenciar o efetivo desfazimento do contrato, pelo comportamento das partes, quando contrário à continuidade do negócio e com ele incompatível. Nessa hipótese, incumbe ao juiz recolher essa realidade e dispor sobre seus efeitos.

4. Partindo do fato da extinção da avença, pela impossibilidade de um e desinteresse de outro na manutenção do contrato, cumpre indagar se o promissário-comprador, que deixou de pagar as prestações alegando impossibilidade relativa, tinha o direito de promover ação para receber a devolução do que pagaram. Penso que sim. O desfazimento do negócio de promessa de compra e venda tem o efeito de devolver as partes à situação anterior, sendo nula a cláusula que prevê a perda total das prestações pagas pelos compradores (art. 53 do Codecon). Tendo a promitente-vendedora considerado rescindido o contrato e liberado o imóvel para vendê-lo a terceiros, não está o promissário-comprador submetido irremediavelmente à situação de perda do que adiantou, sem iniciativa para recuperar o numerário. Sendo direito seu obter a devolução das quantias pagas, dispõe ele de ação de restituição, que pode propor cumulativamente com o pedido de resolução do contrato por insuportabilidade das prestações, como aconteceu no caso dos autos e como tem frequentemente ocorrido na prática forense, especialmente no Estado de São Paulo.

5. Penso que não corresponde à melhor interpretação do nosso sistema legal a assertiva de que o pedido de devolução das quantias pagas em cumprimento de contrato de promessa de compra e venda não possa ser formulado pelo promissário comprador, ainda que inadimplente.

A restituição das partes à situação anterior é uma consequência da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes.

6. Porque há o direito de restituição, há a ação que pode ser proposta diretamente pelo comprador. A regra do art. 53, última parte, que se refere ao direito de o credor pleitear a resolução do contrato e a retomada do bem, não exclui a possibilidade de o próprio devedor promover ação de resolução do contrato, pois o sistema admite a extinção ou modificação do contrato por onerosidade excessiva, ou por outro nome que se lhe queira dar (imprevisão, alteração da base do negócio, etc.), cuja consequência será a restituição das partes à situação anterior.

7. É partindo desse enunciado que esta eg. 4ª Turma tem reafirmado, em diversos julgados, seu entendimento de que, em princípio, o promissário comprador tem direito à devolução das prestações pagas na execução de contrato que ficou impossibilitado de cumprir, face à superveniente alteração das circunstâncias, direito que pode ser reconhecido seja na ação de resolução proposta pela promitente vendedora, seja na iniciativa de promissário comprador, pois a restituição, como efeito da extinção do contrato, se faz presente tanto em um caso como em outro, independentemente da autoria da ação.

Lembro voto proferido em caso assemelhado:

“2. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao caso dos autos, uma vez que o contrato foi firmado já na sua vigência. Impõe-se, portanto, examinar a incidência do disposto no seu art. 53, que dispõe sobre a cláusula do decaimento.

Tenho para mim que o enunciado principal do referido dispositivo legal consiste em afirmar a nulidade de pleno direito das cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor. Ao dispor que assim será decidido na ação proposta pelo credor, para obter a resolução do negócio pelo inadimplemento do comprador, preocupou-se o legislador em regular a normalidade dos casos, mas não negou a possibilidade de ficar esse direito reconhecido em favor do comprador, quando dele a iniciativa da ação de extinção do contrato. O devedor inadimplente não tem, em princípio, o direito de pedir a resolução do contrato. Porém, se surgir fato superveniente, suficientemente forte para justificar aquele inadimplemento, a parte que sofreu o efeito dessa alteração objetiva da base em que foi celebrado o negócio, pode vir a juízo para provocar a extinção do contrato. Aceita essa premissa, a jurisprudência tem reconhecido como fato suficiente para a resolução a posterior impossibilidade relativa de cumprir o contrato, por efeito da desvalorização da moeda e da implantação de planos econômicos e critérios de atualização das dívidas que desequilibram o orçamento do devedor e o impedem de continuar cumprindo o contrato. Nessa circunstância, pode o devedor tomar a iniciativa da propositura da ação de rescisão. Reconhecido o fato, como aconteceu na sentença, que considerou extinto o contrato pelo desinteresse das partes, seja da vendedora em executá-lo, seja do comprador em pagar as prestações restantes, cumpre aplicar as regras comuns pertinentes ao instituto da resolução, entre as quais está a de reposição dos contratantes na situação em que estavam antes, com direito de o credor adimplente ser indenizado pelas perdas decorrentes da inexecução.

É por isso que esta 4ª Turma, seja aplicando o artigo 53 do Codecon para os contratos posteriores à sua vigência, seja o disposto no art. 924 do CCivil, para os mais antigos, tem reconhecido o direito de o promissário comprador receber parte do que despendeu na execução do contrato desfeito, ficando a promitente vendedora com o suficiente para cobertura das despesas que teve com o contrato, se mais não ficou discutido e demonstrado nos autos.

3. Posto isso, estou em conhecer em parte do recurso, por ofensa ao disposto no art. 53 do Codecon e lhe dar provimento parcial, para julgar procedente em parte o pedido e deferir a restituição de 90% do que o autor pagou à ré, devidamente corrigido desde o desembolso, custas proporcionais e honorários de 10% sobre o valor da condenação, aí já considerada a sucumbência parcial (REsp 109.331-SP, de minha relatoria, DJ 31/03/97).

8. No caso dos autos, o contrato é de ser julgado extinto, pois as duas partes não querem cumpri-lo, conforme manifestação expressa da promitente vendedora, enquanto os promissários compradores desejam a sua rescisão, com a devolução das quantias desembolsadas. Nessa situação, inconveniente a manutenção de um negócio já desfeito. Essa a acertada conclusão a que chegou a eg. Câmara referendando o que constava da r. sentença, como se lê do voto do em. Des. Ricardo Brancato: “Reputo incensurável de igual modo a r. sentença ao declarar rescindido o contrato entre as partes que de resto haviam concordado com essa rescisão conforme deflui dos documentos de fls. 62/63, enviado pelos autores, e 64, respondido pela ré, nos quais se nota a mútua aquiescência quanto ao desfazimento da avença, com dissenso apenas no que tange à restituição das quantias pagas pelos autores” (fl. 224).

9. Assim, extinto o contrato pelo comportamento das partes, cumpre ao juiz dispor sobre as consequências do desfazimento, independentemente de quem tenha sido a iniciativa de vir a juízo procurar uma solução para essa nova relação (relação de liquidação) que se estabeleceu agora entre as partes.

10. Tratando do direito de a vendedora reter consigo parte das importâncias recebidas, a título de indenização, cabe examinar a validade das cláusulas que dispõem sobre as consequências da extinção do contrato, a fim de evitar o enriquecimento indevido. Para tanto, não é necessário que a cláusula contratual contenha previsão clara e expressa de perda total das prestações, bastando a imposição de perda indevida ainda que não total, e mesmo quando prevista através de fórmulas dissimuladas, que na verdade contenham imposição de perda total ou quase total, como ficou observado na r. sentença, pois o cumprimento da cláusula 7.1.2 “resultaria, como efetivamente resultou, na perda total dos valores pagos” (fl. 117). No caso, inválidas são as que dispõem sobre a retenção de 8%, a título de taxa de intermediação, e mais o FINSOCIAL e o PIS. Estas duas, por certo, são de responsabilidade da vendedora e nada justifica sua transferência, enquanto que a fixação da taxa de intermediação poderia se constituir em meio de burlar a proibição legal de decaimento, daí por que me parece mais acertado manter a orientação jurisprudencial da Turma, que aplica a regra do art. 924 do CCivil, deferindo, a título de retenção em favor da vendedora, o valor correspondente a 10% do total das prestações pagas. Para isso considero que os promissários compradores não exerceram a posse do imóvel.

A restituição deverá ser feita de uma vez, pois a cláusula de devolução parcelada era para o caso de voluntário cumprimento da cláusula 7, o que não ocorreu, passados mais de 4 anos da notificação enviada pela vendedora, considerando desfeito o negócio.

11. Posto isso, conheço do recurso, pela divergência, e lhe dou parcial provimento para julgar procedente em parte a ação, reconhecendo a extinção do contrato e condenando a ré a restituir 90% das importâncias pagas, além de honorários de 10% sobre o valor da condenação em favor do patrono dos autores, já considerada a sucumbência parcial. As custas serão repartidas, 1/3 para os autores e 2/3 para a ré.

É o voto.

(RSTJ, junho-98, p. 334)

2.7. Comentário

Importante a clareza do voto, uma vez que a redação do art. 53 do CDC, de fato, poderia dar a entender que a hipótese legal aplicar-se-ia apenas quando o credor pleiteasse a resolução do contrato em razão do inadimplemento do comprador.

Leia-se o texto:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Acontece que, como bem exposto na decisão, a lógica obriga a que se faça uma interpretação extensiva para alcançar na norma também os casos em que o próprio comprador-consumidor desistir do negócio.

DECISÃO 2.8.

Contrato — Compromisso de compra e venda — Rescisão — Devolução das prestações pagas — Reconvenção para esse fim — Desnecessidade — Acolhimento do pedido formulado na contestação — Recurso não provido.

Nada impede que o Juiz, independentemente de reconvenção, em atendimento a pedido do réu na contestação, referente à devolução de quantias pagas, já condene o autor a lhe pagar o valor devido, habilitando-o à execução dessa condenação no mesmo processo.

(AC 258.912-2, São Paulo, apelantes e reciprocamente apelados: Renato Soliman e outra e ADMO — Construtora e Administradora de Mão de Obra Ltda. — atualmente denominada ADMO S.A., Construtora e Administradora de Mão de Obra)

Acórdão

Estão assim redigidas as ementas oficiais:

Compromisso de Compra e Venda — Rescisão — Perda de todos os valores pagos — Impossibilidade — Existência de cláusula que determine a perda de 30% do preço total — Irrelevância — Hipótese em que a perda poderia ser total — Lei n. 8.078, de 1990, artigo 53 — Recursos não providos.

“O compromisso de compra e venda foi celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.90), razão pela qual incabível a perda de todos os valores pagos, como postulado pela apelante, afrontando o artigo 53 daquele diploma legal. Aliás, a inserção de cláusula de perdimento de 30% do preço total poderá acarretar, em determinadas hipóteses, a perda total das prestações pagas bastando que estas não alcancem aquele percentual, o que vulnera o Código de Defesa do Consumidor.”

Compromisso de Compra e Venda — Rescisão — Redução do montante da cláusula penal pelo Magistrado — Possibilidade — Código Civil, artigo 924 — Recursos não providos.

“Embora em nosso Direito prevaleça o princípio da imutabilidade da cláusula penal por importar pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser modificada pelo Magistrado, ainda que não haja pedido a respeito, ou mesmo que os contratantes tenham estipulado seu pagamento por inteiro, pois a norma do Código Civil, artigo 924, é de jus cogens, não podendo ser alterada pelas partes.”

Compromisso de Compra e Venda — Rescisão — Devolução de parcelas pagas — Execução nos próprios autos ainda que inexistente pedido reconvencional — Possibilidade — Devolução pleiteada por ocasião da contestação — Recursos não providos.

“Nada impede, portanto, que, nesse caso o Juiz, em atendimento a pedido do réu na contestação, já condene o autor a lhe pagar o valor dessas quantias, habilitando-o à execução dessa condenação no mesmo processo.”

ACORDAM, em Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento aos recursos.

A respeitável sentença de fls. 78/82, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a ação de rescisão contratual cumulada com a de perdas e danos, decretando a rescisão do compromisso de venda e compra, perdendo os réus 20% das parcelas pagas, condenada a autora a restituir 80% dos valores pagos, com correção desde os respectivos desembolsos, repartidas as custas e despesas processuais, arcando cada parte com os honorários de seu Advogado.

Apelam os réus, objetivando que a ação seja julgada inteiramente improcedente. Sustentam, em resumo, que ocorreu cerceamento de defesa, não se dando oportunidade para demonstrar a ineficácia da interpelação. Os ônus da sucumbência deveriam ser atribuídos à autora.

Apelou também a autora, pugnando pela reforma da respeitável sentença. Alega, em resumo, o que segue: a decisão violou o ato jurídico perfeito e o princípio da isonomia ao determinar a perda de 30% dos valores pagos, quando o contrato prevê a perda de 30% do preço total a título de indenização, não sendo leonina a cláusula respectiva. Suportou prejuízos com despesas condominiais, impostos, taxas e corretagem. A devolução das parcelas dependia de reconvenção. Deve ser corrigido o erro material da parte dispositiva no que se refere ao percentual da devolução, que é de 70% das parcelas pagas, como constou da fundamentação.

Recursos recebidos, respondidos e anotado o preparo.

É o relatório.

Inicialmente corrige-se o erro material da parte dispositiva da respeitável decisão monocrática, em dissonância com a fundamentação, onde se decidiu que os réus inadimplentes perderiam apenas 30% do valor que pagaram, devolvendo à autora 70% do total recebido por conta do preço do apartamento.

O reclamo recursal dos réus não prospera.

Inocorreu qualquer cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide, já existentes nos autos todos os elementos necessários ao deslinde da pendência. E, efetivamente, o que se realizou às fls. 75 foi apenas a tentativa de conciliação das partes determinada pelo despacho de fls. 68-69, a qual restou infrutífera.

A questão da ineficácia da interpelação foi repelida pelo Meritíssimo Juiz a quo (fls. 68-69). Dessa decisão foi interposto agravo de instrumento, sendo improvido o recurso, descabendo o reexame da matéria.

O apelo da autora também não vinga.

Não obstante a existência de cláusula contratual estabelecendo a perda de 30% do preço total ajustado, em caso de inadimplemento dos compradores (cláusula dez — fls. 20), não havia qualquer óbice ao Magistrado sentenciante de reduzir essa penalidade, fixando o perdimento em percentual equivalente a 30% do valor pago, encontrando a providência supedâneo no art. 924 do Código Civil, não havendo que se falar em violação de princípios constitucionais.

O compromisso de compra e venda foi celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.90), razão pela qual incabível a perda de todos os valores pagos, como postulado pela apelante, afrontando o artigo 53 daquele diploma legal. Aliás, a inserção de cláusula de perdimento de 30% do preço total poderá acarretar, em determinadas hipóteses, a perda total das prestações pagas, bastando que estas não alcancem aquele percentual, o que vulnera o Código de Defesa do Consumidor.

Como dilucida Washington de Barros Monteiro a respeito da redução da cláusula penal “trata-se de disposição destinada a proteger a pessoa do devedor. Inspirada pelo Direito germânico, que também possibilita a redução (artigo 343), não se pode duvidar de sua justiça e equanimidade. Não se compreende, realmente, que a pena seja uma só para quem, desde o início, não cumpre a obrigação, e igual à estipulada para o interessado que, só no meio, ou no fim, deixa de satisfazê-la” e mais adiante acrescenta “a pena pode ser reduzida pelo Magistrado ainda que não haja pedido a respeito, ou ainda que as partes hajam convencionado seu pagamento por inteiro. A disposição é de ordem pública, não podendo, destarte, ser alterada pelos particulares” (“Curso de Direito Civil — Direito das Obrigações”, 1ª parte, vol. 4º/210, n. 9, 10ª ed., Editora Saraiva, 1975).

Lembra também Maria Helena Diniz que “embora em nosso Direito prevaleça o princípio da imutabilidade da cláusula penal por importar pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser modificada pelo Magistrado, ainda que não haja pedido a respeito, ou mesmo que os contratantes tenham estipulado seu pagamento por inteiro (RT, vol. 453/141), pois a norma do Código Civil, artigo 924, é de jus cogens, não podendo ser alterada pelas partes (RT, vols. 420/220 e 489/60): a) quando o valor de sua cominação exceder ao do contrato principal, e b) quando houver cumprimento parcial da obrigação, hipótese em que se terá redução proporcional da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento (Código Civil, artigo 924; RT, vols. 297/489, 485/118, 437/160, 463/174, 433/169 e 435/162; RF, vol. 112/379). O Juiz só poderá reduzir a cláusula penal nessas duas circunstâncias, no firme propósito de evitar enriquecimento sem causa” (“Curso de Direito Civil Brasileiro — Teoria Geral das Obrigações”, vol. 2º/324, d. 2., 6º, 7ª ed., Editora Saraiva, 1983).

Aliás, esse princípio da redução da pena vem sendo consagrado largamente pela jurisprudência, como consigna venerando acórdão estampado em “RJTJESP”, ed. Lex, vol. 128/356, de lavra do eminente Desembargador Mohamed Amaro, que merece ser aqui reproduzido: “a norma do artigo 924 do Código Civil é de jus cogens, não podendo ser alterada pelas partes” (Tribunal de Alçada Cível, Apelação Cível n. 148.174-SP, Relator Juiz Cunha Camargo). Nesse sentido, ainda os julgados insertos na “RT”, vols. 72/127, 85/561, 95/134, 117/153, 119/183, 123/548, 125/75, 128/244 e 233, 129/117, 142/624, 153/319, 156/287, 159/720, 178/795, 204/508, 205/437, 206/289, 210/125, 212/309, 215/293, 218/559, 221/362 e 400, 226/378, 297/489, 344/466, além de muitos outros. E o Colendo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 89.483-7-RJ, julgado pela Egrégia Segunda Turma, em 27.4.79, teve oportunidade de proclamar que “constitui, no conjunto dos valores abrangidos, cláusula penal, que ao Juiz é dado reduzir, nos termos do artigo 924 do Código Civil” (RT, vol. 545/273).

“Se no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel loteado foi estabelecido que o promitente-comprador inadimplente perderia, a favor do promitente-vendedor, as prestações pagas, nada impede seja essa penalidade reduzida pelo Judiciário” (Segundo Tribunal de Alçada Civil, Apelação Cível n. 11.425, Santo André, julgado em 5.12.73) (RT, vol. 463/174).

No mesmo sentido já se posicionou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 8.534, Relator Ministro Nilson Naves, votação unânime, “DJ” de 7.10.91, Seção I, pág. 13963).

Eventuais prejuízos suportados pela apelação já estão abrangidos pela cláusula penal, pois a finalidade desta é a prefixação das perdas e danos.

Em face das particularidades do caso sub examine, a devolução de 70% do valor das prestações não depende de ação reconvencional, como decidido, devendo ser feita nestes próprios autos, até mesmo por economia processual. Nesse sentido venerando acórdão citado na sentença, onde se deixou consignado que “nada impede, portanto, que, nesse caso o Juiz, em atendimento a pedido do réu na contestação, já condene o autor a lhe pagar o valor dessas quantias, habilitando-o à execução dessa condenação no mesmo processo” (“JTJ”, ed. LEX, vol. 152/33).

Daí por que negam provimento aos recursos.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Accioli Freire e Aldo Magalhães, com votos vencedores.

São Paulo, 25 de maio de 1995.

Celso Bonilha, Presidente e Relator.

(JTJ, Lex, 173: 120)

2.8. Comentário

Dispõem o art. 53, caput, do CDC e o art. 924 do Código Civil, respectivamente, verbis:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

“Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.”

Importante chamar a atenção para o fato de que o Tribunal condenou a Construtora a devolver 70% do valor das prestações pagas nos próprios autos da ação de rescisão contratual, sem que o comprador tivesse reconvindo. A decisão não só permite a agilidade do regime de cobrança como atende aos princípios de celeridade processual e de equidade, além de ser materialmente adequada e inteligente. Não haveria sentido em postergar o direito de o comprador cobrar o que lhe é devido, somente propondo outra ação judicial.

DECISÃO 2.9.

Contrato — Compromisso de compra e venda — Distrato — Cláusula — Perda das quantias pagas — Nulidade — Contrato celebrado antes do advento do Código de Defesa do Consumidor — Irrelevância — Cláusula incluída no contrato de rescisão firmado durante a sua vigência — Ofensa inequívoca ao artigo 53 da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Recurso não provido.

Se já antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor qualquer cláusula contratual objetivando a perda pelo comprador das importâncias pagas ao vendedor, em caso de rescisão contratual, havia de ser vista com moderação, agora veio a questão posta não mais em termos de mero bom senso mas de efetiva e expressa previsão legal.

(AC 246.098-2, São Paulo, apelante: Compasso — Empreendimentos e Participações Ltda., apelada: Júlia Nunes Cordeiro)

Acórdão

ACORDAM, em Décima Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável sentença de fls. 67/69, cujo relatório se adota, que julgou procedente a declaratória de nulidade de cláusula contratual, cumulada com a ação de cobrança, promovida por Júlia Nunes Cordeiro contra Compasso — Empreendimentos e Participações Ltda.

Pretende-se, com a presente interposição, a reforma da respeitável sentença a fim de que se tenha por improcedente a ação.

Regularmente processado o recurso, com o oferecimento das contrarrazões de fls. 87/90, vieram os autos a esta Instância.

É o relatório.

Apelante e apelada haviam firmado, em 26.10.90, um compromisso de compra e venda relativo a imóvel, este contrato tendo sido rescindido pelo instrumento particular cuja cópia se encontra às fls. 23-24, datado de 24.6.91.

A respeitável sentença recorrida decidiu pela abusividade da cláusula n. 2 daquele último contrato, relativa à perda em favor da promitente vendedora daquilo que havia sido pago pela promitente compradora, declarando-a inexistente, em consequência, e condenando a ré na devolução à autora daquilo que havia recebido, devidamente corrigido desde a época de cada desembolso, além dos juros de mora e encargos decorrentes da sucumbência.

É fundamento do recurso interposto que, firmado o compromisso de compra e venda antes do advento do Código do Consumidor, era legal o contido em sua cláusula n. 25, cláusula esta ratificada no distrato e que não poderia ser declarada inexistente. Não se conforma também com o valor arbitrado para a verba honorária, que considera excessivo.

O recurso merece provimento apenas em parte.

Como afirmado pelo Julgador de Primeiro Grau, cuida-se na espécie do exame da cláusula incluída no contrato de rescisão e não daquela incluída no compromisso de compra e venda.

Ora, se já antes da vigência do Código do Consumidor qualquer cláusula contratual objetivando a perda pelo comprador das importâncias pagas ao vendedor, em caso de rescisão contratual, havia de ser vista com moderação, considerando-se que não haveria qualquer prejuízo para o vendedor mas até lucro por ficar o imóvel liberado para novo negócio, com preço real de mercado, certo que tal perda, a título de indenização, decorre de prejuízo e prejuízo em verdade não existe, agora veio a questão posta não mais em termos de mero bom senso, mas de efetiva e expressa previsão legal.

Assim é que a cláusula segunda do instrumento particular de rescisão contratual ofende inequivocamente o artigo 53 da Lei n. 8.078, de 1990, na vigência do qual foi firmado, sendo de excessiva onerosidade para uma das partes contratantes e levando ao seu desequilíbrio quanto às obrigações assumidas.

Correta, portanto, quanto a este aspecto, a decisão monocrática, bem como a consequente condenação da ré na devolução daquilo que recebeu da autora, com exceção das arras, devidamente corrigido.

Quanto aos honorários advocatícios, porém, ficam reduzidos, considerados os critérios norteadores do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, a 15% (quinze por cento) do valor da condenação a ser apurado em liquidação.

Assim sendo, dá-se parcial provimento ao recurso interposto, mantendo-se, no mais, nos termos em que proferida, a respeitável sentença de Primeiro Grau.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ferreira Conti (Presidente) e Vallim Bellocchi, com votos vencedores.

São Paulo, 22 de dezembro de 1994.

Christiano Kuntz, Relator.

(JTJ, Lex, 168:53)

2.9. Comentário

É importante a decisão por deixar patente que o distrato se faz da mesma forma que o contrato de consumo, isto é, respeitando integralmente as normas instituídas na Lei n. 8.078/90.

CAPÍTULO 3

Compra e Venda — Geral

DECISÃO 3.1.

COMPRA E VENDA — Produto de consumo — Vício não sanado no prazo de 30 dias — Direito do consumidor à restituição da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos — Inteligência e aplicação do art. 18, § 1º, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Ementa Oficial: Ocorrendo vício no produto adquirido, não sanado no prazo de 30 dias, é dado ao consumidor o direito à restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventual recebimento de indenização por perdas e danos, conforme dispõe o art. 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

(Ap. 134.886-7, 4ª Câm. Civ., Rel. Juiz Célio Paduani, j. 1-7-1992)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 134.886-7, da comarca de Juiz de Fora, sendo apelante DJ — Fávero Indústria e Comércio de Roupas Ltda. e apelados Losango S/A e Pacheco Máquinas Ltda., acorda, em Turma, a 4ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, dar parcial provimento.

Presidiu o julgamento o Juiz Tibagy Salles e dele participaram os Juízes Célio Paduani (relator), Jarbas Ladeira (revisor) e Enéas Allevato (vogal).

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 1º de julho de 1992.

Juiz Célio Paduani, Relator com a seguinte declaração de voto:

“Conheço da apelação, por ser própria e tempestiva.

Colhe-se deste processo que a autora DJ — Fávero Indústria e Comércio de Roupas Ltda. firmou contrato de compra e venda de duas máquinas de costura com Pacheco Máquinas Ltda., pagando o sinal de Cr$ 132.913,51, e o restante do valor da mercadoria — Cr$ 350.034,19 — foi financiado pela segunda ré, Losango S/A. Acontece que as máquinas apresentaram defeitos e não funcionaram, sendo devolvidas pela autora.

Daí a presente ação, que pretende a resilição do contrato, obtida na sentença que transitou em julgado nesta parte, cumulada com perdas e danos, lucros cessantes e danos morais, resultante do protesto pelo não pagamento à Losango de prestação do financiamento obtido e inserção de seu nome e da sócia Denise junto ao SPC.

Em primeiro lugar, há que se analisar se devidos são ou não perdas e danos na espécie.

Muito embora a sentença tenha negado à apelante esse direito, com fincas no art. 1.103 do CC, é de se aplicar ao caso o disposto no art. 18, § 1º, do CDC. Não sanado o vício no prazo máximo de trinta dias, é dado ao consumidor pedir a restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. A apelante logrou comprovar, até mesmo documentalmente, que teve prejuízo com o não funcionamento das máquinas. Compradas em agosto, somente em dezembro foram elas colocadas novamente à sua disposição. Superado o prazo de trinta dias para que o vício fosse sanado, impõe-se à fornecedora a obrigação de indenizar por perdas e danos. Estes foram devidamente documentados e alcançam a importância de Cr$ 440.138,40, referente à multa por não cumprir prazo de entrega e cancelamento de pedido.

Assim, ficou evidenciado que a autora sofreu perdas e danos, decorrentes do vício que apresentavam as máquinas compradas, fazendo jus ao ressarcimento invocado na inicial. Também a prova testemunhal dá conta de que o prejuízo existiu, cabendo a reparação à primeira apelada.

Quanto aos danos morais decorrentes de protesto pelo não pagamento de prestação à financeira Losango S/A, não tem razão a apelante.

Não paga a prestação ajustada, lícito lhe era tomar as providências de praxe. Assim que teve conhecimento do motivo do não-pagamento, imediatamente foi providenciado o cancelamento do lançamento do nome da sócia da empresa no SPC, conforme doc. de fls. Observa-se que a financeira somente teve prejuízos com a transação e, assim que foi notificada, providenciou a baixa no SPC, sendo certo que desconhecia, como posto em destaque na sentença, as circunstâncias que cercaram o negócio, posteriormente desfeito.

Isto posto, dou provimento parcial à apelação, para condenar a apelada Pacheco Máquinas Ltda. ao pagamento de perdas e danos, no valor de Cr$ 440.138,40, corrigido monetariamente desde o ajuizamento da ação, mantida a sentença quanto ao mais.

Custas, em proporção, sendo 80% pela apelada e 20% pela apelante”.

(RT, 694:170)

3.1. Comentário

O vício apresentado pelo produto adquirido não produz imediatamente o direito ao desfazimento do negócio, caso as partes viciadas possam ser substituídas, tornando o produto novamente próprio e adequado ao fim ao qual se destina.

A Lei consumerista dá ao fornecedor o prazo de 30 dias para que o vício seja sanado (CDC, § 1º, art. 18). Este prazo pode ser menor (mínimo: 7 dias) ou maior (máximo: 180 dias), por acordo escrito entre consumidor e fornecedor; no contrato de adesão, tal diminuição ou ampliação tem de ser convencionada em separado, com manifestação expressa do consumidor (CDC, § 2º, art. 18).

O direito de o consumidor pleitear a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (inc. II, § 1º, art. 18, do CDC), somente nasce se esgotados os 30 dias legais (ou o prazo convencionado) sem que o vício seja sanado. Urge lembrar que o § 1º do art. 18 dá ao consumidor, além da citada restituição com perdas e danos, duas outras alternativas: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (inc. I, § 1º, art. 18), ou o abatimento proporcional do preço (inc. III, § 1º, art. 18). São alternativas que estão à disposição e escolha do consumidor.

É certo que, todavia, o consumidor pode pleitear, imediatamente, a substituição do produto, a restituição da quantia paga ou ainda o abatimento proporcional do preço, desde que a extensão do vício seja tal que a substituição das partes viciadas possa quer comprometer tanto a qualidade quanto as características do produto quer diminuir-lhe o valor, ou, ainda, se se tratar de produto essencial (§ 3º, art. 18).

DECISÃO 3.2.

COMPRA E VENDA — Erro — Entrega recusada sob alegação de erro de especificação do preço, no orçamento — Não pode a teoria do erro escusável favorecer o fornecedor — Negócio perfeito e acabado — Análise das disposições do Código Civil e do Código do Consumidor — Exame da doutrina — Ação para entrega da coisa — Procedência — Decisão mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 562.425-3, da comarca de São Bernardo do Campo, sendo apelante Samira Móveis e Decorações Ltda. e apelados Marta Regina de Souza Quintino e Outro:

ACORDAM, em Quinta Câmara Especial de Julho de 1992, do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Ação de obrigação de dar coisa certa móvel decorrente de compra e venda mercantil. Ao relatório da sentença se acresce que o pedido foi julgado procedente.

Apela a ré aduzindo questões de ordem legal para não entregar a coisa; falta de pressuposto, afirma que não houve transgressão ao sistema do consumidor.

Com contrarrazões, recurso regular.

É o Relatório.

A apelante ainda não se amoldou ao microssistema legal do Código de Defesa do Consumidor, implantado pela Lei n. 8.078, de 1990.

No caso dos autos os autores adquiriram uma cristaleira da ré. O preço foi acertado em três parcelas iguais de Cr$ 626.000,00, sendo a primeira na data da compra e as outras duas nos meses subsequentes. O fornecedor se recusa a entregar a coisa alegando que houve erro na especificação do preço, no orçamento, por parte de seu empregado.

O negócio jurídico foi documentado pelo orçamento de fls. 11, lavrado por vendedor da ré. Essa manifestação da fornecedora implica na aplicabilidade dos termos do artigo 30 da lei de defesa do consumidor:

“Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Nada mais fez o artigo 30 da lei do consumidor do que explicitar o que o direito privado e sua doutrina defendiam secularmente. A proposta vincula a vontade do proponente, que somente ficará liberada com a negativa do oblato ou o decurso de prazo estipulado na oferta (ou pela caducidade), em razão da natureza da proposta.

Nesse sentido se coloca o artigo 1.080 do Código Civil: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso. No sistema civil tradicional, afora as exceções permitidas, a recusa em contratar pelo policitante o sujeitará à indenização por perdas e danos.

Também, o artigo 48 do CDC estipula:

“As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos”.

No caso vertente não pode prosperar a alegação da ré de que houve erro de seu empregado. A situação da oferta no Código de Defesa do Consumidor é objetiva. Não pode o fornecedor alegar erro na oferta para não cumprir o contrato, ainda que esse eventual erro tenha partido de terceiros. Nesse ponto, afasta-se a regra do consumidor dos princípios gerais do “erro” como vício do negócio jurídico no Código Civil.

O próprio CDC reafirma essa noção ao especificar no artigo 34:

“O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.

Nessa hipótese, responsabiliza-se o fornecedor, ainda que o jornal, o rádio, a televisão, o panfleto ou... o vendedor dê informação ou formalize oferta contrariando a orientação do preponente. A oferta deve ser mantida e o subsequente negócio jurídico. Se houve erro ou qualquer outro vício de vontade no veiculador da vontade, essa questão é res inter allius para o consumidor.

Como vimos, dentro dos princípios objetivos e de responsabilidade objetiva da policitação do artigo 30, não cabe ao fornecedor de produtos ou serviços se eximir de cumprir o prometido na oferta sob alegação de erro na mensagem ou no anúncio. Se o erro foi proveniente de terceiros caber-lhe-á a ação regressiva. Ainda que, por hipótese, pudesse ser admitida a anulação do negócio jurídico por erro, esse vício de vontade possui aspecto que não pode ser esquecido, que se denomina interesse negativo. Como dissemos em obra doutrinária deste Relator, a anulação por erro redunda em situação toda especial, ou seja, a responsabilidade é exatamente daquele que pede a anulação do negócio, já que é o único responsável pela sua má destinação (Sílvio de Salvo Venosa, “Direito Civil, Teoria Geral”, Ed. Atlas, 1993, 3ª ed., pág. 292).

Não se examina se o erro era escusável ou não. A questão se situa dentro do âmbito da responsabilidade do fornecedor, o qual, como profissional, tem o dever de conhecer o que oferece e fornece ao público. Não pode a teoria do erro escusável favorecer o fornecedor. Repita-se, mais uma vez, que sua responsabilidade é objetiva.

Desse modo, firmado o orçamento, efetivado o pagamento e entregue cheques predatados o negócio estava perfeito e acabado, somente restando à apelante cumprir o avençado, naquilo que lhe impõe a nova relação de consumo.

Não se trata de erigir o consumidor em ditador das relações de consumo. O que o legislador procurou foi fornecer meios jurídicos mais eficazes àqueles que, em tese, são economicamente mais fracos, os consumidores. Cabe ao fornecedor produzir com responsabilidade. Atentar para a perfeição de seus serviços. Se a apelante contratou e orientou mal seu preposto, que honre o compromisso social que tem com o consumidor, resolvendo a pendenga contra quem, em tese, lhe teria trazido prejuízos. Não pode carrear essa questão interna corporis para a relação de consumo. Se o fornecedor teve prejuízos com ato de seu preposto, que atinja padrão de excelência nos futuros negócios para ele mesmo não se desacreditar no mercado. Olvida-se a apelante que o comércio sobrevive da fidúcia.

“Não se deixe de lado, ainda, a adoção pelo Código da teoria do risco da atividade, princípio que rege qualquer atividade reparadora por parte do fornecedor de produtos e serviços. Sua responsabilidade é objetiva, portanto, decorrente da dicção dos artigos 12, 14, 18, 20, 30 e 35. Não se investiga a culpa. Isto é aplicado a toda e qualquer responsabilidade indenizatória derivada da relação de consumo” (Nelson Nery Júnior, “Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, in Direito do Consumidor n. 3, pág. 57).

Nesse sentido, correta se mostra a sentença.

Irrelevante que os cheques predatados não tenham sido descontados. O consumidor tem direito a receber aquilo que adquiriu. O CDC dá opção ao consumidor de escolher a execução específica no artigo 84.

A apelante se prende a conceitos contratuais totalmente superados pela sistemática deste final de século. Com a oferta se concluiu o negócio jurídico. Não bastasse isso, no caso presente houve até mesmo pagamento. Insustentável a inexistência de negócio jurídico.

Uma observação, contudo, se faz ao julgado de primeiro grau: há necessidade de ser colocado termo final na multa diária imposta (astreinte), sob pena de se perpetuar a obrigação. Essa multa terá como limite temporal o prazo de um ano. Não cumprida a obrigação nesse prazo, abre-se a via de perdas e danos, os quais não podem ser concedidos aqui porque inexistente pedido alternativo expresso na inicial.

Assim sendo, nesses termos, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz Nivaldo Balzano, com voto, e dele participou também o Juiz Torres Júnior.

São Paulo, 6 de julho de 1994.

Sílvio Venosa, Relator.

(JTACSP, Lex, 147:62)

3.2. Comentário

Não há dúvida que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, como bem exposto na decisão. Todavia, vale uma observação, especialmente no que diz respeito ao erro na oferta. Deve-se ter em mente que, apesar de corretamente proteger o consumidor, o CDC não prega o antagonismo entre consumidor e fornecedor. Ao contrário, propugna pela harmonia nas relações de consumo (art. 4º, III).

É possível existir erro na oferta, sem que necessariamente o fornecedor seja obrigado a honrá-la. Isso se dá quando o erro é flagrante (o que não parece ser o caso do acórdão em comento). Vejamos o seguinte exemplo. Um vendedor de eletrodomésticos envia anúncio ao jornal oferecendo televisão nova de 20 polegadas colorida por R$ 500,00 (quinhentos reais). Note-se que esse é mais ou menos o preço real do produto em todo o mercado. O jornal se equivoca e anuncia a TV nova por apenas R$ 5,00 (cinco reais). Pergunta-se: o vendedor não pode recusar a oferta?

Claro que sim. Na hipótese do exemplo, a explicação é simples: o erro do anúncio é evidente.

Permitir que algum consumidor tente adquirir (inclusive com ação judicial) uma TV em cores por R$ 5,00 é proteger e institucionalizar a má-fé desse consumidor, contrariando o espírito do CDC. Num caso assim, ficar ao lado do consumidor que age com esse propósito é dar guarida a claro abuso de direito, o que sistema jurídico nenhum — nem o CDC — pretende.

DECISÃO 3.3.

COMPRA E VENDA — Bem móvel — Aquecedor de ambiente — Ocorrência, após poucos dias da compra, de incêndio na residência do adquirente — Existência de laudo acusando defeito no sistema de ligação do aquecedor — Alegação da ré de inadequado manuseio — Desacolhimento, visto tratar-se de aparelho portátil, implicando variado manuseio, fabricado sem a segurança própria a essa finalidade — Responsabilidade da revendedora caracterizada, ressalvado o direito de regresso contra a fabricante daquilo que pagar ao autor — Indenizatória procedente, realizada por perícia a prova indireta do valor dos danos materiais, apurados em liquidação por artigos — Recurso provido.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE — Compra e venda — Bem móvel — Denunciação da revendedora perante a fabricante — Deferimento, descabendo a alegação do autor de procrastinação do feito — Agravo retido rejeitado.

COMPRA E VENDA — Bem móvel (Aquecedor de ambiente) — Indenização — Dano moral — Incêndio na residência do adquirente, provocado por defeito no aparelho — Verba devida, a ser apurada em liquidação por artigos — Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 507.973-6, da comarca de São Paulo, sendo apelantes e reciprocamente apelados Susa S/A (Atual denominação de Sears Roebuck Comércio e Indústria S/A), Alexis Stepanenko e somente apelada Metalúrgica Jakwal S/A:

ACORDAM, em Quinta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento aos agravos retidos; dar provimento ao recurso do autor e julgar prejudicado o recurso da ré Susa S/A.

O primeiro agravo retido diz respeito ao deferimento da denunciação da lide. Alega o autor que ele acarretou a procrastinação do processo, criou desigualdade de tratamento entre as partes, desrespeitou regra de prescrição e desconsiderou coisa julgada. Se a lei, em tese, admite denunciação da lide, permitindo que com ela a apreciação do pedido do autor seja adiada, a alegada procrastinação do processo não pode justificar seu indeferimento. Se o autor entende injusta a situação, deve queixar-se da lei, e não do juiz que a aplica. O deferimento de denunciação, requerida por qualquer das partes não implica tratamento desigual às partes, nem tem relação com o ônus da prova. Sobre prescrição, já se tratou no agravo não retido. A coisa julgada anterior não diz respeito aos direitos debatidos nestes autos, embora haja certa afinidade entre os dois processos já que o outro tratou de indenização postulada pela seguradora sub-rogada nos direitos do locador e do direito de regresso do autor desta ação contra a empresa que lhe vendeu o aquecedor, ora ré. (...)

Quanto ao mérito, desprezada a inútil crítica gramatical da r. sentença e estranhada a ousadia do autor na sua pretensão de diagnosticar o perfil psicológico do ilustre magistrado, procede o seu pedido. O autor adquiriu da ré em 30-6-1978, um aquecedor de ambiente, celebrando com ela contrato de manutenção. O aparelho apresentou defeito que teria sido reparado por técnico da ré em 15 de julho do mesmo ano. No dia 20 de julho seguinte, lavrou-se incêndio na residência do autor, o qual, segundo ele, teria se originado do aquecedor. Perícia realizada pela polícia técnica apontou “como hipótese mais provável, e causa inicial do incêndio, o contato da chama e o gás extravasado do sistema de ligação da estufa a gás, visto que, por ser essa peça facilmente transportada para locais diferentes, poderia ocasionar, pelo seu manuseio, defeito no sistema de ligação (desatarraxamento da válvula)”.

Ao contestar o feito, a ré, admitindo a causa indicada do sinistro, argumentou que o manuseio inadequado do aparelho provocou a eclosão do incêndio. O digno magistrado aceitou a tese da defesa, afirmando na r. sentença que o autor utilizou-se de forma irregular do aquecedor, permitindo que sua filha menor o manuseasse, e que a ré não agiu com culpa.

Não se aceita a conclusão do nobre julgador. A própria ré, em sua manifestação de fls. 392, admite que “verifica-se pela conclusão do laudo ter havido defeito no sistema de ligação, que teria sido decorrente do seu manuseio. A responsabilidade é do fabricante, na medida em que fabricou produto, suscetível de ser movido, de um lugar para outro, sem a segurança própria a essa finalidade, mesmo porque o acidente ocorreu, apenas, catorze dias depois da compra”.

“A única conclusão possível a que se chega é a de que a construção do sistema de ligação era inadequada.”

Pelas disposições do Código do Consumidor, a responsabilidade da ré e da fabricante estaria clara e bem definida. A legislação anterior não era expressa a respeito, mas já admitia tal espécie de responsabilidade, por haver evidente culpa na fabricação e revenda de aparelhos ou objetos perigosos. O consumidor, que não tem a possibilidade de conhecer a técnica, a forma de fabricação, os materiais empregados, os problemas decorrentes do uso e os riscos consequentes, da ampla gama de coisas colocadas à venda, deve ser prevenido por fabricantes e vendedores especializados de sua periculosidade e resguardado dos problemas oriundos de sua posse e utilização. O aparelho era portátil, implicando, por essa condição, variado manuseio. Não merece crítica a circunstância do aquecedor ter sido ligado por filha do autor, porque não consta que ele tenha sido advertido pela ré ou pela fabricante dos riscos do uso e porque a experiência ensina que máquinas modernas são habitualmente melhor manipuladas por crianças, que facilmente apreendem novas técnicas, do que por adultos crescidos quando elas não se apresentavam a todo momento. (...)

Essas considerações servem também para estabelecer o direito da ré de haver, em regresso, da fabricante aquilo que vier a pagar ao autor. A alegação de coisa julgada foi adequadamente resolvida no saneador. Foi defeito na forma de ser do aparelho, e não má assistência técnica prestada, que fez eclodir o evento. Há nexo, pois, entre o procedimento da fabricante e o fato. Ela admitiu por carta sua responsabilidade se demonstrada tal relação, mas, independentemente dessa aceitação, a obrigação existe pelo fato de ter fabricado e colocado à venda aparelho perigoso que se revelou defeituoso em razão do seu uso normal (manipulação de objeto portátil). Se perante o adquirente final também responde a vendedora, a fabricante é quem, em última análise, deve compor os prejuízos verificados.

O valor dos danos deve ser estimado em liquidação por artigos, propiciando-se então à ré a produção das provas requeridas em Primeira Instância e reiteradas na resposta ao recurso. A estimativa dos danos materiais, apresentada pelo autor, é unilateral, não podendo, aliás, ser aceita à vista de sua explicação de que bens pertencentes a sua mãe compõem tal avaliação. O autor não é autorizado por lei a postular direito de sua mãe, incidindo no caso a proibição do artigo 6º do Código de Processo Civil. A natureza do evento admite prova indireta do valor dos danos materiais, uma vez que não é natural exigir que alguém obtenha comprovação da posse e do valor de todos os bens que conserva em sua casa. Mas essa prova indireta deve realizar-se por perícia, na qual se busque o arbitramento dos valores com fundamento nas notícias existentes sobre os bens do autor, inclusive palavras de testemunhas, e com resguardo do contraditório.

Os danos morais também são indenizáveis. A evolução da jurisprudência a respeito veio a superar o antigo entendimento da Suprema Corte segundo o qual não poderiam ser cumuladas indenizações por danos materiais e morais, sendo a cumulação hoje admitida pacificamente no Colendo Superior Tribunal de Justiça. Não importa que, em 1978, época dos fatos, prevalecesse a antiga orientação, porque o entendimento agora adotado não se fundamenta em lei nova, mas na interpretação do direito já então vigente. Não há dúvida de que quem tem sua casa consumida na sua maior parte por incêndio e é obrigado a morar precariamente durante certo tempo sofre pelo sucedido. A dor é de quase impossível estimativa material, mas reparação em dinheiro pode ao menos minorá-la, quanto mais não seja ao menos pela satisfação de ver os culpados punidos. Ao lesado concede-se um lenitivo que não apaga o sofrimento, mas o consola em parte.

A inexistência de estimativa do valor dos danos morais na inicial não tem relevância. Aceitou o autor o valor a ser fixado judicialmente, pretensão razoável em virtude da ausência de critério legal definido e da hesitação jurisprudencial a respeito. O formalismo sustentado pela ré em sua contestação não pode ser endossado na prática, em virtude da diversidade de critérios habitualmente aceitos para estimar tal indenização. Trata-se, na verdade, de hipótese em que não é possível determinar de modo definitivo as consequências do ato ilícito, porque, ainda que o autor tenha pleno conhecimento da dor sofrida, não o tem da apreciação subjetiva dela que dará causa à fixação da indenização. O valor dos danos morais será arbitrado na liquidação. (...)

Pelo exposto, dá-se provimento à apelação do autor para o fim de julgar procedentes a ação e a denunciação, condenando-se a ré a pagar ao autor indenizações por danos materiais e morais a serem apuradas em liquidação, acrescidas dos ônus da sucumbência, e declarando-se seu direito de haver em regresso da denunciada a importância paga, tudo com os acréscimos da sucumbência referidos. Os juros de mora, devidos ao autor, serão contados da citação. A apelação da ré ficou prejudicada. Nega-se provimento aos agravos retidos.

Presidiu o julgamento o Juiz Silvio Marques Neto (com voto) e dele participou o Juiz Paulo Bonito (Revisor).

São Paulo, 21 de outubro de 1992.

Maurício Vidigal, Relator.

(JTACSP, Lex, 139:90)

3.3. Comentário

Apesar da proibição do CDC (art. 13 c/c art. 88), in casu, a solução dada pela decisão mostrou-se justa, pois responsabilizou o próprio revendedor (que, como se vê na sequência, não seria o natural responsável pelos danos). Por isso, correto remanescer trazer à lide o fabricante do produto.

Na realidade, o vendedor era parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. É o que se depreende da regra que cuida do assunto no CDC (art. 12). As pessoas que respondem são apenas “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador” (art. 12, caput).

Não se deve esquecer que quando o CDC quer responsabilizar todos aqueles que se relacionam com o consumidor utiliza do conceito “fornecedor”, como o faz quando fala da responsabilidade por vício do produto ou serviço (art. 18). Por isso, quando o CDC especifica, como o fez no caput do art. 12, está sendo exaustivo (e não exemplificativo).

Essa interpretação é ainda reforçada pela hipótese do art. 13, que vem incluir como responsável o “comerciante” junto dos outros indicados no caput do art. 12, em situações especiais: quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (inc. I do art. 13); quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (inc. II); e quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis (inc. III). Logo, o comerciante (vendedor ou revendedor) está excluído da responsabilidade por dano ocasionado por defeito do produto ou serviço (excetuadas as hipóteses do art. 13).

CAPÍTULO 4

Sistema Financeiro

DECISÃO 4.1.

Sistema Financeiro da Habitação. Contrato que, contraditoriamente, insere cláusulas firmando a equivalência salarial e ao mesmo tempo exigindo a correção das prestações por índices diferentes da variação salarial. Ofensa a princípios do Código de Defesa do Consumidor e ao Decreto-Lei n. 2.349, de 1987, sendo que este último, ao permitir a satisfação do saldo devedor até o resíduo final, mesmo que através da prorrogação do contrato, não afastou o direito à equivalência das prestações à renda salarial. Recurso provido, para dar pela procedência da ação.

(AC 194012076, 3ª Câm. Civ., Giruá, Reinaldo Seger Neto e Rosa Maria Seger, apelantes, Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul, apelada)

ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, à unanimidade, em, afastada a preliminar, dar provimento à apelação. Custas na forma da lei.

1. “Reinaldo Seger Neto e sua mulher, Rosa Maria Seger, qualificados nos autos, ajuizaram a presente ‘ação declaratória, cumulada com repetição de indébito’, contra a Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul — CEERGS, também qualificada no processo, alegando o seguinte: ‘1) em 27-7-88 firmaram com a requerida um ‘contrato de mútuo com garantia hipotecária’, com vistas à aquisição do imóvel matriculado junto ao Registro de Imóveis desta cidade sob o n. 10.940; 2) ficou ajustado no mencionado contrato que o aumento das prestações se faria de acordo com o ‘Plano de Equivalência Salarial — PES’, só que, como são profissionais autônomos, ficou combinado que a majoração em tela se daria no segundo mês subsequente ao aumento do salário de referência (cláusulas 3ª, 11ª e 12ª); 3) com o advento do chamado ‘Plano Collor’, a requerida passou a adotar, unilateralmente, critérios distintos para proceder aos reajustes; 4) a ré ignorou o princípio do pacta sunt servanda; 5) tais aumentos implicam significativa elevação da dívida (11.138,75%) e importam em enriquecimento ilícito da requerida; 6) na parcela de n. 19, por exemplo, foram cobrados exacerbados encargos de mora, em índices superiores à caderneta de poupança, onde, inclusive, a capitalização é vedada pela Súmula n. 121 do STF’ ”. (...)

“Citada, a CEE veio contestar o feito, sustentando, em síntese, que: ‘1) as normas do Sistema Financeiro da Habitação restringem-se às operações de natureza habitacional, destinadas à compra da casa própria; 2) não estão ao resguardo dessas normas de cunho protetivo especial as operações de natureza comercial, como a aquisição de conjuntos, terrenos, lojas, garagens, ampliação e reforma de residências e/ou empréstimos hipotecários; 3) as primeiras operações são geralmente realizadas com recursos do FGTS, com taxas e condições editadas pelo SFH; 4) as operações de faixa livre (segundo tipo) são feitas com recursos captados da poupança, a taxas praticadas no mercado financeiro, com vistas a beneficiar os agentes financeiros, obedecidas as Resolução n. 1.361 e Circular n. 1.214 do BACEN; 5) os autores ignoram que seu contrato é do tipo hipotecário e que, consoante as cláusulas nele insertas, se procederia, a cada 24 meses, ao recálculo das prestações, como forma de superar a natural defasagem entre ‘a correção aplicada à variação salarial do mutuário e a correção monetária plena aplicada ao saldo devedor’ e com vistas a eliminar qualquer resíduo, quando do pagamento da última prestação, já que o contrato não está amparado pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais, que, nas primeiras operações, cobre sempre o resíduo. Juntaram, então, os documentos de fls. 30/53’ ’’. (...)

Ao relatório do julgador de primeiro grau lançado nas fls. 90/91, ora adotado, acrescenta-se que a decisão foi de improcedência da ação declaratória, cumulada com repetição de indébito, que Reinaldo Seger Neto e Rosa Maria Seger promovem contra Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul, no sentido de não ter ocorrido nenhuma ilegalidade por parte da requerida, que seguiu todas as normas do contrato, não tendo sido pleiteados pela ré valores indevidos ou a maior. Condenou os autores a arcar com os ônus da sucumbência. Inconformado, apelou o autor.

Em suas razões recursais, sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por ter ocorrido cerceamento de defesa, não tendo sido assegurado o contraditório no feito quanto à prova técnica, conforme peticionado pelo requerente nas fls. 95. Alega, no mérito, que o contrato, que norteia os limites de atuação das partes, firma tais limites no sentido de que o reajuste das prestações não pode exceder ao reajuste do salário mínimo. Sustenta a autoaplicabilidade do art. 192, § 3º, da CF, por tratar-se de matéria de ordem pública, citando jurisprudência do TARGS. Alega que o reajuste extraordinário das prestações, previsto pelo contrato, tem limites pelo Código do Consumidor, que prevê que a obrigação do consumidor para ser válida e eficaz necessita de seu prévio conhecimento (art. 46). Alega, ainda, que o trabalho pericial não produziu qualquer e a menor conferência quanto ao fato de ter sido o recálculo das parcelas, produzido com observância dos limites do contrato. Pede a fixação das parcelas na forma do levantado na resposta ao item “2.1.”, de fls. 74/5, e a inversão dos ônus sucumbenciais. (...)

2. Cuida-se de ação, relativamente complexa, objetivando o ajustamento das prestações, desde 27-2-90, às regras contratuais que tratam da equivalência salarial, em financiamento concedido para a aquisição ou reforma da casa própria. (...)

De outro lado, o resultado que se dará ao recurso, consoante o voto ora proposto, está a tornar desnecessária a anulação do feito, para possibilitar o exame do laudo, antes da sentença. Afasta-se, pois, a preliminar. E, no que concerne ao processo, o empréstimo foi, sem dúvida, para a reforma do prédio, embora omisso o contrato. Está o contrato relacionado a empréstimo habitacional, tanto que, no seu conteúdo, constam elementos aplicados unicamente aos contratos de financiamento para a aquisição de imóveis residenciais.

Segundo o tipo de contrato elaborado, depreende-se que ele se baseou no Decreto-Lei n. 2.349, de 29-7-87, mandamento que mantém o Fundo de Compensação de Variações Salariais unicamente para financiamentos até 2.500 OTNs, sendo que, nos demais, o saldo devedor deverá ser pago até o último resíduo.

No entanto, não afastou este diploma a equivalência salarial. Unicamente quanto ao saldo devedor houve substanciais modificações. Tanto isto que a cláusula 3ª contém o Plano de Equivalência Salarial, enquanto seu § 2º prevê a incidência do CES nas prestações. Aliás, na mesma cláusula 3ª encontra-se assinalada a possibilidade de reajuste pelo vetor do salário mínimo de referência (e presentemente pelo salário mínimo, em face da extinção daquele parâmetro).

Nota-se, pois, a mantença de alguns princípios que durante anos regeram todo o Sistema Financeiro da Habitação.

Verdade, no entanto, que há cláusulas ordenando a recomposição das prestações, a cada vinte e quatro meses, para a recuperação da defasagem entre o reajuste pelo salário mínimo, ou pela categoria profissional, e os índices da correção monetária oficial.

Entrementes, o Decreto-Lei n. 2.349 permite unicamente a celebração de contratos sem o FCVS. Não estabelece qualquer autorização para a recomposição das prestações a cada vinte e quatro meses. Resta ao agente financeiro exclusivamente, no final do contrato, a prorrogação em prazo suficiente para zerar o saldo devedor, formado pelos resíduos não absorvidos no curso dos pagamentos das prestações.

Nesta ordem, parece que há uma contradição no contrato, pois enquanto oferece ao mutuário condições de amortização em vista da capacidade econômica, e para isto houve a negociação, com a escolha de instrumentos viabilizadores de tal objetivo, insere cláusulas que tornam o devedor insolvente, ou incapaz, pela renda, de atender os compromissos.

O contrato, sem dúvida, deve ser claro e transparente, sem armadilhas, ou cláusulas que se contradizem, ou inutilizam determinado critério objetivado pela parte. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990) impõe a transparência nos contratos (art. 4º), a boa-fé e equidade (art. 51, inc. IV), e exige a interpretação de modo a não inviabilizar a prestação, em função do art. 51, § 1º, inc. III (obrigação excessivamente onerosa).

Em suma, a equivalência é de se manter, tolerando-se a prorrogação do prazo para absorver os resíduos que se vão formando, o que leva a impedir, também, o recálculo a cada período de vinte e quatro meses, feito com o intuito de embutir um novo aumento nas prestações.

Assim, é procedente para tal finalidade a ação, isto é, para corrigirem-se as prestações, a partir de fevereiro de 1990, com a compensação das prestações em atraso no crédito resultante dos valores cobrados a mais. Inverte-se a sucumbência.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Juiz de Alçada Dr. Gaspar Marques Batista.

Porto Alegre, 16 de março de 1994.

Arnaldo Rizzardo, Presidente e Relator.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Dr. Luiz Otávio Mazeron Coimbra — Conquanto o contrato seja hipotecário, na cláusula 3ª (fls. 78v.) foi pactuado o reajuste das prestações “segundo o Plano de Reajustamento — PES”. No § 2º da mesma cláusula, consta ter sido “aplicado o índice correspondente ao CES — Coeficiente de Equiparação Salarial”.

Assim, na particularidade, as partes convencionaram o PES, como consta mais especificado, ainda, nas cláusulas 11ª, 14ª e 15ª (fls. 79v.).

Considerando que o art. 47 da Lei n. 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor, traça norma geral de hermenêutica, no sentido de que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, e como se está diante de relação de consumo, acompanho o entendimento e interpretação dados pelo voto do eminente Relator.

(JTARS, 90:281)

4.1. Comentário

Ainda que sem abordar a questão da retroatividade, o CDC foi aplicado retroativamente, posto que o contrato de financiamento foi firmado em 1988 e a decisão mandou corrigir as prestações desde fevereiro de 1990 (o CDC entrou em vigor somente em 11-3-1991).

DECISÃO 4.2.

BANCO — Contratos de mútuo e de abertura de crédito rotativo — Negócios inseridos entre as relações de consumo — Equiparação aos consumidores, todas as pessoas expostas às práticas previstas no CDC (art. 29) — Juros que constituem o “preço” pago pelo consumidor — Cláusula prevendo alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio — Nulidade “pleno iure” — Possibilidade de conhecimento e decretação de ofício — Nulidade, também, da cláusula que impõe representante para emitir ou avalizar notas promissórias pelo consumidor — Inteligência e aplicação dos arts. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e 146, parágrafo único, do CC.

Ementa oficial: O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem “equiparado”. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo.

O produto da empresa de banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor, o mutuário ou creditado.

Sendo os juros o “preço” pago pelo consumidor, nula cláusula que preveja alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio.

Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie pleno iure, viável o conhecimento e a decretação de ofício, a realizar-se tanto que evidenciado o vício (art. 146, parágrafo, do CC).

É nula a cláusula que impõe representante “para emitir ou avalizar notas promissórias” (art. 51, VIII, do CDC).

Objetivando a desconstituição de cláusulas, em homenagem ao princípio da congruência, deve a sentença ater-se ao pedido.

Sentença parcialmente reformada.

(Ap. 193051216, 7ª Câm. Civ., Rel. Juiz Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, j. 19-5-1993)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Os Juízes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por unanimidade: Acordam em dar provimento à primeira apelação e desprover a segunda.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os e. Juízes de Alçada, Drs. Flávio Pâncaro da Silva, Presidente, e Ariosto Carvalho Campos.

Porto Alegre, 19 de maio de 1993.

Antonio Janyr Dall’Agnol Junior, Relator.

RELATÓRIO

O Dr. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior (Relator): Téknica Material Elétrico Ltda. propôs ação ordinária contra Citibank N.A., alegando que aderiu, em 4-7-91, a contrato de crédito rotativo, no valor de Cr$ 12.000.000,00. Estabeleceu, o Banco, que não cobraria taxa de abertura de crédito, e os juros seriam de 25% ao mês, na modalidade prefixada. A título de garantia, o Banco exigiu a assinatura de uma nota promissória no valor de Cr$ 24.000.000,00. Sustenta que o Banco, unilateralmente, alterou as regras do contrato de adesão e praticou juros extorsivos e abusivos (38,90% em 31-7-91; 43,50% em 31-8-91; 41,46% em 30-9-91). No primeiro dia útil subsequente ao lançamento das taxas sobre os saldos devedores, o Banco demandado pediu depósito complementar dos “encargos decorrentes”, o que caracteriza anatocismo. Em vista dos avisos, depositou um total de Cr$ 17.770.710,39. Contudo, estaria a dever, em 30-9-91, Cr$ 19.028.884,04. Salienta a autora que não quer pagar o que não deve. Pretende que de seu efetivo débito, se existente, seja descontado o que já pagou a mais ao demandado. Invoca o Código de Proteção e Defesa do Consumidor e requer sejam declarados nulos os lançamentos de encargos feitos unilateralmente e em descompasso com as cláusulas do contrato. Pleiteia a compensação atualizada dos valores já pagos a maior, a fim de declarar qual o valor que a autora tenha, eventualmente, a pagar ou, havendo crédito, para que seja reembolsada do que já pagou a maior. Pede a imposição da sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Contesta o demandado (fls.). Diz que as alegações de unilateralidade e abuso na alteração da taxa de juros pactuada são improcedentes. A cláusula D.2 do contrato, referente a encargos, prefixa a taxa de juros em 25%, mas estabelece, expressamente, que essa taxa poderia ser alterada a qualquer momento pelo demandado, mediante comunicação por escrito. Havendo disposição contratual, não se pode reputar unilateral a alteração da taxa de juros inicialmente pactuada. Ademais, a mesma não é abusiva, eis que o demandado se manteve dentro dos limites de juros praticados pelo mercado financeiro e Banco Central. Assinala, por vez, que a manutenção da taxa até o vencimento do contrato resultaria prejuízo ao demandado, porquanto o custo do dinheiro superava os juros de 25% ao mês. Diz que a tese da autora não está amparada pela Lei n. 8.078, mas, sim, pela Lei n. 4.595/64. Por fim, assevera que a emissão da nota promissória se deu para garantia do mútuo.

A autora replicou.

Após efetuada a perícia (fls.), as partes se manifestaram.

A M.M.ª Juíza a quo prolatou sentença, julgando parcialmente procedente a ação, declarando que a taxa de juros incidente sobre o valor mutuado é a prefixada no contrato de abertura de crédito, totalizando um débito para a autora, em outubro/92, de Cr$ 18.339.997,67, sem computar encargos de mora (fls.).

Ambas as partes recorreram.

A autora (fls.) insurge-se contra o valor referido na sentença — Cr$ 18.339.997,67 — porque obtido pelo Citibank com aplicação de juros diversos dos contratualmente pactuados.

O demandado, por sua vez, reprisa os argumentos da contestação e pede a reforma da sentença (fls.).

Os apelantes contra-arrazoaram.

Contados e preparados, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

O Dr. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior (relator): E. Colegas. Enfrento, pela primeira vez, ao menos com a amplitude com que posta, a questão, motivo por que, fugindo ao hábito que se instaurou nesta Câmara — indiscutivelmente salutar, ao efeito da prestreza dos julgamentos, de expressarmo-nos com concisão — permito-me estender-me um pouco mais, precipuamente em face da resistência da empresa de banco, a pretender ver-se absolutamente fora da incidência das regras que compõem o denominado Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90 — em vigor a 11-3-91, por força da vacatio legis prevista pelo art. 118).

Observo, de logo, que a relação contratual em questão — da espécie abertura de crédito rotativo em conta-corrente ou, simplesmente, “cheque especial” — foi firmada a 4-7-91 (fls.); portanto, na vigência da mencionada Lei.

Não obstante as irresignações sejam de ambas as partes, parece-
-me perfeitamente possível o exame global, iniciando por assentar alguns pressupostos, de presença posta em dúvida pela instituição financeira.

Antes de mais, ao contrário do que prega, está sujeita, sim, a atividade bancária, quando constitutiva de “relação de consumo”, por suposto, ao Código de Defesa do Consumidor.

Por evidente, os autores brasileiros clássicos não alcançam, para esse fim, subsídio — pela singela razão de que escreveram em época pretérita. Basta, porém, a leitura dos juristas que escreveram após a vigência dessa Lei para que a dúvida se desfaça (cf., por todos, Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense, 1991, pp. 302-311).

E nem poderia ser diferente diante do consignado pelo art. 3º, § 2º, do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Em suma: “As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo” (aut. e ob. cits., pp. 302-303).

E, não obstante reconhecer-se a caracterização mais difícil, em se cuidando de contratos de mútuo e de abertura de crédito rotativo, porque o dinheiro é gasto pelo devedor (id., ibid., p. 307), a mais moderna doutrina, lançando mão inclusive de “princípio básico de hermenêutica: o de que nenhuma interpretação pode conduzir ao absurdo” (como o de que o consumidor devesse permanecer com o dinheiro do empréstimo), conclui pela inserção daqueles negócios entre as relações de consumo (id., ibid., pp. 307-310, com invocação de tratadistas da matéria — v.g., Sergio Carlos Covello, Contratos Bancários, 1991, p. 156, e Arnaldo Rizzardo, Contratos de Crédito Bancário, 1990, p. 28 — no sentido de que o crédito de dinheiro naturalmente deve ser utilizado para o consumo).

Os bens de consumo são não apenas os materialmente consumíveis, mas também os juridicamente consumíveis, nos termos do art. 51 do CC (Nelson Nery Júnior, ob. cit., pp. 309-311).

A terceira questão, expressamente não esgrimida pelas partes, tem sido objeto, no entanto, de análise de doutrina e jurisprudência (cf. ap. civ. 192188076, 2ª CC, TARS, 24-9-92, Rel. Dr. Paulo Heerdt). Refiro-me aos limites que se há de reconhecer, no CDC, ao conceito de consumidor.

Conforme sabido, Lei pródiga em definições, o consumidor foi conceituado como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’’.

Essa, no entanto, não é conceituação definitiva e exauriente, pois, ao menos em três oportunidades, realiza-se ampliação, as mais das vezes, por “equiparação”. Assim, no único parágrafo do art. 2º, no art. 17 e no art. 29.

Fixo-me nesse último, que é o que, no caso, releva.

Ubicado no Capítulo V, “das práticas comerciais”, consigna, in verbis: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

O capítulo seguinte a que se refere o dispositivo é o “da proteção contratual”, onde previstas, em elenco não exaustivo, as “cláusulas abusivas” (art. 51).

Desse modo, não obstante a resistência de alguns (v.g., José Geraldo Brito Filomeno, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., pp. 24-27), denotativa de preconceitos, afinal não abrigados pelo direito positivo pátrio, correto é o entendimento, esposado por um especialista do nível de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, de que “o consumidor é, então, não apenas aquele que “adquire ou utiliza produto ou serviço” (art. 2º), mas igualmente as pessoas “expostas às práticas” previstas no Código (art. 29)” (ob. cit., p. 147. No mesmo sentido, Carlos Eduardo M. Hapner, Comentários ao CDC, Forense, 1991, p. 153).

Essa ampliação em tema de práticas comerciais e de proteção contratual é indiscutivelmente salutar, pois via pela qual se há de contagiar o ordenamento jurídico em geral de princípios, como o da boa-fé, anteriormente apenas implícitos no sistema positivo brasileiro.

Não há, como visto, distinção entre pessoa física e jurídica; e a tão decantada “vulnerabilidade”, quando não aferível do indiscutível desequilíbrio que se há de reconhecer entre uma poderosa instituição financeira, de um lado, e de uma pequena ou média empresa comercial, de outro, ressai da utilização de contrato com cláusulas unilateralmente predispostas pelo economicamente mais forte, como no caso (cf. fls. 7).

Se dúvidas não se têm de que a lei incide mesmo em contratos individuais, inclusive verbais (cf., v.g., Nelson Nery Júnior, ob. cit., p. 315; Carlos Eduardo Manfredo Hapner, Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1991, p. 168), a fortiori se há de concluir em se cuidando de contrato de adesão.

Essas premissas assentadas, difícil não é confirmar-se, ao menos no fundamental, a prestação jurisdicional apresentada no 1º grau.

A alteração da modalidade de remuneração do capital posto à disposição da creditada em absoluto poderia realizar-se independentemente de prévio ajuste entre os figurantes do negócio jurídico, sendo nula pleno iure (vale dizer, absoluta e manifestamente inválida, por isso até de ofício conhecível, como sempre o foi, nos termos do art. 146, parágrafo, do CC, e, hoje, do art. 51 do CDC) cláusula que, isso ignorando, admite alteração “a qualquer momento pelo Citibank, mediante comunicação por escrito” (fls.).

O art. 51, X, do CDC — para não invocar a cláusula geral do inciso IV ou a regra de fechamento de sistema do inciso XV — coíbe, de modo absoluto (não há, como sabido, no sistema adotado, relatividade alguma, embora adotado o princípio de reduzibilidade no art. 6º, V, em homenagem à ideia de conservação da avença) “a variação do preço de modo unilateral”.

Ora, em se tratando de operação de disposição de numerário, sob contraprestação, o “preço” constitui essa mesma contraprestação, pois “o produto da atividade negocial do banco é o crédito” (Nelson Nery Júnior, ob. cit., p. 304).

Ineficaz também é o anatocismo levado a efeito. Ao contrário da tese, já surrada (em todos os sentidos), de que não se aplica às instituições financeiras o enunciado de n. 121 da Súmula do Pretório Excelso, o de n. 596 não afasta a aplicação daquele (cf., v.g., RE 100.336, DJ de 24-5-85, rel. Min. José Neri da Silveira).

E houve, como não, expressa referência à prática ilícita na inicial (cf. fls.), com pedido de extirpação dos encargos abusivos (fls.).

De resto, não é a apontada a única cláusula a merecer o conhecimento e a desconstituição judicial — inclusive de ofício, insisto, porque essa é justamente a “força” que carrega uma nulidade qualificada de “de pleno direito”.

A de número F9, por impor representante à creditada, é também ex vi legis (art. 51, VIII, do CDC) absolutamente defeituosa, a merecer sua desconstituição, mesmo aqui e agora, pois nulidade dessa espécie deve ser pronunciada pelo julgador quando conhecer do ato e a encontrar provada (art. 146, parágrafo, do CC).

Essa, aliás, não é providência que se exiba com caráter de novidade a esta Câmara que, mesmo antes do CDC, já reputava ineficaz cláusulas desse teor (cf., v.g., ap. civ. 192046985, de 15-4-92; 192129757, de 2-9-92; 192198471, de 21-10-92; 192134385, de 26-8-92).

Isso examinado, porém, demasiado se ostenta a fixação de valor no dispositivo sentencial, uma vez que, aqui, não era do que se cuidava.

A demanda tinha, em que pese a insistência, haurida em persistente concepção de que ao nulo apenas se declara — como se, hoje, o conceito fosse ainda do nullus romano (cf., por todos, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. IV, § 410, p. 209) — finalidade de desconstituição.

Desconstituir, pois, é o quanto basta.

Com o desfazimento, cristaliza-se o percentual acertado previamente entre as partes, a título de remuneração do capital mutuado, incidente, eventualmente, apenas encargos decorrentes da mora stricto sensu.

A verba de sucumbimento, isso posto, evidencia-se insuficientemente imposta, por ser a demandante, indisfarçavelmente, a vencedora.

A conclusão, pois, e em resumo, é pela decretação de invalidade da cláusula que prevê a alteração unilateral da remuneração do capital posto à disposição, bem como, de ofício, a de que impõe representante.

Vai meu voto, assim, pelo desacolhimento do segundo apelo e provimento do primeiro, elevando o percentual de verba honorária para 18%.

O Dr. Ariosto Carvalho Campos (Revisor): De acordo.

O Sr. Presidente (Dr. Flávio Pâncaro da Silva): De acordo.

(JTARS, 697:173)

4.2. Comentário

Ver também o caput do art. 3º que define fornecedor, conceito no qual, por certo, estão inseridos os bancos.

DECISÃO 4.3.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Banco — Prestação de serviços — Código de Defesa — Sujeição — Cláusula Penal — Limitação.

“Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamentos de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. n. 22.626/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido.”

(STJ, 4ª T., REsp 57.974-0-RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-4-1995, ac. un., Recte.: Banco do Brasil S/A, Recdo.: Sadi Razera, DJU 1, 29-5-1995, p. 15.524, ementa oficial — IOB, 3:11001, ementário)

4.3. Comentário

A definição de consumidor está firmada no art. 2º e seu parágrafo único. Ver, também, a respeito da definição de consumidor, os arts. 17 e 29 do CDC. Atualmente, o limite da multa previsto no § 1º do art. 52 do CDC é de 2%.

DECISÃO 4.4.

EXECUÇÃO — Nota promissória — Contrato bancário — Emissão por representante imposto em cláusulas gerais impressas e predispostas — Nulidade.

Execução. Nota promissória. Contrato bancário. Emissão da cártula por representante imposto em cláusulas gerais impressas e predispostas pelo credor no contrato bancário. Nulidade. Devendo o julgamento retratar o estado da lide na ocasião da entrega da prestação jurisdicional (CPC, art. 462), admitido, pois, o direito superveniente, é nula cambial emitida nas condições referidas, haja vista nulidade cominada (Código do Consumidor, art. 51, VIII). Apelação desprovida.

(AC 192023885, Itaqui, apelante: Unibanco-União de Bancos Brasileiros S/A, Apelado: Nairo Martini Bernardes, Interessado: Washington Odoberto Bonorino)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Os Juízes da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por unanimidade, acordam em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Eminentes Juízes de Alçada, Drs. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior e Ariosto Carvalho Campos.

Porto Alegre, 18 de março de 1992.

Araken de Assis, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Presidente (Dr. Araken de Assis, Relator):

Nairo Martini Bernardes propôs embargos à execução que lhe move Unibanco S/A, com base em contrato de empréstimo e nota promissória preenchida por mandato, vencida em 28-7-87, protestada, no valor de Cz$ 144.117,13.

Alega o embargante que o credor pretende a cobrança de juros, comissão de permanência e correção monetária, o que é incabível. Traz a Resolução n. 1.129 do Conselho Monetário Nacional, que permite, apenas, a incidência de juros e comissão de permanência, excluída, inclusive, multa contratual. Pede a procedência dos embargos.

O embargado impugnou (fls. 7-11). Preliminarmente, alega falta de procuração do embargante ao seu patrono. Ademais, repele o alegado cúmulo de comissão de permanência e correção monetária e aponta ser facultado aos bancos a cobrança de juros de 1% e correção monetária dos devedores inadimplentes. Postula a improcedência da ação incidental com condenação por litigância de má-fé.

A M.M.ª Juíza a quo, dizendo nula a nota promissória e excessiva a execução, julgou extinto o feito para declarar insubsistente a penhora, conforme arts. 618, I, e 741, I, do CPC. Condenou o embargado ao pagamento das despesas processuais e verba honorária fixados em 0,5 salário mínimo (fls. 17-21).

O embargado, inconformado, apelou (fls. 23-26). Preliminarmente, diz que não foi intimado da juntada do documento de fls. 15. No mérito, reedita o alegado na contestação. Pede a reforma da sentença.

Face à ausência de manifestação do apelado, contados (fls. 35) e preparados (fls. 36), os autos subiram à consideração desta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Presidente (Dr. Araken de Assis, Relator):

Utiliza a sentença de 1º Grau dois fundamentos: discrepâncias entre as previsões do contrato e o valor da dívida incorporado na nota promissória — título que lastreia a execução forçada —, preenchida através de mandato cambial, suscitando a suspeita de cumulação proibida de comissão de permanência e correção, obtendo o credor duplo reajuste do valor do crédito; nulidade da própria nota promissória, incerta em contrato cujas condições gerais foram preestabelecidas pela instituição financeira, que permitiu sua emissão por mandatário que não foi escolhido pelo devedor-embargante e cujos interesses são colidentes.

Em relação ao primeiro fundamento, as considerações tecidas no pronunciamento de 1º Grau, à semelhança do que se constata na inicial, não me parecem suficientes à procedência da demanda. É que compete ao devedor comprovar, e cumpridamente, o abuso de preenchimento. Esse abuso pode decorrer, naturalmente, de cálculos equivocados, materialmente, do montante da dívida e também da infração a certas regras jurídicas, como, por exemplo, a da capitalização dos juros, aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal). Ora, não há prova alguma de uma coisa e de outra. A inicial não passou do terreno das possibilidades e a sentença, neste aspecto, das cogitações desfavoráveis à empresa de banco; sem, porém, fundamento tangível ou dessumido de algum elemento probatório.

No tocante ao segundo fundamento, porém, o Juízo sentencial resiste aos argumentos da apelação. (...)

Ora, segundo dispõe o art. 51, VIII, da Lei n. 8.078, de 11-9-90 (Código do Consumidor), comina de nulidade “de pleno direito” as cláusulas do contrato “que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor”. É indubitável que o mandatário foi imposto, porquanto consta nominado em cláusula impressa do contrato de adesão, ao qual o apelado, como identificou exemplarmente a lição de Arnaldo Rizzardo transcrita na sentença, simplesmente aceita ou recusa. E a disposição legal citada incide, outrossim, no negócio jurídico de crédito pessoal (fls. 5 da execução, quadro II, campo próprio).

A esse último respeito, ensina Nelson Nery Jr. (Comentários ao Código do Consumidor, pp. 356-361, Rio, Forense Universitária, 1991), que a cláusula mandato, da qual decorre a representação, é frequente nos contratos bancários, em geral, e a emissão da cártula se realiza no exclusivo interesse do credor, e não do mandante, como se afigura da essência da representação; daí a cominação de nulidade, quando, como nos contratos bancários, há o desvirtuamento do negócio jurídico. Por conseguinte, é nula a emissão da cártula, não podendo a execução nela se basear.

São inaplicáveis, portanto, os precedentes em contrário, inclusive emanados do Egrégio Supremo Tribunal Federal, e que mais de uma vez apliquei, pois examinavam o problema sem considerar o art. 51, VIII, do Código do Consumidor.

Por essas razões, nego provimento à apelação.

O Dr. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior:

De acordo.

O Dr. Ariosto Carvalho Campos:

De acordo.

AC 192023885, de Itaqui — “Por unanimidade, negaram provimento à apelação.’’

(RTJE, 100:149)

4.4. Comentário

Ver decisão 4.2.

DECISÃO 4.5.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO — Ação de revisão — Contrato de financiamento de imóvel — Sistema Financeiro da Habitação — Relação de consumo (CODECON, arts. 2º e 3º, § 2º e Súmula 297 do E. STJ) — Financiamento que tem caráter eminentemente social.

CONTRATO — Sistema Financeiro da Habitação — Amortização do saldo devedor do débito pela “Tabela Price” — Descabimento — Sistema de amortização incompatível com a variação do valor das prestações — Hipótese em que, ademais, sua aplicação implica em efetiva capitalização de juros (Dec. 22.626/33, arts. 4º e 11, e Súmula 121 do E. STF) — Incidência da “Tabela Price”, no caso, afastada de ofício — Sentença mantida no ponto.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO — Ação de revisão de contrato de financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação — Aplicação da correção monetária do saldo devedor e das prestações vincendas antes da amortização dos pagamentos feitos pelo mutuário — Descabimento — Amortização da dívida que cabe ser feita antes da atualização do saldo devedor — Aplicação da Lei n. 4.380/64, art. 6º, c — Determinação de ofício — Sentença reformada no ponto.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO — Imóvel — Pretensão do banco de afastamento da determinação de compensação de eventual crédito do autor apurado em liquidação, do que este pagou a maior, com o saldo devedor do débito em discussão — Descabimento — Débito e créditos certos, líquidos e exigíveis, e recíprocos entre as partes — Compensação mantida.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO — Valor cobrado a maior — Pretensão de devolução em dobro — Descabimento no caso — Inocorrência de má-fé do banco-réu — Sentença mantida no ponto.

JUROS — SFH — Pretensão de limitação do spread bancário em 20% do custo de captação de recursos no mercado financeiro — Descabimento no caso — Financiamento que, no caso, é regido por lei especial própria — Autor que, ademais, não comprovou ter havido a alegada cobrança do citado spread na hipótese — Sentença mantida no ponto.

(Ap. 7.065.104-8, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJSP, Rel. Des. Oséas Davi Viana, j. 12-12-2007)

(...) A r. sentença recorrida julgou procedente em parte a presente ação de revisão de contrato de financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação, decidindo que:

“Ex positis, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação para o fim de:

1. DECLARAR: a) ilegítima a capitalização de juros (anatocismo); b) ilegal a utilização da ‘Tabela Price’; c) abusiva a correção e a atualização do saldo devedor antes do pagamento da prestação do mês; d) constitucional a execução fulcrada no Dec.-lei 70-66.

2. CONDENAR o réu a recalcular a obrigação do autor desde o início do contrato, descontando-se o que já foi pago e utilizando: a) juros remuneratórios de maneira simples sem capitalização; b) correção monetária do encargo mensal e do saldo devedor permanece como ajustada; c) o desconto do encargo mensal será computado em primeiro lugar, para, só então e depois, se corrigir o saldo devedor (onde serão incluídas as prestações vencidas e não pagas); d) ressarcir, em dobro, os valores indevidamente exigidos, atualizados pelos índices oficiais.

Anoto que na adequação dos valores envolvidos, deverá o réu computar em favor do autor todos os pagamentos efetuados durante a relação contratual, corrigidos a partir de suas respectivas datas; apurando-se, assim, a situação financeira real e atualizada das partes.

Outrossim, no ressarcimento em dobro (item 2, letra d – dispositivo) a correção monetária incidirá desde os pagamentos indevidos, acrescidos de juros de mora, de 1% ao mês, a contar da citação (01.07.2005 – fls. 251). Caso o saldo devedor ainda supere o crédito do autor, faculta-se a compensação (CC, arts. 368 e seguintes), adotando-se o resgate antecipado da dívida, mas sem o abusivo limite mínimo imposto (cláusula 11ª – fls. 84).

Logo, forçoso é concluir que a repetição só ocorrerá se o montante apurado em liquidação exceder o quantum debeatur.

Em arremate, à míngua de depósitos incidentais, perde força a discussão sobre a constitucionalidade do art. 50 da Lei n. 10.931/04; aliás, que não se vislumbra.

Como os litigantes foram, a um só tempo, vencedores e vencidos, hão de suportar os honorários dos seus patronos. As custas e as despesas processuais serão entre eles divididas em iguais frações (50%), anotando-se que o autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita (fls. 247)”.

Ambas as partes recorrem da r. sentença.

O banco réu, sustentando, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, alega ser esta extra petita, por ter determinado a incorporação das prestações vencidas e não pagas ao saldo devedor, sem que tenha havido pedido do autor nesse sentido. E, no mérito, alega que não há irregularidade na utilização da Tabela Price, pois que esta não implica na prática de anatocismo, nem quanto ao método de amortização das parcelas do financiamento no caso, vez que o reajuste previsto na letra c do artigo 6º da Lei n. 4.380/64 só se aplica aos contratos que preencham todas as demais condições previstas no art. 5º da mesma lei, o que aqui não é a hipótese; e renova a alegação de que é descabida a determinação de incorporação das prestações em atraso ao saldo devedor do financiamento, tanto porque não houve pedido nesse sentido na inicial, como porque o apelado não faz jus ao benefício estatuído pelo Decreto-Lei n. 2.164/84, por ter celebrado o contrato em causa há doze anos e ainda, vez que foi o mesmo revogado. Também se insurge contra a condenação na repetição do indébito, alegando que para que tal ocorra há a necessidade de que o pedido esteja fundamentado no pagamento por erro, o que não é o caso dos autos, e que, se ficar mantida a devolução do que eventualmente vier a ser apurado a maior, esta tem que ser feita de forma simples, e não em dobro, bem como contra a compensação, sustentando que não há exigência indevida no caso por sua parte e o crédito líquido e certo na hipótese só há o relativamente ao crédito do banco réu, e não por parte do autor, que justificasse a compensação.

Já o autor, por sua vez, requerendo a declaração da ilegalidade da exigência pelo banco, de spread superior a 20%, e a condenação deste no pagamento de indenização por dano moral.

Aprecia-se, por primeiro, o apelo do banco réu.

De fato, como sustenta o banco apelante, não há pedido na inicial de que o valor das prestações vencidas do financiamento em causa seja incorporado ao saldo devedor do financiamento, razão por que não cabia ter sido isto determinado na r. sentença, que, ao decidir pela incorporação das referidas prestações ao saldo devedor, incorreu em decisão ultra petita, e não extra petita, como alega o recorrente.

Assim, em se tratando de decisão ultra petita, cabe apenas ser decotado o excesso verificado (cf. nota 2 ao art. 460 do “Código de Processo Civil e Legislação em Vigor”, de THEOTONIO NEGRÃO, 28ª ed., Saraiva, 1997, pág. 343), não havendo falar em nulidade da sentença no caso.

No mais, o contrato em discussão, de financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação, celebrado entre as partes, está protegido pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, por ser de consumo a relação jurídica em causa, a teor dos artigos 2º e 3º, § 2º, da referida lei (e mutatis mutandis a Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça).

É certo que no contrato em causa existem cláusulas que cabem ser observadas e respeitadas por ambas as partes, em obediência ao princípio pacta sunt servanda.

Mas também é certo que, sendo de consumo a relação jurídica nele ajustada, cabe este ser analisado com base na lei consumerista, regida por princípios de ordem pública e de marcante interesse social (art. 1º do CODECON).

A incapacidade do Estado de dar solução direta a todos os problemas básicos da população, entre eles a moradia, como um dos itens primários da condição do exercício da cidadania e da dignidade humana, instituiu o Sistema Financeiro da Habitação (SFH), e respeitadas as regras de lucratividade condizente com o fim social desse nicho de financiamento das instituições financeiras, da mesma forma que deixou à iniciativa privada a liberdade de exercer suas atividades econômicas com regras mais ou menos frouxas, como é o caso dos bancos com relação ao mercado de capitais supervisionado e regulado pelo Conselho Monetário Nacional através do executor destas políticas, o Banco Central do Brasil, em setores de predominante interesse social, como no caso de financiamento rural e para a aquisição de moradia, impôs regras e limites que forçosamente terão que ser observados, sob pena de desfigurar e desvirtuar a finalidade político-social dos financiamentos direcionados para o cumprimento de tais objetivos.

Assim, cabe o contrato em questão ser analisado tanto levando em conta as diretrizes CODECON, como a função social do Sistema Financiamento da Habitação (SFH).

Por outro lado, cabe ficar mantida a r. sentença quanto a não aplicação da Tabela Price como sistema de amortização do saldo devedor do débito de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.

Na Tabela Price as parcelas iniciais serão compostas de grande parte de juros e uma ínfima parte de amortização do capital mutuado, aumentando inversamente o valor de amortização deste e diminuindo a parcela de juros com o decorrer do tempo, mas sempre mantendo fixo o valor total da parcela de amortização do financiamento.

Desta forma, a Tabela Price é incompatível com a variação do valor das prestações de amortização do financiamento.

Ademais, como reiteradamente tem sido entendido por esta C. Vigésima Terceira Câmara, a utilização da Tabela Price como sistema de amortização da dívida implica em efetiva capitalização de juros, face à exponencialização destes, o que colide com os artigos 4º e 11 do Decreto n. 22.626, de 1933 e Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal.

Com relação à forma do cálculo de amortização da dívida, com a aplicação da correção monetária do saldo devedor e das prestações vincendas antes da amortização dos pagamentos feitos pelo mutuário, tem-se que tal procedimento, como bem decidiu a r. sentença recorrida, afronta o artigo 6º, c, da Lei n. 4.380/64, que prevê que: “... ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizada em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortização e juros” – grifamos.

Assim, a amortização do saldo devedor, no caso, cabe ser feita antes do reajustamento deste, em observância à referida disposição legal.

Fica rejeitado o apelo do banco também quanto à pretensão de afastamento da determinação de abatimento de eventual crédito do autor apurado em liquidação do que este pagou a maior, com o saldo devedor do débito em discussão, pois que, verificada a cobrança indevida, e apurado o montante correto dos valores correspondentes a tal cobrança, serão débitos e créditos certos, líquidos e exigíveis, e recíprocos entre as mesmas partes.

Por outro lado, cabe ser acolhida a pretensão do banco réu de que seja afastada sua condenação na devolução em dobro do que eventualmente foi cobrado a maior dos autores, pois que vinha entendendo este relator que tal devolução independe de comprovação da má-fé do banco, por caber a este observar rigorosamente a Lei de regência da espécie quando da redação do contrato em questão, e ante as normas próprias do Sistema Financeiro da Habitação, era deste a responsabilidade pela cobrança indevida no caso.

A Douta Maioria Julgadora desta E. Câmara, contudo, tem decidido que a devolução em dobro somente tem cabida quando comprovada a conduta maliciosa do réu, e isto não teria ocorrido no caso.

A propósito o trecho do voto n. 4464, na Apelação n. 944.026-0, do e. 3º Desembargador julgador, onde deixou anotado:

“Omissis ...

4. Caso houver sido em favor dos autores, devem estes ser reembolsados, conforme pedido articulado na exordial (fl. 34), porém, pelo valor singelo, nos termos do art. 42, parágrafo único, parte final, do Código de Defesa do Consumidor, acrescido de correção monetária a partir de cada desembolso e de juros de 0,5% ao mês desde a citação.

Ressalte-se que a devolução em dobro (fl. 34) somente teria cabimento na hipótese de que ficasse provado que houve conduta maliciosa por parte do banco réu.

Nesse rumo já houve deliberação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Direito civil. Agravo no agravo de instrumento. Repetição do indébito. Forma simples. O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé. Negado provimento ao agravo (AgRg no Ag n. 570.214-MG, registro n. 2003/0229416-7, 3ª Turma, v.u., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 14.6.2004, DJU de 28.6.2004, p. 315).

Omissis...”.

Assim, este relator, curvando-se ao entendimento da d. Maioria Julgadora, também passou a entender ser necessária a comprovação da má-fé do banco para o acolhimento da pretensão do autor para a devolução em dobro do valor eventualmente cobrado a maior.

Não tendo havido tal comprovação na hipótese, fica afastada a devolução em dobro pelo banco réu, devendo esta ser feita de forma simples.

Quanto ao apelo do autor, não há falar, no caso concreto, em limitação do spread bancário a 20% do custo de captação de recursos no mercado financeiro, pois o financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação é regido por Lei Especial com regras próprias, e não comprovou o autor ter havido a alegada cobrança de spread bancário, além do referido limite.

Igualmente não vinga a pretensão de indenização por dano moral, por não comprovada pelo autor a ocorrência de qualquer dano à sua imagem, honra, ou sofrimento psíquico no caso, para justificar a condenação do réu na indenização a tal título.

De ficar rejeitado, pois, o apelo do autor.

Contudo, de ofício, cabem ser apreciadas algumas irregularidades verificadas no contrato de financiamento em questão.

A primeira diz com a taxa de juros contratuais prevista no indigitado contrato.

No caso, estes não poderão exceder a taxa anual efetiva de 10% ao ano, na conformidade do disposto no artigo 6º, e, da Lei n. 4.830, de 21/08/64, como alegado na inicial.

Estabelece o referido artigo que:

“Art. 6º O disposto no artigo anterior somente se aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimos que satisfaçam às seguintes condições:

a) a d) Omissis ...

e) os juros convencionais não excedam a 10% (dez por cento) ao ano;

f) Omissis ...”

E o artigo 5º, ao qual remete o referido artigo 6º, dispõe:

“Art. 5º Observado o disposto na presente Lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitações poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a consequente correção do valor monetário da dívida toda vez que o salário mínimo legal for alterado”.

Assim, havendo previsão de incidência de correção monetária no contrato em causa, cabem os juros ficarem limitados a 10% efetivos ao ano, na conformidade do referido artigo 6º, e, da indigitada lei.

No que diz com a multa contratual, embora o § 1º do artigo 52 do CODECON, Lei n. 8.078, de 11/09/90, introduzido pela Lei n. 9.298, de 02/08/96, seja posterior à celebração do contrato em discussão, que é de 08/07/1996, sendo este de execução continuada, de trato sucessivo, mas sendo a referida lei de aplicação imediata, cabe esta, no caso, ficar reduzida de 10% para 2%.

Nesse sentido já decidiu a C. Quarta Câmara do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

“Omissis...

MULTA MORATÓRIA — Fixação — Redução para dois por cento — art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, com a redação dada pela Lei n. 9.298/96 — Aplicação imediata em virtude do princípio do benefício da parte mais fraca em matéria de interpretação contratual — Recurso provido em parte.

Omissis...”.

(Apelação n. 839.713-3, de Campinas, relator Juiz, hoje Desembargador, Franco de Gogoi, julgada em 26/02/2003).

Nessas condições, cabe ser dado provimento em parte ao recurso do réu, apenas para afastar a determinação de incorporação das prestações vencidas ao saldo devedor, bem como a condenação do mesmo na devolução em dobro do valor que eventualmente for apurado como tendo sido pago a maior pelo autor, e, de ofício, determinar que os juros, no caso, fiquem limitados em 10% efetivos ao ano, em todo o decorrer do contrato, em cumprimento ao disposto no artigo 6º, e, c/c o artigo 5º da Lei n. 4.830/64, e sem capitalização, tudo como for apurado em liquidação de sentença, através de perícia contábil à custa do banco réu, bem como reduzida a multa contratual para 2%, ficando mantida no mais a r. sentença recorrida, inclusive quanto às custas, despesas processuais e os honorários de advogado.

Ante o exposto, dá-se provimento em parte ao recurso do réu e nega-se provimento ao recurso do autor, com deliberações de ofício, nos termos do Acórdão.

4.5. Comentário

A decisão é lapidar porque abarca vários itens bastante discutidos e os resolve exemplarmente. Explica por que o uso da Tabela Price implica capitalização; impõe que as prestações sejam abatidas antes do reajuste do saldo devedor; e também explica por que a devolução do indébito não pode ser em dobro e por que não é possível limitar a taxa de juros com um spread de 20% do custo de captação. E, de sobra, ainda decide a questão polêmica da taxa de juros, limitando-a a 10% ao ano.

DECISÃO 4.6.

DANO MORAL — BANCO DE DADOS — Negativação do nome do autor, após o encerramento da conta corrente — Banco réu que não infirma os documentos juntados com a inicial, limitando-se a dizer que não praticou ato ilícito, nem agiu com culpa ou dolo, e, ainda, tenta atribuir a responsabilidade pela anotação ao autor, sem, contudo justificar a origem do débito anotado — Dano moral caracterizado — Condenação do banco réu que era de rigor — Ação procedente em parte — Recurso provido.

(Ap. 1.286.492-1, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 13-02-2008, v.u., DO, 22-02-2008)

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 69/72, cujo relatório se adota, que julgou improcedente a ação de indenização por danos morais, por considerar o Magistrado a quo que a conduta do réu, ao negativar o nome do autor nos cadastros dos órgão de proteção ao crédito, caracteriza exercício regular de direito.

Apela o autor (fls. 75/77), insistindo na condenação do banco réu pelo dano moral sofrido, uma vez que não foi por ele notificado sobre qualquer débito existente na conta corrente já encerrada, que pudesse ensejar a negativação de seu nome nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

O recurso não foi preparado, vez que o autor é beneficiário da assistência judiciária (fls. 15). Contrarrazões às fls. 82/89.

É o relatório.

A ação foi julgada improcedente, em equívoco.

Com efeito, os documentos de fls. 11, 13 e 14 confirmam as alegações do autor, quanto: 1) a negativação de seu nome no SCPC, em 01/03/2003, apurada em pesquisa realizada em 18/03/2003, em decorrência de débito no valor de 94,00, vencido em 05/12/2002, oriundo da conta corrente de n. 21782-6, outrora mantida pelo autor na agência 0838 do banco réu; 2) a recusa da proposta de renovação do seguro de seu automóvel, encaminhada pela Cabrera Corretora de Seguros à Itaú Seguros, por conta de tal negativação; e 3) ao fato de que o extrato da mencionada conta corrente, retirado em 18/03/2003, constatava que não havia qualquer saldo negativo.

O réu, com sua resposta de fls. 34/52, não infirmou tais documentos, que se tornaram incontroversos, limitando-se a dizer que não praticou qualquer ato ilícito, nem agiu com dolo ou culpa, posto que a dívida e a consequente negativação do nome do autor no SCPC decorreram da falta de quitação dos encargos existentes em sua conta corrente.

Procurando transferir sua responsabilidade ao autor, ao dizer que “...cabe ao correntista controlar a sua conta e cobrir o saldo devedor quando existente” (fls. 35), o banco juntou aos autos as cópias do contrato de abertura de conta corrente e respectivos extratos bancários (fls. 53/56).

Tais extratos revelam que a partir de 13/11/2002, quando ainda havia um saldo positivo no valor de R$ 10,85 (dez reais e oitenta e cinco centavos), nenhuma movimentação mais foi realizada pelo autor na indigitada conta, o que reveste de verossimilhança sua assertiva de que havia solicitado verbalmente ao réu o encerramento da mesma (fls. 62), até porque tal afirmação em nenhum momento foi infirmada pelo réu, tornando-se, portanto, incontroversa.

Os extratos revelam também que a partir de 13/11/2002 todos os lançamentos efetuados referem-se à cobrança de encargos bancários (fls. 56), e que, apesar disto, em 02/12/2002, o saldo negativo do autor era de irrisórios R$ 1,08 (hum real e oito centavos).

Ora, se assim é, não se pode dizer que o réu tenha se desincumbido do ônus que lhe impõe o artigo 333, II, do Código de Processo Civil, pois não explicou por que razão negativou o nome do autor no SCPC, por conta de uma dívida no valor de R$ 94,00, vencida em 05/12/2002, se o saldo existente em 03/01/2003 continuava sendo igual aos irrisórios R$ 1,08 (hum real e oito centavos)!

Ora, neste contexto, a condenação do banco réu a indenizar o autor pelos danos morais que lhe causou com a indevida anotação era de rigor.

Anote-se que nas relações de consumo, como é o caso dos autos, o ônus da prova da legitimidade da cobrança é do fornecedor/prestador do serviço, no caso o apelante, que, como dito, dele não se desincumbiu, o que demonstra a ilegitimidade da dívida apontada às fls. 13.

Apurada a responsabilidade do banco, cuida-se agora de fixar o valor da indenização.

Sabe-se que para a correta fixação do quantum devido a título de dano moral, o Magistrado deve levar em consideração:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;

b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor;

c) a repercussão da ofensa, no meio social em que vive o ofendido;

d) a existência de dolo — má-fé — por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de culpa;

e) a situação econômica do ofensor;

f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;

g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta;

h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido;

i) a imputação de punição ao infrator.

Na hipótese dos autos, o dano moral enquadra-se perfeitamente nas alíneas a, b e c acima referidas, pois como anotou o autor, num compreensível desabafo, às fls. 62 “... o banco ‘inventa’ abusivas tarifas: de cheque baixo valor, tarifa maxi-conta (R$ 19,30) e outras tantas malditas e imorais tarifas que tornam esta ‘trupe’ cada vez mais rica, levando a situação de miséria, a cada dia que passa, essa sofrida Nação. A origem do débito é ilícita, sendo, por consequência, indevida a inscrição do nome do autor nos cadastros de proteção ao crédito, causando-lhe inúmeros transtornos, em especial o que nesta se noticia, eis que o demandante teve negada sua proposta de seguro, sob esse fundamento”.

Mas, ainda que tal situação não tivesse ocorrido, é cediço que a simples anotação indevida do nome do consumidor nos órgãos de restrição de crédito já é suficiente para gerar a obrigação de indenizar.

Como se sabe, o dano moral é aquele que atinge a integridade moral da pessoa (Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, Rio, Forense, 1983, p. 129), como a honra, a paz, a tranquilidade, a liberdade, a reputação, a privacidade, a intimidade e encontra eco na Constituição Federal.

Assim, levando-se em consideração a dor sentida pelo autor e a condição do réu, fixa-se o valor da indenização em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), quantia que se revela suficiente para aplacar a dor sentida pelo autor e, ao mesmo tempo, punir o banco para que não incida mais no ato danoso e ilícito.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedente a ação, fixando o quantum indenizatório em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que devem ser corrigidos monetariamente pelos índices da tabela prática dos débitos judiciais editada pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da intimação deste.

Os ônus da sucumbência são invertidos, fixada a verba honorária em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do § 3º, artigo 20, do Código de Processo Civil.

4.6. Comentário

Este caso é muito importante porque trata de uma situação corriqueira: a da cobrança abusiva feita por alguns bancos de taxas indevidas após o encerramento da conta pelo consumidor. A condenação em indenização por danos morais é exemplar.

DECISÃO 4.7.

PROVA — DOCUMENTO — Cobrança de diferença de remuneração de saldo de caderneta de poupança — Determinação de exibição dos extratos da conta pelo banco réu — Admissibilidade — Obrigação do fornecedor de apresentar os registros contábeis pleiteados, seja para facilitar a defesa da autora em juízo, seja porque é seu ônus probatório do fornecimento adequado e efetivo dos serviços bancários, eis que de consumo a relação disputada — Agravo desprovido.

(Ap. 7.183.261-8, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 16-1-2008, v.u., DO 13-2-2008)

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de fls. 22 que, em ação de cobrança de diferença de remuneração de depósito em caderneta de poupança, referente aos meses de junho de 1987 e janeiro de 1989, determinou a citação do réu agravante para, no mesmo prazo de 15 dias da contestação, apresentar o extrato da conta indicada na inicial.

O recorrente diz que cabia ao autor ter trazido os documentos, extratos, essenciais à propositura da ação, como comprovação da existência do direito à remuneração pleiteada, não justificando a transferência dessa obrigação a simples alegação de ter o autor requerido, mas não obtido, os documentos administrativamente. Alega, também, que sendo documento comum às partes, eis que enviados mensalmente ao poupador, cabia a ele ter feito prova do requerimento administrativo, com pagamento das custas correlatas. Por fim, diz que não há possibilidade de fornecimento dos extratos, especialmente no exíguo prazo concedido, seja porque no caso de reconhecimento do direito do autor será possível liquidar os valores devidos posteriormente, seja porque se trata de documentos que datam de 20 anos, somando-se a isso, o fato de inúmeros pedidos nesse sentido estarem sendo apresentados ao recorrente. Pretende que os extratos sejam apresentados apenas na eventual fase de liquidação ou estendido o prazo para tanto para 90 dias.

Pedido de efeito suspensivo deferido às fls. 32/34.

Não foram apresentadas as informações requisitadas ao MM. Juízo a quo, nem oferecida pela parte contrária, em que pese intimada, contraminuta ao recurso.

No cumprimento à decisão do Relator de fls. 32/34, o recorrente trasladou a cópia da contestação oferecida no Juízo a quo (fls. 44/80).

É o relatório.

A exibição dos extratos das contas poupanças indicadas na inicial da ação (fls. 11) para apuração da aplicação dos índices corretos de correção monetária nos saldos depositados nos períodos questionados pelo autor é juridicamente possível, legítima e necessária, especialmente se considerarmos que em relação ao consumo (aliás, por expressa disposição da Lei n. 8.078/90, em vigor desde 11/03/91, confirmada pela Súmula de n. 297, do E. STJ, e pela decisão da ADIN n. 2591-1, do E. STF), como é o caso, tem o Banco depositário da conta obrigação de fornecer o documento requisitado, seja para garantir o direito básico da autora agravante de facilitação da sua defesa em juízo (artigo 6º, VIII, do CDC), seja porque é seu ônus probatório do fornecimento adequado e efetivo dos serviços bancários contratados. Cabe ao fornecedor sempre que o consumidor reclama algo, fazer prova de que lançou e cobrou corretamente. É ônus natural seu. É abusiva qualquer sujeição em sentido contrário (CDC, artigo 51, IV).

Aliás, a jurisprudência desta C. Câmara (Ap. 1.182.050-5, Rel. Rizzatto Nunes, j. 22.11.2006, v.u. — v6314) reconhece que cabe ao banco o controle dos registros desde a abertura até o encerramento da conta.

Na decisão do Relator de fls. 32/34, foi concedido efeito suspensivo ao recurso, pelo fato dos documentos datarem de 20 anos e pela própria afirmação do recorrente que “não se recusa em nenhum momento a fornecer dita documentação, mas simplesmente não consegue fornecer tal documentação nesse exíguo prazo de contestação” (fls. 07), situações que, naquele momento, não se mostravam impeditivas ao deferimento do pedido do banco de extensão do prazo para a exibição.

Todavia, transladada por cópia a contestação oferecida no juízo de origem, não se vê nenhum argumento fundado que justifique a conduta negativa do recorrente, até porque, a inicial da ação indica a agência e o número de duas contas poupança em nome do autor.

Muito ao contrário, a defesa traz inúmeros e infundados argumentos — preliminarmente: carência de ação pela não demonstração da natureza das contas; prescrição quinquenal dos juros e correção monetária; ilegitimidade de parte passiva; e, no mérito, não aplicação do percentual do IPC de junho e julho de 1987 de 26,06% (Plano Bresser) e de janeiro de 1989 de 42,72% (Plano Verão), além da não capitalização dos juros remuneratórios, vez que reiteradamente rejeitados pela jurisprudência, dando clara demonstração do descaso do banco réu com o direito básico conferido ao consumidor-investidor de efetiva reparação dos danos patrimoniais (artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor), que sofre pela não aplicação do fator de correção monetária que lhe garanta a atualização do investimento depositado em poupança.

Vale consignar a posição do E. STJ sobre o tema:

“ CIVIL. CONTRATO. POUPANÇA. PLANO BRESSER (JUNHO DE 1987) E PLANO VERÃO (JANEIRO DE 1989). BANCO DEPOSITANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. VINTENÁRIA. CORREÇÃO. DEFERIMENTO. 1 – Quem deve figurar no polo passivo de demanda onde se pede diferenças de correção monetária, em caderneta de poupança, nos meses de junho de 1987 e janeiro de 1989, é a instituição bancária onde depositado o montante objeto da demanda. 2 – Os juros remuneratórios de conta de poupança, incidentes mensalmente e capitalizados, agregam-se ao capital, assim como a correção monetária, perdendo, pois, a natureza de acessórios, fazendo concluir, em consequência, que a prescrição não é a de cinco anos, prevista no art. 178, § 10, III, do Código Civil de 1916 (cinco anos), mas a vintenária. Precedentes da Terceira e da Quarta Turma. 3 – Nos termos do entendimento dominante nesta Corte são devidos, na correção de caderneta de poupança, o IPC de junho de 1987 (26,06%) e o IPC de janeiro de 1989 (42,72%). 4 – Recurso especial não conhecido” (REsp 707.151/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17-5-2005, DJ 1º-8-2005, p. 471).

Desse modo, pela regra de inversão probatória (artigo 6º, VIII, do CDC), é realmente do banco a obrigação de exibir os extratos das contas poupanças descritas na inicial, referentes aos períodos objeto da demanda.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, com determinação.

4.7. Comentário

A partir da edição do CDC, não há mais qualquer dúvida que cabe ao fornecedor, no caso o banco, apresentar os extratos das contas por ele administradas, sempre que o consumidor não os tiver.

Não importa o motivo por que não os tem: se nunca os recebeu, se os perdeu, se foram roubados etc.

É ônus do banco apresentá-los quando solicitado.

Ver decisão 21.3.

CAPÍTULO 5

Cartão de Crédito

DECISÃO 5.1.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL — CONTRATO DE USO DE CARTÃO DE CRÉDITO — Cobrança postulada sem a exibição das faturas e dos comprovantes das respectivas operações firmadas pelo usuário do crédito — Inadmissibilidade — Liquidez, certeza e exigibilidade da dívida não demonstrada — Ausência, ademais, de discriminação pormenorizada dos encargos lançados pelo exequente sobre a dívida bancária — Artigos 604 e 614, II, do CPC — Carência de ação verificada — Extinção do processo executivo, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC, determinada — Apelo provido para esse fim.

(1º TACSP, 4ª Câm., Ap. 878.053-0, Rel. Rizzatto Nunes, j. 11-5-2005, v.u.)

A execução objeto dos embargos que foram rejeitados pela r. sentença apelada tem origem em contrato bancário de utilização de cartão de crédito firmado entre o usuário-apelante e a administradora-apelada, inserto às fls. 22/38 dos autos da execução em apenso.

Com efeito, referido título não se presta, realmente, a dar valia à via executiva eleita para sua cobrança, na medida em que a exequente--embargada, ora apelada, não exibiu com a inicial, como seria de rigor, as faturas e os comprovantes das respectivas operações firmadas pelo usuário capazes de legitimar a cobrança da dívida exequenda.

A esse respeito, já ficou assentado na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça que, da mesma forma como ocorre com o contrato de abertura de crédito em conta corrente, o contrato de cartão de crédito enseja apenas utilização de um certo limite de crédito, e não propriamente a obrigação de pagar uma quantia determinada (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 258.014/PA, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, acórdão publicado no DJU de 28-2-2000).

(...)

(...) In casu, a inicial veio acompanhada, apenas e tão somente, dos lançamentos unilaterais de fls. 07, dos quais, inclusive, não se pode aferir com a certeza necessária no que importam os “encargos p/ atraso” indicados pela apelada, contrariando, assim, as normas dos artigos 604 e 614, II, do Código de Processo Civil.

Anote-se, que não basta ao credor do título comprovar a existência da relação de direito material que deu origem à obrigação de pagamento, no caso, o contrato de adesão de cartão de crédito assinado pelas partes. Deve o mesmo, também, comprovar, prima facie, a liquidez, certeza e exigibilidade do quantum debeatur, situação claramente não verificada na presente cobrança.

Desse modo, se a administradora pretende cobrar aquilo que entende ser seu crédito, tem que fazer acompanhar o contrato de utilização de cartão de crédito as faturas e os comprovantes das respectivas operações firmadas pelo usuário.

Sem essa demonstração, a exequente apelada era — como é — carecedora de ação executiva, merecendo acolhida a preliminar levantada pelo apelante.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para reconhecer a nulidade da execução (artigo 618, do CPC) e, de consequência, julgar extinto o processo, sem apreciação do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, invertido o ônus da sucumbência, com o arbitramento, nesta oportunidade, dos honorários advocatícios em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com base no § 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil.

5.1. Comentário

A decisão deixa claro que não pode a Administradora do cartão, ou o Banco que administra esse produto constituir título executivo sem a demonstração efetiva dos gastos efetuados pelo usuário.

DECISÃO 5.2.

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL — Contrato — Cartão de crédito — Hipótese não contemplada no elenco do artigo 585, inc. II, do Código de Processo Civil — Ausência de elementos hábeis à determinação do quantum debeatur, na autonomia e independência frente à relação jurídica substancial — Inexecutabilidade demonstrada — Artigos 618, inc. I, e 267, inc. VI, do Código de Processo Civil — Extinção do processo decretada de ofício, não havendo incidência de honorários nos termos do artigo 22 do mesmo codex — Recursos de ambas as partes prejudicados.

(1º TACSP, 2ª Câm., Ap. 854.753-3, Rel. Ribeiro de Souza, j. 18-2-2004, v.u.)

5.2. Comentário

A decisão deixa claro que não pode a Administradora do cartão, ou o Banco que administra esse produto, constituir título executivo sem a demonstração efetiva dos gastos efetuados pelo usuário.

DECISÃO 5.3.

CONTRATO — CARTÃO DE CRÉDITO — Relação de consumo caracterizada — Ré que à época da contratação não era instituição financeira, logo, não se desincumbiu do ônus de provar a captação de recursos via cláusula-mandato — Cobrança de juros acima de 12% ao ano e de forma capitalizada, afastada — Súmula 121 do STF não revogada pela Súmula 596 da mesma Corte por cuidarem de situações diversas — Ré, ademais, que não indicou na contestação quais lançamentos que impugnou, ônus probatório que também era seu — Validade, pois, dos lançamentos relativos às compras, reconhecida — Procedência parcial da ação, determinada a apuração do valor do crédito da autora por arbitramento, nos termos do acórdão e às custas da autora — Apelo parcialmente provido para esse fim, com determinação.

(Ap. 1.230.012-4, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 21-11-2007, v.u., DO, 16-1-2008)

Credicard S/A Administradora de Cartões de Crédito ajuizou ação de cobrança contra Nídia Cristina Gutierres Custódio, alegando que a ré deixou de efetuar o regular pagamento dos valores faturados, ensejando o débito de R$ 12.409,16, atualizado até 30/06/2002.

A ação foi julgada procedente, mas em equívoco.

Primeiramente anote-se que a relação de fornecimento de crédito, ora em debate, é de consumo por expressa disposição da Lei n. 8.078/90, em vigor desde 11/03/91, confirmada pela Súmula de n. 297, do E. STJ, e pela decisão da ADIN n. 2.591-1, do E. STF.

A autora, à época dos fatos narrados, não era instituição financeira, de modo que para cobrar da ré juros remuneratórios acima de 1% ao mês devia comprovar sua contratação no mercado via cláusula-mandato. Mas, não só não fez qualquer prova nesse sentido, como abriu mão de sua produção (fls. 93).

Além disso, o anatocismo é proibido até para instituições financeiras.

Com efeito, a capitalização de juros é prática vedada nos contratos em causa, conforme artigos 4º e 11 do Decreto n. 22.626/33 e Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal que não foi revogada pela Súmula 596 da mesma E. Corte, pois que cuidam de coisas diversas, esta reportando ao artigo 1º do citado Decreto, que regula o limite da taxa de juros para os bancos, e que resultou derrogado pelo artigo 4º, IX, da Lei n. 4.595 de 31/12/64, e aquela dizendo respeito ao já referido artigo 4º do mesmo Decreto, que cuida do anatocismo, estando de pé o referido artigo também com relação às instituições financeiras, salvo nos casos específicos de leis expressas autorizando a capitalização destes e nos períodos mencionados, como é o caso do Decreto-Lei n. 167, de 14/02/67, artigo 5º, na cédula de crédito rural, e do Decreto-Lei n. 413, de 09/01/69, que regula os títulos de crédito comerciais e industriais (art. 5º), aqui por força do artigo 5º da Lei n. 6.840, de 3/11/80, que a autoriza semestralmente (Súmula 93 do E. STJ).

A ré, por sua vez, apesar de ter razão na questão financeira, ao impugnar os lançamentos para não reconhecer “alguns”, não os indicou na contestação de fls. 53/58, ônus que era seu. Por isso, os lançamentos relativos às compras, in casu, devem ser tidos como válidos.

Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo para julgar procedente em parte a ação, determinando que o valor do crédito da autora seja apurado em liquidação de sentença por arbitramento a cargo da autora, e do seguinte modo:

a) o Sr. Perito anotará os valores históricos das compras apontadas nos documentos de fls 13/47;

b) somará os valores mensais até a data do vencimento de cada fatura sem qualquer acréscimo de juros ou correção monetária;

c) abaterá eventual valor pago pela ré;

d) tomará cada saldo mensal separadamente sem qualquer acréscimo e fixará a data do vencimento da fatura. Daí em diante fará incidir correção monetária pela tabela de atualização de débitos judiciais expedida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sem juros ou multa pelo princípio exceptio non adimplenti contractus;

e) o valor da dívida corrigida será atualizado até a data do cálculo para que a ré possa pagá-la.

Por fim, tendo a autora decaído da maior parte do pleito, arcará com 70% dos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil. O mesmo percentual vale para as custas e despesas processuais, com exceção do salário do Sr. Perito, que será pago integralmente pela autora, eis que incumbe a ela o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, CPC).

5.3. Comentário

Atualmente, as empresas administradoras de cartão de crédito estão tornando-se instituições financeiras e, como tal, podem fazer financiamento direto aos consumidores, seus usuários.

Mas, as que não são — e anos atrás quase todas não eram – utilizam a cláusula-mandato do contrato firmado com o usuário para captar dinheiro no mercado e fazer o financiamento das compras. Algo possível e legal.

In casu, como a Administradora não era instituição financeira, mas não comprovou o quanto captou do valor utilizado no financiamento, ficou impossibilitada de cobrar juros acima de 12% ao ano e, claro, sua capitalização.

CAPÍTULO 6

Seguro

DECISÃO 6.1.

Ementa:

Execução — Contrato de seguro de vida — Embargos à execução opostos pela seguradora objetivando eximir-se da responsabilidade pela indenização com base em cláusula contratual — Último pagamento efetuado pelo segurado com atraso — Circunstância que não pode suspender os efeitos de pacto até o mês subsequente — Contrato de adesão — Cláusula abusiva e iníqua — Nulidade — Interpretação sistemática e teleológica do art. 5º da LICC c/c art. 1.435 da Lei Substantiva Civil e arts. 51 e 54 do Código de Defesa do Consumidor.

As cláusulas contratuais, sobretudo aquelas decorrentes de contrato de adesão, não podem ser interpretadas literalmente, fazendo-se mister uma exegese sistemática e teleológica com os artigos pertinentes do Código Civil e legislação aplicável à espécie, assim como com os princípios gerais de direito orientadores da matéria.

Deve ser considerada como leonina a cláusula que confronta com o princípio de equilíbrio a ser mantido entre as partes contratantes, tendo em vista a imposição ao segurado de um ônus tão excessivo que passa a corresponder a total frustração do próprio objeto do pacto.

O ônus contratual imposto ao segurado pelo simples atraso por poucos dias no pagamento da última prestação é efetivamente abusivo e iníquo, pois coloca o consumidor em desvantagem tal que os efeitos da cobertura do seguro ficam suspensos automaticamente, isentando a seguradora de qualquer indenização, até o primeiro dia do mês subsequente. Por isso, a morte do segurado ocorrida neste ínterim não pode eximi-la da responsabilidade assumida, sob pena de importar em condenável enriquecimento sem causa às custas dos beneficiários.

O Julgador não é um mero autômato, um simples aplicador da fria e abstrata norma jurídica ao caso concreto; é sobretudo agente político na dinâmica social, que procura compor os conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas, com o mais alto espírito de equanimidade e de justiça, sem o que não se alcança a verdadeira e desejada paz social. A mitológica Deusa da Justiça tem os olhos vendados; porém, o Magistrado tudo enxerga.

Vistos, etc.

I — O espólio de Astrid Dumke ajuizou a presente ação de execução contra o Clube ABS — Bradesco Seguros para obter a satisfação de um crédito resultante da apólice do seguro de vida, cujo contrato foi firmado por João Tanner, falecido em 26-11-91.

Regularmente citada e após a segurança do juízo, a executada ofereceu embargos pelos motivos expostos às fls. 30/32.

A conciliação entre as partes resultou infrutífera (fls. 28/29).

Impugnação aos embargos às fls. 50/56.

II — É o relatório, sumariamente exposto, com fulcro no art. 38 da Lei n. 7.244/84 em interpretação sistemática com a Lei Complementar n. 77/93, de acordo com os princípios da simplicidade e economia processual, informadores dos Juizados Especiais, nos termos do art. 98, I, da Constituição Federal.

DECIDO

Trata a espécie de execucional baseada em contrato de seguro de vida ajuizada com fulcro no art. 585, III do CPC onde os bene-ficiários objetivam o crédito de acordo com a apólice de fls. 10, diante do falecimento do segurado João Tanner, ocorrido em 26-11-91.

Procurando esquivar-se da responsabilidade contratual assumida, a executada fundamenta sua pretensão para desconstituir o título que deu azo à propositura desta demanda no fato de que, na ocasião da morte do segurado, o pagamento do prêmio encontrava-se suspenso em virtude do atraso que incorrera na quitação da última prestação, efetuada em 11-11-91.

Argumenta que, nestes casos, diante do convencionado pelos contratantes, dar-se-ia a reabilitação de todos os termos do pacto somente no primeiro dia do mês subsequente ao pagamento atrasado, mais precisamente em 1º-12-91.

Em que pesem os esforços empreendidos pelo nobre Procurador da embargante em seus articulados de defesa, a tese levantada não pode prevalecer diante das peculiaridades da hipótese vertente.

Ocorre que o contrato objeto da lide foi firmado pelo falecido e a embargante em 15 de junho de 1982 (cf. docs. de fls. 35/37), período este em que não se verificou inadimplemento do segurado ou, se tal ocorreu, não foi alegado pela devedora.

Verifica-se, portanto, que João Tanner cumpriu regularmente com a sua parte no contrato durante nove anos e quatro meses, encontrando-se na ocasião do óbito com o prêmio do mês correspondente também devidamente quitado, com atraso de apenas onze dias.

Assim sendo, ao falecer, o segurado não encontrava-se em débito com a Bradesco Seguros, mas a cobertura é que estava suspensa até o primeiro dia do mês subsequente, isentando desta forma a seguradora do pagamento de qualquer indenização, de acordo com as cláusulas denominadas pagamento do prêmio, suspensão do seguro e reabilitação automática (fls. 9v.).

Não obstante, estas cláusulas não podem ser interpretadas literalmente, fazendo-se mister uma exegese sistemática e teleológica com os artigos pertinentes do Código Civil e legislação aplicável à espécie, assim como os princípios gerais de direito orientadores da matéria.

Dispõe o art. 1.435 da Lei Substantiva Civil que As diferentes espécies de seguro previstas neste Código serão reguladas pelas cláusulas das respectivas apólices, que não contrariarem disposições legais (grifei). Por sua vez, já dispunha o Dec. n. 59.195/66 em seu art. 4º que ficava vedada a ... inscrição nas apólices de cláusulas que permitam rescisão unilateral dos contratos de seguro ou, por qualquer modo, subtraiam sua eficácia e validade além das situações previstas em lei (grifei).

Assinala-se ainda que o contrato ‘‘sub examine’’ é tipicamente de adesão, cujas cláusulas teriam sido previamente estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor dos serviços, sem que o consumidor pudesse discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo, conforme bem salienta o art. 54 da Lei n. 8.078/90.

Sem dúvida, a malsinada cláusula é absolutamente leonina, confrontando com os princípios de equilíbrio a ser mantido entre as partes contratantes, além de impor ao segurado um ônus tão excessivo que passa a corresponder a total frustração do próprio objeto do pacto.

A obrigação imposta ao segurado pelo simples atraso no pagamento das prestações é efetivamente abusiva e iníqua, pois coloca o consumidor em desvantagem tal que, mesmo adimplindo com poucos dias de atraso com a sua parte no contrato, passa a ter a cobertura do seguro suspensa automaticamente, isentando a seguradora de qualquer indenização, até o primeiro dia do mês subsequente.

Não foi por menos que o Código de Defesa do Consumidor dispõe com meridiana clareza que são nulas de pleno direito as cláusulas abusivas, tais como aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (inc. IV), presumindo como exagerada, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (§ 1º, I e II), todos do art. 51.

Apenas ad argumentandum, se fosse acolhida a tese da embargante, o objeto principal do contrato de seguro de vida estaria não só ameaçado, mas integralmente frustrado, o que importaria num enriquecimento sem causa para a devedora, que recebeu todas as prestações do seguro durante nove anos e quatro meses.

Eximir-se da responsabilidade contratual de efetuar o pagamento da indenização diante da obrigação assumida por ter o segurado incorrido em atraso no último pagamento do prêmio por apenas alguns dias — o que não caracteriza descumprimento —, significa verdadeiro desejo de enriquecer-se indevidamente às custas dos beneficiários, numa afronta aos melhores princípios e normas regulamentadores da espécie.

Em caso semelhante assim já se manifestou o nosso Tribunal de Justiça, da lavra do eminente Des. Ernani Palma Ribeiro:

“Embargos do devedor. Seguro de vida. Tolerância da seguradora no recebimento dos prêmios atrasados. Desconstituição da mora. Rejeição dos embargos.

“Seguradora que sempre recebeu, passivamente, o pagamento dos prêmios de seguro de vida de segurado com atraso periódico, não pode invocar o atraso de duas mensalidades por ocasião da morte do segurado para furtar-se ao pagamento da apólice” (JC, 28:353).

Por último, frisa-se que o Julgador não é um mero autômato, um simples aplicador da fria e abstrata norma jurídica ao caso concreto; é sobretudo agente político na dinâmica social, que procura compor os conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas com o mais alto espírito de equanimidade e de justiça. Por isso, consagrou-se desde 1942, que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum” (art. 5º LICC) ...

(Jurisprudência Catarinense, 72:739)

6.1. Comentário

Em reforço à decisão, observe-se que a abusividade era tal que quando do falecimento do segurado, em 26-11-1991, ele nada devia à seguradora. Todos os pagamentos do prêmio haviam sido feitos, o último deles 15 dias antes do falecimento, em 11-11-1991.

DECISÃO 6.2.

CIVIL — Contrato de seguro — Interpretação.

O contrato de seguro, por natureza, se não é exatamente um contrato de adesão, é daqueles sujeitos às “condições gerais”. Logo, nele as regras de interpretação, tal como exige a doutrina, na forma de precedentes judiciais e segundo, agora, textos de lei (v. g., a Lei n. 8.078) recomendam que se veja com cuidados o que está impresso e se interpretem com zelo as cláusulas que traiam a intenção das partes. Isto ao efeito de preservação da boa-fé objetiva. Alegação de má-fé do segurado. Ônus da prova. Incumbe à seguradora que utiliza tais impressos, que dispensa exames prévios e que comete a prepostos o enchimento das propostas, o ônus. Alegação de custos com tais exames. Impertinência da alegação. Numa economia de mercado, ganha-se e perde-se dentro das regras e quem não tem competência não se estabelece, desincumbindo reservas ou nichos. Ação de cobrança de seguro procedente. Sentença confirmada.

(Companhia União de Seguros Gerais, apelante; Liria Emma Stortti, apelada).

ACÓRDÃO

Acordam, em 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento. Custas na forma da lei.

I. Trata-se de apelação cível.

Liria Emma Stortti ajuizou pedido de cobrança contra Companhia União de Seguros Gerais dizendo que seu marido, falecido em 15-3-91 (sic), mantinha contrato de seguro com a ré desde 15-3-91; figurando na apólice a autora como beneficiária. Narrou ter sido pago integralmente o prêmio do seguro, tendo-lhe sido negada a cobertura pela demandada, sob o argumento de que o segurado era portador de moléstia desde o mês de fevereiro de 1991, sendo omitida esta circunstância quando do preenchimento da proposta. Requereu a condenação da demandada ao pagamento do valor constante na apólice, acrescido de atualização monetária pela TR e acréscimo de 0,5% ao mês de juros. Requereu ainda o benefício da assistência judiciária gratuita, deferido às fls. 12.

Citada, a ré apresentou contestação (fls. 18/24), sustentando que o segurado, ao preencher o cartão-resposta, declarou que se encontrava em plena atividade de trabalho e que não era portador de qualquer enfermidade, falecendo de doença preexistente à contratação do seguro, tendo agido de má-fé, circunstância que anula o seguro. Invocou os arts. 1.443 e 1.444 do CC e pediu a improcedência da ação. A autora replicou (fls. 45/46).

Após a instrução, adveio a decisão de procedência da ação.

Inconformada, apelou a ré (fls. 92/95), dizendo ter ficado comprovada a má-fé do segurado, por já saber da sua moléstia quando da assinatura do cartão-resposta, tendo omitido tal informação. Requereu o provimento do recurso.

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 97/101). Efetuado o preparo, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório.

II. Decidindo. A uma, há que estabelecerem vetores. Tem-se, em exame um contrato de seguro. Adimpliu-o o segurado, no que atine com o pagamento do preço e, ocorrido o fato gerador para o adimplemento pela seguradora, esta suscitou circunstância que a eximiria.

Pois bem. No contrato de seguro, contrato, se não de adesão, com vista ao processo de formação, com vista ao iter de seu “fechamento”, contrato sujeito a “condições gerais”, há uma sistemática de exegese. E esta sistemática evoluiu, desde sua configuração pelo CC, onde adquiria (e, aliás, não perdeu ainda hoje) relevo a boa-fé subjetiva, até aos dias que correm, quando, concorrentemente, há se examinarem sua forma de integração das vontades e a boa-fé objetiva, negocial, esta transcendente àquela acima posta.

Na vida moderna, alguns tipos contratuais ganharam contornos aos efeitos de se adequarem à contratação em massa.

No tocante à sua mecânica, a utilização de impressos. No tocante à sua captação, a utilização de agentes. No tocante à sensibilização dos potenciais contratantes, todo um marketing. É o caso. Porém, há duas decorrências.

Antes, houve abusos e isto é tão notório que passou ao anedotário da vida moderna as (tristemente) famosas cláusulas ambíguas, impressas em letras miúdas, contemplando situações excludentes que neutralizariam a intenção do — diga-se assim — “aderente”.

Depois, por reação, primeiro em sede de doutrina, a seguir com precedentes judiciais e, por fim, em forma de lei, vieram critérios de interpretação que conduziriam ao restabelecimento de alguma comutatividade. Inclusive, quanto ao ônus da prova.

Tudo dentro do ordenamento jurídico, positivado isto em normas jurídicas.

A duas, o caso. O núcleo da alegação que suportaria a ausência de obrigação seria a frustração por parte do segurado do disposto no CC, aduzido que o mesmo sonegara informação relativa à doença de que padecia.

Não é verdade. De começo, constata-se de visu que a peça de fls. 26 foi apenas assinada pelo segurado, sendo enchida pelo preposto (a qualquer título) da apelante, gritantemente díspares as caligrafias. Demais, esta é uma prática vezeira explicada (não justificada) pelo anseio de captação de clientela num mercado onde há (alguma; deveria haver mais, de maneira a realizar-se o ideário de economia capitalista) concorrência. Ora, se é assim, ganham-se clientes e assumem-
-se riscos. São as regras do jogo. A seguir, há a só alegação. Ora, não é do segurado o ônus da prova, aí. Mas não é mesmo.

À vista da natureza da contratação, tudo como dito acima (“a uma”), alegada má-fé, incumbia à seguradora o ônus de demonstrar que a proposta teria sido enchida pelo de cujus e que, dada a alegação, o fizera com tal intento. Por fim, se é dispensado exame de saúde há de haver a assunção dos riscos que isso acarreta. Dir-se-ia que a exigência de tais exames oneraria a contratação. Ou, radicalmente, que inviabilizaria o sistema.

Errado. Na atividade econômica — e hoje, no mundo inteiro —, clama-se contra protecionismos cartorialistas, reservas de mercados, nichos e que tais — ganha-se e perde-se, jogando-se dentro das regras.

No caso, as regras são estas: capta-se clientela dispensando-se exames, mas suportam-se os riscos; utilizam-se prepostos negligentes, assume-se a responsabilidade; usam-se contratos sujeitos às “condições gerais”, contrapõem-se-nos regras de exegese que dispõem sobre os ônus probatórios e reequilibram-se as partes.

A três, a decisão, que não foi infeliz em absoluto, obrou rigorosamente dentro da ordem positiva. O mesmo não se pode dizer da apelação na argumentação sobre a (in)exigência de exame prévio. Faça-o a apelante, ou prove a má-fé com (possível) prova pericial sobre a autoria do enchimento das propostas. Ou adapta-se à economia, talvez através da reengenharia para garantir que se compatibilizam custos e ganhos. Porque feita referência nas razões de apelação, e por último se arremataria afirmando que receber o prêmio e não pagar o seguro é que seria levar vantagem. Nega-se provimento. É a decisão.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Des. Talai Djalma Selistre, Presidente, e Arnaldo Rizzardo.

Porto Alegre, 25 de maio de 1994.

Sérgio Muller, Relator.

(RJTJRS, 166:387)

6.2. Comentário

A decisão aborda claramente a teoria do risco do negócio, incorporada no CDC na assunção da responsabilidade objetiva, expressa, por exemplo, nos arts. 12 a 14 e 18 a 20.

Ver decisão 6.1.

DECISÃO 6.3.

COBRANÇA — Despesas médico-hospitalares — Denunciação de seguradora — Nulidade de cláusula do seguro de saúde — Declaração incidental não pedida expressamente — Reconhecimento, no entanto, que decorre dos termos da contestação oferecida pelo réu-denunciante — Decisão extra petita inocorrente — Preliminar rejeitada.

SEGURO — Plano de saúde — Período extenso para carência — Cálculos atuariais alegados como defesa — Insuficiência — Nulidade da cláusula contratual — Artigo 51, inciso IV, e § 1º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor — Recurso não provido.

(AC 242.065-2, Santo André, apelante: Sul América Companhia Nacional de Seguros, apelados: Hospital e Maternidade Brasil S.A. e outros)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso.

1. Ação ordinária de cobrança fundada em prestação de serviços médico-hospitalares.

Adotado o relatório da sentença, acrescenta-se que a ação foi julgada procedente, condenados os réus no pagamento das despesas reclamadas, cujo total deverá ser apurado em liquidação, acrescentando-se juros compensatórios de 12% a.a. a contar da data de cada despesa, cumulativamente com juros moratórios de 6% a.a. desde o trânsito em julgado.

A sentença julgou procedente também a lide secundária, declarando nula a cláusula contratual de exigência de carência de dezoito meses e condenando a denunciada no pagamento das despesas cobertas pelo seguro.

Foram impostos os ônus da sucumbência.

Apelação da denunciada, a qual:

a) arguiu, em preliminar, nulidade da sentença por ser extra petita e em razão de cerceamento de defesa;

b) busca, no mérito, a improcedência da ação.

Apenas o autor apresentou contrarrazões (fls. 174/177), omitindo-se os réus (fls. 178).

É o relatório.

2. A matéria preliminar foi arguida pela apelante sob duplo fundamento: o de que não houve pedido dos réus de declaração de nulidade de cláusula contratual relativa ao período de carência, de tal sorte que a sentença, dando essa declaração, foi extra petita, o de que ocorreu cerceamento de defesa, uma vez que, ao ser feita a denunciação, a recorrente não foi chamada para defender-se da alegação de invalidade da referida cláusula.

A apreciação dessa matéria, não obstante o caráter dúplice com que foi suscitada, deve ser feita em conjunto, já que, a rigor, gira em torno da mesma questão, ou seja, a validade ou não da referida cláusula.

Não houve pedido expresso de declaração incidental, nem foi esta processada como se de fato assim fosse.

Examinando-se, contudo, os termos da contestação oferecida pelos denunciantes, verifica-se que estes pediram a denunciação para que a apelante arcasse com as despesas cobradas, cumprindo o contrato de seguro. E, ao cuidarem do mérito, referiram-se expressamente à recusa da seguradora em reconhecer a cobertura por causa da cláusula de carência, qualificando a conduta daquele de antiética, imoral, de má-fé, abusiva, fria, falta de sentimento e outros como se vê de sua leitura.

Não houve invocação expressa do Código do Consumidor, o que, todavia, em nada prejudica os réus, em face do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus.

Afigura-se irrelevante que os réus tenham mencionado que não houve a realização de cirurgia, porque o ato médico praticado pelo hospital foi muito bem identificado.

Assim, não é exato que a validade da cláusula não tenha sido questionada, o que significa que a seguradora nada alegou a respeito por critério seu de condução da causa, não sendo o caso de arguir agora cerceamento de defesa.

E, no tocante à declaração de nulidade, já que não requerida e nem processada formalmente a declaratória incidental, o que se conclui é que o Meritíssimo Juiz decidiu incidenter tantum, como pressuposto para fundamentar a procedência da lide secundária.

Não há falar, pois, em julgamento extra petita e nem em cerceamento de defesa.

3. A questão, no mérito, relaciona-se com a validade da existência contratual de carência de dezoito meses para neurocirurgias.

Nada existe a acrescentar ao contido na sentença acerca da interpretação do artigo 51, inciso IV, e § 1º, inciso III, do Código do Consumidor, centrada aquela em torno da desvantagem exagerada e onerosidade excessiva para o consumidor.

Como bem salientou o Magistrado, cuida-se no caso de seguro saúde, que visa cobrir acontecimentos futuros e incertos.

Foi adequadamente lembrado que a carência tem o fim de evitar que pessoas já portadoras de doenças ou outros problemas da área médica façam o seguro para de imediato se aproveitarem da cobertura.

O beneficiário do seguro não foi, ao que parece, submetido a exame pela seguradora, a qual, aliás, não arguiu ser a moléstia preexistente e, menos ainda, ter sido omitida informação a respeito.

As observações postas nas razões de recurso acerca do controle e da fiscalização dos contratos de seguro por órgãos oficiais é pertinente, mostrando também o cabimento de carência correspondente às franquias.

O que a denunciada não esclareceu, porém, foi a razão de um período tão extenso para a carência em casos como o do beneficiário, não bastando a simples afirmação de que decorre de cálculos atuariais.

Tal como posta a cláusula, num País em que o atendimento da saúde pública está caótico, sendo de conhecimento comum o altíssimo custo de qualquer internação hospitalar, a sua abusividade é patente, como mostrou a respeitável sentença.

Não se trata de ignorar a autonomia da vontade na realização dos contratos, mas de adequar aquela, sobretudo nos contratos de adesão, aos limites de proteção do Código do Consumidor.

lmpunha-se, assim, a procedência da lide secundária, observando-se não ter havido reclamação no tocante às verbas da condenação.

Em face do exposto, rejeitada a matéria preliminar, ao apelo nega-se provimento.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Menezes Gomes (Presidente) e Ralpho Oliveira, com votos vencedores.

São Paulo, 10 de novembro de 1994.

Borelli Machado, Relator.

(JTJ, Lex, 169:15)

6.3. Comentário

Sobre contrato de adesão, ver art. 54 do CDC.

Ver decisão 6.2.

DECISÃO 6.4.

SEGURO — Furto de veículo — Indenização — Correção monetária — Contrato que prevê forma singela de pagamento — Inadmissibilidade — Atualização determinada com base no Código de Proteção do Consumidor — Ação procedente — Recurso não provido.

A correção monetária acrescida ao pagamento de seguro por furto de veículo representa mera atualização, extremamente necessária dentro de regime de economia inflacionária.

(AC 224.706-1, Campinas, apelante: COSESP — Companhia de Seguros do Estado de São Paulo, apelada: Maria Conceição Silvério Pires)

ACÓRDÃO

(...)

ACORDAM, em Quinta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante da presente deliberação.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Marcus Andrade (Revisor) e Jorge Tannus, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de março de 1995.

Silveira Netto, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária de cobrança (Processo n. 2.049/92, da Sexta Vara Cível da comarca de Campinas) julgada procedente pela respeitável sentença de fls. 51/53 condenada a seguradora-ré a indenizar a quantia pleiteada no pedido inicial acrescida de correção monetária desde a data da citação, além das despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% do valor da causa.

Ao relatório da respeitável sentença, ora adotado, acrescento que a ré apresentou tempestivo recurso de apelação, bem processado, visando modificar o resultado do julgamento.

VOTO

Narra a peça exordial que a apelada celebrou contrato de seguro com a apelante e ocorrido furto de seu carro esperou pelo período de trinta dias previsto na apólice para acionar a seguradora. Protesta contra o pagamento singelo feito um mês após o furto, considerando-
-se prejudicada pela não incidência da correção monetária ao valor indenizado.

Em sua defesa a apelante alega basicamente que cumpriu à risca as cláusulas pactuadas no contrato de seguro, o qual previa grau de indexação a zero.

A respeitável sentença recorrida reportou-se aos mandamentos do Código de Defesa do Consumidor pertinentes ao presente caso, julgando procedente o pedido e condenando a seguradora-ré a indenizar à autora o valor de Cr$ 30.000.000 que representa o preço de mercado do veículo furtado que deverá ser atualizado desde o ajuizamento da ação.

O presente recurso não merece provimento.

A correção monetária concedida na respeitável sentença deve ser mantida pelo simples motivo de que representa mera atualização, extre-mamente necessária dentro de regime de economia inflacionária.

Vale ressaltar que a função primordial da correção monetária é essencialmente manter o valor monetário da moeda, não representando nenhum acréscimo. A apelante deve pagar à apelada o valor devidamente corrigido de sua obrigação contratual.

Tal critério também se justifica pela natureza do contrato em discussão. Por tratar-se de contrato de adesão há que ser analisado cuidadosamente; em caso de sinal de abuso ou de qualquer outra irregularidade, afastá-los ou interpretar as cláusulas com moderação para que seja mantido o equilíbrio necessário entre as partes contratantes.

Percebe-se que no caso em questão a solução adotada resguarda adequadamente o valor da indenização devida, situação que evita prejuízo, de um lado, ou abuso, de outro.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, paga a taxa judiciária na forma da lei.

É o meu voto.

(JTJ, Lex, 170:156)

6.4. Comentário

Sobre nulidade de cláusulas abusivas, ver art. 51, IV, do CDC, e os incisos do § 1º do mesmo artigo; sobre contrato de adesão, ver art. 54 do CDC.

Ver decisões 6.1 e 6.2.

DECISÃO 6.5.

SEGURO — Denunciação da lide — Alegação de ocorrência de furto simples, não coberto pelo contrato — A existência de fatos tipificadores do furto coberto pela apólice haverá de ser necessariamente provada pela seguradora — Aplicações dos princípios do Código de Defesa do Consumidor.

(TJSP — 2ª Câm. Civ., AC 185.865-1/1-SP, Rel. Des. Silveira Paulilo, j. 16-3-1993, m. v.)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

ACORDAM, em Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça, por maioria de votos, não conhecer do recurso da ré e prover o recurso da seguradora, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Walter Moraes (Presidente, sem voto), Cezar Peluso, com voto vencedor e Vasconcellos Pereira, vencido.

São Paulo, 16 de março de 1993.

Silveira Paulilo, Relator.

Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da Silva — Vencido, cf. declaração de voto em separado.

RELATÓRIO

Cuida-se de Ação Sumaríssima de Indenização por Furto de Veículo, que S.L.S.S. move contra S.A.P.G.P.L., que denunciou a lide à P.S.C.S.G. A ação foi acolhida em primeiro grau e condenadas a ré a pagar a indenização pleiteada, e a denunciada ao ressarcimento da denunciante. Ambas apelam. A requerida impugna o dies a quo da correção monetária e a denunciada não se conforma com sua condenação, posto que a apólice não cobria o furto simples, ocorrido, manifestando, ainda, sua irresignação quanto ao valor da indenização e quanto ao montante dos honorários advocatícios. Recursos respondidos e bem processados.

VOTO

Não pode ser conhecido, data venia, o recurso da ré. É que não atentou ela para a correção do erro material da r. sentença recorrida no que se refere à correção monetária. Sua excelência, o MM. juiz de primeiro grau, às fls. 90, concedeu exatamente o que a suplicada agora quer no recurso: a fixação da correção tão só a partir de 11 de novembro de 1991. Falece a ela, portanto, o interesse em recorrer.

No que diz respeito ao apelo da seguradora, tem ela razão. Com efeito, a apólice não cobria os prejuízos decorrentes de furto simples (cf. fls. 51). A litisdenunciante, aliás, não mostra desconhecimento deste fato; ao contrário, às fls. 66/67, procura encartar o furto na categoria de “qualificado”. Não se volta, absolutamente, contra a falta de cobertura no que concerne ao furto simples. E, acrescente-se, em nenhum momento diz não ter compreendido bem o que contratara.

Não há comprovação alguma de que o furto tenha sido qualificado. Não houve comprovação de rompimento ou destruição de obstáculo, abuso de confiança, fraude, escalada ou destreza, emprego de chave falsa ou concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 155, § 4º, I a IV). A subtração se deu, segundo o depoimento do próprio vigia do posto de serviço da ré, quando ele estava no banheiro (cf. fls. 84/85). Não se fala, nos autos, em vestígios de rompimento de suporte, amarras ou de qualquer tipo de obstáculo à subtração. A corrente existente, pelo que se vê, não precisaria ser rompida posto que facilmente retirável (cf. fls. 84 vº); o concurso de pessoas é simplesmente imaginado pela ré, visto que não se pode excluir a possibilidade de ter sido ligado o motor; o vigia diz não ter ouvido barulho de motor, mas assinalou que a avenida ali existente era bastante movimentada. Destreza? Não é ela requisito essencial em furtos de veículos. Ademais, pressupõe ela ação dissimulada e especial habilidade do agente, não se configurando a qualificadora quando a vítima está, por exemplo, dormindo ou bêbada (cf. TACrim SP, “Julgados”, 66/272). No caso, o vigia estava ausente, eis que se encontrava no banheiro. Nada foi declarado de extraordinário quando da elaboração do respectivo Boletim de Ocorrência (cf. fls. 9).

Cumpre enfatizar ser da denunciante o dever de comprovar, de forma cabal, a existência do furto qualificado. Nem mesmo a dúvida a beneficiaria. E tal prova, data venia, ela não produziu.

Em suma, nos exatos termos da apólice, a seguradora não deve responder pela indenização.

Pelo exposto, meu voto: a) não conhecer do recurso da ré na medida em que lhe falta o interesse em recorrer, e b) dar provimento ao recurso da litisdenunciada, a P.S.C.S.G., para julgar improcedente a denunciação feita a ela, respondendo a denunciante pelas custas respectivas e honorários advocatícios de 10% do valor corrigido da ação.

Silveira Paulilo, Relator.

VOTO VENCIDO

Seguro — Denunciação da lide — Alegação de ocorrência de furto simples, não coberto pelo contrato — A inexistência de fatos tipificadores do furto coberto pela apólice haverá de ser necessariamente provada pela seguradora — Aplicação dos princípios do Código de Defesa do Consumidor — Voto Vencido.

Sem embargo da respeitável fundamentação do douto voto majoritário, tenho a r. sentença por incensurável, também ao impor a procedência da denunciação da lide para ressarcimento do denunciante, nos limites particularizados no contrato de seguro. Este alcança, a meu ver, o furto noticiado no processo, visto não ter a seguradora, ora apelante, logrado provar a ocorrência do delito sem as qualificadoras traçadas na legislação penal.

Inafastável dos contratos em geral, mui particularmente no âmbito securitário dominado pela regra do artigo 1.443 do Código Civil, a boa-fé não se compraz em transferir para o segurado o ônus extremamente dificultoso de provar que a coisa segurada desapareceu em razão de furto qualificado, enquanto no caso de furto simples incide cláusula de não indenizar.

Incorreria em erro substancial escusável (Código Civil, artigo 86) o segurado que para se livrar da eficácia da cláusula excludente de responsabilidade, fosse obrigado a comprovar não só o sinistro, senão também a natureza e as complexas qualificações jurídicas do evento, contra o qual se resguardou contratualmente.

A inversão dos ônus da prova em favor do consumidor, no caso o segurado, está garantida como direito básico na Lei n. 8.078, de 11-9-90 (Código de Defesa do Consumidor), no artigo 6º, e repetida no artigo 51 para obviar cláusula abusiva. O diploma legal ainda deixa expresso:

“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (artigo 47).

Em resumo, os riscos são transferidos ao segurador, que para se escusar precisará demonstrar cumpridamente os fatos excludentes, não o contrário. De outro modo o consumidor será posto em desvantagem excessiva e assumirá obrigação incompatível com a boa-fé ou a equidade (Lei n. 8.078, artigo 51). (...)

No caso sob exame, o furto consumou-se no estacionamento em que o proprietário deixara o veículo; o larápio certamente teve que arrombar a porta do carro e realizar a chamada ligação direta, o que configura as qualificadoras contempladas no artigo 155, § 4º, do Código Penal. Não apenas se observa o uso de chave falsa, senão a destreza peculiar ao ladrão profissional.

A inteligência aplicável à espécie, quando se interpreta o contrato em favor do segurado, apoia-se em reiterados pronunciamentos jurisprudenciais:

“Caracteriza a qualificadora a violência contra obstáculo inerente à própria coisa para a subtração desta, não sendo necessário que a violência seja contra obstáculo exterior à coisa” (JUTACRIM — RT 535/323). (...)

Urge notar, ademais, que o delito ocorreu à noite, isto é, durante o repouso noturno, quando afrouxada a vigilância do detentor da coisa, o que implica o agravamento da sanção penal (Código Penal, artigo 155, § 1º), a exemplo de outras qualificadoras.

A se conceber diversamente, “data venia”, o seguro de responsabilidade civil por furto de veículo, baseado na culpa “stricto sensu”, tornar-se-ia inocuidade; indenização seria remota eventualidade para o segurado sujeito à prova de fatos circunstanciais ao evento, além de estranhos à normalidade do que ordinariamente acontece. Inimaginável, por exemplo, comprovar a qualificadora de furto de automóvel regularmente estacionado, à noite, na via pública.

Repito a conclusão do acórdão por mim relatado na Apelação Cível n. 186.416-1, acolhido por votação unânime:

“Por mais sutil que se apresente a tese da seguradora, desacompanhada de prova, é difícil imaginar furto de automóvel sem o emprego de violência contra obstáculo à subtração, destreza, chave falsa ou instrumento equivalente. A prevalecer a esdrúxula concepção do apelo, não haveria, certamente, mercado para essa modalidade de seguro”.

Diante do exposto, nego provimento à Apelação da seguradora denunciada da lide para o efeito de manter, também nesse tópico, a r. sentença recorrida.

Quanto ao recurso da ré, acompanho a douta maioria.

Francisco de Assis Vasconcelos Pereira da Silva.

(AASP, 1816:429)

6.5. Comentário

O voto vencido está mais de acordo com a sistemática e os princípios do CDC, o que, aparentemente, foi deixado de lado pelo voto majoritário.

A cláusula contratual de não indenizar é abusiva pelo simples fato de impor ao segurando que prove aquilo que muito dificilmente se pode provar — o furto simples —, como, aliás, bem demonstrado na argumentação do voto vencido.

Poder-se-ia objetar, quando muito, que a relação existente entre a ré e a denunciada não estava protegida pelo CDC, uma vez que a ré não teria contratado o seguro como consumidora, mas como empresa, que necessita do seguro para garantir-se quanto a seus clientes (estes, sim, consumidores).

Todavia, não temos dúvida em afirmar que a relação estava protegida pelo CDC, pois, em nossa opinião, quando os produtos ou serviços oferecidos no mercado são tipicamente de consumo, isto é, são produzidos em série, levados ao mercado numa ampla rede de distribuição, com ofertas sendo feitas através de inúmeros veículos de informação, para que alguém (não importando muito quem) em certo momento os adquira, estamos diante de típica relação de consumo, protegida pelo CDC. Não importa que o adquirente seja uma pessoa jurídica que vai usar aquele produto ou serviço no seu negócio específico. Pode ser uma máquina de escrever ou a contratação de um seguro contra furto de veículos; a relação está protegida.

DECISÃO 6.6.

Seguro — Furto de veículo — Indenização — Correção monetária — Contrato que prevê forma singela de pagamento — Inadmissibilidade — Atualização determinada com base no Código de Proteção do Consumidor — Ação procedente — Recurso não provido.

A correção monetária acrescida ao pagamento de seguro por furto de veículo representa mera atualização, extremamente necessária dentro de regime de economia inflacionária.

(AC 224.706-1, Campinas, apelante: COSESP — Companhia de Seguros do Estado de São Paulo, apelada: Maria Conceição Silvério Pires)

Acórdão

Está assim redigida a ementa oficial:

Seguro — Furto de veículo — Pagamento da indenização de forma singela sob a alegação que assim pactuado no contrato (grau de indexação igual a zero) — Atualização ordenada com base no Código do Consumidor — Sentença mantida em face da indispensabilidade da correção monetária em moeda e regime inflacionário e para atingir a demora na recomposição do prejuízo.

ACORDAM, em Quinta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante da presente deliberação.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Marcus Andrade (Revisor) e Jorge Tannus, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de março de 1995.

Silveira Netto, Presidente e Relator.

Relatório

Trata-se de ação ordinária de cobrança (Processo n. 2.049/92, da Sexta Vara Cível da Comarca de Campinas) julgada procedente pela respeitável sentença de fls. 51/53 condenada a seguradora-ré a indenizar a quantia pleiteada no pedido inicial acrescida de correção monetária desde a data da citação, além das despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% do valor da causa.

Ao relatório da respeitável sentença, ora adotado, acrescento que a ré apresentou tempestivo recurso de apelação, bem processado, visando modificar o resultado do julgamento.

Voto

Narra a peça exordial que a apelada celebrou contrato de seguro com a apelante e ocorrido furto de seu carro esperou pelo período de trinta dias previsto na apólice para acionar a seguradora. Protesta contra o pagamento singelo feito um mês após o furto, considerando-
-se prejudicada pela não incidência da correção monetária ao valor indenizado.

Em sua defesa a apelante alega basicamente que cumpriu à risca as cláusulas pactuadas no contrato de seguro, o qual previa grau de indexação a zero.

A respeitável sentença recorrida reportou-se aos mandamentos do Código de Defesa do Consumidor pertinentes ao presente caso, julgando procedente o pedido e condenando a seguradora-ré a indenizar à autora o valor de Cr$ 30.000.000 que representa o preço de mercado do veículo furtado que deverá ser atualizado desde o ajuizamento da ação.

O presente recurso não merece provimento.

A correção monetária concedida na respeitável sentença deve ser mantida pelo simples motivo de que representa mera atualização, extremamente necessária dentro de regime de economia inflacionária.

Vale ressaltar que a função primordial da correção monetária é essencialmente manter o valor monetário da moeda, não representando nenhum acréscimo. A apelante deve pagar à apelada o valor devidamente corrigido de sua obrigação contratual.

Tal critério também se justifica pela natureza do contrato em discussão. Por tratar-se de contrato de adesão há que ser analisado cuidadosamente; em caso de sinal de abuso ou de qualquer outra irregularidade, afastá-los ou interpretar as cláusulas com moderação para que seja mantido o equilíbrio necessário entre as partes contratantes.

Percebe-se que no caso em questão a solução adotada resguarda adequadamente o valor da indenização devida, situação que evita prejuízo, de um lado, ou abuso, de outro.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, paga a taxa judiciária na forma da lei.

É o meu voto.

(JTJ, Lex, 170:156)

6.6. Comentário

Ver decisão 6.4.

DECISÃO 6.7.

SEGURO — Furto — Clara disposição quanto à cobertura — Limitações, no entanto, praticamente eliminando-a, gravadas sem qualquer destaque — Indenização devida — Artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor — Recurso provido.

(AC 226.956-1, São Paulo, apelante: Tecon Construtora e Incorporadora Ltda., apelada: Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais)

ACÓRDÃO

Está assim redigida a ementa oficial:

Indenização — Contrato de seguro — Furto mediante fraude — Em destaque, cláusula sobre furto e roubo de valores — Responsabilidade da seguradora tanto pelo furto quanto pelo roubo — Desnecessidade de ameaça direta ou violência física — Recurso provido.

ACORDAM, em Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto do Relator designado, em separado, que passam a fazer parte do acórdão.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Fonseca Tavares, e teve a participação dos Senhores Desembargadores Osvaldo Caron e Raphael Salvador, com votos vencedores.

São Paulo, 7 de junho de 1995.

Osvaldo Caron, Relator designado.

RELATÓRIO

Ação de indenização fundada em contrato de seguro. Segundo a autora, dois funcionários seus, em fila de agência de banco, junto ao caixa, foram interpelados por um rapaz, vestindo camisa de manga curta e gravata, trazendo crachá do banco no peito, foram convidados a acompanhá-lo no andar superior do edifício, informados de que ali havia um caixa quase sem fila, prontificando-se por eles a fazer o depósito, no que foram acompanhados; contudo, referida pessoa, suposto funcionário entrou em uma porta em grande velocidade e fugiu, correndo, não mais alcançado. Do Boletim de Ocorrência policial constou como natureza do fato, “estelionato/furto” (fls. 35). Em razão do contrato de seguro denominado “Porto Empresa”, a autora comunicou o sinistro, formalizando-o por via de notificação extrajudicial (fls. 22 e segs.), recusando-se a seguradora-ré ao pagamento da indenização, donde a ação. Contestou a seguradora ter ocorrido prejuízo em razão da prática de crime de estelionato (artigo 171 do Código Penal), figura excluída de cobertura securitária, conforme estipula a cláusula n. 2.8, de exclusões específicas, letra a: subtração, sem vestígios materiais evidentes de arrombamento do estabelecimento segurado, extorsão, desaparecimento, estelionato, apropriação indébita e extravio (fls. 78-79).

Julgada improcedente a ação, da sentença apelou a autora vencida, com vista à sua reforma integral.

VOTO

Consta das condições gerais do seguro “Porto Empresa”, no subitem n. 2.8, em letras maiúsculas e em negrito: ROUBO E FURTO DE VALORES (fls. 78). Abaixo, em letras grafadas normalmente, mas de menor dimensão, a abrangência da expressão que constitui o título do referido subitem, quando o instrumento contratual somente se refere à “subtração cometida mediante ameaça direta ou emprego de violência contra os sócios, diretores ou empregados do segurado, ou subtração cometida mediante arrombamento do estabelecimento do segurado, com a aprovação material desse fato, destruição dos valores causados durante a prática ou tentativa dos riscos acima mencionados ou quaisquer outros eventos decorrentes de causa externa, ou, ainda, acidentes ou mal súbito sofrido pelos portadores” (fls. 79).

Ora, ao incluir a cláusula sobre furto e roubo de valores, à evidência que a seguradora se comprometeu tanto pelo furto quanto pelo roubo. Depois, em letras comuns e menores, sem destaque somente deixou assente admitir a subtração mediante ameaça direta ou emprego de violência, como que se desobrigando pelo furto, simples ou qualificado, visto que diversas as figuras dos artigos 155 e 157 do Código Penal. A violência física ou a ameaça a tanto, contra a pessoa, induzem ao crime de roubo, não ao de furto.

Na hipótese dos autos, ocorreu, sim, a figura descrita no artigo 155, § 4º, do Código Penal, ou seja, furto mediante fraude.

“No furto cometido com fraude, a vítima não tem percepção, diante do artifício empregado, de que a coisa está sendo objeto de subtração. A fraude é praticada para o fim de viciar a atenção ordinária do sujeito passivo ou no sentido de elidir a custódia que exerce sobre a coisa” — foi o que decidiu o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal, em acórdão de que Relator o Juiz Álvaro de Menezes (“Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, Alberto Silva Franco e outros, artigo 155, n. 20.01, Editora Revista dos Tribunais, 5ª ed.).

Em caso aproximado, assim decidiu o mesmo Tribunal: “responde por furto qualificado por fraude que ludibria a boa-fé da vítima, subtraindo-lhe veículo posto à venda mediante pretexto de experimentá-lo (Relator Juiz Augusto César, ibidem).

Como se vê, as ementas jurisprudenciais invocadas facilmente permitem a afirmação de que os funcionários da autora foram ludibriados por quem se fez, ardilosamente, passar por funcionário do banco, distraindo-lhes a atenção ante a possibilidade de cumprirem suas obrigações com vista ao depósito de valores na agência bancária.

O Código de Defesa do Consumidor, relativamente aos contratos de adesão, como na hipótese sub judice preceitua:

“Artigo 54:

§ 3º — Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4º — As cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

Por aqui também se vê que a seguradora não agiu da melhor maneira, ao oferecer contratos de seguro a clientes ou interessados, tanto que deu destaque à expressão furto de valores, não o fazendo ao enunciar, sem destaque, as limitações à consideração do furto, praticamente eliminando-o, ou, ao menos, restringindo sensivelmente a figura delituosa para efeito de indenização do seguro.

Por isso, dou provimento ao recurso da autora segurada.

(JTJ, Lex, 177:146)

6.7. Comentário

Ver decisão 6.2.

CAPÍTULO 7

Serviço de Proteção ao Crédito

DECISÃO 7.1.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Sistema de proteção ao crédito — Informações — Prazo.

“Código de Defesa do Consumidor — Serviço de Proteção ao Crédito — Informações — Prazo — Prescrição — Defeso ao SPC fornecer informações que desabonem o consumidor, de modo a impedir ou dificultar acesso a novo crédito, após decorridos cinco anos do registro do débito ou antes de tal prazo, uma vez consumada a prescrição, ex vi do art. 43, §§ 1º e 5º, da Lei n. 8.078/90.”

(TAMG, 3ª Câm. Civ., AC 145.085-7, Rel. Juiz Guimarães Pereira, j. 12-5-1993, ac. un., Apte.: Clube dos Diretores Lojistas de Belo Horizonte, Apdos.: Antônio João dos Santos e s/m, Minas Gerais, II, 11-2-1994, p. 12, ementa oficial — IOB, 3:9424, ementário)

7.1. Comentário

Ver decisão 7.2 no mesmo sentido.

DECISÃO 7.2.

SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO — Anotações relativas ao consumidor — Impossibilidade de serem mantidas em seus “bancos de dados” se referentes a período superior a cinco anos ou quando prescrita a correspondente ação de cobrança — Inteligência dos §§ 1º e 5º do art. 43 da Lei n. 8.078/90.

Ementa oficial: Não podem constar, em sistema de proteção ao crédito anotações relativas a consumidor, referentes a período superior a cinco anos ou quando prescrita a correspondente ação de cobrança.

(REsp 30.666-1 — RS, 3ª T., Rel. Min. Dias Trindade, j. 8-2-1993, DJU, 22-3-1993)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos: Acordam os Ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Participaram do julgamento os Srs. Mins. Cláudio Santos, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Min. Waldemar Zveiter.

Brasília-DF, 8 de fevereiro de 1993.

Eduardo Ribeiro, Presidente, Dias Trindade, Relator.

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Min. Dias Trindade (Relator): Com fundamento no art. 105, III, a, da CF, recorre o Clube dos Diretores Lojistas de Passo Fundo — CDL de acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que negou provimento a apelação interposta em ação desconstitutiva promovida por Miguelina da Graça Marques Siqueira.

Sustenta o recorrente ter o acórdão violado o art. 177 do CC e § 5º do art. 43 do CDC, ao decidir ser vedado aos Serviços de Proteção ao Crédito, após 5 anos da data de vencimento ou consumada antes a prescrição do débito, transmitir ou manter em seus bancos de dados a informação de inadimplência.

Recebido e processado o recurso, vieram os autos a este Tribunal.

É como relato.

VOTO

O Exmo. Sr. Min. Dias Trindade (Relator): No que diz respeito ao art. 177 do CC, é de dizer que o acórdão dele não cogitou, ainda que a questão relativa à prescrição tenha sido aflorada, mas não em face dos fatos da causa, senão tendo em vista a interpretação do art. 43 e seus parágrafos da Lei n. 8.078, de 11-9-90, que dispõe sobre a proteção do consumidor. Não há, pois, como cuidar da aplicação desse dispositivo, que não se acha contrariado e nem teve a sua vigência negada pelo acórdão recorrido.

E, no que tange à interpretação do art. 43, § 5º, do Código do Consumidor, é de ver-se que não ocorre a sua contrariedade, pois que não deve o mesmo ser entendido segundo os argumentos do recorrente.

É certo que, o art. 43 assegura ao consumidor o acesso às informações que existam sobre ele em “cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados”, o que encerra uma abrangência da maior amplitude, sendo de dizer que tais informações poderão encontrar-se registradas de outras quaisquer maneiras, além das indicadas, que não constitui enumeração fechada, como é óbvio.

E as regras contidas nos §§ 1º a 5º desse artigo deverão ser aplicadas de modo genérico, não com a distinção pretendida pelo recorrente, que quer ver distinção no que reza o § 4º, de modo a que, em relação aos sistemas de proteção ao crédito, não se aplique o contido no § 1º, a dizer que este último dispositivo somente se aplicaria aos “bancos de dados e cadastros relativos a consumidores”, com o que não se confundem as anotações dos “serviços de proteção ao crédito”.

A doutrina tem incluído essas anotações sobre a situação financeira dos consumidores na proteção geral do art. 43, classificando-as como real “bancos de dados”, para todos os efeitos, pois que armazenam informações de idoneidade financeira do consumidor, tanto que mesmo antes da lei, já era considerada como verdadeira entidade pública, podendo ser acionada pela via do habeas data, o que veio a ser consagrado no § 4º do art. 43, de que nos ocupamos.

Assim, a regra do § 5º desse mesmo art. 43, há de ser lida em razão da sua especificidade, ou seja, da natureza mesma das anotações existentes nos bancos de dados dos serviços de proteção ao crédito e sua destinação, ou seja, obter elementos para a proteção do crédito, jamais para significar que a esse tipo de informação somente se aplique a norma referente à prescrição da ação de cobrança da dívida.

É que não se haveria de cuidar dessa matéria, em relação aos outros repositórios de informações, que não envolvem, necessariamente, relação com dívida e sua cobrança.

Eis o que, com bastante propriedade, Tavares Guerreiro, ao comentar o dispositivo:

“Sem embargo da eliminação obrigatória de dados desabo-nadores referentes a período superior a 5 anos, imposta pelo § 1º, o § 5º do art. 43 ainda dispõe no sentido de que consumada a prescrição relativa à cobrança de débito do consumidor, não serão fornecidos, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”.

Se as informações “que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito” contarem com mais de cinco anos de inserção no cadastro respectivo, também não poderão ser fornecidas, ante a disposição do § 1º, já examinado. Nessa hipótese, mesmo não consumada a prescrição, a informação desabonadora não deverá ser suscetível de fornecimento, a quem quer que seja. Vale o que ocorre primeiro: ou o prazo de cinco anos, a que se reporta o § 1º do art. 43, ou lapso prescricional da ação de cobrança do débito do consumidor” (Comentários ao Código do Consumidor, p. 145, Forense).

Deste modo, a especificidade das anotações dos Sistemas de Proteção ao Crédito não as exclui do conceito genérico das existentes em “bancos de dados”.

Isto posto, voto no sentido de não conhecer do recurso.

CERTIDÃO

Certifico que a Egrégia 3ª Turma ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: “A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial”.

Participaram do julgamento os Srs. Min. Cláudio Santos, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro.

Ausente, justificadamente, o Sr. Min. Waldemar Zveiter.

O referido é verdade. Dou fé.

(RT, 696:249)

7.2. Comentário

Ver decisão 7.1 no mesmo sentido.

DECISÃO 7.3.

MEDIDA CAUTELAR — Arquivos de consumo — Bancos de dados — Serviço de Proteção ao Crédito — Código de Defesa do Consumidor — Embargos à execução — Inoportunidade do lançamento do nome do consumidor no SPC — Abuso de direito.

Os Serviços de Proteção ao Crédito, como integrantes dos bancos de dados, não podem servir para causar prejuízo ao consumidor, mas para ajudar nas relações de consumo (art. 43 da Lei n. 8.078/90). É inoportuno e representa abuso de direito o registro do nome do consumidor, como devedor inadimplente, no Serviço de Proteção ao Crédito, quando está sendo discutida a dívida em juízo, onde a penhora de bens já é uma segurança do crédito reclamado e já se constitui numa forma de constrangimento ao próprio crédito. A inscrição, após o ingresso da execução e respectivos embargos, onde o consumidor não nega a existência da dívida, mas discute o seu valor e extensão, não pode permanecer por sua evidente abusividade. Apelo não provido.

(Banco do Brasil S.A., apelante, Ezio José Barzotto, apelado)

ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação. Custas na forma da lei.

1. Banco do Brasil S. A. interpôs o presente recurso de apelação da sentença proferida pelo Dr. Cyro Luiz Pestana Púperi nos autos da ação cautelar inominada, ajuizada por Ezio José Barzotto, que foi julgada procedente para determinar o cancelamento da inscrição do autor no SPC do Município de Redentora. Condenando o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em quatro salários mínimos.

O requerente, na inicial, alegou “estar a sofrer danos ao seu crédito, visto que o requerido inscreveu-o no SPC, em razão de dívida discutida em ação incidental de embargos à execução. Citou jurisprudência e doutrina a respeito da matéria, pleiteando concessão de liminar para os fins de cancelamento definitivo da inscrição, com as demais cominações legais”. O requerido, contestando, respondeu, preliminarmente, alegando “inépcia da inicial, ante a ausência de qualificação da parte ré; e, no mérito, pela improcedência da ação, visto que, decididos os embargos, somente o réu recorreu e, desta forma, encontra-se o autor inadimplente com o quantum da dívida já estabelecida na sentença, o que justifica a inscrição no SPC”.

O apelante, no recurso, ressalta que a própria sentença admite que a dívida existe, esclarecendo que a inscrição no SPC não é condicionada ao quanto se deve, mas tão somente na existência da dívida.

A permanecer a sentença irá beneficiar os inadimplentes, mencionando que a discussão em torno de excessos não retiram a liquidez do título. Salienta que o direito de ação é estendido a todos e sendo tudo discutível até o trânsito em julgado, antes seria impossível o cadastro do devedor no SPC.

Assevera que a mora está caracterizada, a simples discussão do montante devido não a afasta. Requer a reforma da sentença. Respondido o recurso, efetuado o preparo, subiram os autos.

2. Efetivamente não havia razão para o credor inscrever o devedor no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), pelo fato de estar inadimplente e discutindo a dívida em juízo.

O devedor estava exercendo um direito de ação, através dos embargos à execução, estando seguro o juízo pela penhora de bens. Legitimado, portanto, à discussão sobre a exigência da dívida.

A inscrição, depois de ter o credor ingressado em juízo, é mais um meio de constranger o devedor e de dificultá-lo como consumidor nas relações comerciais e também no campo pessoal, causando-
-lhe, sem dúvida, preocupação por eventuais dissabores e prejuízos, pela condição já posta de mau pagador, quando ainda procura definir a validade e legitimidade da cobrança que está sendo efetivada.

O fato de já estar com bens penhorados causa-lhe constrangimentos, mesmo que dentro de um procedimento legal, e tal situação já abala de certa forma o seu crédito perante terceiros. Maior, ainda, pode-se tornar o prejuízo quando, nas relações de consumo, for informado de que não poderá adquirir um determinado bem ou serviço, porque seu nome está lançado no SPC, sem qualquer definição para que tal providência fosse tomada pelo credor.

É expresso o parágrafo único do art. 580 do CPC: “Considera-se inadimplente o devedor que não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido pela sentença, ou a obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de título executivo”.

O embargante está discutindo a eficácia do título exequendo, demonstrando interesse em satisfazer seu débito, mas pelo valor que realmente seja devido.

Os arquivos de consumo, onde os bancos de dados se apresentam sob a forma de Serviços de Proteção ao Crédito, não podem servir para causar prejuízo ao consumidor, mas para ajudar nas relações de consumo.

Ao comentar o art. 43 da Lei n. 8.078, de 11-9-90, in “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, Ed. Forense Universitária, ensina Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, pp. 253/254, sobre os referidos arquivos: “Tais entidades a um só tempo superam o anonimato do consumidor (o fornecedor não conhece mas alguém está a par de sua vida), auxiliam na utilização do crédito (por receber informações de terceiros sobre o consumidor, a instituição financeira, mesmo sem conhecê-lo, lhe concede o crédito), e, por derradeiro, permitem que os negócios de consumo sejam feitos sem delongas (se o crédito é rápido, o consumidor pode aproveitar essa economia de tempo para adquirir outros produtos ou serviços de fornecedores diversos).

Consequentemente, os arquivos de consumo desempenham uma função positiva na sociedade de consumo. Mas, como toda atividade humana, estão sujeitos a abusos e, por isso, devem ser controlados”.

Mais adiante, p. 255, complementa: “Os organismos privados ou públicos que armazenam informações sobre os consumidores necessitam, assim, de controle rígido, seja administrativo, seja judicial”.

Vê-se, por outro lado, como é clara a redação do art. 43, § 4º, do CODECOM: “Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os Serviços de Proteção ao Crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.

Por isso, a responsabilidade de comunicar o consumidor sempre que é feito um registro num Serviço de Proteção ao Crédito (§ 2º do art. 43). Tal atitude ocorreu no presente caso, possibilitando que fosse tomada a providência para cessar o abuso de qualquer restrição ao crédito do consumidor, quando este está discutindo a extensão, legalidade e legitimidade da dívida que se lhe está sendo atribuída. O importante é que a comunicação deva ser feita por escrito ao consumidor, antes que a informação negativa possa ser fornecida a terceiros, evitando prejuízos irreparáveis ao mesmo.

O lançamento do nome de algum consumidor no Serviço de Proteção ao Crédito, quando está sub judice um litígio envolvendo um pretendido crédito, em que se discutem valores efetivamente devidos, se constitui em atitude abusiva e afrontadora ao direito da pessoa que se vê tolhida no acesso ao crédito, ao exercício de seu direito de consumidor, privado de uma das garantias que tem como cidadão.

O Serviço de Proteção ao Crédito, uma instituição privada mas com caráter público pelo serviço que presta, deve ter como escopo a proteção ao crédito e não servir de obstáculo a tal objetivo. Ao acioná-lo, as empresas e instituições financeiras devem fazê-lo com responsabilidade e não de forma precipitada e inconsequente, como no caso, onde a dívida do consumidor está sendo discutida em juízo.

Pensar diferentemente é fazer com que uma entidade que deve preservar as boas relações na sociedade de consumo torne-se um meio de coerção e constrangimento ao cidadão.

Numa outra situação, também envolvendo um estabelecimento bancário, foi determinada que não se fornecesse qualquer informação positiva quanto ao consumidor, enquanto estivesse pendente a lide, porque não se podia saber na fase processual em análise sobre a correção do registro no SPC (“Julgados do TARGS”, 79/154).

Não pode um órgão a serviço das boas relações de consumo desvirtuar-se de seu objetivo e se tornar um meio de causar medo no consumidor, instrumento de julgamento sumário sobre o conceito das pessoas delimitando e estabelecendo normas proibitivas e restritivas ao consumidor, colocando-o no descrédito na comunidade onde vive e participa como cidadão para o seu crescimento e desenvolvimento. Nega-se, pois, provimento à apelação.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Juízes de Alçada João Carlos Branco Cardoso, Presidente, e Márcio Borges Fortes.

Porto Alegre, 13 de outubro de 1994.

Silvestre Jasson Ayres Torres, Relator.

(JTARS, 92:243)

7.3. Comentário

Não se deve esquecer que os chamados Serviços de Proteção ao Crédito mantêm cadastros negativos, visando fornecer informações de proteção ao mercado. Dessa forma, o consumidor que não se torna inadimplente usufrui do benefício de não sofrer qualquer restrição.

Um problema em tais cadastros talvez seja o fato de que aqui, diferentemente, por exemplo, dos bureaus dos Estados Unidos da América, arquivam-se apenas informações negativas. Lá, o sistema de proteção arquiva também informações positivas, tais como os empréstimos concedidos e os pagamentos feitos em dia.

Quanto ao caso em questão, embora se possa dar apoio e compreender as razões do julgado, não se pode, também, deixar de consignar que o fato só de se propor execução judicial de dívida, na qual se penhora bens do devedor, não pode ser motivo de cancelamento no SPC. Isso decorre do simples fato de que, após a negativação, normalmente o que transcorre na sequência é exatamente a cobrança judicial por parte de credor. Aliás, direito que é seu plenamente.

Não se pode fazer confusão com essas duas ações do credor, que têm finalidades diversas. O lançamento no SPC tem por função própria proteger o mercado — os demais credores —, fornecendo informações sobre a inadimplência — o credor que negativa já sabe, ele próprio, claro, que o apontado é inadimplente.

É por via indireta — nome negativo — que o credor recebe certo benefício, pela pressão que a negativação exerce sobre o devedor. Já o ajuizamento da ação de cobrança não tem qualquer relação com os demais credores. Ela é ação do próprio credor, que continua perseguindo os caminhos para receber o seu crédito.

Aliás, na cronologia do próprio art. 43, percebe-se que o caminho do credor é legal e legítimo. O § 1º fala que a anotação negativa permanecerá por período de no máximo 5 (cinco) anos, e o § 5º faz referência à ação de cobrança, dizendo que, com sua prescrição, não se fornecerão as informações negativas, que estavam anotadas (no caso, vale o menor prazo: os cinco anos do § 1º ou o prazo prescricional da ação de cobrança).

É verdade que o caso julgado fala que o credor negativou o devedor, após ter ingressado com a ação judicial e que havia penhora e embargos, o que nos pode iludir quanto à diferença que demonstramos existir entre os dois atos do credor.

Primeiro por que, em alguns lugares, o SPC só aceita arquivar a informação negativa após 30 ou 45 dias da data em que o consumidor tornou-se inadimplente, enquanto o ajuizamento da ação pode se dar, por vezes, imediatamente após. Segundo, por que a atitude do devedor pode, também, ser meramente protelatória, o que deixaria o mercado sem a informação. Terceiro, pelo fato de que, se quisesse, o devedor poderia ter questionado o valor da dívida por ação consignatória, ou até cautelar, o que, por certo, dar-lhe-ia maior argumento para impedir a negativação.

Parece-nos que uma solução bastante adequada, ainda que não prevista, visando resguardar o equilíbrio pretendido pelo CDC (art. 4º, III, e art. 170 da CF), seria a da anotação, em casos como o da decisão, da outra informação junto ao SPC: a de que há discussão judicial sobre a dívida que se cobra e que gerou o apontamento. Dessa forma, não se protegeria o inadimplente renitente, nem se desprotegeria o mercado. Acresça-se a isso o fato de que a anotação não impede que se dê crédito; daí, se a anotação for completa, isto é, se constar dela a informação quanto à demanda judicial, o problema estaria resolvido, posto que, para fins de informação para crédito, esta seria completa.

DECISÃO 7.4.

CRÉDITO — Serviço de Proteção ao Crédito — Indeferimento de ofício judicial para registrar que o devedor não cumpre sentença transitada em julgado — Decisão correta — Entidade de proteção ao crédito não é habilitada a esse registro, vedando o Código do Consumidor que o inadimplente seja exposto ao ridículo ou submetido a constrangimento ou ameaça — Agravo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 595.316-0, da comarca de São Paulo, sendo agravante Renato José La Porta Pimazzoni e agravado Mário Bernardo Garnero:

ACORDAM, em Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Agravo de instrumento interposto face indeferimento de pretensão de expedição de ofício judicial a entidades de proteção ao crédito com fito de ser o devedor ora agravado tachado de inadimplente e omisso quanto ao cumprimento da sentença transitada em julgado.

Recurso tempestivo, provido de contraminuta, sendo mantida a decisão.

É o Relatório.

O inconformismo não tem fomento pois muito embora não tenha o agravado ainda espontaneamente satisfeito condenação que lhe foi imposta conforme sentença respectiva com seu trânsito em julgado, certo é haver processo de execução em que o contraditório e a defesa têm amparo legal, redundando não poder ser imputado como inadimplente embora possa ser considerado como renitente ou remisso.

Existência de sociedades com escopo de proteção ao crédito não pode ser entendida como hábil ao pretendido e somente por haver condenação à satisfação do postulado no processo de conhecimento.

Consigne-se ser o processo e seus atos públicos, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Civil e ainda disposição constitucional (artigo 5º, inciso LX), redundando poder ser o agravado conhecido como executado mas, à evidência, se para tanto houver interesse de quem de direito que por certo, nos atos negociais, deverá ser diligente e cauteloso.

Ao contrário do pretendido pelo agravante, o Código do Consumidor protege o inadimplente quanto não ser exposto ao ridículo e não ser submetido a constrangimento ou ameaça (artigo 42).

Pelo exposto, negam provimento.

Participaram do julgamento os Juízes Windor Santos e Alberto Tedesco.

São Paulo, 29 de junho de 1994.

Ribeiro de Souza, Presidente e Relator.

(JTACSP, Lex, 147:26)

7.4. Comentário

Ver decisões anteriores neste capítulo.

DECISÃO 7.5.

BANCO DE DADOS — Antecipação da tutela — Pretensão à exclusão ou não inclusão do nome do autor nos cadastros de inadimplentes enquanto discutida judicialmente a dívida que lhe deu origem — Necessidade — Dados negativos e de ampla divulgação a exigir dívida líquida, certa e inadimplência inconteste — Impugnação judicial que torna ilegítima a restrição — Providência liminar mantida, até porque não se exige prova absoluta da inverdade do lançamento negativo para sua exclusão ou impedimento — Agravo desprovido.

(1º TACSP, Ap. 1.325.750-8, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 6-10-2004, v.u., DJ, 20-10-2004)

(...)

A impugnação da dívida pelo agravado, direito este de ação garantido constitucionalmente, legitimava — como legitima — a concessão da medida, ao menos a título de providência cautelar (§ 7º, do artigo 273, do CPC), inclusive como forma de garantir a efetiva prevenção de danos patrimoniais e morais ao consumidor-agravado (artigo 6º, VI, do CDC).

Consigne-se, inclusive, que a exclusão ou impedimento da anotação negativa não exige comprovação da inverdade absoluta do lançamento do nome nos serviços de proteção ao crédito. E mais, a alegação central do autor de cobrança de juros capitalizados, somada ao fato de que em relações de consumo, como é o caso, incidem as normas protecionistas da Lei 8.078/90, demonstram a verossimilhança das alegações iniciais a corroborar a necessidade da medida, tal como deferida na decisão fustigada.

Tem entendido esta C. Câmara que a inscrição de nome nos cadastros de devedores dos Serviços de Proteção ao Crédito só é possível se decorrer de título líquido, certo e exigível, bem como se a inadimplência for inconteste, isto é, se não estiver sendo questionada pelo devedor.

Assim, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao não pagamento de dívidas, conclui-se logicamente que:

a) existe a dívida;

b) a data prevista para pagamento venceu;

c) o valor é líquido e certo.

Somente a conjunção dos itens retrotranscritos é que permite que se aceite a negativação.

Além disso, anote-se que a partir de 11-3-91, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a negativação somente é válida se o consumidor tiver sido avisado previamente e por escrito, por expressa disposição do § 2º, do art. 43 citado. Tal aviso prévio, enquanto obrigação do credor, não era exigido antes da Lei 8.078/90.

É de se perguntar, então, por que determinou a lei essa notificação ao consumidor inadimplente.

A resposta é a de que o aviso serve para:

a) respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor;

b) dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor a negativação quando ilegal; ou

c) ter chance de pagamento da dívida, impedindo a negativação (ou mesmo negociar a dívida).

Ora, em momento algum está colocado que a negativação é fruto de mero capricho do credor. Ao contrário, ela só é possível se for seguido estritamente este rigor legal.

Assim, pretendendo o autor rever as cláusulas contratuais insertas nos contratos bancários questionados, impugnando judicialmente o montante da dívida que lhe está sendo exigida, é ilegítima a negativação do seu nome até que seja definitivamente avaliada a legitimidade da sua cobrança.

(...) Some-se a isso o fato de que a negativação em nada aproveita o agravado, somente servindo para prejudicar a agravante no mercado.

7.5. Comentário

O Acórdão fixa os critérios para que o credor possa legal e legitimamente mandar incluir o nome do consumidor-devedor nos chamados cadastros de inadimplentes.

Analisa, inclusive, as ocorrências extrajudiciais que permitiram tal anotação.

E conclui que, judicializada a discussão, é ilegal a anotação.

DECISÃO 7.6.

TUTELA ANTECIPADA — Contrato bancário — Decisão que condicionou a liminar para impedir a inclusão do nome dos fiadores-agravantes nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito ao depósito do valor discutido — Inadmissibilidade — Hipótese em que, estando o débito em discussão judicial, é incabível a inclusão do nome do devedor em tais cadastros — Tal conduta obstaculiza a vida econômica e financeira do devedor — Agravantes que pretendem a exoneração da fiança ante a prorrogação do contrato sem sua anuência — Inexistência de valores incontroversos — Medida que não pode ficar condicionada ao depósito do valor discutido — Recurso provido.

(Ap. 7.179.303-2, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Franco de Godoi, j. 21-11-2007, v.u., DO 22-11-2007)

1) Insurgem-se os agravantes contra r. decisão proferida nos autos da ação declaratória de exoneração de fiança movida contra o banco-
-agravado, na qual o MM. Juiz a quo condicionou a antecipação de tutela para impedir a inclusão de seus nomes nos cadastros de proteção ao crédito ao depósito dos valores que pretendem discutir. Alegam, em síntese, que: patente a verossimilhança de suas alegações; em casos como o dos autos, jurisprudência e doutrina são favoráveis à exoneração do fiador quando o contrato é prorrogado sem o seu conhecimento; patente a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação em decorrência da inclusão de seus nomes nos cadastros de inadimplentes; incabível tal inclusão enquanto o débito está sendo discutido em Juízo.

Efetuou-se o preparo.

Foi concedido o efeito pretendido ao recurso.

O MM. Juiz a quo prestou as informações requisitadas.

É o breve relatório.

2) Merece acolhimento o presente recurso.

O simples fato de o débito estar sendo discutido em Juízo desautoriza o credor a enviar dados ao SERASA ou a outra entidade de proteção ao crédito que obstaculize a vida financeira e econômica do devedor.

O caso sub iudice é típico daqueles a não permitir seja mantida a odiosa negativação.

Não se trata de cadastro de informações interna corporis mas de larga utilização em todos os segmentos da vida do infeliz negativado.

A interferência do SERASA e do SPC é de formidável gravidade na vida em sociedade, do grande público consumidor, sendo que as informações nele contidas ou armazenadas devem pautar-se pela correção e fidelidade.

Trata-se, todavia, de informações prestadas em caráter genérico, sem nenhum critério a valorar os dados que contém.

O devedor não pode ser equiparado ao indigno, ao odioso, nem ao marginal.

Esse, outrossim, o entendimento esposado por esta E. Câmara, em inúmeros julgados, a saber:

Agr. Instr. n. 7.075.840-2, 7.082.933-3, 7.065.580-8, 7.062.184-4, 7.058.900-9, 7.060.385-3, 7.045.825-6, 7.050.816-0.

Ademais, já se decidiu que:

“TUTELA ANTECIPADA — Ação de revisão de contrato bancário c/c repetição de indébito — Pretensão de exclusão da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito — Cabimento — Alegação de cobrança capitalizada de juros — Circunstância em que pendente de discussão o débito — Infringência, em tese, dos artigos 4º e 11 do Decreto n. 22.626/33 e Súmula 121 do E. STF — Hipótese em que, ademais, a negativação constitui meio indireto e ilegal de pressão contra o devedor, para que este não tenha apreciado pelo Judiciário a alegada lesão ao seu direito — Antecipação de tutela concedida — Recurso provido para esse fim” (Ag. n. 987.691-1 — 4ª Câmara do extinto 1º TAC/SP — Rel. Des. Oséas Davi Viana — j. 04.04.01).

A concessão de tutela antecipada com o fim de impedir a inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito não pode ficar condicionada ao depósito de valor incontroverso da dívida, como já decidiu este Relator:

“DEPÓSITO — Valor incontroverso — Ação de revisão de cláusulas contratuais — Retirada do nome do autor dos órgãos de proteção ao crédito que não pode ficar condicionada a tal depósito — Hipótese, ademais, em que a perícia técnica ainda não foi realizada para apuração do quantum a ser depositado — Recurso improvido” (Apel. 7.091.092-0 — 23ª Câmara de Direito Privado — j. 16.08.06).

In casu não se vislumbra um valor incontroverso, pois os agravantes pretendem exonerar-se da fiança concedida em contrato bancário que teria sido prorrogado sem a sua anuência.

Patente a incorreção na decisão, uma vez que os agravantes pretendem a declaração de inexistência de quaisquer obrigações relativas ao contrato sub iudice.

Dá-se, pois, provimento ao recurso.

7.6. Comentário

Não pode o Juiz determinar que o suposto devedor principal ou garantidor deposite valores controversos em juízo como condição para impedir a inclusão do nome nos chamados cadastros de inadimplentes.

CAPÍTULO 8

Leasing/Arrendamento Mercantil

DECISÃO 8.1.

“LEASING” — Máquina xerox — Prestações convencionadas mas inadimplidas — Denúncia unilateral do contrato através do exercício do direito de arrependimento ocorrida anteriormente ao vencimento dos alugueres — Situação que determina o rompimento do vínculo por culpa da locatária, com aplicabilidade das sanções cominadas no contrato e torna inadmissível a cobrança pura e simples da forma pleiteada — Aplicação do artigo 47 da Lei n. 8.078, de 1990 — Cobrança improcedente — Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 569.201-1, da comarca de São Paulo, sendo apelante Rosilande Maria da Silva e apelado Xerox Industrial e Coml. Ltda.:

ACORDAM, em Nona Câmara Especial de Julho de 1994 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Código do Consumidor — Contrato de adesão em forma de leasing — Direito de arrependimento exercido no curso da avença — Legitimidade, determinando o rompimento do vínculo por culpa da locatária, com aplicabilidade das sanções cominadas no contrato — Incabível a cobrança, pura e simples, das prestações mensais, como se o contrato continuasse em plena vigência — Interpretação da forma mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 da Lei n. 8.078, de 1990.

I

Ação de cobrança de alugueres provenientes da locação de bem móvel em contrato de leasing, julgada procedente pela r. sentença de fls. 46v./47v.

Apela tempestivamente a ré (fls. 53/56), pleiteando a reforma do decisório, no sentido de que, por invocação de princípios inerentes ao Código do Consumidor, prejudicial fora à apelante e ré a continuidade do contrato que serve de base aos locativos pretendidos, e, na hipótese de mantença do contrato em sua validade, que seja alterada a forma de incidência dos juros e correção monetária, além de redução da verba honorária a 10%.

Recebido o recurso, foi regularmente processado, respondido e preparado.

É o Relatório.

II

A ação objetiva a cobrança dos locativos pelo uso de máquina para xerocópias, de propriedade da autora, conforme contrato lavrado aos 19-6-91 (fls. 8/9), de nítida natureza adesiva. O aluguel estabelecido fora no equivalente ao plano n. 4.616, de conhecimento da ré e locatária, em vigor desde 1-6-91 e por duração de trinta e seis (36) meses.

Cobrados são os débitos vencidos em 5-12-91, 3-4-92, 1-5-92, 1-6-92, 1-7-92 e 1-8-92, no valor total de Cr$ 4.687.042,24, conforme demonstração de fls. 3.

A defesa aduz falta de fundamento para a cobrança dos aluguéis em razão de haver denunciado o contrato aos 5-11-91, assim que não mais interessava a continuidade do vínculo, altamente prejudicial a seus interesses pela ausência de correspondente faturamento em função dos locativos pagos mensalmente. Referida denúncia do contrato teria ocorrido após o pagamento da anterior prestação.

Aos 5-11-91, conforme carta de fls. 39, protocolada na sede da autora nessa mesma data, comunicava a ré o desinteresse na continuidade do contrato de locação, colocando a máquina à sua disposição, solicitando sua retirada, e comunicando também que a mesma já estava desligada desde outubro de 1991.

A resposta da ré (fls. 40), de 13-11-91, encarando a missiva anterior como solicitação, ressalva a vigência do pactuado, afirmando que só poderia retirar a máquina de xerocópia em 30-6-94, pelo término da avença. Induz, como única forma de solução, a transferência a terceiros.

Aos 26-11-91 (fls. 41), reiterando os termos anteriores de desistência e colocação da máquina à disposição da autora, envia a ré a segunda carta. A comunicação de resilição é feita ao Bamerindus, ao 7º Cartório de Protestos e ao advogado da autora (fls. 42/44).

Eis os fatos postos em lide.

O contrato firmado entre as partes, de caráter adesivo, eis que todas suas cláusulas são previamente gravadas segundo a orientação exclusiva da autora, proprietária do maquinário locado, estabelece consequências no inadimplemento, a partir da cláusula 6.6 (fls. 9), desde inadimplemento das prestações convencionadas, até qualquer infração das cláusulas pactuadas.

O direito de arrependimento, por outro prisma, permanece à disposição das partes. De sua manifestação, por certo, haverá infração contratual, com as consequências já delineadas na avença, com análise da culpa em ação própria.

A ré, como locatária, denunciou unilateralmente o contrato, exercendo direito de arrependimento, conforme se comprova pelas cartas enviadas e recebidas pela autora, tanto que respondidas. Esse arrependimento caracterizou infração contratual, com aplicação das sanções previstas à espécie, na dependência da análise de suas motivações. Essa análise, como já mencionado, só por ação própria poderá ser efetivada.

Incabível, diante do arrependimento, com cominações previstas contratualmente, agir a autora no sentido de inaceitação, continuando a cobrar os locativos como se nenhuma manifestação houvesse, forçando, inclusive, retirada do maquinário somente em 30-6-94, com exigência dos locativos até o final. Certo que, ausente tal manifestação de desistência da locatária, se permanecesse apenas o inadimplemento das prestações mensais, poderia a autora optar entre cobrar as verbas inadimplidas ou dar por rompido o vínculo. Contudo, diante do pleno exercício do direito de arrependimento, só restara à autora, considerando rescindido o contrato por infração, concretizar os direitos decorrentes de tal fato novo.

A ação presente é de mera cobrança, como se apenas inadim-plemento houvesse, ocultando a autora na inicial a denúncia unilateral já concretizada. O exercício do direito de arrependimento caracteriza essa denúncia, formando-se a infração pelo término antecipado do contrato, por ato exclusivo da locatária. Ao fato só restava a aplicação das sanções previstas. Vedada já estava a cobrança dos locativos.

Há de se reconhecer o direito do consumidor de opção entre fórmulas mais condizentes com seus interesses, respeitados idênticos direitos da parte contrária. Estes se extravasam pelas cominações contratuais à infração caracterizada, aqueles com o exercício do direito de arrependimento, fórmula que se torna mais favorável ao consumidor, diante da impossibilidade de continuidade do vínculo estabelecido, cuja aplicação se coaduna ao princípio inserto no artigo 47 da Lei n. 8.078, de 11-9-90 (Código do Consumidor), in verbis: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. O encerramento prematuro da avença se mostrara mais favorável ao consumidor em relação à continuidade do contrato até seu término. Há de ser respeito esse direito e concretizar essa interpretação.

A cobrança direta, calcada no fundamento de plena exigibilidade e vigência do contrato, fazendo omissão ao arrependimento efetivamente exercido, se torna, pois, incabível, devendo a autora ressalvar pela forma correta sua pretensão.

Há pertinência ao reclamo da apelante.

III

Conclusivamente, dá-se provimento ao recurso para reformar a r. sentença apelada, julgando improcedente a ação, com inversão dos ônus da sucumbência.

Participaram do julgamento os Juízes Ópice Blum e Ary Bauer.

São Paulo, 5 de julho de 1994.

Oscarlino Moeller, Presidente e Relator.

(JTACSP, Lex, 149:119)

8.1. Comentário

Em relação ao exercício do direito de resilição do contrato de leasing por parte do consumidor, tal prerrogativa — que estava no contrato — tem sempre que constar do instrumento de adesão.

A imposição de locação de qualquer bem, quando o consumidor não mais queira ou não possa mais prosseguir na locação, é uma atitude claramente abusiva, caracterizada como tal no art. 51, IV e seu § 1º, do CDC. Admitir-se o contrário seria aceitar uma venda (ou locação, no caso) forçada de produto ou serviço.

DECISÃO 8.2.

LEASING — Defesa do consumidor — Devolução das prestações pagas — Inadmissibilidade; “Operação casada” — Prova — Inexistência.

“Contrato de leasing. Natureza essencial. Rescisão e pretensão à devolução de prestações pagas. Alegação de operação casada, vedada pelo art. 39, inc. I, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Pedido omitido. O leasing tem sido visualizado essencialmente como uma locação de equipamento. Não é o leasing uma venda a prestação ou a crédito, porque se reserva ao arrendatário o direito de optar por tornar-se proprietário ou não. Cláusula que prevê, na ausência de manifestação contrária escrita do arrendatário, até 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo contratual, a efetivação da compra e venda. Não corresponde ela ao exercício antecipado da opção, a descaracterizar o leasing e a configurar compra e venda a prestação, porque a opção dependerá do comportamento, omissivo ou positivo, do arrendatário ao final do contrato. O art. 53, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, se aplica a contratos de compra e venda e às alienações fiduciárias em garantia, não ao arrendamento mercantil ou leasing, cuja natureza essencial é de locação de equipamento. Alegação de ocorrência de operação casada, vedada pelo art. 39, inc. I, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Inexistência de prova de condicionamento do consumidor a firmar contrato de assistência técnica com a empresa fabricante da máquina arrendada, também prestadora de serviço de manutenção. Contratos firmados em épocas diferentes, inteiramente autônomos e independentes entre si. Os pedidos são interpretados restritivamente (art. 293, do CPC), e quando o autor houver omitido, na petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só por ação distinta poderá formulá-lo (art. 294, do CPC).” (...)

(TJDF, 1ª T., AC 32.351, Rel. Des. Mário Machado, j. 6-6-1994, ac. un., apte.: Carlos Alberto de Oliveira, apdas.: Xerox do Brasil Ltda. e outra, DJU, 3, de 11-10-1994, p. 12.493, ementa oficial — IOB, 3:10232, ementário)

8.2. Comentário

De fato, mesmo que se possa aplicar o CDC nos contratos de leasing, o art. 53, tendo em vista a natureza dessa operação, está afastado.

DECISÃO 8.3.

ARRENDAMENTO MERCANTIL — Leasing — Inadimplemento do arrendatário — Reintegração de posse — Cumulação com indenização por perdas e danos referentes às prestações vencidas — Inadmissibilidade — Necessidade de o arrendante optar por uma das vias.

Tratando-se de possessória baseada em contrato de arrendamento mercantil (leasing), caracterizado o inadimplemento do arrendatário ensejador da reintegração de posse, inadmissível a cumulação do pedido possessório com o de indenização por perdas e danos referentes às prestações vencidas, devendo o arrendante optar por uma das vias. (Red.) (...)

ARRENDAMENTO MERCANTIL — Leasing — Inaplicabilidade do art. 53 da Lei n. 8.078/90 — Contrato com características próprias que não se confunde com a alienação fiduciária em garantia. (...)

ARRENDAMENTO MERCANTIL — Leasing — Inadimplemento do arrendatário — Purgação da mora — Admissibilidade se efetuada até a contestação da ação, desde que pagos 40% do preço. (...)

Ementa oficial: 1. Ação de reintegração de posse. Contrato de arrendamento mercantil (leasing). Cumulação do pedido possessório ao de pagamento das prestações vencidas. Procedência parcial da ação para reintegrar a autora na posse do bem arrendado. 2. Código de Defesa do Consumidor. (Lei n. 8.078/90). Art. 53. Distinção entre contrato de alienação fiduciária e arrendamento mercantil (leasing). Não enquadramento do contrato de arrendamento mercantil (leasing) no aludido dispositivo legal. (...) 4. Purgação da mora no arrendamento mercantil (leasing). Possibilidade até a contestação (REsp 6.696-SP, rel. Min. Dias Trindade, DJU de 22-4-91, p. 4.785). Doutrina e jurisprudência. Recurso desprovido.

(AC 45.711-0, 4ª Câm. Civ., Rel. Juiz Ulysses Lopes, j. 18-12-1991)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 45.711-0, de Curitiba, 2ª Vara Cível, em que é apelante Lojas Mabaci — Comércio de Móveis e Eletrodomésticos Ltda. e apelada Finasa — Leasing Arrendamento Mercantil S/A.

1. Tratam os autos da ação de reintegração de posse cumulada com perdas e danos, proposta pela apelada contra a apelante, objetivando, em razão de contrato de arrendamento mercantil, a reintegração na posse do bem arrendado, e a condenação da ré ao pagamento das parcelas vencidas e não pagas.

Deferida a liminar pleiteada (fls. 14), a ré ofereceu a defesa de fls. 48-51, sustentando excesso no pedido porque cabe à autora, ou recuperar a posse do bem, ou receber o saldo remanescente, optando a ré, na ocasião, pelo pagamento do saldo devedor, com a recuperação da posse do bem arrendado.

Impugnando a contestação, a autora aduziu a não admissão da purgação da mora na ação de caráter possessório (fls. 66 e 67).

Admitida a pretensão da ré, o Dr. Juiz determinou a feitura da conta geral (fls. 68), não recebendo, todavia, o pretendido depósito (fls. 70).

Sentenciando antecipadamente, o Dr. Juiz julgou parcialmente procedente a ação para reintegrar definitivamente a autora na posse do bem arrendado, impondo à ré o ônus da sucumbência (fls. 77-80).

Às fls. 81 e 82 a ré, invocando o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, postulou pelo pagamento do saldo devedor do contrato e pelo recebimento do veículo, pedido este que não foi conhecido pelo Juízo a quo (fls. 83).

Apela a vencida sustentando que a ação seria apenas procedente em parte, porque além da pretensão possessória, a apelada requereu também a cobrança do saldo devedor. Aduzindo, ainda, que o leasing é uma alienação fiduciária em garantia, e invocando o art. 53 da Lei n. 8.078/90, requer a reforma da sentença para se reconhecer o direito da apelante em pagar o saldo devedor, recebendo a posse definitiva do bem, invertendo-se o ônus da sucumbência, ou, alternativamente, a distribuição proporcional e recíproca dos honorários e despesas processuais (fls. 84-90).

Contrarrazões pela apelada, pugnando pela confirmação da sentença recorrida (fls. 92-95).

2. Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, seu conhecimento é de rigor.

Trata-se, na espécie, de contrato de arrendamento mercantil (leasing), o qual é regulado, em parte, pela Lei n. 6.099, de 12-9-74. Pela definição de Arnoldo Wald, “considera-se o leasing como negócio jurídico complexo, porque, associando diversos negócios, estes se formam por manifestação unitária de vontade, não se decompondo em outros contratos” (Obrigações e Contratos, Ed. RT, 9ª ed., p. 416).

O contrato de fls. 9 e 10 e v. contém cláusula resolutiva expressa, que permite considerar resolvido o contrato, de pleno direito, independente de notificação judicial ou extrajudicial. É o que dispõem as cláusulas 10.1, “a” e “b”, e 10.2, “a” e “b”.

Avençado o prazo do arrendamento em 24 meses, houve inadimplemento por parte da apelante a partir de 8-1-88, conforme esclarece a petição inicial a fls. 3. A apelada notificou a apelante (fls. 13). Trata-se de notificação plenamente eficaz, embora dispensável, ante a cláusula resolutória expressa.

Resolvido o contrato de arrendamento, as partes retornam ao status quo ante, o que, indubitavelmente, importa na devolução dos bens arrendados. Não tendo a arrendatária apelante, inadimplente, restituído o bem arrendado, passou a ter posse injusta sobre este, ante a rescisão do contrato, e evidenciado, portanto, o esbulho possessório, assistia, e assiste efetivamente à apelante o direito de reaver a posse direta sobre o bem pela via eleita, que é a apropriada.

A apelante sustenta, inicialmente, que a ação seria procedente apenas em parte, porque cumulada a pretensão possessória com a cobrança do saldo remanescente.

Embora a corrente majoritária, nos tribunais, seja no sentido da possibilidade de cumular ao pedido possessório o de pagamento das prestações vencidas (JBrasileira 152/104, 113, 96 e 161/256; ATA — Juruá 6/72 e 5/240), observando-se que já se decidiu que não é lícito ao arrendador cumular a ação de reintegração com a cobrança das prestações remanescentes, devendo optar por uma das vias (JBrasileira 152/102), o fato é que, no caso dos autos, a alegação da recorrente resta inócua ante o julgamento, pela sentença recorrida, de procedência parcial da ação possessória, não acolhendo o pedido referente à cobrança do saldo devedor (fls. 77-80).

Pugna, ainda, a apelante, pela aplicação, à espécie, do estatuído no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-90), que prevê, nos contratos de compra e venda a crédito, e nos de alienação fiduciária em garantia, a nulidade das cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Poderia a sociedade apelante aduzir e pretender, neste tópico do recurso, a aplicação do art. 53 da Lei n. 8.078, de 11-9-90?

A resposta é positiva. Pelo menos em princípio. Poderia porque depois de prolatada a sentença (o veredicto monocrático é de 18-4-91 — fls. 80), a apelante compareceu nos autos a fls. 81 e 82 (petição recebida pelo cartório em 18-4-91 — fls. 81) e requereu a aplicação do art. 53 da Lei n. 8.078/90. O Dr. Juiz singular não conheceu do pedido (repita-se). (...)

Arrematando o assunto, este também é o entendimento de Theotonio Negrão (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 21ª ed., nota 4 ao art. 517): “As questões exclusivamente de direito podem ser suscitadas a qualquer tempo, em recurso ordinário, de acordo com o princípio jura novit curia”.

Vejamos agora, se é possível “enquadrar” a apelante na situação prevista no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, que reza: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Com efeito, a pretensão da apelante não encontra amparo no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Não porque o legislador não elencou ali o contrato de leasing ou o arrendamento mercantil. Equivocada está a apelante em afirmar que o “leasing é uma alienação fiduciária em garantia”. Arnaldo Rizzardo (O “Leasing”, Ed. RT, 1987, pp. 160-171), ao tratar do arrendamento mercantil e de outros institutos jurídicos afins, no que se refere à alienação fiduciária, depois de reconhecer alguns pontos em comum, afirmou que “as diferenças despontam claramente: No arrendamento mercantil, os pagamentos consideram-se aluguéis. Na alienação fiduciária, amortizam a dívida. Este aspecto é de suma relevância relativamente à responsabilidade civil por obrigação decorrente de lesão provocada pela coisa, que se concentra no alienante fiduciário, ao contrário do leasing, que determina a solidariedade do real titular do domínio, como se verá no capítulo referente à responsabilidade civil nos acidentes de trânsito. No leasing, tendo em conta o domínio em favor do arrendamento, não se fala em propriedade resolúvel, tão somente reintegra-se o proprietário na posse do bem. Na realidade fiduciária, ao contrário, a inadimplência desconstitui a parcela do domínio que possui o alienante e que em seu nome se formava na medida da realização dos pagamentos. No leasing, o objeto do contrato envolve bens imóveis, além das coisas móveis, às quais se restringe a alienação fiduciária. Em suma, sobressai no primeiro tipo de convenção a locação de coisas, embora vinculada a uma operação de crédito e a uma compra e venda. O art. 1.188 do CC, com efeito, enquadra a locação na combinação de vontades pela qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e o gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. Outros elementos emergem, ainda, no leasing. As prestações sucessivas entregues ao titular do domínio podem se constituir em pagamento do bem, se no final o arrendatário expressar a opção pela compra. O aluguel, expõe Mauro Brandão Lopes, “na sua integridade, ou seja, no total de suas parcelas, compreende a totalidade dos custos suportados pelo operador, acrescidos de seu lucro, o que torna impossível considerar o contrato como sendo de simples locação”. O lucro, pelo menos, é passível de considerar-se como pagamento do preço. Na alienação fiduciária, o adimplemento de prestações sempre amortiza o custo da coisa. Não se converte em satisfação de aluguéis, nem transmuda a operação em uma compra e venda, eis que esta se consuma automaticamente, na medida em que se inteiram os pagamentos das prestações”. (...)

Em última análise o que pretende mesmo a apelante é a elisão da mora.

Ainda que a doutrina e a jurisprudência predominantes inclinem-se pela admissibilidade da purgação da mora nos contratos de leasing, desde que efetuada até a contestação da ação, se pagos 40% do preço (...) a questão de direito de purgar a mora torna-se irrelevante, pois a apelante não elidiu a mora no momento oportuno. Não o fazendo, operou-se a preclusão.

Assim é que, embora na defesa apresentada a fls. 48-51, tenha a recorrente postulado pela elaboração da conta geral do saldo devedor, e, feita esta (fls. 69), tenha pretendido o depósito, o Dr. Juiz singular não recebeu o pretendido pagamento, em face da falta de manifestação da apelada sobre o cálculo e, ainda, dado ao pedido tardio de depósito, quando já encerrado o expediente bancário, conforme a decisão de fls. 70, a qual não foi objeto de manejo de recurso adequado, operando-se, portanto, repita-se, a preclusão. (...)

Por tais fundamentos, voto pelo desprovimento do recurso.

Isto posto: Acordam os Juízes integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Juiz Relator.

Participaram do julgamento os Srs. Juízes Fleury Fernandes e Mendes Silva.

Curitiba, 18 de dezembro de 1991.

Ulysses Lopes, Presidente e Relator.

(RT, 678:180)

8.3. Comentário

Ver decisão 8.2.

DECISÃO 8.4.

CONTRATO DE LEASING — Plano verão.

Cabível a consignatória para discutir o índice de reajuste. Ainda que as Leis n. 7.738/89 e 7.774/89 tenham permitido utilização de índice alternativo previsto em contrato, não pode o Judiciário chancelar cláusula abusiva em contrato, que, por ser de adesão, fere claramente a paridade de tratamento entre os contratantes. Posição reiterada da jurisprudência, agora consagrada pela Lei de Defesa do Consumidor. Apelo provido para julgar procedente a consignatória.

(Contaregis Equipamentos de Controle S.A., apelante — Bozano Simonsen Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, apelado)

ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.

Contaregis Equipamentos de Controle S.A., perante a 15ª Vara Cível desta capital, propôs ação de consignação em pagamento contra Bozano Simonsen Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, pretendendo liberar-se de obrigação derivada de contrato de leasing firmado com a demandada, tendo por objeto um automóvel Monza Classic, pelo prazo de vinte e quatro meses, com uma prestação inicial de Cz$ 271.010,20.

Ao relatório da sentença de fls. 141/144, que se toma de começo, acrescenta-se que a demanda foi julgada improcedente porquanto a fórmula de cálculo apresentada pela autora mostrou-se unilateral e divorciada do contrato firmado entre as partes, restando o depósito inferior ao débito. Por isso, foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15%.

Irresignada, apela a vencida. Em suas razões de recurso, às fls. 146/149, afirma que, a despeito do nomen iuris constante no instrumento firmado entre as partes, não se trata de contrato de leasing e sim de uma espécie inominada de compra e venda, vez que o valor residual era pago compulsoriamente, desde a primeira prestação. Assim, não se tratando de leasing, não há sequer de se discutir a incidência ou não da Lei n. 7.843/89, que regulava as contraprestações deste tipo de contrato. Insurge-se, também, com a fórmula utilizada pela demandada para o reajuste das prestações, afirmando que após o congelamento esta lhe exigiu valor insuportável. Argumenta que se antes do congelamento o reajuste das prestações era calculado pela OTN, nada mais justo que após o “Plano Verão” este cálculo fosse efetuado pelo novo índice criado pelo Governo Federal, ou seja, o BTN, tal como fez a recorrente. Aduz ter depositado valor superior ao devido, pois efetuou o cálculo da prestação utilizando o percentual de 70,28% do INPC de janeiro de 1989, que foi parcialmente expurgado pelo Governo. Por derradeiro, diz que não se trata de discutir acerca da interpretação de alguma cláusula do contrato, mas tão somente caracterizar o tipo de contrato e aplicar o sistema de reajuste previsto em lei. Por estes fundamentos, postula a reforma da decisão recorrida.

O apelo foi contraminutado pela mantença da decisão de primeiro grau. Contados e preparados, subiram os autos. É o relatório.

Admissível a ação de consignação em pagamento e, no mérito, procede a demanda proposta pela apelante. Sustenta ela, em razão de fls. 148, que não se trata de discutir acerca de interpretação de alguma cláusula do contrato, mas tão somente de caracterizar o tipo de contrato e aplicar o sistema de reajuste. (...)

Já na Apelação Cível n. 190145979, decidiu a 6ª Câmara Cível: “Arrendamento mercantil. Leasing. Cláusula abusiva. É abusiva a cláusula que dispõe, diante da previsão de alternativas de cálculos dos reajustes das prestações, que sejam os mesmos feitos sempre observando aquele critério que maior valor conferisse a contraprestações devida pelo arrendatário. Controle judicial da cláusula abusiva deve ser admitido por razões fundadas no exercício abusivo do direito, no desvio da finalidade econômico-social perseguida, no excesso aos limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes, ou quando a condição imposta contrarie norma imperativa”.

Há muito vêm os Tribunais rejeitando validade a cláusulas abusivas, especialmente em contratos de adesão, como o que se discute. Atualmente, com maior razão, quando a Lei n. 8.078/90, em seu art. 51, expressamente inquina de nulidade a cláusula que atribua excessiva vantagem a uma parte.

Tem-se, nestes termos, que não podendo prevalecer qualquer cláusula alternativa que confira vantagem excessiva a apenas uma das partes, especialmente em contrato de adesão, porque o aderente não pode discutir as cláusulas, há de prevalecer o índice de correção previsto na lei como substitutivo da OTN, ou seja, o IPC.

Por isso, tendo o autor da ação consignado os valores corrigidos por tal índice, é completo o depósito. A recusa, por outro lado, foi manifesta, pois que a credora, ainda na ação, insiste em receber importância bem maior.

Dá-se, por isso, provimento ao apelo para julgar procedente a ação e liberar o apelante das contraprestações depositadas, que poderão ser levantadas pelo credor. Em consequência, ficam invertidos os ônus de sucumbência, fixados na r. sentença recorrida.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Drs. Paulo Roberto Hanke e Flávio Pâncaro da Silva, eminentes Juízes de Alçada.

Porto Alegre, 9 de maio de 1991.

Paulo Heerdt, Presidente e Relator.

(JTARS, 78:284)

8.4. Comentário

O inciso do art. 51 citado é o IV. É interessante ver também o § 1º do mesmo artigo, que define vantagem exagerada.

Igualmente, aplica-se ao caso, em nossa opinião, o inciso X do mesmo art. 51, que impõe nulidade à cláusula contratual que permite ao “fornecedor, direta ou indiretamente”, variar o preço da mercadoria unilateralmente. Entendemos assim uma vez que a utilização quer do índice não previsto em lei, quer sempre do maior índice é uma forma indireta de majorar o preço, de maneira unilateral e desequilibrada.

CAPÍTULO 9

Consórcio

DECISÃO 9.1.

CONSÓRCIO DE VEÍCULOS — Prestações pagas — Prazo de entrega vencido — Cobrança de atualização do preço do bem — Inadmissibilidade.

Consórcio de veículo. Prestações pagas. Inadmitido acréscimo ao preço. Prazo de entrega vencido. Equilíbrio contratual.

Vencido de há muito o prazo para a entrega do veículo ao consorciado contemplado, atenta contra o equilíbrio contratual e restringe o direito fundamental do aderente, a exigência de atualização do preço já quitado através das prestações sucessivamente reajustadas.

(AC 1.024/90, Salvador, apelantes: Baveima-Administradora de Consórcios S/C Ltda. e Baveima-Bahiana Veículos e Máquinas S/A., apelado: Antonio Campos Prazeres)

ACÓRDÃO

1. Vistos, discutidos e relatados os autos da Apelação Cível n. 1.024/90 — Salvador, em que Baveima-Administradora de Consórcios S/C Ltda. e Baveima-Veículos e Máquinas S/A são apelantes e Antonio Campos Prazeres, apelado.

2. Acordam, à unanimidade, os Desembargadores da 2ª Câmara Cível, integrantes da Turma Julgadora, em negar provimento a ambas as apelações. (...)

3.2. No mérito, nos termos postos pela decisão recorrida e nos das sustentações das apelantes e do apelado, a questão subsistente residirá em firmar-se se, à vista do pedido de adiamento de recebimento do veículo com que o apelado fora contemplado, prevalecerá, ou não a estipulação contida no art. 20, § 2º do “regulamento geral” agregado ao “contrato de adesão” firmado pelas partes, tendo-se, pois, como indiscutido que quando do ajuizamento da ação o mesmo já houvera satisfeito as prestações a que se obrigara para a aquisição do veículo através do consórcio. Ora, em princípio, consoante decidiu o Egrégio TJRS, se tem que:

“Em tema de consórcio, na interpretação de suas cláusulas, em caso de dúvida resolve-se em favor do aderente. Caracterizado o atraso na entrega do veículo ao consorciado contemplado, que cumpria com as suas obrigações, julga-se procedente a resolução do contrato cumulado com perdas e danos.

(...) Descabe argumentar com as hipóteses dos parágrafos do art. 20, do regulamento, pois que estipulam em torno de pagamentos de diferenças e de entrega adiada do bem. Observe-se, a propósito, ainda, que se está frente a um contrato de adesão, com o que, em relação às suas cláusulas, ‘aplica-se a regra de hermenêutica, segundo a qual devem ser interpretadas a favor do contratante que se obrigou por adesão’ (...)’ (Id. Cf. ADV/COAD — 43330 — Ac. un. da 6ª Câm. Cív., de 1-11-88, Apelação n. 588.060.665).

3.3. As considerações constantes da ementa transcrita, de referência às normas do regulamento ali mencionado aplicam-se no caso, tanto mais quanto, tal como argumentou o Dr. Juiz, não invalida os demais termos do acordado a circunstância de o autor, ora apelado, haver pleiteado adiar-se o recebimento do veículo com que fora contemplado (cf. às fls. 86).

Evidentemente, no caso, o objeto do contrato é a aquisição do veículo, e não simplesmente a de uma carta de crédito, e não se pode perder de vista que as prestações vencidas até o encerramento do grupo de que o apelante fazia parte certamente foram pagas com os reajustes sucessivos, com o que, integralizado o preço, nada mais tem o apelado a pagar, sob pena de fazê-lo indevidamente, dado que:

“O consorciado que cumpre suas obrigações tem o direito de exigir o implemento daquelas assumidas pela empresa, ou seja, a entrega da carta de crédito suficiente para a aquisição de automóvel novo” (Id. Egrégio TJPR, 2ª Câm. Cív. — Apelação n. 67/88, Ac. un., de 25-5-88 — Cf. ADV/COAD — 40178).

3.4. Por fim, vale acrescentar que a Lei n. 8.078, de 11-9-90, o chamado “Código de Defesa do Consumidor”, dentre as cláusulas contratuais abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, e que ensejam a nulidade de pleno direito, introduziu a que estabeleça obrigações que coloque o consumidor em “desvantagem exagerada” (cf. art. 51, caput e inc. IV), como tal considerada, por exemplo, a que “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual” (Id., § 1º, inc. II).

No caso, evidente, esse equilíbrio estará rompido se, tendo o apelado integralmente quitado o preço com os sucessivos reajustes das prestações, deixarem as apeladas de entregar o veículo referenciado no contrato de adesão, de há muito vencido, inclusive, o prazo para cumprirem sua obrigação contratual fundamental, à tradição do aludido bem ao apelado.

4. Do exposto, nega-se provimento às apelações, mantida a sentença recorrida, inclusive por sua própria fundamentação.

Salvador, 20 de novembro de 1990.

Des. Benito de Figueiredo, Relator.

(RTJE, 91:151)

9.1. Comentário

Como reforço ao que foi dito na decisão, além de ser indevida a cobrança, o consumidor teria direito à indenização por perdas e danos devido à não entrega do veículo ou da carta de crédito no prazo.

DECISÃO 9.2.

CONSÓRCIO — Desistência — Restituição atualizada do valor pago — Código do Consumidor — Aplicação imediata.

“(...) de há muito vem a jurisprudência alargando o campo da incidência da correção monetária, entendida como mero mecanismo de precária recuperação do poder aquisitivo do padrão monetário corroído pela desmedida inflação que assola o País. Qualquer entendimento em sentido contrário implica em enriquecimento sem causa do consórcio, que tem a seu favor, como bem lembrou o Magistrado, mecanismos contidos na lei e no contrato, que admitem a utilização das leis de mercado, com relação aos valores ingressados e, portanto, ela sim, auferindo constante atualização de importância sob seu controle, sendo dotada, ainda, do poder de ajuste das prestações, conforme a variação dos preços dos veículos. Não se pode olvidar o tratamento dado à matéria, pela Súmula n. 35 do C. Superior Tribunal de Justiça, estendendo as correções monetárias às prestações a serem restituídas. A Constituição da República materializou a proteção que se devia prestar ao consumidor, prevendo-a em seus arts. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, estabelecendo, ainda, no art. 48 das Disposições Transitórias a promulgação do Código de Defesa do Consumidor. Este, efetivamente veio à luz, regulando os contratos de sistema de consórcio de produtos duráveis no art. 53 e seu § 2º, prevendo que a restituição das parcelas quitadas teria descontadas as vantagens auferidas com a fruição e os prejuízos causados ao grupo. De acordo com Eduardo Gabriel Saad, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pág. 294, Ed. LTr, 1991, o § 1º do art. 53 visava à restituição das parcelas, monetariamente atualizadas, o que foi vetado pelo Presidente da República, que obtemperou sobre a necessidade de se contemplar os diversos custos que oneram o vendedor, não previstos na formulação do dispositivo, o que implicaria em tratamento iníquo. Mitigando, pois, a Lei n. 8.078/90 a amplitude da Súmula n. 35, do E. Superior Tribunal de Justiça, é sua aplicação de caráter imediato, uma vez que se trata de norma de ordem pública. In casu, porém, indemonstrado qualquer prejuízo que o apelado tivesse causado ao apelante, a se justificar a aplicação do Código de Proteção ao Consumidor, no que se refere ao seu abatimento da importância devida.”

(TACSP, 1ª T., 2ª Câm. Civ. Esp., jul. 1993, AC 528.244-0, Rel. Juiz Windor Santos, j. 15-7-1993, ac. un., apte.: Consórcio Nacional GM Ltda., apdo.: Luís Alejandro Frare — ementa IOB, por transcrição parcial — IOB, 3:8765, ementário)

9.2. Comentário

Assim dispõe a Súmula 35 do STJ: “Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio”.

Ver decisões 9.4 a 9.8.

DECISÃO 9.3.

COMPETÊNCIA — Consórcio — Contrato de adesão — Foro de eleição — Defesa do consumidor.

“(...) não se nega que a faculdade de eleição de foro no contrato continua válida, dentro dos princípios do artigo 42 do Código Civil. Porém, essa eleição nos contratos de massa, contratos de cláusulas predispostas ou contratos de adesão (definido pelo artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), como ocorre nos contratos de consórcio, pode se afigurar abusiva, se, na prática, dificultar ou impossibilitar a defesa do consumidor. Cuida-se de aplicação do princípio da boa-fé nos contratos, aliás não desconhecido pelo legislador de nosso Código Civil. Nesse sentido diz a lei sob exame que dentre as cláusulas nulas de pleno direito se incluem aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (art. 51, IV). Pois bem, sabido é que os consórcios, com espectro mais ou menos amplo, atuam pelo vasto território nacional, angariando aderentes desde as lindes das coxilhas até os confins da Amazônia. Nesse diapasão, afigura-se sumamente iníqua e abusiva a cláusula de eleição de foro que obriga o aderente a litigar no juízo mais favorável ao predisponente do contrato de massa, sendo este economicamente muito mais poderoso. Doutro lado, argumenta-se que se o fornecedor ou prestador de serviços está estruturado para vender aqui e acolá, da mesma forma deverá estar estruturado para agir judicialmente onde profissionalmente atue. Entender-se de modo diverso é contrariar o espírito norteador da lei do consumidor.” (...)

(TACSP, 1ª T., 5ª Câm. Civ., MS 568.462-0, Rel. Juiz Silvio Venosa, j. 24-11-1993, ac. un., impte.: Yamaha Administradora de Consórcios S/C Ltda., impdo.: Juiz de Direito da 36ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, ementa IOB, por transcrição parcial — IOB, 3:9128, ementário)

9.3. Comentário

Em complementação ao que foi dito na decisão, o art. 47 do CDC dispõe que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Além disso, o inc. VIII do art. 6º é claro quando estabelece que é direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos”. Logo, foro de eleição que contrarie este dispositivo não pode ser considerado válido (conforme, também, o art. 51, IV, citado na decisão, e o § 1º do mesmo artigo, especialmente inc. I).

DECISÃO 9.4.

CONSÓRCIO — Desistência — Devolução das quantias pagas — Encerramento do grupo — Defesa do consumidor.

“Direito do Consumidor. Consórcio de automóveis. Devolução de quantias pagas por consorciado desistente ou excluído. Correção monetária. Mora da empresa administradora. Inteligência dos artigos 39-IV, 51-II e § 1º-II, e 53-§ 2º, do Código de Proteção ao Consumidor. Não se pode acoimar de leonina a cláusula contratual que remete para o encerramento do grupo a devolução das quantias pagas por consorciado desistente ou excluído, pois o consórcio é um contrato de adesão que se caracteriza principalmente pela solidariedade e o pagamento antecipado a quem desiste ou é excluído representa um evidente prejuízo para os demais participantes. O próprio Código de Proteção ao Consumidor, no § 2º, do art. 53, prevê a defesa de todos os participantes do consórcio e estabelece o desconto do valor dos prejuízos que o desistente ou inadimplente venha a causar ao grupo. Por outro lado, o inciso II, do § 1º, do art. 51 também se preocupa com a situação dos outros contratantes, quando considera exagerada a cláusula que ameace o objeto ou o equilíbrio contratual. O pagamento antecipado a consorciado desistente ou excluído feriria de morte esse tipo de contrato, que passaria a funcionar como uma operação financeira disfarçada. É devida a correção monetária dos valores adiantados, cuja devolução deverá ocorrer até o trigésimo dia após o encerramento do plano de consórcio, a partir de quando incorrerá em mora a administradora. Apelação parcial e unanimemente provida.” (...)

(TJPE, 5ª Câm. Civ., AC 19482-1/94, Rel. Des. Antônio Camarotti, j. 6-10-1994, ac. un., apte.: Consórcio Nacional Volkswagen Ltda., apda.: Teresa Cristina Vieira de Oliveira Silva, DJPE 8-11-1994, p. 8, ementa oficial — IOB, 3:10438, ementário)

9.4. Comentário

Ver decisão 9.2, especificamente Súmula 35 do STJ, lá transcrita; ver também decisões 9.5 a 9.8.

DECISÃO 9.5.

CONSÓRCIO — Devolução imediata ao consorciado retirante — Correção monetária pelo IGP/FGV.

Anulada a cláusula de devolução, no caso a 29, por força da Lei n. 8.078/90 ou do art. 115 do CC brasileiro, cabe devolução imediata, pela administradora, ao consorciado que se retira, ocorrendo o mesmo quando a cota for cedida ou vendida.

(Luis Gustavo Havemann, 1º apelante/apelado, Empreendimentos Apis Ltda., 2ª apelante/apelada)

ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por unanimidade, em negar provimento à segunda apelação e dar provimento parcial à primeira. Custas na forma da lei.

1. Adota-se o relatório de fls. 85/86.

2. O contrato de “consórcio”, normalmente classificado como adesivo, visa ao autofinanciamento da aquisição de um bem para cada um dos participantes de um determinado grupo, em certo tempo. Dito contrato é cooperativo, ou seja, todas as despesas e vantagens são rateadas. Isto tudo no seu nascedouro, nos idos de 1964.

Hoje, porém, a situação é outra. Grandes administradoras, entre elas até montadoras, distribuem aos consorciados somente as despesas, ficando para si todas as vantagens. São só os consorciados responsáveis por despesas, tais como diferenças de caixa, risco das quitações antecipadas, diferenças de preços dos bens ou veículos, ônus do prolongamento do prazo e a mora na entrega. No entanto, as vantagens como o poder de barganha na compra dos bens, abaixo das tabelas, à vista, os descontos, as comissões, as vantagens da quitação antecipada e, até bem pouco tempo, as aplicações no mercado financeiro dos saldos do grupo ficam para a administradora, direta ou indiretamente.

Sintetizando e esclarecendo melhor, o consorciado é o único cidadão que compra à vista, nunca recebe desconto e paga o mais alto preço da tabela. Nas circunstâncias acima, o consórcio já não é mais um grupo cooperativado, mas um serviço vendido pela administradora ao consorciado, como consumidor final.

As questões que dizem respeito à devolução das quantias pagas pelo retirante após o término do plano, ou imediatamente, podem ser resolvidas da seguinte maneira: as devoluções feitas após o encerramento de um grupo não têm opositores. Mas, se dividem os juristas quando se trata de devolução imediata de cotas pagas pelo consorcia-do retirante.

Salvo melhor juízo, três são, no mínimo, as hipóteses, além da já reconhecida, em que podem ser devolvidas as prestações do participante que se retira do grupo, imediatamente: 1) quando houver culpa da administradora no afastamento do consorciado; 2) quando houver prova de que a vaga do retirante foi preenchida por cessão, substituição ou venda; 3) quando o Juiz decretar a nulidade da cláusula de devolução, no caso a de n. 29, com fundamento no art. 115 do CC brasileiro ou dos dispositivos da Lei n. 8.078/90: “A cláusula n. 29 não é penal, mas de devolução. Aliás, é cláusula iníqua, de conteúdo eminentemente leonino, matriz de enriquecimento ilícito”.

Assim se expressou, no acórdão da Apelação Cível n. 190087484, do TARGS, o eminente Relator, Juiz de Alçada Dr. Juracy Vilela de Sousa. Inexistindo a cláusula, não há justificativa jurídica que obrigue o retirante a suportar tanto prejuízo em seu patrimônio até o final de um grupo, do qual não é mais participante.

No presente caso, o grupo já está encerrado. Há, ainda, outra questão a ser examinada, neste processo, que se relaciona com a correção monetária. Os participantes, que contribuiram na proporção do valor de um determinado padrão de bem, querem a correção pelo preço do bem. Os magistrados, na sua maioria, tem-na concedido pelos índices oficiais. Pelo preço do bem, as vezes, parece quase impossível acertar, pois que o bem já não existe, sendo difícil, quando do plano em andamento, o que se dirá depois.

A correção monetária oficial, como se sabe, está defasada em relação aos preços, em função dos diversos planos econômicos, tabelamentos, congelamentos e manobras de índices. Por isso, se entende que o índice correto é o IGP/FGV, tendo em conta as datas em que foram efetuados os pagamentos. Só assim se evitará o enriquecimento ilícito. Merece provimento o apelo do autor e não o da ré.

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo da ré, e dá-se parcial provimento à apelação do autor para determinar que a correção das prestações sejam calculadas pelo IGP/FGV.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Juízes de Alçada Drs. Antonio Guilherme Tanger Jardim, Presidente, e Léo Lima.

Porto Alegre, 27 de maio de 1992.

João Adalberto Medeiros Fernandes, Relator.

(JTARS, 83:334)

9.5. Comentário

Acrescente-se à clara explicação sobre o real significado do sistema de consórcios exposta na decisão, que quando um consorciado se retira, pode a Administradora — o que, de fato, ocorre — revender no mercado aquela cota que ficou vaga com a saída do consorciado. E, nessa hipótese, o novo integrante do consórcio entra repondo os valores necessários à composição do caixa do grupo.

Ver decisões 9.2 e 9.4 e Súmula 35 do STJ (transcrita na decisão 9.2); ver também decisões 9.6 a 9.8.

DECISÃO 9.6.

CONSÓRCIO — Desistência pelo consorciado — Viabilidade, desde que não contemplado — Prevalência da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor) sobre a Portaria Ministerial n. 190/89 — Direito à devolução imediata das prestações pagas — Incidência da correção monetária a partir da data do pagamento — Juros devidos desde a citação — Exclusão da taxa de administração — Recurso parcialmente provido — Voto vencido.

(1º TACIVIL, 3ª Câm. Esp., ApSum 525390/5 — SP, Rel. Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, j. 2-7-1993; m. v.)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

ACORDAM, em Terceira Câmara Especial de Julho de 1993 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por maioria de votos, dar parcial provimento ao Recurso.

Ação Declaratória, cumulada com pedidos de rescisão contratual e condenação em devolução de prestações pagas a título de mensalidade do consórcio para aquisição de veículo automotor, cuja r. sentença de fls. 63/66, adotado o seu relatório, julgou-a procedente.

Apela a vencida reiterando, em preliminar, ser parte ilegítima para responder pela ação. Sustenta, novamente, no mérito, ser inarredável o princípio da pacta sunt servanda existente no contrato, até porque a rescisão coloca em risco o consórcio. Aduz, outrossim, excessivos os honorários arbitrados, devendo, se confirmada a decisão, haver redução para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido. Postula, desse modo, o provimento do Recurso, a fim de que o processo seja extinto, ou julgada a ação improcedente.

Recurso tempestivo, respondido e preparado.

É o relatório.

O entendimento jurisprudencial assente é no sentido de que as administradoras são sempre parte nessas ações:

“Assim, por se tratar de um organismo encarregado de dirigir o grupo, administrando interesses, recebendo remuneração por sua atividade e responsabilizando-se pela entrega de bens, é parte legítima para ser acionada, justamente objetivando a definição de relações contratuais celebradas com a administradora” (RT 686/166-167, 476/153).

No mérito, correta também a r. sentença, porque nada impede venha o consorciado, nos dias atuais, desistir do consórcio, salvo o contemplado com o bem. A cláusula que o impede é leonina. E, desse modo, a Portaria Ministerial n. 190/89 deve ser desconsiderada, prevalecendo o critério emergente do Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90). E essa devolução, com juros e correção monetária, há de ser feita de imediato. É que, não obstante possa existir dificuldade em substituir desde logo o consorciado, é certo que a revenda será efetuada abrangendo as prestações devidas, pelo valor do tempo desse novo contrato, observando o preço da mercadoria, no caso, do automóvel. Desse modo, o novo integrante do consórcio pagará não as prestações faltantes, mas, sim, o total do valor atualizado.

Daí a Súmula n. 35 do col. Superior Tribunal de Justiça:

“Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio”.

E essa devolução, como acima ressaltada, deverá ser imediata, pois não se justifica aguarde o consorciado a dissolução do grupo. Ademais, a administradora não poderá reter o dinheiro, inclusive aplicando-o, tirando proveito econômico em detrimento do que se retirou e que tem direito ao seu patrimônio. O dinheiro do consorciado que se retira não é aproveitado pelos remanescentes, pois estes só passam a pagar prestação maior, o que ocorre até a substituição do desistente.

Contudo, os juros só correm da citação, porque desse momento em diante é que se configurou a mora. O período anterior só incide a correção monetária, que nada acrescenta, só atualizando a moeda.

A taxa de administração, porém, não ressalvada na r. sentença, também deve ser creditada à apelante, porque esta efetuou a tarefa de comandar o grupo e de administrar os valores recebidos dos consorciados.

Quanto aos honorários, até mesmo em face do Recurso interposto, devem permanecer como consta do julgado, remunerando condignamente o advogado da apelada.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao Recurso.

Presidiu o julgamento, o Juiz André Mesquita e dele participaram os Juízes Aloísio Toledo Cesar (vencido) e Romolo Palermo.

São Paulo, 2 de julho de 1993.

Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, Relator.

Aloísio Toledo Cesar, Vencido com declaração de voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Estou divergindo da douta maioria por entender que, havendo rescisão de contrato, por fato imputável à administradora, hipótese que não se confunde com a desistência ou a exclusão do consorciado, a devolução das importâncias pagas deve fazer-se logo, contados os juros da citação.

Mas, se houver desistência de consorciado ou a exclusão, fará jus ao recebimento das importâncias corrigidas, a partir de cada pagamento, sem juros porque não há mora, somente ao encerramento do grupo. (...)

Todavia, quando se retira, por ato voluntário, ou é excluído por inadimplemento, a situação jurídica é outra. Seu afastamento, por responsabilidade e vontade próprias, causa prejuízos aos demais consorciados, porque a arrecadação do montante de dinheiro necessário à compra do bem fica diminuída, tornando frequentemente necessário aumentar a parcela de pagamento de cada consorciado.

Enfim, se eram 20 (vinte) os consorciados e 1 (um) se retira, não por fato imputável à administradora, os 19 (dezenove) restantes serão onerados com o pagamento rateado da importância que o retirante deixou de contribuir.

Enfim, o retirante causa prejuízo aos demais consorciados. É justo, portanto, que receba as importâncias que contribuiu, devidamente corrigidas, mas somente ao encerramento do grupo, quando tais prejuízos emergirem de maneira conclusiva e final no último balanço.

Diferentemente seria se o consorciado, retirando-se por acordo com a administradora, imediatamente tivesse o seu lugar preenchido por outro, não causando prejuízo algum ao grupo. Nesta hipótese, faria jus ao imediato ressarcimento corrigido das importâncias que adiantou. (...)

Registre-se que o recebimento imediato das importâncias pagas, previsto até em súmula do STJ, está condicionado a fato imputável à administradora, conforme jurisprudência a seguir transcrita:

“Consórcio.

Rescisão de contrato. Havendo rescisão do contrato, por fato imputável à administradora, hipótese que não se confunde com a desistência ou a exclusão do consorciado, a devolução das importâncias pagas deve fazer-se desde logo, contados os juros da citação” (STJ, 3ª T., Rec. Esp. 15.773-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18-12-1991, DJU, 17-2-1992). (...)

(AASP, 1869:334)

9.6. Comentário

Ver decisões 9.2, 9.4, 9.5, 9.7 e 9.8.

DECISÃO 9.7.

CONSÓRCIO — Desistência do consorciado — Direito a restituição dos valores pagos corrigidos monetariamente — Devolução pura e simples importa em enriquecimento sem causa — Inteligência dos arts. 964 do CC e 51, IV e XV da Lei n. 8.078/90. (...)

(Ap. 548.825-1, 4ª Câm. Civ., Rel. Juiz Carlos Bittar, j. 6-1-1994)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação 548.825-1, da comarca de São Paulo, sendo apelante Severino Rufino da Silva e apelado Consórcio Nacional Davon S/C Ltda.: Acordam, em 4ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

1. Irresignado com sentença (fls.) que desacolheu sua pretensão, em ação ordinária de declaração, recorre o interessado (fls.), sustentando que: objetiva obter o reconhecimento de seus créditos, devidamente corrigidos, existentes no consórcio de que participou; a desistência em nada prejudica os demais, pois a cota é transferida a outrem; a administradora recebe sempre valores corrigidos; há enriquecimento ilícito na devolução singela, que o Direito repele; a jurisprudência vem acolhendo as teses que defende (STJ, Súmula 35; DJU 13-5-91, p. 6.086; DJU 1-7-91, p. 9.201; DJU 20-4-92, p. 5.256). Pede a reforma da sentença.

Preparado o recurso (fls.) e decorrido, in albis, o prazo para resposta, vieram os autos.

É o relatório.

2. Assiste razão ao recorrente, pois, devida a restituição, a devolução pura e simples dos valores pagos importa em enriquecimento sem causa, que ao Direito repugna (CC, art. 964).

Com efeito, tendo em vista a crescente inflação, a correção monetária tornou-se instrumento de imperiosa equidade, na preservação do poder aquisitivo da moeda (RTJ 106/860). Cláusula em contrário afronta a comutatividade contratual e, assim, não pode prosperar à luz da legislação especial sobre defesa do consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 51, IV e XV), que alcança todos os contratos em execução, em razão do princípio do efeito imediato (cf. por todos, Carlos Alberto Bittar, Direitos do Consumidor, pp. 60, 64 e ss.).

Está, aliás, sumulado o entendimento, jurisprudencial pelo c. STJ (Súmula 35), admitindo a atualização, inclusive em caso de desistência.

3. Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso, invertidos os ônus da sucumbência.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Octaviano Santos Lobo e dele participaram os Juízes Roberto Bedaque e Roberto Mendes de Freitas.

São Paulo, 6 de janeiro de 1994.

Carlos Bittar, Relator.

(RT, 708:117)

9.7. Comentário

Ver decisões 9.2, 9.4, 9.5, 9.6 e 9.8.

DECISÃO 9.8.

CONSÓRCIO — Consorciado excluído tem direito à restituição imediata dos valores pagos, corrigidos a partir do desembolso, com juros desde a citação — Nulidade da cláusula leonina que manda aguardar o encerramento do grupo, e que manda restituir sem juros e sem correção monetária — Recurso provido, para julgar a ação procedente, anulando a cláusula e mandando restituir os valores com os acréscimos legais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 530.776-8, da comarca de São Paulo, sendo apelante Tetsuo Watanabe e apelado Paulinvest Administradora de Consórcios S/C Ltda.:

ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, DAR provimento ao recurso.

1) Manifesta o apelante (fls. 138 e ss.) seu inconformismo com a sentença de fls. 131 e ss., que, em ação de declaração de nulidade de cláusula contratual em consórcio, cumulada com restituição de crédito, julgou improcedente o pedido. Sustenta, em resumo, que: presentes estão as condições da ação, a autorizar decreto de nulidade da cláusula de submissão do consorciado a devolução somente na final liquidação e sem juros, ou correção monetária; nenhuma razão há para que se aguarde o encerramento do consórcio, pois já excluído do grupo; a cláusula é leonina, não podendo prosperar; a empresa administradora é que deve suportar os ônus do negócio, nenhum prejuízo havendo com o pagamento, diante da negociabilidade da cota; e repassa ela aos consorciados eventuais diferenças de valores apurados em concreto. Pleiteia a reforma da decisão, com a imediata devolução dos valores pagos, com os acréscimos legais.

Recebido o recurso, em seus regulares efeitos (fls. 143), foram oferecidas as contrarrazões (fls. 144 e ss.), em que se aduz, em síntese, que: merece prevalecer o decreto, dito de carência da ação, pois o contrato de consórcio é de adesão, defendendo a administradora os interesses do grupo; e não pode ser beneficiado inadimplente, sob tratamento diferenciado em relação aos demais participantes. Acentua, mais, que não compete ao apelante estender o debate sobre o mérito, diante da sentença que extinguiu o processo sem apreciação do conteúdo da ação.

É o Relatório.

2) Discute-se sobre a validade, ou não, de cláusula de contrato, tendo, a propósito, sido, expressamente, expedido decreto de improcedência (fls. 133 e fls. 136) e, não, de carência, como, de modo equivocado se põe a matéria na etapa recursal. Desse modo, está devolvido, in totum, o conhecimento dos pedidos. (...)

Ora, merece florescer o recurso de fls., pois, em verdade, a hipótese comporta a aplicação da teoria da nulidade, por submissão injustificada da vontade do aderente, como se tem por pacífico na doutrina (cf. Carlos Alberto Bittar, “Direitos do Consumidor”, págs. 62 e 64 e ss.). A cláusula em debate é, efetivamente, leonina, já afastada, aliás, pela jurisprudência prevalecente (cf. decisões em: Apelação Cível n. 433.573/91, 2ª Câmara do 1º TACSP, em 6-3-1991; Apelação Cível n. 399.255/88, da 7ª Câmara do 1º TACSP, em 30-8-1988; Apelação-Sumaríssimo n. 525.390/93, 3ª Câmara do 1º TACSP, em 2-7-1993; Apelação n. 456.260/90, 10ª Câmara do 1º TACSP, em 5-11-1990 e Apelação-Sumaríssimo n. 525.390/93, 3ª Câmara Especial do 1º TACSP, em 2-7-1993).

Derreada, assim, a orientação contratual, atualmente com base em norma de ordem pública (Lei n. 8.078, de 11-9-1990, artigo 51, incisos IV, XV e § 1º e artigo 53), em razão da evidente abusividade, deve-se reconhecer o direito do recorrente à devolução dos valores pagos e com os acréscimos legais. De fato, de um lado, há que ser imediata a restituição, porque cessada a causa da manutenção no grupo, com o desligamento do recorrente, mostrando-se irrelevante, para os efeitos legais, se espontânea, ou provocada, a saída (cf. “Contratos Civis”, do mesmo autor, pág. 243), e, de outro lado, cumpre se adicione a correção monetária sobre os valores pagos, em razão da perda de expressão da moeda diante da inflação (“DJU” 9-10-1990, pág. 10.893, 2ª col., em., do STJ), bem como os juros legais (Código Civil, artigo 1.063) e de mora (artigo 1.064), sob pena de locupletamento sem causa do consórcio. Anote-se, quanto aos acréscimos, a sumulação da correção monetária, em retirada ou exclusão de consórcio (STJ, Súmula n. 35), devendo computar-se das datas de pagamentos, assim como a incidência dos juros, a partir da citação na presente ação, nos termos da jurisprudência mencionada.

3) Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para declarar nula a cláusula hostilizada, com a consequente e imediata devolução dos valores pagos, e acréscimos legais, invertidos os ônus da sucumbência.

Presidiu o julgamento o Juiz Sidnei Beneti e dele participaram os Juízes Roberto Mendes de Freitas e Octaviano Lobo.

São Paulo, 9 de setembro de 1993.

Carlos Bittar, Relator.

(JTACSP, Lex, 144:75)

9.8. Comentário

Ver decisões 9.2, 9.4, 9.5, 9.6 e 9.7.

CAPÍTULO 10

Transporte de Passageiros e

Bagagens

DECISÃO 10.1.

TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS — Via rodoviária — Extravio de bagagem — Indenização — Responsabilidade da empresa, vez que se obriga necessariamente a garantir a segurança do bem — Nulidade, portanto, da cláusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada — Verba devida — Inteligência do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. (...)

(Ap. 21.933, 2ª Câm. Civ., Rel. Des. Antonio José Miguel Feu Rosa, j. 23-3-1993)

ACÓRDÃO

Vistos, discutidos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas: Acorda a E. 2ª Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória, 23 de março de 1993.

Antonio José Miguel Feu Rosa, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Antonio José Miguel Feu Rosa (relator): Lido o que exarado a fls., pelo e. Relator.

VOTO

O Sr. Des. Antonio José Miguel Feu Rosa (relator): Conforme foi relatado, tratam os presentes autos de ação de indenização proposta por Conceição Leão de Souza contra Viação Itapemirim S/A.

Ainda do relatório, infere-se que afirma a autora, em síntese, que teve pertences seus extraviados quando viajava em ônibus da ré, devendo ser indenizada.

Sobre a matéria, a lição de Mazeaud é esclarecedora, a saber:

“Sucede frequentemente que um contratante se vê levado a deixar alguns dos bens que lhe pertencem em casa ou em poder de outro contratante. Tal é o caso, por exemplo, do viajante cuja bagagem é colocada no quarto que ocupa no hotel ou no vagão do trem que o transporta. Se essas coisas chegam a perecer, poderá intentar seu proprietário contra o hoteleiro, o transportador ou o amo uma ação de responsabilidade contratual? Depende de análise do conteúdo do contrato. Se, ao contrato principal pactuado entre as partes, se agrega um contrato de depósito, ou ainda se, à obrigação principal resultante do contrato, se agrega uma obrigação de custódia semelhante à que faz que surja o depósito, pode-se extrair que a responsabilidade exigível será contratual: com efeito, a obrigação essencial que pesa sobre o depositário é a de devolver a coisa depositada; e, em consequência, a de velar por ela. Quando o depositante imputa ao depositário a perda da coisa depositada, se queixa por incumprimento do contrato, por tanto. Em todo caso, quando o transporte de coisas não é acessório de um transporte de pessoas, senão um ato independente, a responsabilidade é contratual: a empresa que transporta as mercadorias se obriga necessariamente a garantir sua segurança” (Tratado da Responsabilidade Civil, t. 1º, I/242-245).

In casu, é o que ocorre.

Até porque o viajante é obrigado pela transportadora a se separar de seus bens a fim de que sejam acondicionados no bagageiro do ônibus.

Nesse sentido, os argumentos expendidos pelo apelante podem ser entendidos como uma pretensão de não indenizar, de não cumprir o que livremente pactuou.

Esta pretensão já foi devidamente rechaçada pelo Excelso Pretório quando Sumulou que “em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar” (Súmula 161).

Em sua obra Cláusula de Não Indenizar, Aguiar Dias nos escreve que ela “reveste frequentemente a conhecida e sempre interessante figura do contrato de adesão, em que o formalismo que envolve o consentimento é sacrificado à urgência da utilização do serviço oferecido. Acontece, nesses casos, que o interesse em consideração do qual age o aceitante da oferta cria constrangimento incompatível com a liberdade, agravando-se a impossibilidade da escolha com o caráter exclusivista em que é feita a proposta a que tem de aderir. Não podendo discutir as condições de sua obrigação nem escolher as pessoas com quem contratar, naturalmente que ao indivíduo em tal situação deve ser outorgada proteção especial, porque a liberdade é consentida ao homem em sociedade para desenvolver suas energias e não para esmagar as de seu semelhante” (pp. 55-56, Forense, 1955).

Vale ressaltar ainda que o “dirigismo contratual, ou intervenção do estado na vida do contrato, que conflita com as noções tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquelas das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, III/18, Forense, 1990), surge aqui exatamente para proteger o mais forte.

Esta situação encontra-se totalmente dissociada da nova realidade jurídica implantada com o Código do Consumidor.

Comentando referido diploma legal, Eduardo Gabriel Saad assevera que “as empresas de transportes se constituem para transportar pessoas ou bens, por terra, mar e ar. Os contratos que celebrarem com seus clientes ou consumidores ficam sujeitos às prescrições deste Código, notadamente aquelas contidas no art. 51” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 68, LTr, São Paulo, 1991).

O art. 51 por seu turno prevê expressamente que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

E é o que se dá em espécie.

A sentença de 1º grau bem apreendeu as questões postas em exame, distribuindo a mais nobre e serena justiça, e deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Nego pois provimento ao apelo.

E, é como voto, Sr. Presidente.

VOTOS

O Sr. Des. Geraldo Correa da Silva (revisor): Revi os autos e acompanho o voto do e. Relator.

O Sr. Des. Alemer Ferraz Moulin: Voto no mesmo sentido.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, negar provimento ao recurso.

(RT, 697:140)

10.1. Comentário

A questão tratada na decisão, cujo final condiz com o estabelecido no CDC, se nos afigura, no entanto, por solução, não pela cláusula contratual de não indenizar inserida no contrato de adesão para transporte coletivo de passageiros (que, claro, não é algo a se desconsiderar), mas, sim, pela Teoria da Responsabilidade Objetiva do Prestador de Serviço, transformada em norma no CDC (art. 14).

Entendemos isso porque, em primeiro lugar, é sabido que nenhum passageiro de transporte coletivo recebe cópia do contrato que adere e muito menos chega a tomar conhecimento de suas cláusulas. Segundo, a matéria da responsabilidade do prestador de serviço, como é o caso do transporte coletivo, está plenamente regulamentada no art. 14 do CDC.

Caso de extravio de bagagem em transporte coletivo, quando a bagagem é guardada em compartimento separado do passageiro, é típico de defeito do serviço, definido no § 1º, posto que é evidente que o consumidor espera que, ao entregar sua bagagem ao transportador — de mão a mão —, para a guarda no compartimento separado, a mesma será mantida em segurança (§ 1º do art. 14). É o que o consumidor razoavelmente espera desse tipo de serviço (inc. II, § 1º, art. 14).

A única saída para o fornecedor do transporte seria a de provar (sendo seu o ônus) que o defeito inexiste (inc. I, § 3º, art. 14) ou que tal se deu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inc. II, § 3º, art. 14).

E, no caso de defeito, como houve com o dano correspondente, a responsabilidade do transportador já estava concretizada.

DECISÃO 10.2.

RESPONSABILIDADE CIVIL — Transporte aéreo — Extravio de mercadoria.

O expedidor que não faz declaração especial de interesse na entrega e não paga taxa suplementar, ao confiar ao transportador aéreo mercadoria para ser transportada internacionalmente, não tem direito, em caso de extravio, à indenização integral, pelo valor, assistindo-lhe, tão somente, direito à indenização limitada, por peso, na base de duzentos e cinco francos por quilograma.

Cada um desses francos, conhecidos como ‘‘Francos Poincaré”, equivale a oito centavos de dólar e duzentos e cinquenta correspondem a vinte.

AC 569/93, Rel. Juiz Wilson Marques, Aerolineas Argentinas S/A versus Carlos José Henrique Alves.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 569/93, em que é apelante Aerolineas Argentinas S/A e é apelado Carlos José Henrique Alves:

Acordam os juízes da Oitava Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para os fins adiante indicados.

No dia 6 de dezembro de 1991, o apelado embarcou, em Miami, com destino ao Rio de Janeiro, pelo voo 319, da Aerolineas Argentinas S/A, ora apelante.

Trazia consigo um videocassete, JVC HRD 651M, que adquirira, nos Estados Unidos, por US$ 413,39, e que entregou à transportadora, para ser transportado, no porão do avião.

Ao chegar ao aeroporto do Rio de Janeiro, verificou que o videocassete havia desaparecido.

Prontificou-se a empresa de transporte aéreo a indenizar o dano, pelo importe de US$ 280,00, com o que não concordou o passageiro, que exigiu, a título de indenização, exatamente o valor pelo qual adquirira o aparelho no exterior: US$ 413,39.

Desatendido, propôs a presente ação de indenização dos danos sofridos, a que o juiz da causa julgou procedente, nos termos da inicial, ao argumento de que “a indenização do bem extraviado deve alcançar o (seu) valor integral ... não havendo violação a qualquer norma internacional em tal reconhecimento”.

Acrescentou que a indenização, tarifada ou limitada, somente é admissível quando houver impossibilidade de aferição imediata do valor dos objetos transportados, o que não ocorre no caso dos autos.

Sustentando o inverso, apelou a vencida, pleiteando a fixação do valor da indenização em US$ 280,00, convertidos em cruzeiros, pelo câmbio do dia do efetivo pagamento.

O recurso foi respondido.

É o relatório.

Decide-se.

O art. 22, n. 2, da Convenção de Varsóvia estabelece o seguinte:

“No transporte de mercadorias ou de bagagem despachada, limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de duzentos e cinquenta francos por quilograma...”

A segunda parte do mesmo dispositivo faculta ao expedidor, no momento de confiar ao transportador os volumes, fazer declaração especial de interesse da entrega.

Se o fizer e se pagar taxa suplementar (de 1% do valor declarado), o transportador, no caso de extravio da mercadoria ou da bagagem, responderá integralmente pelo dano, cabendo-lhe pagar ao expedidor a importância declarada.

Na hipótese inversa, o transportador somente responderá por indenização limitada.

No primeiro caso, a indenização é a peso.

No segundo, a valor.

Não tendo o apelado feito declaração do valor do seu videocassete, no momento da entrega da mercadoria, e, na mesma oportunidade, efetuado o pagamento da taxa suplementar, a indenização a que tem direito é a indenização limitada.

Assim decidiu o eg. Tribunal Federal de Recursos no julgamento da Apelação n. 30.081, de que foi Relator o Ministro Jarbas Nobre:

“Falta de mercadoria em transporte aéreo. Se o embarcador não fez declaração especial de interesse de entrega e pagamento da taxa suplementar, na forma do art. 22, II, a, da Convenção de Varsóvia, limitada fica a responsabilidade do transportador a 250 francos por quilograma” (RTFR, vol. 39, pp. 52-54).

O franco a que se refere a convenção é o chamado “Franco Poincaré”, que nada tem a ver com a moeda legal francesa e suíça, também denominada franco.

Como se faz a conversão do ‘‘Franco Poincaré’’ para moeda nacional?

O artigo 11 do Protocolo Aditivo de Haia dá a resposta:

“A conversão (do “Franco Poincaré”) em moedas nacionais, que não a moeda ouro, será efetuada, em caso de ação judicial, segundo o valor ouro dessas moedas, na data do julgamento”.

Como não há valor ouro de cruzeiro e como a moeda nacional está atrelada ao dólar norte-americano, o cálculo da conversão deve ser feito da seguinte maneira:

Multiplica-se 42,22 (que é o preço, em dólares, da onça troy de ouro, fixado pelo FMI, na conformidade com o que foi pactuado no acordo de Bretton Woods) por 0,05895 (que é a quantidade de ouro fino encontrado em cada franco, que contém 0,655 gramas de ouro ao título de 0,900 de metal fino) e divide-se o que for encontrado por 31,10348074 (que é o número de gramas de ouro contidas em cada onça troy).

O resultado dessa equação é 0,08, donde se conclui que um franco é igual a oito centavos de dólar e duzentos e cinquenta correspondem a vinte.

Como o videocassete extraviado pesa oito quilos, a indenização a que o autor-apelado tem direito ascende, pois, a US$ 160,00 (US$ 20,00 × 8).

Todavia, tendo a transportadora interposto apelação com a finalidade de reduzir o valor da condenação de US$ 413,39 para US$ 280,00 (fls. 45), neste último montante há de ser fixado o valor da indenização, que não pode ser reduzido a quantitativo inferior ao pleiteado no recurso.

Diante do que dispõe a alínea 5ª do artigo 22 da Convenção de Varsóvia, na redação que lhe deu o Protocolo de Haia, a conversão da moeda norte-americana em cruzeiros deve fazer-se pelo câmbio oficial do dia deste julgamento.

Daqui para frente, a soma apurada será corrigida monetariamente, de acordo com os índices oficiais, até o dia do efetivo pagamento da dívida.

Os juros legais serão contados desde o dia da citação.

Fixada a indenização do exato valor oferecido, pela ré, ao autor, antes da propositura da ação (fls. 3, VIII), é inegável que a demanda findou com a vitória daquela e com a derrota deste.

Não cabe, no entanto, a inversão da condenação no pagamento dos encargos da sucumbência, pois isso não foi pedido no recurso de fls. 45, através do qual a recorrente, se limitou, nessa parte, a pedir isenção da condenação que o juízo monocrático lhe impusera.

Por essa razão, as custas do processo serão divididas e os honorários dos advogados, compensados.

Para os fins mencionados, dá-se provimento ao recurso.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 1993.

Amorim da Cruz, Presidente, sem voto; Wilson Marques, Relator.

(RF, 326:218)

10.2. Comentário

Embora sem fazer citação, a decisão afastou do caso a incidência do CDC. Não há, na hipótese, o conflito entre a Lei n. 8.078/90 e a Convenção de Varsóvia, conforme veremos.

De início, diga-se que é preciso tecer alguns comentários referindo-se ao caso julgado, mesmo duvidando de suas aplicações, pois um aspecto importante não está relatado: a) se a entrega do videocassete se deu na própria caixa, cujo conteúdo era evidente; ou b) se o videocassete estava acondicionado dentro de mala entregue pelo passageiro, com o que não se poderia saber do conteúdo. Essa, em nossa opinião, é exatamente a distinção fundamental que fará com que ora se aplique a responsabilidade objetiva do transportador fixada no art. 14 do CDC (é o caso da hipótese a retro), ora se aplique as normas de responsabilidade da Convenção de Varsóvia (é o caso da hipótese b).

Vejamos, então, os argumentos relativos à hipótese a. Se o conteúdo do que está sendo transportado é evidente — por exemplo, uma TV na caixa, um videocassete na caixa, uma filmadora na caixa etc. —, forçoso é concluir que a responsabilidade objetiva pela segurança do produto entregue é do transportador. Isso porque ele reconhece o produto imediatamente e aceita transportá-lo. Assume o risco, sem se importar em cobrar a taxa adicional por isso. Se quisesse, poderia cobrar a taxa adicional — como muitas vezes faz —, o que seria legal e legítimo. Se não o faz é porque não quer. Mas, isso não diminui, e muito menos elimina, sua responsabilidade (realce-se que ao transportador não é dado desconhecer as cláusulas do contrato de adesão do transporte, nem as normas da Convenção de Varsóvia).

Esse nosso argumento se reforça ao estudarmos o caso da hipótese b, examinando a finalidade do tarifamento indenizatório do art. 22, n. 2, da Convenção de Varsóvia.

Uma interpretação teleológica do dispositivo suso citado da Convenção demonstra que a limitação da responsabilidade do transportador está ligada ao fato de que ele desconhece o conteúdo das bagagens que transporta. A única coisa que não desconhece é o peso; portanto o peso é a medida para a indenização.

E compreende-se que assim o seja. Dada a natureza do serviço que oferece e da bagagem que transporta, não é possível ao transportador tomar conhecimento daquilo que efetivamente transporta. Daí ser razoável que ele se responsabilize tarifária e limitadamente, em função do peso. Caberá, então, nessa hipótese, ao passageiro, quando quiser, declarar o conteúdo do que transporta, para, pagando uma taxa adicional, ter garantido o valor do bem transportado, em caso de extravio.

Vê-se, assim, que, no caso, sequer há conflito entre as normas fixadas em Convenção internacional e o CDC (Lei n. 8.078/90). É, antes, problema hermenêutico, de fixação do sentido das normas aplicáveis.

Ver decisão 10.3.

DECISÃO 10.3.

TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL — Extravio de bagagem.

A falta de comprovação da culpa da transportadora no extravio de mala do passageiro, assim como a inexistência de demonstração do conteúdo da bagagem e de sua quantificação, não permitem o julgamento pelo direito comum. Igualmente indemonstrada a ocorrência de dano moral, não há como ressarci-lo.

(AC 5.643/92, Rel. Des. Cláudio Vianna de Lima, Eric Guendun versus Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aerea — Pluna)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 5.643/92, em que é apelante Eric Guendun e apelada Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aerea — Pluna, acordam os Desembargadores da 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, para julgar em parte procedente o pedido para condenar a Apelada-Ré ao pagamento da indenização prevista no n. 22.2 da Convenção de Varsóvia, com a condenação, ainda, de custas em proporção, compensando-se os honorários de advogado, de parte a parte.

A R. Sentença (fls. 151) julgou improcedente, inteiro, o pedido de indenização, nesta ação ordinária de passageiros pleiteando indenização de bagagem transportada em viagem internacional. O pedido, além do ressarcimento pela perda da mala de viagem, se refere a lucros cessantes e a dano moral. O próprio A. Apelante pugnou pelo julgamento antecipado da lide (fls. 105 e 133), que assim foi feito. O exame dos autos revela que se comprova, tão somente, o extravio da mala (às fls. 10 e 86-90 o bilhete de passagem; às fls. 11 e 38-43 a comunicação da perda; às fls. 44-46 a exaustão dos esforços, negativos, de localização da bagagem). Não há prova de culpa da transportadora, do conteúdo da mala (às fls. 40 se declara que na mala havia roupas e presentes) nem da qualificação do seu valor. A hipótese se subsume, assim, na responsabilidade objetiva da transportadora, nos termos da Convenção de Varsóvia (transporte internacional: Rio de Janeiro — Madri — Rio de Janeiro). A perda se teve no retorno ao Rio de Janeiro. Aplicável o n. 22.2 da Convenção de Varsóvia, ratificada pelo Decreto Legislativo de n. 20.701, de 24-1-31, com as modificações do Protocolo de Haia, à sua vez ratificado pelo Decreto Legislativo n. 31/1963 e Decreto n. 56.543, de 15-6-65, Lei Uniforme. A indenização, tarifada, se limita a US$ 20,00 (vinte dólares) ou 250 (duzentos e cinquenta) francos-Poincaré, por quilo de bagagem devidamente declarado. Observa-se que não há prova da declaração especial de “interesse na entrega” e nem o pagamento de taxa suplementar eventual, nos termos da Convenção. Não há como se afastar o limite previsto, à falta de prova da culpa, em sentido amplo, da transportadora. Não se comprovaram lucros cessantes e dano moral, que não se podem presumir. A simples alegação de sua ocorrência não basta. Não se pode admitir que o Apelante, pela perda de mala de viagem de 11 quilos, tenha ficado sem condições de trabalho, se o extravio se deu na viagem de volta ao Rio, onde é residente. Nem a ocorrência de dano moral por ter pedido dinheiro e roupas emprestadas, o que não provou tenha feito. Registrando-se que, admitida, pela própria Apelada, a perda da bagagem e o dever de indenizar (fls. 46), a R. Sentença, com a devida vênia, foi mais realista que o rei, julgando improcedente, inteiramente, o pedido. Donde a sua reforma, em parte, para a procedência parcial com as custas em proporção, compensando-se os honorários de advogado.

Rio de Janeiro, 10 de março de 1993.

Cláudio Vianna de Lima, Presidente e Relator.

(RF, 326:204)

10.3. Comentário

Ver decisão 10.2.

DECISÃO 10.4.

TRANSPORTE DE PASSAGEIRO — Responsabilidade civil — Culpa contratual.

Reconhecida pela transportadora a qualidade de passageiro da vítima, está ela dispensada de provar esse fato. Responde a ferrovia pelos danos causados a passageiro, agredido por projétil de arma de fogo, disparado por outros, em ação delituosa numa de suas composições. Tal fato de terceiro não se equipara ao fortuito, porquanto para a eclosão desse evento concorreu, por igual, a transportadora, ao se omitir na adoção das medidas de segurança, a que se estava obrigada por normas regulamentares.

(AC 3.808/93, Rel. Juiz Luiz Odilon Gomes Bandeira, Cia. Brasileira de Trens Urbanos, CBTU, STU, RJ versus Eliane da Silva Moraes)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível n. 3.808/93, da Comarca da Capital, em que é Apelante Cia. Brasileira de Trens Urbanos — CBTU — STU — RJ e Apelada Eliane da Silva Moraes.

Acordam os Juízes da Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro em negar provimento ao recurso. Decisão unânime.

Custas ex lege.

Cuida-se de sumaríssima de ressarcimento de danos, ocasionados por projétil de arma de fogo, disparado dentro de uma das composições da ré, por passageiros que perpetravam roubo, sendo atingida a autora na parte posterior da perna direita, fato ocorrido aos 7-11-84, nas proximidades da Estação Augusto de Vasconcelos, ocasionando-lhe deformidade, aduzindo que a ré a ressarciu com a irrisória quantia de Cz$ 161,00.

Aforado o pleito, inicialmente, sob o rito ordinário e perante a Justiça Federal, defendeu-se a demandada em contestação, arguindo preliminarmente a incompetência dessa Justiça, para decidir a causa e, no mérito, postulou a improcedência da pretensão, por indemonstrada a qualidade de passageiro da autora, a caracterizar o contrato de transporte, aduzindo que o pagamento que fez, da indenização consubstanciada no documento de fls. 8, resultou de erro, na suposição de que a beneficiária era sua passageira, quando tal não restou provado.

Encaminhados os autos à Justiça Estadual e adequada a pretensão ao rito procedimental próprio, realizou-se a Audiência, ut termo de fls. 67. Ouvida a autora em depoimento pessoal (fls. 69), prolatou-
-se sentença de procedência, determinando-se a quantificação dos danos na relação executória.

Inconformada, apelou a ferrovia, postulando a reforma da sentença, para se julgar improcedente a pretensão, sustentando, em síntese, que não há menor prova da qualidade de passageiro da autora, pois a tanto não induz a certidão da ocorrência policial, bem como inexiste prova de que as lesões indicadas correspondam às radiografias acostadas, alegando ainda que o evento teria ocorrido na gare de Bangu e não na de Augusto Vasconcelos, não se coadunando a versão da autora com a prova dos autos. Sustentou, finalmente que, embora verdadeira a versão ofertada, nenhuma culpa cabe à transportadora, pois se trata de fato de terceiro, equiparado ao fortuito, ou à vis major, escusativas de sua responsabilidade nesse evento.

O recurso foi contrariado e preparado (fls. 90-91).

É o relatório.

O recurso não merece acolhida, a meu ver.

A qualidade de passageiro da autora se viu reconhecida pela própria Apelante, ao lhe pagar a indenização de Cz$ 161,00 (fls. 8), exatamente em decorrência deste evento. Isto é sinal evidente de que não tinha ela dúvidas, de que a postulante era passageira da composição, onde ocorreu o fato danoso. Ora, se assim foi, dispensada estava a autora de comprovar esse fato. Quem deveria demonstrar que fez o pagamento daquela indenização, por erro, como alegado, era a Apelante e isto não se viu provado nos autos. Remanesce, portanto, o reconhecimento anterior, fruto de atitude inequívoca e livre de quaisquer vícios da transportadora.

Quanto ao fato lesivo, narrado pela autora em seu depoimento pessoal (fls. 69), isto é, ter sido agredida por projétil de arma de fogo, quando passageira de uma das composições da ré, projétil esse disparado por um dos passageiros, que praticava roubo naquela composição, patenteada restou a culpa contratual da demandada, que violou a cláusula de incolumidade, ínsita no contrato de transporte, porquanto deixou de levar incólume, sã e salva a postulante, a seu ponto de destino.

Para se escusar dessa responsabilidade, sustentou a Apelante que tal evento constituiu fato de terceiro, equiparado ao casus ou à vis major, pelo que não se teria caracterizado sua culpa, nos acontecimentos de que se carpe a demandante. Apesar de se cuidar, realmente, de fato de terceiro, está ele, no entanto, correlacionado à execução do contrato de transporte, pois contou com a omissão da Apelante para a sua eclosão, visto como deixou ela de tomar as medidas de segurança, que lhe são impostas por normas regulamentares, para coibir o ingresso em suas composições de pessoas armadas, que se predisponham a cometer crimes.

Com efeito, o Regulamento para Segurança, Tráfego e Polícia das Estradas de Ferro contém disposições, em que se proíbe a entrada, ou permanência nos comboios, veículos, ou em quaisquer dependências da empresa, aos portadores de arma de fogo, carregadas ou não, bem como de armas brancas, salvo militares, policiais em serviço e pessoas autorizadas a portá-las (art. 181). E por igual impõe a seus prepostos a obrigação de zelar pela boa ordem e moralidade nos recintos, comboios ou veículos, sob sua responsabilidade e jurisdição (art. 194).

No caso, os agressores penetraram no trem armados e não foram submetidos a qualquer espécie de fiscalização, ou policiamento, que garantisse a integridade física dos demais passageiros. Houve, portanto, omissão da transportadora no cumprimento das normas regulamentares de segurança, impondo-se reconhecer, sobre o prisma jurídico, a relação de causalidade entre a omissão e o evento.

Para se eximir dessa responsabilidade, teria a Apelante que demonstrar ter tomado as medidas pertinentes, com vistas a obstar o ingresso dessas pessoas armadas em suas composições e de ter assegurado o policiamento nas mesmas, bem como comprovar que, ainda assim, lhe fora impossível evitar o evento danoso. Nada disso ela o fez, porém!

Com estas considerações, mantém-se íntegra a r. sentença apelada, negando-se provimento ao recurso interposto.

Rio de Janeiro, 4 de maio de 1993.

Luiz Odilon Gomes Bandeira, Relator.

(RF, 328:210)

10.4. Comentário

A matéria está regulada no art. 14 do CDC que trata de responsabilidade objetiva do prestador de serviços.

Interessante colocar o conteúdo da decisão diante da excludente de responsabilidade prevista no § 3º do citado art. 14, posto que isso nos dá elementos para uma boa exegese de tais excludentes.

Com efeito, o § 3º e seus incisos I e II, do art. 14 do CDC, dispõe que “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I — que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

A hipótese que interessa é a do inciso II. Note-se que, no caso, foi efetivamente um terceiro que causou dano, mas a decisão entendeu que, ainda assim, o transportador respondia, porque cabia a ele a manutenção da segurança, esperada naquele tipo de transporte.

Esse terceiro, previsto como causador de defeito no serviço, para excluir a responsabilidade do fornecedor, tem que ser um agente causador do defeito em circunstâncias tais que, de alguma forma, direta ou indiretamente, o fornecedor dela participe.

Se o defeito — e o correspondente dano — for causado por terceiro, mas com ele estiver direta ou indiretamente — por culpa in vigilando que seja — ligado o fornecedor, este não se exonera de sua responsabilidade de indenizar. Tal responsabilidade é objetiva e deve ter nas excludentes um restrito campo de abrangência.

DECISÃO 10.5.

CONTRATO — PRESTAÇÃO DE SERVIÇO — Transporte de mercadoria — Relação de consumo configurada — Incidência da Lei 8.078/90 — Contratos desse jaez e suas disposições que devem ser claramente colocadas e previamente apresentadas ao consumidor — Hipótese em que a ré faz cobrança abusiva de “taxas” sem valor legal ou contratual, já que não expressamente incluídas na proposta juntada aos autos, que vale como orçamento — Artigo 40, do CDC — Cláusula 7ª, ademais, evidentemente abusiva, na qual a ré, que não é instituição financeira, pretendia cobrar 4% de juros no atraso — Validade de cobrança no exato valor do preço do serviço ajustado e já quitado reconhecida, anulados os demais títulos emitidos — Ações principal e cautelar de sustação definitiva do protesto julgadas procedentes — Apelo provido para esse fim.

(Ap. 1.252.794-5, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 28-11-2007, v.u., DO 19-12-2007)

Mult-imagem S/C Ltda. propôs ação de consignação em pagamento contra Tomé Engenharia e Transporte Ltda., alegando que importou um aparelho de ressonância magnética, contratando, por causa disto, um seguro que abrangia a entrega do bem no local de destino, e demais elementos de fls. 98.

A presente demanda é principal em relação a ação cautelar proposta pelo autor sob o mesmo fundamento (Proc. n. 2.214/01), na qual foi deferida liminar de sustação de protesto.

As ações foram julgadas improcedentes, mas em equívoco.

Primeiramente, anote-se que a relação é típica de consumo (Lei n. 8.078/90, arts. 2º e 3º), e como tal a relação contratual está sujeita às nulidades previstas no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, assim como, não só os contratos (art. 54, CDC), como demais disposições, devem ser claramente colocadas e previamente apresentadas ao consumidor (art. 6º, III, art. 30 e art. 46, CDC).

Ora, ao contrário do que disse o MM. Juiz a quo, a proposta de fls. 60/62 apenas especifica de forma clara e precisa o preço a ser cobrado pelo serviço (R$ 7.790,00 — fls. 61). As intituladas “taxas” não têm qualquer valor legal ou contratual. Para fazer qualquer outra cobrança, a proposta que vale como orçamento (art. 40, CDC) devia trazer expressa cláusula de que se tratava.

Não podia, pois, o prestador de serviço cobrar “taxas” inespecíficas e sem base legal.

Aliás, até a cláusula 7ª contém dispositivo abusivo, pois a ré, sem ser instituição financeira, pretendia cobrar 4% de juros no atraso da autora (fls. 61).

É o quanto basta, pois, para julgar procedente a ação para declarar válida a cobrança do valor de R$ 7.790,00 e dá-lo como quitado, eis que já pago (fls. 18 dos autos em apenso) e nulos os demais títulos emitidos.

Arcará a ré com custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa atualizado, com fundamento no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil.

Dá-se provimento ao recurso, também para julgar procedente a ação cautelar, tornando definitiva a sustação do protesto.

Arcará a ré, nessa última ação, com custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.

10.5. Comentário

É um caso de transporte de mercadorias firmado entre empresas, cujo acórdão reconhece a incidência na hipótese do CDC.

CAPÍTULO 11

Defeito/Vício

DECISÃO 11.1.

VÍCIO REDIBITÓRIO — Compra e venda — Veículo — Indenização por despesas realizadas — Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 1990 — Hipótese em que o apelado não conseguiu demonstrar a sua inexistência e nem impugnou o valor do conserto — Restituição da importância despendida com a reparação determinada — Recurso provido para esse fim.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 501.654-2, da Comarca de Santo André, sendo apelante Nestor Soares Bonfim e apelado José Querino Filho:

ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

1. Nestor Soares Bonfim ajuizou demanda indenizatória, pleiteando o recebimento de perdas e danos de José Querino Filho, que lhe vendera veículo com vício redibitório.

Desacolhida a pretensão, interpõe o autor recurso de apelação. Sustenta que, em conformidade com o disposto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o ônus da prova é do réu. Cabia a ele, portanto, demonstrar que os fatos narrados na inicial não são verídicos. Ademais, estão comprovadas as despesas realizadas com o veículo, em razão do defeito oculto. Afirma, por fim, que as testemunhas do autor mentiram em juízo. Pede a condenação do réu a restituir o valor despendido com o conserto do carro, devidamente atualizado.

Em contrarrazões, sustenta o apelado que o recorrente tinha pleno conhecimento do estado do veículo, tanto que obteve desconto para efetuar os reparos necessários.

Recurso tempestivo, preparado (fls. 47) e bem processado.

É a síntese do essencial.

2. O apelante, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-90), pleiteou a restituição do valor gasto com o conserto do veículo adquirido. Anexou à inicial prova das despesas que foi obrigado a fazer (fls. 7/10).

O MM. Juiz determinou a inversão do ônus da prova (fls. 18), decisão que restou irrecorrida.

Não desconhecia o apelante a circunstância de estar adquirindo veículo a gasolina, embora do documento constasse ser álcool o combustível (fls. 32). Não tinha condições de identificar, todavia, os defeitos verificados posteriormente.

O apelado não conseguiu demonstrar a inexistência dos vícios apontados pelo apelante, nem impugnou o valor do conserto. E era dele o ônus da prova. Os depoimentos de fls. 34/35 não são suficientes para convencer sobre o bom estado do automóvel.

Assim, dá-se provimento ao recurso, para condenar José Querino Filho a restituir ao apelante a importância despendida com a reparação do bem, com a consequente inversão dos ônus da sucumbência.

Presidiu o julgamento o Juiz Térsio Negrato e dele participaram os Juízes Octaviano Santos Lobo (Revisor) e Sidnei Beneti.

São Paulo, 13 de abril de 1994.

Roberto Bedaque, Relator.

(JTACSP, Lex, 149:168)

11.1. Comentário

Ao que parece, o vendedor do veículo seria uma simples pessoa física, desconhecendo-se se tal pessoa desenvolvia atividade comercial. Mesmo assim, vale um comentário, à vista dos limites de abrangência do CDC.

A decisão em comento não só entendeu de aplicar o CDC ao negócio efetuado, mas também reconheceu e ratificou a incidência de uma de suas normas mais importantes, a da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII), a qual pressupõe verossimilhança da alegação e hipossuficiência da condição do consumidor (econômica e quanto à informação), que, via de regra, diante do fornecedor, é o elo mais fraco da relação negocial.

Contudo, é preciso não esquecer que o alcance do CDC é o das relações entre consumidor e fornecedor, definidos estes, respectivamente, pelos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90, e que transacionam produtos (§ 1º do art. 3º) e serviços (§ 2º do art. 3º) (dos serviços, excluem-se expressamente os gratuitos e os de caráter trabalhista). Assim, a abrangência do CDC está adstrita às relações negociais, das quais participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor transacionando produtos e serviços, sendo os últimos não gratuitos e de caráter não trabalhista. Se algum desses aspectos faltar na relação, a legislação aplicável não é o CDC, mas outras normas do sistema jurídico: o Código Comercial, o Código Civil, a CLT etc. Levando-se em consideração certa qualificação dos sujeitos definidos na lei, pode-
-se descobrir seu alcance. Por exemplo, o fato de o consumidor ser destinatário final ou de o fornecedor exercer atividade no mercado pode determinar a incidência ou não do CDC. Esse último aspecto, de fornecedor, é o que nos interessa no caso.

A propósito, pergunta-se: quando um indivíduo que não exerce atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização, vende simplesmente um automóvel de sua propriedade a um terceiro — consumidor —, está ele sujeito às normas estatuídas no CDC?

Vejamos o que diz a lei, para após interpretá-la, visando obter a resposta.

Dispõe o citado art. 3º e §§ do CDC, in verbis:

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersona-lizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

O fornecedor é qualquer empresa, pessoa jurídica, civil ou comercial, nacional ou estrangeira. Estão enquadradas na previsão legal tanto as empresas privadas como as empresas públicas. Além disso, até mesmo uma pessoa física, uma pessoa natural, pode ser considerada fornecedora para os fins da lei. Para tanto, basta que ela se enquadre na descrição legal de alguém que exerça quaisquer atividades de produção, montagem, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços. Exatamente da mesma forma como prescrito para as pessoas jurídicas.

Dessa forma, estão submetidos e obrigados a cumprirem o que determina o Código, tanto um comerciante pessoa física, um dono de uma padaria, uma grande multinacional, quanto empresas públicas (p. ex., a Sabesp, a Telesp etc.).

Além disso, até os entes despersonalizados juridicamente são fornecedores. Por exemplo, a “massa falida” e as “empresas de fato”, da economia informal (um camelô, que não esteja constituído através de uma pessoa jurídica, p. ex.).

Portanto, para o CDC, fornecedor é aquele que exerce algum tipo de atividade no mercado de consumo, cuja enumeração no caso do caput do art. 3º é exemplificativa, podendo existir além daqueles algum outro tipo de atividade.

Assim, o aspecto “atividade” passa a ser determinante para o fato de se descobrir se quem está transacionando é fornecedor ou não. Em outras palavras, existirão situações nas quais o CDC não incide porque não existe na transação a figura do fornecedor (ainda que de outro lado esteja o consumidor). Esse é exatamente o caso do indivíduo que, sem exercer atividade ou sem fazer uma venda relacionada à sua atividade, vende o veículo de sua propriedade — portanto, veículo usado — a outrem. Essa simples venda não é considerada atividade e daí não se pode fazer incidir o CDC na transação.

E, no caso examinado, se houve vício, a questão se resolveria pela regra do vício redibitório do Código Civil. Poder-se-ia, quando muito, aplicar o CDC por analogia, se houvesse lacuna, o que não é o caso, posto que a legislação civil tem regulação específica.

É verdade que o conceito de “atividade” é bastante elástico e abrange, inclusive, as atividades esporádicas, como a da pessoa, que num momento de aperto financeiro, compra, por exemplo, uma certa quantidade de peças de vestuário para revender. Em casos assim, tal pessoa está enquadrada na figura de fornecedor, vez que está, de fato, exercendo atividade comercial, ainda que eventual.

Além disso, para completar o assunto, consigne-se que pode acontecer que o CDC não incida numa transação onde se tenha um consumidor de um lado, um produto transacionado e um fornecedor “típico” do outro (não há essa exceção no caso do serviço, posto que este só pode ser prestado por quem exerce a atividade). É o que acontece quando um comerciante que exerce atividade típica no mercado (definida no caput do art. 3º) vende objeto seu, sem qualquer relação com sua atividade comercial. Por exemplo: uma padaria que vende uma Kombi usada.

Em transação desse tipo não se aplica o CDC, posto que apesar de sociedade comercial, o que ela vendeu não é produto normalmente vendido em sua atividade (isto é, padaria não vende carros — a não ser, claro, que existisse atividade paralela, de fato, de compra e venda de carros; nesse caso, a hipótese é de atividade de fato). O que a lei pretende com a enunciação exemplificativa do caput do art. 3º é regular a transação dos produtos relacionados à atividade. E compreende-se que seja assim, posto que um aspecto importante da Filosofia do Código é o relacionado ao conhecimento e à informação que o fornecedor tem de sua atividade e dos produtos e serviços que põe no mercado; e que o consumidor, em contrapartida, não tem. Isso gerou as várias normas relativas a transparência das informações e suas práticas estampadas na invalidação das práticas abusivas (art. 39 e s.), na nulidade das cláusulas abusivas (art. 51 e s.), na proibição da publicidade enganosa e abusiva (art. 36 e s.), no controle do cadastro de inadimplentes (art. 43), no prazo de reflexão para compra fora do estabelecimento comercial (art. 49), na obrigatoriedade das informações mínimas necessárias sobre produtos e serviços (arts. 8º, 9º e 31) etc.

Portanto, pode-se dizer que mesmo aquele que exerce atividade típica de fornecedor pode efetuar alguma transação, sem que sobre ela intervenha o CDC, como no exemplo da padaria.

DECISÃO 11.2.

AÇÃO INDENIZATÓRIA — Reparo de veículo — Contrato de prestação de serviço.

SENTENÇA

Vistos, etc.:

Madeiras Xinguara Ltda., qualificada na inicial, propõe a presente ação indenizatória contra Âncora Auto-Veículos Ltda., também qualificada na mesma peça processual.

Alega ser proprietária de um caminhão Ford Cargo 1989 e, em 13-8-90, fez reparo no diferencial do veículo em Oficina da ré, no Estado do Paraná. E que, no início de julho de 1993, levou seu veículo à Concessionária Ford de Juiz de Fora, Embrauto, quando detectou a presença, no óleo que se iria trocar, de fragmentos metálicos, vindo a apurar-se que o fato resultava de desgaste no rolamento esquerdo de apoio da “coroa”, decorrente da inexistência da peça denominada “cupilha”. Pretende haver o valor dos serviços prestados pela Embrauto, no importe de .... Cr$ 328.472,00.

Citada, a ré contesta a ação, alegando ter o defeito denunciado pela autora ocorrido 36 meses depois dos serviços prestados, quando o veículo já circulara mais de 300.000 km, e que a autora não cumpriu a obrigação de verificar o nível do óleo do eixo traseiro, e limpar o respiro a cada 10.000 km, e trocar o óleo do eixo traseiro, em veículos que operam em autoestrada, a cada 12 meses ou 100.000 km, e, fora da estrada, a cada 6 meses ou 100.000 km.

Invoca culpa exclusiva do consumidor e diz que o veículo não andaria, sem a tal “cupilha”, sequer 5.000 km.

Acrescenta que os serviços foram bem prestados, não se enquadrando nas hipóteses em que o Código de Defesa do Consumidor ampara esse último, pois, assim não fosse, o veículo não teria rodado mais de 300.000 km.

E finaliza invocando a decadência, a que se refere o art. 26, do Código de Defesa do Consumidor.

O feito prosseguiu com realização de prova pericial, seguida de audiência de instrução e julgamento.

As razões finais foram ofertadas em audiência.

Determinei diligências de ofício, cumpridas.

Os autos me vêm conclusos.

É o relatório. Decido.

Examino os pontos controvertidos nos autos.

São fatos admitidos por ambas as partes:

1. Que a ré realizou serviço de reparo no diferencial do veículo da autora (v. fls. 21 e segs.);

2. Que o veículo trafegou cerca de 300.000 km ou 36 meses, até que se constatasse o defeito alegado na inicial (v. fls. 16 e 21).

São fatos controvertidos nos autos:

1. Se o serviço executado pela ré foi feito incorretamente, isto é, sem a denominada “cupilha”;

2. Se o defeito apresentado resultou da ausência da peça denominada “cupilha”, ou decorreu, exclusiva ou concorrentemente, de falta dos necessários cuidados de manutenção do veículo;

3. Se houve decadência do direito da autora.

Passo ao exame do direito.

Inicialmente, a questão debatida nos autos não se rege pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os serviços foram prestados em agosto de 1990 e o CDC entrou em vigor 180 dias após a sua publicação. O Código é de 11-9-90. (...)

A inaplicabilidade do referido Código se estende ao princípio consagrado no art. 6º, inc. VIII, que trata da inversão do ônus da prova, uma vez que essa matéria diz respeito a direito material, regendo-se pela lei da época do contrato, conforme a lição sempre madura e segura de Carlos Maximiliano (“Direito Intertemporal”, 2ª ed., Freitas Bastos, p. 280 a 284).

A causa há que ser decidida, pois, segundo o direito vigente antes do Código de Defesa do Consumidor, ainda que já inspirados no art. 5º, inc. XXXII, segundo o qual “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, princípio que, ademais, orienta a nossa ordem econômica, segundo o comando do art. 170, inc. V, da CF.

Vamos, pois, buscar o direito aplicável.

O contrato, na espécie, é de prestação de serviços, com fornecimento de peças e mercadorias.

O C. Civ. não tem regras específicas sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços, em seus arts. 1.216 e segs., que tratam da locação de serviços, ou nos arts. 1.237 e segs. que cuidam da empreitada. Naquela ocasião, não se tinha o desenvolvimento industrial do nosso tempo, nem de longe se cogitava dessa nova era do desenvolvimento, que fez crescer a responsabilidade dos fornecedores.

O C. Com. Brasileiro, em seu art. 211, estabelece um prazo, para o comprador, de 10 dias para reclamar dos defeitos da mercadoria adquirida, prazo esse de natureza decadencial.

Não sendo a regra, contudo, de ordem pública, começaram a surgir as garantias que os fornecedores davam de seus produtos e, a par delas, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a inaplicabilidade da referida disposição nos casos de máquinas, equipamentos e outros bens, cujos defeitos somente são conhecidos com o tempo.

No plano internacional, começou a ganhar cidadania a tese da responsabilidade do produtor (a que se equipara a do fornecedor dos serviços), pelos bens que produzia, responsabilidade essa, hoje, encampada pelo CDC.

Em excelente trabalho sobre o tema, envolvendo amplo estudo de direito comparado, o Prof. Caio Mário da Silva Pereira concluiu:

“Daí estabelecer-se a responsabilidade do fabricante, em relação direta com o consumidor. Para definir esta responsabilidade, torna-se necessário estabelecer os seus extremos, a saber.

1. O fabricante é responsável pelo dano causado pelo produto defeituoso;

2. Considera-se para este efeito defeituoso todo produto que, em razão da falha na confecção, no desenho, na utilização da matéria-prima, não seja adequado aos fins a que normalmente se destina;

3. O fabricante é ainda responsável pela utilização de produtos por deficiência de informação quanto ao seu uso ou quanto aos riscos que este uso pode gerar;

4. Eximir-se-á o fabricante da responsabilidade no caso de demonstrar que o produto tornou-se defeituoso por falhas na sua conservação e utilização, seja em poder de intermediários, seja do próprio consumidor;

5. O direito positivo deve ser adaptado às exigências econômicas modernas, seja para definir com precisão a responsabilidade do fabricante, seja para instituir organismos de proteção ao consumidor, que operem com desembaraço e autonomia’’ (Responsabilidade Civil do Fabricante, RF, vol. 285, p. 7-14, anterior à atual Constituição).

Discorrendo sobre o tema, José Aguiar Dias cita acórdão proferido pela 2ª Câm. Civ. do TJSP, que, em síntese, relata: uma Professora universitária adquiriu um veículo usado, modelo 1969, em boa aparência, cuja lataria foi tomada por ferrugem, vindo a ser o veículo apreendido pelo DETRAN, por falta de condições de uso. Ingressou em Juízo contra a montadora do veículo, invocando vício oculto. A montadora foi considerada culpada por não haver empregado nas chapas usadas para fabricação do veículo as cautelas técnicas indispensáveis à prevenção do processo corrosivo. O Tribunal considerou que houve também defeituosa conservação do veículo, motivo por que reduziu o valor da indenização (“Da Responsabilidade Civil”, 9ª Ed., Forense, 1994, p. 355).

O CDC veio à tona num momento em que se clamava por uma responsabilidade mais ampla do produtor de bens e serviços, já reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência.

Em seu art. 12 estabeleceu a responsabilidade civil do produtor de bens e serviços ou fornecedor pelos danos causados pelos bens ou serviços produzidos e, no art. 18, pelos defeitos ou vícios desses mesmos produtos ou serviços. Estabeleceu o Código um prazo decadencial, no caso de vício ou defeito dos produtos ou serviços, mas deixou claro que “tratando-se de vício oculto o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito” (art. 26, § 3º).

Esse o direito. Passo ao exame da prova.

A ausência da “cupilha” na instalação do sistema após o reparo do diferencial.

Essa prova não resulta do laudo pericial.

Existe, a respeito, a declaração firmada pela Embrauto, às fls. 9, segundo a qual: “Em presença de um representante do cliente, Sr. João (motorista), constatou-se que o rolamento (lado esquerdo) de apoio da coroa apresentava acentuado desgaste, assim como a inexistência do contrapino trava, da respectiva porca de ajuste, a qual é responsável pela determinação de pré-carga junto ao rolamento em pauta”.

Embora se trate de declaração unilateral, não submetida ao crivo do contraditório, a parte ré, apesar de dizê-la de “manifesta aparência graciosa” (v. fls. 58), não arguiu a sua falsidade, nem se preocupou em provocar a oitiva do responsável pela declaração.

A declaração, pois, embora com reservas, merece razoável valor, quer em face à regra prevista no art. 372, do C. Pr. Civ., quer especialmente ante a dificuldade da produção da prova do fato alegado, posto que tais situações, mesmo a despeito da inaplicabilidade das regras do CDC, devem ser interpretadas a favor do consumidor, a quem a CF prevê tutela especial. A proteção ao consumidor é princípio constitucional a ser invocado na interpretação das normas relativas às relações de consumo.

As consequências da ausência da “cupilha”:

Admitida a instalação do sistema sem a peça denominada “cupilha”, resta saber se o veículo seria capaz de rodar 300.000 km ou 36 meses até apresentar o defeito. Ou seja, se o defeito constatado foi, provavelmente, provocado pela ausência da cupilha.

Não tenho, nesse particular, senão louvar-me no laudo pericial, que, expressamente, admitiu essa possibilidade (v. resposta ao quesito n. 4, da autora, fls. 110, que se ajusta à conclusão final).

Com efeito, ao que se vê da perícia do ofício recebido da Ford (fls. 135-136), a ausência da “cupilha” pode provocar o desgaste no sistema, sem que se possa prever um lapso de tempo para esse desgaste, que depende de inúmeros fatores e circunstâncias.

Ocorre, contudo, que os prejuízos sofridos pela autora foram também provocados, ou agravados, pela ausência das revisões periódicas e troca de óleo recomendados pelo fabricante, nos prazos previstos no Manual. Nenhuma prova fez a autora, nesse sentido, ou seja, que houvesse cumprido as recomendações do fabricante, quanto à manutenção do veículo. No mínimo deveria ter efetuado as trocas de óleo a cada 80.000 (sic) km., o que, certamente, permitiria que o problema fosse detectado há mais tempo, ou, mesmo, não ocorresse. Houve, portanto, culpa concorrente do consumidor.

Merece transcrição, a respeito, a resposta ao quesito n. 2, da ré, às fls. 112:

“Sim. A falta de óleo e a inobservância por parte da pessoa encarregada pela manutenção do veículo e a falta de sempre conferir o nível de óleo do conjunto do diferencial a cada quilometragem determinada pelo fabricante, ficando o veículo com baixo nível de óleo onde gerará o atrito (foto n. 9) e a fusão do conjunto, assim dará o desgaste prematuro das peças”.

Os prejuízos sofridos pela Autora podem, pois, ter sido provocados, quer pela ausência da “cupilha”, quer pela falta de conservação do veículo. Donde a culpa concorrente.

Tenho, assim, que os prejuízos sofridos pela autora, na revisão do diferencial, tanto resultaram da ausência de instalação da “cupilha”, quanto da falta dos necessários cuidados de manutenção do veículo.

A prova da negligência da ré é menos contundente do que da falta de cuidados com a manutenção do veículo pela autora. Mas o Juiz não pode transmudar o peso da prova para peso da culpa. Desta forma, a concorrência, na falta de elementos em contrário, é estabelecida em 50% para cada uma das partes.

Da decadência invocada:

Deixo de examinar qualquer aspecto relativo à prescrição, porque não houve provocação da ré, nesse sentido.

Houve, sim, invocação de decadência, com base no CDC, porém, o referido Código não tratava de vício oculto, fruto não propriamente dos serviços prestados, mas de verdadeiro ato ilícito na prestação do serviço, resultante da negligência da não colocação da “cupilha”. Uma espécie de ilícito contratual, porque houve a prestação de serviços e extracontratual, por se tratar de ato omissivo, quase um ato ilícito.

Não houve invocação de prazo decadencial senão com fundamento no CDC. O Juiz deve, pois, se limitar a apreciar as questões controvertidas nos autos, embora, entre o conhecimento do vício e o ajuizamento da ação hajam transcorridos mais de 30 dias.

De qualquer modo, antes do CDC não havia, com relação à espécie, prazo decadencial expressamente definido, que pudesse ser acolhido.

Assentada, assim, a responsabilidade do fornecedor de serviços e rejeitada a articulação de decadência, impõe-se a procedência parcial da ação, por culpa concorrente, condenando-se a ré a reparar ao autor os prejuízos sofridos, na proporção de 50% do valor pleiteado.

Finalmente, esclareço que determinei ofício à Ford, de forma teórica e em tese, para buscar subsídios para melhor instruir a ação, sem que, de tal diligência, pudesse resultar, especificamente, complementação indireta da prova pericial, sem as formalidades da lei.

Pelo exposto, julgo procedente a presente ação, condenando a ré a pagar à autora a importância de Cr$ 164.236,00, com juros de mora legais e correção monetária, a partir de 9-8-93, bem como em 50% das custas processuais e honorários advocatícios de 15% do quantum. Condeno a autora em 50% das custas processuais e em honorários advocatícios de 15% do quantum pretendido, corrigido, na parte em que saiu vencida. Não se compensarão os honorários, embora equivalentes, tendo em vista o atual Estatuto da OAB, segundo o qual os honorários constituem direito do advogado.

Juiz de Fora, 10 de agosto de 1994.

Jorge Franklin Alves Felipe, Juiz da 3ª Vara Cível.

(RF, 328:247)

11.2. Comentário

Embora a decisão afaste o CDC por irretroatividade, é importante realçar seu caráter elucidativo e didático no aspecto da responsabilidade do fabricante e do prestador de serviço no que diz respeito ao vício, bem como no da participação concorrente do consumidor no uso e manutenção do produto.

DECISÃO 11.3.

PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR — Venda de produto que demanda orientação técnica — Obrigação do fornecedor em bem orientar o comprador — Código do Consumidor.

Se o dimensionamento técnico de um filtro para piscina depende tanto da capacidade de litragem da piscina quanto da potência da moto-bomba, é obrigação do fornecedor em questionar sobre esses dois aspectos, a fim de vender ao consumidor o filtro adequado a essas características. Se não o fez, daí resultando o estrago irreversível da peça vendida, obriga-se a repô-
-la. Código do Consumidor. Apelo parcialmente provido em função de características do caso concreto.

(Academia do Parcão, apelante, A. Comapi Piscinas Ltda., apelada)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, à unanimidade, em 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, dar parcial provimento à apelação, de conformidade e pelos fundamentos das inclusas notas taquigráficas que integram o presente acórdão. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, Presidente, e João Loureiro Ferreira.

Porto Alegre, 1º de abril de 1993.

Jauro Duarte Gehlen, Relator.

RELATÓRIO

Des. Jauro Duarte Gehlen — Academia do Parcão ajuizou contra A. Comapi Piscinas Ltda. ação de ressarcimento de danos cumulada com declaração de extinção de obrigação, dizendo haver adquirido da ré um filtro para piscinas da marca Jacuzzi, cujo preço seria satisfeito em três parcelas. Instalado o bem, apresentou problemas de funcionamento, tendo sido trocado pela vendedora quatro dias após tomar conhecimento do fato, por um novo.

Durante este período, deixou de utilizar a piscina. Passados sete dias, o novo filtro também apresentou problemas, deixando de funcionar, sendo que este negou-se a demandada a trocá-lo, ou devolver a primeira parcela do preço já paga, procurando assim eximir-se de suas responsabilidades.

Assim, teve a autora de adquirir novo filtro de outra empresa, a qual lhe informou que o que lhe fora anteriormente fornecido era de uso residencial, e não coletivo, imputando a culpa de tal à ré/revendedora, que vendeu coisa imprópria para o fim desejado. Invocou em prol de seu direito a Lei n. 8.078/90, querendo, assim, ver-se indene dos danos sofridos, em razão do período em que a piscina esteve desativada, mais a devolução do valor pago, bem como a declaração da extinção da obrigação da autora para com a ré, tangente às demais parcelas que restaram impagas, as quais informou que já foram protestadas, e a consequente retirada do aponte do Cartório.

Contestando, asseverou a ré que as falhas apresentadas pela mercadoria deveram-se a problemas de instalação, eis que realizada fora das normas técnicas, não tendo sido este serviço seu contratado. Aduziu que o motor da piscina da autora é de capacidade superior ao filtro comprado, o que não lhe foi informado quando do negócio havido, gizando, em suma, que a orientação técnica foi toda de responsabilidade da parte ex adversa, quanto à instalação do filtro, eximida no caso a sua. Requestou o desacolhimento do pedido incoativo do processo.

Com réplica e coligida prova documental e oral sentenciou, o Dr. Juiz de Direito, julgando improcedente a pretensão exordial, entendendo o julgador, em suma, que indemonstrado nos autos que a peça adquirida apresentava defeitos, bem como que a ré encarregou-se de instalar esta, ou que o tenha feito, imputou por isto à autora o descuido no fato de o filtro não suportar a potência da bomba d’água, desacolhendo o pedido exordial.

Interpôs a vencida o recurso de apelação, reeditando e ampliando sua argumentação, ante a culpa da apelada, que realizou o serviço de instalação, o qual não restou discriminado na nota pelo fato de já estar inserido no preço. Ademais, ainda que assim não o fosse, deveria a recorrida zelar para que a compradora adquirisse produto que se coadunasse com os seus objetivos, mormente presente o fato que já havia sido trocado um filtro pela vendedora, sustentando, assim, que omissa foi esta, exsurgindo do fato a sua culpa, o que lhe obriga a indenizar os danos que causou. Pugnou pela reforma do decisum a quo.

Com resposta e preparo, vieram os autos. Não interveio o MP. É o relatório.

VOTO

Des. Jauro Duarte Gehlen — Está definido nos autos que o filtro comprado pela autora na empresa ré realmente restou irreversivelmente danificado. Por igual as partes não discutem a causa disso, qual a de ser o filtro de capacidade inferior à exigida tecnicamente para uma moto-bomba de 2 CV. O dissídio resulta, exatamente, da existência ou não de informações, por parte da autora à ré, sobre a modificação da potência da bomba. Explica-se: para uma piscina com as dimensões da autora, não seria necessário mais do que uma moto-bomba com 3/4 CV. A autora, porém, talvez para intensificar o ritmo de filtragem, trocou o motor anterior de 3/4 CV por um de 2 CV, com o que aumentou a vazão da água pelo filtro adquirido, que, projetado para uma bomba de menor capacidade, não aguentou a sobrecarga de pressão e “estourou” (sic).

Diz a autora que quem instalou o filtro foi a ré. Mas nesse ponto há fundada dúvida nos autos. Os depoimentos foram prestados por pessoas ligadas ou à autora ou à ré. E colidem frontal e vigorosamente todos eles, um grupo informando que foi um preposto da ré quem instalou o filtro, o outro negando isso peremptoriamente. Não foi elidida, porém, a assertiva da ré, segundo a qual para instalação é cobrada a respectiva taxa que no caso inexiste. Por outras palavras, teria de constar esse plus da nota do serviço de instalação, e então a autora poderia ter consigo o respectivo comprovante documental. Isso, somado à constatação feita por técnicos da ré, a posteriori, de que a moto-bomba era de capacidade superior à exigível para uma piscina com aquela litragem, leva a crer que realmente não tenha sido esta a responsável pela instalação, mas sim funcionário(s) da própria autora. Nesse ponto, pois, sou levado a acolher a fundamentação da sentença que, diga-se en passant, é modelar na sua síntese e na análise lógica da prova dos autos.

Porém, há um fato que me preocupou bastante, e que também tenho por indesmentido no processo. É que o vendedor da ré que depôs às fls. 46v. dos autos — o mesmo que efetuou a venda do filtro objeto do litígio, à autora — esclareceu “que quando a ré vende um filtro o faz com base na capacidade de água da piscina” (verbis). Ele próprio, no entanto, ali mesmo afirmou que “não chegou a inquirir da autora que tipo de bomba tinham na piscina” (sic). Ora, como se viu fartamente na prova, a potência da moto-bomba está umbilicalmente ligada à potência do respectivo filtro, tanto que a mesma testemunha, ao final de seu depoimento, disse que “a bomba não se adequava ao filtro” (sic) e que “ninguém apontou a capacidade da bomba existente na piscina” (verbis).

Aí se encontra, portanto, o “nó górdio” da quaestio.

A compra objeto do processo vertente foi efetuada no ano de 1991. Vigorava, então, o Código do Consumidor (Lei n. 8.078, sancionada em 11-9-90). E essa lei claramente reza no seu art. 6º ser um dos “direitos básicos do consumidor” (caput)... “III — a ‘informação adequada e clara’ sobre os diferentes produtos e serviços com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam” (verbis). E o art. 14 por igual prevê a responsabilidade decorrente de “informações ‘insuficientes ou inadequadas’ sobre a sua fruição e riscos” (sic). Muito embora esse último artigo se refira expressamente à prestação de serviços, aplica-se também à hipótese concreta, uma vez que, como se viu supra, se o vendedor da ré tivesse questionado sobre a ‘capacidade da bomba’ e não apenas sobre a litragem da piscina, o prejuízo do comprador não teria ocorrido. Isso tanto mais se impunha quando se tem presente que a autora comprara outro filtro da ré, que sofreu o mesmo problema, isto é, “estourou” (sic) devido à sobrecarga causada pela maior pressão da filtragem. Se a ré na oportunidade tivesse já verificado o porquê desse problema, teria evitado que se repetisse a situação com o segundo filtro. E de nada adianta dizer que não estava obrigado o seu empregado a saber disso; a uma, porque ele próprio admitiu (como se viu no depoimento cujos excertos suso transcrevi) que há necessidade de compatibilização do filtro com a moto-bomba da piscina. Ora, se assim era, questionar apenas sobre o volume d’água dela não é suficiente. E, a duas, porque o Código do Consumidor também prevê que “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação (grifei) dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade” (verbis).

Houve, pois, falha do vendedor, em não ter devidamente questionado o comprador sobre as características técnicas da sua piscina, a fim de lhe fornecer o filtro adequado à sua necessidade. E por isso terá de responder. Mas não integralmente. É que, como também ressume incontroverso dos autos, a autora colaborou para o fato, ao omitir a troca do motor anterior por um novo, de maior capacidade. Quando o primeiro filtro estragou, poderia ter revelado esse fato ao fornecedor, mas calou-se. Ambas as partes, portanto, obraram omissivamente, faltando ao dever de bem informar à outra, para que a relação negocial se desenvolvesse sobre bases claras e leais. Levou-me também a essa penalização recíproca o fato já gizado supra, qual o de exsurgir dos autos a nítida e desagradável convicção de ter a autora tentado, através da prova testemunhal, demonstrar um fato inverídico: o de ter sido efetuada a troca de filtro por preposto da ré.

Assim, e bem sopesadas essas circunstâncias todas, entendo se deva prover parcialmente o apelo, aos efeitos de eximir a autora do pagamento faltante, sem ter direito, porém, à restituição da prestação já efetuada. Por igual, denego o pedido de perdas e danos, mesmo porque teriam de ser demonstrados nos autos, e isso não o fez a autora, que se limitou a arrolá-los (perda de alunos, cancelamentos de matrículas etc.).

Quanto à sucumbência, responderá a autora por um terço delas, e a ré pelos restantes dois terços, mantido a esse efeito o percentual da honorária fixado na r. sentença recorrida — inclusive no que concerne à correta fixação do valor da causa lá efetuada. Nesses termos, repiso, dou parcial provimento. É o voto.

Os Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister e João Loureiro Ferreira — De acordo.

(RJTJRS, 164:270)

11.3. Comentário

O citado art. 23 do CDC dispõe que “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.

Apenas corroborando com o que foi dito na decisão, não se deve esquecer que, a partir da edição do CDC, a informação passou a ser qualidade inerente do produto e do serviço, sendo dever dos fornecedores em geral, dentro de sua esfera de responsabilização, oferecer as informações ao consumidor. A regra é a de que é o fornecedor quem dá a informação e não o consumidor quem deve descobri-la. Aliás, a decisão sob comento ilustra bem a hipótese, pois era o vendedor, no caso, quem tinha que conhecer as especificações técnicas que envolviam o produto.

O princípio da ampla informação é básico no CDC e, em várias sessões, a obrigatoriedade de informar aparece como norma expressa. Por exemplo, arts. 8º e 9º, que tratam da saúde e segurança, e art. 30, que trata da oferta.

Quanto à questão da culpa concorrente do consumidor, em nossa opinião, a decisão contrariou o CDC. Isto porque, nos tais casos em que o CDC apresenta a excludente de responsabilização por culpa do consumidor, utiliza-se do advérbio “só” e do adjetivo “exclusivo”.

O art. 12, § 3º, inc. III, que trata da responsabilidade pelo fato do produto, diz:

“§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar:

III — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

O art. 14, § 3º, inc. II, por sua vez, que trata de responsabilidade pelo fato do serviço, dispõe:

“§ 3º O fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar:

II — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Assim, o uso do advérbio “só” — isto é, somente, apenas — impede outra forma de exclusão da responsabilidade; o adjetivo “exclusivo” diz que essa isenção só é admitida quando o consumidor (ou terceiro) agir com culpa exclusiva. Ou, em outras palavras, só se afasta a responsabilidade na única hipótese de culpa exclusiva do consumidor (ou de terceiro). A culpa concorrente, ainda que verificada, não serve para exclusão, nem para diminuição da indenização.

Se for apurada culpa concorrente do consumidor, ainda assim é o fornecedor (no caso de serviços) ou o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador (no caso de produtos) que responde inteiramente pelos danos.

DECISÃO 11.4.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Alienação de veículo — Vício oculto — Reembolso de despesas.

‘‘Sumaríssimo. Alienação de veículo. Indenização por vício oculto. Código de Defesa do Consumidor. Se foi veiculado na imprensa anúncio em que foi afirmada a ‘superconservação’ de veículo, no qual, depois de alienado, foi descoberto vício oculto, cabível é o reembolso, pelo alienante, das despesas que o adquirente fez com o conserto do defeito que desconhecia quando comprou o veículo. Na hipótese, o alienante equipara-se ao fornecedor, nos moldes da Lei de Proteção e Defesa do Consumidor. Recurso desprovido. Unânime.” (...)

(TJDFT, 1º T. Civ., AC 30.028, Rel. Des. Julio de Oliveira, j. 19-8-1993, ac. un., apte.: Cesário Tomaz da Silva Neto, apdo.: Coriolano de Loiola Cabral Fagundes, DJU II, 13-10-1993, p. 43.338, ementa oficial — IOB, 3:8967, ementário)

11.4. Comentário

Ver decisão 11.1.

DECISÃO 11.5.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Vício no produto — Responsabilidade.

“Indenização — Vício no produto de consumo — Artigo 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor — Ocorrendo vício no produto adquirido, não sanado no prazo de 30 dias, é dado ao consumidor o direito à restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventual recebimento de indenização por perdas e danos, conforme dispõe o art. 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.” (...)

(TAMG, 4ª Câm. Civ., AC 134.886-7, Rel. Juiz Célio Paduani — j. 1º -7-1992, ac. un., apte.: DJ — Fávero Indústria e Comércio de Roupas Ltda., apdos.: Losango S/A e outra, “Minas Gerais” II, 23-12-1992, p. 7, ementa oficial — IOB, 3:8050, ementário)

11.5. Comentário

Os prazos decadenciais para o consumidor apresentar reclamação contra vício aparente ou de fácil constatação estão expressos no art. 26 do CDC.

Ver também o § 3º do mesmo artigo a respeito de vício oculto.

DECISÃO 11.6.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Defeitos na prestação de serviços — Fornecedor — Responsabilidade.

“Reparação de danos — Defesa do Consumidor — Defeito no torneamento de pistões — Travamento do motor estacionário — Responsabilidade integral da prestadora de serviços — Ação procedente — Apelo improvido. I — O Código de Defesa do Consumidor responsabiliza o fornecedor, independentemente da existência de culpa, pelo reparo dos danos causados ao consumidor, por defeitos na prestação de serviços (art. 14). II — Apenas eventual culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, e não a concorrente, pode elidir a responsabilidade.” (...)

(TAPR, 1ª Câm. Civ., AC 66.096-8, Rel. Juiz Munir Karam, j. 24-5-1994, ac. un., apte.: Real Diesel Ltda., apdos.: Antônio Miguel e outro, DJ PR, 3-6-1994, p. 48/9, ementa oficial — IOB, 3:9915, ementário)

11.6. Comentário

Ver decisão 11.3.

DECISÃO 11.7.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Aquisição de mercadoria — Vício redibitório — Não devolução dentro do prazo legal — Efeito.

“Apelação Cível — Embargos do Devedor — Cerceamento de defesa — Julgamento antecipado da lide — Possibilidade — Oportunidade de produção de provas não aproveitadas — Preliminar rejeitada. O julgamento antecipado da lide, quando a parte não aproveitou as oportunidades legais para a produção de prova que lhe competia, para sustentar as suas alegações, não causa cerceamento de defesa. Aquisição de mercadoria — Vício redibitório — Não devolução dentro do prazo legal — Conhecimento imediato do vício — Código do Consumidor — Aplicação para o consumidor final — Firma prestadora de serviço — Negado provimento. Na aquisição de mercadoria para conserto de máquina, pode alegar a existência de vício redibitório, com base no Código do Consumidor, o consumidor final e não a firma prestadora de serviço. A firma compradora de peças, se as mesmas apresentarem vício redibitório, deve apresentar a sua insatisfação dentro do prazo previsto no art. 211 do Código Comercial.” (...)

(TJMS, 1º T. Civ., AC classe “b”, XVII, n. 34.632-7, Rel. Des. Alécio Antônio Tamiozzo, j. 30-11-1993, ac. un., apte.: Mecânica e Auto Peças Geral Arguelho, apda.: Fenix Máquinas e Equipamentos Ltda.; DJ MS, 4-4-1994, p. 3, ementa oficial — IOB, 3:9915, ementário)

11.7. Comentário

Ver decisão 11.1.

DECISÃO 11.8.

RECONVENÇÃO — Embargos à ação monitória — Falta de interesse processual — Cheque emitido para pagamento de serviço de reparo mecânico em veículo de propriedade do réu reconvinte — Sustação do referido cheque após duas tentativas não bem-sucedidas de refazimento do reparo do veículo — Cabimento no caso — Hipótese que não diz apenas com a reparação do valor devido pele reexecução do serviço em causa, mas com perdas e danos advindas da prestação de serviço defeituoso (artigo 20, II, do CDC) — Extinção da reconvenção afastada — Recurso provido.

(Ap. 7.179.003-7, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Oséas Davi Viana, j. 24-10-2007, v.u., DO 27-11-2007).

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que, em ação monitória, extinguiu a reconvenção apresentada simultaneamente com os embargos, por carência de ação, ao fundamento de que a escolha de terceiro para refazer o serviço defeituoso cabe ao fornecedor, e não ao consumidor, que assim não ostenta interesse processual para a propositura da reconvenção no caso.

O efeito suspensivo postulado foi deferido à fl.161.

Informações do MM. Juiz às fls. 166/168.

Contraminuta às fls. 170/173.

É o relatório.

Em ação monitória para constituição de título executivo de um cheque prescrito no valor de R$ 1.158,00, o réu reconvinte apresentou embargos alegando que referida cártula foi emitida para pagamento de serviço de reparo mecânico em veículo de sua propriedade, mas que este não foi executado corretamente pela autora recovinda, causando outras avarias até então inexistentes no seu automóvel, razão pela qual foi obrigado a encaminhar o mesmo a outra oficina mecânica para a realização dos reparos necessários, cumulando este pedido com a pretensão de indenização dos danos decorrentes do serviço mal executado, sustando o cheque em causa.

Concomitantemente o réu reconvinte ajuizou reconvenção objetivando indenização de R$ 4.294,77, pelo que gastou na outra oficina mecânica com os reparos em seu veículo pelas avarias que a autora reconvinda teria causado no mesmo por não ter executado corretamente os reparos no seu veículo.

O MM. Juiz Acolheu a alegação de ausência de interesse de agir da reconvenção, ao fundamento de que é assegurado ao fornecedor o direito de confiar a terceiros a reexecução do serviço defeituoso, nos termos do artigo 20, § 1º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o que não poderia ter sido feito pelo consumidor, como ocorreu no caso.

Contra essa decisão insurge-se o réu reconvinte, e com razão.

O refazimento do serviço por terceiro escolhido pelo fornecedor que prestou o alegado serviço defeituoso tem vez apenas na hipótese em que o consumidor escolha a reexecução do serviço, sem ônus, pelo próprio fornecedor.

No caso, o réu reconvinte afirma que, não tendo sido realizado o conserto de seu automóvel corretamente, levou o mesmo novamente ao estabelecimento da autora para nova tentativa de reparo. Contudo, o veículo não só deixou de ser reparado corretamente, como também sofreu outras avarias inexistentes até então.

Desse modo, o autor sustou o cheque dado como pagamento e levou o veículo a outra oficina para a realização do reparo do defeito já existente e dos defeitos que alega terem sido causados pela autora reconvinda.

Ora, ao sustar o cheque após duas tentativas não bem-sucedidas do conserto de seu veículo, a atitude do réu reconvinte corresponde à opção pela devolução da quantia paga pelo serviço defeituoso, nos termos do artigo 20, II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, não havendo falar, portanto, no direito de escolha pelo fornecedor, do terceiro que deveria realizar novamente o serviço, conforme estabelecido no inciso I e § 1º do mesmo artigo.

Ademais, a reconvenção não diz apenas com a reparação do valor devido pela reexecução do serviço em causa pelo terceiro, mas também com as perdas e danos advindas da prestação de serviço defeituoso alegada, a qual teria acarretado outros danos no veículo do réu reconvinte.

Nessas condições, está presente o interesse de agir do réu reconvinte, sobretudo com relação aos outros danos que a má execução dos serviços pela autora reconvinda teria causado no seu veículo, podendo a parte da reexecução do serviço, como dito, estar subsumida na previsão do citado artigo 20, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, pelo que cabe ficar afastada a extinção da reconvenção in casu, pela carência de ação acolhida pela r. decisão recorrida, ficando determinado o regular processamento desta, juntamente com os embargos à ação monitória.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.

11.8. Comentário

A decisão reconhece o direito do consumidor de sustar o pagamento do cheque entregue por serviço mal executado.

CAPÍTULO 12

Publicidade Enganosa e Abusiva/Informação Adequada

DECISÃO 12.1.

PUBLICIDADE — Propaganda enganosa — Oferta do anunciante inferior ao valor real da mercadoria no mercado — Artifício ilusório — Má-fé da vendedora — Indenização ou cumprimento do contrato. (...)

(AC 142.976-1/3, 4ª Câm. Civ., Rel. Des. Alves Braga, j. 17-10-1991)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 142.976-1/3, da comarca de São Paulo, em que são apelantes e reciprocamente apelados Fotoptica Ltda. e José Paulo de Menezes Barbosa: Acordam, em 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça, por votação unânime, negar provimento aos recursos.

1. A ré apelante inseriu propaganda em jornais e outros meios de publicidade, fazendo oferta ao público de produtos de seu ramo de negócio, com fotografias de conjunto de aparelhos eletrônicos de som, dando destaque ao preço de mercado em contraste com o de oferta, com alternativa para o pagamento a vista ou parceladamente.

O autor, cliente da empresa, tangido pela oferta, foi ao estabelecimento da ré para adquirir, pelo preço e condições ofertados, o conjunto de som Esotech com PII, HAII, TII, da marca Gradiente. Entretanto, foi frustrado no seu intento, já que foi informado que o preço era superior àquele ofertado no anúncio.

A sentença acolheu o pedido alternativo do autor e condenou a ré a concluir o negócio com a entrega do equipamento pelo preço ofertado ou a pagar a indenização correspondente ao preço, corrigido desde abril/87.

A oferta reproduzida no jornal junto às fls. 5 não deixa dúvida, diante da recusa da ré em concluir o negócio, que se cuida de propaganda enganosa. É que reproduz as fotografias das peças que compõem o conjunto com a seguinte chamada ao pé das fotografias: “conj. Esotech c/PII, HAII, TII, por Cz$ 39.620, a vista ou 5 × Cz$ 10.997”. No rodapé do anúncio está a observação que a oferta é “válida até 11-4 ou até o fim do estoque”.

Vale dizer que tudo leva a crer, até para as pessoas que conhecem o equipamento, que a oferta com os preços e condições se refere ao conjunto e a validade da proposta tem data indefinida, já que válida enquanto houver mercadoria em estoque.

Os argumentos da apelante não afastam sua responsabilidade. A propaganda, com força de policitação, se dirige ao comprador típico, ou seja, à pessoa que provavelmente vai querer aquela mercadoria. Portanto, dizer que o autor não é pessoa ignorante e que, por isso mesmo, tinha condições de saber que a oferta não se referia ao conjunto, em nada beneficia a ré. Ele, no caso, é o comprador típico. É a pessoa que, com certeza, diante do anúncio ofertando o produto será motivado a adquiri-lo pelo preço e condições da proposta. A pessoa ignorante poderia até não ter interesse, pois não sabendo o significado de tantas siglas e das características do aparelho, poderia não se motivar a adquiri-lo. Por que a oferta chamou a atenção do autor? Exatamente porque, afeito a adquirir aparelhos eletrônicos, achou vantajosa a oferta.

Ora, ninguém faz propaganda senão para promover vendas. Ninguém anuncia apenas para enfeitar as páginas dos jornais. Em contrapartida, os compradores estão sempre a procura de ofertas atrativas, senão deixariam de ler a propaganda e suas ilustrações.

Não há confundir, portanto, habilidade para vender (sales-manship) com a propaganda enganosa, com o artifício ilusório. Com a armadilha para atrair o incauto. Sempre que a propaganda, o pregão, a oferta, incide nesse erro, caracteriza-se o dolus malus, o embuste. Não se cuida da simples gabança mas da má-fé do vendedor.

Ora, o homem médio, lendo o anúncio e a oferta divulgada pela ré e que atraiu o autor, não terá dúvida que ali se oferece um conjunto de som, com os acessórios enumerados, pelo preço e condições ofertados.

Caracterizada, portanto, a intenção enganosa da oferta.

A sentença decidiu com acerto e merece mantida pelos seus fundamentos. Não há nenhuma contradição em consignar que poderá a ré entregar o equipamento pelo preço e condições, ou, se impossível cumprir o contrato, indenizar o comprador com o pagamento de quantia correspondente ao preço da mercadoria, devidamente atualizado.

Os honorários foram fixados em percentual razoável e não cabe aqui a multa cominatória pretendida.

2. Ante o exposto é negado provimento ao recurso da ré e ao adesivo do autor.

O julgamento teve a participação dos Des. Ney Almada, Pres., e Freitas Camargo, com votos vencedores.

São Paulo, 17 de outubro de 1991.

Alves Braga, Relator.

(RT, 682:74)

12.1. Comentário

A decisão realça um aspecto importante para se apurar a enganação da publicidade em qualquer hipótese. É o da fixação dos conceitos de “comprador típico” ou “homem médio”.

Com efeito, para determinar se um anúncio publicitário é enganoso ou não, é relevante que se leve em conta o público-alvo do anúncio, que deve ser avaliado por conta do conceito de comprador típico.

O anúncio publicitário é dirigido aos consumidores indiscri-minadamente. Por isso, durante a averiguação não se pode levar em conta certo consumidor real, com qualidades específicas próprias, pois isso poderia, em tese, afastar o teor enganoso do anúncio. Por exemplo, poderia acontecer de o consumidor reclamante in concreto ser um publicitário ou um comerciante conhecedor das costumeiras práticas enganosas engendradas no mercado e com isso se desqualificar ali, no evento concreto envolvendo-o com o anunciante, a atitude de enganar.

De forma a averiguar-se a enganosidade, o correto é — como o fez a decisão — buscar fixar e compreender como o “comprador típico” do produto ou serviço anunciado, isto é, o consumidor básico atingido pelo anúncio ou seu público-alvo, entenderia a mensagem publicitária. Feito isso, então, poder-se-ia chegar à conclusão — como o foi o caso da decisão — de que o anúncio é (ou não) enganoso.

DECISÃO 12.2.

PUBLICIDADE — Propaganda comparativa.

Chuveiro elétrico. Utilização de um modelo facilmente identificável com o chuveiro elétrico produzido pela Lorenzetti, em comparação com o aquecedor a gás fabricado pela ré, com o propósito de depreciá-lo junto ao público consumidor. Propaganda comparativa inaceitável.

(AC 591051560, 5ª Câm. Civ., Guaíba, Companhia Geral de Indústrias, apelante, Lorenzetti S.A. — Indústrias Brasileiras Eletrometalúrgicas, apelada)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade, negar provimento. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Lio Cezar Schmitt e Alfredo Guilherme Englert.

Porto Alegre, 22 de agosto de 1991.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior — Lorenzetti S.A. — Indústrias Brasileiras Eletrometalúrgicas ajuizou ação contra a Companhia Geral de Indústrias. A tramitação do feito em primeira instância está relatada às fls. 201/204, às quais me reporto.

Em sentença, o magistrado julgou a ação procedente em parte para condenar a empresa ré no pagamento do custo integral de elaboração de campanha publicitária a ser veiculada no mesmo canal, praça, horário e duração do comercial que fora levado ao ar pela ré e que denegriu a imagem de produto da autora. Indeferido, de outra parte, o pedido de duração em dobro do comercial, pois a retratação deve ser nos moldes da agressão. Também indeferido o pedido de lucros cessantes, uma vez que não provado ter a autora sofrido baixas nas vendas em razão do comercial. Explicou que o chuveiro utilizado na propaganda foi uma Maxi-Ducha Lorenzetti, apenas mascarada com uma peça metálica pintada e acoplada em sua parte superior como um chapéu, conforme se demonstrou em audiência e está registrado na fotografia de fls. 219. Disse ainda que, ao se analisar o vídeo que contém o comercial, percebe-se que o chuveiro que ali aparece, mesmo com o movimento da câmara e estando maquiado, possui as características do produto da demandante, sendo que a agressão consistiu na introdução do enunciado “... vá de pinga-pinga” no momento em que aparece um chuveiro com sua saída de água diminuída, o que faz com que o banhista precise “catar” os pingos d’água para tomar seu banho. Dessa forma, o comercial dá a entender que o chuveiro da autora não presta, sendo irrelevante o fato de não constar o nome da Maxi-Ducha Lorenzetti no chuveiro “pinga-pinga”, pois o produto é notoriamente conhecido.

Apela a Companhia Geral de Indústrias. Arrazoa que, na propaganda, aparecem dois chuveiros sem qualquer identificação de marca, sendo que um representa o banho com o uso do aparelho aquecedor Geraltherm e outro sem o aparelho, demonstrando, assim, a excelência do aparelho Geraltherm sem, no entanto, referir as boas ou más qualidades do chuveiro, o qual, aliás, aparece muito rapidamente durante o comercial de apenas trinta segundos. Dessa forma, não houve violação de patente, que seria a comercialização indevida do produto patenteado, nem concorrência desleal, porque os produtos não são concorrentes. Não houve contrarrazões. É o relatório.

VOTO

Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior — A ré realizou na praça do Rio de Janeiro, através da Rede Globo de Televisão, campanha publicitária denominada “Banho Quente Jacto”, através da qual divulgou seu produto “Geraltherm Instantâneo”, para aquecimento a gás. Através de anúncio de propaganda comparativa, mostrando um chuveiro de onde caíam alguns poucos pingos de água, e o aparelho da ré, de onde jorrava água em abundância, procurou demonstrar que a melhor solução está no uso do aparelho Aquaterm; agora, se “você não gosta de nada disso, vá de pinga-pinga”.

Afirma a autora que, assim agindo, a demandada cometeu dois ilícitos: ilustrou o seu anúncio mediante a utilização, como material de comparação, de um chuveiro com as características de seu modelo industrial (Maxi-Ducha Lorenzetti); além disso, transmitiu mensagem inverídica, fazendo crer que a maior ou menor vazão de água depende do chuveiro, não da pressão da água. Penso que a autora tem razão.

Não é relevante estabelecer se o protótipo filmado no anúncio, para representar os chuveiros elétricos, corresponde exatamente ao modelo industrial patenteado pela autora. Interessa é verificar se o anúncio da propaganda permitiu ao espectador a ideia de que o aparelho “pinga-pinga”, ineficiente e imprestável, era o produto industrializado pela Lorenzetti, ali utilizado para a comparação com o produto da autora. Tenho para mim que a semelhança é irrecusável e qualquer cidadão comum, com conhecimento vulgar sobre aparelhos de aquecimento de água, não pode deixar de associar a imagem do protótipo filmado no anúncio com o modelo industrializado pela autora. Basta olhar as imagens retratadas nos autos, do filme na TV e das fotografias anexadas à perícia, para não poder recusar a semelhança. Mais que tudo, vale a experiência vivenciada na audiência: o Dr. Juiz de Direito constatou, tirando a parte superior do boneco, que se tratava da própria “Maxi-Ducha Lorenzetti”, mascarada na parte superior e na inferior. Apesar de não aparecer a marca e da diferença apontada, permanece nitidamente a impressão de que se trata do produto da autora, sendo inaceitável a negativa do perito e incompreensível a sua conclusão de que a proximidade maior seria com produtos da Tigre.

Assistindo ao vídeo que se encontra nos autos, não há nenhuma dúvida de que o teipe está a mostrar que o chuveiro do comercial apresenta as características do produto da autora. Assim foi constatado pelo Juiz (fls. 207) e pelo Relator, ao passar a fita anexada aos autos. Essa mesma impressão se reforçou ainda mais quando visto o teipe em sessão de julgamento. Nessa diligência, a ré trouxe para a sessão um clipe onde mostra, numa primeira vez, um filme onde não aparece o chuveiro elétrico, o que faz em duas oportunidades e somente na terceira surgiu a fita completa, assim como consta dos autos, e ali, tanto no início quanto no fim do anúncio, está mostrado o chuveiro elétrico que se assemelha ao da Lorenzetti.

O anúncio da ré é uma forma de propaganda comparativa, admitida no nosso sistema, mas que deve atender a certos parâmetros. Para o julgamento desses critérios serve como orientação o estatuído no Código de Autorregulamentação Publicitária, em cujo art. 32 estão estabelecidos os requisitos e proibições. Nessa ordem de ideias, o anúncio comparativo da autora não atendeu ao disposto na alínea a, que fixa como seu objetivo o esclarecimento ou mesmo defesa do consumidor, pois ele dá informação incorreta sobre a capacidade dos aparelhos de provocar maior ou menor vazão de água. Também infringiu o disposto na alínea f, ao denegrir a imagem do produto de outra empresa, mostrando que o chuveiro com as características da “Maxi-Ducha Lorenzetti” somente serve para “pinga-pinga”.

A competição no mercado deve ser considerada em termos mais amplos do que os expostos pela ré: na medida em que uma empresa divulga a ideia de que a solução está na aquisição do seu produto, afasta implicitamente a possibilidade da escolha do produto do mesmo gênero ou mesmo de qualquer outro produto, ainda que de gênero diverso, mas que tenha o mesmo fim. Isto é, se a ré quis convencer que a melhor solução para a água de banho é o aquecedor “Aquatherm Instantâneo”, estava afastando a opção de qualquer outro aparelho elétrico ou a gás. Se, para isso, utilizou-se de um protótipo semelhante ao chuveiro elétrico da autora, cujas qualidades denegriu, certamente prejudicou a imagem deste na disputa pelo mesmo cliente comprador. Isto é, acredito que houve concorrência desleal na comparação feita, pois se quis mostrar que para o atendimento de uma única necessidade seria conveniente a adoção do produto da ré, nunca o da autora.

Às vezes, convém inverter as posições. Certamente, uma fábrica de aparelhos de aquecimento a gás não toleraria propaganda de chuveiro elétrico a mostrar a toxidade mortal que os aquecedores a gás podem expelir, especialmente quando mal-instalados. Mais grave seria a violação se possível identificar, naquele anúncio, a marca do aquecedor.

Portanto, em conclusão, tenho que a sentença bem decidiu o feito: a ré deve arcar com as despesas para a realização de campanha publicitária, com as mesmas características de tempo, lugar e veículo de propaganda, razão pelo que nego provimento ao apelo.

Des. Lio Cezar Schmitt — Sr. Presidente. Acompanho o voto de V. Exa. Entendo que a propaganda de um produto, em cotejo com outro produto, é admissível. Os exemplos dados da tribuna, das propagandas da Brahma e da Antártica, são perfeitamente legais, e não me parece possam sofrer apreciação de ordem moral, até porque cada empresa enfatiza ser a que mais vende, não fazendo um cotejo, propriamente dito, de eventuais defeitos do produto; assim, também, as propagandas da Coca-Cola e da Pepsi-Cola. Trata-se de propagandas que simplesmente buscam o mercado. Não me parece possível aceitar propaganda que induza um defeito do produto cotejado que sequer é próprio ou intrínseco desse produto, como, no caso, o volume do jato de água.

Até poderia admitir uma propaganda onde a requerida demonstrasse que o aquecimento da água é melhor. Mas esta propaganda, no seu contexto, coteja o volume de água. E, nesse particular, ela é enganosa. Parece-me até que por isso o CONAR a proibiu.

A rapidez do tape, por outro lado, no meu modo de sentir, não afasta o induzimento do telespectador, até porque a propaganda, na televisão, age pela própria repetição, e não há necessidade de ataque frontal, de denúncia frontal do defeito do produto cotejado, porque o ataque sutil ou subliminar se mostre mais eficiente, mais eficaz.

Na verdade, impende examinar se o dado objetivo contido na propaganda — a utilização de um chuveiro, que induz à marca Lorenzetti — caracterizou um cotejo depreciativo de marca. E, aqui, o dano e o direito indenizatório: no caso, o direito a um tape que reponha a imagem agredida. Esse direito não decorre do uso indevido da patente. Não se trata, aqui, de patente, mas do cotejo depreciativo do produto da autora. Acompanho V. Exa.

Des. Alfredo Guilherme Englert — Acompanho o Relator destacando que a fundamentação da inicial também é a do art. 159, pelo que a discussão relativa à patente não é tão decisiva para a solução da controvérsia.

(RJTJRS, 153:388)

12.2. Comentário

O Código de Defesa do Consumidor não regulamentou a publicidade comercial. Apenas proibiu a publicidade enganosa e a abusiva (art. 37, §§ 1º, 2º e 3º), tratou do chamado merchandising (art. 36, caput) e regulou certas provas da criação publicitária, bem como sua produção em juízo (parágrafo único dos arts. 36 e 38). Regrou, também, a oferta dos produtos e serviços quanto à veracidade e forma de sua apresentação (arts. 29 a 35).

A regulamentação específica sobre publicidade em geral, à qual estão submetidas as agências de publicidade e os anunciantes, é feita pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (que, claro, tem de respeitar as normas maiores do CDC).

A publicidade comparativa, que é permitida, é, aliás, salutar, porque tem como função esclarecer o consumidor a respeito dos produtos e serviços veiculados na comparação. Está tratada no art. 32 citado que dispõe, in verbis:

“Tendo em vista as modernas tendências mundiais — e atendidas as normas pertinentes ao Código da Propriedade Industrial (Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971) —, a publicidade comparativa será aceita contanto que respeite os seguintes princípios e limites:

a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d) em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e) não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio”.

DECISÃO 12.3.

INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Agência de turismo — Publicidade enganosa sobre serviços de hotelaria — Constatação de sua inocorrência que decorre do exame do quadro probatório delineado nos autos — Ação improcedente — Recurso não provido.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — Publicidade enganosa — Indenização — Ônus da prova — Inversão — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor — Inaplicabilidade, tendo em vista a falta de verossimilhança na alegação e de hipossuficiência do consumidor — Recurso não provido.

(AC 238.799-2, São Paulo, apelante: Luciana Buchmann Freire, apelada: Cia. Territorial e de Turismo de São Francisco dos Campos do Jordão)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Sexta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Bueno Magano (Presidente sem voto), Viana Santos e Clímaco de Godoy, com votos vencedores.

São Paulo, 20 de setembro de 1994.

Pereira Calças, Relator.

VOTO

Trata-se de ação de indenização ajuizada pela Advogada Luciana Buchmann Freire contra Cia. Territorial e de Turismo de São Francisco dos Campos do Jordão, com fundamento na responsabilidade objetiva da empresa-ré, prestadora de serviços, alegando, em síntese, que em virtude de propaganda enganosa contratou hospedagem no hotel-fazenda da suplicada, mas os serviços prestados não foram os ajustados, sendo certo que o apartamento que ela e seu acompanhante usaram não era provido de calefação e não lhe foram fornecidos cobertores extras, apesar de solicitados; as refeições eram de má qualidade e seu noivo adoeceu em virtude das mesmas; a estrada de acesso ao hotel era péssima e causou danos no veículo por ela utilizado. Afirma que pretendeu um abatimento nos preços convencionados correspondente ao segundo cheque dado em pagamento, não sendo atendida, sendo o cheque levado a protesto, o que motivou a medida cautelar em apenso de sustação do protesto. Com supedâneo no Código de Defesa do Consumidor pretende a indenização.

A respeitável sentença de fls. 101-102, cujo relatório se adota, julgou a ação improcedente.

Inconformada, apela a autora, afirmando que o digno Magistrado decidiu a espécie à luz das normas que regem a responsabilidade civil previstas no Código Civil, quando o correto seria a aplicação do Código de Defesa do Consumidor que, no artigo 14 prevê a responsabilidade objetiva do prestador de serviços e inverte o ônus da prova quando a alegação do consumidor for verossímel. Verbera contra a fixação da honorária, alegando que foi estabelecida em valor superior ao do saldo devedor dos serviços prestados, sendo, portanto, exagerada. Pediu o provimento do recurso e a inversão do julgado monocrático.

Recurso respondido e regularmente processado.

Relatados.

Inconvincente o recurso.

A apelante afirmou que a propaganda do hotel da requerida informava que os apartamentos eram providos de calefação e frigobar.

Examinando-se o folheto de propaganda apresentado pela própria apelante (fls. 8), constata-se que ao lado da fotografia da suíte consta o seguinte informe: “aconchegantes suítes integradas à natureza, com varandas privativas que proporcionam magnífica visão de vales e florestas”. Nenhuma referência há sobre calefação ou frigobar.

O folheto exibe a foto do interior dos chalés, onde se vê uma lareira e um aquecedor elétrico, constando expressamente que ‘‘na intimidade dos chalés, todo o conforto de dois dormitórios, toillete, sala com lareira, kitch e terraço panorâmico” (fls. 8).

Portanto, fácil verificar-se que a propaganda apresentada à apelante diferencia os serviços prestados nos chalés e nos apartamentos (suítes), sendo certo que a apelante esclarece que contratou hospedagem em uma suíte e não em um dos chalés do hotel.

Por outro lado, o folheto apresentado às fls. 34, impresso pela apelada e, ao que tudo indica, entregue aos usuários dos serviços de hotelaria que a mesma presta, esclarece bem que: “a estadia será muito diferente da sua vida normal... longe do asfalto, longe de todo o conforto moderno; para esquentar, usa-se a lareira, e muito calor humano... por isso não temos aquecimento elétrico que resseca o ar... para chegar aqui você despregou do asfalto, viu a cor do chão e passou no meio da Floresta!... Fez o mesmo caminho por onde passava, em lombo de burro, o Barão da Bocaina, sua família e seus amigos... Afinal todos os nossos antepassados viviam assim, com muito mais simplicidade e é o que queremos mostrar a você. Não temos telefone, não temos televisão nos apartamentos, não recebemos jornais. Mas, afinal para que tudo isto, se você veio para cá exatamente para se desligar destes ‘meios de preocupação’, os quais, aliás, você tem em sua casa e certamente são da melhor qualidade... Como só poderia ser, a nossa comida é caseira, simples e saudável e nossos funcionários por serem da região são simples e humildes, mas muito atenciosos...”.

Da leitura das informações de fls. 35 é possível verificar-se que o hotel é isolado e que o último ponto de apoio aos seus usuários fica em Piquete, 30 Km antes do hotel. Ressalta a apelada que o hóspede não deve esquecer de colocar em sua bagagem agasalhos quentes, malhas e meias de lã para os fins de tarde e noite etc.

Desta forma, constata-se que não houve a alegada publicidade enganosa.

Pelo contrário. A proposta do apelado é uma estadia diferente do tipo de vida que o paulistano ou o carioca levam em suas respectivas cidades. O folheto é muito claro a respeito da rusticidade do local, da simplicidade da comida e dos funcionários, da inexistência de telefone, televisão e aquecimento, ressaltando que, em virtude do clima frio, os hóspedes devem estar prevenidos com roupas de lã.

Relativamente à estrada de acesso ao hotel, os folhetos esclarecem que se trata de estrada não pavimentada (de terra), constando expressamente que o acesso para Campos do Jordão é precário (fls. 8).

Da análise das provas produzidas, especialmente a documental e oral, chega-se à conclusão de que a apelante não entendeu a proposta da apelada e ao se deparar com a hospedagem rústica e simples do hotel-fazenda sentiu-se ilaqueada em sua boa-fé.

Mesmo se examinando o quadro probatório delineado nos autos, sob enfoque do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que não há verossimilhança nas alegações da apelante e, por isso, não se há de falar em inversão do ônus da prova, a teor do artigo 6º, inciso VIII daquele ‘‘Codex”, cumprindo anotar que a apelante é Advogada, ciente de seus direitos e não é hipossuficiente.

A alegada falta de cobertores, também reclamada pela apelante, não pode ser aceita, mormente tratando-se de hotel situado em região de clima frio. Com o devido respeito, não é crível que um hotel localizado naquela região, notoriamente fria, não atendesse a seus hóspedes e lhes fornecesse mais cobertores, quando solicitado.

Relativamente aos honorários advocatícios também improcede o reclamo da apelante, pois, foram fixados com moderação para os trabalhos profissionais referentes à ação cautelar e à principal e, atualizados, importam em menos de três salários-mínimos.

Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

(JTJ, Lex, 164:103)

12.3. Comentário

Ver decisão 12.1.

DECISÃO 12.4.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Estabelecimento comercial — Não exposição de preços nas mercadorias.

(Ac., 6ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça de São Paulo)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 206.900-1/3, da Comarca de São Paulo, em que é apelante Zoomp Confecções Ltda., sendo apelado Coordenador de Proteção e Defesa do Consumidor — Procon:

ACORDAM, em Sexta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que fazem parte do presente acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores P. Costa Manso (Presidente sem voto), Almeida Ribeiro e Reis Kuntz, com votos vencedores.

São Paulo, 14 de abril de 1994.

Munhoz Soares, Relator.

I. Cuida a espécie de mandado de segurança impetrado contra ato do Sr. Coordenador do Procon, consubstanciado em autuar empresa comercial por sua inexatidão ao expor preço e/ou não apresentá-
-lo nos produtos expostos em suas dependências.

Pretende a impetrante a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade dos dispositivos legais que rastreiam a autuação (art. 2º, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” da Port. 34/92; art. 11, alínea “n” da Lei Delegada 4/62).

II. Todavia, a concessão do mandado de segurança pressupõe a existência de sinal de bom direito, além de que este seja líquido e certo.

A impetrante é fabricante e vendedora de produtos intitulados como sendo de griffe e foi autuada pelo não cumprimento dos dispositivos supramencionados. Em que pese direito constitucionalmente garantido, isto é, livre iniciativa, é certo que, se por um lado, ao ven-dedor é conferido o direito de praticar os preços que lhe favorecem, de outro, não é possível o afastamento do direito do consumidor.

III. Com efeito, ainda que o pretenso público alcançável pela impetrante esteja além da grande maioria dos consumidores em geral, é correto afirmar que, mesmo às camadas privilegiadas de compradores, é conferido o direito à informação adequada e clara sobre as diferenças de produtos comercializados, bem como especificação correta de quantidade e características, composição, qualidade e preço (cf. art. 6º, inc. III, da Lei n. 8.078/90).

Em verdade, a lei pretendeu o resguardo de informações adequadas aos consumidores e tem a finalidade de “capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais;” (cf. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover e outros, 3ª ed., Ed. Forense Universitária, pág. 65, 1993).

IV. Nestas condições, o comerciante deve ser o mais explícito quanto possível na apresentação de seu produto, com o fim de estabelecer parâmetro real das suas características e evitar qualquer espécie de engano em prejuízo daquele que pretende o consumo. Pouco importa se o produto é de marca notória, esta criada com o fim específico de atingir público determinado e especial.

O único direito líquido e certo subsistente é a livre prática de preços. Todavia, as informações sobre eles devem ser as mais explícitas quanto possível. O consumidor deve estar esclarecido e sabendo exatamente em que se constitui a mercadoria. Se a impetrante se omitiu na prática destas peculiaridades e incomprovou a eficiência da exposição de seus produtos e preços, desde logo, inexistiu a constatação de seu direito.

V. Aliás, a fundamentação retro e supra, como se colhe, nada mais significa do que, em outros termos, reiterar-se a juridicidade já contida na r. decisória apelada, a qual restou ressaltada no V. parecer ministerial, pelo que se mantém a r. convicção judicante de primeiro grau por seus próprios fundamentos e mais os ora aduzidos. Daí, o desacolhimento de sua pretensão.

Do exposto, nega-se provimento ao recurso.

Munhoz Soares, Relator.

(IOB, 3:10353)

12.4. Comentário

O caso tratado na decisão tem enquadramento tanto no art. 6º, III, do CDC citado quanto no art. 31, que assim dispõe, in verbis:

“A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

DECISÃO 12.5.

DECLARATÓRIA — Objetivo — Reconhecimento do direito de preencher notas fiscais de venda discriminando as mercadorias apenas em função do gênero — Inadmissibilidade — Matéria submetida às leis de proteção ao consumidor e não à legislação tributária — Artigos 6º, inciso III, 18 e 66 da Lei Federal
n. 8.078, de 1990 — Qualidade de empresa artesanal, ademais, não configurada — Recurso não provido.

O Código de Defesa do Consumidor incluiu entre os direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, com especificação correta de sua característica, composição, qualidade e preço.

(AC 262.822-2, São Paulo, apelante: Premiatta — Artigos de Presente Ltda., apelada: Fazenda do Estado)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Trata-se de ação movida por Premiatta — Artigos de Presente Ltda., objetivando a declaração de que lhe assiste o direito de preencher as notas fiscais de venda com a discriminação dos produtos apenas em função do gênero, de modo que possa precatar-se contra indevidas autuações fiscais. A autora sustenta, em síntese, que comercializa sapatos e cintos femininos, produzidos de forma artesanal e não industrializada, pelo que, como regra, não vende produtos em série, em escala industrial. Por esse motivo, preenche as notas fiscais com a indicação do gênero do produto, sapato, cinto, mas foi autuada pela Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor — Procon, o que criou uma incerteza jurídica objetiva a respeito da forma de preenchimento das notas fiscais, a qual deverá ser dirimida pelo Poder Judiciário, de acordo com o pedido formulado.

A respeitável sentença de fls. 148/151 julgou improcedente a demanda e impôs à autora o pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 3.000,00.

Apelou a vencida, pretendendo a reforma da decisão, para que seu pedido seja julgado procedente.

Recurso processado regularmente, com o oferecimento de resposta e o preparo anotado.

É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.

O reclamo da apelante não reúne condições de prosperar.

O douto Magistrado decidiu a espécie com inteiro acerto, após criteriosa análise das questões de direito suscitadas no processo à luz dos dispositivos de lei incidentes no caso concreto. Daí por que a respeitável sentença fica mantida por seus próprios e bem deduzidos fundamentos.

Com efeito, a matéria sob exame não se submete à legislação tributária, mas sim às leis de proteção ao consumidor. Embora a autora fizesse grande esforço para se autodefinir como empresa artesanal direcionada para uma clientela restrita e selecionada que a procura exclusivamente pela excelente qualidade de seus produtos, fato em que funda a desnecessidade de especificar o material usado para a confecção das mercadorias, a verdade é que seu objeto social é a exploração do comércio de calçados, porcelanas, cintos, bolsas, brincos, artigos para presentes em geral, bem como decoração em porcelana, segundo se vê do disposto na cláusula terceira do contrato social de fls. 9/11. O perito judicial informou que o estabelecimento localizado na Rua Mário Ferraz, 329, é revendedor (comercializa) de produtos confeccionados por outro estabelecimento industrial também da autora. Esses produtos confeccionados pelo estabelecimento industrial e vendidos no estabelecimento comercial são os seguintes: a) sapatos de couro para homens, b) sapatos femininos, em couro etc., c) bolsas femininas em couro etc., d) cintos femininos em couro etc. e e) bijuterias.

O Código de Defesa do Consumidor incluiu entre os direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, com especificação correta de sua característica, composição, qualidade e preço (artigo 6º, inciso III, da Lei n. 8.078), ao mesmo tempo em que estabeleceu a responsabilidade do fornecedor de produtos de consumo duráveis ou não duráveis pelos vícios de qualidade (artigo 18). Ainda por excesso de zelo, definiu como infração a omissão de informação relevante sobre a natureza, características, qualidade e preço do produto (artigo 66).

Além disso, a Lei Delegada n. 4, de 26.9.62, fixa multa para aquele que emitir nota de venda que não corresponda à mercadoria mencionada, em quantidade ou qualidade (artigo 11, h).

Daí decorre o direito do consumidor de exigir a nota fiscal com a discriminação da mercadoria, marca, modelo, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação, como está no artigo 120 do RICMS.

Pelo exposto, negam provimento à apelação.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Scarance Fernandes (Presidente e Revisor) e Carlos de Carvalho.

São Paulo, 27 de fevereiro de 1996.

Luiz Tâmbara, Relator.

(JTJ, Lex, 182:47)

12.5. Comentário

A prática de emissão de notas fiscais pelo gênero do produto é bastante comum, mas, como bem apontado na decisão, fere as normas instituídas na Lei n. 8.078, que impõe ao fornecedor que dê cabalmente informações sobre os produtos e os serviços, o que inclui o documento fiscal discriminado.

Com efeito, dispõem os arts. 6º, III, 18 e 66 citados, bem como os arts. 30 e 31.

“Art. 6º São básicos do consumidor:

III — a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena — Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.”

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

CAPÍTULO 13

Fiança (Como Serviço)

DECISÃO 13.1.

FIANÇA — Execução — Exoneração da responsabilidade pretendida pelo fiador ante a falta de notificação, nos termos do contrato, do efetivo inadimplemento do afiançado — Inadmissibilidade — Formalidade, que implica condição puramente potestativa vedada pela lei e considerada cláusula abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51, I) — Aplicação do art. 115 do CC.

Sujeitando-se à garantia que obrigava a notificar, comprovando o inadimplemento do afiançado e ficando o pagamento, assim, ao arbítrio do fiador, o credor acabou por renunciar ao direito de cobrar por mera formalidade ou, em outras palavras, por condição puramente potestativa, daquelas que o Código Civil (art. 115), veda expressamente.

Bem por isso, atualmente, o Código de Defesa do Consumidor é mais claro, elencando como cláusula abusiva a exoneração de responsabilidade por renúncia de direitos (art. 51, I).

Enfim, o fiador não se exonera por descumprimento de formalidade que implique em condição puramente potestativa.

(Ap. 499.844-3, 4ª Câm., Rel. Juiz Luiz Sabbato, j. 29-9-1993)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação 499.844-3, da comarca de São Paulo, sendo apelante Banco Europeu P/A América Latina (BEAL) S/A e apelado Cipla Ind. de Materiais de Construção Ltda. Acordam, em 4ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento, em parte, ao recurso.

Embargos à execução, julgados improcedentes pela r. sentença de fls., cujo relatório se adota. Apela o vencido, executado por fiança, sustentando a extinção da garantia por não ter o credor, nos termos do contrato, notificado e comprovado o efetivo inadimplemento do afiançado no prazo estipulado. Pede a inversão do julgamento ou, quando não, a liquidação do débito sem a variação cambial, na medida em que o próprio afiançado, como previsto no contrato, disso encontra-se desobrigado por cláusula resolutiva expressa, bem como a redução dos honorários, arbitrados excessivamente em 20%.

Recurso bem processado, com resposta, anotando-se preparo a fls.

É o relatório.

Nos termos do contrato foi, efetivamente, estabelecido o prazo da garantia, de 173 dias, prorrogáveis por mais 5. Estipulou-se, ainda, obrigação condicional com a expressão “desde que”, ficando certo que a dívida seria liquidada em prazo “não excedente a 48 horas, contadas da data do recebimento do aviso, ou comunicação expressa por parte da Beneficiária e desde que para tanto essa última comprove ao Fiador o efetivo inadimplemento da afiançada, entendido como tal a não liquidação do câmbio na data aprazada” (cláusula II).

O fiador pretende desonerar-se alegando inexistência da notificação, que, de fato, não se operou, como admitido pela própria exequente.

Realmente, cumpria à credora notificar o estabelecimento bancário, comprovando o efetivo inadimplemento da afiançada.

Não fosse defesa a condição estipulada e nula, portanto, a cláusula, estaria desobrigado o fiador.

É que a análise do inadimplemento, nada obstante a oportunidade da comprovação concedida à exequente, ficou exclusivamente ao arbítrio do fiador, que se transformou em magistrado do contrato, com o risco, inclusive, de julgar em proveito próprio. Esta possibilidade, condição potestativa, é expressamente rejeitada pela lei: “Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes” (CC, art. 115, segunda parte).

Entre as condições potestativas, como ensina Washington de Barros Monteiro, encontram-se as puramente potestativas e as simplesmente potestativas. “Repousam as primeiras, exclusivamente, no merum arbitrio do interessado (se eu for à cidade, ou se levantar o braço)” (Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, 2ª parte, Saraiva, 1983, p. 237). E mais adiante, referindo-se às questionadas condições, pela ordem: “Estas não afetam a validade do ato, são perfeitamente admissíveis, enquanto aquelas incidem na proibição legal” (idem, ibidem, p. 237).

Ora, sujeitando-se à garantia que a obrigava a notificar, comprovando o inadimplemento da afiançada e ficando o pagamento, assim, ao arbítrio do fiador, ainda que se tenha estipulado forma objetiva de apuração, ou seja, a liquidação do câmbio na data aprazada, a exequente acabou por renunciar ao direito de cobrar por mera formalidade ou, em outras palavras, por condição puramente potestativa, daquelas que o Código Civil, no dispositivo já citado, veda expressamente.

Bem por isso, atualmente, o Código de Defesa do Consumidor é mais claro, elencando como cláusula abusiva a exoneração de responsabilidade por renúncia de direitos (art. 51, I).

Enfim, o fiador não se exonera, por descumprimento de formalidade que implique em condição puramente potestativa.

Permanecendo obrigado, destarte, o fiador, com o pagamento, ficará sub-rogado nos direitos da exequente, significando isto dizer que poderá exigir a liquidação do débito à afiançada. Cabem aqui considerações que emprestarão ao apelo algum sucesso. É que a afiançada beneficiou-se com o favor legal da concordata, e o art. 213 da Lei de Falências estabelece que os “créditos em moeda estrangeira serão convertidos em moeda do país, pelo câmbio do dia em que for declarada a falência ou mandada processar a concordata preventiva, e só pelo valor assim estabelecido serão considerados para todos os efeitos desta Lei”. Não se podendo exigir do fiador, portanto, mais do que se poderia exigir da afiançada, prospera o recurso na parte em que pleiteia seja atribuída à credora a responsabilidade pela variação cambial, isto após o despacho que mandou processar a moratória, data que fica fixada para os efeitos da conversão. (...)

Isto posto, dão provimento parcial à apelação para fixar a data da conversão da dívida em moeda nacional no dia do despacho que mandou processar a concordata da afiançada e para reduzir os honorários em 10% sobre o total da liquidação.

Presidiu o julgamento o Juiz Sidnei Beneti e dele participaram os Juízes Carlos Bittar (revisor) e Roberto Mendes de Freitas.

São Paulo, 29 de setembro de 1993.

Luiz Sabbato, Relator.

(RT, 703:88)

13.1. Comentário

O CDC foi citado expressamente, mas a decisão acabou sendo fundamentada mais fortemente no Código Civil (em especial art. 115, segunda parte).

Realce-se, contudo, que a situação se enquadra tranquilamente nas hipóteses do sistema do CDC e por este poderia ser resolvida, sem necessidade de recorrer-se a legislação civil comum.

É que o caso é típico de oferta de serviço, previsto este no § 2º do art. 3º do CDC.

Com efeito, a fiança bancária é um serviço oferecido ao mercado, mediante remuneração, enquadrando-se na hipótese do § 2º citado. O consumidor de tal serviço é o afiançado, que paga por ele.

Ainda que o beneficiário indireto do serviço seja um terceiro (aquele a quem a garantia da fiança é contratualmente estabelecida), este terceiro se beneficia das normas estabelecidas pelo CDC na regulação da relação que se estabeleceu entre afiançado e fiador.

Tanto mais se o fiador exige uma determinação ao credor para a execução da garantia, de forma abusiva, a invalidar o serviço (de fiança) ofertado.

Aplicam-se, então, aos contratos desse tipo (de fiança oferecida no mercado ao consumidor) as regras do CDC pertinentes à nulidade das cláusulas abusivas (especialmente, na hipótese, o art. 51).

E, como trazido na decisão em comento, aplica-se no caso tratado, a previsão do inc. I do art. 51, que dispõe que é nula de pleno direito a cláusula que exonere de responsabilidade o fornecedor do serviço, por renúncia de direitos. Utilizável, também, na hipótese, a definição de vantagem exagerada prevista no § 1º do art. 51, especial-mente seu inc. II que dispõe ser exagerada a cláusula que “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual”.

CAPÍTULO 14

Locação

DECISÃO 14.1.

LOCAÇÃO — Retenção ou indenização por benfeitorias — Cláusula de renúncia — Validade; Código do Consumidor — Contratos regulados pela Lei n. 8.245/91 — Inaplicabilidade.

(STJ, 5ª T, Ac., REsp 38274-2-SP (Reg. 93.0024254-7), Rel. Min. Edson Vidigal, rec.: Armando Livichi Saito, adv.: Wanderley Bizarro e outros, rec.: Antonio Matias Pena, adv.: Francisco de Assis Mine Ribeiro Paiva)

EMENTA

Locação — Retenção por benfeitorias — Código do Consumidor — Lei n. 8.078/90 — Inaplicabilidade. 1. Não é nula cláusula contratual de renúncia ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias. 2. Não se aplica às locações prediais urbanas reguladas pela Lei n. 8.245/91, o Código do Consumidor. 3. Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator, os Srs. Ministros Jesus Costa Lima, José Dantas e Assis Toledo. Ausente, justificadamente, o Ministro Cid Flaquer Scartezzini.

Brasília-DF, 9 de novembro de 1994. (data do julgamento)

Ministro Jesus Costa Lima, Presidente.

Ministro Edson Vidigal, Relator.

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal: Em ação de despejo, denúncia vazia em locação não residencial, precedida de notificação premonitória, proposta pelo recorrido, o pedido foi julgado procedente na sentença, e improcedente o do locatário na reconvenção apresentada com vistas ao direito à retenção por benfeitorias.

Confirmada a decisão no Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, interpôs o locatário recurso especial com base na Constituição, art. 105, III, “a”, reputando contrariados o CPC — arts. 125 — I, 332, 405 — § 3º — IV e a Lei n. 8.078/90, art. 51, XVI, increpando de nula a cláusula contratual de renúncia ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias.

O recurso foi admitido na origem, ante a impossibilidade de se aplicar a Súmula 400 do STF. Sem as contrarrazões do recorrido, subiram os autos a esta Corte.

Relatei.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, a alegada ofensa à Lei n. 8.078/90 — Código do Consumidor — é impertinente à hipótese aqui tratada, razão pela qual o Acórdão recorrido acertadamente afastou sua incidência, por não ter a mesma aplicação em questões oriundas de vínculo locatício, anotando que

“a lei inquilinária regulou toda a matéria de que trata, de sorte que a disposição do código especializado na defesa do consumidor, para modificá-la, haveria de a ela referir-se, especificamente. Mas tal não ocorreu”. (fls. 77)

Ao invocar a proteção da Lei n. 8.078/90, o recorrente pretende nula a cláusula 5ª do contrato locatício, que diz, foi “assinado por coação”. (fls. 82)

O julgado hostilizado, ao confirmar a sentença que afastara o direito de retenção por benfeitorias, consignou que

“não é nula a cláusula pela qual o locatário renunciou ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias realizadas no imóvel, como acontece no presente caso (cláusula 5ª, fls. 5)”. (fls. 76)

Com efeito, o pretenso direito a retenção por benfeitorias, inserido em cláusula contratual que o exclui, apresenta-se incabível em sede de recurso especial, consoante o teor da Súmula 5, STJ. (...)

As instâncias ordinárias, ademais, soberanas no exame das questões fáticas e probatórias dos autos, consideraram lícita a cláusula contratual que afastava o direito à indenização e retenção por benfeitorias e, doutrina e jurisprudência afinam-se no sentido de que o direito de retenção por benfeitorias necessárias ou úteis — Lei n. 6.649/79 — Art. 26 (sob o império da qual foi celebrado o contrato), não é de ordem pública, sendo, pois, suscetível de ter sua incidência afastada pela vontade das partes.

Assim os precedentes desta Corte, dentre eles — REsp 10.336 — SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro:

“Locação — Benfeitorias.

Lícito convencionarem as partes não ser devida indenização por benfeitorias, ainda que necessárias”.

Assinalo, outrossim, que a locação é hoje regulada pela Lei n. 8.245/91, que revogou a Lei n. 6.649/79 — é lei especial que trata especificamente das locações prediais urbanas e não pela Lei n. 8.078/90, que dispensa proteção ao consumidor, em hipóteses não abrangidas por leis especiais. (REsp 38.639-0 — SP, 5ª Turma)

Em suma, o pedido reconvencional que objetivou a retenção por benfeitorias não foi acolhido em face de ter, a locatária, de forma expressa e antecipadamente, renunciado ao direito de exigi-la, considerando, também, irrelevante a prova sobre benfeitorias, pois, o direito de retenção ou indenização estava inserido em cláusula contratual que o exclui. Não se trata de “negativa de valorização jurídica das provas e da tese” (fls. 81), como quer o recorrente, mas de interpretação de cláusula contratual, pelo que inócua seria a feitura da perícia, que apenas acarretaria a morosidade desnecessária do provimento jurisdicional, em prejuízo dos princípios processuais de celeridade e economia. REsp. 2903-MA, Rel. Min. Athos Carneiro.

Assim, não conheço do recurso.

É o voto. (...)

Certifico que a Egrégia Quinta Turma ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso.

Votaram com o Relator os Ministros Jesus Costa Lima, José Dantas e Assis Toledo. Ausente, justificadamente, o Ministro Cid Flaquer Scartezzini.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 9 de novembro de 1994.

(IOB, 3:10958)

14.1. Comentário

A questão é resolvida através da aplicação das regras típicas de hermenêutica jurídica. Normas jurídicas de mesmo patamar hierárquico (como é o caso: duas leis ordinárias, a do inquilinato e o CDC) se excluem do mesmo âmbito de aplicação, quando uma delas trate totalmente a matéria de forma especial (como é a hipótese da lei do inquilinato).

Além disso, é necessário referir que a aplicação do CDC está adstrita às relações estabelecidas entre o consumidor e o fornecedor de produtos e serviços.

O consumidor está definido basicamente no art. 2º do CDC como a “pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Esta definição foi alargada pelo parágrafo único do próprio art. 2º, para incluir a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo; pelo art. 17, que inclui na qualidade de consumidor todas as vítimas do evento danoso, oriundo este da relação de consumo; e pelo art. 29, que equipara ao consumidor todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais.

O fornecedor é aquele definido no art. 3º do CDC como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Dentre os vários comentários possíveis a esse art. 3º, destaque-se aqui o fato de que a ideia de atividade é o que caracteriza o conceito de fornecedor. Atividade essa que pode ser rotineira ou eventual.

Portanto, para existir uma típica relação de consumo protegida pelo CDC, é preciso que compareça, de um lado, o consumidor e, de outro, o fornecedor oferecendo produto ou serviço.

Logo, numa típica relação de locação de imóvel, na qual figuram duas pessoas, uma locadora e outra inquilina, mas não sendo a locadora, fornecedora pela qualificação do CDC, este não tem aplicação.

No caso de locação de imóvel, somente poder-se-ia falar em fornecedor se o locador desenvolvesse atividade de locação de imóveis, isto é, se se pudesse caracterizar a locação como um serviço oferecido (como o faz, por exemplo, uma locadora de automóveis).

Observe-se que não se deve confundir a relação existente entre locador e locatário, com a relação existente entre as imobiliárias e o locador e/ou locatário. As imobiliárias, que regularmente intermedeiam relações de locação de imóveis, são típicas fornecedoras, prestadoras de serviços e, nas relações com elas estabelecidas, há incidência, dentre outras normas, das regras do CDC.

CAPÍTULO 15

Responsabilidade Civil

DECISÃO 15.1.

RESPONSABILIDADE CIVIL — Furto de veículo em estacionamento particular — Mensalista — Defesa do Consumidor

“Indenização — Responsabilidade civil — Furto de veículo — Pátio de estacionamento — Mensalista — Incidência do Código de Defesa do Consumidor, art. 14 — Culpa de natureza objetiva — Irrelevância de o pagamento da mensalidade ser feito por terceiros — Verba devida.” (TJSP, 2ª Câm. Civ., AC 208.071-1/3, Rel. Des. Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da Silva, j. 24-5-1994, ac. un., apte.: Irmãos Uematsu Ltda., apdo.: Misael Araújo Leite, ementa oficial — IOB, 3:9841, ementário)

15.1. Comentário

O CDC adotou a Teoria da Responsabilidade Objetiva, incorporada à Teoria do Risco do Negócio.

Para o Código, a responsabilidade com apuração da culpa (negligência, imprudência ou imperícia) já não era mais suficiente para salvaguardar os direitos do consumidor no mercado de consumo atual. Se toda vez que sofresse algum dano o consumidor tivesse de alegar culpa do fabricante do produto ou do prestador do serviço, suas chances de ser indenizado seriam mínimas, pois a apuração e prova da culpa são muito difíceis.

No mundo atual, de consumo de massa, o importante é o fato de que mesmo que o fabricante ou o prestador do serviço não aja com culpa, ainda assim seus produtos e serviços têm defeitos e podem ocasionar danos.

É a chamada “responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço” prestado ou, em outras palavras, é a preocupação com o dano que a coisa, o produto, bem como o serviço em si, possam causar ao consumidor. É a teoria moderna que coloca o próprio objeto e serviço como causas do evento danoso. São os produtos ou os serviços em si mesmos os causadores do evento danoso.

Visto assim, não há que se cogitar se houve ou não culpa do fabricante, produtor etc., na elaboração do produto, ou do prestador na realização do serviço. Uma vez que estes — os produtos e os serviços — encontram-se no mercado de consumo e podem potencialmente ocasionar danos ao consumidor, é a eles que o Código dirige sua preocupação.

Ocorrido o dano, cabe ao consumidor apenas apontar o nexo de causalidade entre ele (consumidor) e o dano, bem como o evento que ocasionou o dano, o produto ou o serviço que gerou o evento e, ainda, apontar na ação judicial o fabricante, o produtor, o construtor, o importador ou o prestador do serviço, que colocaram o produto ou o serviço no mercado.

Foi exatamente o que ocorreu no caso da decisão em comento.

DECISÃO 15.2.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Fornecimento de serviço — Responsabilidade objetiva.

“Ação de cobrança — Serviços de retífica de motor — Código de Defesa do Consumidor — Responsabilidade objetiva do fornecedor — Pedido acolhido em primeiro grau — Apelação provida. As normas de proteção do consumidor introduzidas no direito positivo brasileiro pela Lei n. 8.078/90, em obediência a preceito constitucional, são de ordem pública e de interesse social, estabelecendo a responsabilidade objetiva do fornecedor ‘pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços’ (art. 14), ou por vícios de qualidade, com a obrigação de reexecutá-los, sem custo adicional (art. 20, I). Há ainda, no fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto, a obrigação implícita do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos (art. 21). Por isso, no caso, como a apelada executara meses antes os serviços de retífica do motor do veículo do apelante, o qual veio a fundir, sem que a empresa comprovasse que o novo defeito decorreu de culpa do usuário, estava ela obrigada à reexecução de tais serviços sem direito a cobrança de qualquer outra quantia, pelo que se impõe a improcedência da ação que intentara.”

(TAPR, 3ª Câm. Civ., AC 72.683-8, Rel. Juiz Domingos Ramina, j. 14-2-1995, ac. un., apte.: Airton Lima da Silva, apda.: Primavel — Primavera Veículos Ltda., DJ PR 24-2-1995, p. 32, ementa oficial — IOB, 3:10697, ementário)

15.2. Comentário

Como decorrência da responsabilidade objetiva do prestador de serviço (art. 14 do CDC), no caso de disputa judicial quanto a apuração da responsabilização, há uma natural obrigação imposta ao fornecedor para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar.

As alternativas para que o prestador do serviço não seja responsabilizado estão fixadas no § 3º do art. 14 do CDC, que dispõe, in verbis:

“§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I — que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

O ônus da prova relativo às hipóteses do § 3º é do prestador do serviço. Logo, se ele não a produzir será responsabilizado, como ocorreu na decisão comentada.

Note-se que o CDC fala em “culpa exclusiva” do consumidor ou de terceiro para a desoneração do dever de indenizar (inc. II do § 3º supracitado). Dessa forma, se se apurar culpa concorrente do consumidor ou de terceiro, ainda assim o prestador do serviço será responsabilizado. A legislação protegeu fortemente o consumidor, colocando todo o peso da responsabilidade no prestador do serviço, ainda que houvesse culpa concorrente do consumidor ou de terceiro. É a incidência ampla da Teoria do Risco do Negócio.

Vale consignar, já que o assunto veio à baila, que, quanto ao prestador de serviço profissional liberal, a responsabilização se dá por apuração de culpa e não pela responsabilidade objetiva. É o que estabelece o § 4º do citado art. 14: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

DECISÃO 15.3.

INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Ato de preposto — Dano constatado em veículo após serviço de lavagem — Responsabilidade objetiva da empresa-ré — Artigo 14 da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Não demonstração, ademais, de qualquer das excludentes previstas no § 3º do artigo 14 da referida lei — Verba devida — Recurso provido.

(AC 193.958-2, São Paulo, apelante: Lívio Lombardi, apelado: Posto Conselheiro Ltda.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Oliveira Costa (Presidente) e Salles Penteado, com votos vencedores.

São Paulo, 25 de junho de 1992.

Itamar Gaino, Relator.

VOTO

É ação de ressarcimento de danos ocorridos em veículo porque submetido a serviço de lavagem.

Foi julgada improcedente.

Apela o vencido, buscando a reforma do julgado, com os fundamentos de que seu veículo estava em perfeito funcionamento quando foi entregue à empresa-ré para lavagem; estando já concluído o serviço, ao ser acionada a partida, apresentou-se o grave problema: o motor estava fundido. O veículo permaneceu no mesmo lugar, sendo depois removido com o uso de guincho. Pondera que a culpa foi dos prepostos da ré, na modalidade imperícia, eis que permitiram a entrada de água no motor, o que acarretou o travamento das bielas, com a consequente quebra do bloco e perfuração do carter. Alega ainda que os danos foram causados pela atitude do lavador, que, ao deparar com a dificuldade de acionar o motor do carro para retirá-lo do box, acelerou demasiadamente.

Recurso bem processado, com resposta.

É o relatório.

As alegações do autor, tocantes ao dano e a sua causa, foram inteiramente confirmadas pelas testemunhas.

O lavador esclareceu ter colocado o carro no box normalmente, não tendo constatado qualquer anomalia. Tirou-o depois de lavado, novamente nada de anormal observando (fls. 70-71). Não soube dizer se outras pessoas, empregadas do posto, manobraram, depois, o carro.

O subgerente disse que entregou as chaves ao proprietário, presente para levar o veículo. Acrescentou o seguinte: “ele deu partida e aconteceu o acidente. Não sei explicar, o motor rachou e ele me chamou lá e tinha óleo no chão, mas não sei explicar”. Disse ainda que o veículo chegou a andar apenas “uns cinco palmos”.

Está claro que o dano foi constatado no exato momento em que o proprietário do veículo acionou a partida, o que indica que o problema (quebra do motor ou simplesmente travamento das bielas, referido pelo autor) já existia. Se o motor estivesse em ordem, não quebrado e nem travado, não ‘‘racharia’’ com o simples acionar da partida.

Os fatos podem assim ser resumidos: o autor deixou seu carro na empresa-ré para lavagem; o carro estava funcionando normalmente; o serviço foi feito sem que estivesse presente; quando retornou, para apanhar o veículo, não pôde realizar esse intento, porque o motor não funcionou.

O bom senso indica que o fato aconteceu como consequência do serviço prestado pela ré. Não se apurou qual falha, na execução do serviço, o teria causado. Poderia ser aquela apontada pelo autor ou qualquer outra.

Basta, porém, essa relação de causalidade (execução do serviço — dano), pois a responsabilidade, no caso, é objetiva, disciplinada no artigo 14 do Código do Consumidor (Lei Federal n. 8.078, de 11-9-90).

Essa lei foi publicada em 12-9-90, com previsão, no artigo 118, de sua entrada em vigor após 180 dias. Entrou em vigor, portanto, em 12-3-91, antes do fato de que se cuida, acontecido em 14 do mesmo mês.

Dispõe o referido artigo: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços...”. O § 3º estabelece: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I — que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

É a responsabilidade objetiva, pelo fato do serviço.

Tendo restado provada, como exposto, a relação de causalidade (execução do serviço — dano), a responsabilidade da ré é inafastável. Mesmo porque ela não se incumbiu de evidenciar qualquer das excludentes previstas na lei.

Assim, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido inicial, condenando a ré ao pagamento do valor de Cr$ 435.270,00 (quatrocentos e trinta e cinco mil, duzentos e setenta cruzeiros), decorrente da soma das despesas comprovadas às fls. 13 e 15, sujeito a correção monetária desde abril de 1991 e acrescido de juros moratórios desde a citação, custas processuais e honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) da condenação.

(RJTJESP, Lex, 139:105)

15.3. Comentário

Ver decisões 15.1 e 15.2.

DECISÃO 15.4.

RESPONSABILIDADE CIVIL — Transporte aéreo internacional — Atraso de 8 horas no voo de São Paulo a Buenos Aires, com a perda de um dia de programação — Fato decorrente do excesso de lotação do voo contratado, e deslocamento da autora para outro voo — Disciplina dos artigos 19 a 22 da Convenção de Varsóvia, artigos 7º, 14 e 20 do Código do Consumidor e artigo 246, item 2º do Código Brasileiro de Aeronáutica, fixando-se metade da multa compensatória prevista na Convenção de Varsóvia — Recurso provido, em parte — Declaração de voto vencido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação-Suma-ríssimo n. 543.251-1, da comarca de São Paulo, sendo apelante Alícia Sanches e apelada VASP — Viação Aérea São Paulo S/A.:

ACORDAM, em Décima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso.

A r. sentença de fls. 68/73 julgou improcedente indenizatória proposta por passageira contra companhia aérea, com fundamento em atraso de oito horas num voo de São Paulo-Buenos Aires, assim o tendo decidido porque não prevista para a espécie nenhuma indenização tarifada e porque nem mesmo alegado tenha a autora sofrido qualquer prejuízo.

Apelação tempestiva da autora vencida, batendo-se pela inversão do resultado, com a procedência da indenizatória, por isso que indenizável não poderia deixar de ser o fato de ter ficado oito horas sentada num aeroporto, perdendo assim praticamente um dia em sua programação de lazer.

Recurso recebido, respondido e preparado.

É o Relatório.

Incontroverso nos autos o fato da apelante não ter tomado o avião das 08:30 horas, no aeroporto de Guarulhos, Estado de São Paulo, com destino a Buenos Aires, Argentina, visto ter havido venda além da lotação da aeronave, sem possibilidade de incluí-la nesse voo. Assim, só embarcou no voo das 16:30 horas (voo 502 da empresa PLUNA), chegando a Buenos Aires às 21:30 horas do mesmo dia.

Prejuízo teve a apelante, efetivamente, pois a diária do hotel, em razão da viagem ter sido efetuada por intermédio de empresa turística (fls. 12/13), já estaria paga e esta deixou de usar o apartamento durante todo o dia, ou ao menos de gozar do conforto que este lhe proporcionaria. Presumíveis passeios turísticos, antecipadamente pagos (fls. 12/13), igualmente, teriam deixado de ser efetuados, sem que a ré tenha demonstrado a sua realização em dia posterior, como compensação. Houve, assim, em qualquer hipótese, é certo, o aborrecimento decorrente da supressão de um dia de viagem turística, com ou sem passeios programados.

Não se pode perder de vista que a apelada não demonstrou estar isenta de culpa pelo atraso e pelo dano ocasionado, pois o contrato de transporte é de resultado. E não se apresenta realizado sem segurança e adequação, ou seja, sem a efetiva e correta prestabilidade.

Dispõe, a propósito, também o artigo 19 da Convenção de Varsóvia, de 1929: “Responde o transportador pelo dano proveniente do atraso, no transporte aéreo de viajantes, bagagem ou mercadorias”. E, nesses casos, o “onus probandi” da não culpabilidade é da empresa transportadora: “O transportador não será responsável se provar que tomou, e tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las” (artigo 20, alínea 1ª). (...)

Esse contrato, assim, deixou, no caso, de ser cumprido corretamente, razão pela qual deve a apelada indenizar a passageira, com base, por analogia, nos artigos 19 e 22, inciso 3º da Convenção de Varsóvia, c/c os artigos 7º, 14 e 20 da Lei n. 8.078, de 10-9-90 (Código do Consumidor), e artigo 256, item 2º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, fixando-se multa compensatória pelo injustificado atraso, que se consubstanciou em culpa grave em face das circunstâncias (venda de passagens em número superior ao da lotação da aeronave). Essa, aliás, a jurisprudência desta Corte em caso de demora, por extravio, na entrega da bagagem (artigo 19 da Convenção de Varsóvia) (JTACSP (LEX) 83/147).

Note-se, ainda, ter a Convenção de Varsóvia fixado a multa compensatória de 5.000 francos poincaré, como valor máximo pelo atraso dos “objetos cuja guarda conserve consigo o passageiro”. Assim, no atraso do embarque, onde é prejudicado o próprio passageiro, resulta injustificável a não indenização, pois se trata do principal prejudicado. Daí ser justificada também a adoção dessa multa compensatória, observadas as demais normas acima invocadas.

Todavia, como o atraso, na hipótese, não foi sensivelmente exagerado, ensejando voo no mesmo dia, embora após oito horas de espera, é de ser dosada essa multa, que se reduz à metade (artigo 924 do Código Civil, c/c o artigo 21 da Convenção de Varsóvia).

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, para julgar a ação procedente, condenando a ré no pagamento, à autora, de 2.500 francos poincaré, além das custas, em proporção, juros de mora, contados da notificação de fls. 14 (29-3-92), e honorários advocatícios, fixados estes em 10% sobre o total a ser pago, já compensados os da parte que a autora sucumbiu.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Remolo Palermo e dele participou o Juiz André Mesquita (vencido).

São Paulo, 19 de abril de 1994.

Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, Relator designado — André Mesquita (vencido, com declaração de voto, em separado).

DECLARAÇÃO DE VOTO

VENCIDO DO JUIZ

ANDRÉ MESQUITA

Votei vencido, negando provimento ao recurso, pelas seguintes razões:

Como bem demonstrou a sentença, o simples atraso do embarque não é previsto como fato indenizável tarifadamente pela Convenção de Varsóvia, aceita e posta em vigor entre nós pelos Decretos ns. 20.704, de 1931 e 56.463, de 1965. É que essa Convenção não definiu o que se deve entender por atraso no embarque, e muito menos ainda estabeleceu indenização tarifada para a espécie.

Aliás, agora, em suas razões recursais, a autora, para se bater pelo acolhimento de sua pretensão indenizatória, o que invoca é o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Mas, em se tratando, como no caso, de transporte internacional de passageiros, aplicável não é o referido estatuto, que aplicável poderia ser somente se se tratasse de transporte doméstico.

(JTACSP, Lex, 146:157)

15.4. Comentário

Dispõe o art. 246 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986) citado, in verbis:

“A responsabilidade do transportador (arts. 123, 124 e 222, parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (arts. 233, 234, § 1º, e 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (arts. 257, 260, 262, 269 e 277)”.

E os arts. 21 e 22, n. 3 da Convenção de Varsóvia, estão assim redigidos, in verbis:

“Art. 21. Se o transportador provar que o dano foi causado por culpa da pessoa lesada ou que esta para ela contribuiu, poderá o tribunal, de conformidade com as disposições de sua lei nacional, excluir ou atenuar a responsabilidade do transportador”.

“Art. 22.

3) Quanto aos objetos que o viajante conservar sob sua guarda, limita-se a cinco mil francos por viajante a responsabilidade do transportador.”

O art. 924 do Código Civil, por sua vez, dispõe que “Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”.

E o art. 7º, caput, do CDC dispõe que “Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”.

Ver decisões 15.1, 15.2 e 15.3.

DECISÃO 15.5.

RESPONSABILIDADE CIVIL — Estacionamento de veículos explorado comercialmente — Furto de automóvel.

O estacionamento que explora comercialmente a guarda de veículos é responsável pela integridade e segurança do bem ali depositado, sendo obrigado a indenizar, portanto, o proprietário que teve seu veículo furtado nas dependências desse estabelecimento.

(AC 51.128-2, Rel. Juíza Regina Afonso Portes, Beckert Comércio de Veículos Ltda. versus Brasil — Companhia de Seguros Gerais)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 51.128-2, de Curitiba — 3ª Vara Cível, em que é apelante Beckert Comércio de Veículos Ltda. e apelado Brasil — Companhia de Seguros Gerais.

Brasil — Companhia de Seguros Gerais promoveu ação ordinária de ressarcimento contra Beckert Comércio de Veículos Ltda., visando reaver, em valores atualizados, a importância de Cr$ 2.793.400,00, pagos a seu segurado Elias Constantino a título de cobertura de seguro total de veículo furtado nas dependências do estacionamento-réu. Junta a autora, entre outros documentos, a comunicação do furto à delegacia especializada feita pelo gerente da empresa-ré.

Citada, a requerida em intempestiva contestação tenta se isentar da responsabilidade pelo ocorrido, afirmando que o veículo foi clandestinamente estacionado nas dependências da empresa, vez que o último contrato de locação de vaga firmado com o Sr. Elias Constantino data de junho de 1990; portanto, quando do furto, em 12-8-90, aquele já não possuía autorização para ali parar seu carro. Sustenta também que, mesmo se estivesse o referido contrato ainda em vigência, o estacionamento não oferece nenhuma garantia no caso de furto ou roubo, seja em relação ao veículo ou a objetos deixados em seu interior; oferecendo tão somente proteção para o automóvel contra multas, intempéries e guinchamento pelas autoridades de trânsito. Por fim, argumenta que não restou provado que o veículo teria sido furtado no interior do seu estacionamento.

Impugnação às fls. 36-40.

Sentenciando, o MM. Juiz decreta a revelia do réu, julgando procedente a ação e condenando o requerido ao pagamento da quantia efetivamente desembolsada pela autora, acrescida de juros legais e correção monetária.

Inconformado, apela tempestivamente o réu pleiteando a anulação do processo a partir da contestação, por entender que houve excesso de rigor ao lhe ser imposta a pena de revelia, posto que o atraso no oferecimento de sua defesa foi somente de um dia útil. Afirma que, em razão da aplicação de injusta pena, foi cerceado no seu direito a produzir provas. No mais, repisa os argumentos antes expendidos.

Contados e preparados, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Trata-se de ação de ressarcimento promovida por Companhia Seguradora que, lançando mão de seu direito de regresso, pretende reaver quantia despendida com pagamento de prêmio a segurado que teve seu veículo furtado no interior da empresa de estacionamento.

A autora colacionou aos autos a comunicação de furto de veículo automotor, lavrado pela delegacia especializada de acordo com as informações prestadas pelo gerente do estacionamento. (...)

Transcorrido in albis o prazo, ao réu aplica-se a revelia, o que autoriza o juiz a julgar o processo antecipadamente, pois, nestes casos, milita a favor do autor a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial.

Nessa linha têm-se posicionado os julgados do STJ, como o oriundo da 3ª Turma, no RE n. 5.130-SP, sendo Relator o Min. Dias Trindade, publicado no DJU de 6-5-91: “São verdadeiros os fatos arguidos na inicial em função dos efeitos da revelia”.

No entanto, tal presunção é relativa, não sendo suficiente para a avaliação segura da causa. Mas, na espécie dos autos, essa presunção é reforçada por ter sido o próprio gerente da empresa apelante a comunicar a ocorrência do furto à autoridade policial. Evidencia-se, desta forma, que o carro encontrava-se sob a guarda da recorrente; ao contrário do que afirma, sua responsabilidade não se limita a proteger os veículos deixados em seu pátio apenas contra intempéries ou multas, mas compreende a integridade e segurança do bem que lhe foi confiado.

Tampouco convencem os argumentos da recorrente no sentido de que o carro teria sido furtivamente estacionado, ou ainda que o furto não tenha sido consumado nas dependências de seu estabelecimento. Os fatos apontam para direção contrária e, como bem assinalou o ilustre magistrado de primeiro grau (fls. 46, in fine), “a ação procede, não apenas pela incidência da revelia.... como pela própria declaração do gerente da ré que afirmou na Delegacia de Furtos de Veículos que o veículo estava no estacionamento Becker”.

Sobre tal matéria, a jurisprudência já assentou pacificamente que há responsabilidade do estacionamento sobre furto ou danos ocorridos em veículos entregues a sua guarda. Vale citar, neste aspecto, julgado do TJSP, na Ap. n. 103.186-1 da 4ª Câmara, sendo Relator o Des. Freitas Camargo, publicada na RT, vol. 638, p. 92:

“Responsabilidade civil. Estacionamento de veículo. Guarda explorada mediante pagamento dos usuários. Contrato de depósito caracterizado. Indenização por furto de automóvel devida. Escusa somente na hipótese de caso fortuito ou força maior. Prova do desaparecimento da coisa através de Boletim de Ocorrência admissível.

O dono de estacionamento de veículos que explora a guarda mediante paga dos usuários responde como depositário. E, nessa conformidade, só se escusa de responsabilidade pelo desaparecimento da coisa provando caso fortuito ou força maior. O Boletim de Ocorrência é prova hábil da existência do furto”.

Nessa linha:

“O estabelecimento que oferece estacionamento gratuito a seus clientes não se exime da obrigação de indenizar caso haja furto de veículo, pois o contrato não é autenticamente gratuito, mas, sim, fruto de cortesia com interesse de agradar os clientes, visando ao aumento da clientela. Tal contrato (contrat de garage) é provado por qualquer meio” (TJSP, Ap. n. 131.288-1, 8ª Câmara, rel. Des. José Osório, RT, vol. 659, p. 79).

Diante do exposto, acordam os Juízes componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

Participou do julgamento o Sr. Juiz Campos Marques.

Curitiba, 23 de setembro de 1992.

Ulysses Lopes, Presidente; Regina Afonso Portes, Relatora.

(RF, 323:234)

15.5. Comentário

O empresário que explora o serviço de estacionamento é responsável pela guarda do veículo, não só contra as intempéries ou multas, mas também responde por danos em geral (batidas, furtos). Tudo de forma objetiva (art. 14 do CDC). Como prestador de serviço que é, está sujeito às normas do CDC.

Ver decisão 15.1.

DECISÃO 15.6.

INDENIZAÇÃO — Erro médico — Cirurgia plástica malsucedida — Obrigação de o profissional restituir à vítima os honorários, bem como reparar os danos causados.

INDENIZAÇÃO — Erro médico — Dano moral e estético — Verba não devida se deferido o pedido de pagamento de despesas relativas à futura cirurgia corretiva — Recurso desprovido.

Ementa oficial: Indenização. Erro médico. Culpa grave. Honorários profissionais. Dano estético e moral.

Em se tratando de pedido de indenização por cirurgia plástica malsucedida, provada a culpa, fica o profissional obrigado a restituir ao paciente os honorários, bem como a reparar os danos decorrentes do erro médico.

Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro.

(AC 110.111-3, 4ª Câm. Civ., Rel. Juiz Mercêdo Moreira, j. 21-8-1991)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 110.111-3, da comarca de Poços de Caldas, sendo apelantes 1º) Vera Lúcia Barbosa Corrêa; 2º) Assad Aun Netto e outro e apelados os mesmos: Acorda, em Turma, a 4ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, rejeitar as preliminares, dar provimento parcial a segunda apelação e negá-lo à primeira.

Presidiu o julgamento o Juiz Ney Paolinelli e dele participaram os Juízes Mercêdo Moreira, relator, Enéas Allevato, revisor e Cláudio Costa, vogal.

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 21 de agosto de 1991.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O Juiz Mercêdo Moreira: Trata a espécie de ação ordinária e indenização proposta por Vera Lúcia Corrêa contra o Dr. Assad Aun Netto e o Hospital Maternidade e Pronto Socorro Santa Lúcia Ltda.

Destina-se a ação à obtenção de indenização por danos patrimoniais, estéticos e morais sofridos pela autora em consequência de cirurgia plástica malsucedida a que se submeteu, realizada pelo primeiro réu no estabelecimento hospitalar pertencente ao segundo.

O MM. Juiz julgou parcialmente procedente o pedido, condenando os réus ao pagamento de indenização correspondente às despesas efetuadas pela autora com a referida cirurgia e às relativas à operação corretiva a ser feita, indeferindo o pedido de indenização dos danos estéticos e morais.

Contra a sentença ambas as partes apelaram.

Conheço dos recursos, porque presentes os seus pressupostos legais. (...)

No mérito, várias são as alegações dos apelantes.

Sustentam que o insucesso da cirurgia não se deveu à imperícia do cirurgião e, sim, à formação de quelóides, formação esta que não pode ser atribuída ao médico, já que depende de fatores individuais da paciente em relação à capacidade cicatricial e à negligência da mesma no período pós-operatório.

Ora, a perícia médica de fls. 88-91/TA, realizada por um dos mais conceituados cirurgiões plásticos de Minas Gerais, Dr. Evaldo A. D’Assumpção, é conclusiva no sentido de que não houve formações de quelóides em nenhuma das cicatrizes cirúrgicas apresentadas pela paciente e que o insucesso da cirurgia se deveu à imperícia do cirurgião, ao adotar técnicas cirúrgicas inadequadas e bastante ultrapassadas.

Além do mais, vê-se dos autos que o Dr. Assad Aun Netto, apesar de ter habilitação legal para realizar esse tipo de cirurgia, não tem qualquer especialização em cirurgia plástica, especialização esta que, por sinal, demanda curso de pós-graduação de cinco anos, conforme esclarece o d. Perito oficial. Aventurou-se à realização de uma cirurgia delicada com os poucos e rudimentares conhecimentos adquiridos ao tempo da faculdade, arriscando-se a produzir os maus resultados que acabaram por acontecer.

Houve, assim, culpa (e culpa grave) do apelante médico, pelo insucesso da cirurgia.

Insurgem-se também os apelantes contra a sua condenação ao pagamento da importância a que se refere o orçamento de folhas, já que o mesmo estaria a referir-se à lipoaspiração dos flancos, que nada tem a ver com a cirurgia realizada.

Não têm razão, data venia.

O orçamento refere-se à correção dos danos causados pela cirurgia realizada pelo apelante médico e à obtenção dos resultados que deveriam ter ocorrido com a mesma, ou seja, a redução de gorduras abdominais. Se tal será feita através desse ou daquele processo, pouco importa. Mesmo porque, em sua contestação, os apelantes não impugnaram o referido orçamento, não sendo válido que venham a fazê-lo nesta oportunidade.

Sustentam ainda que imprópria seria a condenação dos apelantes à restituição dos honorários profissionais cobrados pela desastrosa cirurgia.

Ora, tal pretensão se apresenta sem o menor cabimento, de vez que a manutenção dos referidos honorários seria, em última análise, a premiação do profissional pelo seu erro. Por outro lado, sem a restituição desses honorários, a reparação dos danos decorrentes do erro médico não seria completa como determina a lei que seja. (...)

Assim sendo, dou provimento parcial à segunda apelação apenas para fixar os honorários de sucumbência em 20% sobre o valor da condenação, devidamente corrigido, ficando nessa parte retificada a v. sentença recorrida.

Passo ao exame da primeira apelação, ou seja, a da apresentada pela autora.

Pretende esta apelante que lhe seja concedida indenização por dano estético e dano moral, negada pela v. sentença recorrida.

Conforme bem assinalou o d. Juiz monocrático em sua v. sentença, a indenização por dano estético já se acha compreendida nos valores referentes às indenizações concedidas.

Realmente, tendo em vista a natureza dos danos produzidos pela cirurgia plástica malsucedida, seria bis in idem inaceitável a condenação dos apelados ao pagamento das indenizações referentes às despesas feitas e às destinadas à correção dos defeitos estéticos decorrentes da cirurgia e mais outra pelos danos estéticos produzidos. Se tais danos não pudessem ser corrigidos através de outra cirurgia, cabível seria a indenização autônoma pleiteada. Não, porém, quando a eliminação de tais defeitos é possível e se pleiteia indenização para que tal se efetive.

O mesmo se diga dos danos morais. A sua reparação se dará de forma eficaz com a correção dos resultados negativos obtidos com a desastrosa cirurgia feita pelo réu. Corrigidos esses defeitos estéticos, reparados ficarão os danos morais deles decorrentes.

Assim, a condenação dos réus ao pagamento das despesas relativas a futura cirurgia para a correção de tais defeitos destina-se obviamente à reparação dos danos morais dele resultantes. Não há, assim, que se falar em indenização autônoma por esses danos.

É como diz Caetano José da Fonseca Costa, Juiz do 1º TARJ, em tese aprovada no VI Encontro dos Tribunais de Alçada sobre a “Indenização autônoma do dano moral”: “Em alguns casos a própria reparação do dano moral pode se dar de forma eficaz. Assim, quando ela se faz em natureza, como, p. ex., quando alguém se vê obrigado a publicamente se retratar de calúnia feita a outrem, ou mesmo pecuniariamente, quando se condena alguém a pagar, p. ex., cirurgia plástica, que afastará o aleijão por ele causado no ofendido” (Anais do VI Encontro dos Tribunais de Alçada, p. 88).

Com essas considerações, nego provimento ao apelo, para confirmar as conclusões da v. sentença recorrida.

Custas recursais à razão de 60% pela primeira apelante e 40% pelos segundos.

(RT, 692:149)

15.6. Comentário

A hipótese da decisão é a da responsabilidade pelo fato do serviço prestado, imputável a profissional liberal. Dessa forma, a responsabilidade não é objetiva, mas qualificável por apuração de culpa, por expressa disposição do § 4º do art. 14 do CDC, que impõe tal exceção à regra geral da responsabilidade objetiva do prestador de serviço (art. 14, caput). Impunha-se, portanto, por se tratar de serviço prestado por médico, profissional liberal, a apuração da culpa, o que foi feito, restando-a constatada.

Ver decisão 15.2; ver, também, a decisão 20.1, que, em caso de ação movida contra Hospital, na qual se pleiteia o reconhecimento da responsabilidade objetiva deste por fato do serviço prestado, tem-na negada, com fundamento no § 4º do art. 14, posto que, como lá dito, ainda que o responsável indireto fosse o Hospital, o serviço oferecido foi o do médico, profissional liberal, portanto.

DECISÃO 15.7.

INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Eletropaulo e Telesp — Solidariedade — Artigo 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor — Dano sofrido por consumidor, decorrente de curto-circuito na rede de energia elétrica — Ação ajuizada apenas contra a primeira, que já havia pago metade dos prejuízos — Existência de declaração do autor que nada mais pediria — Irrelevância — Quitação dada que somente vale pela importância constante do recibo — Contrato entre aquelas, ademais, que constitui res inter alios acta em relação ao consumidor — Extinção do processo afastada — Recurso provido.

(AC 246.939-1, Santos, apelante: COBEC — Comércio e Montagens Ltda., apelada: Eletropaulo — Eletricidade de São Paulo S.A.)

ACÓRDÃO

Ementa oficial:

Prestação de Serviços — Fornecimento de energia elétrica — Dano causado ao consumidor por curto-circuito na rede — Ação de indenização — Responsabilidade solidária da ré com a concessionária de serviços telefônicos (artigo 7º, parágrafo único do Código de Proteção e Defesa do Consumidor) — Quitação dada pela autora correspondente a apenas metade dos danos sofridos — Extinção do processo afastada.

Recurso provido.

ACORDAM, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, com recomendação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ruy Camilo (Presidente sem voto), Maurício Vidigal e Quaglia Barbosa, com votos vencedores.

São Paulo, 16 de abril de 1996.

Marcondes Machado, Relator.

RELATÓRIO

Em ação de indenização decorrente de contrato de prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica, o ato judicial de fls. 40 declarou a extinção do processo sem julgamento do mérito e assim o fez porque a autora, em decorrência dos danos noticiados na inicial, já havia dado a quitação revelada pelo documento de fls. 50. Apelou a vencida perseguindo a inversão do resultado, ao fundamento básico de que havia recebido apenas a metade de seus prejuízos e que o contrato entre a ré e a Telesp, para utilização dos mesmos postes, era res inter alios acta. O recurso foi recebido, respondido e preparado.

FUNDAMENTAÇÃO

Prova de pagamento é a quitação que encontra no recibo o seu instrumento. A quitação dada pela autora à ré diz que a primeira nada mais iria pleitear da segunda. Porém, forçoso convir, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é taxativo ao estabelecer que, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo (artigo 7º, parágrafo único).

Ora, se assim é, a quitação somente pode valer pela importância constante do recibo e compreensível que assim o seja, pois que, em muitas vezes, os economicamente mais fracos somente conseguem receber alguma coisa, com a declaração de que nada mais irão pedir. Tal declaração, entretanto, consagra o enriquecimento ilícito, que é repudiado pelo Direito.

Por outro lado, se a apelada requereu a denunciação da lide da Telecomunicações de São Paulo S.A. — Telesp (fls. 43) é porque reconheceu que, pelo menos em tese, poderia ser responsabilizada pelo pagamento da totalidade dos danos, tendo assim direito de regresso contra a denunciada. Porém, a utilização de postes da Eletropaulo pela Telesp, para a autora, é res inter alios acta, motivo pelo qual a quitação somente pode valer pelo valor dela constante.

Assim, o processo deve prosseguir em Primeiro Grau de jurisdição, recomendando-se à digna Juíza que, ao proferir sentenças, observe as regras do artigo 458 do Código de Processo Civil nos seus três incisos.

DISPOSITIVO

Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao recurso, com recomendação.

(JTJ, Lex, 183:84)

15.7. Comentário

Dispõe o parágrafo único do art. 7º do CDC que, verbis:

“Art. 7º

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

Essa regra da solidariedade é básica na Lei n. 8.078, de modo que todos aqueles que participam do ciclo de produção são atingidos e responsabilizados pelos vícios ou defeitos que os produtos e serviços eventualmente apresentem.

CAPÍTULO 16

Decadência e Prescrição

DECISÃO 16.1.

DECADÊNCIA — Compra e venda de veículo — Pedido de restituição do preço cumulado com perdas e danos, por vícios da coisa — Prazo de 90 dias, fixado no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, afastando as regras do Código Civil — Decadência não ocorrida — Decisão confirmada.

PROCESSO — Pedido de restituição do preço do veículo comprado com vício, mais perdas e danos — Desnecessidade de notificação prévia e adequação da via eleita — Matéria disciplinada no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, afastando as regras do Código Comercial — Decisão mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 511.980-0, da comarca de São Paulo, sendo agravante Assais Comércio de Veículos Ltda. e agravado Orlando Leite Antunes:

ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Agravo de instrumento tirado da r. decisão de fls. 55-55 v., que, nos autos da ação veiculando pedido de restituição de preço de compra e venda de automóvel cumulado com pretensão a ressarcimento de perdas e danos aforada por Orlando Leite Antunes em face de Assais Comércio de Veículos Ltda., rejeitou as preliminares adrede suscitadas na contestação da ré, ora agravante.

Esta, irresignada com o decidido, aduz em seu recurso de fls. 2/6 ter efetivamente ocorrido a decadência do direito embasador da pretensão do agravante, ser este carecedor da ação por descumprimento do estatuído no artigo 205 do Código Comercial e, ainda, ser inadequada a ação proposta. Por isso mesmo, postula o provimento de seu recurso a fim de que, reconhecida a decadência ou a carência da ação seja extinto o processo.

O agravo é tempestivo e foi bem processado, acusando resposta e, às fls. 63, decisão mantenedora da ora agravada.

Este, em síntese, o Relatório.

A ação proposta pelo agravado lastreia-se em compra e venda de veículo celebrada em abril de 1991, matéria esta incontroversa nos autos deste instrumento.

Consequentemente, envolvendo relação de consumo, está, essa matéria, sujeita à disciplina do vigente Código de Defesa e Proteção do Consumidor, Lei n. 8.078, de 1990, que entrou em vigor em 11-3-191. Mais, ainda, sendo essa relação de consumo regida pelo aludido código, arredam-se as normas do Código Civil e do Código Comercial que incidiam sobre a espécie. Nesse sentido a posição de Nelson Nery Jr. (cf. “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, 1ª ed., São Paulo, 1991, pág. 669).

Firmada essa premissa, evidencia-se ser incensurável a r. decisão agravada ao repelir as preliminares suscitadas na contestação da agravante. Aliás, a decadência ali reportada não é matéria preliminar, mas sim, mérito, segundo a sistemática adotada no vigente Código de Processo Civil.

Essa decadência evidentemente não se operou, porquanto, incide na espécie o disposto no artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, estatuindo um prazo de noventa dias para se reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação de bens duráveis, sob pena de caducidade do direito do consumidor adquirente. Não é de se levar em conta, destarte, os prazos exíguos para tal reclamação estatuídos no Código Civil.

Ora, segundo resulta da inicial desta ação, a compra e venda celebrada entre a agravante e agravado deu-se em 14-4-1991, tendo sido aforada a ação em 27-6-1991, dentro, pois, do aludido prazo de noventa dias.

Também não colhe a pretensão da agravante no sentido da necessidade de se notificar, previamente, a vendedora para a sua constituição em mora, nos termos do artigo 205 do Código Comercial. Como acentuado supra, na espécie vertente, estão arredadas as disposições desse Código, devendo a quizília sub judice ser resolvida à luz do preceituado na precitada Lei n. 8.078, de 1990.

A alusão, no mencionado artigo 26 deste diploma legal, à reclamação do consumidor não implica a necessidade de notificação prévia, condicionante da eficácia da propositura da ação, como pretende a agravante, mas, tão somente, o estabelecimento de instrumento hábil para suspender a fluência do prazo decadencial, até que o fornecedor a responda negativamente. Atua, portanto, em favor do consumidor e não em seu detrimento como pretende a agravante, em interpretação visivelmente pro domo sua desse texto legal.

Finalmente, quanto à impropriedade da ação aforada, basta atentar para o disposto no artigo 83, do Código de Defesa do Consumidor, para se constatar a ausência de fundamentação dessa preliminar. Reza esse artigo, verbis: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Logo, se o direito material outorga ou não ao agravado pretensão de obter a restituição do preço e a condenação da agravante em perdas e danos, tal matéria corresponde ao mérito da ação e não ao tipo desta. Acresce que, reconhecida a instrumentalidade do processo e, pois, do direito de ação, ensejador da formação da relação processual, não será a inadequação do tipo de ação, resquício de uma concepção imanentista do processo, obstáculo para a prestação jurisdicional.

Destarte, as preliminares são insubsistentes e, em consequência, desvenda-se infundado o recurso interposto, o que implica a manutenção da r. decisão recorrida e o seu improvimento, tal como fica decidido.

Presidiu o julgamento o Juiz Octaviano Santos Lobo e dele participaram os Juízes Sidnei Beneti e Morato de Andrade.

São Paulo, 19 de agosto de 1992.

Donaldo Armelin, Relator.

(JTACSP, Lex, 135:41)

16.1. Comentário

O art. 26, II, do CDC citado assim dispõe, in verbis:

“O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

II — noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis”.

DECISÃO 16.2.

DECADÊNCIA — Reparação de danos — Código de Defesa do Consumidor — Má prestação de serviço de hospedagem — Prazo de trinta dias — Artigo 26, inciso I, da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Reclamação efetuada junto ao PROCON que não impediu a fluência do prazo decadencial — Decadência operada — Recurso não provido.

O prazo decadencial flui a partir do termo final da hospedagem e entre ele e a propositura da ação fluiu prazo superior àquele previsto no artigo 26, inciso I, da Lei Federal n. 8.078, de 1990.

(AC 241.655-2, São Paulo, apelantes: Mário Cerveiro Filho e outros, apelado: Jurere Hotel Praia S.A.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ferreira Conti (Presidente sem voto), Sérgio Carvalhoza e Vallim Bellocchi, com votos vencedores.

São Paulo, 17 de outubro de 1994.

Pereira da Silva, Relator.

VOTO

Trata-se de ação de reparação de danos, fundada no Código de Proteção ao Consumidor, decorrente de má prestação de serviço.

Narra o apelante que se hospedou em hotel da suplicada e o serviço prestado não o foi conforme o prometido, faltando desde roupa de cama, até higiene. A hospedagem ocorreu no período de 28-12-91 a 4-1-92.

A ré defende-se alegando, como prejudicial de mérito, a decadência, tendo em vista que o apelante não apresentou qualquer reclamação formal, junto ao fornecedor do serviço e somente ajuizou a ação em novembro de 1992. Portanto, além dos trinta dias previstos na lei regente.

A apelante traz para os autos reclamação formal ofertada ao Procon/Santa Catarina, onde reclama dos serviços prestados, comparecendo a fiscalização ao hotel e constatando a regularidade, arquivando-se.

A reclamação ofertada junto ao Procon não se prestou a impedir a ocorrência da chamada decadência. Neste compasso, de se observar que o termo decadência é utilizado em sentido amplo, daí por que descabe a crítica da apelante.

Com efeito, na reclamação ofertada, o apelante apenas repugnou os serviços sem qualquer pretensão à reparação. Ora, tal como lavrada a reclamação objetivou-se não o ressarcimento dos prejuízos mas, e tão somente, reclamação contra a propaganda enganosa, aliás como deixa transparecer dos termos da petição inicial. (...)

Consta do relatório de fls. 87, ainda, que, segundo o gerente do hotel, durante o período da hospedagem, não recebeu qualquer reclamação do apelante. Somente por ocasião do pagamento das despesas é que o apelante desejou “tudo o que pagou devolvido alegando tais fatos’’.

Ora, significa dizer que houve reclamação do apelante diretamente ao prestador do serviço com pedido de repetição daquilo que havia sido pago, e isto por ocasião do término do período de hospedagem. A lógica conclusão que decorre é que, tendo havido resposta induvidosamente negativa, procurou pelo Procon, reclamando.

Assim, o prazo decadencial fluiu a partir do termo final da hospedagem e entre ele e a propositura da ação fluiu prazo superior àquele, previsto no artigo 26, inciso I, da Lei Federal n. 8.078, de 1990.

A reclamação ofertada junto ao Procon/Santa Catarina, como observado acima, não se prestou a cessar a fluência do prazo decadencial. Tal como formulada a reclamação, nenhuma resposta era devida ao apelante, daí por que sem razão a sua demora a propor a ação.

Com acerto, pois, a respeitável sentença proferida extinguiu o processo, reconhecida a decadência.

Nego provimento à apelação.

(JTJ, Lex, 165:55).

16.2. Comentário

O art. 26, inciso I, do CDC dispõe que o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis.

O início da contagem do prazo decadencial, no caso de serviço, se dá ao término de sua execução ou prestação, por disposição do § 1º do citado art. 26.

O CDC inovou na questão da decadência ao permitir sua obstaculização. O prazo decadencial, que tradicionalmente não se suspendia ou se interrompia, com a entrada em vigor do CDC, para as relações nele reguladas, passou a poder ser “obstado”.

As hipóteses de obstaculização são as previstas nos incisos I e III (vetado o II) do § 2º do art. 26, assim dispostas:

“§ 2º Obstam a decadência:

I — a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; (...)

III — a instauração de inquérito civil, até seu encerramento”.

As alternativas oferecidas ao consumidor lesado para obstar a decadência foram os caminhos encontrados pelo CDC para, protegendo o consumidor, não o obrigar a propositura precipitada de ações judiciais, cuja finalidade primordial seria a de impedir o transcurso do prazo decadencial.

DECISÃO 16.3.

SOCIEDADE — Sócio — Fornecedora de veículos — Participação na venda de automóvel — Hipótese em que não responde pelos atos da sociedade — Ilegitimidade passiva ad causam — Carência da ação — Recurso provido para esse fim.

PRESCRIÇÃO — Código de Defesa do Consumidor — Veículo — Vício oculto — Prazo — Início a partir do momento em que ficou evidenciado o defeito — Preliminar afastada.

INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Perdas e danos — Veículo — Defeitos ocultos — Ressarcimento devido — Ação procedente — Decisão confirmada.

(AC 216.144-1, São Paulo, apelantes: D’Villa Car Veículos Ltda. e outro, apelado: Duílio Hadg Karkachi)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento, em parte, ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Barreto Fonseca (Presidente sem voto), Olavo Silveira e Cunha de Abreu com votos vencedores.

São Paulo, 29 de setembro de 1994.

Cunha Cintra, Relator.

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável sentença de fls. 73/76, com relatório adotado, que julgou procedente esta ação de indenização por perdas e danos movida pelo apelado, em razão de defeitos ocultos encontrados no veículo adquirido dos réus e por ele devidamente reparados.

Inconformados, apelam os réus (fls. 79/84), reiterando as preliminares de ilegitimidade de parte do réu Anderson Ceris Nascimento e prescrição pela decorrência do escoamento do prazo de quinze dias previsto no artigo 178, § 2º, do Código Civil. No mérito, aponta contradições no depoimento do mecânico que efetuou os reparos no veículo e diz que o autor agiu com má-fé pela demora em fazer a reclamação e por querer dar ao veículo o estado de “novo”. Houve substituição de peças usadas, mas não quebradas ou inutilizadas, por novas.

Resposta do autor, sustentando a manutenção da sentença recorrida.

Recurso tempestivo e bem processado. Preparado.

É o relatório.

Assiste razão aos apelantes apenas no tocante à preliminar de ilegitimidade ad causam passiva do réu Anderson Ceris Nascimento.

Ele participou no negócio da venda do veículo, apenas como sócio da D’Villa Car Ltda., conforme se vê do recibo de fls. 7 e do contrato social de fls. 46-47.

Não responde pelos atos da sociedade e não é o caso de desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, o autor é carecedor da ação contra o referido réu e contra ele deve ser extinto o processo com fundamento no inciso VI, do artigo 267, do Código de Processo Civil.

No que diz respeito à prescrição ou decadência, a preliminar não pode subsistir.

Aplica-se ao caso a Lei n. 8.078, de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor.

A D’Villa Car Ltda., que pela cláusula n. 2 do Contrato Social tem por objetivo “a exploração do ramo de comércio de veículos novos e usados”, deve, sem dúvida alguma, ser considerada ‘‘fornecedor”, nos termos do artigo 3º da referida lei:

‘‘Artigo 3º — Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada .... que desenvolve atividades de .... comercialização de produtos”.

Desta forma, é o artigo 26 da Lei de Proteção do Consumidor, que disciplina os prazos de decadência e prescrição:

‘‘Artigo 26 — O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I —

II — noventa dias, tratando-se de .... produtos duráveis.

§ 3º — Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”.

No caso dos autos, portanto, em se tratando de bem durável de vício oculto, o prazo para a reclamação é de 90 (noventa) dias e a contar do momento em que foram verificados os defeitos.

Assim, perfeitamente dentro do prazo a ida do representante legal da ré à oficina, a notificação de fls. 9 (que obstou a decadência — artigo 26, § 2º, inciso I) e o próprio ajuizamento desta ação, em 9-3-93.

Ademais, é o próprio representante da apelante que, em seu depoimento pessoal, afirma que a vendedora garante os veículos vendidos por sessenta dias.

No mérito, melhor sorte não tem a primeira apelante.

A decisão apelada valorizou corretamente a prova dos autos e deve ser mantida a condenação no ressarcimento das despesas, pelos fundamentos ali expostos e não abalados pelas razões do recurso.

Não logrou a apelante provar o desacerto dos valores cobrados pelos serviços prestados e pelas peças adquiridas, que não poderiam deixar de ser novas.

É óbvio que, se a apelante tivesse avisado o autor-adquirente de que inúmeras peças do veículo estavam bastante desgastadas e precisavam ser substituídas, ele não teria adquirido o bem ou, então, o preço seria menor. A venda foi feita em razão do ótimo estado de conservação que o carro aparentemente apresentava; presumia-se que as suas peças também estivessem no mesmo estado, não precisando substituição imediata.

Além disso, poderia a ré, se quisesse, tão logo teve conhecimento dos fatos e da pretensão do autor — quer na visita da oficina e exame do veículo nos cavaletes, quer após recebida a notificação, tomado providências para vistoria da Caravan. Nenhuma providência tomou e ficou aguardando o ajuizamento desta ação.

Finalmente, eventual contradição no depoimento do mecânico, com relação às datas dos fatos, não pode invalidar a conclusão final. Ele relatou detalhadamente o estado em que encontrou o veículo e os serviços executados.

Pelo exposto, dou provimento, em parte, ao recurso, apenas para julgar o autor carecedor da ação contra o corréu Anderson Ceris Nascimento, condenando-o no pagamento dos honorários advocatícios de R$ 200,00 (duzentos reais), mantida, no mais, a decisão apelada.

(JTJ, Lex, 167:168)

16.3. Comentário

Apesar de a ementa trazer o termo “prescrição”, o caso é de decadência, como, aliás, exposto no voto transcrito na decisão.

CAPÍTULO 17

Desconsideração da Personalidade Jurídica

DECISÃO 17.1.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Empresa sucessora — Responsabilidade solidária — Teoria da desconsideração da personalidade jurídica — Aplicação.

“A ré, desde 21-8-91 é sucessora da original vendedora, tem mesmo fundo de comércio, mesmo ramo de atividade e mesmo endereço. Responde pelos contratos firmados pela antecessora. O Código de Defesa do Consumidor diz em seu art. 6º — VIII (Direitos Básicos) — que há a inversão do ônus da prova quando verossímil sua alegação e, no caso presente, mais que verossímil; comprou, pagou, não recebeu e, a sucessora não quer entregar. É caso para o Ministério Público e também para as autoridades Fazendárias. No CDC, há solidariedade de responsabilidade (arts. 18 e 19) e há a desconsideração da personalidade jurídica (art. 28). Houve aqui flagrante ato ilícito. Aplica-se, no caso, por inteiro o art. 28 em seu § 5º; desconsidera-
-se a pessoa jurídica quando sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos do consumidor.”

(TACSP, 11ª Câm., AC 557.007-2, Rel. Juiz Mendes de Freitas, j. 24-3-1994, ac. un., apte.: Lourival Rodrigues, apda.: Nihon Com. de Pisos e Azulejos Ltda., ementa IOB, por transcrição parcial — IOB, 3:9589)

17.1. Comentário

Assim dispõe o art. 28, caput, do CDC e seu § 5º, in verbis:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Essa é mais uma inovação trazida pelo CDC, para garantir o ressarcimento dos prejuízos que os consumidores possam ter, vítimas de empresários que utilizam a pessoa jurídica em si como obstáculo à satisfação dos direitos dos consumidores, como é o caso da decisão em comento.

CAPÍTULO 18

Retroatividade

Ver decisão 2.2 que não aceita a retroatividade do CDC para atingir cláusula de contrato de compra e venda de imóvel firmado antes de 11-3-1991; no mesmo sentido que a anterior, ver decisões 2.4, 2.6, 2.7 e 2.9; aceitando e justificando a retroatividade do CDC, ver decisão 2.5; ver decisão 11.2.

DECISÃO 18.1.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA — Rescisão — Defesa do consumidor.

Tratando-se de rescisão de compromisso de compra e venda, é inaplicável à espécie o CDC, em virtude de o contrato se haver aperfeiçoado antes da vigência daquele Código, incidindo o art. 924, do C. Civ., para atenuar-se a pena imposta ao devedor.

(AC 992, Rel. Des. Jorge Fernando Loretti, Marcelo Rangel Ribeiro e sua mulher versus João Fortes Engenharia S/A)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 992, de 1993, em que são apelantes Marcelo Rangel Ribeiro e sua mulher e apelada João Fortes Engenharia S/A:

Acordam os Desembargadores da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em dar provimento parcial para atenuar a pena imposta aos apelantes, a 1/3 do que pagaram, com a devolução dos 2/3 restantes pela apelada, mediante correção monetária a partir desta data. Penas da sucumbência proporcionais à condenação. Decisão unânime.

Ação ordinária de rescisão de escritura proposta pela apelada contra os recorrentes. Alega a autora que os apelantes, promitentes compradores de imóvel, atrasavam-se no pagamento de prestações; foram notificados e não purgaram a mora, circunstância esta que teria evitado a rescisão. Pedem seja ela decretada com perda pelos réus das importâncias pagas, mais as penas da sucumbência.

A sentença entendeu configurado o inadimplemento dos réus, em face da notificação e do não pagamento das prestações. Reportou-se à cláusula n. 8.2, da promessa, a qual previa a rescisão pela mora, fls. 21-21-v. Chamou a atenção para a circunstância dos réus terem pago quantia inferior a 15% do preço. Achou razoável a perda do que foi pago. Julgou procedente o pedido e impôs as penas da sucumbência: honorários de 10% do valor atribuído à causa.

Apelação dos réus, a alegarem cerceamento de defesa, em virtude de terem protestado por prova testemunhal e depoimento pessoal do representante legal da autora, quando — assim dizem — pretendiam provar ser o contrato em espécie, conforme o CDC, de adesão, não se tomando ante essa feição contratual a livre negociação e haver sido a sentença protelada em julgamento antecipado, quando a prova pela qual protestara seria necessária. No mérito, invocam os arts. 53, caput, e 54 da Lei n. 8.078, de 11-9-90 (CDC) que, como afirmam, estavam em vigor quando o compromisso foi firmado.

Preliminar de cerceamento de defesa improcedente. A prova testemunhal e o depoimento pessoal, a que se referem os apelantes, seriam irrelevantes para deslindar-se a controvérsia. As características do contrato de adesão, mencionadas pelos recorrentes e previstas no CDC independeriam daquelas provas para, comprovadamente, se individualizarem. Basta, para decidir-se a respeito, a leitura do compromisso firmado entre as partes. E ele se encontra nos autos.

Assim, rejeita-se essa preliminar.

No mérito, a discussão fundamental vincula-se à data do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11-9-90.

Esse estatuto foi publicado em 11-9-90, porém, como reza seu art. 118, entrou em vigor 180 dias a contar da publicação, isto é, em 11-3-91, quando a escritura, cuja rescisão é desejada, encontra-se datada de 18-10-90.

O princípio aplicável é o do art. 6º, da Lei de Introdução ao C. Civ.: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”, dizeres reproduzidos pelo art. 5º, XXXVI, da atual Constituição da República.

Sucede que o contrato firmado entre os litigantes se constituíra em ato jurídico perfeito antes do Código de Defesa do Consumidor. Ele se consumara de acordo com os textos vigorantes ao tempo em que se efetuou (§ 1º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil).

É evidente que o valor da cominação imposta não ultrapassa a obrigação principal, tanto que os apelantes apenas pagaram 15% do preço. Daí, não ser de falar-se na utilização do art. 920, do C. Civ., lembrado na sentença.

Todavia, é possível a aplicação à espécie do que prevê o art. 924, do Estatuto Civil, para reduzir-se proporcionalmente a pena que sofrerão os apelantes. E essa redução deverá corresponder a 1/3 do que pagaram. A autora deverá devolver-lhes 2/3, quantia que tiveram oportunidade de quitar. Essa devolução concilia-se com o referido dispositivo do art. 924, do C. Civ., bem assim não foge às normas do CDC, aqui lembradas em seu conjunto, por suas características de proteção à parte contratante mais frágil, aspectos éticos e sociais, que encontram respaldo nas palavras antigas do C. Civ., tanto mais quanto é certo que a autora será recompensada com a rescisão e a devolução do imóvel que novamente poderá vender, com evidentes vantagens pela valorização imobiliária. Caso não devolva aquela parcela, irá receber em dobro, o que importará em enriquecimento que descamba para a ilicitude. E ao determinar-se a devolução de parcela reconhece-se a inadimplência.

A cláusula em espécie invocada pela Autora, aliás, não se assenta na plenitude da igualdade contratual. Beneficiará à autora, ora apelada; onerará aos apelantes. E isso não se harmoniza com o espírito igualitário da lei e foge ao terreno da Justiça.

Assim, dá-se provimento parcial à apelação para reduzir-se a pena imposta aos réus, a fim de determinar-se que a autora devolva-
-lhes 2/3 do que pagaram, com correção monetária a partir desta data, conforme autoriza o art. 924 do C. Civ. Também as penas da sucumbência se devem atenuar na proporcionalidade sugerida, arcando os apelantes com 1/3 da mesma e cabendo o ônus restante à apelada.

Rio de Janeiro, 6 de abril de 1993.

Jorge Fernando Loretti, Presidente e Relator.

(RF, 323:224)

18.1. Comentário

O compromisso de compra e venda foi firmado entre as partes no decurso da vacatio legis do CDC, isto é, no período de tempo existente entre sua publicação oficial (11-9-1990) e sua entrada em vigor (11-3-1991).

Assim, apesar de conhecido o texto do CDC em 18-10-1990 (data da escritura), tecnicamente sua vigência e eficácia só tiveram início em 11-3-1991.

Porém, a solução dada ao caso esteve plenamente de acordo com o espírito do CDC. Basta lembrar-se do texto do art. 924 do CC, que dispõe: “Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”.

DECISÃO 18.2.

PRESCRIÇÃO — Compromisso de compra e venda — Rescisão — Vício redibitório — Prazo do inciso IV do § 5º do artigo 178 do Código Civil e não o inciso IX do § 10 do mesmo artigo — Inaplicabilidade, ademais, do artigo 26, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, por ser posterior ao contrato — Prescrição ocorrente — Recurso não provido.

PRESCRIÇÃO — Compromisso de compra e venda — Rescisão — Vício redibitório — Prescrição reconhecida de ofício em Primeira Instância — Proibição pelos artigos 166 do Código Civil, e 219, § 5º, do Código de Processo Civil — Validade, no entanto, da invocação pela parte nas contrarrazões de apelação — Interpretação do artigo 162 do Código Civil — Prescrição ocorrente — Recurso não provido.

(AC 215.592-2, São Paulo, apelante: Maurício Salomão, apelada: Tobiatã — Empreendimentos Imobiliários Ltda.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

1. A respeitável sentença de Primeiro Grau reconheceu a ocorrência de prescrição e consequentemente extinguiu com julgamento de mérito a presente ação de rescisão de compromisso de compra e venda de imóveis fundada na existência de vício redibitório.

O vencido, na apelação que interpôs, postula a reforma do decisório, aduzindo: a) que a ré nem sequer invocou a prescrição; b) que esta se regula pelo artigo 178, § 10, inciso IX, do Código Civil, que prevê prazo no caso não decorrido; c) que, nos termos do artigo 26, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, o prazo prescricional só se inicia no momento em que se evidencia o defeito oculto.

A apelação foi admitida, respondida e preparada.

2. Cuidando-se de ação que objetiva a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel fundada na existência de vício redibitório, a prescrição efetivamente se regula pelo artigo 178, § 5º, inciso IV, do Código Civil, e não pelo inciso IX do § 10 do mesmo artigo, dispositivo este que trata da diferente hipótese de ofensa ou dano ao direito de propriedade.

De outra parte, inaplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor porque posterior aos contratos que se pretende rescindir e porque norma constitucional obsta que lei posterior atinja o ato jurídico perfeito.

Cumpre, entretanto, anotar que no caso o Meritíssimo Juiz de Direito reconheceu a prescrição de ofício, com infringência, pois, do que dispõem o artigo 166 do Código Civil e artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil.

Acontece porém que a ré, em contrarrazões, propugna pela manutenção da respeitável sentença recorrida, sustentando a ocorrência da prescrição, cabendo, pois, indagar se isso supre a falta de alegação anterior.

A resposta negativa aparentemente é aquela que preserva a norma legal que impede que o Juiz reconheça de ofício a prescrição no âmbito dos direitos patrimoniais, mas um exame mais detido da questão evidencia que essa solução atende mais à letra do que ao espírito da lei.

De feito, se a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer Instância (artigo 162 do Código Civil) e se, invocada a apelação, deve ser reconhecida pelo Tribunal, mesmo que não tenha sido apreciada pelo julgador de Primeiro Grau, parece constituir exagerado formalismo não conferir efeitos à alegação deduzida em contrarrazões. Não conhecer dessa alegação e anular a decisão de Primeiro Grau que reconheceu de ofício a prescrição importa devolver ao Magistrado de Primeiro Grau a mesma questão, agora devidamente suscitada nos autos, posto ter sido a sustentada em contrarrazões. Isso constituiria demasiada vassalagem a aspecto não substancial da questão, notadamente porque assim não se estaria dando o necessário relevo à circunstância do sistema legal permitir que a prescrição seja invocada a qualquer tempo e em qualquer Instância.

De outra parte, cabe anotar que o recorrente entrou na posse dos imóveis em 10-6-90, data dos compromissos de compra, e que só aforou a presente ação em 27-3-92, quando já havia decorrido prazo bem superior ao de seis meses a que alude o artigo 178, § 5º, inciso IV, do Código Civil.

Assim, pelo exposto, negam provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ricardo Brancato e Celso Bonilha, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de dezembro de 1993.

Aldo Magalhães, Presidente e Relator.

(JTJ, Lex, 151:73)

18.2. Comentário

Dispõe o art. 178, § 5º, inciso IV, e § 10, inciso IX do Código Civil, in verbis:

“Art. 178. Prescreve:

§ 5º Em 6 (seis) meses:

IV — A ação para haver o abatimento do preço da coisa imóvel, recebida com vício redibitório, ou para rescindir o contrato comutativo, e haver o preço pago, mais perdas e danos; contado o prazo da tradição da coisa.

“§ 10. Em 5 (cinco) anos:

IX — A ação por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano”.

O art. 26, § 3º, do CDC dispõe que, em se tratando de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

O art. 166 do Código Civil dispõe que “O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas partes”.

O § 5º do art. 219 do CPC expressa que “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”. Logo, em se tratando de direitos patrimoniais, não poderá conhecê-la de ofício.

Complemente-se o disposto no § 5º do art. 219 do CPC com o art. 128, do mesmo diploma legal, que dispõe, in verbis:

“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.

Ver Capítulo 16 sobre prescrição e decadência.

DECISÃO 18.3.

CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Rescisão — Empresa encarregada da venda — Ilegitimidade passiva de parte — Irrelevância de que seus sócios sejam também sócios da empresa vendedora — Recurso não provido. (...)

CONTRATO — Compromisso de compra e venda — Rescisão — Inadimplemento — Sinal e princípio de pagamento — Perda — Inaplicabilidade, ademais, do Código de Defesa do Consumidor, por ser posterior ao contrato — Recurso não provido.

O Código de Defesa do Consumidor não pode retroagir, pois a Constituição da República ao assegurar o respeito ao ato jurídico perfeito, não distingue entre lei de ordem pública e lei que não tem essa natureza.

(AC 246.707-2, São Paulo, apelantes: Mário Domingues Vieira e sua mulher, apelados: Lucielena — Empreendimentos Imobiliários S.C. Ltda. e outra)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, com observação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Laerte Nordi (Presidente sem voto), Pinheiro Franco e Salles Penteado, com votos vencedores.

São Paulo, 24 de novembro de 1994.

Gildo dos Santos, Relator.

RELATÓRIO

1. Rescisão de contrato de promessa de venda e compra de apartamento em construção, havendo reconvenção visando, também, à rescisão.

2. A sentença de fls. 105/110, com relatório adotado, reconheceu a ilegitimidade passiva de TEC — Técnica de Vendas S.C. Ltda., e julgou improcedente a ação, e procedente a reconvenção, impondo os ônus sucumbenciais aos autores.

3. Estes apelaram, no prazo legal, querendo a inversão do julgamento.

4. Recurso respondido (fls. 124/128) e preparado (fls. 122 e 131).

Os autos foram remetidos ao Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, e, de lá, a esta Corte (fls. 136).

VOTO

5. A corré TEC — Técnica de Vendas S.C. Ltda. foi, segundo se infere dos autos, apenas encarregada da venda do apartamento. Tanto isso é certo que vendedora foi a corré Lucielena Empreendimentos Imobiliários Ltda., nos termos do Contrato de Promessa de Venda e Compra, firmado pelas partes em 11-1-89 (fls. 13/25).

Daí manifesta a ilegitimidade passiva ad causam da TEC — Técnica de Vendas S.C. Ltda., bem decretada pela sentença, pouco importando que seus sócios sejam, na verdade, também sócios da outra ré.

6. A contestação de Lucielena Empreendimentos Imobiliários Ltda. não está firmada por Advogado, mas, apenas, por estagiário (fls. 51/54), de sorte que é ato inexistente. (...)

Desse modo, reconheço a revelia da corré Lucielena Empreendimentos Imobiliários Ltda., sem que isso, necessariamente, signifique que os autores têm razão, tanto mais quando a reconvenção, esta sim assinada por Advogado, foi apresentada por essa empresa visando, também, à rescisão do contrato, por inadimplência dos compradores. (...)

8. A matéria de mérito teve o devido desate pela sentença. É que os autores pagaram apenas NCz$ 8.506,40 (oito mil, quinhentos e seis cruzados novos, e quarenta centavos), como sinal e princípio de pagamento, como eles próprios declaram na inicial, o que, também, restou incontroverso.

Justificam que nada mais pagaram porque a construtora não cumpriu os prazos pactuados em contrato, relativamente ao andamento da obra. Ocorre que não constituíram a vendedora em mora, porque endereçaram notificação apenas à empresa encarregada das vendas que, como se viu, não foi parte na promessa de venda e compra.

Apesar de os autores não terem sido constituídos em mora, são eles próprios que admitem que nada pagaram além do sinal e princípio de pagamento.

9. Saliento que é inaplicável, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor, porque posterior ao contrato firmado pelas partes, considerando que, assim, não pode retroagir, independentemente de ser uma lei de ordem pública, uma vez que a Constituição da República, ao assegurar o respeito ao ato jurídico perfeito, não distingue entre lei de ordem pública e lei que não tenha essa natureza.

10. Em conclusão, mantida a sentença, nego provimento ao recurso, com a observação feita no item 7 deste voto.

(JTJ, Lex, 166:57)

18.3. Comentário

Deve-se realçar importante aspecto levantado na decisão de que não é a qualidade da lei que faz com que ela possa ou não retroagir. A Constituição Federal não dá margem a dúvidas: as garantias estabelecidas, tais como a “cláusula pétrea” contra a retroatividade das leis (o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), especificada no inc. XXXVI do art. 5º da CF, aplicam-se indistintamente contra qualquer espécie de lei.

O fato de ser da ordem pública não faz com que uma lei possa retroagir, ferindo tais garantias. A CF fala apenas em “lei”, donde deve-se inferir que a carta constitucional está tratando de “toda espécie de lei”.

DECISÃO 18.4.

CONTRATO — Aplicação retroativa do Código de Defesa do Consumidor à avença celebrada antes de sua entrada em vigor — Inadmissibilidade — Inteligência do art. 5º, caput e XXXVI da CF.

Ementa oficial: Não se admite a aplicação retroativa da Lei n. 8.078/90, para abranger atos jurídicos já aperfeiçoados antes de sua entrada em vigor.

Tanto não admite a Constituição Federal, ao assegurar como parte dos direitos e garantias fundamentais, em cláusula de impossível desconsideração, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Não se trata, apenas, de garantia contida em texto de lei ordinária, que se pudesse dizer incompatível com os elevados propósitos do Código do Consumidor, mas de texto Constitucional, contra qual nenhuma lei ou ordenamento inferior pode prevalecer.

(AC 236.925-2/5, 13ª Câm. Civ., Rel. Des. Marrey Neto, j. 21-6-1994)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível 236.925-2/5, da comarca de São Paulo, em que é apelante Santa Mariana — Construtora Ltda., sendo apelado Luiz Antônio Francisco de Paula: Acordam, em 13ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Trata-se de ação ordinária de rescisão de compromisso de venda e compra proposta por Luiz Antônio Francisco de Paula contra Santa Mariana Construtora Ltda., tendo por objeto o imóvel situado nesta Capital, na Av. Deputado Emílio Carlos, n. 477, 3º andar, apto. 35, Edif. Monte Palatino, Vila Santa Maria.

Quer o autor rescindir o compromisso de venda e compra tendo em vista “a instabilidade econômica reinante em nosso país”, o que resultou em a obrigação tornar-se excessivamente onerosa, invocando o disposto no art. 53 da Lei n. 8.078/90.

A ação foi julgada procedente, aplicando a r. sentença, retroativamente o Código do Consumidor, com a observação de cuidar-se de contrato de trato sucessivo.

Inconformada, apela a vencida, buscando a reforma da r. sentença.

Argumenta irretratável e irrevogável o compromisso de venda e compra, não tendo o autor o direito de promover sua rescisão, eximindo-se das obrigações assumidas, tendo se tornado inadimplente, jamais concordando a ré com a rescisão unilateral do contrato.

Trata-se de obra a “preço fechado”, inclusive mediante financiamento nos moldes do Sistema Financeiro da Habitação, não tendo o apdo. o direito de reaver seu dinheiro como se depositado em Caderneta de Poupança.

Em virtude do “Plano Collor”, inclusive, a Apte. ficou na mesma situação que o apdo., tendo a r. sentença o condão de provocar a falência de todas as demais construtoras deste País, além de não socorrer ao apte. o texto do Código do Consumidor, considerando-se os vetos com que foi promulgado, fundamentos com os quais busca ver provido o recurso.

Com as contrarrazões, foi recolhido o preparo devido.

É o relatório.

A r. sentença julgou procedente a presente demanda basicamente mediante a invocação do disposto no art. 53 do CCons., fls., ao argumento de se tratar de lei de ordem pública, devendo ser aplicada de imediato, “notadamente quando os contratos são de trato sucessivo”, buscando apoio, inclusive, em v. precedentes de jurisprudência.

Entretanto, com a devida vênia, o recurso procede.

Tal como proclamado no julgamento da ap. cív. 231.465-2/9, desta Capital, esta E. Câmara tem entendimento firme no sentido de não se admitir a retroatividade da Lei n. 8.078/90 para abranger atos jurídicos já aperfeiçoados antes de sua entrada em vigor, sob pena de violação do comando previsto na própria Constituição Federal em sentido contrário.

Com a devida vênia dos v. precedentes colacionados, contém a Carta Política em vigor, garantia erigida em cláusula de impossível desconsideração, nos termos incisivos do seu art. 5º, caput, como parte dos direitos e garantias fundamentais por ela assegurados, a prevista em seu n. XXXVI, no sentido de que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Não se trata, apenas, de garantia contida em texto de lei ordinária, que se pudesse dizer incompatível com os elevados propósitos do Código do Consumidor, mas de cláusula Constitucional, contra a qual nenhuma lei ou ordenamento de natureza inferior pode prevalecer, razão pela qual, com renovada vênia, devem ser afastadas as pretensões do apdo., baseadas no disposto na aludida Lei n. 8.078/90. (...)

De outro lado, historia a inicial, fls., de maneira consentânea com a “proposta de reserva”, ter iniciado os pagamentos do imóvel em junho de 1990, na conformidade, aliás, das notas promissórias juntadas, sendo certo ter entrado em vigor a Lei n. 8.078/90, apenas em março/91.

Portanto, não se poderá sancionar a rescisão do contrato com base em lei posterior ao seu ajuste, sob pena de violação da já referida garantia Constitucional, além do disposto no art. 6º, caput da LICC, verdadeira Lei de Introdução ao Direito, com princípios de inquestionável ordem pública, a serem necessariamente obedecidos: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Além disso, também por outra razão o recurso deve ser provido, não contando o autor/apdo. com motivo justificado para pleitear — se possível fosse — a rescisão unilateral do compromisso de venda e compra firmado.

De conformidade, ainda, com o já proclamado por esta mesma Turma Julgadora, na ap. 231.328-2/4, ainda desta Capital, esta E. Câmara — quando aplicável o Código do Consumidor, o que inocorre na espécie — tem reconhecido o direito de o promitente comprador, em certas circunstâncias, rescindir a promessa de venda e compra de bem imóvel, com restituição das parcelas pagas, ressalvado o sinal, atualizadas monetariamente.

É preciso, entretanto, motivo justificado, o que não se encontra demonstrado no caso em tela.

Disse o autor ter sofrido excessiva oneração por força “da instabilidade econômica reinante em nosso país”, em virtude do que “a obrigação assumida tornou-se excessivamente onerosa”.

Desse fato, porém, não se pode extrair a procedência desta demanda.

Em primeiro lugar, o desequilíbrio econômico nacional não é suficiente para ensejar a rescisão unilateral do contrato, por provocação do apdo.

É que, tendo em vista a generalidade dos efeitos produzidos pelos “planos econômicos” do Governo Federal, como bem disse a apte., alcançaram eles, de uma só vez, toda a população deste sofrido País, em termos tais em que até a presente data, desde 1986 para cá, ainda não se logrou alcançar estabilização da economia, não surgindo, por isso, tal “instabilidade”, como razão jurídica bastante para ensejar a ruptura unilateral de contratos, nem que pudesse ser invocada em benefício exclusivo dos promitentes compradores, sem consideração qualquer para com os efeitos produzidos sobre os promitentes vendedores de imóveis.

Trata-se, com a devida vênia, de aspecto não devidamente analisado pela r. sentença, implicando em perigosa ruptura da segurança das relações jurídicas, máxime em se considerando pactuado o negócio jurídico com as cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade, além de ter o r. decisório apelado afastado, expressamente, pudesse ser aplicada a teoria da imprevisão.

E, em segundo lugar, de vez que o apte. não disse ter sido levado a aceitar prestações maiores ou condições mais rigorosas do que as que poderia aceitar e se afirmou ter experimentado excessiva oneração, disso não produziu ele prova alguma, qualquer!

Ante o exposto, afastada a r. sentença de seu costumeiro acerto, solução não resta senão a de acolher-se o presente recurso, tal como ora se decide, para, reformando o r. decisório apelado, julgar improcedente esta ação, invertidos os ônus da sucumbência.

O julgamento teve a participação dos Des. Gilberto Gama (Pres., sem voto), Benedicto Camargo e Paulo Shintate, com votos vencedores.

São Paulo, 21 de junho de 1994.

Marrey Neto, Relator.

(RT, 711:114)

18.4. Comentário

Ver decisões anteriores.

DECISÃO 18.5.

CONTRATO — Avença anterior ao Código de Defesa do Consumidor — Inaplicabilidade de seus dispositivos.

Ementa oficial: Não se aplicam os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor a contrato que lhe é anterior. Precedentes. Recurso não conhecido.

(REsp 38.518-0-SP, 3ª T., Rel. Min. Costa Leite, j. 14-11-1994, DJU, 12-12-1994)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos: Acordam os Ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com os votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Participaram do julgamento os Srs. Mins. Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Waldemar Zveiter.

Ausente, justificadamente, o Sr. Min. Cláudio Santos.

Brasília, 14 de novembro de 1994.

Waldemar Zveiter, Pres., Costa Leite, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Costa Leite: Adoto, à guisa de relatório, a parte expositiva do despacho do i. Desembargador 4º Vice-Presidente do TJSP, nestes termos:

“Trata-se de recurso especial interposto por Giorgios Paulos Theodorakis e sua mulher contra acórdão unânime da 9ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 105, III, a da CF.

Cuida-se de ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse, proposta pela recorrida e julgada procedente pela sentença de fls.

Apelaram as partes e a E. Turma deu provimento ao recurso da autora, prejudicado o dos réus (fls.), aduzindo que a estipulação da perda das quantias pagas está correta, pois a Lei n. 8.078/90 é superveniente à celebração do contrato.

Interpostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls.).

Alegam os recorrentes que o acórdão negou vigência aos arts. 1º e 53 da Lei n. 8.078/90 e aos arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF, pois não pode prevalecer a perda das quantias pagas. O Código do Consumidor é norma de ordem pública, com aplicação imediata”.

Admitido o recurso, subiram os autos.

É o relatório, Sr. Presidente.

VOTO

O Exmo. Sr. Min. Costa Leite (Relator): Eis os fundamentos em que lastreado o voto condutor do v. acórdão recorrido:

“O contrato foi celebrado em 21-4-89, antes, pois, da promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-90), sendo lícito às partes estabelecer a chamada cláusula de decaimento, perdendo os promissários em favor da promitente as quantias pagas por conta do preço (cf. item 8.3, a, fls. 29).

E a superveniência da Lei n. 8.078/90 não torna írrita a estipulação, uma vez que o contrato e mesmo seus efeitos futuros regulam-se pela lei vigente à época de sua celebração.

Essa, aliás, a lição de Vicente Greco Filho: ‘As normas de intervencionismo contratual aplicam-se aos contratos celebrados a partir de sua vigência’ (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, Saraiva, 1991, p. 380).

Assim também repetidamente tem decidido este E. Tribunal ao cuidar especificamente da aplicação do art. 53 do Código de Proteção do Consumidor, que veda a cláusula de decaimento, aos contratos anteriores (cf. RJTJESP 136/89 e 136/269).

De se notar, de outra parte, ser inaplicável à hipótese sob exame a invocada jurisprudência que tem admitido a imediata incidência das normas de direito econômico mesmo sobre contratos anteriores. E isso simplesmente porque não tem a aludida natureza econômica a norma do art. 53 da Lei n. 8.078/90 que veda a cláusula de decaimento nas relações jurídicas por ela disciplinadas.

Consequentemente, quando muito se poderia cogitar, no caso, de redução dos seus efeitos, nos termos do art. 924 do CC, mas nem disso não há que se cuidar posto que nem sequer postulado”.

Julgando embargos declaratórios, a e. Câmara situou precisamente a questão atinente à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, nestes termos:

“O decisório não é omisso sobre ponto que devesse ser necessariamente objeto de pronunciamento, mas não custa tornar expresso o que estava implícito: nem mesmo lei de ordem pública pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (...)

A Constituição, recorde-se, não proíbe que a lei tenha efeitos retroativos, desde que não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que restam assegurados sem que a norma constitucional abra exceção no tocante às chamadas leis de ordem pública. Aliás, curioso é observar que nenhuma lei é mais marcadamente de ordem pública que a de natureza penal e, no entanto, a lei penal é aquela tratada com maior rigor pela Constituição que impõe, como regra, sua irretroatividade, ‘salvo para beneficiar o réu’ (art. 5º, XL).

Resta manifesto, consequentemente, que o art. 53 da Lei n. 8.078/90, apesar de ser de ordem pública, não incide sobre contratos celebrados anteriormente dada a proteção que a Constituição confere ao ato jurídico perfeito”.

O recurso não reúne condições de admissibilidade. Em verdade, são inaplicáveis os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor a contrato que lhe é anterior, como escorreitamente decidiu o v. acórdão recorrido, pondo-se, no particular, em consonância com a orientação desta Corte, estampada, entre outros, nos acórdãos proferidos nos REsp 36.455-8 e 50.871-SP.

Assim sendo, não conheço do recurso.

É como voto, Sr. Presidente.

(RT, 715:277)

18.5. Comentário

Ver decisões anteriores.

DECISÃO 18.6.

CONTRATO — Avença ajustada anteriormente à promulgação da Lei n. 8.078/90 — Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor — Consagração do princípio da irretroatividade da lei prevista no art. 5º, XXXVI da CF.

Não se aplica o Código do Consumidor promulgado em 11-9-90 com entrada em vigor em 12-3-91, nos contratos celebrados anteriormente à sua vigência. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI consagra o princípio da irretroatividade, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, ademais, não importa seja a lei de ordem pública, como o Código em referência, editado com finalidade essencialmente protetiva do consumidor, pois a regra constitucional não distingue entre leis de ordem pública e leis comuns.

(AC 218.909-2/0, 11ª Câm. Civ., Rel. Des. Itamar Gaino, j. 16-12-1993)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 218.909-2/0, da comarca de São Paulo, em que são apelantes Yukinobo Tamashiro e sua mulher, sendo apelada Cerro-Corá — Empreendimentos Imobiliários S/C Ltda.: Acordam, em 11ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Des. Salles Penteado (pres.) e Laerte Nordi, com votos vencedores.

São Paulo, 16 de dezembro de 1993.

Itamar Gaino, Relator com a seguinte declaração de voto:

É ação de rescisão de contrato, rito sumaríssimo, c/c restituição de sinal e prestações pagas. Os autores alegam que, por contrato de 21-9-90, adquiriram da ré um apartamento por construir, cujo preço seria pago, parte diretamente, parte através de financiamento. Pagaram pontualmente as prestações até janeiro de 1992. Em face da perda salarial e do aumento exorbitante das parcelas, bem como da impossibilidade de obtenção do financiamento, pela insuficiência de renda, deixaram de pagar daí por diante. Contendo o contrato cláusulas abusivas e sujeitando-se ele aos arts. 51 e 53 do CCons., pleiteiam a rescisão, com a devolução dos valores pagos.

A sentença deu pela improcedência.

Apelam os autores, buscando a inversão do resultado, aos fundamentos de que, sendo o varão um despachante, não um empresário como afirmado pela ré, não ficaram, ele e a mulher, imunes à instabilidade da economia do País. O contrato é de adesão e contém cláusulas abusivas. A sua subsistência implicaria em enriquecimento ilícito para a ré, que poderá vender a mesma unidade a outra pessoa, obtendo duplo ganho.

Recurso bem processado, com resposta e preparo.

É o relatório.

Primeiramente cabe salientar que ao caso não se aplica o Código do Consumidor (Lei n. 8.078) que, promulgado em 11-9-90, entrou em vigor seis meses após, portanto em 12-3-91.

O contrato em questão foi celebrado anteriormente a esse início de vigência, em 21-9-90.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, consagra o princípio da irretroatividade, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

E não importa seja a lei de ordem pública, como o Código em referência, editado com finalidade essencialmente protetiva do consumidor.

Pois a regra constitucional não distingue entre leis de ordem pública e leis comuns.

Do julgamento do Pretório Excelso, publicado em RTJ 104/1.142, Tribunal Pleno, colhem-se preciosos esclarecimentos a esse respeito, no voto vencedor do Min. Moreira Alves: “A Constituição Federal ao preceituar, no artigo 153, § 3º, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não distingue entre lei de ordem pública e lei que não tenha essa natureza. (...)

Tendo sido celebrado antes do início de vigência do Código do Consumidor, o contrato em pauta não se sujeita às suas regras, vinculando-se, isto sim, às leis que vigoravam ao tempo de sua criação. (...)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, para que subsista a respeitável e bem lançada sentença”.

(RT, 706:82)

18.6. Comentário

Ver decisões anteriores.

CAPÍTULO 19

Serviços Públicos

DECISÃO 19.1.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR — Água e serviço de esgoto — Valores exorbitantes cobrados — Segurança concedida.

O Código de Defesa do Consumidor. Fornecimento de água e serviço de esgoto. Atividade que integra a relação de consumo e se sujeita às normas especiais. Alegação de exorbitância na cobrança de valores, por irregular medição do consumo, com invocação de tutela cautelar initio litis. Concessão mantida. Agravo improvido.

(AgI 181.264-1/0, Urupês, agravante: Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo — SABESP, agravados: Dionysio Migliorança e outros)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 181.264-1/0, da Comarca de Urupês, em que é agravante Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo — SABESP, sendo agravados Dionysio Migliorança e outros, acordam, em 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

1. O recurso investe contra decisão concessiva de medida cautelar, consistente em obstar a exigibilidade e a cobrança de valores constantes de contas de água, em ação civil lastreada no Código de Defesa do Consumidor, fundamentada a irresignação da agravante na não subordinação da relação jurídica subjacente àquela legislação especial, bem assim na ausência dos requisitos autorizadores da cautela, cuja cassação se postula.

Com resposta e isento de preparo o recurso, a MMª Juíza sustentou seu entendimento.

Em ambas as Instâncias, o Ministério Público opinou pelo improvimento.

2. O inconformismo não merece prosperar.

Os agravados insurgiram-se contra a exorbitância dos valores cobrados em contas de fornecimento de água e prestação de serviços de esgoto do mês de setembro de 1991, argumentando decorrer, tal fato, de irregular estimação do consumo do mês precedente, efetuada, então, pela média dos períodos anteriores, e não pela leitura dos hidrômetros. Isso propiciou atingimento de faixas mais altas de consumo, com agravação, em prejuízo dos recorridos, do preço dos serviços. Pediram e obtiveram, preambularmente, na forma do art. 84, § 3º, da Lei n. 8.078/90, a concessão de liminar, a impedir a SABESP de proceder à correspondente cobrança.

Indiscutível que a situação versada, mesmo envolvendo prestação de serviços públicos, se insere no conceito de relação jurídica de consumo, resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor.

Isso, com toda a autoridade de profundo conhecedor da matéria e com base em prestigiosa doutrina (Adalberto Pasqualotto, in Revista de Direito do Consumidor, RT, vol. 1º, pp. 130 e 131), bem o demonstrou o Douto Procurador-geral de Justiça, Dr. Nelson Nery Junior, cujo substancioso parecer fica integralmente adotado.

E a liminar, presentes os pressupostos legais, foi bem concedida.

Pouco importando a efetiva prestação dos serviços, o certo é que a reclamação dos consumidores volta-se unicamente contra o valor das contraprestações pecuniárias, tachadas de irreais e exorbitantes, situação essa configuradora de prática abusiva do fornecedor dos serviços e também suscetível de tutela legal (art. 39, V).

E, mais do que certo o prejudicial gravame que resultaria no corte do fornecimento de água, fatalmente decorrente da eventual falta de pagamento de tais valores, como ainda positivamente apurada a plausibilidade do direito invocado, em face da nunca negada admissão, por parte da agravante, da ausência de leitura dos hidrômetros em agosto de 1991, a robustecer a alegação de irregular apuração do débito, é o quanto bastaria para a confirmação da concessão da liminar hostilizada.

3. Do exposto, nega-se provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Des. Flávio Pinheiro (Presidente) e Toledo César, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de fevereiro de 1993.

J. Roberto Bedran, Relator.

(RTJE, 132:94)

19.1. Comentário

Infelizmente, os serviços públicos no Brasil não primam pela qualidade (com algumas boas exceções, como é o caso dos Correios e dos Bombeiros).

A intenção da SABESP, no caso, de não ser enquadrada como fornecedora qualificada e controlada pelo CDC, demonstra resistência em se submeter aos bons critérios protecionistas da legislação consumerista.

Porém, é uma tentativa vã, como bem decidiu o acórdão, uma vez que os serviços públicos estão expressamente previstos no CDC, no art. 22, que dispõe, in verbis:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”.

DECISÃO 19.2.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Nota fiscal de consumo de água — Discriminação de valores — Exigibilidade.

“Apelação cível — Ação civil pública — Nota fiscal de consumo de água — Discriminação de valores — Direito garantido pela lei do consumidor — Recurso improvido. Consoante os termos do art. 6º, III, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é direito básico e impostergável de qualquer consumidor a informação correta, transparente e discriminada acerca do preço do serviço prestado.”

(TJMS, 3º T. Civ., AC classe “b”, XXI — 39.272-1, Rel. Des. Nelson Mendes Fontoura, j. 15-2-1995, ac. un., apte.: Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul — Sanesul, apdo.: Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, DJMS, 31-3-1995, p. 7, ementa oficial — IOB, 3:10802, ementário)

19.2. Comentário

Ver decisão 28.4.

DECISÃO 19.3.

PETIÇÃO INICIAL — Emenda — Ação de cobrança de consumo de água e esgoto, ajuizada contra os proprietários do imóvel em que prestados os serviços — Correção do polo passivo para o usuário/consumidor — Admissibilidade — Obrigação devida por quem utiliza/solicita o serviço — Situação, porém, não demonstrada nesta oportunidade — Ausência do necessário traslado das tarifas que embasam a presente cobrança — Determinação de emenda mantida, inclusive para correção do rito processual para sumário — Artigo 275, I, do CPC — Agravo desprovido, com determinação.

(1º TACSP, Agr. 1.243.206-1, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 18-2-2004, v.u., DJ, 1º-3-2004)

(...)

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de fls. 15 que, em ação de cobrança, determinou, initio litis, a emenda da inicial, para correção do polo passivo, nos seguintes termos:

“A questão não diz respeito à propriedade mas ao uso (consumo), pelo que ajuste a A. a petição inicial corrigindo o polo passivo” (fls. 15).

Afirma a recorrente, defendendo a legitimidade passiva dos réus-agravados, que a condição de proprietário do imóvel em que prestados os serviços de água e esgoto, os torna devedores solidários da dívida tarifária ora em cobrança.

Mas sem razão.

O consumo de serviço público de fornecimento de água não pode ser considerado como obrigação propter rem, de molde a incidir sobre o imóvel por ele servido.

Sua cobrança decorre, necessariamente, do uso/consumo do serviço que, frise-se, deve ser previamente autorizado/solicitado pelo usuário (artigo 39, III, do CDC).

Nesse sentido é a jurisprudência desta Casa:

“Ilegitimidade ad causam — Cobrança relativa a fornecimento de água e esgoto — Pagamento das despesas que deve ficar sob a responsabilidade do usuário do serviço — Descaracterização como obrigação propter rem — Ilegitimidade passiva do ocupante do imóvel reconhecida — Extinção do processo decretada — Recurso provido” (Ap. Sum. 902.383-0, 8ª Câmara, Rel. Maurício Ferreira Leite, j. 26-4-2000, v.u., in RT 783/300).

In casu, a recorrente não comprova que os proprietários são os usuários/solicitantes dos serviços cobrados. Aliás, o instrumento sequer está acompanhado, como deveria, da cópia das tarifas que fundamentam a presente ação, o que impossibilita a aferição da alegada legitimidade passiva defendida.

Além disso, verificando-se a exordial que o Juiz pede para emendar — com razão — para corrigir o polo passivo, percebe-se, em acréscimo, outra falha grave, relativa ao procedimento.

Com efeito, trata-se de ação de cobrança para reivindicar apenas R$ 3.902,79 (fls. 11), cujo procedimento é obrigatoriamente o sumário (CPC, 275, I). Porém, a autora-agravante não só propôs a ação pelo rito ordinário como tentou até justificar que é assim mesmo que quer fazer (fls. 11).

Logo, até o rito está equivocado. Deve, portanto, o MM. Juiz a quo determinar também sua correção.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, determinando-se, de ofício, que a correção se estenda ao rito processual sumário (artigo 275, I, do CPC).

19.3. Comentário

A decisão deixa claro que os prestadores de serviços públicos essenciais, tais como água, esgoto, energia elétrica e gás, só podem ser cobrados do próprio usuário, não incidindo, pois, sobre o imóvel no qual foi o serviço prestado. Trata-se de vínculo pessoal e não real.

DECISÃO 19.4.

CONTRATO — Prestação de serviço de energia elétrica — Unidade consumidora na qual se desenvolve atividade empresarial — Relação de consumo caracterizada — Energia que é utilizada tanto à produção quanto ao consumo — Incidência da Lei 8.078/90 — Agravo desprovido.

TUTELA ANTECIPADA — Ação de inexigibilidade de dívida tarifária — Liminar deferida para restabelecimento do serviço de energia elétrica no imóvel da autora-agravada — Necessidade — Serviço essencial que se submete ao princípio da continuidade — Inadimplência do consumidor-usuário com relação a valores retroativos que têm origem em suposta irregularidade de consumo — Irrelevância — Artigos 22 e 42 do CDC e artigo 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95 — Discussão judicial da legitimidade da irregularidade e da cobrança dos valores que afasta, por ora, o interesse da coletividade capaz de legitimar o ato de interrupção — Agravo desprovido.

(1º TACSP, Ap. 1.327.352-0, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 6-10-2004, v.u., DJ, 20-10-2004)

(...)

Afasta-se, de início, a tese da agravante de que inexiste relação de consumo no presente caso, fundada na alegação de que o imóvel sobre o qual recai o fornecimento de energia elétrica tem utilização comercial e que, por isso, utiliza a energia como insumo necessário ao desenvolvimento da sua atividade e não como destinatária final.

A razão é simples. A relação — fornecimento de energia elétrica — envolve a entrega de serviço que serve tanto à produção como ao consumo, incidindo, portanto e de consequência, a Lei 8.078/90. Explica-se: toda vez que o produto ou serviço oferecido pode ser utilizado tanto para fins de consumo como para produção, a lei de regência é o Código de Defesa do Consumidor, até, inclusive, em obediência ao princípio constitucional da igualdade e, também, porque a lei consumerista dirige-se ao polo de consumo, mas regrando o produto e o serviço em si, primeiramente.

Fixado esse cenário jurídico processual, verifica-se que estavam — como estão — presentes os requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil, a legitimar a antecipação da tutela concedida na decisão fustigada. Senão vejamos.

A dívida tarifária exigida pela agravante e que dá, segundo afirma, legitimidade ao corte do fornecimento de energia, tem origem em suposta fraude de consumo constatada sponte propria e unilateralmente por seus prepostos.

Tem entendido esta C. Câmara e no mesmo sentido este C. Tribunal que, caso a Cia. agravante prove em juízo a fraude que a consumidora-agravada tenha eventualmente perpetrado, poderá pleitear que o Juiz autorize a suspensão do fornecimento de seus serviços.

Contudo, para tanto deve apresentar provas claras a respeito devendo, para isso, propor ação judicial própria. Aqui, em sede de ação declaratória de inexigibilidade de dívida tarifária, na qual a autora-agravada impugna a veracidade das irregularidades e, de consequência, a legitimidade do valor cobrado, com as provas produzidas até o momento, o direito prévio demonstrado milita a favor da usuária-
-agravada.

É que, os serviços de energia elétrica, assim como os de água e esgoto, são bens essenciais à população, que não podem sofrer solução de continuidade.

Os serviços públicos, prestados mediante remuneração tarifária, não podem ser interrompidos, mesmo em razão de inadimplemento por parte do consumidor-usuário.

Aliás, é o que está expressamente estabelecido no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

De outro lado, o corte do fornecimento de energia, como meio de obrigar o consumidor ao adimplemento de sua obrigação, também se mostra ilegal por expressa vedação do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:

“Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

A ameaça de corte ou suspensão do serviço extrapola os limites da legalidade, na medida em que tem a fornecedora-agravante meios processuais adequados e suficientes para alcançar a satisfação do seu alegado crédito, sem que para isso venha a sacrificar um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade da pessoa, em detrimento de um menor — o direito de crédito.

(...)

Isto porque, como dito, o simples inadimplemento do consumidor-usuário, por si só, não autoriza a descontinuidade do serviço público essencial (artigo 22 do CDC).

Nem mesmo a Lei 8.987/95, no parágrafo 3º, II, do artigo 6º, autoriza essa conduta. Referida norma estabelece expressamente que:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

(...)

II — por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade” (grifamos).

E o interesse da coletividade capaz de legitimar a interrupção do fornecimento do serviço essencial — garantido constitucionalmente (artigos 1º, III, 5º, caput, 225, caput, 6º, caput) — só pode ser a fraude praticada pelo usuário inadimplente — sua má-fé em não querer pagar seu débito —, devidamente comprovada em juízo pelo fornecedor. Assim, enquanto não aferida judicialmente a veracidade da fraude, não se pode taxar de legítima a dívida tarifária dela decorrente e, de consequência, sua exigibilidade.

Interpretação que está de acordo com o sistema constitucional (artigos 37 e 175) e do Código de Defesa do Consumidor (artigo 22) e, inclusive, com a própria norma regulamentadora acima referida, que dispõem nos §§ 1º e 2º do artigo 6º que:

“§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.

Vê-se, portanto, que há ampla determinação para que os serviços públicos sejam eficientes, adequados, seguros e contínuos, exatamente como prevê o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, já referido.

Diga-se que aqueles que pensam que se pode efetuar o corte do fornecimento, confundem o direito de crédito que tem o fornecedor com o direito que ele não tem de cessar a prestação do serviço.

É claro que ele pode e deve receber o seu crédito, mas a cobrança não pode ser abusiva (artigo 42 do CDC). É por isso que a ameaça ou suspensão do serviço essencial extrapola os limites da legalidade.

(...)

Nesse sentido, era — como é — de rigor a concessão da tutela liminar, tal como deferido na decisão fustigada.

19.4. Comentário

Duas questões ficam claras:

a) pessoa jurídica tem também a proteção do CDC em matéria de fornecimento de energia elétrica;

b) está vedado expressamente pelo sistema legal consumerista o corte do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento:

b.1) do serviço regular cotidiano e atual;

b.2) da eventual alegação unilateral do fornecedor de fraude na utilização do serviço.

Além disso, o Acórdão deixa claro que o corte direto do serviço pela fornecedora constitui prática de cobrança abusiva, e, por fim, analisando a Lei 8.987/95, especificamente no art. 6º, § 3º, II, consigna que ela não autoriza o corte do fornecimento.

DECISÃO 19.5

CONTRATO — Prestação de serviços — Telefonia — Corte do fornecimento em razão de atraso no pagamento — Impossibilidade de se realizar o desligamento por se tratar de serviço público essencial à vida em sociedade — Recurso provido.

(1º TACSP, Ap. 1.303.594-6, Rel. Juiz Franco de Godoi, j. 6-10-2004, v.u.)

(...)

Insurge-se o agravante contra r. decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer movida contra a agravada, na qual o MM. Juiz a quo indeferiu a tutela antecipada para o restabelecimento do serviço de telefonia. Alega, em síntese, que: a suspensão do fornecimento dos serviços de telefonia se deu de forma abusiva e não foi precedida de aviso prévio e escrito, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95; a conduta violou as normas do Código de Defesa do Consumidor; não se encontra inadimplente, conforme se depreende dos documentos juntados aos autos; além de suspender o fornecimento, a agravada repassou sua linha para outro consumidor; patente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

(...)

Esta Câmara já teve oportunidade de apreciar semelhante questão recentemente, no Ag. Instr. n. 864.264-4, tendo como relator o eminente Juiz JOSÉ MARCOS MARRONE, no qual assentou-se que o concessionário de serviço público não pode invocar a exceptio non adimpleti contractus para eximir-se da regular continuidade de seu desempenho, eis que os serviços públicos são prestados não só em benefício do particular, mas em proveito de toda a comunidade, caracterizando lesão ao bem comum sua negação a um dos seus membros.

Especificamente para o caso dos autos, induvidosa a caracterização dos serviços de telefonia como serviços públicos essenciais, os quais devem ser prestados de forma contínua, conforme determinação do Código de Defesa do Consumidor.

Tal entendimento encontra supedâneo legal no art. 10, VII, da Lei 7.783/89, a Lei de Greve, que define expressamente os serviços e atividades considerados essenciais, dentre os quais o serviço de telecomunicações.

Tais serviços não podem ser interrompidos, senão em situação de emergência, por motivos de ordem técnica ou de segurança das instalações, nos termos do art. 6º, § 3º, I, da Lei de Concessões (Lei 8.987/95).

A inadimplência do consumidor jamais poderá acarretar a suspensão do fornecimento de serviço essencial sem o devido processo legal.

(...)

Ademais, comprovou o agravante, ainda que impontualmente, o pagamento das contas relativas aos serviços de telefonia prestados pela empresa-agravada, apresentando-se totalmente admissível o restabelecimento dos serviços até o julgamento final da lide.

Dá-se, pois, provimento ao recurso.

19.5. Comentário

O Acórdão consigna que o serviço de telefonia oferecido ao consumidor, por ser essencial, não pode sofrer solução de continuidade por inadimplência. A rigor, o corte de serviço essencial só pode ser efetuado com autorização judicial prévia.

Nesse sentido:

“Admitir-se-á o corte do fornecimento do serviço apenas após a autorização judicial, se demonstrado no feito que o consumidor inadimplente, podendo pagar a conta — isto é, tendo condições econômico-financeiras para isso —, não o faz. Fora essa alternativa e dentro dessa condição — autorização judicial —, o serviço não pode ser interrompido” (Rizzatto Nunes, “COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR — DIREITO MATERIAL” — pág. 309 — SARAIVA — 2000 — São Paulo).

DECISÃO 19.6.

CONTRATO — PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — Fornecimento de energia elétrica — Pretensão à não suspensão dos serviços enquanto se discute a legitimidade do valor retroativo cobrado em decorrência de fraude de consumo constatada unilateralmente pela fornecedora — Admissibilidade — Serviço essencial que se submete ao princípio da continuidade — Artigos 22 e 42 do CDC e artigo 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95 — Demonstração judicial da fraude e da má-fé do usuário em não querer pagar a dívida, necessárias à caracterização do interesse da coletividade capaz de legitimar o ato de interrupção — Liminar mantida — Agravo desprovido.

(AgI 7.188.833-4, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 24-10-2007, v.u., DO 14-11-2007)

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de fls. 26 e 33 que, em ação cautelar preparatória, deferiu, mediante a prestação de caução, aceita sobre o bem oferecido às fls. 30/31, pedido liminar de não suspensão do fornecimento de energia elétrica à autora.

A recorrente, inconformada, afirma que a medida é ilegítima, eis que a ameaça do corte se deu por conta de fraude detectada no medidor de consumo instalado no imóvel de responsabilidade da autora usuária e que, segundo a Resolução da ANEEL, é inteiramente responsável pelos danos eventualmente causados ao mesmo, praticando, inclusive, conduta tipificada como crime (artigo 155, § 3º) que, por isso, não pode ser avalizada pelo Judiciário. Conclui pela presunção de legitimidade de seus atos e, de consequência, da interrupção do fornecimento do serviço para o usuário inadimplente (artigo 188, I, do Código Civil e artigo 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95). Por fim, argumenta que além da preclusão do direito de oferecer caução, a autora indicou bem diverso do inicialmente exigido em dinheiro pelo MM. Juízo a quo.

Foram dispensadas as informações do MM. Juízo a quo e a intimação da parte contrária, por não resultar de tal ato qualquer prejuízo à mesma.

É o relatório.

A suposta fraude de consumo de energia elétrica que deu origem à cobrança retroativa de consumo no período de 16.10.2004 a 10.04.2007 (fls. 22) demandava — como demanda — para demonstração da sua veracidade prova em juízo. Ao que consta, a irregularidade que dá lastro à cobrança da dívida de R$ 16.370,56 foi constatada sponte propria e unilateralmente pela fornecedora do serviço de energia elétrica.

Tem entendido esta C. Câmara que caso a Cia. Agravada prove em juízo a fraude de consumo, poderá pleitear que o Juiz autorize a suspensão do fornecimento de seus serviços.

Contudo, para tanto, deve apresentar provas claras a respeito, devendo, para isso, propor ação judicial própria. Aqui, em sede de cautelar preparatória de discussão da legitimidade dos valores cobrados pela ré, inclusive pelo fato da autora alegar que há inclusão na cobrança de período que antecede sua instalação no imóvel disputado, ocorrida em 22 de abril de 2005, com as provas produzidas até o momento, o direito prévio demonstrado milita a favor da usuária agravada.

Por isso que, por ora, o inadimplemento do consumidor-usuário, por si só, não autoriza a descontinuidade do serviço público essencial (artigo 22 do CDC).

Nem mesmo a Lei 8.987/95, no parágrafo 3º, II, do artigo 6º, autoriza essa conduta. Referida norma estabelece expressamente que:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviços adequada ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

(...)

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade” (grifamos).

E o interesse da coletividade capaz de legitimar a interrupção do fornecimento do serviço essencial — garantido constitucionalmente (artigos 1º, III, 5º, caput, 225, caput, 6º, caput), só pode ser a fraude praticada pelo usuário inadimplente — sua má-fé em não querer pagar seu débito —, devidamente comprovada em juízo pelo fornecedor, o que, por ora, não é o caso.

Interpretação que está de acordo com o sistema constitucional (artigos 37 e 175) e do Código de Defesa do Consumidor (artigo 22) e, inclusive, com a própria norma regulamentadora acima referida, que dispõem nos §§ 1º e 2º do artigo 6º que:

§ 1º O Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.

Vê-se, portanto, que há ampla determinação para que os serviços públicos sejam eficientes, adequados, seguros e contínuos, exatamente como prevê o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, já referido.

Diga-se que aqueles que pensam que se pode efetuar o corte do fornecimento confundem o direito de crédito que tem o fornecedor com o direito que ele não tem de cessar a prestação do serviço.

É claro que ele pode e deve receber o seu crédito, mas a cobrança não pode ser abusiva (artigo 42 do CDC). É por isso que a ameaça ou suspensão do serviço essencial extrapola os limites da legalidade.

Vale ressaltar, nesse aspecto, que infelizmente temos assistido a uma verdadeira “armação” dos empresários que exploram o serviço público de energia elétrica — bem social que não pertence ao empresário e que o Estado brasileiro decidiu “por bem” lhe entregar. A tática é típica de estelionato, eis que um funcionário da Cia. de Energia Elétrica, de repente, após vários anos seguidos de medição no mesmíssimo relógio, resolve que há fraude.

Passam-se dezenas de meses sem que nenhum funcionário da Companhia constate fraude: lembre-se que mensalmente um funcionário da companhia examina e lê os dados do relógio. Mas, certo dia, às escondidas, sem a presença do consumidor, o funcionário saca sua verdadeira “arma” e diz: “surpresa: descobri que há mais de 30 (trinta) meses você vem burlando o medidor!” — “Eu, burlando!?”, diz o consumidor, “mas são vocês que todo mês, religiosamente, examinam o relógio!”.

Somos obrigados a fazer a narrativa desse modo, para que aqueles que apenas examinam documentos e lançamentos percebam a incrível armação montada contra milhares de consumidores. Inclusive com anuência da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica).

Veja-se a fragilidade do cidadão: um dia, de repente, sem qualquer indicação de que possa acontecer algo, ele recebe em sua casa uma incrível e altíssima conta de energia elétrica relativa a pretéritos meses, que ele jamais soube que deveria pagar. Ele que sempre pagou todas as contas que recebeu, por medidas feitas pelo fornecedor!

Que tipo de sociedade é esta que estamos a construir?

Iremos nós, juízes, permitir que, abertamente, como neste caso, o explorador viole dolosamente todos os princípios de direito conhecidos?

É o que basta para se manter a liminar, com ou sem caução, e, com isso, evitar o corte, pois não pode a prestadora de serviço essencial de energia elétrica efetivá-lo diretamente. Repita-se, para tanto ela tem que pedir autorização do Poder Judiciário, só este pode autorizá-lo. O resto é direito de crédito que ela pode perseguir judicialmente.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

19.6. Comentário

Não pode a prestadora do serviço de energia elétrica suspender seu fornecimento pelo não pagamento de dívida oriunda de suposta fraude de consumo apurada por ela, unilateralmente.

A decisão obriga a demonstração judicial de existência da fraude.

CAPÍTULO 20

Ônus da Prova e sua Inversão

DECISÃO 20.1.

INDENIZAÇÃO — Danos causados pelo exercício de profissão liberal — Má prestação de serviços médicos — Prova da culpa necessária — Incumbência que compete ao autor, porquanto a responsabilização objetiva de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao ônus probatório — Aplicação do § 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor — Declaração de voto.

A responsabilização objetiva pelo exercício de profissão liberal, para reparação dos danos causados aos consumidores por, na linguagem legal, “defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (caput do art. 14 da Lei n. 8.078/90), de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao ônus da prova, pena de refletir-se o tema em detrimento dos próprios usuários dos serviços de profissionais liberais, com a natural retração dos mesmos no atendimento de casos complexos, sujeitos a maiores riscos, e a entendimentos variados por parte dos especialistas.

(AgI 179.184-1/4, 5ª Câm. Civ., Rel. Des. Marco César, j. 17-9-1992)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento 179.184-1/4, da comarca de São Paulo, em que é agravante Ignaz Thallinger e agravada Policlínica Santa Amália S/C Ltda.: Acordam, em 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Conveniado de serviços médicos propôs contra hospital integrante do convênio ação ordinária de indenização.

Expôs que procurara os serviços do mesmo para atendimento urológico, sendo sucessivamente atendido por profissionais de seus quadros, até que tivera que ser internado no pronto-socorro. Todavia, dois dias após a internação, e sem que ocorresse a recuperação do estado de saúde, vira-se dispensado. Ao chegar em casa, prontamente sua situação se agravara, de forma tal que os familiares do autor tiveram que procurar outro hospital, e interná-lo novamente. Seu estado era de pré-coma, e para afastar o risco de vida, com necessário atendimento, despendera o demandante gastos com o novo tratamento, que vinha reclamar, somada a eles a indenização pelos danos morais.

Invocou na inicial a responsabilidade objetiva do prestador de serviços médicos.

Contestada a ação, ao ensejo do saneador, o MM. Juiz determinou a realização de perícia, ordenando ao autor que depositasse quantia em garantia dos honorários do louvado judicial.

Daí, o presente agravo de instrumento.

Sustenta o agravante que, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, não tinha o ônus de provar a culpa do réu, e a este, para elidir a presunção, cabia arcar com o adiantamento das despesas periciais. Ademais, a perícia só poderia realizar-se caso o demandado provasse cumpridamente sua pertinência. Para tais fins, o recurso, que foi bem processado, mantida a decisão agravada.

Trata-se de demanda proposta para discussão e efetivação de responsabilidade decorrente do exercício de profissão liberal. Fundamenta-se na má prestação de serviços médicos, tendo o autor, segundo relata, embora em grave estado de saúde, recebido alta do pronto-socorro do hospital agravado, com o qual dispunha de convênio de assistência, e em tal situação ficando na contingência de valer-se de outro hospital, despendendo gastos com isso, a par de sofrer os danos morais decorrentes da aflitiva situação.

O caso resolve-se pelo dispositivo do § 4º do art. 14 do CDC (Lei n. 8.078/90), já que a discussão versa a responsabilização por exercício de profissão liberal, sendo de todo irrelevante, bem de ver, que tal responsabilização se faça contra pessoa física ou jurídica, na medida em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico. Assim como os advogados e outros profissionais liberais, não podem os médicos ser responsabilizados por não atingirem seus serviços os fins visados, senão quando se prove que agiram com culpa ou dolo.

A responsabilização objetiva pelo exercício de profissão liberal, para reparação dos danos causados aos consumidores por, na linguagem legal, “defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (caput do art. 14 da Lei n. 8.078/90), de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao ônus da prova, pena de refletir-se o tema em detrimento dos próprios usuários dos serviços de profissionais liberais, com a natural retração dos mesmos no atendimento de casos complexos, sujeitos a maiores riscos, e a entendimentos variados por parte dos especialistas.

De outro lado, aberra posicionar-se a profissão médica, e, de modo geral, as liberais, no campo do ônus probatório, como de simples consertos de coisas, e quando se desse ao novo texto legal tal elastério, encaminhar-se-ia a sociedade para o encarecimento ainda maior dos serviços de liberais, na medida em que levados seus profissionais à necessidade de contratarem seguro para seu próprio exercício funcional.

Do exposto, negam provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Des. Silveira Netto, pres., e Marcus Andrade, com votos vencedores.

São Paulo, 17 de setembro de 1992.

Marco César, Relator, Silveira Netto, Pres. vencedor, com a seguinte declaração de voto:

Na assentada de julgamento proferi voto na forma que segue abaixo.

O agravante intentou contra a agravada, com base no Código de Defesa do Consumidor, ação ordinária de indenização, alegando, em resumo, que é conveniado do Medicentro — Centro de Assistência Médica, o qual tem entre seus associados a Policlínica Santa Amália, ora agravada. Com problemas urológicos procurou dito estabelecimento onde foi atendido e depois internado, certo que apesar da gravidade de seus males recebeu alta, a despeito do protesto de seus parentes; e, porque continuasse a declinar o seu estado de saúde, seus familiares, consultado facultativo que indicou imediata internação, considerada a falta de confiança nos serviços da agravante, o levaram até outro hospital, onde chegou com diagnóstico de estado de pré-coma, decorrente de alta dosagem de glicose, sendo atendido e efetivando diversos gastos que relaciona. Entende que o Código de Defesa do Consumidor trouxe para o tema a responsabilidade objetiva, isto é, o fornecedor é responsável pelos danos que o serviço ocasionar ao consumidor, independentemente da apuração da culpa, na conformidade do disposto no art. 14. Afirma que no caso presente a culpa da agravada está demonstrada e abrange não só os danos materiais como ainda os de ordem moral, art. 6º, VI, do CDC. E, por fim, aponta a condição pessoal que o destaca, pessoa de idade avançada, bem como a adequação dos fatos apresentados com a responsabilidade imputada à agravada, solicitando fosse aplicado o disposto no art. 6º, VIII, do Código mencionado, que dispõe sobre a inversão da prova.

Trazida resposta e na qual os fatos alegados pelo agravante foram fortemente negados, seguiram-se pedidos para produção de provas e prolação de despacho saneador, no qual o d. Magistrado a quo entendeu necessária a instrução probatória, condição para julgamento da lide, incluindo a prova pericial e ordenou ao agravante o seu custeio.

O presente recurso ataca o r. despacho acima referido em dois aspectos: Primeiro, entende que a agravada deveria apontar as razões que justificassem a produção da prova por ela requerida, de vez que no seu sentir o julgamento da ação poderia se dar de plano, diante da responsabilidade objetiva consagrada na lei que fundamenta o pedido de ressarcimento; e, por consequência, desde que houvesse determinação para a agravada adotar tal conduta, concessão de oportunidade ao agravante para manifestar-se sobre o pedido. Segundo, ainda que deferida a prova pericial, o seu custo deverá ser suportado pela agravada, diante da disposição legal que permite a inversão do ônus da prova.

A disposição do art. 6º, VIII, do CDC, deve ser entendida dentro da sistemática introduzida pela nova lei, mas sem que se perca de vista os princípios gerais de direito.

Merece algum comentário a afirmativa supra, porque para alguns o Código de Defesa do Consumidor situou-se de forma a quebrar as regras do atual sistema jurídico (autonomia da vontade na contratualística, o equilíbrio que deve permanecer no tempo da execução do contratado, assegurada a primeira na liberdade de manifestação pelas figuras do erro, dolo, simulação, abuso de direito etc., e o segundo revelado em possíveis eventos imprevisíveis ou inevitáveis, teoria da imprevisão, cláusula rebus sic stantibus). Não é verdade, pois o novo direito está consagrado dentro dos princípios gerais do direito, como não poderia deixar de ser, adaptado ao atual comportamento social revelado nas teorias que envolvem o consumo, definindo-se através de situações concretas e que exigem disciplina especial que a antiga legislação não poderia, pelo tempo em que lançada, prever ou disciplinar, longe da revolução industrial, do crescimento das comunicações, da concentração populacional e da marcada condução da vontade das pessoas introduzidas num mercado de frenético consumo. Em suma, uma das principais marcas da contratualística, a autonomia da vontade, passa a ser vista de forma dinâmica e não mais estática, uma proteção ao consumidor, o qual supostamente é sempre mais frágil diante do produtor ou do prestador de serviços. Nem se diga que o Código de Defesa do Consumidor consagra um direito novo, desligado do antigo; antes, o que existe é o direito antigo revelado em posições novas e mais atuantes, sem abandono das regras que vedam o abuso de direito, que asseguram a prevalência da vontade real diante da manifestação dos interessados, nem sempre ajustada à realidade, que conduzem a interpretação dos contratos limitados aos princípios da boa-fé, estrutura do negócio jurídico, aos usos e costumes, o tratamento de benefício ao consumidor no caso de dúvida. (...)

As regras introduzidas pelo Código de Defesa do Consumidor, pela sua natureza, são normas de ordem pública e de interesse social, e por isso abrangem a sociedade como um todo, coletividade de pessoas indeterminadas, nas suas relações, e afetam todos os membros desta sociedade; estão destinadas à defesa da pessoa que adquire ou utiliza produto ou serviço, consubstanciado numa relação de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor destaca no seu art. 4º a Política Nacional de Relação de Consumo, introduzindo entre seus objetivos o respeito à dignidade, à saúde e à segurança do consumidor, colocando entre seus princípios a vulnerabilidade do consumidor, a harmonização dos interesses dos participantes do consumo, pelo equilíbrio e boa-fé nas relações dos consumidores e fornecedores, entre outros; os aqui lembrados servem para o estudo da sistemática que se emprega na interpretação da lei e adaptação dos fatos à mesma.

O objetivo da saúde, que interessa de perto no caso presente, é conceito que não apresenta maior dificuldade para sua caracterização e facilmente se alia aos demais, dignidade e segurança. Certamente que os princípios retromencionados hão de se curvar aos objetivos da política nacional de relação de consumo, e o legislador não descuidou da vulnerabilidade do consumidor, destacando situações que o protegem de forma acentuada e intensa, mas sem se esquecer da harmonização dos interesses das relações de consumo, marcada na boa-fé e no equilíbrio do comportamento que governam os consumidores e fornecedores, informadores das relações das pessoas, dentro das condições retromencionadas.

Há, pois, de um lado, a proteção, dada em certos casos, e, de outro, a força do equilíbrio e a grandeza da boa-fé, certamente como decorrência da igualdade de todos perante a lei. Isto porque, se o princípio da igualdade jurídica exige tratamento desigual para os desiguais, não se dispensa, em tal proceder, equilíbrio e boa-fé, caso contrário as normas gerais de direito e os princípios mais elevados informadores da moral e dos bons costumes por certo estariam afetados.

Nem se diga, por outro lado, que o Código de Defesa do Consumidor estabelece o domínio do consumidor, amparado por dispositivos especiais, que introduzem situações diversas daquelas do Código Civil, tanto que o art. 6º, II, estabelece entre os direitos do consumidor a educação e a divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, o que mostra o legislador considerando o consumidor despreparado; situação que leva ao raciocínio que o consumir bem informado não necessita da proteção especial que lhe dá o Código de Defesa do Consumidor, quando este, em certas hipóteses, coloca exceções aos seus princípios de ordem geral (como é o caso do art. 6º, VIII, marcando situações a serem examinadas segundo a experiência geral e a critério do juiz, ou art. 14, quando afasta a culpa objetiva e exige a verificação no caso dos profissionais liberais).

É evidente que o Código de Defesa do Consumidor está regulamentando situações ligadas aos princípios gerais da atividade econômica. Certo que quando a Constituição trata dos direitos e garantias fundamentais, ao especializar os direitos e deveres individuais e coletivos, menciona a proteção ao consumidor, pelo Estado, através de lei. O que, por certo, não desvirtua, nem desloca, a proteção que é destinada ao consumidor, situada muito mais no aspecto econômico que nos de ordem pessoal, devendo os derradeiros sofrer a crítica, quando se destaca o plano processual, do juiz encarregado de dirimir a litigiosidade que porventura se instalar entre consumidor e produtor ou prestador de serviços.

As considerações acima, ligeiras e despretensiosas, foram aqui introduzidas com a finalidade de apontar como se mostra importante que o consumidor tivesse a possibilidade de ampla defesa de seus direitos quando trazidos para estudo em ações judiciais; e para isso o legislador entendeu possível a inversão do ônus da prova, no processo civil, a responsabilidade objetiva na reparação de danos ocasionados ao consumidor, já destacadas nos artigos supramencionados.

Tais situações, que se mostram como de ordem geral, contudo, não são absolutas e de emprego imediato e sem discussão os artigos referidos, sem qualquer indagação do magistrado.

No que toca à responsabilidade objetiva, o art. 14, já mencionado, estabelece como se compreende o serviço defeituoso, bem como a exclusão da culpa, sem afastar a hipótese de ser a mesma atribuída ao consumidor ou ao terceiro.

De outro lado, a inversão do ônus da prova não se faz de forma automática e sim mediante critério do juiz, desde que verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente, em linha que se apura “segundo as regras ordinárias da experiência”. É a inversão submetida à faculdade do juiz e mediante a existência de pressupostos, os quais se examinam dentro do critério judicial e da experiência comum.

No caso presente objetiva-se serviço, que consiste em atividades ou prestações e fornecidas no mercado de consumo mediante remuneração. Necessário destacar que os serviços prestados tinham natureza especial, geralmente de trato do profissional liberal; contudo, não estava estabelecida a relação comum entre o profissional liberal e o consumidor, caracterizada pela falta de subordinação hierárquica; e, se havia o exercício técnico e intelectual de conhecimentos especializados, como decorrência da relação formada entre o prestador de serviços e o consumidor, nem por isso ficava descaracterizada a prestação dos serviços por pessoa jurídica, através de convênio para assistência médica e hospitalar.

Entende-se por hipossuficiente a pessoa economicamente fraca, que não é autossuficiente (Aurélio, Novo Dicionário, 2ª ed., 19ª impressão). Parece, contudo, que o Código de Defesa do Consumidor pretendeu estender o significado de hipossuficiente para limites mais amplos, de vez que procura conceituar o consumidor como pessoa fraca, se colocada ao lado de produtor ou prestador de serviços, e desprovida de conhecimentos especiais, que necessita de proteção. Este largo caminho sofre limitação, posto que o Código de Defesa do Consumidor, dedicando seus preceitos para o trato econômico, revela mesmo que o consumidor é hipossuficiente e na medida em que se apresenta economicamente inferior, necessitando ser tutelado, como se fora uma espécie de incapaz.

No caso dos autos erigiu-se a idade avançada do agravante, acrescentando-se que seu estado de saúde não permite desgaste com ação judicial, como qualidade de hipossuficiente, fls.

Parece que a situação de fato não está bem enquadrada na hipótese da lei. Não é a fraqueza física ou a idade avançada que vai tornar o consumidor frágil a ponto de ser apontado como hipossuficiente, quando tal ideia se liga ao trato econômico. E tanto parece que o agravante não tem maiores dificuldades de se portar segundo o que encara como seus legítimos interesses, que se lança de pronto na defesa dos mesmos (estado pré-comatoso em data de 29 de março e notificação à agravada em 2 de maio seguinte), contrata advogado e age em nome próprio, sem necessidade de curador especial ou outro meio para atingir suas finalidades.

A forma pela qual o agravante entende ser hipossuficiente não se ajusta, data venia, à ideia exposta na nova lei. Saliente-se que o pleito em causa não destaca a forma de prestação de serviços, não traz nenhuma crítica à falta de atendimento ou outros aspectos contratuais que pudessem influir na vontade ou no equilíbrio das partes no período de sua execução. A queixa se dirige para o resultado dos serviços, nada satisfatórios no seu entender, o que diversifica de uma certa maneira o problema, visto que não se pode entender que as relações contratuais na prestação de serviços médicos se consubstanciam em contrato de resultado.

Outrossim, entre as condições para que possa acontecer a ordem de inversão da prova, está a alegação verossímil. Verossímil é o que parece verdadeiro, o que é provável, segundo ensina o Mestre Aurélio, na obra já mencionada.

Se de um lado a narrativa da petição inicial apresenta uma sequência de tratamento médico dedicado ao agravante por alguns dias, desde 1º de março até o dia 28 do mesmo mês, quando recebeu alta, afirmando-se o pouco ou nenhum efeito dos cuidados que lhe foram dedicados, culminando com a sua internação em outro hospital, já em estado de pré-coma, não é muito fácil deduzir-se que tal circunstância ocorreu por falta de atenção ou descuido; até porque o paciente apresenta idade bastante avançada e sendo portador de diabetes poderia, conhecimento comum, sofrer alterações no seu estado geral ou higidez, algumas vezes de difícil controle.

Assim, não se apresenta tão evidente, como quer a petição inicial, o serviço defeituoso, dentro dos parâmetros do art. 14 do CDC (serviço que não fornece a segurança desejada ou esperada, destacando-se como circunstância relevante o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que dele se esperam e época em que prestados) e segundo os fatos colocados nos autos.

De outro lado, a inversão do ônus da prova não fica presa exclusivamente aos pontos assinalados, mas submete-se ao exame do juiz, que vai agir segundo as regras ordinárias da experiência.

Ora, as regras comuns da experiência, no campo especializado da medicina, não se mostram de reconhecimento fácil para o leigo; no caso presente, deve-se atentar para a idade avançada do paciente, o que já por si estabelece um certo grau de incerteza, para se ter como inconteste, pela simples falta de resultado de tratamento especializado, que os médicos e demais funcionários da agravada estivessem agindo dentro dos contornos das modalidades de culpa, negligência, imperícia e imprudência. Razão há para se apontar modalidade de culpa, pois se a responsabilidade objetiva estaria a dispensar maior indagação, a própria lei firma as hipóteses em que não se cogitará de responsabilidade objetiva.

Não se nega que o Magistrado a quo nada menciona sobre a inversão do ônus da prova na oportunidade em que prolatou o r. despacho agravado. Se vinha marcado na petição inicial pedido para ser apreciado o disposto no art. 6º, VIII, do CDC, o agravante, após a defesa da agravada, pretendeu que havia confissão e elementos suficientes para a sua condenação, a ser lavrada de plano; não deixou de afirmar que produziria provas se entendesse o magistrado necessário, inclusive formulando a intenção da perícia técnica; e não renova o tema inversão do ônus da prova.

A maneira pela qual se conduziu o d. Magistrado a quo ao deferir a produção da prova, não só mostrou que não se convencera dos fatos narrados, como ainda, pelo silêncio, deixou de acatar como exposta alegação verossímil ou que houvesse figurada hipossuficiência.

A pretensão outra trazida no presente recurso de agravo de instrumento, ou seja, que a ré justifique os motivos pelos quais entende necessária a produção das provas que requereu, para que o agravante venha se manifestar antecipadamente ao estudo a ser elaborado pelo juiz, não se apresenta como regra processual comum, nem está prevista no Código de Defesa do Consumidor, e tampouco autorizada dentro da sistemática de defesa que se lhe pode estender.

Há que se aceitar, inevitavelmente, que o Magistrado a quo não se vergou aos pedidos do agravante, ordenando fossem as provas produzidas como condição para o julgamento do pedido, e ainda ajustou que ao mesmo cabia responder pelo seu custeio. Em outras palavras, afastou o d. Magistrado a quo as situações do art. 6º, VIII, e permitiu a prova da ausência de culpa, art. 14, ambos do CDC.

Não agiu o Magistrado em desencontro aos termos da lei, que lhe fixa parâmetros, inclusive aqueles que dizem com a prudência do homem comum (“regras ordinárias da experiência”, que se apresentam com certa dose de subjetividade) mas que lhe permite usar critérios, o mesmo que discernimento, modo de encarar as coisas, base de comparação.

Em suma, dentro da sistemática do Código de Defesa do Consumidor e dos pontos abordados, não se percebe motivo para acolhimento do presente recurso, mantidas as ordens de produção de prova, tal qual estabelecidas, inclusive no que tange ao custeio da perícia técnica.

Meu voto, pois, nega provimento ao recurso.

(RT, 691:97)

20.1. Comentário

Uma questão merece comentário nesta decisão: a da relação existente entre o prestador de serviço em geral (definido o fornecedor no caput do art. 3º do CDC; definido o serviço no § 2º do mesmo artigo; tendo a responsabilidade por dano a forma objetiva, conforme art. 14, caput, também, do CDC) e o prestador de serviço, quando profissional liberal (enquadrado nos mesmos artigos supracitados, mas excepcionado da responsabilidade objetiva, por força do estatuído no § 4º do art. 14).

No caso da decisão, a ação foi proposta contra o Hospital (Pessoa Jurídica, fornecedora e prestadora de serviços) e não contra o médico, que é profissional liberal.

Na verdade, ao fixar que naquela ação judicial dever-se-ia apurar culpa, não se aplicando a responsabilidade objetiva, a decisão acabou estendendo para o Hospital o benefício assegurado unicamente ao profissional liberal, que nem era parte na causa. Minimizou, com isso, a amplitude da Teoria do Risco do Negócio adotada pelo CDC e à qual está submetido o Hospital, como fornecedor de serviços.

Quanto ao ônus da prova (que, no caso de responsabilidade objetiva, é do responsável pelo dano, como única forma de deixar de arcar com indenização pelo dano ocasionado) e sua inversão, a decisão não a acata, sendo bastante detalhada e elucidativa a respeito.

Ver Capítulo 15 sobre responsabilidade civil.

DECISÃO 20.2.

PROVA — Publicidade enganosa — Inversão do ônus — Obrigatoriedade — Interpretação do artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor — Desnecessidade da prévia declaração judicial — Nulidade inexistente — Preliminar rejeitada.

PROVA — Ônus — Inversão — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor — Declaração judicial antes do início da instrução — Inexigibilidade.

As circunstâncias fáticas, para a inversão do ônus da prova, contidas no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dependem, na maioria dos casos, de elucidação probatória, não comportando, pois, decisão antecipada para sua incidência.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA — Publicidade enganosa — Alegação de ser o consumidor pessoa instruída — Irrelevância — Interpretação do artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor — Sentença confirmada.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA — Publicidade enganosa — Pagamento pelo réu de danos decorrentes de venda de linha telefônica para satisfação de parcelas do preço — Inadmissibilidade — Condenação afastada — Recurso provido para esse fim.

(AC 255.461-2, São Paulo, apelante: Rezende Imóveis e Construções Ltda., apelada: Stella Porto Heder)

ACÓRDÃO

Está assim redigida a ementa oficial:

A incidência do artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor, que estatui recair o ônus da prova da veracidade e correção do informe publicitário sobre quem o patrocina, não depende de que o Juiz assim declare antes do início da fase instrutória.

ACORDAM, em Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso.

1. A respeitável sentença de Primeiro Grau julgou improcedente ação de rescisão de compromisso de compra e venda movida pela vendedora, Rezende Imóveis e Construções Ltda., contra Stella Porto Heder e julgou procedente reconvenção por esta oferecida para rescindir o contrato por culpa da reconvinda, que restou condenada a devolver corrigidas as parcelas recebidas e pagar a diferença entre o valor de venda e o atual de duas linhas telefônicas alienadas pela ré para satisfação de obrigações decorrentes do compromisso, bem como a arcar, ainda, com verbas sucumbenciais (honorária advocatícia e custas).

A vencida, na apelação que ofertou, sustenta: a) que o processo é nulo por ter sido aplicado o princípio da inversão do ônus da prova, sem que isso tenha sido objeto de prévia decisão na oportunidade do saneador; b) que não houve propaganda enganosa e que a recorrida deu causa à rescisão do contrato por não ter adimplido as obrigações assumidas; c) que, no mérito, deve ser acolhida a ação e repelida a reconvenção, decretando-se a rescisão por culpa da compradora, que consequentemente deve receber em devolução as quantias pagas na forma da cláusula n. 7 do compromisso, deduzidas as parcelas indicadas nas alíneas a, b, c e d do subitem 7.11 da referida cláusula contratual; d) que, de qualquer forma, seja cancelada a sua condenação a pagar a diferença entre o preço de venda e preço atual de duas linhas telefônicas, porquanto essa imposição a par da restituição das parcelas recebidas importa ressarcir em duplicidade parte das perdas e danos.

A apelação foi admitida, respondida e preparada.

2. O Código de Defesa do Consumidor, entre os direitos deste, inclui o da “facilitação da defesa’’, que abrange ‘‘a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou for ele hipossuficiente” (artigo 6º, inciso VIII). A par desse direito de inversão do ônus da prova dependente da discricionariedade do Juiz, o Código estabelece em seu artigo 38, de forma peremptória e taxativa, que ‘‘o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.

Dessarte, ainda que hipoteticamente se admita que a inversão do ônus da prova nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, depende de prévia declaração judicial de que assim se fará, não há como igualmente entender no tocante ao ônus probatório em matéria publicitária que o artigo 38 incisivamente faz recair sobre quem a patrocina, sem condicioná-lo ao critério do Juiz.

Entender que o Juiz, no caso do artigo 38, deve decidir previamente que o patrocinador da publicidade tem o ônus de provar a veracidade e correção do que nela se contém equivale a entender que também deve previamente decidir que ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu do fato impeditivo, modificativo do direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentável entendimento de que o Juiz deve previamente proclamar que dará exato cumprimento ao que dispõem o artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 333 do Código de Processo Civil. (...)

Ante o exposto e tendo em conta que a respeitável sentença recorrida, como é expressa, aplicou o artigo 38 (e não o artigo 6º, inciso VIII), do Código de Defesa do Consumidor (cf. fls. 167, in fine), não há como acolher a preliminar de nulidade.

Embora desnecessariamente, não custa acrescentar que a arguição de nulidade não seria procedente ainda que o ônus da prova tivesse sido invertido com base no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Processo Civil. Primeiro, porque preceito legal algum determina que o citado artigo 6º, inciso VIII, só pode ser aplicado quando o Juiz, antes do início da instrução probatória, tenha decidido ser o caso de sua incidência. Segundo, porque se a inversão do ônus probatório, no caso do artigo 6º, inciso VIII, depende da verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, força é entender que o Juiz não pode decidir antecipadamente a respeito, posto que as citadas circunstâncias fáticas ao menos na maioria dos casos dependem de elucidação probatória, não comportando, portanto, decisão antecipada.

Fica consequentemente rejeitada, pois, a preliminar de nulidade.

3. A apelante sustenta não ter feito propaganda enganosa porque de seus prospectos promocionais não constaria nenhum dado preciso que não correspondesse à realidade e pudesse induzir a erro alguém do grau de instrução da recorrida, notadamente porque o contrato é absolutamente claro quanto ao pormenor que caracterizaria a propaganda enganosa.

Entretanto, não procedem essas alegações.

Dos folhetos promocionais da venda de apartamentos, a recorrente fez constar: ‘‘duzentos e quarenta meses para pagar’’ — ‘‘totalmente financiado’’ — “Use o seu FGTS” (fls. 68) e ainda “superfacilitado. Obra financiada pela Caixa Econômica Federal. Vinte anos para pagar. Use o seu FGTS — Caixa Econômica Federal” (fls. 69).

Parece manifesto, quase axiomático, que quem lesse esses informes concluiria ser possível comprar um apartamento, fazendo negócio ‘‘totalmente financiado” pela Caixa Econômica Federal, no qual usaria “o seu FGTS” e teria “duzentos e quarenta meses para pagar” o financiamento. Ora, se a esse entendimento conduz naturalmente a publicidade feita, força é entender ser ‘‘suficientemente precisa’’ como exige o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor e consequentemente obrigar o fornecedor a integrar o contrato que em seguida vier a ser celebrado, mesmo porque, como observa Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, a precisão que a lei exige não é a ‘‘absoluta, aquela que não deixa dúvidas”, porquanto ‘‘o Código contenta-
-se com uma precisão suficiente, vale dizer, com um mínimo de concisão” (ob. cit., pág. 153).

Convém observar ser inconveniente a alegação da recorrida de que a referência a financiamento pela Caixa Econômica Federal objetivava tranquilizar os possíveis interessados na compra, informando-os que a incorporadora já dispunha de recursos para a construção do prédio. E é inconvincente essa explicação pela simples razão de estar sendo oferecido apartamento “pronto para morar’’ (cf. prospecto de fls. 68), o que vale dizer em edifício pronto e acabado, fato suficiente para tranquilizar possíveis compradores, aos quais, nessa altura, pouco se lhes dava a origem dos recursos empregados pela recorrente e aos quais muito importava que pudessem fazer um negócio ‘‘totalmente financiado’’.

Anote-se, outrossim, ter a Caixa Econômica Federal financiado a compra de trinta e quatro dos sessenta e quatro apartamentos que compõem o edifício (cf. ofício de fls. 60), circunstância altamente significativa e sugestiva que, em harmonia com o conjunto probatório, demonstra a existência de informação publicitária de suficiente precisão a respeito de condição omitida no contrato.

Não surpreende, de outro lado, que o contrato, no tocante ao financiamento, estabeleça condições diferentes daquelas alardeadas, mediante sugestiva insinuação, nos prospectos promocionais, mesmo porque se não existisse essa discrepância não existiria propaganda enganosa e nem haveria razão para a lei estabelecer que todo dado suficientemente preciso constante de informação publicitária integra o contrato que venha a ser celebrado (artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor).

Pouco importa, finalmente, que a recorrida seja ou possa ser pessoa instruída. Primeiro, porque o Código de Defesa do Consumidor se assenta, entre outros princípios, no ‘‘reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (artigo 4º, inciso I) e por isso dispensa proteção a todo e qualquer consumidor, embora dispense uma proteção ainda maior àquele que além de vulnerável seja também hipossuficiente por considerar ‘‘que hipossuficiência é um plus em relação à vulnerabilidade’’ (a. e ob. cits., pág. 211). Segundo, porque está demonstrado que, no caso concreto, a propaganda enganosa foi apta para induzir em erro pessoa que se sustenta dotada de tirocínio negocial e de instrução, circunstância que não induz tratamento indulgente por relevar sua potencialidade de dano ao interesse legalmente protegido. Terceiro, porque a recorrida, logo após apresentar a proposta de fls. 45 datada de 18-12-93, foi encaminhada pela recorrente a R.A. Assessoria Ltda. em Imóveis (fls. 59 v.), que cuidaria do financiamento e que orientou aquela quanto aos documentos que deveria obter (fls. 73) e sobre a necessidade de abrir uma conta corrente na Caixa Econômica Federal, o que foi feito no dia 11-1-94 (fls. 96), circunstâncias essas que reforçavam e davam credibilidade às condições constantes das publicações publicitárias e não constantes do contrato celebrado. A tudo acrescente-se a circunstância, já posta em relevo, da Caixa Econômica Federal ter financiado trinta e quatro dos sessenta e quatro apartamentos que compõem o edifício incorporado pela apelante, não havendo como negar, ante o conjunto probatório coligido, a caracterização de propaganda enganosa.

4. Em razão do exposto e estatuindo o artigo 35, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que se o fornecedor recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, poderá o consumidor rescindir o contrato, com restituição corrigida das quantias pagas e perdas e danos, resta incensurável a conclusão da respeitável sentença recorrida, que merece tão só um reparo.

É que não encontra respaldo legal a condenação da apelante a pagar à recorrida o valor de duas linhas telefônicas. A uma, porque esta última sequer comprovou ter vendido duas linhas telefônicas para obter os recursos necessários para pagar as parcelas do preço que satisfez. A duas, porque pouco importa a origem desses recursos, tanto que a recorrente não se contentaria com a restituição de um valor menor se no interregno as linhas telefônicas tivessem sofrido uma desvalorização, o que torna nítido que na hipótese basta a restituição das parcelas pagas devidamente corrigidas para compor os danos sofridos.

5. Assim, pelo exposto, dão parcial provimento ao recurso tão só para cancelar a condenação da recorrente de pagar os vislumbrados danos decorrentes da venda de duas linhas telefônicas, mantida no mais a bem-lançada sentença de Primeiro Grau.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Celso Bonilha (Presidente) e Ricardo Brancato, com votos vencedores.

São Paulo, 6 de abril de 1995.

Aldo Magalhães, Relator.

(JTJ, Lex, 169:138)

20.2. Comentário

Ainda que no caso em questão não interferisse decisivamente, é importante ressaltar o aspecto da decisão que aborda o problema do momento processual em que o juiz se manifestou sobre se acata ou não a inversão do ônus da prova, da forma prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC.

De fato, para o acatamento da inversão por essa hipótese, alguma prova há de ser produzida pelo autor (consumidor), posto que a norma estatui que a critério do juiz poder-se-á operar a inversão do ônus da prova quando “for verossímil a alegação” ou quando for o consumidor “hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Assim, pelo menos a prova relativa a tais aspectos deve ser produzida. Claro que ela pode vir já com a inicial ou após o exame da contestação, o que permitiria que o juiz tomasse a decisão no saneador.

O art. 333 do CPC citado dispõe que “O ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Ver Capítulo 2 sobre compra e venda de imóvel; ver Capítulo 12 sobre publicidade enganosa.

DECISÃO 20.3.

RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.

Ônus da prova segundo o Código de Defesa do Consumidor. Suficiência da verossimilhança do alegado para transferir ao prestador de serviços o encargo probatório (Lei n. 8.078/90, arts. 6º, VIII, e 14, § 3º). Sentença confirmada.

(AC 593133416, 6ª Câm. Cív., Passo Fundo, Eletrônica Luza Ltda., apelante, André Idalmir Savian Juliani, apelado)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade, negar provimento à apelação, o que decidem de conformidade e pelos fundamentos constantes das inclusas notas taquigráficas que integram o presente acórdão. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Osvaldo Stefanello e Sérgio Gischkow Pereira.

Porto Alegre, 16 de novembro de 1993.

Adroaldo Furtado Fabrício, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Adroaldo Furtado Fabrício — Trata-se de ação de indenização proposta por André Idalmir Savian Juliani contra Eletrônica Luza Ltda.

Historia o autor que, em 10-9-92, contratou com a requerida a instalação de um alarme antirroubo em seu automóvel — um Opala Diplomata, ano 1980, placas FU-8001. Posteriormente, em 18-9-92, levou novamente seu carro até a empresa ré para conserto do rádio e instalação de uma buzina. Em 20-9-92, por volta da 1h30min da madrugada, o veículo, que estava estacionado na via pública, pegou fogo, ficando parcialmente danificado tanto em seu interior como na parte externa. Segundo testemunhas, antes de principiar o incêndio, o alarme disparou e, após, esse componente foi arrancado em chamas do veículo pelos bombeiros. Refere que ajuizou medida cautelar de produção antecipada de provas, cujas peças principais foram, posteriormente, trazidas por cópia aos autos (fls. 58/63 e 66/72). Os prejuízos foram orçados em Cr$ 50.000.000,00. Conclui que a causa do sinistro foi defeito na instalação do alarme, postulando, com base nos arts. 14 da Lei n. 8.078/90, e 159 do CC, a reparação dos danos sofridos, bem como a devolução do valor pago pelo serviço de colocação do alarme, tudo devidamente corrigido e com acréscimo de juros e das demais cominações legais. Pleiteou, outrossim, o benefício da assistência judiciária gratuita, que restou indeferido às fls. 49.

Em contestação, a requerida nega a sua responsabilidade pelo evento danoso, dizendo que o incêndio pode ter várias causas e não somente a instalação do alarme, feita com toda a segurança. Refere a existência de indício de arrombamento do veículo, aventando a possibilidade de os arrombadores terem iniciado o fogo.

Aduz que não somente o alarme pegou fogo, mas todos os demais componentes do painel, não havendo prova de que esse equipamento foi a causa do incêndio. A par disso, afirma que os gastos efetuados pelo autor foram excessivos. Adiante, analisa o laudo pericial, concluindo não ser possível afirmar que o sinistro foi provocado pelo alarme instalado pela ré. Pleiteou a improcedência da ação. Houve réplica (fls. 76/82). Pelo despacho de fls. 83, foi designada data para a realização de audiência, na qual foram inquiridas testemunhas. Em audiência sucessiva, foi encerrada a instrução, sendo oportunizado o debate do feito às partes, que fizeram remissão às alegações já expendidas nos autos.

Adveio a sentença de fls. 100/105, pela qual a ação foi julgada procedente, para condenar a demanda à restituição ao autor da importância de Cr$ 355.000,00 relativa ao custo total do serviço, corrigida desde a data do desembolso, e ao pagamento de indenização no valor de Cr$ 22.285.166,00, correspondente ao menor orçamento apresentado, atualizada desde a data deste. À vencida foram atribuídas as custas processuais, inclusive da cautelar, e a verba honorária do patrono do autor, fixada em 15% do valor da condenação. Foi determinada a incidência de juros desde a citação.

Irresignada, a demandada interpõe apelação, pedindo a reforma da sentença, com a inversão da sucumbência. Pondera a apelante que, além do alarme, havia outros acessórios instalados no painel do automóvel sinistrado, todos sujeitos a curto-circuito. Assevera que a instalação que realizou foi segura, dentro das normas técnicas recomendadas pelo fabricante. Examina a prova carreada aos autos, concluindo que ela lhe é favorável. Aduz, também, que os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor mencionados na sentença não são aplicáveis à espécie. Contrarrazões às fls. 117/123. Feito o preparo das custas, os autos subiram. É o relatório.

VOTO

Des. Adroaldo Furtado Fabrício — Estou votando no sentido de negar provimento ao apelo, adotando as jurídicas e corretas ponderações da ilustrada sentença como razões de decidir. Transcrevo-as: “Está certo nos autos que efetivamente o autor deixara seu veículo junto à oficina da ré para instalação de alarme e, após, para instalação de buzina e conserto de defeito no rádio. Isso com poucos dias de intervalo.

“Certo, também, que o sinistro, causador dos danos, ocorreu dois dias depois da última intervenção. Embora a perícia não diga com certeza qual a causa originadora do incêndio acontecido, é certo que o fogo concentrou-se na fiação, a qual ficou parcialmente destruída, junto ao painel de comando frontal. Assim, de se presumir que a causa do sinistro foi um curto-circuito ou outro problema no sistema elétrico do veículo, naquele local.

“De se presumir, outrossim, que o defeito foi provocado por ação de prepostos da demanda, que foram os técnicos no ramo quem por último trabalharam no painel do veículo do autor, seja instalando o sistema de alarme indigitado, seja instalando a buzina ou consertando o defeito existente no rádio. O Código do Consumidor atribui ao fornecedor do serviço a responsabilidade civil por defeitos que ocasionarem prejuízo ao consumidor (art. 20, II), podendo o mesmo exigir a restituição da quantia paga, com atualização monetária, mais perdas e danos.

“Nos termos do art. 14, § 3º, da referida legislação ordinária, cabe ao fornecedor do serviço provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro no evento dano para que seja isentado da responsabilidade. E disso não se desincumbiu a contento a demandada.

“Não fosse isso, teria, em arrimo ao direito do demandante, a regra contida no inc. VIII do art. 6º do mesmo diploma legal, que possibilita a inversão do onus probandi em benefício do consumidor, o que, nas circunstâncias em que aconteceu o sinistro — antes referidas —, é viável e aplicável, S.M.J.

“Cabe ressaltar que as possibilidades de que outras causas, que não as antes referidas, fossem as determinantes do incêndio, são remotas. Ademais, o sistema de alarme disparou, segundo consta dos autos, antes de o sinistro causar os danos no automóvel do autor, sem que outra causa externa fosse detectada, que não as intrínsecas ao funcionamento do sistema, ou, melhor, ao mau funcionamento do sistema (buzina também o integra).

“Assim, os indícios favorecem ao consumidor, no caso, ao demandante, ante as circunstâncias em que ocorreu o fato, como dantes anotado’’. “No que pertine aos danos não há elementos na prova que informem da desnecessidade da reposição das peças indicadas nos orçamentos apresentados pelo autor, presumindo-se as necessárias para o cabal conserto dos danos experimentados pelo proprietário do veículo variado no evento.” Como se pode ver, o culto julgador de primeiro grau fez correta aplicação dos princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor, no atinente à distribuição do ônus da prova, que, nas relações de consumo, pode ser invertido ope iudicis.

Não procede a alegação do demandado, ora apelante, no sentido de não incidência dos invocados dispositivos legais. Quanto ao art. 6º, VIII, é de observar-se que os requisitos autorizadores da inversão se apresentam em forma alternativa e não cumulativa. Assim, verificada como ficou a perfeita plausibilidade (ou “verossimilhança”) do alegado na inicial, não se fazia necessária presença também da “hipossuficiência” do autor.

Dita plausibilidade decorre de que (a) a prestação dos serviços é incontroversa; (b) a perícia, conquanto sem uma conclusão cabal e segura quanto à causa do sinistro, indica no mínimo como provável o início do incêndio no local onde se achava instalado o aparelho fornecido pelo apelante e (c) há referências testemunhais a que o alarme disparou pouco antes de surgir o fogo.

Não têm maior peso as demais alegações do recorrente, no sentido de que vários outros aparelhos elétricos estavam instalados no painel do veículo, podendo em algum deles ter-se originado o incêndio. O argumento é especulativo, e em certa medida depõe contra aquele que o emprega: se já havia um excesso de adaptações de aparelhos no carro, não seria o caso de negar-se o apelante a instalar mais um, com possível agravamento dos riscos decorrentes?

De resto, é de considerar-se também, como corretamente anotou a sentença, a incidência do disposto no art. 14, § 3º, da mesma lei, que trata, já agora, não de inversão do ônus da prova ope iudicis, mas ope legis, demonstradas a prestação do serviço e a ocorrência do sinistro só se haveria de eximir o demandado da responsabilidade provando ele a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Ora, o apelante sequer alegou algumas dessas ocorrências, e, portanto, sequer cogitou de provar alguma delas. Voto, pois, pelo improvimento do apelo.

Os Des. Osvaldo Stefanello e Sérgio Gischkow Pereira — De acordo.

(RJTJRS, 163:393)

20.3. Comentário

Ver decisões do Capítulo 15 sobre responsabilidade civil; ver decisão 20.2 retromencionada.

DECISÃO 20.4.

PROVA — Ônus — Inversão — Cabimento — Ação de obrigação de fazer — Existência de verossimilhança nas alegações do autor — Provas do adimplemento não apresentadas pelo requerido — Inaplicabilidade do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica — Recurso não provido.

(AC 240.757-2, Presidente Prudente, apelante: Fábrica de Móveis São Luiz, apelado: Roberto Arantes Godoy)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Ricardo Brancato (Presidente) e Celso Bonilha, com votos vencedores.

São Paulo, 22 de setembro de 1994.

Debatin Cardoso, Relator.

VOTO

Roberto Arantes Godoy propôs ação de obrigação de fazer contra Fábrica de Móveis São Luiz, alegando, em síntese, que contratou com a requerida a fabricação de uma estante e três mesas, em cerejeira. Quando da entrega dos móveis, verificou o requerente que as mesas estavam fora das especificações e com os pés tortos e que na estante faltava uma prateleira, motivo pelo qual houve a devolução das mesas.

Posteriormente, tentou o adimplemento do avençado, através do juizado informal de conciliação, porém, infrutíferas as tentativas (fls. 8). Assim, socorre-se da presente ação, a fim de que a requerida seja condenada a entregar-lhe as mesas dentro das condições especificadas no contrato e seja colocada a prateleira faltante na estante.

A ação foi julgada procedente, pela respeitável sentença de fls. 48/52, cujo relatório adota-se.

Inconformada, apela a requerida, alegando, em síntese, que a ação não poderia ter sido julgada procedente, uma vez que cumpriu, integralmente, o avençado, bem como não há, nos autos, nenhuma prova produzida pelo requerente que comprove o contrário, sendo certo que a ele incumbia o ônus da prova.

Foram apresentadas contrarrazões.

Com preparo anotado, subiram os autos.

É o relatório.

O apelo não merece acolhida.

Como bem salientou o Meritíssimo Juiz a quo: “no caso vertente, aplica-se a regra da inversão do ônus da prova, visto que há verossimilhança nas alegações do autor, posto que devolveu as mesas. Ora, se assim procedeu é porque o produto deveria apresentar defeito, pois ninguém, em sã consciência, devolve um produto já pago se estiver satisfeito’’.

‘‘Aplica-se, assim, o disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor para inverter o ônus da prova.’’

“Desta forma, caberia à ré provar que adimpliu sua obrigação.’’

A requerida, em momento algum, apresentou provas de seu adimplemento. Sendo o caso em tela referente à “relação de consumo”, a ela caberia o ônus de provar suas alegações. Nesses casos, inaplicável o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica.

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.

Debatin Cardoso, Relator.

(JTJ, Lex, 167:147)

20.4. Comentário

O art. 333, inciso I, do CPC dispõe, in verbis:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I — ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.

Ver decisões anteriores.

DECISÃO 20.5.

PROVA — Ônus — Inversão — Critério do Juiz, quando reputar verossímil a alegação deduzida — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor — Recurso não provido.

“O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, com o flagrante intuito de facilitar o ajuizamento da ação, reserva ao Juiz o poder de dispensar o autor do encargo de provar o fato constitutivo de seu direito, quando, a critério exclusivo do Magistrado, reputar verossímil a alegação deduzida.”

(AC 198.391-1, São Paulo, apelante: Escola Panamericana de Arte S.C. Ltda., apelado: Tamy Yael Leftel)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso.

Cuida-se de ação de restituição de parcelas pagas, em procedimento sumaríssimo, proposta por Tamy Yael Leftel, menor púbere, representada por seu genitor, contra a Escola Panamericana de Arte.

Pela respeitável sentença de fls. 121 usque 127, cujo relatório se adota, foi julgada procedente a ação, condenada a ré na restituição das parcelas pagas, bem como no pagamento das verbas sucumbenciais, fixadas em 15% do total da condenação.

Irresignada, apela a ré (fls. 129/135), propugnando pela inversão do resultado. Primeiramente, argúi cerceamento de defesa, eis que indeferida a produção de prova testemunhal. Alega incumbir à apelada o ônus da prova no atinente ao protocolo da desistência. Colaciona doutrina e jurisprudência, aguardando o provimento.

Respondido (fls. 137) e preparado (fls. 146), seguiu-se o parecer da douta Promotoria de Justiça, oficiante pelo improvimento.

Subiram os autos.

Nesta Instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, arguindo de flagrante o cerceamento de defesa anteriormente apontado, pugnou pelo provimento.

É o relatório.

Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. (...)

Rejeita-se, pois, a alegação de cerceamento, por extemporânea.

Impende convir, neste diapasão, a inexistência do indigitado cerceamento. Há indícios de que o indeferimento em tela seja oriundo da ausência das testemunhas da ré, como o foi no tangente à testemunha do autor, sendo certo que ambos foram proferidos num só fôlego pelo Meritíssimo Juiz a quo em audiência realizada aos 22-6-92 (cf. fls. 26).

Quanto à questão de fundo, melhor sorte não assiste à apelante.

E data venia da douta Procuradoria-Geral de Justiça, a respeitável sentença guerreada, por bem solucionar a espécie em exame, não merece reparo.

Do contexto probatório, embora escasso, infere-se que não logrou demonstrar o apelante fato impeditivo ou extintivo do direito do autor.

Aliás, tem-se em vista para tornar inverossímeis as assertivas da apelante a praxe corroborada às fls. 97 usque 107, qual seja, lançar a ré data nas postulações de desistência, de modo a salvaguardar o adimplemento da cláusula atinente à aludida desistência (fls. 32, parte final), e, por conseguinte, o percebimento das verbas ali mencionadas. (...)

Bem decretada, destarte, a procedência, notadamente a par das peculiaridades do caso em tela, assinalando-se, ademais, o irrisório prejuízo experimentado pela apelante, ante os inúmeros integrantes do curso da apelada, conforme se denota do documento acostado às fls. 57.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantida a respeitável sentença por seus próprios fundamentos.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Rebouças de Carvalho (Presidente) e Godofredo Mauro, com votos vencedores.

São Paulo, 20 de outubro de 1993.

Leite Cintra, Relator.

(JTJ, Lex, 152:128)

20.5. Comentário

Ver decisões anteriores.

DECISÃO 20.6.

CONTRATO — Prestação de serviços — Anulação cumulada com declaratória de inexigibilidade de débitos e ressarcimento de danos — Ajuizamento por consumidor — Autor induzido a erro, por meio de promessa verbal, posteriormente não cumprida — Verossimilhança da alegação — Inversão do ônus da prova — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor — Evidência, ademais, da conduta dolosa do representante do réu e da inidoneidade deste — Ação procedente — Recurso provido — Voto vencido.

(AC 249.967-2, Cotia, apelante: Colégio Sede da Sabedoria S.C. Ltda., apelada: Videobrás de Propaganda Ltda.)

ACÓRDÃO¹

ACORDAM, em Décima Sexta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Nelson Schiesari (Presidente sem voto), Marcello Motta, com voto vencedor e Bueno Magano, com voto vencido e declarado.

São Paulo, 14 de fevereiro de 1995.

Pereira Calças, Relator.

VOTO

Trata-se de ação de anulação de contrato cumulada com pretensão declaratória de inexigibilidade de débitos e ressarcimento de danos, precedida de medidas de sustação de protesto, ajuizada por Colégio Sede de Sabedoria S.C. Ltda. contra Videobrás de Propaganda Ltda., julgada improcedente pela respeitável sentença de fls. 148/151, que tem o relatório adotado.

Inconformado, apela o autor, invocando o Código de Defesa do Consumidor e insistindo que sua representante foi enganada pela atitude do vendedor e funcionário da apelada que ao celebrar o contrato de publicidade prometeu que seria providenciada a instalação de um aparelho de videotexto na sede do apelante. Destaca que a apelada age costumeiramente de molde a ilaquear a boa-fé dos incautos, tanto que há um grande número de empresas e pessoas que foram enganadas por vendedores da requerida, o que pode ser verificado na comarca de Cotia e na comarca de São Paulo, sendo do conhecimento público a instauração de diversos inquéritos para apurar a prática de crime contra o consumidor. Pede o provimento do recurso e a inversão do julgamento monocrático.

Recurso respondido e regularmente processado.

Relatados:

Não se ignora o secular princípio do pacta sunt servanda, sendo evidente que os contratos celebrados regularmente por pessoas capazes, na plena autonomia de suas vontades, tendo objeto lícito e forma legal devem ser cumpridos. No caso vertente o apelante afirmou que o representante da apelada ao propor-lhe a assinatura de um contrato de veiculação de propaganda nas páginas amarelas eletrônicas prometeu-lhe que seria instalado um aparelho de videotexto em seu estabelecimento. Ocorre que o aparelho prometido não foi instalado o que levou o apelante a procurar, por diversas vezes, contato telefônico com funcionários da apelada para tentar solucionar o problema, sendo sempre relegada a pendência para ulterior acertamento.

Examinando-se a prova documental produzida, bem como a prova oral colhida durante a audiência de instrução, entendo que o recurso deve ser acolhido para ser julgada procedente a ação.

Está demonstrado nos autos que a apelada tem sido constantemente acionada judicialmente, sempre sob a alegação de que seus vendedores ao procurarem os consumidores para a celebração do contrato de veiculação de propaganda nas páginas amarelas eletrônicas sempre prometem que será instalado um terminal de videotexto no estabelecimento do contratante. Firmado o contrato, que implica na assunção da obrigação do assinante de pagar durante quinze meses pelos serviços de propaganda prestados pela apelada, o videotexto não é instalado, surgindo então o esclarecimento de que tal aparelho só pode ser obtido por locação na Telesp.

A inidoneidade da apelada exsurge com evidência, pois não é crível que um número tão grande de consumidores procurasse o Poder Judiciário, bem como os demais órgãos de defesa do consumidor, inclusive as Delegacias de Polícia se efetivamente não tivessem se sentido ilaqueados em sua boa-fé.

Os constantes processos promovidos contra a apelada faz com que seja verossímil a alegação do apelante, pelo que, incide a regra do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que determina a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, a critério do Juiz.

Portanto, diante da verossimilhança da alegação da apelante no sentido de que foi levada a erro pela atitude do representante da apelada que lhe prometeu instalar um terminal de videotexto, competia à fornecedora dos serviços o ônus de provar que a alegação da apelante não é verdadeira.

É sintomático que do contrato impresso pela apelada conste a cláusula n. 11 que diz que a empresa “não se responsabilizará por promessas verbais, eventualmente feitas por seus agentes, obrigando-se, tão somente pelo efetivamente impresso no presente contrato que, uma vez assinado, não poderá ser cancelado em hipótese nenhuma” (fls. 15 v.). Este dispositivo contratual deixa no espírito do Julgador a certeza de que a apelada não se preocupa em eleger bem seus representantes, os quais, por isso, podem prometer verbalmente vantagens para os incautos compradores, promessas estas que jamais serão cumpridas pela apelada, pois tem ela o cuidado de imprimir a aludida cláusula que a exime de qualquer responsabilidade. Tem-se até a impressão de que a política de vendas da apelada é a de dar liberdade verbal de promessas a seus vendedores, resguarda sua expressa irresponsabilidade contratual por promessas orais.

Todos estes elementos probatórios não podem ser olvidados pelo Julgador que tem que ser um homem de seu tempo e julgar de acordo com a sua experiência de homem comum, usando as denominadas máximas da experiência, não se deixando prender ao frio formalismo dos princípios que regem o direito contratual tradicional. O espírito que norteou o legislador do Código de Defesa do Consumidor deve ser perquirido pelo Juiz ao apreciar a conduta de prestadores de serviços que diuturnamente se envolvem em querelas com seus consumidores.

Assim, considerando-se a inversão do ônus probatório prevista no Código de Defesa do Consumidor, perfeitamente aplicável à hipótese sub judice, em face da verossimilhança das alegações da apelante, era de rigor o acolhimento da demanda, para o fim de se anular o contrato celebrado entre as partes, em face da conduta dolosa do representante da apelada, declarando-se a inexigibilidade das prestações convencionadas no contrato. De se acolher também as medidas de sustação de protesto em apenso, tornando definitivas as liminares deferidas. A apelada arcará com as custas do processo, devidamente corrigidas e honorários advocatícios de 15% sobre o valor dado à causa principal, devidamente corrigido.

Isto posto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo, na forma acima explicitada.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO DO DES.
BUENO MAGANO

Trata-se de ação proposta por colégio contra a Videobrás de Propaganda Ltda., julgada improcedente.

A diretora da escola, supondo que estava adquirindo aparelho de videotexto, assinou contrato que apenas obrigava a ré a veicular no sistema de videotexto, propaganda sobre a escola.

Em face do contrato, a ré assumiu a obrigação de veicular propaganda. A prova testemunhal, por outro lado, é constituída de um só depoimento para permitir que seja declarado nulo. Nesse sentido, há várias decisões constantes dos autos.

Negava provimento, mantendo a sentença.

(JTJ, Lex, 168:57)

20.6. Comentário

Consigne-se que o caso julgado envolve, também, publicidade enganosa, regrada no § 1º do art. 37 do CDC. A cláusula de exclusão de responsabilidade por ato de preposto, aludida na decisão, é nula por infringência ao CDC (art. 51, XV), posto que o art. 34 daquele diploma protecionista dispõe que “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.

Ver decisões anteriores; ver Capítulo 12 sobre publicidade enganosa; ver Capítulo 15 sobre responsabilidade civil.

DECISÃO 20.7.

CONTRATO — Prestação de serviços — Celebração no estabelecimento fornecedor — Arrependimento manifestado pelo consumidor no dia seguinte — Admissibilidade — Interpretação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor — Recurso provido.

CONTRATO — Prestação de serviços — Rescisão — Ajuizamento por consumidor — Alegação de ter sido induzido em erro, através de agressiva estratégia de marketing — Artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor — Ônus da prova em contrário que cabia ao réu — Artigo 6º, inciso VIII, do mesmo Código — Recurso provido.

(AC 262.603-2, São Paulo, apelante: Rodolfo Roberto Alves de Almeida, apelada: JK Viagens e Turismo Ltda.)

ACÓRDÃO

Ementa oficial: Contrato de Prestação de Serviços Celebrado no Estabelecimento do Prestador — Desistência manifestada no dia seguinte ao da celebração — Admissibilidade — Artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor — Recurso provido.

ACORDAM, em Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

1. Cuidam os autos de ação ordinária ajuizada para postular a rescisão do contrato de prestação de serviço celebrado pelo autor com JK Viagens e Turismo Ltda. para a utilização de hotéis conveniados com a ré. Na inicial diz o demandante que, diante da agressiva estratégia de marketing e à invejável técnica de persuasão que reconhecidamente possuem os profissionais dessa área, acabou assinando o contrato pelas 21:30 h de 29.9.93. No entanto, ponderando com mais calma, “sem a pressão psicológica a que foi exposto”, resolveu desistir da avença, dando ciência de sua decisão à ré no dia seguinte pela manhã. Como não aceita sua desistência, o autor notificou a ré de sua intenção a 4.10.93, não sendo, ainda, acolhida a sua pretensão.

A ré contestou o pedido e formulou reconvenção a fim de reclamar o pagamento de R$ 2.225,10, devidos pelo autor por força do aludido contrato.

Após regular instrução, a sentença de Primeiro Grau, cujo relatório a este se incorpora, julgou a ação improcedente, por entender seu ilustre prolator inaplicável à hipótese os preceitos do Código de Defesa do Consumidor invocados pelo autor, sem contar que este não fez prova dos fatos alegados. A reconvenção foi julgada procedente para condenar o reconvindo ao pagamento da quantia reclamada, além das prestações vincendas.

Apela o vencido para reiterar o pedido deduzido na inicial, sendo o recurso admitido, respondido e preparado.

2. Com a devida vênia da Meritíssima Juíza de Direito, o fato do contrato ter sido celebrado na sede da ré não afasta a aplicação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.

Se uma interpretação literal do referido dispositivo legal, isoladamente considerado, pode levar à mesma conclusão da douta Julgadora, a exegese dessa norma jurídica juntamente com os princípios que regem a proteção ao consumidor mostra que, na prestação de serviços, é de secundária importância o local onde foi concluído o contrato.

Como ensina Carlos Maximiliano: “considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística, por isso mesmo sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida” (Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 5ª ed., Editora Freitas Bastos, 1951, pág. 189).

Nos termos dessa lição, examinando o artigo 49 da Lei n. 8.078, de 1990, em seu conjunto, ou seja, considerando que o diploma legal referido visa a proteger o consumidor, ou seja, aquele que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final, não há como excluir da proteção assegurada por aquele artigo os serviços, em regra, prestados fora do estabelecimento do fornecedor. Se o dispositivo legal permite o arrependimento do consumidor porque, provavelmente não viu ou não conhece o produto, pois adquirido fora do estabelecimento comercial, a mesma proteção deve ser estendida ao adquirente dos serviços não executados de imediato no estabelecimento comercial. Se o adquirente pode desistir da compra até sete dias após o ato de recebimento do produto ou serviço, contratados fora do estabelecimento comercial, não se vê razão para negar a desistência de serviço ainda não prestado, como se deu no caso em exame. Se o fim colimado pelo dispositivo legal em discussão é a proteção do consumidor, o mesmo deve ser aplicado sem restrições, quando as hipóteses são análogas, mesmo porque a lei reconhece “a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (artigo 4º, inciso I).

E mais. Como anotado no relatório, o autor descreve na inicial a agressiva técnica de persuasão adotada pela ré, capaz de viciar sua manifestação de vontade, o que também é suficiente para justificar seu arrependimento, comunicado à ré no dia seguinte ao da assinatura do contrato. Tal alegação não foi destruída pela ré, a quem cabia a prova de ter agido com lisura no trato com o demandante (artigo 6º, inciso VIII). Ao contrário, os fatos que antecederam a assinatura do contrato, repita-se, não desmentidos por prova produzida pela ré, mostram a utilização de método desleal para a venda de seus serviços. Levando a pessoa a sua sede em razão de inexplicado “prêmio”, conferido em “sorteio” realizado não se sabe como, o “premiado” é submetido a uma agressiva estratégia de marketing capaz de induzir em erro o consumidor, daí seu direito ao arrependimento de que cuida o sempre citado artigo 49.

Em suma, a procedência da pretensão deduzida na inicial decorre do contexto do diploma legal sob exame e não, apenas, do seu artigo 49.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de julgar a ação procedente, impondo à apelada a restituição do quanto pago pelo apelante, devidamente corrigido a contar do desembolso e acrescido dos juros de mora a contar da citação. Em consequência julga-se improcedente a reconvenção, com a inversão dos ônus da sucumbência estabelecidos na sentença de Primeiro Grau.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Celso Bonilha (Presidente sem voto), Aldo Magalhães e Ricardo Brancato, com votos vencedores.

São Paulo, 21 de setembro de 1995.

Accioli Freire, Relator.

(JTJ, Lex, 178:53)

20.7. Comentário

Toda razão tem o decisum. De fato, aparentemente a hipótese da norma do art. 49 é dirigida às compras feitas fora do estabelecimento comercial. Leia-se:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

Acontece que, em prestações de serviço como a do caso levado a juízo — utilização de estadia em hotéis —, será sempre “fora” do estabelecimento que se dará a prestação. Logo, uma interpretação extensiva do texto, tendo em vista sua teleologia, leva à conclusão de que o consumidor pode utilizar-se da prerrogativa conferida no art. 49 em casos que tais. Isto é, pode o consumidor exercer o direito de arrependimento, desde que o faça nos sete dias previstos na lei, como bem decidido.

DECISÃO 20.8.

CONTRATO — Prestação de serviços — Assistência médico-
-hospitalar — Prazo de carência de vinte e quatro meses para tratamento clínico ou cirúrgico de certas doenças — Cláusula abusiva — Artigo 51, caput, inciso IV, e § 1º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor — Inexistência de prova em contrário — Recurso não provido.

Na hipótese de plano privado de assistência médico-hospitalar, deve haver uma correspondência entre a prestação dos serviços e o pagamento das mensalidades pelo associado.

PROVA — Ônus — Inversão — Hipossuficiência do consumidor — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor — Recurso não provido.

(AC 254.767-2, São Paulo, apelante: Associação de Médicos de São Paulo Consult Assistência Médica e Cirúrgica S.C. Ltda., apelada: Maria Romão Naveiro Pirondi)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Segunda Câmara Civil de Férias do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

1. Ação de cobrança fundada em prestação de serviços médico-
-hospitalares pela autora à ré, anotando-se que, a pedido desta, houve denunciação da lide à Blue Life, associação prestadora de serviços, nessa área, que mantém contrato com a ré.

Adotado o relatório da sentença, acrescenta-se que: a ação principal foi julgada procedente, condenada a ré a pagar à autora o valor dos serviços cobrados, atualizados monetariamente, com juros de mora de 6% a.a. desde a citação, impostos os ônus da sucumbência, suspensa a execução desta enquanto perdurar a condição de necessitada da ré; foi julgada procedente também a lide secundária, condenada a litisdenunciada a reembolsar a litisdenunciante pelo que esta tiver de pagar à autora, mais os ônus do sucumbimento.

Apelação da denunciada, que insiste em que não pode ser responsabilizada.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

2. São incontroversos a prestação dos serviços médico-hospitalares à ré e o valor desses serviços, já que não se pôs em dúvidas aqueles e este, seja pela ré, seja pela litisdenunciada.

O recurso é tão somente desta, que centra seu inconformismo na cláusula V do contrato celebrado com a denunciante, cláusula essa que trata das “carências”, prevendo no artigo 6º, f, vinte e quatro meses de carência para tratamento clínico ou cirúrgico, entre outras doenças, de “úlcera gástrica e duodenal” (fls. 144 v.).

Sustenta a apelante que a cirurgia a que a ré se submeteu deu-se em maio de 1993, quando transcorridos apenas onze meses da celebração do contrato, acontecida em 26.6.92 (fls. 144).

Acrescenta que a autorização inicial que deu para cobertura da internação da ré decorreu de que não havia diagnóstico definitivo e que, ao ser feita a definição de úlcera perfurada, suspendeu a cobertura em face de não estar completado o período de carência.

A licitude de prazos carenciais afigura-se, em princípio, ocorrente.

É que, tratando-se de plano privado de assistência médico-hospitalar, deve haver uma correspondência entre a prestação dos serviços e o pagamento das mensalidades pelo associado.

Se assim não fosse poderia ocorrer um desequilíbrio no contrato, com a obtenção dos serviços por quem já soubesse ter determinadas doenças ou problemas de outra ordem e só fizesse o plano para beneficiar-se sem a equivalente contraprestação.

A dúvida que se põe com frequência, em diversos casos trazidos à apreciação judicial, é a validade dos prazos de carência estipulados em certos casos.

A razão da dúvida assenta-se na proteção estabelecida pelo Código de Defesa e Proteção do Consumidor, já que expressamente veda, tornando-as sem efeito, cláusulas abusivas.

A questão foi bem analisada na sentença e nas contrarrazões de apelo.

Diz o artigo 51, caput, e seu inciso IV, da Lei n. 8.078, de 11.9.90, que:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que:

Inciso IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

O § 1º, inciso III, por sua vez, diz que se presume exagerada a vantagem que:

“se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

Indaga-se, então, se é exagerada ou abusiva a previsão de carência de vinte e quatro meses para cirurgia como a que se submeteu a ré.

Parece que sim, ao menos aos olhos de um leigo em medicina, tanto mais que da folha de internação já constava como diagnóstico principal “úlcera perfurada” (fls. 18) e assim mesmo a apelante autorizou a cobertura que, ao depois, fez cessar.

A liberdade de contratar, a que se apega a apelante, cede inequivocamente em face da lei acima indicada, não sendo demais lembrar que se cuida no caso de típico contrato de adesão, como definido no artigo 54 daquela.

Essa lei, por outro lado, é clara ao determinar no seu artigo 6º que define os direitos básicos do consumidor, entre outros os do seu inciso VIII, assim redigido:

“Artigo 6º, inciso VIII: a facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência” (grifos do acórdão).

Consta de fls. 162 declaração de pobreza firmada, pela ré, para fins de obtenção dos benefícios da Justiça Gratuita, o que enseja crer que é hipossuficiente.

Cabia à litisdenunciada, pois, o ônus da prova de demonstrar não ser abusiva ou exagerada a carência de vinte e quatro meses, prova essa que não fez, tendo em sua contestação, bem assim nas razões de apelo, buscado mais firmar a prevalência do contrato.

Houve, é certo, protesto por provas (fls. 143), sem maior interesse, porém, na sua produção, vendo-se que nas razões de recurso não há reclamação alguma no tocante ao julgamento antecipado da lide.

As circunstâncias do caso em exame, bem como a inexistência de prova em contrário, autorizam concluir ser abusiva a carência estipulada.

A respeitável sentença, muito bem elaborada, apreciou com cautela e equidade a lide, dando-lhe correta solução.

Nega-se, pois, provimento ao recurso.

(JTJ, Lex, 172:69)

20.8. Comentário

Ver decisão 1.1.

DECISÃO 20.9.

PROVA — Ônus — Inversão — Revisional de contrato bancário de fornecimento de crédito em conta corrente — Entrega de dinheiro ou crédito que servem tanto à produção como ao consumo — Relação de consumo caracterizada — Incidência da Lei 8.078/90 — Hipossuficiência técnica reconhecida — Inversão probatória e econômica determinadas — Artigo 6º, VIII, do CDC — Agravo provido para esse fim.

PROVA — Inversão — Ônus econômico — Pretensão à transferência do custo do assistente técnico indicado pela consumidora-autora — Inadmissibilidade — Profissional de livre e exclusiva nomeação das partes que atua no interesse pessoal destas — Responsabilidade provisória, contudo, que não afasta o direito ao reembolso dessa verba no final da demanda, se vencedora a consumidora-autora — Artigo 20, § 2º, do CPC — Agravo desprovido neste ponto.

(1º TACSP, Ap. 1.242.965-1, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 18-2-2004, v.u., DJ, 1º-3-2004)

(...)

A relação em debate — contrato de abertura de crédito em conta corrente — é realmente de consumo, do que resulta legítima a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, aquela do artigo 6º, VIII, aplicável quando constatada a hipossuficiência técnica do consumidor, como se verifica na espécie. Senão vejamos.

O fornecedor está definido no caput do artigo 3º, nos seguintes termos:

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

E os produtos e serviços estão definidos nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo 3º:

“§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

É verdade que esses fornecedores oferecem produtos e serviços que se não forem de consumo não geram relação jurídica de consumo, como por exemplo os produtos típicos de produção.

Mas, em se tratando de contrato de abertura de crédito em conta corrente, incide o Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido vem entendendo esta C. Câmara.

A razão é simples. Como a relação envolve a entrega de produto como dinheiro ou crédito, que servem tanto à produção como ao consumo, incide a Lei 8.078/90. Explica-se: toda vez que o produto ou serviço oferecido pode ser utilizado tanto para fins de consumo como para produção, a lei de regência é o Código de Defesa do Consumidor até, inclusive, em obediência ao princípio constitucional da igualdade e, também, porque a lei consumerista dirige-se ao polo de consumo, mas regrando o produto e o serviço em si, primeiramente.

E tratando-se de relação de consumo, prevê a Lei 8.078/90, em seu artigo 6º, VIII, dentre os vários direitos do consumidor, a possibilidade de inversão do ônus da prova para o fim de dar efetividade ao princípio da isonomia consagrado pela Constituição Federal quando o consumidor for hipossuficiente (artigo 5º, caput, e inciso I da Constituição Federal e artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor).

A inversão tem em mira, portanto, permitir ao consumidor o exercício pleno da garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição Federal).

Assim, a partir desse princípio é que deve ser analisada a necessidade da inversão.

Se há insuficiência técnica a impedir o amplo acesso à justiça e ao direito de defesa, no caso para demonstrar que sobre o valor do débito em conta corrente incidiram, como diz a recorrente, encargos ilegais e abusivos, é de se reconhecer o seu direito à inversão do ônus.

Logo, sendo a parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, a alegação de ser hipossuficiente já se mostra suficiente para inverter-se o ônus probatório.

Observe-se, a esse respeito, que foi exatamente em razão disso que a autora-agravante pleiteou, já na inicial, a inversão (fls. 52, item “c”), inclusive para o fim de ser fornecida “...toda a documentação relacionada aos fatos aqui discutidos — contratos e extratos desde a primeira avença — assim como a planilha financeira, onde demonstre contabilmente o débito atual e como o compôs, discriminando, inclusive, taxas e a forma utilizada para o cálculo dos juros” (fls. 53).

É que a hipossuficiência, que vem exigida pela lei como um dos requisitos alternativos para inversão do ônus probatório, existe quando há dificuldade técnica do consumidor em desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

E como a lei colocou a alternativa “ou”, estando presentes uma delas, como se verifica na espécie, deve o juiz determinar a inversão do ônus da prova.

Diga-se que o pensamento daqueles que entendem que a inversão é regra de julgamento está alinhado com a distribuição do ônus da prova do artigo 333 do Código de Processo Civil e não por aquela instituída no CDC, aplicável, como dito, na espécie.

É que as partes que litigam no processo civil fora da relação de consumo têm clareza da distribuição do ônus. Ou melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemão a quem compete o ônus da produção da prova. Leiamos o artigo 333 da lei adjetiva:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I — ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

É, portanto, distribuição legal do ônus que se faz sem sombra de dúvida. E, claro, nesse caso não precisa o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, posto que elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção da prova.

Ora, não é essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista, aplicável, repita-se, ao presente caso.

Não se teria dúvida em afirmar que nas relações de consumo o momento seria o mesmo se a Lei 8.078 dissesse “está invertido o ônus da prova”. Aliás, como fez na hipótese do artigo 38.

Mas acontece que não é isso que determina o CDC: a inversão não é automática!

Como visto antes, a inversão se dá por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor.

Logo, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador.

Não há sentido, diante da norma do CDC que não gera inversão automática (a exceção do artigo 38), que o magistrado venha a decidir apenas na sentença a respeito da inversão, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes.

Há, também, a importante questão do destinatário da norma estatuída no inciso VIII do art. 6º.

Entende-se que, muito embora essa norma trate da distribuição do ônus processual de provar dirigido às partes, ela é mista no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes é o ônus.

Como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar e a fixação do ônus depende da constatação da verossimilhança ou hipossuficiência, o magistrado está obrigado a se manifestar antes da verificação da desincumbência, posto que é ele quem dirá se é ou não caso de inversão.

No caso, é patente a hipossuficiência técnica da autora-agravante perante o Banco-agravado, conhecedor das regras técnicas e informativas de fornecimento de crédito, em demonstrar a legitimidade dos índices e encargos aplicados sobre o contrato de abertura de crédito em conta corrente que deu origem à dívida questionada na presente ação.

E, determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem que recair na parte sobre a qual recai o ônus processual. No caso o Banco-agravado. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra.

Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então, automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena — obviamente — de arcar com o ônus de sua não produção.

Diga-se, inclusive, que a prova pericial se faz necessária para o bom julgamento da lide, do que resulta inexistir prejuízo na inversão determinada. Ao contrário, é de total interesse do Banco-agravado, a quem, como dito, incumbe demonstrar a legitimidade da dívida exigida da agravante.

Consigne-se, todavia, que a transferência do ônus econômico limita-se às despesas e honorários do perito nomeado pelo Juízo para a realização da prova pericial. O assistente técnico, além de não ser necessário à produção da prova, é profissional de livre e exclusiva nomeação das partes, agindo no interesse pessoal destas.

É claro que o fato da responsabilidade provisória ser da consumidora-autora não exclui o direito desta de se ver reembolsada desse custo se e quando vencedora na presente ação (artigo 20, § 2º, do CPC).

Nesse sentido é a jurisprudência:

“Sucumbência — Honorários de assistente técnico — Condenação — Admissibilidade — Exegese do artigo 20, § 2º, do Código de Processo Civil” (2º TAC/SP, Apelação 593.024.00/0, 7ª Câmara, Rel. Willian Campos, j. 27-3-2001).

Desse modo, inverte-se o ônus probatório e financeiro em desfavor do Banco-agravado, exceto no que respeita ao custo econômico provisório destinado ao assistente técnico da autora-agravante, deixando patente, de consequência, que é do fornecedor-agravado a obrigação de fornecer os documentos indispensáveis à produção da prova técnica, inclusive como forma de garantir a facilitação da defesa da consumidora-autora em juízo (artigo 6º, VIII, do CDC).

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos termos supra.

20.9. Comentário

O Acórdão, de nossa lavra, por si só, apresenta a questão da inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC, com todos os seus pontos polêmicos.

DECISÃO 20.10.

RECURSO — Agravo de instrumento — Pretensão à redução dos honorários do perito judicial — Acolhimento em juízo positivo de retratação — Perda do objeto — Recurso prejudicado.

PROVA — Perícia — Empréstimo para aquisição da casa própria — Relação de consumo — Aplicação de ofício das normas do CDC, de ordem pública e interesse social — Artigo 1º — Insuficiência técnica dos mutuários-agravantes reconhecida — Artigo 6º, VIII, do CDC — Inversão do ônus processual e, de consequência, do ônus econômico da produção da prova pericial, determinados de ofício para dar efetividade à facilitação da defesa dos mutuários-agravantes em juízo — Custo econômico da prova pericial carreado, de ofício, à ré-agravada.

(1º TACSP, Agr. 1.249.628-1, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 11-2-2004, v.u., DJ, 18-2-2004)

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de fls. 170 que fixou a verba honorária definitiva do perito elaborador do laudo de fls. 70/155 em R$ 2.037,80, determinando aos autores-agravantes o depósito da diferença, facultado o parcelamento em 4 vezes.

Afirmam os recorrentes a necessidade de redução da verba definitiva, que taxam de abusiva. Alegam que o valor provisório depositado (R$ 1.000,00) remunera legitimamente o perito judicial.

(...)

As informações prestadas às fls. 225 dão conta do acolhimento, em juízo positivo de retratação, da pretensão dos autores-agravantes à redução da verba honorária definitiva do perito judicial, fixada em R$ 2.037,80. Leia-se:

“Este juízo acolheu o agravo, declarando nula a decisão de fls. 583 dos autos principais, concedendo às partes o prazo de cinco dias para se manifestarem sobre o pedido do expert quanto a fixação dos honorários definitivos, conforme cópia da decisão anexa, restando, s.m.j. prejudicado o agravo de instrumento” (fls. 225).

Todavia, a questão a respeito do ônus probatório e, de consequência, do ônus econômico da produção da prova pericial deve ser avaliada e julgada à luz das normas de ordem pública e interesse social do Código de Defesa do Consumidor (artigo 1º) e, portanto, aplicáveis de ofício pelo Estado-Juiz, na medida em que a relação estabelecida entre as partes — fornecimento de crédito para aquisição de bem imóvel — é típica de consumo. Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara.

Nesse contexto, verifica-se patente a hipossuficiência técnica dos autores-agravantes perante a ré-agravada, conhecedora das regras técnicas e informativas de fornecimento de crédito, em demonstrar a legitimidade dos índices e encargos aplicados sobre as prestações do mútuo questionado, o que autoriza a aplicação, de ofício, como dito, da regra de inversão do ônus da prova.

(...)

Estabelece o artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90, dentre os vários direitos do consumidor, a possibilidade de inversão do ônus da prova para o fim de dar efetividade ao princípio da isonomia consagrado pela Constituição Federal quando o consumidor for hipossuficiente ou forem verossímeis suas alegações (artigo 5º, caput, e inciso I da Constituição Federal e artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor).

Assim, deve o juiz, no processo civil concretamente instaurado, observar essa regra. Vale dizer, deverá o Magistrado determinar a inversão. E ela se dará, como dito, pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Como a lei colocou a alternativa “ou”, estando presentes uma delas, deve o juiz determinar a inversão do ônus da prova.

Assim, em razão da hipossuficiência técnica dos recorrentes, inverte-se, nesta oportunidade e de ofício, o ônus da prova a seu favor.

Até porque, se a inversão se dá por decisão do juiz e diante das alternativas postas pela norma, é preciso que ele — destinatário da norma — se manifeste no processo para se saber se o elemento da verossimilhança ou da hipossuficiência está presente no caso sub judice, uma vez que a regra de inversão não é automática (a exceção do artigo 38, do CDC).

Poder-se-ia argumentar que a regra de distribuição do ônus processual de provar está dirigida às partes. Contudo, como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar, diferentemente do que ocorre no processo civil (artigo 333), e a fixação do ônus depende da constatação da verossimilhança ou hipossuficiência, o magistrado está obrigado a se manifestar sobre a aplicabilidade da inversão no caso concreto.

Determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem que recair na parte sobre a qual recai o ônus processual. No caso a ré-agravada. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra.

Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então, automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena — obviamente — de arcar com o ônus de sua não produção.

Se assim não fosse instaurar-se-ia uma absurda contradição: o ônus da prova seria do réu e o ônus econômico seria do autor (consumidor). Como este não tem poder econômico não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não produção da prova?

Diga-se, inclusive, que a prova pericial se faz necessária para o bom julgamento da lide, do que resulta inexistir prejuízo na inversão determinada. Ao contrário, é de total interesse da agravada, a quem incumbe, como afirmado, demonstrar a legitimidade dos índices e encargos exigidos em decorrência do empréstimo concedido aos agravantes.

Logo, imperiosa se fazia — como se faz — a transferência do custo da prova pericial contábil determinada pela MMª Juíza a quo para a ré-agravada.

Diante do exposto, julga-se prejudicado o recurso e, de ofício, inverte-se o ônus probatório e, de consequência, o ônus econômico em desfavor da ré-agravada, a quem caberá o pagamento dos honorários do perito judicial, inclusive no que respeita à verba provisoriamente despendida pelos autores e que, portanto, devem ser reembolsados.

20.10. Comentário

As normas do CDC são de ordem pública e de interesse social e, logo, devem ser aplicadas pelo Estado-Juiz de ofício. Vê-se, in casu, que a inversão do ônus da prova a favor do consumidor hipossuficiente é uma das hipóteses de aplicação de ofício, mesmo que o próprio consumidor não tenha requerido. É que, como se sabe, é o advogado do consumidor que faz o pleito e, uma vez feito equivocadamente, a correção do Judiciário consente a aplicação da lei protecionista

DECISÃO 20.11.

PROVA — PERÍCIA CONTÁBIL — Ação monitória — Cobrança de dívida decorrente de contrato de abertura de crédito em conta corrente — Fato construtivo do direito do autor — Ônus processual e econômico de demonstrar a certeza da prestação e a exigibilidade da dívida — Artigo 333, I, do Código de Processo Civil — Irrelevância de ter sido a prova requerida pelos réus — Oposição de embargos, ademais, que, por ser simples defesa do réu, não inverte a regra de produção da prova do fato constitutivo do direito impugnado — Custo da prova de incumbência da parte sobre a qual recai o ônus probandi mantida — Medida, por sinal, que garante a facilitação da defesa dos autores em juízo e que vem em benefício do autor da ação, sob pena da não produção levá-lo à perda do pleito — Agravo provido para esse fim.

(Ap. 7.186.570-4, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 16-1-2008, v.u.)

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de fls. 53 que, em ação monitória para cobrança de dívida decorrente de fornecimento de crédito em conta corrente (fls. 15/16), indeferiu pedido dos réus embargantes de inversão do ônus da prova, formulado para o fim de carrear ao autor agravado o ônus jurídico e financeiro da prova pericial deferida no despacho saneador de fls. 48.

Pedido de efeito suspensivo deferido às fls. 55/57.

Contraminuta da parte contrária às fls. 69/77 e informações do MM. Juízo a quo às fls. 80/82.

É o relatório.

Afirma a decisão agravada que “Não estão presentes os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova e, mesmo que assim não fosse, a inversão requerida não implica na inversão do custo na produção da mesma. Assim, mantenho a decisão de fls. 13” (fls. 53).

Em que pese seja de consumo a relação jurídica debatida por expressa disposição da Lei n. 8.078/90, em vigor desde 11/03/91, confirmada pela Súmula n. 297, e do E. STJ, e pela decisão da ADIN n. 2.591-1, e do E. STF, não era — como não é — caso de inversão do ônus da prova, mas de exata, adequada e suficiente aplicação da regra de distribuição legal do ônus da prova decorrente dos artigos 333, I, e 1.102 do Código de Processo Civil.

A razão é simples. Ajuizada a ação monitória, é ao autor, ora agravado, que cabe provar o fato constitutivo do seu direito, no caso, a legalidade da cobrança de R$ 36.522,80 (fls. 16 e 22), decorrente de contrato de abertura de crédito em conta corrente firmado entre as partes (fls. 15/16 e 19/21).

Isto porque, a prova escrita sem eficácia de título executivo, em que pese seja hábil para fundamentar a ação monitória, não retira do autor o onus probandi de demonstrar a certeza da prestação reclamada e a exigibilidade da obrigação que lhe é devida — fato constitutivo do direito alegado —, inclusive com demonstração dos lançamentos contábeis feitos na conta corrente.

Desse modo, se é seu o ônus processual de provar que tem direito à cobrança do valor mencionado na inicial da presente ação monitória, também é seu o ônus econômico da produção da prova pericial contábil, indispensável ao julgamento do pedido e, repita-se, de seu total interesse.

Aliás, contrariamente ao que diz o MM. Juízo a quo às fls. 48, o fato da prova pericial ter sido requerida pelos embargantes agravantes não tem o condão de alterar o ônus probatório que é imposto pela lei ao autor da ação monitória (artigo 333, I, do CPC), até porque inexiste convenção a permitir sua alteração.

E mais, como somente por prova pericial é que será possível elucidar os pontos controvertidos fixados pelo MM. Juízo a quo às fls. 48, a mesma era — como é — indispensável ao julgamento da ação, razão pela qual sua produção já seria devida de ofício, circunstância que reforça a responsabilidade pelo autor da ação do custo da perícia (artigos 19, § 2º, e 33, parte final, do CPC).

Além disso, como os embargos opostos na ação monitória são simples defesa, não há inversão da regra da produção da prova do fato constitutivo do direito impugnado.

Portanto, era — como é — do Banco agravado o ônus econômico da produção da prova pericial, medida que, por sinal, garante o direito dos consumidores, ora agravantes, à facilitação da sua defesa em juízo (artigo 6º, VIII, do CDC), mas não sem antes beneficiar o próprio recorrente, pois, como dito, a não produção dessa prova o levará à perda do pleito.

Anote-se, por fim, que, independentemente de outros aspectos, já se vê na inicial do Banco de fls. 16 que o mesmo faz cobrança abusiva ao exigir encargos remuneratórios devidos apenas no período do empréstimo (comissão de permanência — cláusula 10 de fls. 21), para além do vencimento da dívida, datado pelo Banco como sendo 12.07.2005 (fls. 16).

Tem entendido esta C. Câmara que, vencida a dívida, o credor tem direito a certo quantum, que daí para frente não pode mais ser acrescido das taxas contratuais remuneratórias cumuladas com outros encargos moratórios. Como se disse, os juros são remuneração de capital. São apenas esses — independentemente do nome que se dê a eles — os que podem ser cobrados a título de empréstimo, mútuo, financiamento etc. E, naturalmente, esses juros remuneratórios vigoram apenas no tempo estipulado para o empréstimo, deixando de incidir a partir do vencimento de cada parcela (quando o pagamento da dívida se dá sem prestação), a partir do vencimento final (no caso de ter sido pactuada uma única prestação) ou no vencimento antecipado da dívida.

Aliás, o mais recente entendimento jurisprudencial emanado da 2ª Seção do C. STJ é o de que “Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais, vedada a sua cumulação com correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas 30, 294 e 296 da Corte” (AGRG no REsp 712.801-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.04.2005, v.u., DJU 04.05.2005, p. 154).

Desse julgamento, merece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo eminente ministro relator:

“...a comissão de permanência, na forma como pactuada nos contratos em geral, constitui encargo substitutivo para a inadimplência, daí se presumir que ao credor é mais favorável e que em relação ao devedor representa uma penalidade a mais contra a impontualidade, majorando ainda mais a dívida”.

Logo, se o percentual desse encargo é fixado em benefício exclusivo do credor, onerando excessivamente o devedor, tal disposição, se prevista, é nula (art. 51, X, da Lei n. 8.078/90 e JTACSP-LEX 177/162 e 157/60; RT 744/385 e 753/256, além de inúmeras decisões desta C. Quarta Câmara).

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para carrear ao autor, sobre quem recai o ônus probatório, a responsabilidade pelos custos da prova pericial necessária ao julgamento da ação.

20.11. Comentário

Em ação de cobrança pela via monitória ficou reconhecido o ônus natural do credor demonstrar seu crédito, ainda que a prova tenha sido requerida pelo consumidor-réu.

1 Não foram opostos embargos infringentes.

CAPÍTULO 21

Antecipação da Tutela/Concessão de Liminar

DECISÃO 21.1.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA — Código do consumidor — Invocada inexigência da correção monetária.

(TJSP, 10ª Câm., Civ., AgI 206.735-2/3, São Paulo, Rel. Des. Menezes Gomes, j. 26-11-1992, v. u.)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

ACORDAM, em Décima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

1. Cuida-se de agravo de devolução imediata, tendente à nulidade ou reforma de despacho que em autos de ação ordinária, fundada em “promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção com financiamento”, deferiu a liminar requerida pelos adquirentes, com vistas à imissão de posse do apartamento objeto da causa.

Instrumentado o recurso que é tempestivo, sobrevieram a resposta e o despacho de sustentação.

2. O fato da promessa subjacente estar sob a égide do Código do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990) que decorre da circunstância de ter sido celebrada na vigência do citado código (1º-9-91), afasta a arguição de nulidade do despacho recorrido, por vícios de procedimento, infringentes das garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório (CR/88 — artigo 5º, incisos LIV e LV) e dos dispositivos estatutários relativos às medidas cautelares em geral (Código de Processo Civil — artigos 797, 798 e 801 a 803).

Com efeito, o artigo 84 e seus parágrafos do Código do Consumidor, permitem que o juiz, inaudita altera pars, antecipe o resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação demandada. E se a tutela reclamada pelo consumidor pode ser concedida inaudita altera pars, por óbvio, evidente e cristalino que pode o juiz deferi-la, após audiência prévia de tentativa de conciliação; máxime quando, para essa audiência cuja realização atende aos princípios que informam a sistemática processual vigente a fornecedora foi adredemente intimada.

3. Outrossim, pesem os termos em que vasado o recurso, é inegável que ao Douto Magistrado do processante, preenchidos se apresentavam os requisitos legais condicionantes do provimento provisório que veio a deferir.

De fato, embora discutível, não deixa de ser razoável o direito invocado pelos compradores, de inexigência da correção monetária, com base em índices de preços, sobre os valores referentes às prestações em que se dividiu o preço da promessa em causa, por efeito do disposto no artigo 10 da Lei n. 8.177, de 1991. E como acentuado no despacho recorrido, “não houve resposta adequada à impossibilidade do autor de obter financiamento da parte destinada a ser financiada” (fls. 70), de modo, assim, a tornar-se imperioso o acolhimento da exceção de contrato não cumprido (Código Civil — artigo 1.092).

Por outro lado, certo como é que como ressaltado no mesmo despacho, “a lesão se caracteriza pela concreta ofensa ao direito”, não há como aceitar o argumento de que a possibilidade de reparação em dinheiro, afasta a hipótese do reconhecimento do periculum in mora.

4. Do exposto, negam provimento ao recurso. Custas da lei.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Isidoro Carmona e Ralpho Oliveira, com votos vencedores.

São Paulo, 26 de novembro de 1992.

Menezes Gomes, Presidente e Relator.

(AASP, 1781:59)

21.1. Comentário

A Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, instituiu regras para a desindexação da economia.

O art. 1.092 do Código Civil dispõe, in verbis:

“Art. 1.092. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Parágrafo único. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos”.

DECISÃO 21.2.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Protesto de cambial — Emissão por procurador do mutuário vinculado ao mutuante — Ineficácia — Antecipação da tutela — Liminar concedida.

“Agravo de instrumento — Ação declaratória com pedido liminar — Código de Defesa do Consumidor — Protesto de cambial emitida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante — Ineficácia temporária desse protesto. Conforme a jurisprudência sumulada, ‘É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste’. Por isso, é de se declarar a ineficácia temporária do protesto da cambial emitida por procurador da agravante vinculado ao mesmo grupo empresarial do financiador, como antecipação da tutela, na forma autorizada pelo § 3º do art. 84 da Lei n. 8.078/90, que estabelece normas de defesa do consumidor.”

(TAPR, 3ª Câm. Civ., AgI 74.229-2, Rel. Juiz Domingos Ramina, j. 28-3-1995, ac. un., agte.: Conesul — Consultoria Tributária e Sistemas S/C Ltda., agdo.: Consórcio Nacional GM Ltda., DJPR, 7-4-1995, p. 44, ementa oficial)

Observação IOB

Do voto do Relator destacamos:

‘‘(...) demonstrou a agravante que a demora na solução da lide lhe trará prejuízos patrimoniais, visto que a indevida figuração de seu nome no Cartório de Protesto de Títulos tem como resultado o abalo de seu crédito junto à sociedade, obstaculizando, inclusive, a celebração de outros contratos, como, por exemplo, o de leasing com o Banco do Estado do Paraná S/A.

Restaram, então, satisfatoriamente evidenciados a plausibilidade do direito substancial invocado pela ora recorrente e o temor de que a demora no resultado final do litígio possa lhe trazer dano de difícil reparação. Outrossim, conforme dispõe o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), ‘Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do inadimplemento’. Mais ainda, prescreve o seu § 3º que ‘Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu’.

Destarte, se à luz desse dispositivo legal já era possível juridicamente ao agravante obter a concessão de liminar que antecipasse a tutela pretendida, mediante cognição sumária e não exauriente, não obstante o cunho satisfativo da medida, com a nova redação dada ao art. 273 do Código de Processo Civil pela Lei n. 8.952, de 13-12-94, a possibilidade de antecipação da tutela foi estendida a todas as demais ações, desde que exista prova inequívoca convencendo o magistrado da verossimilhança da alegação do requerente e ‘haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’, que não deixam de ser, em outras palavras, o fumus boni juris e o periculum in mora”.

(IOB, 3:10850)

21.2. Comentário

O art. 273 do CPC, com a nova redação dada pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, está assim redigido, in verbis:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II — fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento”.

DECISÃO 21.3.

TUTELA ANTECIPADA — Exibição de documentos — Extratos de movimentação de conta corrente — Cliente consumidor que pode não mais dispor dos referidos extratos, por não os ter guardado ou por terem sido estes extraviados. Natureza de medida cautelar satisfativa — Cabimento no caso (arts. 273, § 2º, 355 e 844, II, do CPC) — Relação de consumo — Multa por descumprimento da tutela antecipada autorizada por Lei (art. 84 do CODECON) — Decisão mantida — Recurso improvido.

(Agr. 7.180.913-5, 23ª Câm. de Dir. Privado do TJ/SP, Rel. Des. Oséas Davi Viana, j. 24-10-2007, v.u., DO 27-11-2007)

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a parte da r. decisão de fl. 78, que, em ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral, determinou ao banco réu a apresentação dos extratos da conta corrente da autora no prazo de quinze (15) dias, sob pena de multa diária de um salário mínimo.

O efeito suspensivo postulado foi indeferido à fl. 36.

Contraminuta às fls. 39/41.

É o relatório.

Alega o banco réu que a exibição incidental de documentos só pode ser postulada em medida cautelar específica, não podendo ser formulada em sede de tutela antecipada e que a autora já havia recebido os extratos da conta corrente em causa, que lhes eram enviados mensalmente, cabendo a ela juntar os mesmos aos autos e não ser cabível a cominação de multa em incidente de exibição de documentos.

Mas o recurso improcede.

O requerimento de tutela antecipada de natureza cautelar está expressamente previsto no artigo 273, § 7º, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I — Omissis...

§ 7º (acrescido pela Lei 10.444, de 7.5.02) Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Nesse sentido, mutatis mutandis, o precedente jurisprudencial desta Relatoria, a seguir:

“MEDIDA CAUTELAR — Exibição de documento — Medida requerida incidentalmente à ação de cobrança de expurgos inflacionários de caderneta de poupança — Planos Bresser e Verão — Pretensão de exibição pelo banco réu de extratos da referida conta — Determinação pelo Juiz de que a autora emende a inicial para trazer aos autos os referidos extratos, por entender tratar-se de documentos indispensáveis à propositura da ação — Descabimento — Autora que não dispõe dos referidos extratos — Medida cautelar de caráter incidental concedida — Aplicação do artigo 273, § 7º, do Código de Processo Civil — Fumus boni juris e periculum in mora presentes no caso — Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 7.176.187-6 — Jacareí, julgado em 26/09/2007).

É descabida a alegação de que a autora recebeu os extratos de sua conta corrente, que lhe tinham sido enviados rotineiramente, todo mês, vez que a conservação desses extratos pelo correntista é a exceção e não a regra. O banco é que tem a inafastável obrigação de tê-los em seu poder.

Assim, a concessão da tutela antecipada recorrida, de natureza cautelar satisfativa, no caso, nos termos combinados dos artigos 844, II; 273, § 7º, e 355 e seguintes do Código de Processo Civil, era medida que se impunha.

Ademais, por se tratar de relação de consumo, o contrato de conta corrente em causa, é cabível a multa cominatória arbitrada pelo MM. Juízo, conforme preceitua o artigo 84, § 4º, da Lei n. 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Nessas condições, cabe ficar mantida a r. decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

21.3. Comentário

A partir da edição do CDC, não há mais qualquer dúvida de que cabe ao fornecedor, no caso o banco, apresentar os extratos das contas por ele administradas, sempre que o consumidor não os tiver.

Não importa o motivo por que não os tem: se nunca os recebeu, se os perdeu, se foram roubados etc.

É ônus do banco apresentá-los quando solicitado.

Além disso, anote-se o reconhecimento de que tal medida cautelar é satisfativa.

Ver decisão 4.7.

CAPÍTULO 22

Denunciação da Lide

DECISÃO 22.1.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS — Denunciação da lide — Não cabimento — Ação de reparação de danos — Fundamento no Código de Defesa do Consumidor — Vedação contida no artigo 88 da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Incompatibilidade com a celeridade processual prevista no referido estatuto — Recurso provido para esse fim.

O instituto da denunciação da lide, por ser um complicador processual por excelência, é incompatível com o objetivo traçado pela Lei n. 8.078, de 1990, de fornecer proteção rápida e eficaz a toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e a mais ninguém.

(AgI 197.382-1, São Paulo, agravante: Dagoberto Alves Faria, agravado: Meo-Car Comercial Ltda.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão reproduzida às fls. 17 que, em ação de reparação de danos do Código de Defesa do Consumidor, deferiu pedido de denunciação à lide. Sustenta o agravante que a denunciação é vedada pelo artigo 88 da Lei n. 8.078, de 11-9-90, além de ser incompatível com a celeridade processual prevista nesse Código.

Recurso regularmente processado, tendo o Meritíssimo Juiz mantido a decisão agravada.

É o relatório.

Estabelece o artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor que “na hipótese do artigo 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”.

Verifica-se, assim, que esta modalidade de intervenção de terceiros foi expressamente proibida nas ações previstas no citado Código, e não na ação de regresso, e o que a lei quis prever foi o exercício da via regressiva em processo autônomo ou em prosseguimento nos próprios autos da ação proposta pelo consumidor, por ser vedada, nesta última, a denunciação. Aliás, não teria sentido o Código de Defesa do Consumidor ficar estabelecendo normas processuais a serem adotadas em ação que não seja do interesse direto do consumidor, como por exemplo a ação regressiva do vendedor contra o fabricante.

A proibição, no caso, foi determinada para tornar mais fácil e rápida a reparação dos danos causados ao consumidor, que não pode ser compelido a suportar, no bojo de sua ação indenizatória, uma ou várias lides secundárias, que certamente surgirão entre o vendedor e o fabricante, entre este e o fornecedor de matéria-prima e daí por diante, transformando a proteção constitucional numa ilusão, em razão da demora na sua efetivação.

Por outras palavras, o instituto da denunciação à lide, por ser um complicador processual por excelência, é incompatível com o objetivo traçado pela Lei n. 8.078, de 1990, de fornecer proteção rápida e eficaz a toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (artigo 2º), e a mais ninguém.

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso para tornar sem efeito a denunciação à lide.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Rebouças de Carvalho (Presidente) e Godofredo Mauro, com votos vencedores.

São Paulo, 5 de maio de 1993.

Souza Lima, Relator.

(JTJ, Lex, 148:205)

22.1. Comentário

A hipótese do parágrafo único do art. 13 é a do comerciante que paga o consumidor prejudicado, adquirindo com isso o direito de regresso contra os demais responsáveis, na medida da participação destes no evento danoso.

O art. 13 do CDC está inserido no Capítulo IV, Seção II, que regula a responsabilidade objetiva por danos ocasionados pelo fato do produto e do serviço.

O art. 12 trata da responsabilidade pelo fato do produto e o art. 13 entra na sequência, especificando um fornecedor em particular, o comerciante, que, como regra, não é o responsável pelo dano causado pelo fato do produto, posto que o CDC, na hipótese de dano, responsabiliza diretamente o “fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador” (caput do art. 12).

Porém, o comerciante torna-se igualmente responsável, quando o “fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados” (inc. I do art. 13), ou quando o “produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador” (inc. II do art. 13), ou, ainda, quando “não conservar adequadamente os produtos perecíveis” (inc. III do art. 13), hipótese esta em que será o único responsável.

Deve-se lembrar que, em caso dos vícios dos produtos e dos serviços, o CDC não faz distinção entre fabricante, produtor, construtor, comerciante etc., pois usa o gênero “fornecedor” (arts. 18 a 20), donde se conclui que são todos solidariamente responsáveis.

DECISÃO 22.2.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS — Denunciação da lide — Não cabimento — Ação fundamentada no Código de Defesa do Consumidor — Artigo 88 da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Irrelevância que tenha sido ajuizada contra Banco — Interpretação do caput do artigo 13 da referida norma legal — Recurso provido.

A denunciação da lide não é admitida pelo Código de Defesa do Consumidor, de uma maneira geral, não se limitando ao comerciante como se pode supor, em face do disposto no caput de seu artigo 13.

(AgI 12.433-4, São Paulo, agravante: Marta Maria Prestes Rocha, agravado: Banco Bradesco S.A.)

ACÓRDÃO

Ementa oficial: Processo Civil — Denunciação da lide — Ação ajuizada por consumidora com fundamento no Código do Consumidor — Deferimento de pedido feito pelo réu, prestador de serviço — Inadmissibilidade — Agravo provido para indeferir a denunciação.

ACORDAM, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que, em ação de indenização movida por cliente de Banco em virtude de ter sido assaltada em agência, deferiu a denunciação da lide à empresa que prestava serviços de segurança ao réu. Alega a autora que, sendo ação fundamentada em disposições do Código do Consumidor, a denúncia da lide é vedada por disposição dele. Indeferido o efeito suspensivo, foram prestadas informações e o recurso foi respondido.

É o relatório.

A autora se queixa de, na qualidade de cliente do réu, ter sido abordada por delinquentes quando se encontrava dentro de agência do réu e forçada a retirar dinheiro de sua conta no estabelecimento e de outra conta bancária e a entregar valores que tinha em sua casa. O fundamento da ação é falha dos serviços do réu. Trata-se, assim, inequivocamente de ação baseada em descumprimento de obrigação prevista no Código do Consumidor.

O artigo 88 do Código do Consumidor veda a denunciação da lide na hipótese prevista pelo artigo 13, parágrafo único, do mesmo diploma. Esta disposição, como ensinam Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins em “Código do Consumidor Comentado”, págs. 412-413, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, refere-se a qualquer fornecedor de produto ou serviço que tenha efetuado pagamento de danos, não se limitando ao comerciante como se poderia supor por mencionar o caput do artigo 13 apenas ao comerciante. Há, assim, proibição de denúncia da lide nas ações movidas com fundamento em disposições do Código do Consumidor, esclarecendo os autores indicados que “a denunciação da lide não é admitida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, de uma maneira geral”.

O diploma analisado acima contém normas de processo civil de caráter especial que revogam as normas gerais de processo para as ações ajuizadas com fundamento nele. Não se trata de disposições programáticas, mas de normas de aplicação imediata e que não dependem de regulamentação.

Pelo exposto, dá-se provimento ao agravo, para indeferir o pedido de denunciação da lide, prejudicados os atos praticados em virtude da decisão agravada.

O julgamento teve participação dos Senhores Desembargadores Ruy Camilo (Presidente) e Quaglia Barbosa, com votos vencedores.

São Paulo, 6 de agosto de 1996.

Maurício Vidigal, Relator.

(JTJ, Lex, 183:175)

22.2. Comentário

A redação do art. 13, de fato, dá margem a dúvida a respeito da proibição da denunciação da lide.

É que seu caput e incisos tratam de uma questão específica de responsabilidade pelo fato de o produto envolver o comerciante. Leia-
-se o texto:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I — o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II — O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III — não conservar adequadamente os produtos perecíveis”.

O parágrafo único do citado artigo dispõe que “Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”, sendo referido expressamente pelo art. 88 da mesma lei, que dispõe:

“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”.

Mas a interpretação sistemática necessária do texto normativo do Código de Defesa do Consumidor leva à conclusão de que o que a norma pretende é proibir sempre a denunciação da lide, como forma de garantir a celeridade processual em busca do benefício do consumidor lesado, aliás, como bem decidido no acórdão.

CAPÍTULO 23

Competência

DECISÃO 23.1.

COMPETÊNCIA — Foro de eleição — Causa em que se discute o reajuste de prestações de casa própria — Remessa indevida dos autos para a Justiça Federal em face de terceiro envolvido, cuja intervenção no processo não se cogitou — Admissibilidade, no entanto, do ajuizamento da ação no domicílio do mutuário por ser iníqua e abusiva a cláusula que elegia como foro o local da sede da instituição bancária — Artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor — Recurso parcialmente provido para declarar competente o juízo onde ajuizada a ação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 576.853-6, da comarca de Campinas, sendo agravante Banco Itaú S/A e agravada Lourdes Aparecida Zamariola:

ACORDAM, em Décima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento em parte ao recurso.

A agravada adquiriu moradia própria, parcialmente financiada pelo banco agravante, tendo ajuizado a presente ação pretendendo a revisão do contrato para adequar os critérios de reajustamento das prestações aos parâmetros indicados, buscando ainda a diminuição do saldo devedor.

Arguida exceção de incompetência, pretendendo deslocá-la para o foro de domicílio do banco, nos termos de eleição levada a efeito no contrato, terminou a MMª Juíza por deslocá-la para a Justiça Federal, dando ensejo ao presente recurso, onde se terça pela manutenção do foro eleito.

O agravante tem razão em parte. Nos termos do Conflito de Competência n. 2.217/RS, Rel. Min. Américo Luz, j. em 19-11-91, pelo STJ, o artigo 109 da Lei Magna define a competência da Justiça Federal em razão das partes integrantes da relação processual e não da matéria. Ademais, o contrato firmado apenas vincula as pessoas nele envolvidas, sem obrigar terceiros, cuja intervenção no processo não se cogitou, mesmo porque a coisa julgada não produzirá efeitos contra qualquer das pessoas referidas naquela norma constitucional. Convencionou-se, ademais, que a mutuária seria responsável, ainda, por eventual saldo devedor residual, resultante ao final do prazo de financiamento, sem que fosse possível qualquer reclamação junto ao Fundo de Compensação das Variações Salariais — FCVS, atualmente administrado pela Caixa Econômica Federal, inexistindo motivo, assim, para a remessa do processo à Justiça Federal, mesmo porque a ré é instituição financeira de direito privado.

Mas, podia o mutuário ter ajuizado a ação no foro de seu domicílio. Aquela cláusula contratual que elegia o da Capital, sede do banco, dificultava-lhe o acesso ao Judiciário (artigo 5º, XXXV da CF), mesmo porque dispõe o artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, sendo de se acrescentar que o inciso XXXII do artigo 5º da Lei Magna quer, pelo Estado, a defesa do consumidor. Em sendo assim, é dado parcial provimento ao recurso para firmar a competência do juízo onde a ação foi ajuizada.

Presidiu o julgamento o Juiz Remolo Palermo e dele participaram os Juízes Edgard Jorge Lauand e André Mesquita.

São Paulo, 12 de abril de 1994.

Urbano Ruiz, Relator.

(JTACSP, Lex, 151:10)

23.1. Comentário

Consignar-se que os incisos VII e VIII do art. 6º do CDC asseguram ao consumidor acesso aos órgãos judiciários, com facilitação da defesa de seus direitos.

O CDC presume exagerada a vantagem que:

“I — ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II — restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso” (incs. I, II e III do § 1º do art. 51).

Ver decisão 1.6; ver Capítulo 1 sobre cláusulas abusivas.

DECISÃO 23.2.

COMPETÊNCIA.

Piloto agrícola que alega que sofreu danos em aplicando agrotóxico em terras situadas em Dom Pedrito. Demanda apresentada em Santa Maria, comarca de seu domicílio. Exceção da requerida, estabelecida em terceiro foro, objetivando a remessa do processo para Dom Pedrito. Decisão fustigada no sentido de serem inaplicáveis as disposições do Código do Consumidor, eis que o piloto apenas prestava serviços a terceiro. Agravo provido. Em colocando o agrotóxico na terra, o autor da ação é o consumidor final do produto. Lei n. 8.078/90, art. 101, I. O art. 2º, parágrafo único, da mesma lei equipara o consumidor a todos aqueles que participaram nas relações de consumo.

(AgI 594046245, Santa Maria, 5ª Câm. Civ., Jorge Nauro Cardoso dos Santos, agravante, Basf Brasileira S.A. — Indústrias Químicas, agravada)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade, dar provimento, julgando competente o foro de Santa Maria. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Clarindo Favretto e Paulo Augusto Monte Lopes.

Porto Alegre, 30 de junho de 1994.

Alfredo Guilherme Englert, Presidente e Relator.

EXPOSIÇÃO

Des. Alfredo Guilherme Englert — Jorge Nauro dos Santos, nos autos do incidente de exceção de incompetência em razão do lugar do ato ou fato — art. 100, V, a, do CPC — arguida pela Basf Brasileira S.A. — Indústrias Químicas, apresentou recurso de agravo contra decisão acolhedora da exceção, fls. 56.

Na decisão agravada, disse a magistrada que a ação visa à responsabilização por danos advindos de envenenamento com produto tóxico, sendo competente o foro de Dom Pedrito onde ocorreu o fato ou dano — art. 100, V, a, do CPC. Disse, também, que regular a representação processual da excipiente e que não se aplica a regra de competência do Código do Consumidor. (...)

No mérito, diz que sofreu a intoxicação ao aplicar o produto em lavoura, como piloto agrícola, e que ajuizou a demanda e escolheu o foro com base no art. 101, I, e, do Código do Consumidor. Resposta da agravada, fls. 44. (...)

Com relação à postulação do recorrente, com base no art. 100, I, da Lei n. 8.078/90, aduz que o mesmo não se enquadra no conceito de consumidor, pois não adquiriu e nem utilizou como destinatário final o produto Facet PM, sendo prestador de serviço de pulverização e mediante remuneração, tanto que pediu lucros cessantes pela inatividade em razão da incapacidade que alega estar acometido. Mantida a decisão, fls. 51.

Diligência para juntada da cópia da decisão recorrida, fls. 54v. É a exposição.

VOTO

Des. Alfredo Guilherme Englert — O piloto agrícola que aplicava definitivamente o produto na terra merece a proteção do Código do Consumidor. Se fosse o proprietário da área que estivesse colocando o agrotóxico, com o auxílio de simples enxada, e sofresse lesões, a conclusão seria única, qual seja a que seria um consumidor final, pelo que obteria a possibilidade de propor a demanda em seu domicílio, que nem sempre é o do local do fato.

A legislação foi editada exatamente para proteger aquele que consome o produto ou utiliza o serviço, pelo que é pertinente a lembrança do art. 101, I, da Lei n. 8.078/90, que dispõe que a ação pode ser proposta no domicílio do autor. É evidente que o agravante era o “consumidor” do produto, pois o espalhava na área para que existissem as consequências devidas. Nada mais havia a fazer do que esperar pelo resultado da aplicação. Depois de lançado o agrotóxico na terra, inexiste outra providência a ser determinada por qualquer pessoa, proprietária ou não do imóvel.

Ademais, qual seria a vantagem do agravado em remeter o feito de Santa Maria para Dom Pedrito? Estranhamente o agravado não declinou para Sapucaia do Sul, onde tem sua sede, mas para o foro do local onde teria acontecido o fato. Claro que, em certos casos, a prova do fato faz com que seja interessante que o debate reste efetivado no mesmo foro onde teria acontecido o evento; no caso concreto, todavia, e em tese, discute-se unicamente se o produto poderia ou não causar as lesões, mas não se aduziu que o exame do local fosse decisivo para fornecer dados importantes para a coleta da prova. Isso posto, dou provimento ao agravo para declarar que o feito continuará tramitando em Santa Maria.

Des. Clarindo Favretto — Sr. Presidente, estou de acordo com o voto de V. Exa., sendo um pouco diferente na justificação, porque, neste caso, não considero o piloto aplicador do veneno como consumidor propriamente dito e é exatamente com base no art. 2º do Código do Consumidor, que estabelece em seu parágrafo único: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja nas relações de consumo”.

Daí por que o aplicador do agrotóxico parece-me que não é propriamente o consumidor, mas é o intermediário nessa relação, é o prestador do serviço. Equipara-se, de acordo e para os efeitos do parágrafo único do art. 2º, a consumidor.

Por isso que se reputa o autor da ação, e ora agravante, como interventor na relação de consumo do agrotóxico causador das lesões, com base no art. 2º da Lei n. 8.078/90.

O piloto do avião agrícola não aplicou o produto como dono do mesmo, nem como proprietário da lavoura de arroz pulverizada, mas na qualidade de intermediário desta relação, ou seja, como técnico da operação encomendada. Disso resulta que a competência do juízo para a ação indenizatória não se indica pela guia do art. 100, item V, letra a, do CPC, mas incide na regra do art. 101, item I, do Código do Consumidor que estabelece: “A ação pode ser proposta no domicílio do autor”.

Destarte, dou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do eminente Relator.

Des. Paulo Augusto Monte Lopes — Também acompanho V. Exa., Sr. Presidente, apenas agregando que, pelo § 2º do art. 3º do Código do Consumidor — Lei n. 8.078/90 — serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. Então, o aviador estava prestando serviço, o que se insere na cadeia entre o fornecedor e adquirente. Acompanho, dando provimento.

(RJTJRS, 169:214)

23.2. Comentário

O art. 100, inciso V, a, do CPC, dispõe, in verbis:

“Art. 100. É competente o foro:

V — do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano”.

DECISÃO 23.3.

COMPETÊNCIA — Foro de eleição — Consórcio — Contrato de adesão — Prevalecimento do Código de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos órgãos judiciários e facilitação de sua defesa — Artigo 6º, incisos VII e VIII da Lei n. 8.078/90 — Hipótese que não se trata de declinação de ofício de incompetência relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem pública a exigir a remessa dos autos à comarca do domicílio do consumidor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 561.526-1, da comarca de São Paulo, sendo agravante Consórcio Nacional Honda Ltda. e agravado José Carlos de Moraes:

ACORDAM, em Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Em ação de busca e apreensão que move ao agravado, insurge-se a agravante contra o r. despacho trasladado a fls. 41, que determinou a remessa dos autos à comarca de Mirassol D’Oeste, Estado do Mato Grosso do Sul.

Entende a agravante que o MM. Juiz declinou ‘‘de ofício’’ matéria de competência relativa, o que lhe é defeso por lei, consoante doutrina e jurisprudência que colaciona.

No instrumento as razões do agravo (fls. 04/08), acompanhada de farta jurisprudência. Trasladaram-se as peças necessárias e as indicadas. Sem resposta do agravado, a decisão foi mantida pelo r. despacho de fls. 42/42v.

É o Relatório.

A questão objeto do presente recurso vem, de forma inquietante, renovando-se de forma crescente.

O cerne da controvérsia assenta-se em saber-se se os despachos que remetem autos de ações originadas de contratos de adesão, nos quais consta eleição de foro, declinam de competência relativa ou reconhecem a existência de Foro privilegiado, especialmente em razão das normas constantes na Lei n. 8.078, de 1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor).

Necessário, agora, pontilhar-se questões, dada a incidência no caso.

Neste em exame, o processo cuja remessa foi determinada, versa sobre uma ação de busca e apreensão, com suporte em contrato de alienação fiduciária em garantia que, por sua vez, originou-se de um contrato de adesão firmado para a formação de um determinado grupo de consórcio para aquisição de bem.

O contrato de alienação fiduciária, em nosso sistema, surgiu com a lei que criou o mercado de capitais. Nosso Direito Civil não conhece como contrato típico abstrato o de alienação fiduciária, mas sim uma série de atos e contratos típicos não abstratos, que se incluem na categoria da alienação (gênero e espécie). Portanto, contrato de alienação constitui ius novum de cunho financeiro-comercial e não civil. Portanto, para o Direito Civil, a Lei n. 4.728, de 1965 não é produtora de efeitos.

Desse modo, é muito questionável a própria proteção dada aos consórcios para a utilização do contrato, face seu caráter restritivo às instituições financeiras.

Mas, no caso, este contrato fiduciário, surgiu de outro contrato denominado de adesão.

Todavia, para os contratos do sistema consórcio, como os denomina o artigo 53, § 2º do CDC (Lei n. 8.078/90) a administradora do consórcio caracteriza-se como fornecedor, prestadora de serviços. Portanto, aos contratos de consórcio, aplicam-se as normas do CDC.

Assim, as regras ditadas pelo artigo 6º, incisos IV, VII e VIII, artigo 51, § 1º, inciso III, artigo 54, § 4º e artigo 101, I, têm, necessariamente, aplicação.

Com efeito, trata-se de contrato de adesão para aquisição de bem. Deste, originou-se o contrato de alienação fiduciária em garantia, consoante traslado de fls. 32/33, em cujo contrato restou estabelecido de forma expressa a eleição do Foro da comarca onde foi constituído o grupo (cláusula 14ª), ou seja, a Cidade de Mirassol D’Oeste, para onde o feito foi remetido (fls. 36).

Assim, se o contrato primitivo (adesão) está sujeito às normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, se a lei estabelece como direito básico do consumidor, o acesso aos órgãos judiciários e a facilitação de sua defesa (artigo 6º, VII e VIII da Lei n. 8.078, de 1990), além de conceder-lhe privilégio de Foro (artigos 93, I e 101, I), privilégios decorrentes de normas de ordem pública, não se justifica a insistência da agravante em mover a ação em Foro que entende seja melhor para sua comodidade e interesse.

Violada estaria a proteção do consumidor que, tendo seu bem apreendido por Carta Precatória, certamente depositado na comarca de seu domicílio, a qual, elegeu como competente, necessitasse de tomar condução para vir defender-se, acaso tenha feito algum dos pagamentos mencionados na ação ou, ainda que seja para mero pedido de purga de mora, da distante Cidade, cujo Foro elegeu, para outra de reconhecida distância.

Estaria o Juízo prestigiando a torpeza e a fraude e, via de consequência, ferindo frontalmente o artigo 42 do mesmo Diploma legal, por expor o réu a ridículo e constrangimento, exigindo-lhe a locomoção a São Paulo, quando o mesmo convencionou a Comarca a que o feito foi remetido como competente.

Não é, portanto, como pareceu à agravante, declinação de ofício de competência relativa. Foi, isto sim, reconhecimento de normas de ordem pública a exigir a remessa como determinada. Somente ao consumidor é dada a faculdade. Nunca ao fornecedor ou prestador de serviços.

Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo, mantendo-se a r. decisão.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Rodrigues de Carvalho e dele participou o Juiz Fernando Pupo.

São Paulo, 15 de dezembro de 1993.

Nelson Ferreira, Relator.

(JTACSP, Lex, 145:46)

23.3. Comentário

A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. O art. 66 dessa lei dispõe sobre alienação fiduciária, cuja redação foi posteriormente alterada pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969.

Ver decisão 23.1.

DECISÃO 23.4.

COMPETÊNCIA — Foro de eleição — Busca e apreensão fundada no Decreto-lei n. 911, de 1969 — Desconsideração do foro eleito, nos contratos de adesão, pela aplicação do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa e Proteção do Consumidor — Exceção de incompetência acolhida — Decisão mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 515.682-5, da comarca de São Paulo, sendo agravante Banco Safra S/A e agravada Malharia Berti Ltda.:

ACORDAM os Juízes da Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, em negar provimento ao recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento, tirado dos autos de ação de busca e apreensão, fundada no Decreto-lei n. 911, de 1969, contra a decisão que acolheu a exceção de incompetência.

Sustenta o agravante que deve prevalecer o foro de eleição.

Processado o recurso, que foi contrariado, o magistrado manteve a sua decisão.

É o Relatório.

As partes firmaram contrato de mútuo, com garantia fiduciária de bens pertencentes à agravada.

O contrato foi celebrado em Caxias do Sul, onde o agravante possui agência e a agravada tem a sua sede, lá se encontrando os bens que constituem o objeto da ação.

Pela cláusula 19ª do contrato, foi eleito o foro desta Capital, para dirimir as questões dele oriundas.

Em princípio, as partes podem modificar a competência territorial, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas do contrato, nos termos do artigo 111 do Código de Processo Civil.

Mas, da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode advir sacrifício desproporcional para a parte aderente, impossibilitando-lhe ou dificultando-lhe o acesso à justiça.

No intuito de que a necessária igualdade no tratamento das partes não possa ser comprometida pela questionada cláusula de foro de eleição, em contrato de adesão, cumpre ao Poder Judiciário, guardião do equilíbrio social, garantir a justiça comutativa perante eventuais procedimentos abusivos, tornando inoponível tal cláusula (Francisco de Paula Xavier Neto, “A possível desconsideração do foro de eleição nos contratos de adesão”, RT, vol. 634/18).

Reza o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor serem nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, assim consideradas as que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (artigo 51, § 1º, inciso III).

Na espécie, o contrato foi celebrado quando já era vigente o referido Código.

O financiamento foi concedido pelo agravante, através da sua agência de Caxias do Sul, onde é sediada a agravada e se encontram os bens dados em garantia fiduciária.

A observância do foro de eleição, com o processamento da ação nesta Capital, importaria em desvantagem exagerada para a agravada, dificultando-lhe a defesa.

O processamento da ação em Caxias do Sul obedece ao princípio da economia processual, tornando desnecessária a expedição de cartas precatórias.

Posto isso, negam provimento ao recurso.

Presidiu o Julgamento, com voto, o Juiz Celso Bonilha e dele participou o Juiz De Santi Ribeiro.

São Paulo, 8 de setembro de 1992.

Paulo Eduardo Razuk, Relator.

(JTACSP, Lex, 141:18)

23.4. Comentário

O Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, alterou a redação do art. 66 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, que dispõe sobre alienação fiduciária e estabelece normas processuais para a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Ver decisões 23.1 e 23.3.

DECISÃO 23.5.

COMPETÊNCIA — Contrato de adesão — Foro de Eleição — Validade — Defesa do Consumidor.

“Contrato de adesão. Foro de eleição. Validade. — A eleição do foro em contrato de adesão é válida, a menos que esteja comprovadamente eivada de qualquer dos vícios elencados no artigo 51 da Lei n. 8.078/90 ou contravenha princípio contemplado no mesmo diploma legal. — Essa validade há de ser apreciada em cada caso particular pelo juiz, cuja liberdade de interpretar, em face da prova colhida, é razoavelmente ampla. — Alegação, que se repele, de contrariedade às disposições legais invocadas (Lei n. 8.078/90, citada, artigos 47 e 51, incs. IV e XV e § 1º, inc. II). Dissídio pretoriano não comprovado. — Recurso especial não conhecido.”

(STJ, 4ª T., REsp 59.904-0-PR, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, j. 10-4-1995, ac. un., recte.: Reomar Construção Civil e Empreendimentos Ltda., recda.: Battistella Administradora de Consórcios S/C Ltda., DJU, 1, 15-5-1995, p. 13.412, ementa oficial — IOB, 3:11009, ementário)

23.5. Comentário

Ver decisões 23.1, 23.3 e 23.4.

DECISÃO 23.6.

COMPETÊNCIA — Ação civil pública com base no Código de Defesa do Consumidor.

“Código de Defesa do Consumidor — Ação Civil Pública — Competência. Ressalvada a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF), a competência para processar e julgar ação civil pública com base no Código de Defesa do Consumidor é da Justiça Comum. Rege a matéria o art. 93 da Lei n. 8.078/90, segundo o qual a competência territorial tem por fatores determinantes do foro a abrangência e a extensão do dano, classificando-o de âmbito local, regional ou nacional. Nacional é o dano que atinge dois ou mais Estados. O cigarro é produto de consumo em todo território nacional e a ação que visa ampliar a publicidade sobre os malefícios do seu uso, por não se tratar de dano local ou regional, pode ser ajuizada no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal (art. 93, II da Lei n. 8.078/90), pois a referência destacada a este deu-se a um rigor técnico do legislador. No dizer de Hely Lopes Meirelles, o Distrito Federal é um Estado-membro anômalo (‘Direito Administrativo Brasileiro, 1990, pág. 667’). Recurso conhecido e não provido.”

(TJSC, 2ª Câm. Civ., AgI 8.131, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. 25-10-1994, ac. un., agte.: Representante do Ministério Público, agdos.: Souza Cruz S/A e outros, DJSC, 26-12-1994, p. 3, ementa oficial — IOB, 3:10573, ementário)

23.6. Comentário

O citado art. 109, I, da CF dispõe, in verbis:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I — as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

DECISÃO 23.7.

COMPETÊNCIA — Indenização — Dano moral — Profissional liberal — Inadequação dos serviços prestados — Ajuizamento no domicílio do autor — Legalidade — Irrelevância que se trate de responsabilidade subjetiva ou objetiva — Prevalência do artigo 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, norma especial, sobre os artigos 94 e 100, inciso V, a, do Código de Processo Civil — Recurso não provido.

INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Profissional liberal — Comprovação da culpa — Artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor — Ininvocabilidade para fins de determinação da competência para a ação — Recurso não provido.

O artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, tem por único escopo disciplinar as hipóteses em que se exige, ou não, demonstração de culpa.

(AgI 242.414-1, Bragança Paulista, agravante: Gilce Helena Vaz Tolotto Ribeiro, agravada: Sandra Aparecida Torricelli Sabella)

ACÓRDÃO

Está assim redigida a ementa oficial:

Competência — Ação de indenização proposta contra profissional liberal (médico) pelos serviços prestados — Aplicabilidade do artigo 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor — Recurso improvido.

“O artigo 101, inciso I, da Lei n. 8.048, de 1990, faculta ao autor a escolha do foro de seu domicílio para propositura de ação de responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, sem se cogitar se esta advém da culpa ou se reveste de caráter objetivo. Trata-se de regra especial de competência que deve prevalecer em relação às normas estabelecidas no Código de Processo Civil.”

ACORDAM, em Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Gilce Helena Vaz Tolotto Ribeiro, em face da respeitável decisão fotocopiada às fls. 46, exarada pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Bragança Paulista, que desacolheu a exceção de incompetência por ela interposta nos autos de ação de indenização por dano moral que lhe move Sandra Aparecida Torricelli Sabella, tendo em vista o critério de competência disposto no artigo 101, inciso I, da Lei n. 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Sustenta a agravante que a ação deveria ser proposta em seu domicílio (Município de Amparo), cujo foro seria o competente para conhecê-la, a teor dos preceitos contidos nos artigos 94 e 100, inciso V, a, do Código de Processo Civil, porquanto aduz que a regra de competência estabelecida no Código de Defesa de Consumidor somente tem aplicação quando a hipótese versar sobre responsabilidade objetiva aludida no seu artigo 14, caput, não incidindo tal regra na hipótese elencada no § 4º do artigo em questão, como no caso, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.

Com resposta (fls. 51), seguiu-se a manifestação da Promotoria de Justiça (fls. 55), opinando pelo improvimento do recurso.

Mantida a decisão (fls. 53), subiram os autos, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça deixado de oficiar por não vislumbrar os pressupostos básicos legitimadores da atuação institucional.

Em síntese, é o relatório.

Nega-se provimento ao recurso.

Desassiste razão à agravante, já que não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o faz, bem como porque deve predominar o princípio segundo o qual a norma especial prevalece sobre a geral.

O artigo 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor é claro no sentido de que as ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, hipótese dos autos, podem ser propostas no domicílio do autor. Tal preceito não traz nenhuma distinção quanto ao fato da demanda estar fundada na responsabilidade objetiva ou subjetiva, apenas estabelece, genericamente, uma faculdade ao autor para a escolha do foro onde irá promover a ação de responsabilidade, sem cogitar se esta advém da culpa ou se reveste de caráter objetivo.

Ora, o preceito legal encartado no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor não se presta ao fim colimado pela recorrente, pois não traz em si regra de competência que possa afastar a incidência da norma prevista no artigo 101, inciso I, do mesmo estatuto. Aquele dispositivo legal tem por único escopo disciplinar as hipóteses em que se exige, ou não, demonstração da culpa.

Desse modo, afirma-se que, o fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é causa suficiente para afastar a regra de competência estabelecida no artigo 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, que é especial em relação às normas contidas no Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Rebouças de Carvalho (Presidente) e Sousa Lima, com votos vencedores.

São Paulo, 15 de março de 1995.

Leite Cintra, Relator.

(JTJ, Lex, 172:176)

23.7. Comentário

O CDC deixa claro que a competência para o ajuizamento da ação é de escolha do consumidor.

CAPÍTULO 24

Crime de Cobrança Abusiva

DECISÃO 24.1.

CRIME CONTRA O CONSUMIDOR — Devedor inadimplente — Utilização de procedimento, na cobrança da dívida, que expõe o devedor ao ridículo — Descaracterização — Comunicação ao serviço de proteção ao crédito, mantido pela Associação Comercial, do devedor de aluguéis pela locação de imóvel — Prática do ato que é admitida no comércio — Não infração, portanto, da norma protetiva do consumidor — Ausência, ademais, da possibilidade jurídica do pedido — Trancamento da ação penal — Inteligência do art. 71 da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor).

A comunicação ao serviço de proteção ao crédito, mantido pela Associação Comercial e, consequentemente, o registro do nome do inadimplente no cadastro da mesma, não caracteriza a violação à norma do art. 71 do Código do Consumidor, posto que, permitindo a lei a instalação dos denominados serviços de proteção ao crédito, como também o uso, equiparando-os a serviço público, sua utilização pelo credor não pode ser tida como abusiva, logo, ausente a possibilidade jurídica do pedido.

(HC 223.488-9, 5ª Câm., j. 29-4-1992, Rel. Juiz Ribeiro dos Santos)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus 223.488-9, da comarca de Indaiatuba, em que é impetrante o Bel. Paulo Celso Sanchez, sendo paciente José Luiz Amádio: Acordam em 5ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, conceder a ordem para trancar a ação penal, referida na inicial, comunicando-se.

Trata-se de habeas corpus impetrado pelo Bel. Paulo Celso Sanchez em favor de José Luiz Amádio objetivando o trancamento de ação penal contra este ajuizada pelo Ministério Público por violação ao art. 71 da Lei n. 8.078, de 11-9-90 (Código do Consumidor) cuja denúncia foi recebida pelo MM. Juiz de Direito da comarca (Indaiatuba).

Entende o impetrante presente constrangimento ilegal porquanto agiu de acordo com a prática comercial comunicando ao serviço de proteção ao crédito, mantido pela Associação Comercial, o devedor inadimplente, e consequentemente, não infringindo o tipo penal enfocado.

Prestadas as informações pelo Magistrado apontado como autoridade coatora, negada a liminar perseguida, veio a Procuradoria de Justiça a opinar pela denegação da ordem, entendendo reclamar o procedimento exame de provas não cabente ao writ dados os seus estreitos limites. É o que sucintamente cabe registrar.

Segundo consta da exordial atacada no presente mandamus teria o paciente na qualidade de proprietário da empresa “Visão Empreendimentos S/C Ltda.” utilizado na cobrança de dívida consistente em aluguéis devidos por Deoclides da Cruz Sobrinho em razão da locação de imóvel de propriedade de Iva Amador Rodrigues, sujeita a sua administração, meio que submeteu o devedor ao ridículo e o constrangeu moralmente, porquanto fez registrar seu nome no cadastro da Associação Comercial, Industrial e Agrícola de Indaiatuba.

Como se sabe, à denúncia dentre outros requisitos que lhe são exigidos, sobrepõe-se um em especial, representado pela condição de admissibilidade fincada na possibilidade jurídica do pedido, isto é, como diz Mirabete, é necessário que seja admissível em tese, o direito objetivo material reclamado no pedido de prestação jurisdicional penal. Não se pode instaurar a ação penal, p. ex., se o fato narrado na exordial evidentemente não constitui “crime” (Processo Penal, p. 102). E, o casamento dos fatos narrados na inaugural com a figura penal violada, compete ao Juiz, quando do recebimento da acusação, instaurando o procedimento penal, sob pena de cometer, em não presente o fumus boni iuris, constrangimento. Ou seja, cabe ao Juiz decretar o trancamento do procedimento sempre que fique evidente de forma clara e insofismável que o acontecido atribuído ao agente não se constitui em crime, faltando à ação uma de suas condições: a possibilidade jurídica.

É o caso dos autos. Entendeu o Ministério Público, infringida a figura do art. 71 do Código do Consumidor pelo paciente, porque ao tentar receber os aluguéis devidos pela vítima, comunicou a ocorrência ao serviço de proteção ao crédito. Aliás, cabe registrar, o débito, mereceu a promoção de ação de despejo por falta de pagamento, que segundo consta, acabou julgada procedente deixando o locatário inadimplente o imóvel; posteriormente, quitou o débito, propiciando a retirada de seu nome, bem como, da fiadora, do cadastro dos devedores.

Daí por que, entende o paciente, injusta a promoção da actio visto que a prática do ato é admitida no comércio, ausente consequentemente, de sua parte, qualquer infração à norma protetiva do consumidor.

A análise, convém repetir, do pré-requisito mencionado, reclamado pelo art. 43, I, do CPP, cuja operação, é de rigor, como visto, com a devida vênia, não demanda exame de prova. Simplesmente, pede a verificação da possibilidade do narrado na exordial e admitido pelo impetrante, encontrar respaldo na figura penal tida como infringida.

Pois bem. O saudoso Manoel Pedro Pimentel, em artigo denominado “Aspectos Penais do Código de Defesa do Consumidor” publicado na RT 661/254, teceu várias críticas ao citado dispositivo, que serve de sustentáculo à denúncia em exame, art. 71: “Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaças, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

Sem dúvida o festejado Mestre bem divisou a aberração de interpretações que poderiam suscitar o dispositivo dada a falta de cautela no emprego das palavras definidoras do ilícito, pois induvidosamente, como exemplifica a demanda sub judice, ampliaria a incriminação para casos não queridos pelo legislador.

Com efeito. O mesmo Código de forma a balancear as relações entre vendedor e consumidor, notadamente, como forma de proteger o comerciante do mau pagador, permite que se formem bancos de dados sobre os consumidores (art. 43), equiparando os serviços de proteção ao crédito e congêneres a entidades de caráter público (parágrafo 4º).

Ora, aquele que não paga aluguel e tem contra si ajuizada a ação pertinente, só pode ser eleito como inadimplente, merecedor, pelo menos da desconfiança dos comerciantes em geral, e ipso facto sem crédito na praça. E mais, anotação da existência da mencionada ação é pública. Ou seja, pode ser conhecida por qualquer interessado, bastando a simples consulta no Distribuidor da Comarca.

Por outro lado, a própria lei, assegura ao consumidor interessado na inexatidão do registro que promova a sua retificação para todos os fins, assegurando-lhe portanto, a necessária defesa, contra o falso ou incorreção.

Em assim sendo, permitindo a lei a instalação dos denominados serviços de proteção ao crédito, como também o uso, equiparando-os a serviço público, sua utilização pelo credor, não pode ser tida como abusiva ou imoral. E, como dito, independentemente da comunicação formalizada pelo paciente na qualidade de administrador da locação pactuada pelas partes, poderiam os responsáveis pela Associação Comercial local, mantenedora do serviço protetivo, obter a informação fundada no não pagamento dos aluguéis pelo devedor, abrigado na acusação como vítima, diretamente no distribuidor da comarca.

Falta como visto possibilidade jurídica à exordial, ausente o fumus boni iuris porquanto o cometido pelo paciente não violou qualquer regra penal. Usou de serviço protegido pela lei, ato que exclui qualquer imoralidade ancorada na comunicação que fez. Em resumo, se a Associação pode manter o serviço de proteção ao crédito, a notícia do mau pagador, devedor de aluguéis, não é agasalhada na ilicitude de comportamento prevista pelo Código do Consumidor.

Assim, concede-se a ordem para trancar a ação penal referida na impetração. Comunique-se com urgência.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Geraldo Lucena e Walter Swensson.

São Paulo, 29 de abril de 1992.

Ribeiro dos Santos, Presidente e Relator.

(RT, 687:296)

24.1. Comentário

O art. 43, I, do Código de Processo Penal citado, está assim redigido, in verbis:

“Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I — o fato narrado evidentemente não constituir crime”.

Em reforço à tese exposta na decisão, acrescente-se o fato de que não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito reconhecido, estando garantido no Código Civil (art. 160, inc. I, in fine). A cobrança de dívidas é direito regular do credor.

Ver decisão 2.1.

DECISÃO 24.2.

CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO — Lista com nomes de fregueses devedores — Exposição ao ridículo — Infração anterior ao Código do Consumidor — Atipicidade.

“Crime contra consumidor. Exposição a ridículo pelo lançamento de nome de freguês devedor em lista afixada em estabelecimento comercial aberto ao público. (Art. 71, da Lei n. 8.078/90). Dúvida sobre o período da permanência dessa lista. Denúncia imprecisa. Prova deficiente. Apelo provido. Se a denúncia não precisa a data em que teria sido afixada a lista de devedores do bar e nem o período em que ela teria permanecido no local e a prova não esclarece essa circunstância, sequer pela palavra das pretensas vítimas, todas desafetas do acusado, a melhor solução seria a absolvição do mesmo, pela dúvida, já que sendo certa sua afixação antes da vigência da Lei de Defesa do Consumidor, não se determinou com certeza se ela permaneceu exposta ao público depois da vigência dessa lei.”

(TAPR, 2ª Câm. Crim., ACrim. 70.254-9, Rel. Juiz Fleury Fernandes, j. 6-10-1994, ac. un., DJPR, 11-11-1994, p. 61, ementa oficial — IOB, 3:10456, ementário)

24.2. Comentário

As conhecidas listas de devedores afixadas em murais, vitrines e caixas registradoras são exemplos típicos de cobrança abusiva, prática proibida pelo CDC. Porém, é preciso analisar cuidadosamente o que pretendeu o CDC ao decidir pela proibição.

Primeiro, o CDC regula a forma da cobrança e não aquilo que se cobra (o conteúdo). O regramento consumerista está voltado para a maneira pela qual o credor executa a ação de cobrar. Para fixar adequadamente o sentido e o alcance da regulamentação pretendida pelo CDC, é necessário lançar mão da regra de interpretação sistemática.

Na verdade, a leitura isolada dos artigos da Lei n. 8.078/90, que cuidam da cobrança (art. 42 e parágrafo único; art. 71), não permite uma interpretação correta. É necessário ainda acrescentar à interpretação sistemática não só o CDC, mas também o Código Civil, posto que o art. 160, inciso I, deste diploma legal tem participação relevante.

Analisemos, portanto, a questão, partindo da leitura dos textos legais.

Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 42. Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena — Detenção de três meses a um ano e multa.”

Código Civil:

“Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I — Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

A leitura isolada do caput do art. 42 do CDC leva a um contrassenso, posto que seu texto diz que o consumidor inadimplente não será submetido a “qualquer tipo” de constrangimento.

Ora, como fazer a cobrança de alguma pessoa sem submetê-la a um mínimo de constrangimento?

O simples ato de cobrar alguém já seria motivo de constrangimento.

O credor, porém, tem o direito de cobrar seu crédito, ato regularmente garantido pelo sistema jurídico. Aliás, direito reconhecido pelo próprio CDC no mesmo caput do art. 42, posto que admite que a cobrança seja feita.

Além disso, conforme estabelecido no Código Civil, no artigo citado, o ato de cobrar um débito, por constituir um exercício regular de um direito do credor, é absolutamente legal.

O que se percebe é que o CDC quis coibir tão só o abuso do direito que sempre foi praticado pelos credores (como é o caso da afixação de listas) e não o exercício regular do direito de cobrar.

Logo, deve-se entender que o que o CDC quis evitar não é qualquer forma de constrangimento, mas apenas o constrangimento ilegal ou abusivo.

Aliás, a essa conclusão se pode chegar também pela análise do termo “ameaça” (última palavra do caput do art. 42) em conexão com a palavra “constrangimento” feita pela conjunção disjuntiva “ou”.

O termo “ameaça” só pode referir-se à ameaça abusiva ou ilegal, uma vez que o credor pode usar de ameaça legal, como simples exercício regular de seu direito de cobrar. Assim, por exemplo, não é ilegal ameaçar o devedor de negativação nos serviços de proteção ao crédito, de envio do título ao Cartório de Protesto, ou, ainda, do ajuizamento de ação judicial.

Ameaças desse tipo são legais e decorrem do exercício regular do direito de cobrar.

Já a ameaça de prática de qualquer ação proibida, por exemplo, de agressão física ou moral etc., é ilegal.

Dessa forma, utilizando-se a conjunção disjuntiva “ou”, deve-
-se entender que o caput do art. 42 proíbe o “constrangimento ilegal” ou a “ameaça ilegal”.

Além disso, deve-se entender que não é constrangimento ilegal agir de forma que o efeito da ação seja mais benéfico para o consumidor do que o próprio exercício do direito, posto que quem pode o mais pode o menos.

Por exemplo, é muito melhor deixar recado no local de trabalho do consumidor inadimplente, avisando para ele entrar em contato de volta, do que, ao invés, propor uma ação judicial. Esta, com certeza, causaria mais transtornos, aborrecimentos e gastos para o consumidor do que a simples ação de cobrar empreendida pelo credor. Lembre-se de que, numa ação judicial, o oficial de justiça tem o dever de encontrar e citar o consumidor inadimplente onde quer que ele esteja, bem como pode penhorar seus bens, sem que se possa pensar em “constrangimento ilegal”. Por isso, muitas ações de cobrança extra-judiciais por parte do fornecedor-credor são preferíveis ao singular exercício de cobrar judicialmente.

O constrangimento ilegal, então, é aquilo que é usado pelo credor e que não tenha como finalidade precípua fazer com que o consumidor pague sua dívida e, portanto, resolva seu problema.

Se o fornecedor não tiver outra intenção senão a de constranger, então a atitude é ilegal. Veja-se o exemplo da lista de devedores afixada num estabelecimento: ela é ilegal, pois não é prática de cobrança (não cumpre essa finalidade) e apenas constrange e expõe o inadimplente ao ridículo, nada além disso.

Porém, se apesar de gerar certo constrangimento, a ação do fornecedor pretender levar o consumidor ao cumprimento de sua obrigação, não há qualquer problema com isso.

Complementando a análise, deve-se levar em conta, também, o contido no art. 71 do CDC. O uso do termo “injustificadamente” dá suporte a tudo o que já se disse sobre o exercício regular do direito do credor de cobrar seu crédito.

O art. 71 admite, desde que “justificadamente”, o uso de ações que constranjam, que exponham o consumidor ao ridículo e que interfiram com seu trabalho, descanso ou lazer.

Portanto, a ação de cobrar, ainda que gere algum constrangimento ao devedor, que de alguma forma o exponha a ridículo ou, ainda, interfira com seu trabalho, descanso ou lazer, não é ilegal desde que justificada. Como exemplo dos motivos justificadores, temos as ações de cobrança que expusemos acima, fruto do exercício regular do direito de cobrar do credor.

CAPÍTULO 25

Crime de Oferta Enganosa

DECISÃO 25.1.

CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR — Tipo penal do art. 66 — Presença de dolo para configuração — Necessidade.

SENTENÇA CONDENATÓRIA — Decretação somente com base em prova cabal e estreme de dúvidas — Obrigatoriedade.

O tipo referido no art. 66 do Código do Consumidor é doloso e o dolo consiste na consciência e vontade de oferecer no mercado produtos ou serviços diferentes de suas reais características ou finalidades.

Uma condenação criminal, com todos os seus gravames e consequências, só pode apoiar-se em prova cabal e estreme de dúvidas, sendo certo que, presunções e indícios, não ostentam aquelas qualidades de segurança e certeza, pelo que não podem servir de fundamento para um decreto condenatório.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 831.353/2, da comarca de Indaiatuba, em que é apelante Norberto Bergamo, sendo apelado o Ministério Público:

ACORDAM, em Décima Quarta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento ao apelo para absolver o réu nos termos do art. 386, III, do CPP.

Uma condenação criminal, com todos os seus gravames e consequências, só pode apoiar-se em prova cabal e estreme de dúvidas. Presunções e indícios, como é sabido, não ostentam aquelas qualidades de segurança e certeza, pelo que não podem servir de fundamento para um decreto condenatório.

No caso dos autos, a prova não trouxe aquela certeza que se exige para comprovar a procedência da acusação inicial, gerando séria dúvida que só poderia ser resolvida em favor do réu.

O bem jurídico protegido pelo Código do Consumidor é a idoneidade do produto oferecido e no caso do art. 66, a exigência de indicação dos elementos ali contidos.

No caso específico não existe qualquer omissão sobre a utilidade do produto ofertado não contendo também qualquer afirmação falsa ou enganosa. Ao contrário do que consta do processo como se verifica às fls. 8, no cartão de identificação há a ressalva seguinte: “importante, este cartão de identificação não substitui os documentos oficiais”.

Assim sendo não se configura o dano ao bem jurídico que no caso é aquisição de produto que contenha dados capazes de comprometer sua utilidade pelo consumidor. Nada mais é do que uma fórmula encontrada para facilitar a consulta dos inúmeros dados oficiais exigidos no dia a dia, o que estava claro no veículo oferecido às fls. 8.

O apelante no seu interrogatório de fls. 121, relatou os fatos de forma clara, resultando-se que não há qualquer expediente que pudesse ludibriar o consumidor ou induzi-lo a aceitar a carteira de identificação como exigência oficial.

As testemunhas ouvidas às fls. 130/132 comprovam o alegado pelo apelante tanto assim que às fls. 130 consta a expressão do quartanista de direito e escrevente do fórum que não se confundiu com a carteira ofertada. No mesmo depoimento está expresso que a testemunha teve ciência que o documento não substituiria os originais. A outra testemunha ouvida às fls. 131, também afirma que não havia qualquer intuito de ludibriar as pessoas, mas apenas de facilitar o manuseio dos inúmeros documentos oficiais.

Finalmente às fls. 132, a testemunha ouvida diz sobre a utilidade da carteira arguida e expressa “que não me arrependi de ter comprado aquela carteirinha”.

A sentença de fls. 149 reconhece expressamente uma utilidade no produto, o que não é cabível analisar na oportunidade pois o art. 66 do Código do Consumidor não pune este aspecto, mas apenas a falsidade ou omissão de informação relevante sem integrar o tipo aquele elemento.

O tipo referido no art. 66 do Código do Consumidor é doloso e consiste na consciência e vontade de oferecer no mercado produtos ou serviços diferentes de suas reais características ou finalidades.

Desde a denúncia ficou claro que não existiu o elemento subjetivo do tipo, porque o documento de fls. 8 demonstra que havia autenticidade na oferta do serviço.

A acolher-se as teses contidas na sentença e no parecer do digno Procurador de Justiça estar-se-ia criando um tipo penal inexistente ou mesmo pretendendo que a abrangência do art. 66 do Código do Consumidor fosse mais ampla do que ali contém.

Estar-se-ia ainda presumindo com base num dado abstrato, qual seja a eventual existência de um perigo não contido no tipo e muito menos referido na prova testemunhal como se salientou acima.

Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso para absolver o apelante nos termos do art. 386, III, do CPP.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Haroldo Luz (Presidente) e Ferraz Felisardo.

São Paulo, 31 de maio de 1994.

Carlos Bonchristiano, Relator.

(RJDTACrimSP, 22:125)

25.1. Comentário

O art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, assim dispõe, in verbis:

“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III — não constituir o fato infração penal”.

O art. 66 do CDC está assim redigido, in verbis:

“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produto ou serviços”.

A oferta clara, precisa, com informações corretas, e verdadeiras é exigência básica do CDC. O art. 31, no Capítulo das práticas comerciais, dispõe: “A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

DECISÃO 25.2.

CRIME CONTRA O CONSUMIDOR — Art. 66, caput do CDC — Agente que adquire vidros de palmito sem rótulos, sem exigir a guia florestal do vendedor e sem possuir licença para armazená-los e vendê-los — Tipificação também das contravenções previstas no art. 26, h e i da Lei n. 4.771/65.

A conduta do acusado — adquirindo vidros de palmito, sem rótulos, não exigindo a guia florestal do vendedor, e nem possuindo licença para armazená-los e vendê-los, tipificam o crime definido no art. 66, caput da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e contravenções do art. 26, h e i, da Lei n. 4.771/65.

(Ap. 922.573/1, 7ª Câm., Rel. Juiz Rubens Elias, j. 9-3-1995)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação 922.573/1, da comarca de São Paulo, em que são apelantes David Bezerra da Silva, Eliseu Castanho e Oswaldo Videira, sendo apelado o Ministério Público: Acordam, em 7ª Câmara do Tibunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial aos apelos dos réus, para substituir as penas privativas de liberdade pela pecuniária de 10 diárias para cada infração, mantida a sentença quanto ao mais.

1. David Bezerra da Silva, Eliseu Castanho e Oswaldo Videira viram-se denunciados por infração ao art. 26, h e i, da Lei n. 4.771/65, e art. 66, da Lei n. 8.078/90. Consta da inicial que, no dia 1º-8-93, por volta de 12:00 h., na feira livre instalada na Rua Oscar Porto, nesta capital, os réus vendiam vidros de palmito em conserva com omissão de informação relevante sobre natureza, características, qualidade, quantidade e durabilidade do produto.

Narra ainda a exordial que, na mesma ocasião, constatou-se que os increpados recebiam e guardavam o palmito, produto procedente de florestas, sem exigir a necessária licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e que o deveria acompanhar até final beneficiamento e armazenamento.

A r. sentença de fls. julgou procedente a ação penal, para condenar os réus como incursos no art. 26, h e i, da Lei n. 4.771/65, e art. 66, da Lei n. 8.078/90, à pena privativa de liberdade de 6 meses, regime prisional aberto, e 90 dias-multa, no valor unitário mínimo, concedido o sursis, pelo prazo de 2 anos, com a condição do art. 78, § 1º, primeira parte, do CP.

Inconformados, recorreram (fls.), buscando, Eliseu e Oswaldo, as suas absolvições pela fragilidade da prova carreada aos autos (fls.). Por sua vez, o réu David pleiteia a sua absolvição, “em face do erro de proibição”, não sendo “de se exigir que tivesse conhecimento da ilicitude da sua conduta”, pois “a cultura do extrativismo sempre imperou entre nós e é natural que as pessoas demorem algum tempo para compreenderem a existência e importância das leis ambientais” (fls.).

Receberam-se os recursos (fls.). Contrarrazões do órgão preopinante (fls.), manifestando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento parcial dos apelos, substituindo-se as penas de prisão simples “por multa somente, no patamar mínimo” (fls.).

2. Impossíveis as absolvições pretendidas.

Confessaram os réus Oswaldo (fls.) e David (fls.) a aquisição, no CEASA, de vidros de palmito em conserva, sem rótulos com especificações de qualidade, quantidade ou durabilidade; Eliseu, por sua vez, na mesma fase (fls.), apontou a aquisição de vidros de palmito de um rapaz que passava por sua barraca, alguns contendo rótulos, “sendo que os policiais só apreenderam aqueles que não tinham os rótulos”, apreendidas 5 caixas, não tendo conhecimento de que os vidros não possuíam rótulos, pois, se soubesse, “não os teria comprado”.

As citadas confissões viram-se confortadas pelos depoimentos judiciais, ausente contraditas, das testemunhas de acusação Gilberto (fls.) e Reinaldo (fls.), asseverando, a primeira, presidente do IBPFF, contrapondo-se à versão de Eliseu, que, juntamente com Reinaldo, conversaram com Eliseu, constatando-se a venda de palmito “sem rótulo e embalado em vidros, em sua barraca”, explicando-se-lhe que estava praticando um ilícito; outras vezes esteve no local, continuando Eliseu a vender aquela mercadoria.

O auto de infração e apreensão de mercadorias (fls.), pôs por terra a exculpação de Eliseu, vez que este, aí, apôs sua assinatura, consignada a apreensão de 75 vidros de palmito industrializado, contendo 300 ml cada, todos sem rótulo.

O laudo de fls. demonstra que dois dos vidros apreendidos estavam desprovidos de rótulos.

As condutas dos réus — adquirindo vidros de palmito, sem rótulos, não exigindo a guia florestal do vendedor, e nem possuindo licença para armazená-los e vendê-los, tipificam o crime definido no art. 66, caput, da Lei n. 8.078/90 (CDC) e contravenção do art. 26, h e i, da Lei n. 4.771/65.

Incogitável o “erro de proibição” pretendido por David, pois, sendo feirante matriculado, mesmo de origem humilde, afeito aos atos da mercancia, em contato com seus colegas, mormente os corréus, e fregueses, não poderia comprar produtos ou bens de um desconhecido, in casu, vidros de palmito, sem rótulo contendo especificações para vendê-los, não possuindo licença do órgão oficial competente, certo de que os meios de comunicação fizeram ampla divulgação do Código de Defesa do Consumidor, máxime do art. 66, e do novo Código Florestal.

Como se vê, mostrou-se a prova carreada aos autos hábil e eficaz para arrimar o decreto condenatório, merecendo subsistir, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

No entanto, presentes os critérios norteadores do art. 44, II e III, do CP, substituem-se, ex vi do art. 60, § 2º, as penas privativas de liberdade cominadas para o crime e para a contravenção pela pecuniária de 10 diárias para cada infração, mantida a multa cumulativa de 90 dias (art. 77 do CDC).

Isto posto, dá-se provimento parcial aos apelos dos réus, para substituir as penas privativas de liberdade pelas pecuniárias de 10 diárias para cada infração, mantida a sentença quanto ao mais.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Luiz Ambra e Nogueira Filho.

São Paulo, 9 de março de 1995.

Rubens Elias, Presidente e Relator.

(RT, 717:427)

25.2. Comentário

A Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965, institui o Código Florestal. Seu art. 26, letras h e i, dispõe, in verbis:

“Art. 26. Constituem contravenções penais, puníveis com 3 (três) meses a 1 (um) ano de prisão simples ou multa de uma a cem vezes o salário mínimo mensal, do lugar e da data da infração ou ambas as penas cumulativamente:

h) receber madeira, lenha, carvão e outros produtos procedentes de florestas, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto, até final beneficiamento;

i) transportar ou guardar madeiras, lenha, carvão e outros produtos procedentes de florestas, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente”.

O art. 78, § 1º, primeira parte do Código Penal, dispõe, in verbis:

“Art. 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade...”.

O art. 44, II e III, do CP assim dispõe:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

II — o réu não for reincidente;

III — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

O art. 60, § 2º, do CP expressa:

“Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código”.

O art. 77 do CDC estipula que a “pena pecuniária prevista nesta Seção fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, § 1º, do Código Penal” (Art. 60, § 1º, do CP: “A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada ao máximo”).

Ver decisão 25.1.

DECISÃO 25.3.

ESTELIONATO — Crime contra a economia popular — Código de Defesa do Consumidor — Concurso formal — Desclassificação — Duplo grau de jurisdição — Diploma escolar — Anúncio falso.

Publicar anúncios falsos, que contenham enganosa afirmação relativa à validade legal de diplomas conferidos em cursos via postal, se não comprovada a obtenção de vantagem indevida e perpetrada a fraude in incertam personam, caracteriza crime contra a economia popular (e não o de estelionato), em concurso formal com o delito tipificado no art. 66 do Código do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Admissível à instância revisora desclassificar o crime de estelionato para crime contra a economia popular, desde que os fatos estejam corretamente narrados na denúncia e apenas errônea a capitulação, visto não implicar agravamento da pena, nos termos do art. 383 c/c o art. 617, ambos do Código de Processo Penal.

VOTO VENCIDO: A publicação de anúncios falsos quanto à validade de diplomas não caracteriza conduta típica da Lei de Economia Popular, sendo inadmissível, em sede recursal, conferir nova definição jurídica ao fato com base em suposta omissão de elementar na denúncia, por ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição (Juiz Schalcher Ventura).

(ACrim 148.409-9, Rel. Juíza Jane Andrade, apelantes: Sílvio Romero Gomes e outra)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 148.409-9, da comarca de Juiz de Fora, sendo apelantes Sílvio Romero Gomes e outra e apelada a Justiça Pública, acorda, em Turma, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, em dar provimento parcial ao recurso, com extinção da punibilidade, vencido o Juiz Vogal.

Presidiu o julgamento o Juiz Roney Oliveira (Revisor) e dele participaram os Juízes Jane Andrade (Relatora) e Schalcher Ventura (Vogal).

Belo Horizonte, 23 de março de 1993.

Jane Andrade, Relatora.

VOTOS

A Sra. Juíza Jane Andrade: Conheço do recurso, pois próprio e tempestivo.

Trata-se de apelo onde se pretende a absolvição dos apelantes da condenação sofrida pela prática do delito de estelionato.

O juiz sentenciante analisou a prova aos autos e concluiu que os recorrentes faziam anúncio mentiroso, iludindo os alunos, levando-os a crer que se fizessem o curso de Auxiliar de Enfermagem, via postal, por eles ministrado, estariam aptos a ingressar no mercado de trabalho, com o certificado obtido, sabendo que tal afirmação é destituída de veracidade, uma vez que a NR-27, que trata do registro de profissionais do Ministério do Trabalho, não os qualificava para ministrá-lo.

Tais circunstâncias também verificamos e foram constatadas pelo Conselho Regional de Enfermagem de Minas Gerais, o que levou as autoridades policiais à notitia criminis, instruindo-a com a farta documentação de fls. 8 a 24 dos autos, comprovando a matéria de fato alegada, e o impedimento dos réus para ministrar o aludido curso.

Entretanto, não obstante o brilho habitual do ilustre prolator da sentença, pedimos vênia para discordar da capitulação dada aos fatos narrados na denúncia, nos autos (que são os mesmos), bem como na sentença.

O estelionato é delito material, isto é, infração penal em que se descreve o comportamento do agente ativo e se menciona o resultado, exigindo-se sua produção para que ocorra a consumação.

Assim, além do induzimento ou da manutenção de alguém em erro, mediante fraude, deve o agente ativo obter vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Também não basta apenas que com a fraude seja a vítima induzida ou mantida em erro, sendo mister também, por se tratar de crime contra o patrimônio, que o agente ativo efetivamente obtenha (o núcleo da figura típica é o verbo obter) vantagem ilícita e que a mesma resulte em prejuízo alheio, quer seja de um terceiro, quer do iludido. (...)

Se se obteve a vantagem, mas não houve prejuízo a outrem, também não ocorreu integralmente o resultado, ficando o crime na forma tentada. Também ocorre a tentativa quando o autor do delito engana a vítima, mas não obtém a vantagem.

Tanto a vantagem como o prejuízo devem ser de ordem patrimonial, pois é o patrimônio que se tutela.

Ao lado de tais elementos é mister que a ação criminosa seja dirigida contra determinada pessoa (a vítima) e não contra indefinido número de pessoas.

Se dirigido in incertam personam, a infração penal não é de estelionato mas sim de exploração fraudulenta da credulidade pública, prevista no art. 2º, IX, da Lei n. 1.521, de 26-12-51, Crime Contra a Economia Popular:

“Obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos” (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes).

Outro não é o entendimento doutrinário:

“Sujeito passivo do estelionato há de ser sempre pessoa determinada. Se o crime é dirigido in incertam personam, isto é, contra indefinido número de pessoas, o crime passa a ser o de “exploração fraudulenta da credulidade pública”, previsto no art. 2º, n. IX, da Lei n. 1.521, de 26-12-51” (Nélson Hungria, 1ª ed., vol. VII, p. 268).

“A vítima do estelionato deverá ser pessoa determinada. Se o crime for praticado incertam personam, como quando vem a fraudar na quantidade uma bomba de gasolina (ou na qualidade, acrescentando mais álcool), o crime será contra a economia popular” (Paulo José da Costa Júnior, 1988, parte especial, vol. 2, p. 268).

Examinando a prova dos autos vemos que, conquanto os anúncios tenham sido publicados com a intenção de induzir a erro prováveis alunos, obtendo-se vantagem indevida, pois o curso dos apelantes jamais poderia preparar e diplomar Auxiliares de Enfermagem do Trabalho, pois faltam-lhe requisitos exigidos pelo MT, não compareceu aos autos uma única pessoa, que tivesse sido iludida, bem como que, em virtude disso, houvessem os réus obtido a vantagem patrimonial indevida, que também não foi comprovada.

Logo, não se demonstrou sequer a tentativa, pois, para que ela fosse considerada, deveria se indicar a vítima, comprovar que o engano produziu efeito em determinada pessoa, mas que, ou não houve prejuízo ou não se chegou a vantagem indevida.

Resta-nos então a fraude dirigida in incertam personam, que é punida, ainda que não se tenha iludido qualquer delas, ou não se comprove prejuízo de outrem, pois o núcleo do art. 2º, IX, da Lei n. 1.521 não é só o verbo “obter”, mas também “tentar obter”, sendo que qualquer destas condutas tipificam a infração consumada.

Ainda que não se comprove nos autos que os réus, por meios ilícitos, obtiveram a vantagem patrimonial, está evidente que “tentaram obtê-la”.

O que seria uma fase do estelionato, não sendo tentativa, pois dirigido a número indeterminado de pessoas, constitui separadamente o delito do art. 2º, IX, da Lei n. 1.521, devidamente consumado.

O crime foi praticado em 1989, época em que ainda não vigia o Código do Consumidor, que define agora conduta típica semelhante, apenada mais brandamente, ou seja, a do art. 66 da Lei n. 8.078, de 11-9-90:

“Fazer afirmação falsa ou enganosa ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços.

Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa”.

Mas, mesmo se condutas fossem idênticas (não o são), sendo a lei posterior mais benéfica, ela não excluiria as penalidades previstas na Lei n. 1.521, pois o art. 61 do mesmo Código do Consumidor é que dispõe:

“Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste Código, sem prejuízo ao disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes”.

Assim, se o crime houvesse sido cometido na vigência do Código do Consumidor, e apenas semelhantes as condutas, descritas numa e noutra lei, ter-se-ia a incidência de concurso formal, pois teríamos ‘‘superposição’’ de figuras típicas, sem prevalência do tipo previsto no dispositivo supracitado, em relação ao descrito na Lei n. 1.521.

Mas, como ainda não existia o Código do Consumidor, deverão os réus tão somente responder pelo dispositivo do inc. IX do art. 2º da Lei n. 1.521, que não foi revogado.

Os fatos narrados na denúncia e confirmados nas provas dos autos são os mesmos, apenas tendo havido capitulação errônea, tanto na denúncia como na sentença, cabendo aqui a aplicação do disposto no art. 383 do C. Pr. Pen. c/c o art. 617 do mesmo estatuto, não obstante ter havido apenas recurso do réu, pois a nova capitulação não implicará agravamento da pena.

Ante tais fundamentos, dou provimento parcial ao presente recurso para dar nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, sentença e prova dos autos, ou seja, a do art. 2º, IX, da Lei n. 1.521, de 26-12-51.

Considerando que os réus são primários, de bons antecedentes — conquanto tenham personalidade voltada para o engano, a fraude — sem se examinar o comportamento das vítimas, pois trata-se de pessoas incertas, nem em relação a consequências, não comprovadas e não exigíveis na presente infração; a culpabilidade evidenciada por intenso dolo; as circunstâncias em que a infração foi cometida, visando a vantagem indevida sem se examinar o prejuízo que poderia ser causado, os motivos egoístas, visando apenas o lucro, mas ressaltando a primariedade e os bons antecedentes dos apelantes, fixo a pena-base para cada um deles, pois a interpretação das condições judiciais do art. 59 é a mesma, para ambos, em seis meses de reclusão e multa de 15 (quinze) dias, fixado o dia em dois trigésimos do maior salário mínimo vigente à época do crime, devidamente corrigido na forma da lei penal.

Como não existem atenuantes, agravantes, causas especiais de diminuição ou aumento que lhe sejam aplicáveis, transformo tal pena em final.

Conquanto reúnam os requisitos objetivos e subjetivos para a suspensão condicional da pena, deixo de concedê-la, pois já ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, considerando-se a pena imposta e ausência de recurso da acusação.

Com efeito, transitada em julgado a decisão para a acusação, a prescrição passa a ser regida pela pena imposta, ex vi do disposto no art. 110, § 1º, do C. Pen.

O prazo prescricional das penas em questão é de dois anos, consoante as disposições dos arts. 109, VI, e 114 do C. Pen.

A denúncia foi recebida em 21-9-89 e a sentença proferida em 22-9-92, três anos depois, já tendo ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, retroativamente, desde 21-9-91.

Sendo a prescrição causa extintiva da punibilidade, ex vi do disposto no art. 107, IV, do C. Pen., reconheço-a e a declaro em benefício dos apelantes.

Equivalendo a prescrição da pretensão punitiva à absolvição, isentos estão os apelantes do pagamento de custas de qualquer natureza.

O Sr. Juiz Roney Oliveira: De acordo.

O Sr. Juiz Schalcher Ventura: Comungo com o brilhante voto da eminente Relatora até o momento em que passa a aplicar o art. 383 do C. Pr. Pen. em segunda instância.

Parece-me impossível a aplicação porque a denúncia não descreve atividade típica do art. 2º, inc. IX, da Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51).

Diz o art. 2º, inc. IX: “São crimes dessa natureza: IX — obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos” (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismos” e quaisquer outros equivalentes).

Ora, o artigo da lei é exemplificativo. Trata-se de artifícios que visam ganhar dinheiro; fazer uma cadeia em que se emprega tal importância e se recebe no final um numerário muito superior. Isto é, todos procuram ganhar dinheiro.

Não é o caso dos apelantes que ministravam cursos e que afirmavam, erroneamente, valerem seus diplomas para registro.

No caso, não se discute a ministração dos cursos, mas tão só que os diplomas conferidos não davam direito ao registro no Ministério da Educação.

São, portanto, bem diversas as hipóteses legais.

A denúncia não descreve atividade típica da Lei de Economia Popular, mas de divulgação falsa de validade de diploma.

Desta forma, deveria o sentenciante, primeiramente, obedecer ao art. 384 do C. Pr. Pen. e seu parágrafo, caso optasse pela desclassificação.

Em segunda instância isto não é possível. (...)

É que, assim agindo, estaríamos a ofender os princípios do duplo grau de jurisdição e de supressão de uma instância.

Considero prudente a aplicação, in casu, da Súmula n. 453 do STF, pelo que absolvo os réus, dando provimento aos seus recursos.

Custas, pelo Estado.

(RF, 328:278)

25.3. Comentário

O art. 383 do CPP assim dispõe:

“Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

O art. 617 do CPP dispõe, in verbis:

“Art. 617. O Tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

O art. 384 e seu parágrafo único do CPP estão assim redigidos:

“Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas”.

E a Súmula 453 do STF assim dispõe:

“Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”.

Quanto ao CDC, parece-nos que se devesse fazer referência ao crime de publicidade enganosa (art. 67), já que, no caso, os réus foram acusados com base em anúncios publicitários.

A tipificação do crime de publicidade enganosa se dá pela redação do art. 67, que dispõe “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva”, com a definição do que seja uma publicidade enganosa, fixada no § 1º do art. 37 do CDC: “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

CAPÍTULO 26

Crime Contra as Relações de
Consumo

DECISÃO 26.1.

CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Produto avariado — Inocorrência — Hipótese.

SUBSTÂNCIA AVARIADA — Omissão da data de fabricação e de validade do produto — Atipicidade.

Inocorre o delito previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, quando o produto apreendido, mesmo que avariado, não se qualifica como impróprio ao consumo ou mesmo nocivo à saúde.

A omissão da data de fabricação e de validade do produto a ser comercializado não se encontra criminalizada quer no Código Penal, quer no Código de Defesa do Consumidor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Ofício n. 796.987/9, da comarca de São Paulo, em que é recorrente o MM. Juiz de Direito ex officio, sendo recorrido Gilmar Lazzarini:

ACORDAM, em Décima Segunda Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Recorre de ofício o MM. Juiz da 4ª Vara Criminal do Foro Regional de Santana de r. decisão que, encampando promoção do Dr. Promotor de Justiça, determinou o arquivamento de inquérito instaurado para a afirmação de eventual fato criminoso descrito na Lei n. 8.078/90 em combinação com a Lei n. 8.137/90. A d. Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento.

Apreendeu-se, em diligência policial, em lavratura de boletim de ocorrência, no estabelecimento comercial “A Casa do Sul Tche — Produtos Naturais Ltda.”, cujo sócio proprietário é Gilmar Lazzarini, dois vidros tipo de maionese, contendo mel, violado, não constando data de validade e tampouco de fabricação.

Enviado o material ao “Instituto Adolfo Lutz”, o laudo constatou tratar-se de substância alimentícia avariada por conter partículas carbonizadas e fragmentos de insetos, nada obstante afirmar não ser nociva à saúde e nem imprópria ao consumo. Em suma, mel com presença de partículas carbonizadas e fragmentos de insetos (abelha).

O Dr. Promotor, entendendo que o mel podia ser consumido, conforme o laudo, requereu o arquivamento, que foi deferido pelo MM. Juiz.

E ambas têm razão.

O art. 279 do CP dispõe, ser crime “Vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar a consumo substância alimentícia ou medicinal avariada”.

Todavia, referido dispositivo foi expressamente revogado pelo art. 23 da Lei n. 8.137/90, que regulou os delitos contra as relações de consumo. Na atualidade, o crime de “matéria-prima ou mercadoria imprópria ao consumo”, antes denominado delito de “substância avariada”, encontra-se definido no art. 7º, IX, da citada Lei, com a seguinte descrição: “Constitui crime contra as relações de consumo vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”.

Assim, ainda que substância avariada, não se qualificando o mel em questão como impróprio ao consumo, ou mesmo nocivo à saúde não se positivou o crime. Relata Damásio: “O encontro, na substância alimentícia, de corpos estranhos não tipifica o delito, que exige que a substância vendida, exposta à venda etc., esteja estragada”.

Outrossim, também não criminalizada, quer no Código Penal, quer no Código de Defesa do Consumidor a omissão da data de fabricação e de validade do produto.

Do exposto, negam provimento ao recurso, interposto com fundamento no art. 7º da Lei n. 1.521/51, de duvidoso conhecimento, aliás, visto que o fato que ensejou a instauração do inquérito não é mais previsto no Código Penal como crime contra a saúde pública e sim delito contra as relações de consumo.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Gonzaga Franceschini (Presidente) e Oliveira Santos.

São Paulo, 21 de junho de 1993.

Walter Guilherme, Relator.

(RJDTACrimSP, 18:171)

26.1. Comentário

O art. 7º da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, citado, tem a seguinte redação:

“Art. 7º Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.

O CDC, no § 6º do art. 18, define o que entende ser produto impróprio para uso e consumo:

“§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I — os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II — os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III — os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam”.

É verdade que tal disposição do CDC está capitulada na seção (e no artigo respectivo) que trata de responsabilidade civil por vício do produto ou serviço.

Entendeu a decisão que, para fins penais, o produto impróprio, após avaliação laboratorial, deve ser considerado como tal.

DECISÃO 26.2.

CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Mercadoria perecível — Prazo de validade vencido — Demora na realização do exame — Responsabilidade do comerciante — Exclusão.

“Delito tipificado pela Lei n. 8.078/90 — Mercadoria perecível — Apreensão — Delonga na realização do exame pelo órgão competente — Prova da imprestabilidade para o consumo — Prejudicada. Desde que a mercadoria apreendida no estabelecimento varejista, sendo de natureza perecível, deixando de ser mantida em ambiente adequado, vindo o exame para a comprovação da sua propriedade ou não para o consumo, somente a ser realizado três dias após, tal inércia da autoridade exclui o comerciante de qualquer responsabilidade, caso o resultado demonstre alteração das suas características organolépticas.”

(TACrimRJ, ACrim 49.216/93, 3ª Câm. Crim., Rel. Juiz Antônio Izaias da Costa Abreu, j. 30-6-1994, DJRJ, 17-5-1995, p. 264, ementa oficial)

VOTO

Do voto do Relator:

“O recurso merece provimento, pois, efetivamente, inexiste prova da incapacidade para o consumo das mercadorias apreendidas. E se teve esta alguma alteração que comprometesse o seu uso há de se atribuir ao período de mais de 72 horas que as mesmas permaneceram fora das câmaras, no Instituto Carlos Eboli para serem submetidas a exame. Tanto, assim, que todos os funcionários participantes da fiscalização, são unânimes em afirmar que em virtude da ‘mercadoria ficar por três dias fora da sua condição ideal de temperatura, teria alterado as suas características organolépticas; que apesar das peças encontrarem-se em seus prazos vencidos, aparentemente não demonstraram estarem podres ou deterioradas’ (...). Também (...), (...) e (...) mencionam que as mercadorias mereceram apreensão porque estavam fora do prazo de validade, jamais por se apresentarem impróprias ao consumo”. Vide ementa n. 3/11021 (da 4ª Câm. Crim. do TACrimRJ).

(IOB, 3:11118, ementário)

26.2. Comentário

Ver decisão 26.1.

DECISÃO 26.3.

CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Açougue — Diferença de peso — Condições impróprias — Prova.

“Crimes contra as relações de consumo — Singeleza na fundamentação — Nulidade — Inocorrência. Alcatra com 12% de gordura — Exigência do freguês para retirar a substância adiposa — Pagamento do peso inicial. Carne moída — Necessária a perícia para comprovação de sua imprestabilidade para o consumo. A singeleza da fundamentação desde que não contamine o julgado não acarreta a sua nulidade. Se o freguês exige, após o peso, que o carniceiro retire a gordura que envolve a alcatra, há de pagar o preço correspondente ao peso inicial, pois, a substância adiposa faz parte daquela. Desde que não submetida a exame pericial não há como apontar-se imprópria para o consumo, a carne exposta em balcão de açougue.”

(TACrimRJ, ACrim 48.650, 3ª Câm Crim., Rel. Juiz Antônio Izaias da Costa Abreu, j. 9-9-1993, DJRJ, 2-2-1994, p. 204, ementa oficial)

VOTO

Do voto do Relator extraímos:

“(...) com relação ao mérito, entendemos não poder prosperar o decreto condenatório por atipicidade de conduta que não se afeiçoa aos delitos nos incisos II e IX do artigo 72 da Lei n. 8.137/90.

Segundo a denúncia, pesam os acusados a imputação de terem exposto à venda, mercadorias cujo peso estava em desacordo com as prescrições legais, além de, também mostrar-se exposto à venda mercadorias em condições impróprias para o consumo.

Não prevalecem as imputações, vez que o peso não estava em desacordo e, igualmente não restou provado não estar em condições impróprias a carne moída existente na referida carniceria. Não houve exame que comprovasse a sua imprestabilidade. Ademais, aquela carne, como amplamente comprovado, se destinara à confecção de quitutes para a própria acusada (...), vez que comemoraria o aniversário de um dos seus filhos.

A alcatra não continha sebo ou apanevrose (pelanca), mas tão somente a gordura (...), não tem razão (...) em pretender pagar um pedaço de carne pelo peso que for apurado após a retirada da gordura, posto que, esta é componente do tipo de carne que pretendeu comprar (alcatra).

O acervo probatório milita em favor dos acusados. O pseudo lesado inexiste, vez que deixando de adquirir a mercadoria, nenhum prejuízo teve, não despendeu dinheiro. Para a configuração do tipo há de existir o prejuízo”.

(IOB, 3:9345, ementário)

26.3. Comentário

Assim dispõe o art. 7º, incisos II e IX, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, in verbis:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

II — vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

IX — vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”.

DECISÃO 26.4.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Agente flagrado expondo à venda mercadoria em desacordo com as prescrições legais — Configuração.

Para fins da tipificação do delito previsto no art. 7º, II, da Lei n. 8.137/90, é irrelevante o fato de a carne moída apreendida e periciada apresentar-se própria para o consumo, pois a punição refere-se ao local de exposição da carne e não a sua qualidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 806.335/7, da comarca de São Paulo, em que é apelante Amândio Augusto Esteves, sendo apelado o Ministério Público:

ACORDAM, em Décima Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, negar provimento ao apelo.

1. Pela r. sentença de fls. 128/129, cujo relatório se adota, Amândio Augusto Esteves foi dado como incurso nas sanções do art. 7º, II, da Lei n. 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e condenado à pena mínima prevista para a espécie, substituída pela pena pecuniária, fixada no mínimo legal de 10 dias-multa, calculados em 1/2 salário mínimo para cada valor unitário.

Inconformado com a condenação, formulou recurso, argumentando que (fls. 141/146) a sentença foi prolatada com a utilização do expediente da norma penal em branco, c.c. o art. 7º, II, da Lei n. 8.137/90 e o art. 27, parágrafo único, da Portaria n. 53/90 da “SUNAB”, o que entende ser uma impropriedade, vez que esta portaria não é instrumento da persecutio criminis.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos a esta 2ª instância e aqui manifestou-se a I. Procuradoria (fls. 155/157) pelo provimento do apelo, beneficiando-se o recorrente com a dúvida, posto que as provas não permitem um vislumbre claro da tipificação da ilicitude.

É o relatório do necessário.

2. A sentença deve ser mantida por não assistir razão ao apelante. A propósito, abordou ela, com precisão, a tipificação da hipótese descrita no inciso II do art. 7º da Lei n. 8.137, conquanto se trate de norma penal em branco, que deve ser complementada por portaria, regulamentando outros atos administrativos.

Com efeito, bem lembrada foi a síntese do acórdão deste Col. Tribunal pelo combativo Promotor de Justiça, Dr. João Henrique Ferreira,

“Há certas leis penais que dependem, para sua exequibilidade, de complemento de outras normas jurídicas in fieri ou da futura expedição de certos atos administrativos (regulamentos, portarias, editais)”.

“É o que se chama leis penais em branco, cegas, abertas, contém a sanctio, mas a praeceptum é remetida à lei ferenda ou futuro ato administrativo” (TACrim/SP, Ac. Rel. Juiz Sinésio de Souza, JUTACRIM 73/284).

Portanto, no caso presente a norma penal em branco se completou com a portaria (fls. 116/122) e enquadra o ilícito proporcionando ao magistrado condições para a imposição da pena.

Afora este aspecto de tipificação possível, com a complementação da norma penal em branco, o compulsar dos autos permite um vislumbre claro de que o apelante mantinha em local inadequado, produto que não podia ser exposto e colocado à venda, mais especificamente carne moída.

Irrelevante a esta altura dos fatos e atos jurídicos, se a carne apreendida e periciada (fls. 14) era própria para o consumo, porque o apelante foi flagrado pela fiscalização da “SUNAB” expondo à venda mercadoria em desacordo com as prescrições legais.

Registre-se neste particular, que a alegada sobra de carne bovina moída na hora, para um determinado freguês, que não a comprou, não pode ser aceita e beneficiar o apelante com a dúvida, permitindo seja colocado ao largo do alcance da reprimenda legal. Não fosse o produto para a venda, deveria estar acomodado em outro local e nunca exposto no balcão frigorífico, consoante restou provado nos autos de forma cabal.

A r. sentença prolatada pelo Dr. Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho é justa pois está arrimada em perfeita análise dos fatos, em face das disposições do art. 7º, II, da Lei n. 8.137/90.

A dosagem da pena foi bem fundamentada e a substituição pela pena pecuniária foi correta, levando-se em conta a situação financeira do apelante.

Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se na íntegra.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Silva Rico (Presidente) e Leonel Ferreira.

São Paulo, 20 de abril de 1994.

Décio Barretti, Relator.

(RJDTACrimSP, 22:114)

26.4. Comentário

Assim dispõe o art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

II — vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial”.

Ver decisão 26.1.

DECISÃO 26.5.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Agente que, negligentemente, expõe à venda produto impróprio para o consumo — Configuração.

Para a configuração da modalidade culposa do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, basta a negligência do réu, no sentido de expor à venda produto impróprio para o consumo, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de dolo na conduta do agente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 818.071/4, da comarca de Osasco, em que é apelante o Ministério Público, sendo apelada Graziucia Aparecida Fasulo:

ACORDAM, em Nona Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento nos termos que constam deste acórdão.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público, em face de sentença que julgou improcedente ação proposta contra Graziucia Aparecida Fasulo, por infração, segundo a denúncia, ao art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90.

Pugna o Órgão recorrente pela reforma da sentença e condenação da Recorrida, por entender que as provas existentes nos autos estariam a demonstrar a ocorrência dos fatos imputados na inicial.

Contrarrazões às fls. 109.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Razão assiste ao Ministério Público.

As provas existentes nos autos, ao contrário do que entendeu a r. sentença, estão a demonstrar, de forma segura, que a mercadoria que a Apelada estava expondo à venda, encontrava-se em condições impróprias para o consumo.

A própria Apelada reconheceu no interrogatório de fls. 50, que a mercadoria apreendida estava imprópria para o consumo, sustentando, apenas, que somente teria constatado tal circunstância depois que fiscais abriram o invólucro protetor.

Aliás, na polícia, com mais detalhes, a Apelada afirmou que viu larvas, quando os policiais cortaram a peça de bacon.

A testemunha Gerardo Fasulo, pai da Apelada, que estava no local quando da apreensão, também confirmou (fls. 72), que quando a peça foi cortada pelos fiscais, constatou que ela estava imprópria para o consumo.

A alegação da Apelada, no sentido de que tal mercadoria, externamente, não apresentava sinais de deterioração, é desmentida pelo depoimento de Elisete Távora Bacurau (fls. 77), que afirmou que “a porção de bacon dependurada já estava embolorada e apresentava vermes ou larvas, perfeitamente visíveis a olho nu”.

Na verdade, o fato de ter havido denúncia, que após foi confirmada, já indicava que externamente o produto mostrava-se impróprio para o consumo.

E o laudo de fls. 11, que foi subscrito em 13-4-93, confirma inte-gralmente o que já havia sido afirmado, inclusive pela própria Apelada, não podendo, assim, ser afastado.

É obrigação indiscutível do comerciante, em face inclusive do que dispõe o art. 6º, I, da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor), assegurar-se de que os produtos colocados à venda não colocam em risco a vida e saúde dos consumidores.

Por isso mesmo, cuidou a Lei n. 8.137, editada pouco tempo depois do referido Código, de definir como crime, o simples expor à venda, produto impróprio ao consumo.

Não se vislumbra, no entanto, dolo na conduta da Apelada, mas, apenas, negligência, o que, no entanto, não afasta o reconhecimento do crime, em vista do que estabelece o parágrafo único, do art. 7º da referida Lei n. 8.137/90.

Deve a Apelada, assim, responder pelo delito na forma culposa, devendo receber a sanção mínima, uma vez que é primária e não ostenta antecedentes criminais.

Ante tais razões, dá-se provimento ao recurso, para julgar a ação procedente e condenar Graziucia Aparecida Fasulo, como incursa no art. 7º, IX, c.c. o parágrafo único, do mesmo artigo, a 10 dias-multa, no valor mínimo, previsto no parágrafo único do art. 8º da mesma Lei, e corrigido da data do fato.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Orlando Bastos, participando os Srs. Juízes Fábio Gouvêa e Lourenço Filho.

São Paulo, 18 de maio de 1994.

Samuel Junior, Relator.

(RJDTACrimSP, 22:118)

26.5. Comentário

O inciso I do art. 6º do CDC assegura, como direito básico do consumidor, “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.

O art. 7º, inciso IX e seu parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, assim dispõe:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

IX — vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo.

Pena — detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte”.

O parágrafo único do art. 8º da mesma lei, assim está redigido:

“Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional — BTN”.

Ver decisões 26.1 e 26.4.

DECISÃO 26.6.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Agente que, na qualidade de proprietário, gerente ou preposto de um posto de gasolina, recusa-se a vender combustível, à vista de iminente aumento de seu preço — Caracterização.

Incorre nas sanções do art. 7º, VI, da Lei n. 8.137/90 o agente que, na qualidade de proprietário, gerente ou preposto de um posto de gasolina, recusa-se a vender combustível a uma ou mais pessoas que pretendem adquiri-lo, à vista de iminente aumento nos preços de combustíveis, visando com a interrupção de vendas naquele instante a obtenção de maiores ganhos ou menores prejuízos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 812.653/7, da comarca de Lorena (2ª Vara Criminal — Proc. n. 162/92), em que é apelante José Carlos Menegatti, sendo apelado o Ministério Público:

ACORDAM, em Décima Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Sr. Juiz Relator, que segue em anexo.

Presidiu o julgamento, com voto, o Sr. Juiz Márcio Bártoli, dele participou ainda o Sr. Juiz Sérgio Pitombo.

São Paulo, 25 de maio de 1994.

Jo Tatsumi, Relator.

VOTO

Considerado incurso no art. 7º, VI, da Lei n. 8.137/90, e condenado a 10 dias-multa, unitário de 1/10 do salário mínimo, o apelante pretende a absolvição, ou a redução da pena.

Recurso contrariado, nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento.

É o relatório, adotado ainda o da sentença.

Ao que consta, o apelante, proprietário, gerente ou preposto, de um posto de gasolina, recusou-se a vender combustível a um ou mais que pretenderam adquirir.

O fato se acha firmemente comprovado, mercê dos depoimentos produzidos, analisados à luz das próprias declarações do imputado.

A escusa do acusado, de que o estabelecimento já se achava fechado, em horário de costume, não encontra sustento. Pela prova, não há indicação certa de que o posto encerrasse as atividades às 20h, como afirmado. De outro lado, depoimentos asseguram que estas se alongavam para além desse horário. Consta mais, que uma ou mais pessoas chegaram para abastecimento, antes dessa hora.

Mas, o intento especulativo do sancionado ficou patente por outro meio, qual seja, sua afirmação, a duas pessoas, de que, à vista de iminente aumento nos preços dos combustíveis, a interrupção de vendas naquele instante lhe traria mais ganhos, ou minoraria os prejuízos.

No que respeita à sanção, pelo valor unitário da pena pecuniária, tal como fixado, a reprimenda final será de 1 salário mínimo, quantia que está perfeitamente ao alcance de um comerciante, como foi qualificado o apenando, bem assim, atende aos objetivos de prevenção e reprovação da conduta.

Nesta conformidade, nega-se provimento ao apelo, para que subsista, por seus próprios fundamentos, a r. sentença.

(RJTACrimSP, 22:118)

26.6. Comentário

Assim dispõe o art. 7º, inciso VI, da Lei n. 8.137/90:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

VI — sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-
-los para o fim de especulação”.

DECISÃO 26.7.

CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Alimento impróprio ao uso e consumo — Prazo de validade vencido — Tipicidade.

“Alimento impróprio ao uso e consumo. O simples fato de um produto encontrar-se com o seu prazo de validade vencido, ainda que apresente seus caracteres físico-químico e organoléptico normais, por si só, já o enquadra como impróprio ao uso e consumo, como está previsto no art. 18, § 6º, inciso I, da Lei n. 8.078/90. Apelo desprovido.”

(TACrimRJ, 4ª Câm., ACrim 51.441, Rel. Juiz Flávio Nunes Magalhães, j. 10-8-1994, DJRJ, 31-5-1995, p. 264, ementa oficial — IOB, 3:11021, ementário)

26.7. Comentário

O tipo penal relativo a venda de produto impróprio ao consumo é o do inciso IX do art. 7º da Lei n. 8.137/90, que assim dispõe:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

IX — vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”.

O inciso I do § 6º do art. 18 do CDC diz que são impróprios ao uso e consumo os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos.

Ver também decisão 26.1 que afirma o oposto, vez que considera relevante o fato de o produto estar próprio para o consumo, após constatação de exame técnico-laboratorial.

DECISÃO 26.8.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Agente que vende determinada droga em lugar de outra, transferindo o líquido de um frasco para outro — Caracterização — Exercício ilegal da arte farmacêutica — Inocorrência.

Incorre nas sanções do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, o agente que, no interior de uma drogaria, vende determinado remédio em lugar de outro, impróprio para o consumo, transferindo o líquido de um frasco para o outro, não se podendo falar na prática do art. 282 do CP, pois a venda de medicamentos nos balcões das farmácias não corresponde ao exercício de ato privativo de farmacêutico, tendo-se presente a industrialização dos produtos do gênero.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 843.563/7, da comarca de São Paulo, em que é apelante o Ministério Público, sendo apelado Antonio Cleodil do Prado:

ACORDAM, em Terceira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, negar provimento ao apelo.

1. Adotado o relatório da r. sentença, acrescenta-se que Antonio Cleodil do Prado foi condenado à pena de 10 dias-multa, no piso mínimo, como infrator do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, porque, no dia e local mencionados na denúncia, em horário indeterminado, no interior da “Drogaria Pradovan Ltda.”, nesta Capital, vendeu a droga “rinisone” em lugar de “elixir paregórico” a Rosângela Aparecida Aguilera, imprópria para o consumo, eis que, ao vendê-la, o fez transferindo o líquido de um frasco para outro.

Inconformado, apelou o digno Representante do Ministério Público objetivando a condenação do apelado pelos demais delitos descritos na exordial, ou seja, art. 18, § 6º, I, II e III, e art. 66, ambos da Lei n. 8.078/90 e art. 282, parágrafo único, do CP, ou, subsidiariamente, como incurso nas sanções do art. 47 da LCP.

Processado regularmente o recurso, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo improvimento.

É o relatório.

2. Sem embargo do zelo demonstrado pelo digno recorrente, há que se reconhecer que bem andou o digno Juiz sentenciante ao afastar os demais delitos articulados na denúncia. Com efeito, de acordo com jurisprudência trazida à colação, verifica-se que a venda de medicamentos nos balcões das farmácias não corresponde ao exercício de ato privativo de um farmacêutico, tendo-se presente a industrialização dos produtos do gênero. Destarte, não se pode afirmar, inclusive, que o acusado praticou a contravenção do art. 47 da respectiva Lei, já que apenas exercia o comércio de medicamentos.

Por outro lado, deve ser anotado que o art. 18, § 6º, I, II e III, da Lei n. 8.078/90 extrapola os limites da ação penal, como bem demonstrou o nobre Procurador de Justiça, cujo judicioso parecer fica incorporado nesta decisão como fundamentos. E, como se observa, não há prova de que o réu quisesse enganar a consumidora a respeito da natureza do produto. Apenas usou um frasco relacionado com outro produto, ficando, pois, afastada imputação do referido artigo 66. Anote-se que o laudo pericial do “Instituto Adolfo Lutz” não definiu muito bem qual o tipo de medicamento periciado (fls. 15), e a prova pessoal produzida acaba por ser contaminada pela dúvida neste sentido, posto que as testemunhas podem ter-se equivocado com relação ao produto adquirido.

Verifica-se que a Defesa foi intimada para apresentar memorial (fls. 200vº) e também para apresentar contrarrazões (fls. 211), mas nem a defensora nem o réu foram intimados da parte condenatória contida na sentença, o que deverá ser feito após a baixa destes autos.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso para que subsista a r. sentença pelos seus próprios fundamentos, determinando-se que o réu e sua defensora sejam intimados, aquele pessoalmente da sentença condenatória.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Raul Motta, participando os Srs. Juízes Ferreira Rodrigues e Carlos Bueno.

São Paulo, 21 de junho de 1994.

Thyrso Silva, Relator.

(RJDTACrimSP, 22:120)

26.8. Comentário

A Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Seu art. 7º, inciso IX, assim dispõe, in verbis:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

IX — vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”.

O art. 282 do Código Penal dispõe:

“Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica.

Art. 282. Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa”.

O art. 47 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688, de 3-10-1941) dispõe, in verbis:

“Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”.

Já o art. 18 do CDC não trata de tipo penal, mas sim da responsabilidade civil objetiva por vício do produto e do serviço. Seu § 6º define o que sejam produtos impróprios ao uso e consumo, e está assim redigido:

“§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I — os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II — os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III — os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam”.

Ver decisões 25.1 e 25.2.

CAPÍTULO 27

Crime de Ágio

DECISÃO 27.1.

CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA — Cobrança de ágio proibido — Exigência de pagamento além do preço constante da nota fiscal referente à venda de um automóvel, quando vigorava o sistema de controle de preços decretado pelo Governo Federal — Sobrepreço cobrado “por fora” de forma fraudulenta — Condenação mantida — Inteligência do art. 6º, III, da Lei n. 8.137/90.

Se além do preço registrado na nota fiscal de venda de um automóvel, houve a cobrança de outra importância em dinheiro, quando vigorava entre nós o sistema de controle de preços decretado pelo Governo Federal, houve sem sombra de dúvida, a cobrança do ágio proibido, representado pelo sobrepreço cobrado “por fora” de forma fraudulenta, vedado pela Lei n. 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, definindo como crime dessa natureza: “Exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importância adicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Público, inclusive por meio da adoção ou de aumento de taxa ou outro percentual, incidente sobre qualquer contratação”.

(Ap. 743.883/7, 1ª Câm., Rel. Juiz Pires Neto, j. 24-2-1994)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n. 743.883/7, da comarca de São Paulo, em que são apelantes Edgard Sierra Dias e Américo Francisco Prates Neto, sendo apelado o Ministério Público: Acordam, em 1ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento para absolver Américo Francisco Prates Neto, nos termos do art. 386, VI, do CPP e, rejeitadas as preliminares, dar provimento parcial ao apelo de Edgard Sierra Dias, nos termos que constam deste acórdão.

Edgard Sierra Dias e Américo Francisco Prates Neto foram condenados ao cumprimento de oito meses de detenção, em regime inicial semiaberto, como incursos no art. 6º, III, da Lei 8.137/90, c/c art. 14, II, do CP, sendo deferido o sursis pelo prazo de dois anos, mediante condição única.

Inconformados, apelaram para pedir a absolvição. Américo
sustentou que, como simples vendedor que não tinha poder de decisão junto à empresa empregadora, não poderia ser responsabilizado pela infração descrita na denúncia. Edgard alegou não ter existido alguma cobrança de ágio, sendo atípico o fato descrito na denúncia, até porque houve flagrante preparado, além de não ter ficado claro o fundamento jurídico da proibição desse suposto ágio, seja porque a livre concorrência é assegurada por norma constitucional, seja porque a Lei n. 8.132/90 tornou livre o preço de venda do concessionário ao consumidor, no mercado de veículos; alternativamente, insurgiu-se contra o rigor da pena aplicada e contra a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena corporal suspensa por força do deferimento do sursis, destacando que a redução pela tentativa deveria ter sido de dois terços; em preliminar, arguiu a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Os recursos foram bem processados e a d. Procuradoria-Geral de Justiça, representada pelo Dr. Paulo Édson Marques, opinou pelo provimento da apelação de Américo Francisco Prates Neto, para ser decretada sua absolvição e provimento parcial do apelo de Edgard Sierra Dias, para ser aplicada apenas a sanção pecuniária (fls.).

Esse último apelante requereu a juntada de documentos (fls.), do que se deu ciência à i. Procuradoria-Geral de Justiça (fls.).

É o relatório.

As preliminares suscitadas pelo apelante Edgard ficam rejeitadas, posto que inexistiu o alegado cerceamento de defesa.

Data maxima venia do elevado entendimento sustentado pelo nobre Defensor desse apelante, as diligências requeridas em nada poderiam interferir com o mérito da ação penal, porque a acusação foi limitada à exigência de pagamento além do preço constante da nota fiscal referente à venda de um automóvel Fiat Uno Mille. Considerando-se que a tese sustentada pela defesa foi no sentido de que esse pagamento não se tratava de alguma cobrança de ágio e, sim, referia-se ao reembolso de despesas feitas pela empresa que havia vendido o veículo para a vítima, as informações relacionadas na petição de fls. (requisição de cópias de documentos que instruíram o licenciamento do mesmo veículo junto à repartição de trânsito e de cópias de informações bancárias da compradora), por certo, mesmo que houvessem sido requisitadas, não serviriam para abonar aquela tese e nem, de outra forma, atuariam em favor da defesa.

Por outro lado, o pedido para que fosse ouvida uma testemunha referida, formulado pela parte interessada ao fim da instrução, submete-se ao arbítrio do julgador, de acordo com a regra do art. 209, § 1º, do CPP: “Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem”. Assim sendo, o indeferimento de semelhante pretensão formulada pela defesa não se constitui em irregularidade alguma, a não ser que fique cabalmente demonstrada a existência do eventual prejuízo daí decorrente, o que, todavia, não é o caso dos autos, mesmo porque o que se visava com esse depoimento era, apenas, a obtenção de informações a respeito do licenciamento do veículo referido na denúncia.

É fato incontroverso nos autos que houve, além do preço registrado na nota fiscal de venda de um automóvel para Angela Cristina Brecht Fernandes Pocciotti, a cobrança de outra importância em dinheiro, no valor de Cr$ 201.000,00.

Isso jamais foi negado pelos apelantes, tanto na polícia (fls.) como em Juízo (fls.) e sempre foi afirmado pela vítima (fls.), com apoio em prova documental (fls.).

Discute-se, apenas, se essa cobrança, in casu, tipificou a infração descrita na denúncia, porque o fato aconteceu em maio de 1991, quando vigorava entre nós o sistema de controle de preços decretado pelo Governo Federal.

Segundo a defesa, embora tendo existido, a referida cobrança teve base legítima porque se referia às despesas suportadas pela “Concessionária Portofino” com o transporte do veículo de cidade do interior do Estado para esta Capital, uma vez que esse veículo foi obtido junto a outra revendedora face à desistência de um consorciado.

Interrogados em Juízo, os dois apelantes repetiram o que já haviam declarado à autoridade policial (fls.) e disseram que o Fiat vendido para a vítima havia sido trazido da cidade de Batatais, daí resultando a cobrança “das despesas de transporte do carro”, no valor de Cr$ 201.000,00 (fls.).

Todavia, jamais foi demonstrado pelos apelantes que as alegadas despesas teriam assumido esse vulto. E, se se tratasse, efetivamente, de “despesas de transporte”, é inegável que poderiam ter sido facilmente comprovadas, inclusive, por meio de prova documental idônea constante da contabilidade da empresa “Portofino”. Isso não foi feito e, ao contrário, o depoimento de fls., prestado pela pessoa incumbida de transportar o carro de Batatais para São Paulo, e os documentos juntados a fls. sugerem um gasto muito menor na composição dessas despesas (em torno de pouco mais de setenta mil cruzeiros, como foi dito pelo referido transportador).

Isso serviu para robustecer a credibilidade das declarações prestadas pela vítima, que sempre relatou os fatos com segurança e firmeza, salientando que lhe foi exigido o pagamento de Cr$ 201.000,00, em separado, além do pagamento do valor lançado na nota fiscal, alegando os vendedores que esse pagamento extra se referia à importância exigida por um consorciado contemplado que desejava revender o carro, a despeito do que o nome desse consorciado jamais lhe foi dito, apesar de a tanto haver solicitado; além disso, não lhe foi permitido emitir cheque nominal, não houve a emissão de recibo correspondente e, ainda, esse cheque teria que ser substituído por dinheiro (fls.)

Não há como sustentar-se, portanto, que a exigência do pagamento daquela importância de Cr$ 201.000,00 se destinava à cobertura de despesas de transporte, como foi alegado pela defesa.

Houve, sem sombra de dúvida, a cobrança do ágio proibido, representado pelo sobrepreço cobrado “por fora” e de forma fraudulenta, vedado pela Lei n. 8.137, de 27-12-90, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, definindo como crime dessa natureza: “Exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importância adicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Público, inclusive por meio da adoção ou de aumento de taxa ou outro percentual, incidente sobre qualquer contratação”.

Como foi bem decidido em primeiro grau, não existiu, na espécie, flagrante preparado. Houve, apenas, o que se convencionou denominar de flagrante esperado, porque a ação policial teve lugar em razão de solicitação da vítima, a quem os agentes já haviam exigido, antes, o pagamento da importância em dinheiro. A partir daí, a autoridade policial limitou-se a tomar as providências a seu cargo, preservando as provas materiais para a instauração do inquérito policial.

Em nenhum momento os apelantes foram induzidos, de alguma forma, à prática do ilícito e sempre agiram de forma espontânea, invadindo a esfera típica, incursionando pelo iter criminis, até que sua conduta foi obstada com a voz de prisão, o que impediu, apenas, que o prejuízo da vítima se concretizasse, não servindo, todavia, para tornar atípica a conduta delituosa pretérita.

O fundamento jurídico da proibição da cobrança de ágio, permissa venia, ficou claramente definido nos autos, porque a Lei n. 8.178, de 1º-3-91, proibiu a majoração de preços de bens e serviços, modificando, assim, como lei nova, o regime que vigorava anteriormente, com base na Lei n. 8.132/90 (esta havia liberado o preço de venda do concessionário de veículos ao consumidor e aquela veio modificar a ordem econômica anterior, proibindo a majoração dos preços).

Não se vê, nessa proibição, alguma violação à ordem constitucional, porque a livre concorrência, constitucionalmente assegurada, fica preservada mesmo com a existência do controle de preços de bens e serviços, valendo anotar-se que a legislação especial vigorou em época em que o Poder Público entendeu, no interesse maior da sociedade como um todo, que essa interferência na atividade econômica privada era necessária para o sucesso do combate à inflação, pelo que se exigia o sacrifício de toda a população, e, inclusive, dos empresários.

Nem as decisões citadas pelo apelante Edgard (v. fls.), por certo, servem para afastar esse entendimento na esfera criminal, onde o fato típico veio definido em lei que jamais foi declarada inconstitucional em sede jurisdicional competente.

Pelo exposto, a condenação de Edgard Sierra Dias foi bem decretada e fica mantida.

Diversamente, como foi acentuado pelo douto Dr. Procurador de Justiça em seu judicioso e bem lançado parecer, impõe-se a absolvição de Américo Francisco Prates Neto, que não passava de simples vendedor comissionado, recentemente contratado pela “Portofino”, para cuja empresa trabalhava, ao tempo do fato, há cerca de uma semana (cf. fls.) e que, por isso mesmo, não poderia ter alguma ingerência na direção da empresa, sendo intuitivo, como foi anotado no r. parecer, que a cobrança do ágio não beneficiava o modesto vendedor.

Por isso mesmo, é aceitável a tese de que Américo, nas circunstâncias, foi compelido a agir de acordo com determinação de seus superiores, aos quais competia a fixação do preço final do veículo, não restando ao vendedor outra alternativa a não ser o cumprimento da ordem recebida, informando ao cliente as condições do negócio. Deve, portanto, ser beneficiado, ao menos, pela dúvida quanto ao elemento subjetivo que teria norteado sua conduta, possivelmente viciada sua vontade pela necessidade compreensível de preservar o emprego há tão poucos dias conquistado, o que justifica a absolvição por falta de provas.

Quanto a Edgard, outrossim, mantida a condenação, foi injusti-ficada, permissa venia, a aplicação da pena privativa de liberdade, dentre as alternativamente cominadas. A primariedade desse apelante foi reconhecida pelo d. Julgador de 1º grau em sua bem lançada decisão, que, todavia, não se apoiou em fundamentação específica para impor a pena corporal ao invés da pecuniária.

Assim sendo, Edgard fica condenado ao pagamento de sete dias-multa de valor unitário fixado em um salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, cassada, portanto, a pena restritiva de liberdade imposta na r. decisão apelada.

O número de dias-multa foi obtido pela adoção da base mínima, com redução de um terço por força do reconhecimento da tentativa, contra cujo reconhecimento não se insurgiu a acusação. Foi adotada essa fração menor (ao invés daquela pleiteada nas razões de apelação), porque o iter criminis foi percorrido em grande extensão, tanto que os diversos atos típicos foram realizados ao longo das tratativas desenvolvidas e a vítima já havia, inclusive, dado um cheque no valor de Cr$ 201.000,00 que representava o montante da vantagem indevida, cuja vantagem só não foi alcançada porque houve a substituição desse cheque por dinheiro no momento em que ocorreu a prisão em flagrante dos apelantes.

O valor unitário do dia-multa foi elevado acima do mínimo possível, nos termos do art. 49, § 1º, do CP, para ficar compatível com a situação econômica de Edgard (cf. fls.).

Isto posto, dá-se provimento ao apelo de Américo Francisco Prates Neto para absolvê-lo com fundamento no art. 386, VI, do CPP e, rejeitadas as preliminares, dá-se provimento parcial ao apelo de Edgard Sierra Dias para, cassada a pena privativa de liberdade aplicada, condená-lo ao pagamento de sete dias-multa de valor unitário fixado em um salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, mantida a r. sentença quanto ao mais.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Eduardo Goulart e Di Rissio Barbosa.

São Paulo, 24 de fevereiro de 1994.

Pires Neto, Presidente e Relator.

(RT, 716:447)

27.1. Comentário

Sobre crime contra a ordem econômica, assim dispõe o art. 6º, inciso III, da Lei n. 8.137/90:

“Art. 6º Constitui crime da mesma natureza:

III — exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importância adicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Público, inclusive por meio da adoção ou de aumento de taxa ou outro percentual, incidente sobre qualquer contratação.

Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, ou multa”.

O art. 14, inciso II, do CP dispõe:

“Art. 14. Diz-se o crime:

II — tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

O art. 386, inciso VI, do CPP assim dispõe:

“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI — não existir prova suficiente para a condenação”.

DECISÃO 27.2.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Cobrança de “ágio” — Inexigibilidade de conduta diversa — Inadmissibilidade — Caracterização.

Caracteriza crime contra a economia popular a conduta do agente que vende mercadorias com a cobrança de “ágio”, sendo inadmissível a incidência da descriminante consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa, a pretexto de que na época dos fatos tal prática era generalizada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação/Recurso de Ofício n. 635.705/2, da comarca de São Paulo, em que é apelante o Ministério Público, sendo apelado o MM. Juiz de Direito ex officio e recorrente Evaldo Tallmann:

ACORDAM, em Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento aos recursos, para condenar o réu a oito meses de detenção e trinta dias-multa na base de um salário mínimo o dia-multa, como incurso no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 1951, c.c. o art. 71, do CP. Preenchidos os requisitos legais, conceder o sursis por dois anos, sob a condição de no primeiro ano, prestar serviços à comunidade. Admonitória em 1º Grau.

1. Cuidam os autos de crime contra a economia popular em que o acusado Evaldo Tallmann, denunciado como incurso no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 1951, c.c. o art. 71, do CP, foi absolvido pela resp. sentença de fls. 213-6, cujo relatório se adota, com fulcro no art. 386, V, do CPP.

Recorre de ofício o Magistrado sentenciante, bem como o Ministério Público, este buscando a reforma da decisão recorrida com a condenação do réu nos termos propostos na inicial.

Processado com regularidade o apelo, oficiou a D. Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento dos recursos.

Este o relatório.

2. Os recursos merecem ser providos.

Com efeito, a prova é farta e incontroversa no sentido da prática delitiva pelo réu que aliás, como já o fizera na fase extrajudicial, confessa sem rebuços, haver praticado preços superiores ao da tabela oficial, na venda de carnes.

E, sua confissão é roborada não só pela prova oral produzida em Juízo (fls. 190-4), mas também pela documental (notas fiscais e romaneios) que constitui a materialidade da infração (fls. 11-5).

Na época dos fatos, era o réu o representante legal do “Frigorífico Centro Sul Comércio de Alimentos Ltda.” com poderes de aquisição e revenda de carnes bovina e de frango.

Comprovadas, assim, a materialidade e a autoria do crime, não podia o Magistrado a quo, pretextando não se poder exigir conduta diversa do acusado na época dos fatos (analogicamente ao estado de necessidade), dado o caráter generalizado do chamado “ágio”, absolver o réu com base no art. 386, V, do CPP.

Entendimentos que tais, até certo ponto razoável, ante a impunidade que campeia o País, por crimes mais graves, pode, inobstante, levar ao caos toda a estrutura social, constituindo-se em verdadeiro incentivo à avidez do lucro abusivo em detrimento dos menos favorecidos, que constituem a maioria dos consumidores.

Urge que se faça cumprir a lei, antes que seja tarde, pois, se a classe política na sua maioria caiu em descrédito, tal infortúnio com a Justiça não pode acontecer.

Demais, data maxima venia, ante os princípios que norteiam o Direito Penal material não se pode falar em aplicação da analogia para se exculpar um infrator, mesmo porque previsão legal do fato delituoso existia (inciso VI do art. 2º, da Lei n. 1.521 de 1951).

Primário é o réu que não registra antecedentes criminais.

Considerados esses elementos e os demais constantes do art. 59 do CP, fixa-se a pena-base no mínimo legal: seis meses de detenção e dez dias-multa, estabelecido o dia-multa em um salário mínimo, da época dos fatos, face à condição econômica do réu.

Tratando-se de crime continuado, pois em mais de uma ação praticou o acusado três delitos da mesma espécie (fls. 12-5), aumenta-se a pena-base de 1/3, fixando-a em definitivo em oito meses de detenção e trinta dias-multa (art. 72 do CP).

Pelo exposto, dá-se provimento aos recursos, para condenar o réu a oito meses de detenção e trinta dias-multa, na base de um salário mínimo o dia-multa, como incurso no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 1951, c.c. o art. 71 do CP. (...)

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Almeida Braga (Presidente) e Rubens Gonçalves.

São Paulo, 27 de fevereiro de 1991.

Aguiar Vallim, Relator.

(RJDTACrimSP, 10:51)

27.2. Comentário

Assim dispõe o art. 2º, inciso VI, da Lei n. 1.521, de 26-12-1951, sobre crimes contra a economia popular:

“Art. 2º São crimes desta natureza:

VI — transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes”.

O art. 71, caput, do CP assim dispõe:

“Crime continuado.

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

E o art. 386, inciso V, do CPP assim dispõe:

“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

V — existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu da pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal)”.

Ver decisão 27.1.

DECISÃO 27.3.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Aquisição de motocicleta — Cobrança de “ágio” — Ocorrência após perfeito e acabado o negócio jurídico de compra e venda — Delito não tipificado — Sentença absolutória mantida — Inteligência do art. 2º, VI, da Lei n. 1.521/51 — Declaração de votos vencedores.

Ementa oficial: Se a transgressão do tabelamento oficial de preço, no caso a cobrança de “ágio” relacionado à aquisição de motocicleta, ocorreu depois de obrigatória e perfeita a compra e venda pelo acordo das partes no tocante ao objeto e ao preço, o fato não tipificou o delito do art. 2º, VI, da Lei de Economia Popular.

(Ap. 701.919-1, 2ª Câm., Rel. Juiz Haroldo Luz, j. 14-5-1992)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação 701.919-1, da comarca de Diadema, em que é apelante o Ministério Público, sendo apelados Édson José Carrasco e Maurício Alves Leme: Acordam em 2ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, negar provimento à apelação, mas alterando-se o fundamento da absolvição dos apelados para o art. 386, III, do CPP.

O representante do Ministério Público apela da r. sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Diadema, que, ao julgar a ação 1.014/89, forte no art. 386, VI, do CPP, absolveu Édson José Carrasco, RG 21.083.554, e Maurício Alves Leme, RG 21.338.615, da imputação de violarem o art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 26-12-51.

Alega que a venda de motocicleta por preço superior ao da lista elaborada pelo fabricante e aprovada pelo Conselho Interministerial de Preços constitui crime contra a economia popular, mas, regularmente processado o recurso, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo improvimento. É o relatório.

A testemunha Reinaldo de Andrade, interessando-se em adquirir um motociclo de marca Honda, modelo CG-Today-125, telefonou à Diamoto — Comércio de Motocicletas Ltda., em 28-8- 89, e sendo atendido pelo apelado Maurício foi por este inteirado de que o veículo custaria em torno de NCz$ 6.000,00.

Dizendo-se de acordo com esse valor, Reinaldo foi orientado por Maurício a depositá-lo na conta bancária do proprietário da Diamoto, porém, depois de consultar a filial da Honda, soube que o preço da lista, somado ao do frete, era de NCz$ 5.200,00, que acabou depositando na forma preconizada.

Além disso, antes de comparecer à Diamoto para retirar o veículo, procurou a Divisão de Investigações sobre infrações Contra a Economia Popular, e, assim, acompanhado de uma investigadora, apresentou-se em 4-9-89 a Maurício, que, estando ocupado com outro cliente, o encaminhou a Édson.

Após mostrar o veículo e após algumas evasivas, Édson determinou a extração da nota fiscal de compra e venda pelo valor de NCz$ 5.200,00, mas, quando Reinaldo lhe perguntou se havia ainda algo a pagar, respondeu-lhe que faltava o “ágio” de NCz$ 2.000,00, afinal parcelado, pois, no momento, Reinaldo só dispunha de mais NCz$ 1.200,00, e, então, Édson José foi preso em flagrante, logo que recebeu esse numerário.

Mais tarde denunciado, em conjunto com Maurício, por venderem a motocicleta por preço superior ao tabelado, vieram a ser absolvidos por insuficiência da prova da existência legal do tabelamento, pois o MM. Juiz não considerou válida a simples lista de preços emanada do produtor, e por não constituir crime contra a economia popular a venda de veículos acima do preço do tabelamento, pois o d. Magistrado não reputou o motociclo mercadoria de primeira necessidade.

Esses fundamentos não se prestavam, todavia a exonerar os apelados da responsabilidade penal, porque o texto legal só se refere a serviços essenciais e não a gêneros e mercadorias essenciais (RT 658/302), e porque é irrelevante a inexistência, nos autos, de prova da publicação da portaria relativa à tabela transgredida, nem de cópia dessa publicação, pois a tabela se integra à norma, completando-a (JTACrimSP 94/501).

Ainda assim, o apelo não comporta provimento por causa da manifesta atipicidade dos fatos, pois, de acordo com o art. 1.126 do CC, a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço, e, portanto, quando se exteriorizou a exigência do pagamento de “ágio”, já se concretizara a compra e venda da motocicleta pelo preço inserido na nota fiscal e antecipadamente depositado pelo comprador.

Em outras palavras, já se constituíra o contrato, no momento da extração da nota fiscal, de modo que o pagamento a mais só poderia interferir na tradição da coisa e não na venda; logo, se o tipo do art. 2º, VI, da Lei de Economia Popular, alude a vender mercadoria além dos preços das tabelas oficiais, nele não incide quem cobra preço majorado depois de ter vendido a coisa, e, consequentemente, os apelados não praticaram o delito a eles averbado.

Mesmo com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor a prática aqui descrita não foi criminalizada, embora passasse a objeto de sanções administrativas — art. 39, V.

Pelo exposto, nega-se provimento à apelação, mas altera-se o fundamento da absolvição dos apelados para o do art. 386, III, do CPP.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Ribeiro Machado, pres., com declaração, e Rulli Júnior, com declaração.

São Paulo, 14 de maio de 1992.

Haroldo Luz, Relator, Ribeiro Machado (...)

(RT, 690:347)

27.3. Comentário

O art. 1.126 do Código Civil assim dispõe:

“Art. 1.126. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.

O art. 39, V, do CDC veda que o fornecedor exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

DECISÃO 27.4.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO — Comerciante que cobra preço maior no pagamento através de cartão de crédito — Fato que não se subsume na figura do ágio — Atipicidade.

O fato do Comerciante cobrar um valor maior pela mercadoria, no caso de pagamento feito através de cartão de crédito, é penalmente atípico, vez que tal diferença de preço não pode ser considerada como ágio.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 820.215/1, da comarca de São Paulo, em que é apelante Hwa Sook Chung, sendo apelado o Ministério Público:

ACORDAM, em Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento para absolver o réu nos termos do art. 386, III, do CPP de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Juízes Pires Neto (Presidente) e Silveira Lima, com votos vencedores.

São Paulo, 9 de junho de 1994.

Damião Cogan, Relator.

VOTO

A apelante foi condenada por infração ao art. 66, caput, do Código de Defesa do Consumidor, à pena de 3 meses de detenção, em regime semiaberto, com sursis por 2 anos e obrigação de prestação de serviços à comunidade no primeiro ano, cumulada com 10 dias-
-multa, no valor de Cr$ 200.000,00 a unidade.

Irresignada apela invocando a existência de flagrante preparado e a inexistência de crime. Subsidiariamente pretende o afastamento da obrigatoriedade de prestação de serviços à comunidade.

Contrariado o apelo, manifesta-se a d. Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso tão só para diminuir o valor do dia-multa.

É o relatório.

A apelante foi processada e condenada por ter “omitido informação relevante sobre o preço de produto, cobrando ágio no pagamento de mercadoria sem prévio aviso ao consumidor”.

Isso em razão de policiais do DECON terem comparecido à confecção da apelante, acordado a compra de um blaiser por Cr$ 75.000,00 e, quando do pagamento, optaram por fazê-lo através de cartão de crédito quando, então, a acusada cobrou Cr$ 130.000,00.

Inicialmente deve-se conceituar o que seja ágio.

Ensina Arthur Seldon que a Teoria do Ágio “foi inicialmente formulada por Bohm-Bawerick e se baseia no princípio de que os bens, não maduros para o desfrute, i.é., os bens futuros, têm um valor mais baixo do que os atuais de desfrute imediato. Segundo a teoria do ágio, o juro remunera aquele aumento de valor que se origina da conversão em produtos desfrutáveis dos que ainda não os eram ou foram.

A teoria do ágio se apoia, como a poupança, na função que o transcurso do tempo desempenha como elemento gerador do juro de capital, não associado à abstinência, como na teoria da poupança, mas de par com a própria formação do valor” (Dicionário de Economia, Arthur Seldon e F. G. Pennance, 3ª ed., Bloch, SP, 1977, pp. 35/36).

A Lei n. 8.137/90 define os Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo, e em seu art. 6º, III, define e pune o ágio como o sobrepreço cobrado, consistindo o ilícito em “exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importância adicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Público por meio da adoção ou de aumento de taxa ou de outro porcentual, incidente sobre qualquer contratação”.

Ora, no caso sub judice, quer sob o prisma econômico da Teoria do Ágio, quer com relação à definição legal prevista na Lei n. 8.137/90, o certo é que o preço cobrado a maior no cartão de crédito não caracteriza de forma alguma ágio, eis que produto não sujeito ao controle oficial de preço.

Por outro lado, como se vislumbra da prova testemunhal e da fotografia encartada aos autos, às fls. 40, o certo é que a mercadoria tinha exato preço à vista, não tendo o consumidor sido induzido a erro quanto a ele.

O que acontece nessa época de flagrante inflação é que os comerciantes, que levam de 30 a 40 dias para receberem o quantum das vendas efetuadas através de cartão de crédito das administradoras destes, ao invés de pararem de operar com eles, acabam cobrando diferença referente à inflação e correção da moeda nesse período o que eleva o valor da mercadoria dessa forma adquirida.

É evidente que não se justificava o acréscimo proposto pela acusada da ordem de 80%, quando a inflação margeava, à época, a casa dos 30%.

Seria mais honesto que deixasse de operar com cartões de crédito.

Tal situação adquiriu novos contornos com a entrada em vigor da Unidade Real de Valor (“URV”).

Todavia, considerando que o cartão de crédito consiste em forma diferenciada de pagamento do débito, e que eventual acréscimo deveria ser esclarecido ao público, o certo é que o valor à vista da mercadoria estava bem definido.

Assim não se podendo falar em ágio, o fato é criminalmente atípico, só se tratando de infração às normas contratuais das administradoras de cartões de crédito gerando tão somente mero ilícito civil.

Isso posto, com fulcro no art. 386, III, do CPP, absolve-se Hwa Sook Chung da imputação feita.

(RJDTACrimSP, 22:121)

27.4. Comentário

O art. 386, III, do CPP assim dispõe:

“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III — não constituir o fato infração penal”.

Ver decisões 25.1, 25.2 e 26.8; ver Capítulo 27 sobre crime de ágio; ver Capítulo 5 sobre cartão de crédito.

CAPÍTULO 28

Crime Contra a Economia Popular

DECISÃO 28.1.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Recusa de venda de mercadoria de primeira necessidade — Material de construção — Oferta em quantidade inferior à pedida pelo comprador, sujeitando-se este ao transporte obrigatório, com pagamento de frete por unidade transportada — Constatação da existência em estoque de tal mercadoria — Intuito de lucro, certo ou provável, em cada ato de comércio — Aplicação do art. 2º, I, segunda parte, e parágrafo único, da Lei n. 1.521/51.

A oferta de venda de material de construção em quantidade inferior à pedida pelo comprador, sujeitando-se este ao transporte obrigatório e pagamento de frete por unidade transportada, constatada a existência de estoque, caracteriza crime contra a economia popular na modalidade de recusa de venda de mercadoria de primeira necessidade, típica do ilícito do art. 2º, I, segunda parte, primeira figura, da Lei n. 1.521/51, ex vi do parágrafo único desse mesmo dispositivo, dado o evidente intuito de lucro, certo ou provável, em cada ato de comércio do material negado.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Recusa de venda de mercadoria de primeira necessidade — Crime de perigo — Consumação com o fato inicial da negativa da venda — Descabimento de desistência voluntária ainda que oferecida, ao depois, a mercadoria primitivamente negada.

O crime contra a economia popular na modalidade de recusa de venda de mercadoria de primeira necessidade é crime de perigo, que se consuma com o fato inicial da negativa de venda, descabendo cogitar de desistência voluntária ainda que oferecida, ao depois, a mercadoria primitivamente negada.

(Rev. 191.050-4, 1º Gr. Cs., Rel. Juiz Haroldo Luz, j. 27-9-1990)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de revisão 191.050-4, da comarca de São Paulo, em que são peticionários Roberto Tunckus, ou Roberto Tumkus, Pedro Tumkus e Martins Tumkus: Acordam, em 1º Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Criminal, deferir parcialmente a revisão para reduzir a pena pecuniária a 12 dias-multa de 1/4 do maior salário mínimo a unidade, vencido o eminente Juiz Carvalho Neto.

Trata-se de um pedido de revisão criminal do proc. 846/86 da 1ª Vara Criminal do fórum regional de Vila Prudente da comarca da Capital, interposto pelo ilustre advogado Júlio Bonetti Filho em favor dos réus Pedro Tumkus, RG 3.292.037; Roberto Tunckus, RG 5.146.817, e Martins Tumkus, RG 5.173.077, definitivamente condenados, no referido feito, como incursos no art. 2º, I, da Lei n. 1.521, de 26-12-51, per capita, à pena de 6 meses de detenção, em regime inespecificado, suspensa condicionalmente, pelo prazo de 2 anos, sem condições especiais (sic), e à pena de 20 dias-multa de valor unitário correspondente ao de 1 maior salário mínimo vigente à época do fato.

Alegam que o fato não constituiu crime, seja pela falta de dolo, seja pela desistência voluntária, e que os revisionandos Pedro e Roberto foram condenados apenas por integrarem sociedade comercial com Martins. Alternativamente, pretendem ou a substituição da pena detentiva pela pecuniária ou qualquer outra restritiva de direitos, ou, enfim, a redução do montante da multa aplicada.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo indeferimento do pedido. É o relatório.

Estivessem os revisionados limitados à ordem por eles transmitida a seus funcionários, no sentido de venderem, em virtude da falta do produto, só uma saca de cimento a cada freguês, e mereceriam a absolvição por praticarem o atípico “racionamento informal”, este, sim, destituído de elemento doloso (JTACrimSP — Lex, 49/338).

Como, entretanto, havia outra determinação para a venda de quatro sacas, desde que o comprador se sujeitasse ao transporte obrigatório e por isso pagasse, a título de frete, a importância de Cz$ 30,00 por unidade, evidentemente visavam à especulação, dado o evidente intuito de lucro, certo ou provável, em cada ato de comércio de cimento (v. Pedro Nunes, Dicionário de Tecnologia Jurídica, Rio, Freitas Bastos, 1979, 10ª ed., v. I/416, verb. “Especulação”).

Logo, ao ser negada ao cliente José Carlos Vieira de Melo a venda das 30 sacas de cimento por ele desejadas, ao mesmo tempo em que lhe eram oferecidas quatro caso se dispusesse a pagar também o preço do frete, houve inequívoca recusa de venda de mercadoria de primeira necessidade, típica do ilícito do art. 2º, I, segunda parte, primeira figura, da Lei n. 1.521, de 26-12-51, ex vi do parágrafo único desse mesmo dispositivo legal, porquanto se constatou a existência em estoque, naquela oportunidade, de 275 sacas do aludido material de construção.

Em se tratando de crime de perigo, que se consuma com o fato inicial da negativa de venda de mercadoria (Elias de Oliveira, Crimes contra a Economia Popular, Rio, Freitas Bastos, 1952, p. 53, n. 25), descabe cogitar de desistência voluntária, mesmo haja o revisionando Martins oferecido, ao depois, as 30 sacas desejadas.

Por outro lado, conforme explanou o gerente do estabelecimento, a sonegação resultou de uma comum resolução dos três sócios, isto é, dos três revisionandos (fls. 11 do apenso), os quais, por isso mesmo, agiram com patente dolo, e, consequentemente, acabaram responsabilizados com acerto.

A pena detentiva irrogada em seu mínimo não comporta substituição. A multa vicariante é condicionada às variáveis do art. 59 do CP; em outras palavras, “a multa substitutiva só terá cabimento, quando a pena privativa de liberdade igual a seis meses ou aquém desse limite quantitativo se mostrar inteiramente dispensável, em virtude da personalidade ou da culpabilidade do agente para exercer influência sobre sua pessoa” (Alberto Silva Franco, Temas de Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 187).

Atendendo, então, a que, apesar de primários, os revisionandos atuaram impelidos por dolo de certa intensidade, aproveitando-se da circunstância da escassez de cimento no mercado para especularem com sua venda, não fazem jus ao apenamento exclusivamente pecuniário, nem a qualquer pena restritiva de direitos, inclusive porque estoutra acarretar-lhes-ia situação mais gravosa, se comparada ao sursis desprovido de quaisquer obrigações. (...)

Pelo exposto, defere-se parcialmente a revisão para reduzir a pena pecuniária a 12 dias-multa de 1/4 do maior salário mínimo a unidade.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Alberto Marino, Carvalho Neto, vencido, Silva Rico, Pedro Gagliardi, Ribeiro Machado, Rulli Júnior, Pires Neto, Eduardo Goulart e Ricardo Lewandowski.

São Paulo, 27 de setembro de 1990.

Haroldo Luz, Presidente e Relator (...)

(RT, 666:303).

28.1. Comentário

Sobre crimes contra a economia popular, assim dispõe o art. 2º, I, da Lei n. 1.521/51, in verbis:

“Art. 2º São crimes desta natureza:

I — recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento”.

O parágrafo único do mesmo artigo assim dispõe:

“Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção”.

DECISÃO 28.2.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Venda de óleo lubrificante por preço superior ao tabelado — Configuração.

Incorrem nas sanções do art. 2º, VI, da Lei n. 1.521/51 os agentes que expõem a venda latas de óleos lubrificantes por preço superior ao fixado na tabela oficial do Conselho Nacional de Petróleo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Ofício n. 694.807/8, da comarca de São Paulo, em que é recorrente o MM. Juiz de Direito ex officio, sendo recorridos Luiz Antônio Navarro e Décio Chagas Machado Filho:

ACORDAM, em Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar provimento ao reclamo oficial e, condenar Luiz Antônio Navarro e Décio Chagas Machado Filho, às penas de 6 meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo em vigor da data do fato, como incursos no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521/51, concedendo-se-lhes os benefícios da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 anos, com a condição estabelecida no art. 78, § 2º, b, do CP. Todavia, entre a data do recebimento da denúncia — 28-4-88 — e a atual — 20-2-92 —, decorreu trato temporal superior a 2 anos, razão pela qual, decretar, de ofício, a extinção da punibilidade dos réus, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, IV, 109, VI, do CP, e 61, do CPP.

Ao relatório da r. sentença de fls. 216/220, acrescenta-se que Luiz Antônio Navarro e Décio Chagas Machado Filho foram absolvidos da imputação que lhes foi irrogada — art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 26-12-51 —, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Os réus ingressaram com Embargos de Declaração (fls. 227), os quais foram acolhidos, para ficar constando na parte dispositiva, também o nome do corréu Décio Chagas Machado Filho (fls. 229/230).

Nos termos do art. 7º, da Lei n. 1.521/51, o MM. Juiz senten-ciante recorreu de ofício a este Egrégio Tribunal (fls. 220).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso oficial (fls. 241/243).

É o relatório.

Consoante a peça acusatória vestibular de fls. 2/3, no dia 17 de abril de 1988, por volta das 14h, no interior do “Auto Posto do Caminhoneiro Ltda.”, situado à Av. Senador Assis Chateaubriand, n. 2.212, Casa Verde, na qualidade de sócios proprietários da referida empresa, Luiz Antônio Navarro e Décio Chagas Machado Filho expunham à venda latas de óleos lubrificantes de 1 litro, da marca Esso, tipos “Essolube — 1ª classe-gasolina/álcool” e “Super 5ª classe”, a Cz$ 250,00, em transgressão à tabela oficial do Conselho Nacional de Petróleo, na qual se fixou os preços máximos daqueles produtos em Cz$ 182,02 e Cz$ 209,17 (Portaria n. 23, de 14-3-88, do C.N.P., Diário Oficial de 15-3-1988).

Conclui a prefacial que, policial da Primeira Delegacia da Divisão de Investigações de Crimes Contra a Economia Popular de São Paulo descobriu a mencionada exposição, ao passar-se como freguês daquele estabelecimento comercial.

Interrogados à primeira hora, os acusados confirmaram que, efetivamente, têm conhecimento de que o óleo lubrificante é tabelado pelo Conselho Nacional de Petróleo e que o seu posto cobrava duzentos e cinquenta cruzados pelo litro de óleo, “...pouco importando sua qualidade” (fls. 7/8).

Em Juízo, Décio Chagas Machado Filho declarou serem verdadeiros os fatos descritos na denúncia e que tanto ele, como seu sócio, sabiam do preço fixado pelo gerente, e mesmo assim, permitiam a venda, “...tendo em vista não terem a tabela e não saber o preço” (fls. 114vº).

Já o corréu Luiz Antônio Navarro disse, entre outras coisas, perante a autoridade judiciária, que não sabia que o óleo estava sendo vendido acima do preço da tabela (fls. 115vº).

Geraldo Caldeira Filho confirmou que, em equipe operacional, atendendo reclamações para verificação de preços, foi ao mencionado Posto e constatou que o óleo lubrificante era vendido por preço superior ao da Tabela oficial (fls. 125).

O empregado do Posto, José Adonai Aires de Lima, afirmou, igualmente, que referido produto era vendido acima da tabela (fls. 124).

É risível um proprietário de empresa alegar que não sabia que um produto estava sendo comercializado por preço superior, em seu estabelecimento, transgredindo Tabela Governamental, a exemplo das declarações do corréu Luiz Antônio Navarro que, inclusive, identificou-se como Economista (fls. 115vº), ou que a responsabilidade poderia ser devida ao seu gerente.

De registrar-se que, dificilmente, o valor de um produto é cobrado a menor. Jamais se observa vantagem em favor do consumidor.

O fato é que a referida empresa expunha à venda óleo lubrificante da marca já caracterizada e especificada, por preço superior ao tabelado, tendo a polícia, no dia e horário constantes na peça acusatória liminar, mais precisamente na parte da tarde, comparecido ao estabelecimento, constatando a prática delituosa. Duas latas, inclusive, foram vendidas ao investigador de polícia Geraldo Caldeira Filho.

Houve, portanto, transgressão ao tabelamento, mediante a exposição à venda e oferecimento ao consumidor de mercadoria por valor além do tabelado.

E essa circunstância não foi desmentida nem mesmo pelos próprios acionados, à prima hora, por ocasião da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 7/8) e em Juízo (fls. 114vº), os quais procuraram justificar-se de modos diversos.

In casu, convém reproduzir-se o ensinamento de Elias de Oliveira, in Crimes Contra a Economia Popular, Ed. Freitas Bastos, 1952, p. 65, no sentido de que o inciso VI do art. 2º, da Lei n. 1.521, de 26-12-51, capitula quatro infrações penais:

1ª Transgressão de Tabelas Oficiais de gêneros, mercadorias ou serviços essenciais;

2ª expor à venda ou oferecer ao público tais gêneros, mercadorias ou serviços por preço superior ao tabelado;

3ª vender esses gêneros, mercadorias ou serviços, além dos preços das tabelas oficiais;

4ª não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovados pelos órgãos competentes.

“O primeiro, o segundo e o quarto são crimes formais de perigo de dano, sendo ao mesmo tempo de índole permanente. O terceiro é delito material.”

A prova é objetiva, transparente, cristalina. No Posto de serviços em questão, era exposto à venda óleo lubrificante por preço superior ao tabelado, fato, como se disse, não negado pelos implicados.

Suas condenações eram, assim, de rigor.

Trata-se de delito formal, que não admite a tentativa, evidenciando-se a materialidade delitiva através de substanciais provas amealhadas no processo.

Quer quisessem ou não os policiais, a mercadoria já estava lá no Posto de serviços exposta à venda, em infringência ao tabelamento, contentando-se o typus, no caso, com a simples constatação de tal fato, donde sequer se poder falar em “flagrante preparado”, mesmo porque, não havia nenhuma figura típica a ter sua prática instigada.

Face ao exposto, dá-se provimento ao reclamo oficial e, em consequência, condenam-se Luiz Antônio Navarro e Décio Chagas Machado Filho, às penas de 6 meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo em vigor na data do fato, como incursos no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521/51, concedendo-se-lhes os benefícios da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 anos, com a condição estabelecida no art. 78, § 2º, b, do CP.

Todavia, entre a data do recebimento da denúncia — 28-4-88 — e a atual — 20-2-92 —, decorreu trato temporal superior a 2 anos, razão pela qual, decreta-se, de ofício, a extinção da punibilidade dos réus, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, IV, 109, VI, do CP, e 61, do CPP.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Alberto Marino e Pires Neto.

São Paulo, 20 de fevereiro de 1992.

Silva Rico, Presidente e Relator.

(RJDTACrimSP, 13:200)

28.2. Comentário

Assim dispõe o art. 2º, inciso VI, da Lei n. 1.521/51, sobre crimes contra a economia popular, in verbis:

“Art. 2º São crimes desta natureza:

VI — transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes”.

Ver decisão 27.2.

DECISÃO 28.3.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Sonegação de nota fiscal — Comerciante que alega impossibilidade momentânea de fornecer nota referente a venda de produto alimentício, comprometendo-se a fazê-lo mais tarde, sem, no entanto desonerar-se da obrigação legal — Inexistência de boa-fé — Conduta enquadrável no art. 2º, VII, da Lei n. 1.521/51.

Ementa oficial: Não age de boa-fé, e, portanto, incide nas sanções do art. 2º, VII, da Lei de Economia Popular, o comerciante que, depois de alegar impossibilidade momentânea de fornecer nota fiscal de compra e venda de produto alimentício, se compromete a fazê-lo mais tarde, sem, entretanto, desonerar-se da obrigação legal.

(Ap. 685.949/5, 2ª Câm., Rel. Juiz Haroldo Luz, j. 4-3-1993)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 685.949/5, da comarca de Cardoso, em que é apelante Neuza Pereira Parpinelli, sendo apelado o Ministério Público: Acordam, em 2ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, dar parcial provimento à apelação, nos termos deste acórdão.

Neuza Pereira Parpinelli, RG 4.280.880 ou 26.027.608, apela da r. sentença do MM. Juiz de Direito da comarca de Cardoso, que, ao julgar procedente a ação 192/90, a condenou, como incursa no art. 2º, VII, da Lei de Economia Popular, à pena de 6 meses de detenção, em regime inespecificado, substituída pela pena de 10 dias-multa de valor unitário igual a 2/3 do salário mínimo do tempo do crime, e à de 10 dias-multa de idêntica expressão, ambas a serem corrigidas monetariamente a partir da data do fato.

Pretende a absolvição, argumentando não se haver conduzido dolosamente, ou a redução da pena aplicada, seja no aspecto do valor de dias-multa, seja no do início da correção monetária, aduzindo sua condição de pequena comerciante, responsável, em virtude de viuvez, pelo sustento de três filhos, um dos quais menor de idade.

Respondido o recurso, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento, por reputar atípica a conduta da ré, ou, em caso de manter-se a condenação, pelo abatimento da pena, pois entende que do exercício da mercancia não se pode aferir situação privilegiada.

É o relatório.

A apelante, estabelecida com um supermercado, vendeu, na manhã do dia 23-2-90, um quilo de soda cáustica e cinco quilos de açúcar cristal a uma freguesa que lhe exigiu a nota fiscal.

A pretexto de o talonário encontrar-se no escritório de seu contador, a apelante deixou de fornecê-la e pediu para a interessada voltar mais tarde, quando a nota lhe seria entregue.

Embora a compradora lá houvesse retornado, no período vespertino, não conseguiu o documento, pois, ausente a ré, a filha desta tornou a afirmar a impossibilidade de extraí-lo, pois o talão continuava fora.

Admitiu a apelante todas essas ocorrências, porém negou a sonegação da nota fiscal, dizendo que tudo não passou de casual desencontro, porquanto jamais pretendeu deixar de emitir aludido comprovante.

Acontece, todavia, que, ademais de não haver feito prova da momentânea ausência do talonário fiscal, a apelante acabou desmentida pelo próprio contabilista, o qual, se bem acreditasse na possibilidade por ela aventada, confirmou a habitual mantença de outros talonários novos no recinto do negócio.

Logo, diante desse panorama e sem embargo do parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, a lide não comportava, como não comporta, desfecho diverso do condenatório, de vez que a apelante sonegou nota fiscal relativa à venda de açúcar, artigo destinado à alimentação, e, por isso mesmo, incluído entre os gêneros de primeira necessidade, nos termos do parágrafo único, do art. 2º, da Lei de Economia Popular.

Por outro lado, ainda, diversamente do posicionamento adotado pela d. preopinião, tanto não houve simples impossibilidade burocrática, decorrente da desorganização administrativa do comércio da ré, que os elementos probatórios evidenciaram a clara intenção de pretender esta deixar de fornecer a nota fiscal.

Segundo doutrina Elias de Oliveira a respeito do delito aqui em foco, “ao juiz caberá apreciar a culpa, podendo reconhecer a boa-fé, uma vez que a infração não prescinde do dolo, como elemento integrativo” (Crimes contra a economia popular, Rio, Freitas Bastos, 1952, p. 90). Ora, se a recorrente não visasse a um fim ilícito, teria facilmente providenciado a nota fiscal para entregá-la na mesma tarde, pois, incumbindo-lhe a obrigação legal de fazê-lo, nada a impedia de cumpri-la, por si própria ou por intermédio de sua filha.

Inviável a absolvição pleiteada, verifica-se que a pena de multa se aumentou com expressa referência às informações sobre a vida pregressa da apelante, motivo pelo qual também não assiste razão ao dr. Procurador de Justiça, ao reputar tal acréscimo desprovido de fundamentação. (...)

Pelo exposto, dá-se provimento parcial à apelação, somente para determinar-se a contagem da correção monetária da pena de multa a partir do trânsito em julgado para as partes, mantida, quanto ao mais, a r. sentença pelos seus jurídicos fundamentos.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Rulli Júnior, participando os Srs. Juízes Pedro Gagliardi e Ribeiro Machado.

São Paulo, 4 de março de 1993.

Haroldo Luz, Relator.

(RT, 698:359)

28.3. Comentário

Dispõe sobre crimes contra a economia popular o art. 2º, inciso VII, da Lei n. 1.521/51, in verbis:

“Art. 2º São crimes desta natureza:

VII — negar ou deixar o vendedor de fornecer nota ou caderno de venda de gêneros de primeira necessidade, seja à vista ou a prazo, e cuja importância exceda de dez cruzeiros, ou de especificar na nota ou caderno — que serão isentos de selo — o preço da mercadoria vendida, o nome e o endereço do estabelecimento, a firma ou o responsável, a data e local da transação e o nome e residência do freguês”.

O parágrafo único do mesmo artigo assim dispõe:

“Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção”.

DECISÃO 28.4.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Mercadorias vendidas — Ausência de discriminação nas notas fiscais.

“Crime contra a economia popular — Falta de discriminação em notas fiscais das mercadorias vendidas — Fato atípico — Absolvição mantida. A falta de discriminação nas notas fiscais das mercadorias vendidas não se amolda a quaisquer dos ilícitos previstos na Lei n. 1.521/51, não passando, na verdade, de mera transgressão administrativa.”

(TAPR, 4ª Câm. Crim., RCrEO 42.288-4, Rel. Juiz Tadeu Costa, j. 29-8-1991, ac. un., DJPR, 20-9-1991, p. 72, ementa oficial — IOB, 3:6179 — ementário)

28.4. Comentário

Ver decisão 28.3 sobre sonegação de entrega de nota fiscal; ver decisão 19.2.

DECISÃO 28.5.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Venda de produto por preço acima da tabela — Tipicidade.

“Criminal. Crime contra a economia popular. Venda de produto por preço superior ao tabelado. Portarias da SUNAB. Nulidades inocorrentes. Observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, e das decisões judiciais fundamentadas (CF/88, arts. 5º, LV, e 93, IX). Não há nulidade por falta de interrogatório se o ato somente deixou de ocorrer em razão do não comparecimento da ré, apesar de notificada. Precedentes. O fato de a condenação ter-se respaldado em confissão extrajudicial tampouco constitui nulidade, já que outros elementos probatórios colhidos na instrução criminal corroboraram a autoria e autorizaram a conclusão condenatória. Inexistência de violação ao princípio constitucional que exige decisão judicial fundamentada, pois o acórdão contém os elementos de sua motivação, não havendo nele causa que leve a sua invalidade. Recurso extraordinário não conhecido.”

(STF, 1ª T., R. Extr. 1266562/210, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 20-8-1991, ac. un., DJU, I, 13-9-1991, p. 12.490, ementa oficial) (...)

Ementa do acórdão recorrido:

“ ‘1 — Crime Contra a Economia Popular — Venda e exposição à venda de produto por preço superior ao tabelado.

Art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 26-12-51 — A venda e a exposição à venda de produtos, por preço superior ao oficialmente tabelado, comprovada por nota Fiscal, Laudo de Constatação de Preço e Confissão extrajudicial, tipificada si et in quantum, a prática de Crime Contra a Economia Popular.

2 — Norma extrapenal — Portarias Super da SUNAB — 180 de 1º-9-87 — 196 de 29-9-87 — Princípio da Anterioridade — Arts. 1º do CP e 5º, XXXIX da CF — Ausência nos autos — Irrelevância — Norma de direito público cogente.

A disposição prefalada da Lei de Economia Popular, é norma penal em branco, que se completa com a norma extrapenal, consubstanciadas nas Portarias da SUNAB, constituindo normas de direito público cogente, — tipificando os fatos posteriores a sua vigência, atendido ao Princípio da Reserva Legal — A falta das Portarias, nos autos, não enseja absolvição constituindo normas legais, cujo conhecimento, não pode ser ignorado, por parte da autoridade, a qual incumbe aplicá-la e realizar a prestação jurisdicional — Recurso Ex-Officio provido’.”

(IOB, 3:6178, ementário)

28.5. Comentário

Os incisos LV (art. 5º) e IX (art. 93), ambos da Constituição Federal, assim dispõem:

‘‘LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

‘‘IX — todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário se-rão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.”

O art. 2º, inciso VI, da Lei n. 1.521/51, assim dispõe sobre os crimes contra a economia popular:

“Art. 2º São crimes desta natureza:

VI — transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes”.

O art. 1º do Código Penal, assim como o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, expressa o princípio nullum crimen nulla poena sine lege: não há crime sem lei anterior que o defina; nem pena sem prévia cominação legal.

Ver decisões 27.2 e 28.2.

DECISÃO 28.6.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Congelamento geral de preços — atipicidade.

“Habeas corpus. Crime contra a economia popular. Não observância de congelamento. Atipicidade. — Não constitui crime contra a economia popular a desobediência ao congelamento geral de preços determinado pelo Dec.-Lei n. 2.283, de 1986. Sem o tabelamento dos preços não se configura a transgressão penal prevista no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521, de 1951.
O simples congelamento resulta em sanções administrativas, mas não o tipo previsto na lei, cuja medida é a tabela de preços. Habeas corpus deferido.”

(STF, 1ª T., HC 68.093-3 - RJ, Rel. Min. Moreira Alves,
j. 25-9-1990, ac. un., DJU, I, 22-2-1991, p. 1.260, ementa oficial — IOB, 3:5459, ementário)

28.6. Comentário

Ver decisões 27.2, 28.2 e 28.5.

DECISÃO 28.7.

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR — Exposição à venda de produto com peso abaixo do descrito na embalagem — Compra em caixas que expressam o peso — Ausência de dolo do Comerciante — Responsabilidade do Fabricante.

Impossível subsistir denúncia que imputa a proprietário de supermercado o crime previsto no art. 2º, III e XI, da Lei n. 1.521, de 1951, por expor à venda produtos com peso abaixo do mencionado na embalagem, conquanto adquiridos em caixas com anotação de seu peso, pois é naturalmente crível que não soubesse da diferença do peso em cada unidade, de modo a fraudar o consumidor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 201.876/7, da comarca de Sorocaba, em que são impetrantes os Béis Herminio Alberto Marques Porto e Hamilton Garcia Sant’anna, sendo paciente Placidio Messias Filho ou Plácido Messias Filho:

ACORDAM, em Décima Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por votação unânime, conceder a ordem nos termos deste acórdão, com determinação.

1. A impetração visa ao trancamento, com relação ao paciente, de ação penal em curso na comarca de Sorocaba, em que foi ele denunciado, juntamente com Rodolfo Mascella, como incurso no art. 2º, III e XI, da Lei n. 1.521, de 26-12-1951, porque, na qualidade de proprietário do Supermercado Palmital Ltda., de Palmital, foi surpreendido expondo à venda o produto alimentício denominado “Biscoitos Pão de Mel” da marca “Juvi’s”, fabricado pela empresa do segundo denunciado, cuja embalagem anotava o peso de 500g, ao passo que, na aferição do IPEM, constatou-se que pesava 10,05g a menos por embalagem, ou seja, 2,01% a menos, em prejuízo do consumidor.

2. Prestadas as informações, a Procuradoria-Geral opinou pela concessão da ordem.

É o relatório.

3. Não há, realmente, evidência de justa causa suficiente a arrimar a denúncia contra o paciente.

Este, na qualidade de Comerciante, comprou as mercadorias em caixa contendo a anotação de peso e é naturalmente crível, sem necessidade de desconfiança que fugiria ao comum da atividade comercial, que não soubesse da diferença de peso em cada unidade, de modo a fraudar o consumidor.

A rigor, aliás, também o paciente, na qualidade de primeiro adqui-rente, foi também enganado pela diferença de peso, embora, sem saber, a fosse repassar ao consumidor propriamente dito, que é o destinatário final dos produtos.

Ausente o dolo, ainda que genérico, não há como prosseguir a ação penal contra o paciente, restando nela, contudo, a acusação referente ao fabricante.

4. Pelo exposto, concede-se a ordem para trancar a ação penal relativamente ao paciente Placidio, ou Plácido Messias Filho, oficiando-se de imediato ao Juízo da comarca.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Gilberto Gama (Presidente) e Gonçalves Nogueira.

São Paulo, 8 de janeiro de 1991.

Sidnei Beneti, Relator.

(RJDTACrimSP, 11:164)

28.7. Comentário

Assim dispõe o art. 2º, incisos III e XI, da Lei n. 1.521/51, in verbis:

“Art. 2º São crimes desta natureza:

III — expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição;

XI — fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados”.

Aplicar-se-ia também a hipótese (desonerando-se, também, da mesma forma, o comerciante; responsabilizando-se o fabricante) do art. 66 do CDC que dispõe como crime “fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produto ou serviço”.

A obrigatoriedade das informações claras e verdadeiras apresentadas nos produtos e serviços é expressa no art. 31 do CDC, que diz que “A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

DECISÃO 28.8.

COMPETÊNCIA — Crime contra a economia popular — Transgressão de tabela de preços oficial — Entendimento.

PENA — Conflito entre lei e medida provisória — Inaplicabilidade do princípio da abolitio criminis quanto à última — Entendimento.

Em se tratando de ilícito referente à transgressão de tabela oficial, a competência é da Justiça Comum, não se transferindo para a Federal. O fato do Governo Federal regulamentar e tabelar preços, traçando normas econômicas, não se confunde com a normatização de regras destinadas a proteger serviços ou interesses da União, salvo em casos excepcionalíssimos, expressamente consignados no próprio corpo da lei, através do uso da chamada reserva de competência.

A medida provisória tem força de lei, revogando as disposições em contrário, principalmente as legislações mais benignas, ainda que provisoriamente. Mesmo que revogada, também não gera a abolitio criminis, porque, ainda que temporária guarda eficácia, aplicando-se aos fatos aplicados durante a sua vigência (art. 3º do CP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Habeas Corpus n. 632.841/6, da comarca de São Paulo, em que é recorrente o MM. Juiz de Direito ex officio, sendo recorrido Fernando Gomes de Souza:

ACORDAM, em Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Trata-se de recurso de ofício tirado pelo Magistrado da resp. decisão que prolatou ao conceder habeas corpus em favor de Fernando Gomes de Souza impetrado pelo Dr. Manoel Pedro Pimentel, relaxando sua prisão em flagrante decretada em função de cometimento de crime contra a economia popular, e ipso facto trancando o inquérito.

Segundo consta dos autos, o paciente, na qualidade de Gerente do Supermercado “Jumbo Eletro”, acabou preso em flagrante delito pelos agentes da autoridade, porque, constatou-se um pacote de café exposto à venda com preço superior ao tabelado, tudo com apoio na recente Medida Provisória n. 153.

O ilustre impetrante, cuja cultura jurídica é bem conhecida desta E. Corte, alinhavou várias questões, objetivando a concessão do writ, dentre elas, suscitando a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, divisou, também, conflito aparente de normas, pugnando pela aplicação daquela mais benigna abrigada na Lei n. 1.521, de 26-12-51, e finalmente abordou a falta de justa causa, dada a impossibilidade, no seu entender, de estabelecimento de infração através de medida provisória.

A Procuradoria de Justiça, opinou pelo improvimento, através de excelente parecer do Dr. José Ferreira Júnior, cujos argumentos praticamente esgotam a matéria.

É o relatório.

De fato, o ilustre Magistrado, bem rechaçou as questões prejudiciais. A competência é da Justiça Comum, não se transferindo para a Federal, como pretendia o impetrante, pelo simples fato do Governo Federal regulamentar e tabelar preços, pois o faz no exercício da atividade governamental, traçando normas econômicas, que não se confundem com aquelas destinadas a proteger serviços ou interesses da União, salvo em casos excepcionalíssimos, expressamente consignados no próprio corpo da lei, através do uso da denominada reserva de competência.

Por outro lado, a medida provisória, tão contestada por alguns juristas, tem força de lei, advinda da Constituição Federal (art. 62), revogando as disposições em contrário, principalmente as legislações mais benignas, ainda que provisoriamente. Não há, como espera o culto impetrante, conflito aparente de normas. Mesmo que revogada, como o foi, também não gera a denominada abolitio criminis, porque, ainda que temporária guarda eficácia, aplicando-se aos fatos praticados durante a sua vigência (art. 3º do CP).

Assentados os presentes adminículos à resp. decisão, cuja exposição até se fazia desnecessária, de resto decidiu o Magistrado, Dr. José Joaquim dos Santos, com o acerto de sempre.

A cada Plano Econômico, a Polícia põe-se a campo, punindo Comerciantes, como forma de outorgar à nova sistemática imprimida pelo Governo determinada credibilidade. Para isso, prendem, no mais das vezes, sem a devida cautela cercada dos cuidados necessários, sempre reclamada para qualquer ato, especialmente para aqueles de força, fundeados na constrição pessoal, conduzindo-os às celas, expondo-os à execração pública, taxando-os como verdadeiros culpados pelos malefícios sofridos pela população em geral. O estado de direito é olvidado, e todos, estimulados por ampla publicidade encetam verdadeira caçada sem barreira, comportamento esse que só se tem notícia em tempos idos, no velho mundo.

Aqui, numa “gôndola” dentre 27 outros pacotes de café, marcados com o preço de venda correta, um foi encontrado com valor superior. Pronto, é o bastante, prende-se o gerente do estabelecimento, o qual depois de devidamente humilhado publicamente através dos órgãos de comunicação, é recolhido às celas, como qualquer criminoso.

Sabe-se que o resultado somente é imputável a aquele que lhe deu causa (art. 13 do CP). Portanto, dizer-se, que o gerente determinou a marcação de um pacote de café com preço superior, e prendê-lo por isso, revela-se o ato como verdadeiro abuso de autoridade, porquanto impossível vincular o paciente com o ato incriminado, até porque presumida a ausência de dolo, tudo não passando de erro de algum funcionário encarregado da marcação, bastando para sanar a irregularidade a simples reclamação, sequer feita.

A legislação é boa, quer defender a população dos maus Comerciantes, mas atos de tal jaez, draconianos, acabam por contaminá-la, gerando efeitos contrários, levando à própria revogação, como acabou acontecendo.

Enfim, a ordem tinha mesmo que ser concedida, contudo permanece íntegro o vexame e a humilhação causada ao paciente e à sua família, com efeitos permanentes e irreparáveis.

Nega-se provimento, mantendo-se o decidido pelos seus próprios fundamentos.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Walter Swensson (Presidente) e Geraldo Lucena.

São Paulo, 5 de setembro de 1990.

Ribeiro dos Santos, Relator.

(RJDTACrimSP, 12:208)

28.8. Comentário

O art. 3º do Código Penal assim dispõe, in verbis:

“Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

O art. 13, do mesmo diploma legal, dispõe:

“Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

É válido lembrar que vários governos já se utilizaram da figura do “bode expiatório”. Para tanto, determina-se que as autoridades policiais ou fiscais averiguem e até prendam ilegalmente comerciantes, para, tentando incutir medo no setor empresarial, evitar que os preços subam.

Tais ações, além de autoritárias e ilegais, causam danos morais (como é o caso da decisão em comento), que podem e devem ser reparados, ainda que pela via da ação judicial de indenização por dano moral a ser promovida contra o Estado.

CAPÍTULO 29

Ação Civil Pública/Ação Coletiva/

Legitimidade Ad Causam/ Direitos Individuais Homogêneos, Coletivos e Difusos

DECISÃO 29.1.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA — Mensalidade escolar — Prova pericial — Edital.

Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ação civil pública. Mensalidade escolar. Prova pericial. Edital.

Em ação civil pública contra aumento de mensalidades escolares, havendo alegação de que houve repasse de reajuste salarial, indispensável a realização de prova pericial.

Nas ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, obrigatória a publicação do edital a que alude o art. 94, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sob pena de nulidade do processo.

Constitucional é a legislação que disciplina o aumento das mensalidades escolares, porquanto a Constituição Federal, através dos arts. 209, II, 213, I e II, § 1º, possibilita ao Estado o controle dos preços, com vistas a sua adequação à realidade social, além de ser obrigação do Poder Público promover a defesa do consumidor, nos termos do art. 170, V, da Lei Maior.

(AC 131.207-4, Governador Valadares, apelante: Ministério Público, apelada: Fundação Percival Farqhar)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 131.207-4, da comarca de Governador Valadares, sendo apelante o Ministério Público e apelada Fundação Percival Farqhar, acorda, em Turma, a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, dar provimento.

Presidiu o julgamento o Juiz Pinheiro Lago e dele participaram os Juízes Abreu Leite (Relator), Ximenes Carneiro (Revisor) e Guimarães Pereira (Vogal).

Belo Horizonte, 4 de novembro de 1992.

Juiz Abreu Leite:

“Conheço do recurso.

Trata-se de ação civil pública intentada pelo Ministério Público contra o aumento abusivo de mensalidades escolares e em defesa do consumidor. A r. sentença julgou improcedente o pedido, considerando que as leis invocadas pelo autor são todas elas inconstitucionais, afrontando o art. 209, da CF, e que é obrigação do Governo prestar ensino gratuito. Esta a razão do inconformismo recursal.

Preliminarmente invoca a apelada, em suas contrarrazões, a ilegitimidade ativa ad causam do órgão ministerial. Reconhece, entretanto, que tal matéria prejudicial foi arguida em contestação e rejeitada pela r. sentença recorrida. E, não tendo havido recurso, houve preclusão, pelo que dispensável o reexame da matéria (art. 503, do CPC).

A ação civil pública está regida pela Lei n. 7.347, de 24-7-85 e pelo Código de Processo Civil e, no caso dos autos, se refere à defesa do consumidor, pelo que também é regida pela Lei n. 8.078, de 11-9-90.

O art. 209, da CF garante à iniciativa privada a ministração do ensino sob fiscalização e controle estatal (incs. I e II, do mesmo artigo). Assim, compete ao Estado disciplinar o exercício da atividade educacional, inclusive controlando os preços das mensalidades escolares quando necessário.

Verifica-se ainda que, nesta ação, não se cuidou de promover a publicação de edital na forma do art. 94 do CPDC para ciência de terceiros interessados, possibilitando a qualquer pessoa intervir no feito como litisconsorte.

Por outro lado, tratando-se de matéria de ordem pública, mister que se realizasse a prova pericial, como requerida às fls. 181, TA, pela Douta representante do Ministério Público, prova esta necessária para verificar-se a procedência ou não da alegação de que houve repasse do reajuste salarial às mensalidades escolares, esclarecendo esta prova se houve ou não duplo aumento delas em decorrência de dissídio coletivo.

Com tais considerações, dou provimento à apelação para cassar a r. sentença recorrida a fim de que, após publicação do edital acima referido, seja realizada a prova pericial, prosseguindo o processo com decisão final.

Custas, pela apelada.” (...)

(RTJE, 123:78)

29.1. Comentário

O citado art. 209 da CF assim dispõe, in verbis:

“Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I — cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II — autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público”.

DECISÃO 29.2.

CONSÓRCIO DE VEÍCULOS — Ação coletiva — Legitimação ad causam de associação de defesa dos direitos do cidadão.

A defesa dos direitos dos participantes de grupos consortis, para a aquisição de bens duráveis, está prevista no Código do Consumidor (art. 53 da Lei n. 8.078/90). Os interesses e direitos dos consorciados caracterizam-se como individuais homogêneos, porque decorrentes de origem comum (art. 81, parágrafo único, III). Portanto, estão legitimados ad causam, para interpor ação coletiva, na defesa desses interesses individuais homogêneos, as associações legalmente constituídas com a finalidade de defender interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 82, IV). Recurso provido.

(AC 194154365, 3ª Câm. Civ., Porto Alegre, Cidadania — Associação de Defesa dos Direitos do Cidadão e José Paulo Dierckx de Mello ou José Paulo Diercky de Mello, apelantes, Arca Administradora de Consórcios Ltda., apelada)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Os Juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado, à unanimidade, acordam em dar provimento à apelação para desconstituir a sentença. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Juízes de Alçada Leo Lima, Presidente, e Gaspar Marques Batista.

Porto Alegre, 5 de outubro de 1994.

Aldo Ayres Torres, Relator. (...)

VOTO

Dr. Aldo Ayres Torres — A Cidadania — Associação de Defesa dos Direitos do Cidadão, na representação dos interesses dos consorciados desistentes do grupo n. 253, juntamente com José Paulo Diercky de Mello, ajuizaram ação coletiva objetivando a devolução corrigida das prestações pagas, inclusive pelos demais integrantes do grupo.

O douto Procurador de Justiça, Dr. Reginaldo Maciel Franco, em parecer oferecido às fls. 85/93, manifestou-se, inicialmente, pela nulidade da sentença recorrida, ante a não intervenção do MP na origem, participação obrigatória por envolver a ação defesa de interesses individuais homogêneos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Com razão o nobre representante do MP. A intervenção ministerial é necessária diante do estatuído no art. 92 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Contudo, tenho que a não intervenção do MP em primeiro grau de jurisdição pode ser suprida pela atuação da Procuradoria de Justiça perante o Colegiado de segundo grau, mormente quando, em parecer fundamentado, foi apreciada a matéria. Assim, em princípio, não haveria nulidade a ser declarada pela não intervenção ministerial na origem.

Entretanto, assiste razão ao nobre Procurador de Justiça quanto à legitimidade da autora Cidadania — Associação de Defesa dos Direitos do Cidadão, para propor ação coletiva na defesa de interesses individuais dos desistentes do grupo consortil de n. 253. A questão foi bem enfrentada pelo douto Procurador de Justiça, Dr. Reginaldo Maciel Franco, no parecer de folhas, nos termos que transcrevo, com a devida vênia, por pertinentes e próprios, adotando-os como fundamentos de decidir: “No que concerne à legitimidade, inexiste a indevida substituição processual porque os arts. 53, § 2º, 81, parágrafo único, III, 82, IV, e 100, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor amparariam a legitimidade ativa da apelante. O art. 82, em seu inc. IV, refere expressamente a legitimidade das associações: ‘Art. 82 — Para os fins do art. 100, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...). IV — as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear’.

“Diante destas regras, verifica-se que a norma do art. 6º do CPC foi elasticizada pelo Código de Defesa do Consumidor, que prevê legitimação concorrente e disjuntiva, na propositura da ação coletiva. Cada um dos co-legitimados pode, sozinho, promover a ação coletiva, sem que seja necessária anuência ou autorização dos demais co-legitimados. O eventual litisconsórcio que se formar entre eles será facultativo e obedecerá ao regime desse tipo de cumulação subjetiva de ações, de acordo com as regras do CPC.

“Consequentemente, desimporta, no caso, que os demais desis-tentes do grupo n. 253 não sejam conhecidos de início. O fato é que todos os desistentes têm em comum interesses individuais homogêneos, quais sejam aqueles originados do mesmo grupo de consórcio e do mesmo fato jurídico: a desistência e reivindicação de devolução das prestações com correção monetária.

“Os direitos individuais homogêneos, definidos no art. 81, parágrafo único, inc. III, são aqueles cujos titulares são perfeitamente individualizáveis, detentores de direito divisível. O que une esses titulares a ponto de propiciar a defesa coletiva desses direitos individuais é a origem comum do pedido que pretendem fazer em juízo. A ação instituída para defesa destes direitos assemelhados à class action, da regra n. 23 das Federal Rules of Civil Procedure do Direito norte-americano. No Código de Defesa do Consumidor, os arts. 91 e seguintes regulamentam o seu procedimento.

“Ada Pellegrini Grinover elucida a natureza deste tipo de ação: ‘As ações coletivas para a defesa de interesses individuais e homogêneos permitem a reparação dos danos pessoalmente sofridos pelos consumidores, numa adaptação dos esquemas da class action. O instituto representa novidade absoluta para os sistemas processuais de civil law porque possibilita o tratamento coletivo da reparação de danos pessoalmente sofridos, mercê da destinação do ressarcimento às vítimas, mas não exclui a destinação da indenização, globalmente devida, a um fundo’ (“Código de Defesa do Consumidor”, Ed. Forense Universitária, pp. 543/544).

“Então, justamente porque todos os lesados ainda não são conhecidos, quando do ajuizamento da ação, é que o art. 94 determina a expedição de edital para conhecimento de terceiros, a fim de que os consumidores possam intervir no processo como litisconsortes. Os consumidores que não quiserem intervir, abrindo mão de seu direito de indenização, poderão omitir-se, já que seu direito individual homogêneo é divisível e disponível. Transitada em julgado a sentença, poderá haver execução coletiva, para a qual podem habilitar-se os consumidores lesados que não tiverem intervindo na fase de conhecimento. Para tanto, será expedido novo edital, depois do trânsito em julgado da sentença.

“Considerando-se que o art. 90 do Código determina a aplicação subsidiária do CPC e da Lei da Ação Pública, afigurava-se plenamente possível que a apelante requeresse à ré o fornecimento dos nomes e endereços de todos os participantes do grupo e suas respectivas cotas, bem como dos relatórios mensais e geral de encerramento do grupo, pois o art. 8º da Lei n. 7.347/85 determina que: ‘Art. 8º — Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias’.

“O § 2º deste artigo, por seu turno, dispõe: ‘(...) § 2º — Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao Juiz requisitá-los’.

“Inclusive, se tivesse sido deferida a diligência requerida pelos autores, o futuro processo de execução da sentença seria enormemente facilitado’’. (...)

Assim, reconhecida a legitimada da autora para ajuizar a ação, rogando a máxima vênia à ilustre magistrada de primeiro grau, deve a sentença ser desconstituída, para que seja instruído o processo, com enfrentamento do mérito, se for o caso. Antes, porém, dever-se-á proceder à intimação do MP para intervir no feito, como recomenda a Lei de Defesa do Consumidor. Pelo exposto, dou provimento ao recurso.

Dr. Gaspar Marques Batista — Concordo. Observado, também, o belíssimo parecer do eminente Dr. Reginaldo.

Dr. Leo Lima — De acordo.

(JTARS, 92: 224)

29.2. Comentário

O art. 6º do CPC citado, dispõe, in verbis:

“Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

O art. 82, caput, do CDC fazia, erroneamente, referência ao art. 100, parágrafo único, o qual trata da destinação do produto da indenização a que o causador do dano foi condenado.

Posteriormente, o erro foi corrigido pela Lei n. 9.008, de 21 de março de 1995, que deu nova redação aquele dispositivo de Lei.

DECISÃO 29.3.

DEFESA DO CONSUMIDOR — Ação civil pública — Informações desabonadoras de consumidores — Período superior a cinco anos — Liminar — Concessão.

“Direito do consumidor — Ação civil pública — Liminar sustando divulgação de informações negativas a respeito de consumidores referentes a período superior a cinco anos — Plausibilidade do direito e perigo de dano presentes — Decisão, ademais, fundamentada — Recurso desprovido. Sendo plausível a tese, segundo a qual as informações desabonadoras de consumidores relativas a fatos ocorridos há mais de 5 anos não podem ser consignadas ou divulgadas, mesmo não consumada a prescrição, mantém-se liminar concedida nesse sentido. É que, também se faz presente o perigo de dano ao crédito dos destinatários das normas protetivas do Código do Consumidor.”

(TJSC, 3ª Câm. Civ., AgI 9.552, Rel. Des. Amaral e Silva, j. 16-5-1995, ac. un., agte: Clube de Diretores Lojistas de Florianópolis — CDL, agdo: Ministério Público, DJSC, 5-6-1995, p. 4, ementa oficial — IOB, 3:11105, ementário)

29.3. Comentário

A decisão versa sobre os Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, regulados pelo CDC no art. 43.

O § 1º do art. 43 dispõe que os cadastros não podem conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 (cinco) anos.

A norma é de aplicação automática. As pessoas responsáveis pelos dados cadastrais (por exemplo, os chamados Serviços de Proteção ao Crédito — SPCs) devem cancelar os dados negativos, tão logo os mesmos completem cinco anos de vida.

Aliás, os sistemas, que são todos informatizados e automa-tizados, deveriam já prever essa alternativa, para evitar que informação negativa acima do período de cinco anos fosse concedida.

DECISÃO 29.4.

AÇÃO COLETIVA DE COBRANÇA — Legitimação ativa — Ação promovida pelo IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) em benefício de associados que pretendem receber diferença de correção monetária expurgada pelo índice oficial no rendimento de cadernetas de poupança — Legitimação resguardada pelo Código do Consumidor, mas basicamente de ordem constitucional — Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso XXI — Recurso provido, para afastar o decreto de carência.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 538.689-2, da Comarca de São Paulo, apelante IDEC — Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, apelado Banco do Brasil S/A:

ACORDAM, em Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Trata-se de apelação do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor — IDEC, autor de ação coletiva de cobrança, que promoveu pelos seus associados, inconformado com a sentença que o julgou carecedor de ação, condenando-o nas verbas da sucumbência. O apelante insiste na possibilidade do pedido, sustentando que é titulado à ação proposta, com interesse e legitimação, além de estar isento do pagamento de custas e honorários. Houve resposta e isenção de preparo. Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o Relatório.

O IDEC, cujos estatutos autorizam a representação judicial e extrajudicial dos sócios, já que podem utilizar-se de todos os serviços mantidos pelo Instituto, sendo um deles precisamente a representação judicial e extrajudicial (cf. fls. 39/41, artigo 2º, inciso VIII, artigo 5º, inciso V e artigo 6º, inciso V), efetivamente representa os seus associados, no interesse deles. Declina o próprio nome, mas age em nome dos associados, como deixou expresso, circunstância que encontra perfeita legitimação constitucional (Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXI: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”).

A despeito dos enfoques do consumo e do consumidor, o tema dos autos é, primordialmente, de natureza processual e constitucional, ainda que os interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum também autorizem a ação coletiva no âmbito do Código do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990, artigo 81, inciso III). Não é apenas disso que se cuida!

A hipótese trazida é semelhante ao da legitimação da sociedade de compositores e autores musicais, para cobrar judicialmente os direitos autorais de seus filiados (Apelação n. 245.924-SP, “TJSP”, 22-4-1976, Rel. o então Desembargador, hoje Ministro Sydney Sanches); ao da legitimação do sindicato de corretores de navios para a ação indenizatória de interesse dos seus associados contra empresas de navegação (RE n. 80.011-SC, “STF”, 10-6-1975, Rel. Ministro Thompson Flores, “RTJ”, vol. 75/211), ambos anteriores ao advento do Código do Consumidor, arestos reproduzidos in “A tutela dos interesses difusos”, coordenação de Ada Pellegrini Grinover, 1984, págs. 199 e 205, onde também se acha estudo do Professor Waldirio Bulgarelli exemplificando a complexidade do tema, compreendendo um elenco abrangente que passa pelo controle de preços e pelo controle de juros (ob. cit., pág. 109, nota 7). Ainda que sob o foco de outra disposição constitucional (artigo 103, inciso IX), o caso em exame também se assemelha ao recente processo movido perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio visando à declaração de inconstitucionalidade do IPMF, ação conhecida na Suprema Corte, que suspendeu liminarmente a cobrança do imposto (cf. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 939-7-DF, STF, Pleno em 15-9-1993, Rel. Ministro Sydney Sanches). (...)

Por outro lado, sob o prisma da Lei n. 8.078, de 1990, a delimitação da abrangência legal da proteção dos consumidores é difícil num país que, a partir da desintegração da moeda (primeira e elementar forma de reserva de valores), põe as suas próprias instituições e os seus processos (os do Parlamento inclusive) sob suspeita apriorística, levantando a primeira dúvida a respeito de possível descompasso entre a mens legislatoris e a mens legis.

Qual teria sido a vontade dos legisladores, e qual a vontade da lei: de abranger ou excluir algumas atividades, como a dos Bancos?

Os pequenos poupadores não são consumidores do sistema de poupança? Não consomem a publicidade da luta contra a inflação, da necessidade de proteção para o dinheiro que têm? Não é isso que os leva a aderir aos contratos de poupança bancária? Se o crédito é inferior ao devido (porque a inflação é maior, não tendo sido compensada in totum pelo índice expurgado) não houve propaganda enganosa? Não houve ofensa a direito que deva ser tutelado pela atividade jurisdicional do Estado? Não incide ipso facto o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República? Pode o Judiciário consagrar o que a lei é proibida de fazer? (isto é, pode o Judiciário excluir ofensa a direito da proteção judicial?). E os que não têm condições de contratar advogado, tributados diariamente nessa inflação altíssima por uma espécie de “confisco” que favorece o devedor do rendimento (“JTA” (LEX), vols. 129/123 e 140/76-83), ficam à margem do ordenamento jurídico? (...)

O Código do Consumidor, na verdade, adota um conceito lato. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (Lei n. 8.078, de 1990, art. 3º, § 1º). O rendimento de um investimento financeiro (como a poupança e outros) constitui o produto referido na lei, utilidade do consumidor.

Em função disso, e também do art. 5º, XXI, da Constituição, não é possível obter do Tribunal uma resposta afirmativa à última indagação (de que os pequenos poupadores sem condição de litigar individualmente estão à margem do ordenamento jurídico). Depois da Constituição, com ou sem o Código do Consumidor, a ação foi bem proposta. Há interesse e legitimação. Não há carência.

Os documentos de fls. 3/33 indicam o nome, a qualificação e outros dados pertinentes dos associados referidos na petição inicial, e dos respectivos direitos pleiteados.

O recurso é provido, afastado o decreto de carência, para possibilitar a instrução e a apreciação do mérito.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Rodrigues de Carvalho (Revisor), dele participando o Juiz Fernando Pupo (com visto).

São Paulo, 17 de novembro de 1993.

Sena Rebouças, Relator.

(JTACSP, Lex, 144:62)

29.4. Comentário

O inciso XXXV do art. 5º da CF dispõe, in verbis:

“XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

DECISÃO 29.5.

PERITO — Salário — Adiantamento — Condomínio — Isenção — Código de Defesa do Consumidor — Interesse coletivo objeto da ação por ele ajuizada que não se confunde com o interesse social beneficiário da isenção pleiteada — Direito inexistente — Interpretação do artigo 87 da Lei Federal n. 8.078, de 1990 — Recurso não provido.

O interesse coletivo do condomínio não se confunde com o interesse social tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor, para fins de isenção na antecipação de custas processuais.

(AgI 191.429-2, São Paulo, agravante: Condomínio Edifício das Cotovias, agravado: Bermo Construção e Incorporação Ltda.)

ACÓRDÃO

ACORDAM, em Décima Sexta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Clímaco de Godoy (Presidente) e Viana Santos, com votos vencedores.

São Paulo, 15 de setembro de 1992.

Nelson Schiesari, Relator.

VOTO

1. Cuida-se de agravo de instrumento tirado pelo Condomínio Edifício das Cotovias dos autos da ação de indenização de rito ordinário que move em face de Bermo Construção e Incorporação Ltda., tendo por objeto a respeitável decisão de fls. 18-19, que arbitrou os salários provisórios do perito nomeado, determinando o seu depósito pelo agravante. Contraminuta nos autos, a respeitável decisão foi mantida às fls. 28. É o relatório.

2. A insurgência do agravante fundamenta-se no artigo 87 da Lei n. 8.078, de 1990, isto é, no Código de Defesa do Consumidor, que estatui, verbis: “Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais”. Entretanto, tal dispositivo não tem, e nem poderia, o alcance pretendido pelo agravante. Com efeito, embora a lei mencionada tenha por fim regular a proteção e defesa do consumidor, em seu artigo 1º estabelece que as normas ali contidas são de “ordem pública e interesse social”. Portanto, daí se pode inferir que a isenção do adiantamento prevista no artigo 87 refere-se a ações coletivas que busquem a proteção e a defesa de consumidor, promovidas por associações e, por analogia à lei que regula a ação civil pública tal isenção teria por fito não dificultar ou mesmo limitar o acesso à tutela jurisdicional, por questões de ordem econômica, porque nem sempre tais associações dispõem de recursos suficientes, de forma a poder suportar os encargos iniciais da propositura da ação, circunstância que pode, eventualmente, enfraquecer a defesa de um bem jurídico de interesse social, tutelado por normas de ordem pública. Ora, não é o que se verifica no caso de um condomínio de apartamentos, que possui meios previstos por lei de arrecadar numerário suficiente para fazer frente às suas despesas, e, particularmente, para dar início a uma ação judicial, ainda mais quando se trata de interesse do próprio condomínio, e, por consequência, de seus condôminos. Não se mostra razoável a pretensão do agravante de furtar-se à antecipação das custas processuais, em detrimento do profissional indicado pelo Juízo para a realização da prova pericial, ainda mais que a produção da prova é do maior interesse da agravante, que é quem tem o ônus legal da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Apesar de ter seu objeto abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, a ação proposta pelo agravante diz respeito a interesse coletivo que não se confunde com o interesse social beneficiário da isenção da antecipação das custas processuais, que foi o que o legislador quis, efetivamente, resguardar.

3. Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.

(JTJ, Lex, 141:267)

29.5. Comentário

Deve-se notar que, inclusive, o próprio texto do art. 87 do CDC cita o fato da ação coletiva ser proposta por associação, para poder gozar da isenção do adiantamento das despesas processuais.

DECISÃO 29.6.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA — Propositura por Ministério Público — Hipótese de lançamento de tributos pela Municipalidade — Ilegitimidade ad causam — Defesa do contribuinte inadmissível por não se confundir com a figura do consumidor — Restrição da tutela às hipóteses legalmente previstas — Inteligência dos arts. 129, III, da CF, 81, parágrafo único, III e 92 da Lei 7.347/85 e Lei 8.078/90. (...)

O conteúdo das expressões “consumidor” e “contribuinte” não se equivale e, se está o Ministério Público expressamente autorizado à promoção da defesa dos direitos do primeiro, o mesmo não ocorre com relação ao segundo na hipótese de lançamento de tributos pela Municipalidade que, por sua vez, não se identifica na categoria de entidade comercial ou prestadora de serviços.

Exclui-se, também, in casu, a legitimidade do Parquet com base no conceito de “interesses difusos” (art. 129, III, da CF) pois estes, conforme expressamente consigna o enunciado da Lei 7.347/85, dizem respeito a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e ao próprio consumidor sem fazer, contudo, qualquer referência a categoria do contribuinte. Recurso provido.

(AC 53.111-5 (reexame), 2ª Câm. Civ., Rel. Juiz Irlan Arco-Verde)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de reexame necessário e apelação cível 53.111-5, de Umuarama, 1ª Vara, em que é apelante Município de Umuarama e apelada Justiça Pública.

O Ministério Público do Estado do Paraná propôs ação civil pública com pedido de medida cautelar e obrigação de não fazer com efeito cominatório contra o Município de Umuarama e correu o processo no mesmo.

Disse, preliminarmente, de sua legitimidade para propositura da ação e da pertinência e oportunidade daquela. Adentrando no mérito, esclareceu que a população local fora surpreendida com abusivo e ilegal aumento do Imposto Predial e Territorial Urbano, posto que, majorou o município o número de BTN’s em relação aos lançamentos do ano anterior, sem que estivesse autorizado a tanto. Prosseguindo, alegou que tal procedimento importa em aumento real e não em mera atualização; que houve modificação da base de cálculo sem lei que a autorizasse; que, na hipótese, inadmissível a veiculação do aumento através de decreto ou delegação legislativa sendo ilegal o Dec. 268, de 19-11-90; que impositiva a concessão de liminar para suspensão da cobrança nos limites pretendidos e, por fim, que imperativa a procedência para o fim de serem revistos e corrigidos os lançamentos.

Concedida a liminar pleiteada sobreveio a resposta, após ter sido aquela cassada por decisão do Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Alçada deste Estado.

Arguiu o contestante, em síntese: a. falta dos requisitos para propositura da ação (art. 282, V, do CPC); b. ilegitimidade ativa ad causam; c. legitimidade do Poder Executivo para determinação do valor venal de imóveis. Aduzindo, ainda, que não houve alteração da alíquota ou da base de cálculo do bem tributado e que aplicável in casu o disposto no § 2º do art. 97 do CTN, pediu a improcedência.

Impugnada a contestação (fls. 248 e ss.) e seguiu-se a sentença.

Nesta deu o Magistrado a quo pela procedência parcial do pedido de forma que recaísse a cobrança com base nos lançamentos feitos no ano de 1990. Custas processuais e honorários pelo vencido, os últimos no valor Cr$ 1.500.000,00. (...)

Irresignado apela o município ratificando as preliminares anteriormente arguidas. Repisa, igualmente, as razões de mérito, pugnando pela reforma do decisum.

Contrarrazões foram apresentadas e após regular processamento vieram.

Opinou, nesta instância, a d. Procuradoria-Geral da Justiça pelo improvimento de ambos os recursos.

Após, vieram-me conclusos. É o relatório.

Trata-se de tempestivo recurso de apelação através do qual pretende o Município de Umuarama, sucumbente em ação civil pública proposta pelo Ministério Público deste estado, a reforma da sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível daquela comarca.

Para tanto, arguiu a apelante preliminares de ilegitimidade ativa ad causam; ausência de requisitos para propositura da ação e legitimidade do Poder Executivo para determinação do valor venal de imóveis. No mérito, insurgiu-se contra a pretensão do tributo na forma lançada, acusando inaplicável, na hipótese, o disposto no art. 97, § 2º, do CTN.

A primeira das preliminares, repelida pelo Magistrado na instância de origem, com base nos arts. 81, parágrafo único, III e 92 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 21 da Lei n. 7.347/85 (Ação Civil Pública), procede, e devido a sua amplitude, prescinde de considerações de ordem não só jurídica como axiológica e interpretativa.

Em virtude da inovação que representa e da abrangência dos conceitos nela envolvidos, de relevância social inegável, tem-se notado certa parcialidade institucional por parte daqueles que a enfrentam, evidenciando-se que caberá ao Judiciário, por meio de construção jurisprudencial, estabelecer os limites de aplicação dos textos legais que versam sobre a questão, bem como o real significado dos vocábulos neles constantes, mesmo porque, tênue a diferenciação entre alguns e incomensurável a gama de interpretações a que estarão sujeitos.

Sabemos que a Lei n. 7.347/85, chamada de “Ação Civil”, teve suas raízes nas actiones populares tendo por escopo regulamentar as ações civis públicas de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, desde que sofridos pela coletividade. Destina-se, portanto, ao amparo, quer de interesses sociais, quer de interesses privados, tutelando os chamados interesses difusos e os interesses metaindividuais que atingem a própria coletividade ou parcela expressiva desta: valores estes já referidos.

Determinado o objetivo da Lei e excluídas, in casu, a agressão ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico e aos demais ali arrolados, cabe nesta oportunidade de estabelecer o real sentido da expressão consumidor, bem como a diferenciação desta com a de contribuinte.

Seguindo o ensinamento do Prof. De Plácido e Silva, consumidor, em sentido amplo, designa a pessoa que consome um produto. No sentido fiscal, contudo, possui o vocábulo significação diversa, própria, fazendo-o entender como toda pessoa que adquire mercadorias de um comerciante para seu uso e consumo, sem intenção de revendê-la. Desse modo, toda pessoa que adquire produtos, sejam de que natureza forem, como particular e para uso doméstico ou mesmo profissional, sem intuito de recomercializá-los, considera-se consumidor. Ao ato que pratica diz-se de consumo, em acepção lata, pois este não compreende unicamente gasto ou destruição da mercadoria pelo uso, mas o aproveitamento de sua utilidade, que pode ser contínuo sem que lhe altere a substância.

Na mesma linha de raciocínio acrescenta Paulo Affonso de Machado: “Consumidor é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, deve se submeter ao poder de seus titulares. É aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos, conforme acentua Waldírio Bulgarelli. Acrescenta, ainda, que, desta forma, se supera a condição de adquirente para alcançar, na sua plenitude, todos os que se encontrem numa posição de consumir. A defesa do consumidor será eficaz na ação civil pública, notadamente, através da ação objetivando o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer.” — Na sequência prossegue: “Na Suécia o jurista Bill Dufwa menciona entre os direitos protegidos, aqueles referentes a responsabilidade pelo produto, ou seja: a. Defeitos inerentes a produção; b. Defeitos não inerentes à produção propriamente dita; c. Culpa ou erro de manutenção (Machado, Paulo Affonso Leme, Ação Civil Pública, Ambiente, consumidor, patrimônio cultural e tombamento)”.

Voltando ao escólio de De Plácido e Silva, estabelecemos o que vem a ser contribuinte: “Genericamente, assim se diz de toda a pessoa que contribuiu com a parte que lhe é atribuída, ou seja, toda a pessoa que faz uma contribuição. No sentido fiscal, com o mesmo sentido de contribuidor, designa a pessoa que é cadastrada ou lançada para pagar impostos”.

Observa-se, desta forma, registrando-se os conceitos de Antônio Herman V. Benjamin, Orlando Gomes, J. M. Othon Sidou, todos no mesmo sentido, que as expressões não se equivalem ou confundem e que o fato de estar autorizado o parquet a defender os interesses do consumidor não importa que também o esteja no que pertine aos direitos dos contribuintes.

A relação jurídica que ora se apresenta é entre o contribuinte e a Fazenda Pública Municipal, e enquanto não se identifica aquele na categoria de consumidor também não o faz esta na categoria de entidade comercial ou prestadora de serviços, a não ser nas exceções previstas pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, onde o fornecedor se equipara.

Vencida, pois, parte da questão, resta a análise de um segundo aspecto, ainda mais complexo.

O legislador constitucional foi além do conteúdo da Lei n. 7.347/85, hoje modificado em face do advento da Lei do Consumidor, admitindo, no art. 129, III, da atual Carta Magna, a iniciativa do Ministério Público “na defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos”. Ao assim proceder, inseriu expressamente a mesma norma de extensão anteriormente vetada pelo Governo Federal, com evidente defeito técnico, portanto, o vício que fora anteriormente evitado restou ratificado naquela oportunidade e o veto, dado sob o pretexto de que surgiria insegurança social e jurídica diante de expressão muito ampla e que ainda não estaria sedimentada na doutrina, restou vencido.

A rigor, a lei constitucional deveria, como toda norma de ordem pública, ser a mais clara, direta e autoexplicativa possível, evitando ao máximo a gama de decisões divergentes que daí possam advir, sem prejuízo da regulamentação posterior, posto que, inadmissível em tal caso a interpretação extensiva.

Assim ocorrendo, deve-se atentar para a ementa da Lei n. 7.347/85 que ao estabelecer: “Disciplina a ação civil pública, de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico...”, limitou, implicitamente, o rol de direitos juridicamente protegidos nos ali arrolados.

É correto, pois, afirmar-se que o interesse difuso amparado é o que diz respeito ao meio ambiente, aos consumidores (aos quais não se equiparam os contribuintes) e aos demais citados, e só a estes, não havendo, conotação tão ampla quanto pretendem alguns seguimentos sociais.

Contudo, colocada a questão nos moldes em que se encontra, urge estabelecer uma definição precisa, admissível, da expressão “interesse difuso”, sua abrangência e caracterização.

Nesta tentativa, algo filosófica, alguns juristas já se pronunciaram.

Ada Pellegrini Grinover leciona que há necessidade de distinção entre interesses coletivos e difusos propriamente ditos: aqueles são interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente, quando exista um vínculo jurídico entre os componentes do grupo, exemplificando: a sociedade mercantil, a família, os entes profissionais, os sindicatos. Estes não se confundem com direitos exclusivamente individuais de cada sujeito. Por interesses propriamente difusos, entende a jurista, aqueles que não se fundando em um vínculo jurídico, baseiam-se sobre dados e fatos genéricos e contingentes, acidentais e mutáveis como habitar a mesma região, consumir iguais produtos, viver em determinadas circunstâncias socioeconômicas, submeter-se a particulares empreendimentos.

Luís Antônio de Andrade, por sua vez, comunga de tal entendimento acrescentando: “A pluralidade de titulares dos interesses coletivos ou difusos apresenta, neles, por conseguinte, notas específicas, que permitem distingui-los de outros interesses plurissubjetivos, cuja tutela não se ajusta ao regime da Lei n. 7.347/85. Não se ajustam eles, de acordo com a lição correntia que se acaba de reproduzir, a mera soma de interesses individuais, ainda que disseminados por um expressivo conjunto de pessoas, mas uma categoria própria, em que talvez possa identificar-se uma unicidade de interesses, partilhados por uma pluralidade indeterminada e indeterminável dos co-titulares, não ligados entre si ou com quem se mostre capaz de lesar ou satisfazer o interesse por qualquer vínculo jurídico” (Luís Antônio de Andrade, Interesses Difusos ou Coletivos — Ação Civil Pública — Lei n. 7.347/85 — Proteção a Consumidores —, RT 648:08).

Vê-se, pela análise de tal conceito, que o autor identifica tais interesses por uma série de critérios, excluindo, a princípio, a existência de uma relação jurídica base. Os sujeitos, por outro lado, deverão ser indeterminados e indetermináveis neles é específico, o objeto, identificado pela indivisibilidade pois a satisfação do direito não pode se dar de modo fracionado, para um ou para alguns dos interessados, e não para outros. Há, em suma, impossibilidade de discernimento das respectivas quotas.

Trazendo tais considerações à hipótese dos autos, conclui-se como excluída a aplicação da Lei na forma e limites em que foi proposta.

Ante a possibilidade de determinação dos contribuintes que serão atingidos pelo teor da decisão municipal (excluindo a aplicação do art. 16 da Lei n. 7.347/85). Em segundo plano por haver relação jurídica-base vinculando de um lado a Fazenda Pública Municipal e de outro um número determinável de contribuintes. Por fim, por se tratar de interesses individuais, derivados de relações jurídicas semelhantes mas distintas e perfeitamente definidas.

Ora, cada contribuinte poderia, na prática, instaurar isoladamente um processo, formulado, cada qual para si o pedido de que não se utilizasse do reajuste do imposto na forma pretendida, por ser, essencialmente pessoal a relação tributária, comportando, inclusive, situações de ajustamento, de acordo com a capacidade contributiva de cada sujeito passivo, mediante verificação de suas condições pessoais (afastando, em definitivo, a incidência do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, que se destina à defesa do consumidor, ora com conotação preventiva, incs. I e II, ora com conotação reparatória, inc. III, visando a indenização dos danos sofridos).

É de se concluir pois, pela ilegitimidade de parte do Ministério Público para integrar o polo ativo da ação interposta, acolhendo-se a preliminar arguida em sede de contestação e recurso, esclarecendo-se, ainda, que o direito ora exercido poderia ter sido proposto pela via do mandado de segurança (individual ou coletivo) ou mediante ação popular “que legitima o cidadão a pleitear a invalidade de atos lesivos ao patrimônio público, apresentando-se não apenas como instrumento a serviço do interesse social, mas também como ‘meio destinado a provocar o controle da moralidade dos atos públicos ou de interesse público’ e, principalmente, como garantia constitucional contra os abusos do poder”. Sálvio de Figueiredo Teixeira (RF 294:388), bem como através de ação direta de inconstitucionalidade.

Por fim, antecipando manifestações que possam surgir, consigne-se, desde logo, que ação civil pública, inobstante sua relevância não se reveste de tal amplitude constitucional, restringindo-se seu cabimento às hipóteses expressamente previstas e aos interesses difusos e coletivos com elas relacionados, ou seja, proteção do patrimônio público e social, bem como do meio ambiente e na defesa ao consumidor. (...)

Outrossim, fica perfeitamente claro que a Carta Constitucional, a Lei Específica (n. 7.347/85) e o próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) excluem do âmbito de legitimidade do Ministério Público a defesa do contribuinte com relação ao lançamento de impostos editados pela municipalidade, por não se confundir este com a figura do consumidor que, conforme já acima referido, são pessoas distintas uma da outra, sendo o direito do primeiro (contribuinte) meramente individual, daí porque, com relação a ele, não está o parquet legitimado para propor ação em seu nome.

Por tais razões, dou provimento ao recurso para acolhendo a preliminar suscitada, considerar a Justiça Pública parte ilegítima para integrar o polo ativo da ação intentada, declarando extinto o processo sem julgamento do mérito nos termos do inc. VI do art. 267 do CPC.

Acordam os Juízes integrantes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Srs. Juízes J. J. Cordeiro Cleve e Walter Borges Carneiro.

Curitiba, 11 de novembro de 1992.

Antônio Gomes da Silva, Presidente sem voto, Irlan Arco-Verde, Relator.

(RT, 691:170)

29.6. Comentário

O conceito de consumidor está definido no CDC como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (caput do art. 2º).

Tal definição está ampliada por outras disposições do CDC, tendo em vista certas circunstâncias. Assim, está equiparada ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que tenham intervindo nas relações de consumo (parágrafo único do art. 2º); equiparadas também estão todas as vítimas do evento danoso, fruto de acidente de consumo (art. 17); e, ainda, equiparadas estão todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais (art. 29).

Quanto à administração pública ser considerada fornecedora para os fins pretendidos pelo CDC, não resta dúvida que o é, vez que está estabelecido que “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos” (art. 22).

As redações dos artigos de leis citados na decisão são as seguintes:

CPC, art. 282:

“Art. 282. A petição inicial indicará:

V — o valor da causa”.

CTN, art. 97, § 2º:

‘‘Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo” (Inc. II: a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvando o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65).

Lei n. 7.347/85, arts. 16 e 21:

“Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”

“Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.” (Este artigo foi acrescentado pelo art. 117 da Lei n. 8.078, de 11-9-1990; o Título III trata da Defesa do Consumidor em juízo.)

CAPÍTULO 30

Ação Direta de Inconstitucionalidade

DECISÃO 30.1.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE — Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) — Decreto Federal n. 861/93 — Conflito de legalidade — Limites do poder regulamentar — Ação direta não conhecida.

Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata.

O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.

(ADIn 996-6, DF, DJ, 6-5-1994, Rel. Min. Celso de Mello, requerente: Governador do Estado de São Paulo, requerido: Presidente da República)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer da ação, ficando, em consequência, prejudicado o requerimento de medida cautelar.

Brasília, 11 de março de 1994.

Octávio Gallotti, Presidente, Celso de Mello, Relator.

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Celso de Mello: — O Governador do Estado de São Paulo ajuiza ação direta de inconstitucionalidade impugnando preceitos inscritos no Decreto Federal n. 861, de 9 de julho de 1993, que “dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor—SNDC e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas, e dá outras providências”.

Tendo sido requerida a suspensão cautelar da eficácia dos dispositivos impugnados, submeto o pedido de medida liminar ao Plenário do Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Celso de Mello (Relator): — O Governador do Estado de São Paulo, ao impugnar o Decreto n. 861/93, argumenta que, verbis:

“Referido Decreto, todavia é repleto de inconstitucio-nalidades sob dúplice aspecto.

Em um primeiro enfoque porque, com a implantação do mencionado SNDC, aos artigos do regulamento em análise, que serão indicados oportunamente, não respeitaram a competência legislativa predeterminada na Constituição da República (art. 24, V e VIII), pela qual os Estados e o Distrito Federal podem legislar e, portanto, regulamentar, sobre (i) ‘produção e consumo’ e (ii) ‘responsabilidade por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico’.

Sob segundo prisma de análise, tal decreto-regulamentar pode, também, ser taxado de inconstitucional por inovar a ordem jurídica originariamente, ao arrepio do art. 84, IV, da Carta Magna e, via de consequência, macular seus arts. 5º, II, e art. 37, caput. Esse vício é de percepção imediata ao ser constatada a criação de ‘tipos administrativos’ ensejadores da aplicação de sanções administrativas, sem que o Código do Consumidor — norma regulamentada — identifique, como tais, quais os comportamentos passíveis de sancionamento” (fls. 3).

O Autor, ao deduzir os fundamentos de sua pretensão, salienta, inicialmente — “em um primeiro enfoque” —, que, na implantação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, o ato regulamentar em questão desrespeitou as regras da Constituição Federal pertinentes à competência legislativa concorrente em matéria de consumo e de definição da responsabilidade por danos ao consumidor.

Sustenta-se que o sistema constitucional de condomínio legislativo, ao permitir ao Estado-membro o exercício autônomo de sua atividade normativa sobre os temas objeto da repartição comum de competências, também outorgou a essa unidade federal o decorrente poder de regulamentar, na esfera de suas atribuições administrativas, aquilo que foi expressamente incluído no âmbito da competência legislativa estadual.

Registre-se, desde logo, que o decreto em questão, além de validamente regulamentar legislação nacional veiculadora de normas gerais sobre as matérias em questão, não impede que o Estado-membro, fundado no título jurídico de sua autonomia constitucional, edite prescrições regulamentares, limitadas, estas sim, ao âmbito da legislação de integração, de aplicação ou de execução que se insere — tendo presente o sistema de competência legislativa concorrente — na esfera de atribuições normativas dessa unidade da Federação.

As premissas em que se funda a pretensão de inconstitucionalidade ora deduzida pelo Autor conduzem, necessariamente, à análise prévia da superação, ou não, pela legislação nacional editada pela União Federal, dos limites predeterminados na Carta da República para o exercício da competência concorrente em tema de normas gerais.

Sendo assim, a inobservância desses limites — que reduzem a atuação normativa da União, restringindo-a apenas à veiculação de diretrizes ou de normas gerais —, acaso configurada, seria diretamente imputável ao próprio legislador nacional, em ordem a impregnar de invalidade constitucional a produção normativa consubs-tanciada nos diplomas legais que foram meramente regulamentados pelo ato ora impugnado.

Vê-se, daí, que, uma vez desrespeitados os limites jurídicos impostos à União Federal em tema de competência concorrente pela Constituição da República, o vício de inconstitucionalidade afetaria a própria lei (Pontes de Miranda, “Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo II/169-170, 2ª ed., 1970, RT).

O Autor, contudo, não impugna a lei nacional, limitando-se, em sua arguição, a meramente questionar a constitucionalidade do decreto presidencial que a regulamentou.

Nesse contexto, torna-se evidente o descabimento da ação direta quando a pretendida inconstitucionalidade do ato regulamentar, que é meramente ancilar e secundário, representa uma derivação e um efeito consequencial de eventual ilegitimidade constitucional da própria lei em sua condição jurídica de ato normativo primário e principal.

Impunha-se ao Autor, portanto, impugnar, se fosse o caso, a própria lei objeto da questionada regulamentação, pois, no ato legislativo, residiria, originariamente, o vício da inconstitucionalidade.

Ressalta claro do pedido, portanto, que a alegada incompatibilidade vertical das normas regulamentares ora impugnadas em face da Constituição Federal supõe, para efeito de sua constatação, o prévio contraste com o próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e com a Lei n. 8.656/93.

A questão jurídica posta nestes autos situa-se, pois, no simples plano da legalidade, o que retira das normas questionadas a qualidade de objeto idôneo para o controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal.

A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento hábil ao controle da validade de atos normativos de caráter infralegal, quando cotejados estes em face da lei sob cuja égide foram editados, ainda que, num desdobramento ulterior, se estabeleça, mediante prévia aferição da inobservância dessa mesma lei, o confronto consequente com a Constituição Federal.

O desrespeito à lei não pode fundamentar, pois, um juízo de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade que autoriza o exercício do controle concentrado é apenas aquela decorrente da incompatibilidade frontal e direta com o Texto Maior. Assim é que esta Corte, já no ordenamento constitucional anterior, proclamava, verbis:

“REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Conflito entre o Regulamento e a Lei. Descabimento.

(...) conflito entre disposições do decreto com essas leis não se alça ao nível da violação a normas da Constituição, configurando apenas ilegalidade, a ser examinada nos casos concretos e não na via da ação direta de declaração de inconstitucionalidade de leis.

Representação não conhecida” (RP 1.266-DF, Rel. Min. Carlos Madeira).

Sob a égide da vigente Constituição de 1988, esta Corte — reiterando a sua orientação jurisprudencial — tem recusado a instauração do controle normativo abstrato de atos de índole infralegal cujo alegado vício de inconstitucionalidade reclame a prévia e necessária verificação do extravasamento dos limites jurídicos estabelecidos na lei a que as espécies regulamentares se referem, verbis:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado no sentido de repelir a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade, por via de ação, nas situa-ções em que a impugnação in abstracto incide sobre atos que, inobstante veiculadores de conteúdo normativo, ostentam caráter meramente ancilar ou secundário, em função das leis (...) a que aderem e cujo texto pretendem regulamentar. Em tais casos, o eventual extravasamento dos limites impostos pela lei (...) caracterizará situação de mera ilegalidade, inapreciável em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Crises de legalidade, que irrompem no âmbito do sistema de direito positivo, caracterizadas por inobservância, pela autoridade administrativa, do seu dever jurídico de subordinação normativa à lei, revelam-se, por sua natureza mesma, insuscetíveis do controle jurisdicional concentrado, cuja finalidade exclusiva restringe-o, tão somente, à aferição de situações configuradoras de inconstitucionalidade” (ADIn 365-DF-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo sentido, cf., ainda, as decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal na ADIn 311, Rel. Min. Carlos Velloso; na ADIn 531-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello; e na ADIn 536, Rel. Min. Carlos Velloso, v.g.

Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubs-tanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata.

O eventual abuso no exercício do poder regulamentar não tem a virtude de conferir ao decreto questionado a natureza de ato autônomo, de modo a autorizar o seu confronto direto com o texto da Constituição.

O conflito de prescrições consubstanciadas em mero decreto com o teor de uma norma legal não se alça, por si só, ao nível da vulneração direta do texto constitucional. Essa antinomia, acaso configurada, traduzirá, em face da relação de imediatidade que o ato administrativo deve manter com a lei que lhe constitui o pressuposto de validade e de eficácia, situação tipificadora de comportamento ilegal do Poder Público, insuscetível de exame em sede de jurisdição constitucional concentrada.

A análise do decreto regulamentar ora impugnado poderá, até, evidenciar possíveis desvios de legalidade, se confrontado com o sistema normativo instaurado pela Lei n. 8.078/90 e pela Lei n. 8.656/93.

Mesmo a questionada criação de “tipos administrativos”, ensejadores da aplicação de sanções administrativas, deve ser considerada em face das Leis ns. 8.078/90 e 8.656/93, que, ao delimitarem o âmbito da proteção jurídica dispensada ao consumidor, definiram os comportamentos empresariais que, concretizando práticas abusivas ou procedimentos enganosos, justificam a imposição das punições previamente relacionadas no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, eventual atuação ultra vires do Chefe do Executivo no exercício de seu poder regulamentar traduzirá — tendo presentes as limitações jurídicas postas pelo diploma legal — conduta administrativa eivada de mera ilegalidade.

No caso, o ato regulamentar limitou-se, dentro do círculo de atuação fixado pela lei, a especificar descrições normativas abstratamente veiculadas no próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 9º; 10; 12, § 1º; 13; 14, § 1º; 18; 30; 31; 35; 37; 39; 40; 41; 51; 52 etc.).

Não se pode desconhecer, de outro lado, que o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. 8.656/93, que o alterou, estabeleceram as diretrizes gerais concernentes à instituição de um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, disciplinando, inclusive, mediante expressa garantia da amplitude de defesa, a ordem ritual do procedimento administrativo destinado a apurar, no campo de tutela ao consumidor, infrações às normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

A disciplina desse procedimento administrativo, cuja instituição inquestionavelmente deriva de previsão legal (Lei n. 8.078/90, art. 55; Lei n. 8.656/93, art. 2º), deve ser entendida e interpretada na perspectiva do caráter nacional do sistema de tutela dos direitos e interesses dos consumidores, tal como este foi delineado e concebido pela própria legislação emanada da União com fundamento no art. 24, I (normas sobre direito econômico), V (disciplina jurídica do consumo) e VIII (regras tutelares concernentes ao consumidor), da Constituição.

Eventual conflito hierárquico-normativo com a Constituição, se houver, resultará, pois, de vícios a serem identificados no próprio ato legislativo. Só por repercussão — vale dizer, por via indireta, reflexa ou oblíqua — é que se poderá vislumbrar, no regulamento em questão, possível eiva de inconstitucionalidade. Esta, contudo, acaso configurada, certamente não resultará, originariamente, do próprio ato regulamentar, mas, sim, se for o caso, da lei em si mesma considerada.

Tenho para mim que o Presidente da República, ao editar o regulamento em questão, pretendeu conferir maior efetividade aos mandamentos inscritos nas Leis ns. 8.078/90 e 8.656/93, disciplinando, mediante regramento específico, fundado nas normas gerais consubstanciadas nos diplomas legislativos referidos, o sistema de defesa e proteção dos direitos do consumidor.

É preciso ter presente, neste ponto, que, não obstante a função regulamentar esteja sujeita aos condicionamentos normativos impostos imediatamente pela lei, o Poder Executivo, ao desempenhar concretamente a sua competência regulamentar, não se reduz à condição de mero órgão de reprodução do conteúdo material do ato legislativo a que se vincula.

Há que se reconhecer ao Executivo, desse modo, um círculo de livre regramento da matéria, não obstante sujeite-se o exercício da competência regulamentar atribuída ao Chefe desse Poder às imposições subordinantes da lei.

Daí, a advertência do saudoso Ministro Carlos Medeiros Silva, no sentido de que, verbis:

“A função do Regulamento não é reproduzir, copiando-os literalmente, os termos da lei. Seria um ato inútil, se assim fosse entendido. Deve, ao contrário, evidenciar e tornar explícito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se uma faculdade, ou atribuição, está implícita no texto legal, o regulamento não exorbitará se lhe der forma articulada e explícita” (RDA 33:457).

Igual orientação perfilha o eminente professor Miguel Reale, para quem:

“Os regulamentos têm por fim tornar possível a execução ou aplicação da lei, preenchendo lacunas de ordem prática ou técnica porventura nela existentes, sendo plenamente legítimas as regras destinadas à consecução dos objetivos visados pelo legislador. Essa é uma exigência conatural à atividade administrativa, e corresponde à dinâmica do Direito”.

O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.

Sendo assim, não há como admitir a instauração da jurisdição constitucional concentrada quando o objeto da impugnação in abstracto não constituir, como na hipótese destes autos, ato normativo revestido da qualificação exigida, para o controle concentrado de constitucionalidade, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 138/436, Rel. Min. Celso de Mello).

Tendo presentes as razões expostas, não conheço desta ação direta, restando prejudicada, em consequência, a apreciação da medida liminar.

É o meu voto.

EXTRATO DE ATA

ADIn (ML) 996-6, DF, Relator: Min. Celso de Mello. Reqte.: Governador do Estado de São Paulo. Reqdo.: Presidente da República.

Decisão: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foi adiado em virtude do adiantado da hora. Plenário, 3-3-94.

Decisão: Por votação unânime, o Tribunal não conheceu da ação, ficando, em consequência, prejudicado o requerimento de medida cautelar. Votou o Presidente. Plenário, 11-3-94.

Presidência do Senhor Ministro Octavio Gallotti. Presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Paulo Brossard, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Francisco Rezek. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso.

Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.

Luiz Tomimatsu, Secretário.

(JSTF, Lex, 189:101)

30.1. Comentário

Os artigos da Constituição Federal citados assim dispõem:

“Art. 5º

II — ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

V — produção e consumo;

VIII — responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte...”

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.”

CAPÍTULO 31

Seguro

DECISÃO 31.1.

SEGURO — Responsabilidade civil — Indenização por danos materiais decorrentes de sinistro envolvendo o veículo segurado — Pretensão ao cancelamento do contrato em razão do condutor não estar habilitado na categoria “E”, mas “C”, exigida para condução de caminhão de grande porte — Condição não exigida pela seguradora na época da contratação — Inexistência, ademais, de prova de que o evento danoso se deu por imperícia do condutor face à alegada irregularidade de categoria — Indenização devida — Apelo desprovido.

(1º TACSP, Ap. 871.542-4, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 20-10-2004, v.u., DJ, 20-10-2004)

(...)

O contrato de seguro que fundamenta a presente ação tem validade e eficácia capaz de justificar a responsabilidade da apelante em reparar os danos materiais causados em razão de sinistro que envolveu o veículo segurado, de propriedade do autor-apelado.

Diga-se, de início, contrariamente ao que afirma a recorrente, que a validade do exame de saúde do condutor e proprietário do veículo não se encontrava vencida na oportunidade em que ocorreu o evento danoso (10-9-1996 — fls. 45), na medida em que o documento de fls. 50 indicava como termo final o dia 15-8-1997.

De outro lado, na época da contratação do seguro (10-4-1996 — fls. 09), o proprietário do veículo segurado estava habilitado na categoria “C”, conforme documento trazido pela própria seguradora na sua contestação (fls. 50), situação que, portanto, não foi por ela indagada, muito menos, considerada como impeditiva para a formalização do contrato, tanto é que foi ele formalizado. Nesse sentido, se o caminhão segurado exigia, para garantia do contrato, a condução por motorista habilitado na categoria “E”, era da apelante o ônus de exigir essa regularização ou, então, de recusar o contrato.

31.1. Comentário

A tentativa da Seguradora de evitar o pagamento da indenização, alegando inabilidade do condutor do veículo, foi rechaçada pelo Tribunal, que reconheceu nela abusividade, vez que, não levada ao segurado prévia e claramente como limite restritivo, como determina o CDC (arts. 30 e s., 46 e 54).

DECISÃO 31.2.

DANO MORAL — Seguro obrigatório — Cobrança — Complemento de indenização do seguro DPVAT — Vítima fatal em Acidente de Trânsito — Recibo de quitação, unilateralmente, emitido pela Seguradora e imposto ao beneficiário como condição de pagamento — Quitação ofertada pelo recibo, que não gera efeito liberatório do quantum indenizatório, pois a indenização é tarifada por lei — Pedido de dano moral relacionado à situação de ridículo e vergonha sofrida pela autora, que se viu obrigada a receber menos do que tinha direito e teve que arcar com os transtornos do processo, para receber aquilo que a lei, expressamente, lhe garante — Fixação do quantum indenizatório em R$ 5.000,00 — Recurso parcialmente provido.

(1º TACSP, 4ª Câm., Ap. 1.093.722-1, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 31-7-2002, v.u., DJ, 7-8-2002)

(...)

Em primeiro lugar, diga-se que o “recibo de quitação” de fls. 16 está muito longe de representar decisão livre e consciente da autora e renúncia de direitos.

Ele é sim recibo unilateralmente emitido pela Seguradora e imposto ao beneficiário como condição de pagamento. Essa é, inclusive, a prática usual: se o beneficiário não o assina, simplesmente não recebe aquilo a que tem direito. Daí que o beneficiário é obrigado a assinar o recibo para, depois, eventualmente, socorrer-se do Judiciário para haver a diferença.

A questão é de lógica simplória: por que motivo alguém iria receber menos do que tem direito? E justamente de uma Cia. de Seguro, que tem obrigação de pagar o que a lei determina?

(...)

E quanto ao dano moral pleiteado, não resta dúvida que a autora, pessoa simples, foi ludibriada pela ré, aliás, conforme apontado na exordial (fls. 7) e não contestado especificamente pela ré, que apenas arguiu que não era responsável pela morte da filha da autora (fls. 44/46).

O pleito ao dano moral estava como está relacionado à situação de ridículo e vergonha sofrida pela autora, que se viu obrigada a receber menos do que tinha direito e teve que arcar com os transtornos deste processo, para receber aquilo que a lei expressamente lhe garante.

Assim, o aspecto punitivo da indenização por dano moral deve aqui ser utilizado para a condenação da ré, especialmente porque ela pode voltar a incidir na mesma violação — o que pode ter acontecido já muitas vezes com outros cidadãos.

Fixa-se, dessa forma, a indenização por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

31.2. Comentário

Este é um caso exemplar de condenação por dano moral. As seguradoras usualmente abusam dos cidadãos que pretendam receber a indenização do DPVAT (Seguro Obrigatório). Elas pagam menos que o valor devido, obrigando o beneficiário a assinar recibo de quitação integral. Como trata-se de imposição abusiva, evidentemente tal recibo não tem valor liberatório, o que os Tribunais têm seguidamente reconhecido, como também neste caso.

Mas, aqui há mais: além de mandar a seguradora pagar a diferença, a decisão condenou-a ao pagamento de indenização por danos morais pela imposição vexatória imposta à beneficiária e também para puni-la pelo abuso e mal causado.

CAPÍTULO 32

Execução Extrajudicial

DECISÃO 32.1.

TUTELA ANTECIPADA — Depósito das prestações vincendas — Admissibilidade — Discussão judicial das cláusulas de reajuste do contrato de compra e venda, com garantia hipotecária — Amplo acesso à justiça que permite a concessão da tutela, diante da probabilidade das alegações ventiladas — Ademais, nenhum prejuízo sofrerá o réu-agravado que poderá, se improcedente o pedido, levantar os valores depositados, e até eventualmente no curso da lide se os mesmos se tornarem incontroversos — Deferimento da antecipação mantido — Agravo desprovido.

TUTELA ANTECIPADA — Abstenção de atos extrajudiciais — Dívida decorrente de mútuo hipotecário — Hipótese em que o Decreto-Lei 70/66 vem de encontro aos princípios insertos no artigo 5º, caput, e incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal — Inteligência, ademais, da Súmula 39 deste Sodalício — Deferimento da antecipação mantido — Agravo desprovido.

BANCO DE DADOS — Negativação de nome — Discussão judicial da dívida — Conduta de negativar indevida — Restrição que exige dívida líquida, certa e exigível e inadimplência inconteste — Deferimento da antecipação mantido — Agravo desprovido.

(1º TACSP, Ap. 1.327.176-0, Rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 6-10-2004, v.u., DJ, 20-10-2004)

(...)

A autora-agravada firmou com o Banco-agravante contrato de mútuo hipotecário, pelo Sistema Financeiro da Habitação. Contudo, afirma que a instituição financeira agravante adota critérios de reajuste ilegais e abusivos, circunstância que vem dificultando em demasia a liquidação regular e em dia das prestações devidas pelo aumento excessivo dos valores, dizendo-se, inclusive, credora e não devedora do recorrente (fls. 23/48).

Nesse sentido, a discussão judicial das cláusulas contratuais, em especial daquelas relacionadas com o índice de reajuste aplicável, em prestígio ao direito de acesso à justiça garantido constitucionalmente, permite, ou melhor, traz como provável o direito da autora à concessão do pedido de depósito judicial das prestações nos valores, que entende devidos, enquanto não emitido pronunciamento jurisdicional definitivo.

Ademais, inexiste perigo de irreversibilidade na concessão da tutela antecipada, uma vez que se eventualmente a autora-agravada perder a demanda, poderá o Banco-agravante levantar os valores depositados, eventualmente até no curso da lide se os mesmos tornarem-se incontroversos.

E é essa mesma probabilidade que impede o Banco-agravante de negativar o nome da autora.

Isto porque, vem entendendo esta C. Câmara que a inscrição de nome no cadastro de devedores dos Serviços de Proteção ao Crédito só é possível se decorrer de título líquido, certo e exigível, bem como se a inadimplência for inconteste, isto é, não estiver sendo questionada pelo consumidor.

Some-se a isso o fato de que a negativação em nada aproveita o agravante, somente servindo para prejudicar a agravada no mercado.

(...)

De mais a mais, tratando-se de dívida decorrente de contrato de Venda e Compra, com garantia hipotecária, a pretensão à abstenção de atos executórios é medida de rigor diante da patente inconstitucionalidade do Decreto-Lei 70/66 que outorga ao próprio credor o poder de expropriar o bem dado em hipoteca em razão da inadimplência da devedora.

Claro que não se nega tenha o credor o direito de obter os valores assumidos pela agravada, através de medida judicial que entenda cabível para a cobrança, excetuando a execução extrajudicial.

Isto porque, diante dos princípios constitucionais a todos assegurados, também tem a devedora, ora agravante, o direito de discutir a constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial da hipoteca que possa vir a ser adotado pelo credor-agravante em razão da disposição do Decreto-Lei 70/66, garantindo a Carta Magna que:

a) ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal);

b) todos têm direitos a oportunidades processuais iguais, já que todos são iguais perante a lei (artigo 5º, caput, da Constituição Federal);

c) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal); e

d) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV, da Constituição Federal).

Logo, afigura-se inegável o direito da agravada de não ser executada extrajudicialmente diante da clara inconstitucionalidade do ato de expropriação privada previsto no Decreto-Lei 70/66, estando configurado o dano de difícil reparação a que se sujeitaria caso a tutela não fosse concedida.

Aliás, a questão já está sumulada neste C. Tribunal. Leia-se:

“Súmula 39 — Decreto-Lei n. 70 — ‘São inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei 70, de 21-11-66’”.

Além disso, é de se considerar, frise-se, que no caso concreto cabe ao Judiciário o controle dos valores exigidos no contrato em discussão, o que afasta de qualquer modo a execução extrajudicial sponte propria do credor.

Destarte, estavam — como estão — presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a justificar a necessidade da antecipação da forma como pleiteada pela autora-agravada e deferida pelo MM. Juízo a quo.

32.1. Comentário

O Acórdão deixa claro que sempre que for judicializada discussão a respeito de valores de dívidas envolvendo consumidor e instituição financeira, fica esta proibida de fazer anotação do consumidor nos chamados cadastros de inadimplentes (Serasa, SPCs etc.).

Anote-se, em complemento ao posto na decisão, que não importa o tipo de empréstimo — pessoal, cheque especial, financiamento para aquisição de imóvel, como é o caso etc.: havendo discussão judicial a respeito dos valores, não pode haver negativação¹.

Ficou claramente decidido, também, que é ilegal a tentativa de realização de execução extrajudicial pelo credor, instituição financeira, porque os arts. 30, in fine, e 31 a 38 do Decreto-Lei n. 70, de 21-11-66, são inconstitucionais.

1 Ver nos meus livros Curso de direito do consumidor e Comentários ao CDC, ambos da Editora Saraiva, no comentário ao art. 43, a justificação de proibição de negativar sempre que houver dívida sem o valor, mesmo antes do ingresso da ação judicial.

CAPÍTULO 33

Prestação de Contas

DECISÃO 33.1.

INTERESSE PROCESSUAL — Prestação de contas — Contrato de abertura de crédito em conta corrente — Alegação de cobrança de juros excessivos e lançamentos irregulares na conta corrente — Adequação da via processual eleita — Fornecimento de simples extratos computadorizados da conta bancária, com lançamentos sintéticos e sem o devido histórico e justificativa, que não representa a prestação de contas a que tem direito o mutuário devedor — Débitos que, no caso, devem ser demonstrados sob forma mercantil — Interesse processual caracterizado — Extinção do feito afastada — Recurso provido para esse fim.

(1º TACSP, Ap. 1.067.044-9, Rel. Juiz Oséas Davi Viana, j. 24-3-2004, v.u.)

(...) pode-se concluir que, se a hipótese for de conta corrente bancária operada exclusivamente para simples depósitos, saques e débitos do correntista, a remessa do extrato mensal computadorizado da movimentação da conta bancária exaure a prestação de contas, até porque, se o extrato for extraviado ou, porventura, embora enviado, não tenha chegado às mãos do correntista, este poderá solicitar uma segunda via ou cópia deste, mediante simples requisição ao banco, que, cobrando o custo cabível, não deixará de atender à solicitação, não havendo, pois, necessidade de atuação do Judiciário em tal caso.

E no caso de eventual resistência do banco ou negativa de fornecimento de cópia ou segunda via do extrato, que por si só contenha a prestação de contas da movimentação da conta corrente simples do cliente, como acima referida, este poderá obter judicialmente o fornecimento/entrega deste extrato, não tendo necessidade de pedir prestação de contas (CODECON, art. 84, § 5º).

No caso específico, todavia, de conta corrente garantida de cheque especial ou de eventual operação de mútuo lançado a crédito em conta corrente, com autorização de débito dos encargos correspondentes, como no caso, e ainda mais, quando ocorrem vários lançamentos de débitos decorrentes desta operação financeira, com códigos cifrados, tem-se como correto e apropriado o entendimento da jurisprudência das 3ª e 6ª Câmaras deste E. Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, acima colada, que reconhece o interesse de agir para a prestação de contas, pois em tal caso, o simples fornecimento de extratos computadorizados da conta bancária, com lançamentos sintéticos e sem o devido histórico e justificativa, diferentemente do que se dá com a primeira hipótese referida, não representam a prestação de contas a que tem direito o mutuário devedor.

Nesse caso, em verdade, não se trata de simples fornecimento de extratos, mas de prestação de contas de movimentação da conta corrente, com explicação dos lançamentos das importâncias mutuadas e respectivos encargos de operações de crédito realizadas, que a autora tem todo o direito de obter as respectivas contas discriminadas e transparentes, de quanto e em que data, lhe foi creditado ou concedido o crédito, e de quanto e quando lhe foram debitados como encargos financeiros em razão destes, para a verificação de seu saldo devedor legítimo e correto.

Aliás, prestadas as contas pelo banco, indicando corretamente o valor do principal devido e dos encargos debitados ou apropriados, de maneira transparente e na conformidade do contrato e da lei, o resultado prático da ação, no caso, redunda inclusive em seu benefício, pois reconhecido como correto e legal o saldo devedor, em face do caráter dúplice da ação de prestação de contas, o pronunciamento judicial nesse sentido constituirá título executivo judicial em seu favor, como estabelecido no artigo 918 do Código de Processo Civil.

Portanto, tem a autora, aqui, todo o direito de pedir contas dos lançamentos em sua conta corrente, tanto no que diz com o cheque especial, como com relação aos cálculos do contrato de empréstimo pessoal parcelado referido na inicial.

Por tais motivos, tem-se como presente o interesse de agir, ficando reformada a r. sentença, para que o feito prossiga, em ordem a que seja decidida a pretensão de que o banco requerido demonstre, sob forma mercantil, o principal mutuado e respectivos encargos de ambas as operações de crédito constantes da inicial.

Ante o exposto, dá-se provimento ao apelo.

33.1. Comentário

A nem sempre muito bem compreendida Ação de prestação de contas, aqui em típica relação de consumo, encontra clara explicação para seu ajuizamento quando em jogo conta corrente bancária simples e conta corrente na qual incida cheque especial ou crédito/débito de operação de mútuo.

CAPÍTULO 34

Juizado Especial

DECISÃO 34.1.

COMPETÊNCIA — Juizado Especial — Execução de título extrajudicial — Cheque — Valor da causa não excedente a quarenta vezes o salário mínimo — Reconhecimento, de ofício, do Juizado Especial Cível para o julgamento da execução — Descabimento — Lei de instituição do JEPEC constitui jurisdição paralela especial civil, concorrente, em razão da alçada — Opção do Juízo que fica a critério do exequente, no caso — Competência relativa que, ademais, não cabe ser pronunciada de ofício pelo Juiz — Competência da Justiça Comum reconhecida — Recurso provido para esse fim.

(1º TACSP, Ap. 1.069.492-3, Rel. Juiz Oséas Davi Viana, j. 24-3-2004, v.u.)

(...)

Insurge-se o apelante contra a r. sentença que, de ofício, reconheceu a incompetência absoluta do Juízo da Justiça Comum Estadual para o julgamento da presente ação de execução de cheque, reconhecendo ser do Juizado Especial Cível a competência para tanto, ante o valor expresso no cheque, de R$ 1.695,00, indeferindo a inicial da referida ação, e julgando extinto o processo, sem julgamento de mérito.

(...)

Estabelece o artigo 3º da Lei n. 9.099, de 26-09-95, a competência para o Juizado Especial Cível, assim dispondo os seus incisos:

“I — as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;

II — as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;

III — a ação de despejo para uso próprio;

IV — as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo”.

§ 1º Omissis...

Ao se admitir a tese de que, quanto aos incisos I e IV, do artigo 3º, da Lei n. 9.099 de 26/09/95, há a possibilidade de opção pelo Juizado Especial Cível, vez que os incisos II e III, referindo-se à competência em razão da matéria, sufragou regra de competência absoluta, automaticamente ter-se-á de admitir, como consequência:

Primeiro, que a Lei n. 9.099/95 derrogou as disposições do inciso II, do artigo 275 do Código de Processo Civil, de conhecer das causas neste inciso elencadas;

Segundo, que o legislador ao editar a referida Lei n. 9.099/95, impôs ao jurisdicionado a renúncia do valor das causas mencionadas em razão da matéria excedente a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo, ou, ao revés, que nestas causas não incidem o § 3º, do artigo 3º, e as disposições do artigo 39, da indigitada Lei n. 9.099/95.

Como assim não pode ser e não é mesmo, forçosamente ter-se-á de admitir que a lei que introduziu o JEPEC instituiu uma jurisdição paralela especial civil, concorrente, em razão da alçada, para todas as causas cíveis tidas idealmente como de menor complexidade e que não ultrapassem a alçada de 40 (quarenta) salários mínimos.

Não se há de confundir opção política da lei, respondendo à dramática crise da litigiosidade contida, que corroe a cidadania, para raciocinar com regras corretas de competência, mas que só cabem nas respectivas esferas: a da Jurisdição Civil Comum, do Código de Processo Civil, e a da Jurisdição Especial do JEPEC, entre os seus respectivos órgãos.

Já é lugar-comum entre os operadores do direito, de que a competência é a medida da jurisdição, ou o âmbito dentro do qual pode o Juiz exercê-la (MOACYR AMARAL SANTOS, “Primeiras Linhas de Direito Processual”, 1º vol., 5ª ed., Saraiva, 1977, pág. 213).

Define-a o saudoso professor:

“Competência, assim, é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos pela lei. Ou, conforme conceituação generalizada é o âmbito dentro do qual o Juiz pode exercer a jurisdição” (op. cit., pág. 170).

Antes de mais nada, pois, tratando-se de competência em razão da matéria, funcional ou qualquer que seja, quem a define é a lei. E nada impede que a lei defina e estabeleça competência em razão do valor da causa, concorrentemente a um Juizado Comum e a um Juizado Especial.

A jurisdição, por sua vez, como ensina o mesmo mestre: “visa à atuação da lei aos conflitos de interesses ocorrentes, assim, compondo-os e resguardando a ordem jurídica” (op. cit., pág. 63, cf. também pág. 177).

Calcada em CHIOVENDA, ensina a mencionada doutrina, que a sistemática pátria do direito processual distribui a competência conforme três critérios fundamentais: critério objetivo, critério territorial e critério funcional.

Explicando o critério objetivo, esclarece ser aquele que distribui a competência atendendo objetivamente as lides, consideradas quanto a sua natureza, a particulares condições das pessoas em conflito ou ao valor da causa. Daí a determinação da competência em razão da matéria, em razão das pessoas, e em razão do valor da causa (op. cit., pág. 178).

Certo que o Código de Processo Civil não estabeleceu os critérios que adotou para classificar as diferentes espécies de competência interna. Depois de distingui-las da competência internacional (artigos 88 a 90 do Código de Processo Civil), sistematizou a competência interna em razão do valor e da matéria (CPC, arts. 91 e 92), da competência funcional (art. 93) e da competência territorial (arts. 94 a 100). Entenda-se, no âmbito da Jurisdição Comum, regulada pelo Código de Processo Civil.

A sistematização da competência em razão da matéria e do valor da causa atende ao critério objetivo proposto por CHIOVENDA, como diz o citado professor.

O critério territorial, por sua vez, decorre da insuficiência do estabelecimento da competência, segundo o critério objetivo retromencionado, porque juízes do mesmo tipo, com igual competência quanto à matéria e quanto ao valor, encontram-se nas mais diferentes circunscrições judiciárias e quando o Juízo Comum e o Juízo Especial podem concorrentemente julgar as causas de pequena complexidade, com valor inferior a 40 (quarenta) salários mínimos, o que se tem são juízos com competência concorrente e no caso específico de nossa legislação, à opção da parte.

Daí a necessidade de conjugar o critério objetivo da competência em razão da matéria e do valor da causa, com o critério da competência territorial de foro. São critérios que se entrelaçam (op. cit., págs. 191/192).

A determinação da competência funcional tem a ver com a possibilidade de diversos juízes poderem, em momentos distintos, exercer funções num mesmo processo (op. cit., pág. 208). Isto se dá em uma visão vertical do processo, em razão dos diferentes graus de jurisdição (op. cit., mesma pág. 210).

E quando o fenômeno se dá entre juízes da mesma hierarquia, o plano é horizontal, no exemplo que cita o saudoso professor (op. cit., pág. 207).

A distinção entre competência absoluta e relativa tem a ver com a possibilidade ou não de transponibilidade dos limites da jurisdição, no âmbito desta. Mas hoje o Judiciário Brasileiro tem dois âmbitos de jurisdição civil concorrendo. A comum do Código de Processo Civil, e a opcional do JEPEC.

Intransponíveis estes limites, incompetente o juízo, mas isto sempre no âmbito do seguimento de cada um dos juízos, para as decisões das ações que o julgamento não lhe é atribuído. Sendo transponíveis as competências relativas e não modificáveis as competências absolutas.

O Código tem como relativas e, portanto, prorrogáveis, as competências em razão do território ou do foro e em razão do valor, quanto a esta, quando inferior ao limite de alçada (cf. § 207, op. cit., pág. 217).

Cabe ainda salientar que a competência relativa não cabe ser pronunciada de ofício pelo juiz, e se o requerido a ela não se opuser, mediante exceção de incompetência, ter-se-á esta por prorrogada.

(...)

A criação dos Juizados Especiais, portanto, tem a ver com a ampliação do acesso à justiça, para a liberação da litigiosidade contida, para a solução barata e rápida das controvérsias de menor complexidade e de pequeno valor, assim consideradas aquelas de até quarenta salários mínimos e não para solucionar o acúmulo da Justiça Comum, impondo aos jurisdicionados o JEPEC. Este veio para somar e não para excluir.

De forma alguma poderia esta alternativa jurisdicional ser impositiva, com as limitações nela estabelecidas. Se assim o fosse, ela seria flagrantemente inconstitucional por ferir o princípio da Isonomia, artigo 5º, I, da Constituição Federal e até mesmo do direito de propriedade, artigo 5º, XXII, que indiretamente seria atingido, ao impor renúncia à parte do valor fixado como limite para a jurisdição do JEPEC, e, inclusive, violaria a alínea XXXVII do mencionado artigo, pois que constituiria juízo de exceção, já que a mencionada lei, no seu artigo 8º, estabelece quem pode e quem não pode se valer do Juizado Especial, e reversamente, ao assim estabelecer, colocou o JEPEC opcionalmente à disposição das demais partes na situação do artigo 3º, que não queiram se valer do Juízo Comum e se submeter voluntariamente, ad libitum, às limitações da Lei n. 9.099/95.

A competência do Juizado Especial Civil, quando estabelecida em razão do valor da causa, da matéria, e mesmo encampando as causas enumeradas no artigo 275, II, do Código de Processo Civil, e a ação de despejo para uso próprio e as ações possessórias sobre imóveis com a limitação de alçada da mesma lei, constitui um sistema de jurisdição de competência paralela e concorrente, de alçada, pois queira-se ou não, o artigo 39 só confere eficácia à sentença do JEPEC, até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, e esta, também por isso, não pode ser excludente da jurisdição do Estatuto Processual Civil.

Disso se extrai também que nas causas de menor complexidade, referidas pela natureza, no seu artigo 3º, incisos II e III, também há limite de alçada, pois ineficaz no que ultrapassar a este limite, a sentença que a decidir.

(...)

Inclusive nesse sentido já se pronunciou esta C. Quarta Câmara no julgamento da Apelação em Sumário n. 777.142-6, de São Paulo, que teve como relator o e. Juiz FRANCO DE GODOI, julgada em 30/07/98, cuja ementa é a seguinte:

“COMPETÊNCIA — Foro Juizados Especiais — Lei n.

ÍNDICE DAS DECISÕES POR ARTIGOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

(os números referem-se aos itens)

Art. 1º — 1.8, 1.13, 2.5, 4.5, 18.5, 20.10

Art. 2º — 1.2, 4.5, 4.6, 10.5, 11.1, 14.1, 29.6

Art. 2º, parágrafo único — 4.2, 4.3, 14.1, 23.2, 29.6

Art. 3º — 1.2, 4.2, 10.5, 11.1, 14.1, 16.3, 20.9

Art. 3º, § 1º — 11.1, 20.9, 29.4

Art. 3º, § 2º — 4.2, 4.3, 4.5, 11.1, 13.1, 20.9, 23.2

Art. 4º — 3.2, 4.1, 7.3, 20.1

Art. 4º, I — 20.2, 20.7, 20.9

Art. 6º — 6.5, 29.2

Art. 6º, I — 26.5

Art. 6º, II — 20.1

Art. 6º, III — 1.1, 10.5, 11.1, 11.3, 12.4, 12.5, 19.2

Art. 6º, IV — 1.1, 23.3

Art. 6º, V — 2.6, 4.2

Art. 6º, VI — 4.7, 20.1

Art. 6º, VII — 1.4, 23.1, 23.3

Art. 6º, VIII — 1.4, 4.7, 9.3, 11.1, 12.3, 17.1, 20.1 a 20.10, 20.11, 23.1, 23.3

Art. 7º — 15.4

Art. 7º, parágrafo único — 15.7

Art. 12 — 3.3, 11.2, 22.1

Art. 12, § 3º — 11.3

Art. 13 — 3.3, 22.1, 22.2

Art. 13, parágrafo único — 22.1, 22.2.

Art. 14 — 10.1, 10.2, 10.4, 11.3, 11.6, 15.1 a 15.6, 20.1, 23.7

Art. 14, § 1º — 10.1

Art. 14, § 3º — 10.1, 10.4, 11.3, 15.2, 15.3, 20.1, 20.3

Art. 14, § 4º — 15.2, 15.6, 20.1, 23.7

Art. 17 — 4.2, 4.3, 14.1, 29.6

Art. 18 — 3.1, 11.2, 11.5, 12.5, 17.1

Art. 18, § 1º — 3.1, 11.5

Art. 18, § 3º — 3.1

Art. 18, § 6º — 26.1

Art. 18, § 6º, I — 26.7, 26.8

Art. 18, § 6º, II — 26.8

Art. 18, § 6º, III — 26.8

Art. 19 — 17.1

Art. 20, I — 11.8, 15.2, 15.4

Art. 20, II — 11.8, 20.3

Art. 20, § 1º — 11.8

Art. 21 — 15.2

Art. 22 — 19.1, 19.4, 19.6, 29.6

Art. 22, parágrafo único — 19.1

Art. 23 — 11.3

Art. 26 — 11.5

Art. 26, I — 16.2

Art. 26, II — 16.1, 16.3

Art. 26, § 1º — 16.2

Art. 26, § 2º — 16.2

Art. 26, § 3º — 11.2, 11.5, 16.3, 18.2

Art. 28 — 17.1

Art. 28, § 5º — 17.1

Art. 29 — 4.2, 4.3, 14.1, 29.8

Art. 30 — 1.1, 3.2, 10.5, 12.5, 20.2

Art. 31 — 1.1, 12.4, 12.5, 25.1 a 25.3, 28.7

Art. 34 — 3.2, 20.6

Art. 35 — 1.1

Art. 35, III — 20.2

Art. 37, § 1º — 12.1, 12.3, 20.6, 25.3

Art. 38 — 20.2, 20.9

Art. 39 — 27.3

Art. 39, I — 8.2

Art. 39, III — 19.3

Art. 39, IV — 9.4

Art. 39, V — 19.1, 27.3

Art. 40 — 10.5

Art. 42 — 1.3, 2.1, 7.4, 19.4, 19.6, 23.3, 24.1, 24.2

Art. 42, parágrafo único — 2.1, 4.2, 4.5

Art. 43 — 1.3, 7.1 a 7.3, 24.1, 29.3

Art. 43, § 1º — 7.1 a 7.3, 29.3

Art. 43, § 2º — 7.3, 7.5

Art. 43, § 4º — 7.2, 7.3, 24.1

Art. 43, § 5º — 7.1 a 7.3

Art. 46 — 1.1, 1.8, 10.5

Art. 47 — 1.9, 1.12, 4.1, 6.5, 8.1, 9.3, 23.5

Art. 48 — 3.2

Art. 49 — 1.12, 2.1, 20.7

Art. 49, parágrafo único — 2.1

Art. 51 — 4.2, 6.5, 8.4, 9.1, 10.5, 13.1, 18.6, 20.8, 23.5

Art. 51, I — 13.1

Art. 51, II — 1.5, 2.1, 9.4

Art. 51, IV — 1.1, 1.6, 1.9, 1.13, 4.1, 4.2, 4.7, 6.1, 6.3, 6.4, 8.1, 8.4, 9.1, 9.3, 9.7, 9.8, 10.1, 20.8, 23.1, 23.4, 23.5

Art. 51, VIII — 4.2, 4.4

Art. 51, X — 4.2, 8.4, 20.11

Art. 51, XV — 2.1, 4.2, 9.7, 9.8, 20.6, 23.5

Art. 51, XVI — 14.1

Art. 51, § 1º — 1.1, 1.6, 1.9, 4.1, 6.1, 6.3, 6.4, 8.1, 8.4, 9.1, 9.3, 9.4, 9.8, 11.3, 13.1, 20.8, 23.1, 23.3 a 23.5

Art. 51, § 2º — 1.7

Art. 52, § 1º — 1.2, 4.3, 4.5

Art. 53 — 1.5, 1.7, 1.8, 1.10, 2.1 a 2.3, 2.5 a 2.9, 8.2, 8.3, 9.2, 9.8, 18.4 a 18.6

Art. 53, § 2º — 9.2, 9.4, 23.3, 29.2

Art. 54 — 1.1, 1.8, 2.1, 6.1, 6.3, 6.4, 6.7, 9.3, 10.5

Art. 54, § 2º — 2.1

Art. 54, § 3º — 1.11, 6.7

Art. 54, § 4º — 1.9, 1.11, 6.7, 23.3

Art. 56 — 30.1

Art. 61 — 25.3, 26.1 a 26.7

Art. 66 — 1.1, 12.5, 25.1 a 25.3, 28.7

Art. 67 — 25.3

Art. 71 — 1.3, 24.1, 24.2

Art. 72 — 1.3

Art. 77 — 25.2

Art. 81, parágrafo único, I — 29.6

Art. 81, parágrafo único, II — 29.6

Art. 81, parágrafo único, III — 29.2, 29.4, 29.6

Art. 82, IV — 29.2

Art. 83 — 16.1

Art. 84 — 3.2, 21.1, 21.3

Art. 84, § 3º — 19.1, 21.2

Art. 84, § 4º — 21.3

Art. 84, § 5º — 33.1

Art. 87 — 29.5

Art. 88 — 22.1, 22.2

Art. 90 — 29.2

Art. 91 — 29.2

Art. 92 — 29.2, 29.6

Art. 93 — 23.6

Art. 93, I — 23.3

Art. 93, II — 23.6

Art. 94 — 29.1, 29.2

Art. 100, parágrafo único — 29.2

Art. 101, I — 23.2, 23.3, 23.7

Art. 117 — 29.6

Art. 118 — 1.1, 4.1, 15.3, 18.1

ÍNDICE DAS DECISÕES POR ARTIGOS DE OUTRAS NORMAS JURÍDICAS E DE SÚMULAS DO STF E STJ

(os números referem-se aos itens)

Constituição Federal

Art. 1º, III — 19.4, 19.6

Art. 5º, caput — 19.4, 19.6, 20.9, 20.10, 32.1

Art. 5º, I — 20.9, 20.10, 34.1

Art. 5º, II — 30.1

Art. 5º, XXI — 29.4

Art. 5º, XXIII — 34.1

Art. 5º, XXXII — 1.8, 2.4, 9.2, 18.5, 23.1

Art. 5º, XXXV — 23.1, 29.4, 32.1

Art. 5º, XXXVI — 1.8, 2.5, 18.1, 18.3, 18.4, 18.6

Art. 5º, XXXVII — 34.1

Art. 5º, XXXIX — 28.5

Art. 5º, XL — 18.5

Art. 5º, LIV — 21.1, 32.1

Art. 5º, LV — 21.1, 28.5, 32.1

Art. 5º, LX — 7.4

Art. 6º, caput — 19.4, 19.6

Art. 24, I — 30.1

Art. 24, V — 30.1

Art. 24, VIII — 30.1

Art. 37 — 19.4, 19.6, 30.1

Art. 84, IV — 30.1

Art. 93, IX — 28.5

Art. 105, III, a — 18.5

Art. 109 — 23.1

Art. 109, I — 23.6

Art. 129, III — 29.6

Art. 170 — 7.3

Art. 170, V — 1.8, 2.4, 9.2, 18.5

Art. 175 — 19.4, 19.6

Art. 192, § 3º — 4.1

Art. 209, I — 29.1

Art. 209, II — 29.1

Art. 213, I — 29.1

Art. 213, II — 29.1

Art. 213, § 1º — 29.1

Art. 225, caput — 19.4, 19.6

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Art. 48 — 9.2

Código Civil

Art. 42 — 9.3

Art. 51 — 4.2

Art. 86 — 6.5

Art. 115 — 9.5, 13.1

Art. 135 — 1.5

Art. 146, parágrafo único — 4.2

Art. 158 — 2.3

Art. 159 — 12.2, 20.2

Art. 160, I — 24.1, 24.2

Art. 162 — 18.2

Art. 166 — 18.2

Art. 177 — 7.2

Art. 178, § 2º — 16.3

Art. 178, § 5º, IV — 18.2

Art. 178, § 10, IX — 18.2

Art. 188, I — 19.6

Art. 368 — 4.5

Art. 920 — 18.1

Art. 924 — 2.2, 2.7, 2.8, 4.3, 15.4, 18.1, 18.5

Art. 927 — 1.8

Art. 964 — 9.7

Art. 1.056 — 1.7

Art. 1.063 — 9.8

Art. 1.064 — 9.8

Art. 1.080 — 3.2

Art. 1.092 — 21.1

Art. 1.093 — 1.5

Art. 1.097 — 2.1

Art. 1.103 — 3.1

Art. 1.126 — 27.3

Art. 1.188 — 8.3

Art. 1.216 — 11.2

Art. 1.237 — 11.2

Art. 1.435 — 6.1

Art. 1.443 — 6.2, 6.5

Art. 1.444 — 6.2

Lei de Introdução ao Código Civil

Art. 5º — 6.1

Art. 6º — 18.1, 18.4

Art. 6º, § 1º — 18.1

Código Comercial

(Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986)

Art. 205 — 16.1

Art. 211 — 11.2, 11.7

Código de Processo Civil

Art. 6º — 3.3, 29.2

Art. 19, § 2º — 20.11

Art. 20, § 2º — 20.9

Art. 20, § 3º — 2.9, 10.5

Art. 20, § 4º — 10.5

Art. 33 — 20.11

Art. 94 — 23.7

Art. 100, V, a — 23.2

Art. 111 — 23.4

Art. 128 — 18.2

Art. 155 — 7.4

Art. 219, § 5º — 18.2

Art. 267, VI — 5.1, 5.2

Art. 273 — 19.4, 21.2, 32.1

Art. 273, § 2º — 21.3

Art. 273, § 7º — 7.5, 21.3

Art. 275, I — 19.3

Art. 275, II — 34.1

Art. 282, V — 29.6

Art. 287 — 2.1

Art. 293 — 8.2

Art. 333 — 20.2, 20.10

Art. 333, I — 5.3, 20.4, 20.9, 20.11

Art. 333, II — 4.6, 20.9

Art. 355 — 21.3

Art. 372 — 11.2

Art. 462 — 4.4

Art. 580, parágrafo único — 7.3

Art. 585, II — 5.2

Art. 604 — 5.1

Art. 614, II — 5.1

Art. 618, I — 5.2

Art. 844, II — 21.3

Art. 1.102 — 20.11

Código Penal

Art. 1º — 28.5

Art. 3º — 28.8

Art. 13 — 28.8

Art. 14, II — 27.1

Art. 44, II — 25.2

Art. 44, III — 25.2

Art. 6º, e — 4.5

Art. 60, § 1º — 25.2

Art. 60, § 2º — 25.2

Art. 71 — 27.2

Art. 78, § 1º — 25.2

Art. 155 — 6.7

Art. 155, § 1º — 6.5

Art. 155, § 4º — 6.5, 6.7

Art. 157 — 6.7

Art. 171 — 6.7

Art. 279 — 26.1

Art. 282 — 26.8

Art. 282, parágrafo único — 26.8

Código de Processo Penal

Art. 43, I — 24.1

Art. 383 — 25.3

Art. 384 — 25.3

Art. 384, parágrafo único — 25.3

Art. 386, III — 25.1, 27.4

Art. 386, V — 27.2

Art. 386, VI — 27.1, 27.3

Art. 617 — 25.3

Lei das Contravenções Penais

Art. 47 — 26.8

Código Tributário Nacional

Art. 97, II — 29.6

Art. 97, § 2º — 29.6

Código Brasileiro de Aeronáutica

(Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986)

Art. 246, item 2º — 15.4

Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, de 5 de maio de 1980

Art. 32 — 12.2

Código Florestal (Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965)

Art. 26, h — 25.2

Art. 26, i — 25.2

Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (Lei da Economia Popular)

Art. 2º, I — 28.1

Art. 2º, III — 28.7

Art. 2º, VI — 27.2, 27.3, 28.2, 28.5, 28.6

Art. 2º, VII — 28.3

Art. 2º, IX — 25.3

Art. 2º, XI — 28.7

Art. 2º, parágrafo único — 28.1, 28.3

Art. 7º — 26.1

Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964

Art. 5º — 4.5

Art. 6º, c — 4.5

Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964

Art. 4º, IX — 5.3

Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965

Art. 66 — 23.3, 23.4

Lei n. 6.099, de 12 de setembro de 1974 — 8.3

Lei n. 6.840, de 3 de novembro de 1980

Art. 5º — 5.3

Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública)

Art. 8º — 29.2

Art. 8º, § 2º — 29.2

Art. 16 — 29.6

Art. 21 — 29.6

Lei n. 7.738, de 9 de março de 1989 — 8.4

Lei n. 7.774, de 8 de junho de 1989 — 8.4

Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve) Art. 10, VII — 19.5

Lei n. 7.843, de 18 de outubro de 1989 — 8.4

Lei n. 8.132, de 26 de dezembro de 1990 — 27.1

Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990

Art. 6º, III — 27.1, 27.4

Art. 7º, II — 26.3, 26.4

Art. 7º, VI — 26.6

Art. 7º, IX — 26.1, 26.3, 26.5, 26.7, 26.8

Art. 7º, parágrafo único — 26.5

Art. 8º, parágrafo único — 26.5

Art. 23 — 26.1

Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991 — 21.1

Lei n. 8.178, de 1º de março de 1991 — 27.1

Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) — 14.1

Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995

Art. 6º, § 1º — 19.4, 19.6

Art. 6º, § 2º — 19.4, 19.6

Art. 6º, § 3º, II — 19.4, 19.5, 19.6

Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis)

Art. 3º — 34.1

Art. 39 — 34.1

Lei n. 9.298, de 2 de agosto de 1996 — 4.5

Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002 — 21.3

Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004

Art. 50 — 4.5

Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962 — 12.4, 12.5

Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933

Art. 1º — 4.3, 5.3

Art. 4º — 4.5, 5.3, 7.6

Art. 9º — 1.2

Art. 11 — 4.5, 5.3, 7.6

Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966 — 32.1, 4.5

Decreto-Lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967

Art. 5º — 5.3

Decreto-Lei n. 413, de 9 de janeiro de 1969

Art. 5º — 5.3

Decreto-Lei n. 745, de 7 de agosto de 1969 — 2.1

Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969 — 23.3, 23.4

Decreto-Lei n. 2.164, de 19 de setembro de 1984 — 4.5

Decreto-Lei n. 2.283, de 27 de fevereiro de 1986 — 28.6

Decreto-Lei n. 2.349, de 29 de julho de 1987 — 4.1

Decreto Federal n. 861, de 9 de julho de 1993 — 30.1

Medida Provisória n. 153 — 28.8

Regulamento do ICMS

Art. 120 — 12.5

Convenção de Varsóvia

Art. 19 — 15.4

Art. 20, nº 1 — 15.4

Art. 21 — 15.4

Art. 22, nº 2 — 10.2, 10.3

Art. 22, nº 3 — 15.4

Sunab

Portaria Super n. 180, de 1º de setembro de 1987 — 28.5

Portaria Super n. 196, de 29 de setembro de 1987 — 28.5

Portaria n. 53/90 (art. 27, parágrafo único) — 26.4

Portaria n. 34/92 (art. 2º, letras a a d) — 12.4

Súmulas do STF

121 — 4.1, 4.5, 5.3, 7.6

453 — 25.3

596 — 5.3

Súmulas do STJ

35 — 9.2, 9.5 a 9.8

60 — 1.7

93 — 5.3

297 — 4.5, 5.3, 20.11

ÍNDICE DAS DECISÕES POR ASSUNTO

(os números referem-se aos itens)

Ação civil pública — 23.6, 29.1, 29.3, 29.6

Ação coletiva (art. 81, art. 82, art. 83, art. 87, art. 91, art. 103, art. 104) — 29.1, 29.2, 29.4, 29.5

Ação de regresso (art. 13, parágrafo único, art. 88)

Ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) — 30.1

Ação monitória — 20.11

Ação revisional

— V. Contrato/Revisão de cláusulas

Ações civis (arts. 81 e s.)

Acordo — v. composição amigável

Ágio

— V. Crime de ágio

Água e esgoto — 19.3

Alienação fiduciária (art. 53)

— Distinção com arrendamento mercantil — 8.2, 8.3

Amostra grátis (art. 39, parágrafo único)

Antecipação de tutela — 7.5, 21.1, 21.2, 32.1

— V. Liminar

Apreensão (busca e) — V. Busca e apreensão

Apreensão de produtos (art. 56, II, art. 58)

Arrendamento mercantil — 8.1 a 8.4

Arrependimento (art. 49) — 2.1

— V. Compra fora do estabelecimento/Desistência

Assistência jurídica (art. 5º, I, art. 6º, VII)

Assistência médico-hospitalar — 1.11, 20.8

Associações (art. 5º, V, art. 82, IV) — 29.2

— De defesa do consumidor (art. 5º, V)

— De fornecedores ou sindicatos de categoria econômica (art. 107)

— Representativas (art. 4º, VII, b)

Astreinte — 3.2

Atividade (art. 3º, caput) — 11.1

— V. Fornecedor

Ato jurídico perfeito

— V. Retroatividade

Bagagem

— V. Extravio de bagagem

— V. Transporte de passageiros e bagagens

Banco de dados (arts. 43 a 44, art. 72, art. 73) — 7.5, 29.3, 32.1

— V. Serviço de Proteção ao Crédito

Bem

— V. Produto

Busca e apreensão (art. 84, § 5º)

Cadastro de consumidores

— V. Banco de dados

Cadastro de devedores

— V. Serviço de Proteção ao Crédito

Caderneta de poupança — 4.7

Caducidade

— V. Decadência

Cancelamento do contrato (art. 51, XI)

Carência em plano de saúde — 6.3

Cartão de crédito — 5.1, 5.2, 5.3

Cassação de alvará de licença (art. 56, IX, art. 59)

Cassação de registro do produto (art. 56, IV)

Cautelar

— V. Medida cautelar

Cláusula abusiva

— V. Cláusula contratual abusiva

Cláusula contratual

— Disposições gerais (art. 6º, V, arts. 46 e s.) — 4.1, 6.2

— Abusiva (arts. 51 e s.) — 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 1.10, 2.1, 4.2, 4.4, 6.1 a 6.5, 8.4, 9.1, 9.3, 9.7, 23.1

— Crédito/financiamento (art. 52) — 4.2

— Nulidade (art. 51) — 1.2, 1.5, 1.7, 2.1, 2.3, 2.6, 4.2, 4.4, 6.1, 6.3,

9.4, 9.8, 10.1, 20.6

— Cláusula resolutória (art. 54, § 2º) — 2.1

— Interpretação (art. 47) — 1.1, 1.8, 1.9, 2.1, 6.1, 6.2, 8.1

— Leoninas

• V. Cláusula contratual abusiva

• V. Cláusula contratual/Nulidade

— V. Contrato

Cláusula de não indenizar/Vedação

— V. Indenização

Cláusula — Mandato — 1.7, 4.2, 4.4

Cláusula “pétrea” — 18.3

Cláusula rebus sic stantibus — 2.5

Cobrança de dívida (art. 42, art. 71) — 1.3, 2.1, 7.4, 8.1, 9.1, 24.1, 24.2

— Em ação coletiva — 29.4

— V. Crime de cobrança abusiva

Coisa julgada (arts. 103 e 104)

Coletividade de pessoas — Equiparada a consumidor (art. 2º, parágrafo único)

— V. Consumidor — Definição

Comerciante

— Responsabilidade (art. 13) — 22.1

— V. Fornecedor

Comissão de permanência — 6.6

— V. Correção monetária

Competência (art. 93, art. 101, I) — 23.1 a 23.6

Competência — Juizado Especial — 34.1

Composição amigável — cláusula abusiva — 1.13

Compra e venda — geral — 3.1 a 3.3

Compra e venda — promessa — 2.7

Compra fora do estabelecimento/Desistência

— V. Arrependimento

Compromisso de compra e venda

— V. Contrato de compra e venda

Concessionárias de serviço público (art. 22)

Concorrência desleal (art. 4º, VI)

Concurso de agentes (art. 75)

Concurso de créditos (art. 99)

Condomínio/ação coletiva/custas — 29.5

Conserto (serviço/peças originais e novas) (art. 21)

— V. Serviço

Consórcio (art. 53, § 2º) — 9.1 a 9.8

— Desistência — 9.2, 9.4 a 9.7, 23.3

— Ação coletiva — 29.2

Construtor

— Responsabilidade (art. 12)

— Exoneração da responsabilidade (art. 12, § 3º)

• V. Fornecedor
• V. Responsabilidade civil objetiva

Consumidor

— Comprador típico/“Homem médio” — 12.1

— Como contribuinte — 29.6

— Definição (art. 2º e parágrafo único, art. 17 e art. 29) — 4.2, 4.3, 11.1, 14.1

— Direitos básicos (art. 6º)

— Inadimplente (art. 42) — 1.3, 7.4, 24.1

— Inadimplente na compra e venda de imóvel/perda das prestações (art. 53, caput) — 1.8, 2.1 a 2.4, 2.6

— Inadimplente em contrato de seguro — 6.1 • V. Devedor

• V. Cobrança de dívidas

Conta corrente — encerrada — dano moral — 4.6

Conta corrente — prestação de contas — 33.1

Contrapropaganda (art. 60, § 1º)

Contrato

— Celebrado no estabelecimento do comprador — 20.7

— De adesão (art. 54) — 1.1, 1.8, 1.9, 2.1, 2.3, 6.1 a 6.4, 8.1, 8.4, 9.3, 9.8, 23.3, 23.5

— De assistência médico-hospitalar — 1.11, 20.8

— De crédito/financiamento (art. 52) — 4.3, 4.4

— De compra e venda de imóveis — 1.3 a 1.8, 1.10, 2.1 a 2.6, 18.1 a 18.6, 20.2, 21.1

— De compra e venda de imóveis/perda de prestações (art. 53, caput) — 1.5, 1.7, 1.8, 1.10, 2.1 a 2.6, 2.8, 2.9

— De ensino — 1.12

— De locação — 1.2, 14.1

— De prestação de serviços — rescisão — 20.7

— Multa contratual — 1.2, 2.2

— Consórcio (art. 53, § 2º) — V. Consórcio

— Distrato — 1.5, 1.10

— Foro de eleição — 1.6, 23.5

— Proteção contratual (arts. 46 a 48) — 1.1, 1.8, 1.9

— Rescisão pelo consumidor na compra de imóvel — 2.5

— Revisão de cláusulas (art. 6º, V) — 1.4, 2.5

— Social (art. 28)

— V. Arrependimento

— V. Cláusula contratual

— V. Compra fora do estabelecimento/Desistência

Controle de preços/Tabelamento (art. 41)

Convenção coletiva de consumo (art. 107 e art. 108)

Convenções internacionais (art. 7º)

Correção monetária — 6.4

— V. Comissão de permanência

Corte de energia elétrica — 19.4

Corte do serviço de telefonia — 19.5

Crime

— Contra a economia popular — 27.2, 28.1 a 28.8

— Contra a ordem econômica — 27.1

— Contra as relações de consumo (arts. 61 e s.) — 26.1 a 26.7

— De ágio — 27.1 a 27.3

— De cobrança abusiva (art. 71) — 24.1, 24.2

• V. Cobrança de dívidas

— De oferta enganosa (art. 66) — 25.1 a 25.3

Culpa

— Concorrente — 11.3

— Exclusiva — 11.3, 11.6

— V. Responsabilidade civil objetiva

Custas processuais nas ações coletivas (art. 87) — 29.5

Dano

— V. Defeito e responsabilidade civil objetiva

Dano moral — 3.5, 4.6, 15.6, 31.2

Decadência (art. 26) — 11.5, 16.2, 16.3, 18.2

— Prazo para vícios aparentes para serviço e produto não duráveis (art. 26, I) — 16.2

— Prazo para vícios aparentes para serviço e produto durável (art. 26, II) — 16.1, 16.3

— Início do prazo (art. 26, § 1º) — 16.2

— Início do prazo em vício oculto (art. 26, § 3º) — 16.3

— Obstaculização (art. 26, § 2º) — 16.2

Decreto-Lei n. 70/66 — Inconstitucionalidade — 32.1

Defeito

— Excludente de responsabilidade (art. 12, § 3º, art. 14, § 3º) — 11.3, 11.6

— Do produto (art. 12) — 3.3, 22.1

• Oculto — 3.3

— Do serviço (art. 14) — 10.1, 10.4, 11.3, 11.6, 11.8

— V. Responsabilidade civil objetiva

— V. Vício

Denunciação da lide — 6.3, 6.5, 22.1, 22.2

Depósito das prestações vincendas — 32.1

Desconsideração da personalidade jurídica (art. 28) — 17.1

Devedor

— V. Cobrança de dívidas

Devolução

— V. Distrato

— V. Arrependimento

— V. Cobrança de dívidas

Direito de regresso (art. 13, parágrafo único)

Direitos básicos do consumidor (art. 6º) — 1.4

Direitos e interesses coletivos (art. 81, parágrafo único, III, art. 82, art. 83, art. 91) — 29.5, 29.6

Direitos e interesses difusos (art. 81, parágrafo único, I, art. 82, art. 83, art. 91) — 29.6

Direitos e interesses individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, III, art. 82, art. 83, art. 91) — 29.1, 29.2, 29.6

Distrato

— V. Contrato/Distrato

Edital em ação civil pública (art. 94) — 29.1, 29.2

Efeito suspensivo

— V. Recurso

Empresário

— V. Fornecedor

Empresas públicas e órgãos públicos (art. 22)

Empréstimo

— V. Mútuo

Energia elétrica — 19.4, 19.6

Ensino — 1.12

Erro

— Na oferta — 3.2

Erro médico — 15.6, 20.1

Execução extrajudicial — cartão de crédito — descabimento — 5.1, 5.2

Exibição de documentos — 21.3

Extravio de bagagem — 10.1, 10.2, 10.3

— V. Transporte de passageiros e bagagens

Fabricante

— Venda ou oferta por telefone e reembolso postal (art. 33)

— Responsabilidade (art. 12)

— Exoneração da responsabilidade (art. 12, § 3º)

— Peças de reposição (art. 32)

— V. Fornecedor

— V. Responsabilidade civil objetiva

Fiança/fiador — contrato bancário — 7.6

Fiança — Fixação (art. 79)

— Como serviço — 13.1

Financiamento — contratos — requisitos (art. 52)

Fornecedor — definição (art. 3º) — 4.2, 11.1, 14.1, 16.3

Foro de eleição — 1.6, 9.3, 23.1, 23.3 a 23.5

— V. Competência

Fundo de compensação de variações salariais — 4.1

Furto de veículo

— Seguro/Indenização — 6.4, 6.5

— Responsabilidade — 15.1, 15.5

Igualdade nas contratações — direito do consumidor (art. 6º, II)

Importador

— Peças de reposição (art. 32)

— Responsabilidade (art. 12)

— Exoneração da responsabilidade (art. 12, § 3º)

— V. Fornecedor

— V. Responsabilidade civil objetiva

Inadimplência

— V. Consumidor inadimplente

Indenização (art. 6º, VI, arts. 12 a 17, art. 18, § 1º, II, e art. 19, IV, art. 20, II, art. 22, parágrafo único, art. 23, art. 25)

— Cláusula de não indenizar — vedação (art. 25) — 6.5, 10.1

— Em transporte de passageiros e bagagens — 10.1 a 10.4

— V. Responsabilidade civil objetiva

— V. Seguro

Industrial

— V. Fornecedor

Informação adequada

— Direito do consumidor (art. 6º, III) — 1.1, 12.4

— Obrigação do fornecedor (art. 8º, art. 9º, art. 30, art. 31, art. 33) — 11.3, 12.4

Informações incorretas

— Em banco de dados (art. 43, § 3º)

— V. Serviço de proteção ao crédito

Informações negativas

— Em banco de dados (art. 43, § 1º)

— V. Serviço de proteção ao crédito

Infrações penais (arts. 61 e seguintes)

Inquérito civil (art. 90 — ver também art. 26, § 2º, III)

Interdição de estabelecimento (art. 56, X, art. 59)

Interesse processual — prestação de contas — 33.1

Interesses coletivos

— V. Direitos e interesses coletivos

Interesses difusos

— V. Direitos e interesses difusos

Interesses individuais homogêneos

— V. Direitos e interesses individuais homogêneos

Intervenção administrativa (art. 56, XI, art. 59, § 2º)

Inutilização de produtos (art. 56, III, art. 58)

Inversão do ônus da prova — possibilidade (art. 6º, VIII)

— V. Ônus da prova — Possibilidade de inversão

Juizado Especial — competência — 34.1

Juros (art. 52, I, e § 2º) — 4.2

— De mora (art. 52, II)

Leasing

— V. Arrendamento mercantil

Legitimidade ad causam

— De associação em ação coletiva — 29.2, 29.4

Liberdade de escolha — direito do consumidor (art. 6º, II)

Liminar (art. 84, § 3º) — 19.1, 21.1, 21.2

— Em ação civil pública — 29.3

— V. Antecipação de tutela

Linha telefônica — 1.7

Lista negra

— V. Serviço de Proteção ao Crédito

Litisconsórcio (art. 94)

Locação/Aluguel de móveis em leasing

— V. Arrendamento mercantil

Locação de móveis e de imóveis

— V. Contrato de locação

Má-fé (art. 87, parágrafo único)

Medida cautelar — 1.3

Medida cautelar/exibição de documentos — 21.3

Mensalidade escolar em ação civil pública — 29.1, 29.7

Merchandising (art. 36)

Ministério Público (art. 5º, II; art. 51, § 4º; art. 82, I; art. 92) — 29.2, 29.6

Multa (art. 56, I; art. 57)

Multa contratual (art. 52, § 1º) — 1.2, 2.2, 4.3

Multa penal (art. 77) — 25.2

Mútuo — 1.3, 4.2

Negativação de nome — 32.1

Normas técnicas — vedado não as atender (art. 39, VIII)

Nota fiscal — 19.2

— Sonegação de nota fiscal — 28.3

— Falta de discriminação — 12.5, 28.4

Obrigação de fazer e de não fazer (art. 84)

Oferta (arts. 30 a 35; art. 66) — 3.2, 12.4, 25.1

— V. Informação adequada

— V. Crime de oferta enganosa

Ônus da prova — inversão — 20.9, 20.10

Ônus da prova — possibilidade de inversão (art. 6º, VIII) — 6.2, 6.5, 11.1, 12.3, 20.1 a 20.6

Ônus da prova (publicidade/veracidade e correção) (art. 38) — 20.2

Orçamento (art. 39, VI; art. 40)

Ordem pública e interesse social (art. 1º)

Órgãos públicos

— Obrigações (art. 22)

— Banco de dados e cadastros (art. 44)

Peças de reposição (art. 21, art. 32, art. 70)

Pena

— V. Multa contratual

Perda de prestações

— V. Contrato de compra e venda de imóveis/Perda de prestações

Pessoa física

— V. Fornecedor — definição

— V. Consumidor — definição

Pessoa jurídica

— Desconsideração da personalidade jurídica (art. 28)

— V. Fornecedor — definição

— V. Consumidor — definição

Plano de saúde — 1.1, 1.9

— Carência — 6.3

Política nacional de relações de consumo

— Objetivos (art. 4º)

— Execução (art. 5º)

Práticas abusivas (art. 39)

Prazo

— Prescricional — V. Prescrição

— Decadencial — V. Decadência

— No arrendamento mercantil — 8.3

— Informação adequada — 12.4

Preposto (art. 34) — 15.3, 20.6

— V. Representante autônomo

Prescrição (art. 27, ver também art. 43, §§ 1º e 5º) — 7.1, 7.2, 18.2

Prestação de contas — 33.1

Prestação de serviço

— V. Serviço

Prestador de serviço

— Responsabilidade (art. 14) — 15.2, 15.5, 15.6, 15.7

— Exoneração de responsabilidade (art. 14, § 3º)

— Profissional liberal (art. 14, § 4º) — 15.6

— V. Responsabilidade civil objetiva

Princípios gerais — 1.1, 1.4

Processo penal (art. 80)

Produto

— Definição (art. 3º, § 1º) — 2.1

— Defeito (art. 12) — V. Defeito

— In natura (art. 18, § 5º)

— Impróprio ao uso e consumo (art. 18, § 6º)

— Oferta (arts. 30 a 35)

— Vício (art. 18) — V. Vício

— Perigoso ou nocivo (art. 6º, I, art. 8º, art. 9º)

— Proibição de fabricação (art. 56, V, art. 58)

— Suspensão do fornecimento (art. 56, VI, art. 58)

Produtor

— Responsabilidade (art. 12)

— Exoneração da responsabilidade (art. 12, § 3º)

— V. Fornecedor

— V. Responsabilidade civil objetiva

Profissional liberal

— Responsabilidade pessoal (art. 14, § 4º) — 15.2, 23.7

— V. Responsabilidade civil por culpa (subjetiva)

— Promessa de compra e venda — destituição — 2.7

Publicidade

— Abusiva (art. 37, caput e § 2º)

— Como deve ser veiculada (art. 36)

— Comparativa — 12.2

— Crimes (art. 67, art. 68 e art. 69)

— Enganosa (art. 37, caput e § 1º) — 12.1, 12.3, 20.2, 20.6

— Enganosa por omissão (art. 37, § 3º)

— Ônus da prova da veracidade e correção (art. 38) — 20.2

— Público-alvo — 12.1

Público alvo

— V. Publicidade

Relação de consumo — 14.1

Repetição de indébito na cobrança indevida (art. 42, parágrafo único)

— V. Cobrança de dívida

Representante autônomo (art. 34) — 20.6

— V. Preposto

Responsabilidade civil — 31.1

Responsabilidade civil objetiva — 3.2, 6.2, 15.1, 15.2

— Por defeito (arts. 12 a 17, art. 25) — 3.3, 10.1, 10.2, 10.4, 20.1, 22.1

Responsabilidade civil por culpa (subjetiva)

— De profissional liberal — 15.6, 20.1, 23.7

— Por vício (arts. 18 a 25) — 11.2

— Pelo fato do produto — 22.1

— Pelo fato do serviço — 15.2 a 15.5, 20.1

— V. Defeito

— V. Responsabilidade civil por culpa (subjetiva)

— V. Transporte de passageiros e bagagens

Responsabilidade penal (art. 75, ver arts. 61 e s.)

Responsabilidade solidária (art. 7º, parágrafo único, art. 18, art. 19, ver arts. 12 a 14, 25, §§ 1º, 2º e 3º) — 15.7

Responsabilidade subsidiária (art. 28, § 2º)

Retroatividade — 1.8, 2.2 a 2.6, 4.1, 11.2, 18.1 a 18.6

Revisão de cláusula contratual

— V. Contrato/Revisão de cláusulas

Revisional

— V. Contrato/Revisão de cláusulas

Revogação de concessão ou permissão de uso (art. 56, VIII, art. 58)

Sanções administrativas (arts. 55 a 60)

Saúde/Proteção (art. 6º, I, arts. 8º a 10, arts. 63 a 65, art. 68)

Segurado

— V. Seguro

Seguro — 6.1 a 6.7, 31.1

Seguro obrigatório — 31.2

Serviço

— Contrato celebrado no estabelecimento do prestador — 20.7

— Dano causado por fornecimento de energia elétrica — 15.7

— Definição (art. 3º, § 2º) — 4.2, 4.3, 13.1

— Defeito (art. 14, § 1º) — V. Defeito

— Oferta (arts. 30 a 35)

— Rescisão contratual — 20.7

— Vício (art. 20) — V. Vício

Serviço de água e esgoto — 19.3

Serviço de energia elétrica — 19.4

Serviço de proteção ao crédito (art. 43 e §§, art. 72, art. 73) — 1.3, 2.1, 7.1 a 7.4, 24.1, 29.3

Serviço de telefonia — 19.5

Serviço público (art. 4º, VII, art. 22, ver art. 59, § 1º) — 19.1, 19.2

Serviço/reparo mecânico — 11.8

Sistema financeiro — 4.1 a 4.4

Sistema Financeiro de Habitação — 4.1, 4.5

Sistema nacional de defesa do consumidor (arts. 105 a 106)

Substituição do produto com vício (art. 18, § 1º, I, §§ 3º e 4º, art. 19, III)

— Reexecução do serviço com vício (art. 20, I)

Suspensão temporária da atividade (art. 56, VII, art. 59)

Tabelamento de preços (art. 41)

Telefonia — 19.5

Teoria da imprevisão

— V. Cláusula rebus sic stantibus

Teoria do risco do negócio — 15.1

— V. Responsabilidade civil objetiva

Termo de garantia (art. 50, art. 74)

Transporte de mercadorias — 10.5

Transporte de passageiros e bagagens — 10.1 a 10.4

— Via rodoviária — 10.1

— Via aérea — 10.2, 10.3, 15.4

— Via ferroviária — 10.4

Tributos em ação civil pública — 29.6

Usos e costumes (art. 39, II)

Vantagem exagerada (art. 51, § 1º, art. 39, V) — 1.1, 8.4, 23.1, 27.3

— V. Cláusula abusiva

Venda a domicílio (art. 49)

Venda casada — proibição (art. 39, I)

Venda por reembolso postal (art. 33, art. 49)

Venda por telefone (art. 33, art. 49)

Vendedores autônomos

— V. Representante autônomo

Vício

— Aparente — prazo de decadência (art. 26) — 16.1, 16.2

— Do produto (art. 18, art. 19) — 3.1, 11.3, 11.5

• Oculto — 11.1, 11.4, 11.7, 18.2

— Do serviço (art. 20)

• Oculto — 11.2

— Oculto — prazo de decadência (art. 26, § 3º) — 11.2, 11.5, 16.3

— De quantidade ou de qualidade (art. 18, art. 19, art. 20, art. 23 — ver art. 58) — 3.1, 11.3

— V. Defeito