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ISBN 978-85-02-21922-9

Gonçalves, Marcus Vinicius Rios

Novo curso de direito processual civil : execução e processo cautelar : volume 3 / Marcus Vinicius Rios Gonçalves. — 7. ed. — São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título

CDU-347.9(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)

2. Brasil : Processo civil 347.9(81)

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livro X

DA EXECUÇÃO

capítulo I

DA EXECUÇÃO EM GERAL

1. INTRODUÇÃO

A edição das Leis n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, e 11.382, de 6 de dezembro de 2006, modificou em grande parte o panorama da execução em nosso ordenamento jurídico. O Código de Processo Civil brasileiro está dividido em cinco livros. O segundo era dedicado inteiramente ao processo de execução, fundada em título judicial ou extrajudicial.

O legislador do Código considerou a execução como um processo autônomo, ainda quando fundada em título judicial. E dele tratou no Livro II, regulamentando-lhe o procedimento.

Não havia diferenças substanciais entre o processo e o procedimento da execução por título extrajudicial e judicial. Tratava-se sempre de processo autônomo, que exigia citação do devedor.

Com a Lei n. 11.232/2005, houve relevante alteração da sistemática originária: deixou de existir um processo de execução fundada em título executivo judicial (exceto nos casos de sentença arbitral, estrangeira ou penal condenatória). A execução passou a ser apenas uma fase de um todo único que se compõe ainda da fase cognitiva precedente. Não há mais processo de execução de título judicial, mas fase de cumprimento de sentença.

Antigamente, da propositura da demanda até a satisfação do credor, era possível detectar até três processos diferentes: o condenatório, o de liquidação (quando necessário) e o de execução. Cada qual constituía um processo autônomo, embora nos mesmos autos. Era necessário que o devedor fosse citado três vezes, uma em cada processo.

Com a mudança de sistemática, como a execução de título judicial perdeu autonomia, o Livro II deixou de lhe ser aplicável, restringindo-se ao processo de execução por título extrajudicial.

A execução de sentença passou a ser regulada no Livro I, arts. 461 e 475. Desapareceu a unidade sistemática entre a execução por título judicial e extrajudicial. Só esta implica novo processo; aquela agora é fase de cumprimento de sentença. Não deixou de ser execução, mas não é mais processo de execução.

A nova sistemática obriga a uma opção: continuar tratando da execução de título judicial juntamente com a de título extrajudicial, ou passar a tratá-la no processo de conhecimento como fase de cumprimento de sentença? Preferiu-se a primeira solução, pois continua existindo uma execução de título judicial, com um procedimento próprio. Só que ela não é mais processo autônomo, mas fase.

Ainda assim, o tipo de ato que nela se pratica e o seu procedimento fazem com que ela guarde muito mais proximidade com o processo de execução de título extrajudicial do que com o processo de conhecimento.

Enquanto neste o que se objetiva é o reconhecimento, a declaração de um direito, nas execuções o que se busca é a sua satisfação.

No processo de conhecimento, a atividade é essencialmente intelectiva: o juiz ouve os argumentos do autor e do réu, colhe as provas, pondera as informações trazidas e emite um comando, declarando se o autor tem ou não o direito postulado e se faz jus à tutela jurisdicional. Já no de execução, a atividade do juiz é desenvolvida para tornar efetivo o direito do exequente, que o executado resiste em satisfazer sponte propria. A atividade já não é intelectiva, mas de alteração da realidade material, na busca da satisfação do direito, que não foi voluntariamente observado.

No processo de conhecimento e na execução (seja ela processo ou mera fase) há um conflito de interesses, que deve ser solucionado pelo Judiciário (daí a natureza jurisdicional de ambos). Mas o tipo de conflito é distinto: no primeiro, recai sobre a existência do direito alegado pelo autor em face do réu. Na execução, o conflito é de inadimplemento. O direito do autor está reconhecido, mas o réu recusa-se a satisfazê-lo espontaneamente, sendo necessária a intervenção do Judiciário para torná-lo efetivo.

No processo de conhecimento, o juiz cria a norma do caso concreto por aplicação da lei geral e abstrata ao caso específico que lhe é submetido. Da sentença poderá emergir um comando, que deve ser cumprido pelo réu. Se ele, voluntariamente, satisfizer a determinação, isto é, se adimplir a obrigação que lhe foi carreada, não haverá a necessidade de execução. Mas, se permanecer inadimplente, será preciso iniciá-la, e então o Judiciário tomará providências concretas para a efetivação do direito.

Se houver o inadimplemento, o devedor estará sujeito à sanção executiva, um conjunto de providências determinadas pelo juiz para que se alcance a satisfação do direito do credor, ainda que contra a vontade do devedor. Deve o juiz determinar medidas para que se alcance o resultado prático mais próximo daquele que seria alcançado se o devedor cumprisse voluntariamente a sua obrigação.

Para desencadear a sanção executiva é preciso que o direito do credor esteja dotado de determinado grau de certeza, que lhe pode ser assegurado por um prévio processo de conhecimento, ou por um documento ao qual a lei atribua a qualidade de título executivo.

2. AS TÉCNICAS DE EXECUÇÃO

Existem duas maneiras pelas quais se pode aperfeiçoar a execução: com a instauração de um processo próprio e citação do executado; ou de forma imediata, sem novo processo, em sequência natural do processo de conhecimento. Só há falar em execução imediata de título executivo judicial (à exceção das sentenças arbitrais, estrangeiras e penais condenatórias), pois o extrajudicial exige sempre a formação de um processo.

O Código de Processo Civil, em princípio, valia-se quase sempre da execução autônoma. Só excepcionalmente é que ela se fazia diretamente, sem a citação do devedor, nas chamadas ações executivas lato sensu, cujos exemplos mais conhecidos eram as possessórias e as de despejo. Nelas, quando transitava em julgado a sentença, não era preciso dar início a um processo de execução, com citação para entrega da coisa. Bastava a expedição de mandado de reintegração, manutenção de posse, ou despejo, para que a sentença fosse cumprida.

Mas a técnica da execução imediata estendeu-se, de maneira geral, para as execuções por título judicial. Inicialmente, o legislador adotou-a nas ações que tinham por objeto obrigações de fazer ou não fazer (art. 461); mais tarde, nas obrigações de entrega de coisa (art. 461-A). A sentença proferida nessas ações não se efetivará mais por meio de um processo de execução independente, mas diretamente, em continuação, sendo desnecessária nova citação do réu.

Então, a execução tradicional fundada em título executivo judicial ficou restrita à hipótese de obrigação por quantia certa.

Porém a Lei n. 11.232/2005 finalmente tornou imediata a execução delas. Com isso, a execução tradicional, com a instauração de um processo autônomo, ficou restrita à execução por título extrajudicial (com a ressalva das execuções de sentença arbitral, estrangeira e penal condenatória que, conquanto títulos judiciais, não prescindem de processo autônomo).

Como a execução do título judicial constitui agora apenas uma fase subsequente à cognitiva, formar-se-á um processo sincrético: não haverá dois processos distintos e sucessivos — o de conhecimento e o de execução, mas duas fases — a cognitiva e a executiva — de um processo único.

Sincrético porque conterá ambas em seu bojo, no qual se desenvolverão atividades cognitivas e satisfativas. A execução não se fará mais em processo autônomo, mas na mesma relação processual.

Tanto na execução tradicional, quanto na imediata, a sanção executiva pode fazer uso de dois instrumentos: a sub-rogação e a coerção.

Pelo primeiro, o Estado-juiz substitui-se ao devedor, no cumprimento da obrigação. O Estado, sem nenhuma participação do devedor, satisfaz o direito, no seu lugar. Por exemplo: se ele não paga, o Estado toma os seus bens, e os vende em hasta pública, pagando com o produto o credor. Se ele não entrega voluntariamente a coisa, determina que um oficial de justiça a tome, e a entregue ao credor.

A sub-rogação só alcançará o mesmo resultado que o adimplemento espontâneo da obrigação se não tiver caráter personalíssimo. Do contrário, ela é impossível. Se a obrigação constante do título é pintar um muro, caso o devedor não a cumpra, é possível que outrem o faça, a mando do Estado. Mas, se for de pintar um quadro, ou escrever um livro, ou de participar de um concerto — obrigações que são contraídas em função da pessoa do devedor —, a técnica da sub-rogação não será eficaz.

O segundo instrumento utilizado na execução é a coerção, única forma eficaz para tentar obter a execução específica das obrigações de fazer de cunho personalíssimo. O Estado não substituirá o devedor no cumprimento da obrigação, mas imporá multas ou fará uso de outros instrumentos, cuja finalidade será exercer pressão sobre a vontade dele, para que a cumpra.

Em uma mesma execução, ambos os instrumentos poderão ser utilizados, de acordo com as circunstâncias, para que se obtenha o resultado almejado.

3. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

3.1. Execução imediata e específica. Diferenças. As técnicas usadas pela específica

No item anterior viu-se que a execução pode ser imediata, quando não se faz por processo autônomo, mas em continuidade ao processo de conhecimento.

Com ela não se confunde a específica. Aquela se caracteriza pela não instauração de processo autônomo; esta, pela satisfação da obrigação — de fazer, não fazer ou entregar coisa — tal como estatuída no título executivo.

Quando uma obrigação não é cumprida, o credor pode optar entre o seu exato adimplemento, como se ela tivesse sido realizada pelo devedor, e a sua conversão em perdas e danos, buscando receber o equivalente em dinheiro.

A execução específica consiste na efetiva realização daquilo que é objeto do título: no facere, no non facere ou na restituição da coisa.

É possível, tanto na execução imediata quanto na tradicional, postular a execução específica das obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa. As por quantia não podem ser consideradas específicas, nome que ficou reservado às que têm por objeto aquelas obrigações.

Nas execuções por quantia, a técnica executiva predominante é a da sub-rogação. Recusando-se o devedor a pagar, o Estado-juiz toma-lhe à força os bens, por meio da penhora, determina a sua avaliação e os adjudica ao credor ou interessados; ou ainda os vende em hasta pública, pagando o credor com o produto da venda. O Estado substitui-se ao devedor: como este não pagou, o Estado o faz no seu lugar, depois de tomar à força os seus bens e expropriá-los.

Nas execuções específicas das obrigações de fazer, não fazer ou de entrega, as duas técnicas, a da sub-rogação e a da coação, são amplamente utilizadas. Se a obrigação é infungível, e só pode ser cumprida pelo devedor, a coerção será o único meio eficaz para compeli-lo. Se fungível, poderá ser usada a sub-rogação (a prestação poderá ser cumprida por terceiro, no lugar do devedor, cujos bens farão frente às despesas), ou a coerção, impondo-se multa ao devedor renitente. Nas obrigações de entrega de coisa também poderão ser utilizadas as duas técnicas. Se o executado não entrega o bem, o juiz poderá determinar que o Estado o faça em seu lugar, após a apreensão; ou pode impor multa — ou outros meios de coerção — para obrigar o devedor a satisfazer a obrigação.

No art. 461, § 5º, do CPC, ficam evidenciados os dois instrumentos: “Para a efetivação da tutela jurisdicional ou a obtenção de resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

O dispositivo menciona as formas mais comum de coerção — multa diária — e de sub-rogação, como a busca e apreensão, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva.

Tanto a execução por título extrajudicial como a por título judicial podem ser específicas, desde que tenham por objeto as obrigações já aludidas.

3.2. Execução por título judicial e extrajudicial

Título judicial é, em regra, aquele que se forma em processo de conhecimento anterior (em regra, porque há títulos não precedidos de processo de conhecimento, como a sentença arbitral); o extrajudicial é um documento, produzido fora de procedimento jurisdicional, ao qual a lei atribui eficácia executiva.

A execução por título extrajudicial pressupõe processo autônomo, com a citação do devedor, para o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa, ou pagar determinada quantia; a por título judicial é, em regra, imediata e prescinde de processo autônomo, desenvolvendo-se como fase de cumprimento de sentença. Excepcionalmente, será feita de forma tradicional, quando fundada em sentença arbitral, estrangeira ou penal condenatória, ou ainda quando dirigida contra a Fazenda Pública ou tiver por objeto os alimentos do direito de família.

3.3. Execução definitiva e provisória

A definitiva é a fundada em título executivo extrajudicial (com uma única exceção, que será mencionada em seguida), sentença ou acórdão, transitados em julgado. A provisória é a baseada em sentença ou acórdão não transitados em julgado, dos quais ainda pende recurso, ao qual não foi atribuído efeito suspensivo (art. 475-I, § 1º), e a fundada em título extrajudicial, enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 587, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006). Também é provisória a execução das decisões de antecipação de tutela, e outras interlocutórias, que imponham uma obrigação, para cumprimento imediato, ao réu. São provisórias porque o título executivo judicial ainda não se formou, em caráter irreversível. Provido o recurso pendente, o título se desconstitui, e as partes são restituídas ao status quo ante.

Em regra, só é provisória a execução de título judicial porque somente a sentença pode ser modificada por recurso pendente. A extrajudicial é em geral definitiva. Na redação originária do Código de Processo Civil, era sempre definitiva, mesmo que fossem opostos embargos e que, contra a sentença de improcedência neles proferida, houvesse apelação recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, V, do CPC).

Nesse sentido havia sido editada a Súmula 317 do STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”.

Mas, com a edição da Lei n. 11.382/2006, o legislador passou a considerar provisória a execução, enquanto pendente a apelação da sentença de improcedência dos embargos, desde que a eles tenha sido atribuído efeito suspensivo. É preciso distinguir: os embargos, em regra, não são recebidos no efeito suspensivo, mas poderão ser em casos especiais (art. 739-A, § 1º). Se forem, a execução ficará paralisada, até que eles sejam julgados. Caso venham a ser julgados improcedentes, a apelação jamais terá efeito suspensivo (art. 520, V, do CPC), e a execução prosseguirá, porém como provisória, por força do disposto no art. 587. Se os embargos forem recebidos sem efeito suspensivo, a execução prosseguirá, e será definitiva, mesmo que haja apelação da sentença de improcedência.

No cumprimento de sentença já transitada em julgado, a execução será definitiva, ainda que haja recurso contra impugnação julgada improcedente, tenha ela sido ou não recebida com efeito suspensivo.

É preciso reconhecer que, nos casos mencionados, haverá um risco para o executado. É que, sendo definitiva a execução, todos os atos do procedimento poderão ser realizados sem caução, incluindo o levantamento de dinheiro e a alienação de bens. Mas, provida a apelação nos embargos ou o agravo na impugnação, a execução poderá ser extinta. Como alguns atos se terão tornado irreversíveis, não se conseguirá voltar ao status quo ante. Imagine-se uma execução por título extrajudicial, na qual os embargos, recebidos sem efeito suspensivo, são julgados improcedentes; o embargante apela. Enquanto tramita o recurso, a execução prossegue como definitiva, com alienação, em hasta pública, dos bens. Se eles forem vendidos, e posteriormente o recurso for provido, com extinção da execução, terá surgido uma situação irreversível, pois os bens alienados não poderão retornar ao patrimônio do devedor, porque adquiridos em hasta por terceiro de boa-fé. A situação será resolvida em perdas e danos, podendo o executado cobrar do exequente pelos danos que tenha sofrido. Aplica-se o art. 475-O, I, que obriga o credor a indenizar pelos danos que causar, caso a sentença venha a ser reformada. A responsabilidade é objetiva e prescinde da prova de culpa do credor.

A execução definitiva realiza-se nos autos principais. Se for de título judicial (cumprimento de sentença), nos mesmos autos em que o título foi constituído; se de título extrajudicial, nos autos de processo autônomo. A provisória de título judicial exige carta de sentença (a nova lei não usa mais essa expressão, substituída por “requerimento de execução provisória”, mas não há razão para deixar de usá-la), que deverá preencher os requisitos do CPC, art. 475-O, § 3º. Isso porque pressupõe recurso pendente, em instância superior. A provisória de título extrajudicial não exige carta de sentença, porque os embargos correm em autos apartados.

Não há diferenças substanciais entre o procedimento da execução definitiva e o da provisória, senão aquelas referentes à possibilidade de reversão nesta.

A provisória de título judicial observará as regras gerais de procedimento de execução de título judicial (cumprimento de sentença) do art. 475 do CPC. Controverte-se, no entanto, sobre a incidência da multa de 10% para as hipóteses em que não houver pagamento voluntário no prazo de quinze dias, nas execuções provisórias. A questão será examinada no capítulo dedicado à multa e sua incidência (Livro X, Capítulo IV, item 10.2.2).

As peculiaridades são enumeradas nos incisos I, II e III do art. 475-O do CPC. Aquele que a promove está ciente da possibilidade de reversão dos resultados. Por isso, assume a responsabilidade — que é objetiva — pelos danos que o executado venha a sofrer, caso o recurso seja provido. Mas também na definitiva há ressarcimento, na forma do art. 574.

A execução dos prejuízos será feita, após regular liquidação por arbitramento, nos mesmos autos, na forma do art. 475-O, II, do CPC. Apesar dos termos da lei, haverá casos em que o juiz terá de admitir a liquidação por artigos, se os danos forem de ordem tal que exijam a prova de fatos novos.

Para evitar que eles se tornem irreversíveis, estabelece o art. 475-O, III, que “o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”.

Não há óbice para que a execução avance e sejam praticados atos processuais de levantamento de dinheiro ou de expropriação de bens, desde que prestada caução, para preservar o devedor de eventuais prejuízos.

A caução só se fará necessária para a prática dos atos mencionados no dispositivo: levantamento de dinheiro e alienação de propriedade. Não será exigida para os outros atos da execução, como o arresto ou a penhora de bens. Por isso, o juiz não a determinará ab initio, mas quando chegar a fase em que tais atos sejam praticados. Nesse sentido: “Na execução provisória, enquanto o executado não sofreu ameaça de perda de posse ou domínio dos bens penhorados, não se torna exigível a caução” (RSTJ, 71:188).

A caução poderá ser dispensada nos créditos de natureza alimentar, até o limite de sessenta salários mínimos, quando o exequente encontrar-se em situação de necessidade.

Antes da Lei n. 11.232/2005, o dispositivo trazia dúvida a respeito da extensão do conceito de “crédito de natureza alimentar”, que pode ser empregado em sentido estrito ou em sentido amplo. No primeiro, inclui apenas aqueles provenientes do direito de família, isto é, que decorrem de parentesco, casamento ou união estável. Somente eles ensejam a decretação da prisão civil, em caso de inadimplemento; em sentido amplo, incluem as pensões decorrentes de atos ilícitos, como, por exemplo, aquelas que o causador de um acidente tem de pagar à vítima que ficou incapacitada para o trabalho.

O art. 475-O, § 2º, I, não deixa mais dúvidas, pois dispensa a caução nos créditos de natureza alimentar ou decorrentes de ato ilícito, no valor de até sessenta salários mínimos, desde que o exequente demonstre a situação de necessidade.

Quando os alimentos forem de direito de família, se houver modificação do julgado, o prejuízo do devedor será irreversível, porque eles são irrepetíveis. Mas o legislador prefere correr esse risco a deixar sem sustento aquele que se encontra em estado de necessidade e, por isso, não pode prestar a caução.

Também será dispensada a caução quando esteja pendente apenas agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (art. 475-O, § 2º, II). Essa última hipótese de dispensa foi introduzida pela Lei n. 11.232/2005 e se refere ao agravo contra a decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário ou especial de que trata o art. 544 do CPC. Não há necessidade de que o valor da condenação seja de até sessenta salários mínimos. A dispensa de caução justifica-se porque já há decisão do tribunal de origem negando seguimento ao recurso e há pouca possibilidade de que venha a ser revertida. Mesmo assim, se o devedor provar que há risco de dano, a caução será exigida.

Nos termos do art. 475-O, III, a caução deve ser arbitrada de plano pelo juiz, e prestada nos próprios autos. Controverte-se se é necessário requerimento do devedor para que o juiz fixe caução. Parece-nos, diante dos termos peremptórios da lei, que o juiz deverá determiná-la de ofício sempre que verificadas as circunstâncias que a exigem. O juiz condicionará o levantamento ou a alienação do bem a que o credor preste caução. O credor a ofertará e sobre ela o juiz ouvirá o devedor, decidindo em seguida.

Não serão apenas as sentenças ou acórdãos não transitados em julgado que ensejarão a execução provisória, mas também os títulos extrajudiciais, quando houver apelação contra a sentença que julgar embargos recebidos no efeito suspensivo, e as decisões interlocutórias, que imponham uma obrigação ao réu. Por exemplo, as tutelas antecipadas e outras liminares, que não podem ser executadas em caráter definitivo porque, dadas em cognição superficial, não são ainda imutáveis.

Aplicam-se também nesse caso as regras gerais do art. 475-O do CPC.

4. PRINCÍPIOS GERAIS DA EXECUÇÃO

O processo de execução é regido por princípios que lhe são peculiares. São eles:

a) Princípio da autonomia do processo de execução tradicional: é incluído aqui apenas em homenagem à tradição de nosso direito. Mas hoje em dia só se pode falar em independência do processo de execução quando ela estiver fundada em título extrajudicial. Ou quando o título judicial for sentença arbitral, estrangeira ou penal condenatória. Somente nesses casos formar-se-á processo autônomo, em que o devedor precisará ser citado. Nos demais, haverá mera fase de cumprimento de sentença, e a execução formará um conjunto unitário com os processos antecedentes, denominado processo sincrético.

b) Princípio da patrimonialidade: o art. 591 do CPC estabelece que o devedor responde, “para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Com os bens, não com a sua pessoa.

Vai longe o tempo em que a coação podia recair sobre a pessoa do devedor: captura, aprisionamento, prisão ou tortura eram formas de compeli-lo a cumprir as obrigações. Não se admite mais a coação física, e a pessoa do devedor é intangível, à exceção do alimentante e do depositário infiel (art. 5º, LXVII, da CF). Não constituem violação ao princípio da patrimonialidade as medidas de pressão psicológica (por exemplo, multas diárias), para cumprimento da obrigação, pois elas também repercutirão sobre a esfera patrimonial e não pessoal do indivíduo.

c) Princípio do exato adimplemento: o objetivo da execução é atribuir ao credor a mesma vantagem ou utilidade que ele lograria se a prestação tivesse sido voluntariamente cumprida pelo devedor. O legislador brasileiro tem feito esforços para munir o juiz de poderes para alcançar esse objetivo. Por ocasião da entrada em vigor do Código de Processo Civil, menores eram esses poderes, mas reformas supervenientes os ampliaram. O art. 461, caput, desse Código privilegia a tutela específica e determina providências para assegurar resultado prático equivalente ao que seria obtido com o adimplemento.

Quando fracassarem as medidas de coerção para execução específica, ou quando o credor o preferir, fica autorizada a conversão em perdas e danos. Por exemplo, quando o juiz condena em obrigação de fazer ou não fazer, o réu deve cumpri-la especificamente, observando o que foi determinado. Se não o fizer, o credor poderá requerer a aplicação de meios de sub-rogação, quando possível, ou de coerção, para pressionar o devedor. Essas medidas estão enumeradas nos §§ 4º e 5º do art. 461 do CPC. Se a obrigação for fungível, pode determinar que terceiro a cumpra à custa do devedor, ou pode impor meios de coerção para que ele próprio o faça; se infugível, o juiz só disporá dos meios de coerção.

Se todos eles forem ineficazes, e o cumprimento da tutela específica inviabilizar-se, o juiz, antes da conversão em perdas e danos, deve determinar eventual providência que assegure um resultado semelhante àquele que decorreria do adimplemento. Se o juiz determinar que o réu substitua peça do veículo do autor, e ele se recusa, alegando que não é mais fabricada, o juiz poderá determinar a substituição do próprio veículo, assegurando com isso um resultado prático equivalente.

A conversão em perdas e danos deve ser excepcional: quando o credor a preferir (e mesmo assim com algumas ressalvas), ou quando for impossível a tutela específica, ou equivalente.

O art. 461-A do CPC determina a execução específica também das obrigações de entrega de coisa, na qual o juiz terá os mesmos poderes que nas de fazer ou não fazer.

O princípio do exato adimplemento proíbe que a execução se estenda além daquilo que seja suficiente para o cumprimento da obrigação. Estabelece o art. 659 do CPC que serão penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. O juiz indeferirá a ampliação da penhora quando verificar que os bens constritos são suficientes para a garantia do débito e suspenderá a arrematação quando verificar que os bens alienados já são suficientes.

As custas e despesas do processo de execução, como as relacionadas às publicações de editais, ou as decorrentes da avaliação dos bens devem ser carreadas ao devedor e somar-se-ão ao débito principal.

d) Princípio da disponibilidade do processo pelo credor: no processo de conhecimento, o autor só pode desistir livremente da ação antes da resposta do réu; depois, só com o seu consentimento. Na execução, a desistência pode ser feita a qualquer tempo, desde que ela não seja embargada. Afinal, a execução faz-se no interesse do credor, cabendo a ele avaliar se tal interesse persiste ou não. No primeiro, após a resposta é possível que o réu tenha interesse no prosseguimento para obter uma sentença de procedência que se revista de coisa julgada material; na segunda, como não há sentença de mérito, tal possibilidade não existe. O objetivo é a satisfação do credor, cabendo-lhe decidir quando prosseguir em sua busca, quando não. Estabelece o art. 569 do CPC: “O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas”. Nesse sentido: “O credor pode desistir do processo de execução em qualquer caso, independentemente da concordância do executado. O parágrafo único introduzido pela Lei 8.953/94 apenas dispõe sobre os efeitos da desistência em relação à ação de embargos, mas manteve íntegro o princípio de que a execução existe para a satisfação do direito do credor” (RSTJ, 87:299).

A lei ressalva a hipótese de haver embargos de devedor, caso em que: “a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante” (CPC, art. 569, parágrafo único).

A necessidade de consentimento do devedor, quando os embargos versarem questão de fundo, é justificada, porque ele pode ter interesse em obter uma sentença de mérito desconstituindo ou declarando a invalidade do título, com força de coisa julgada, o que impedirá o credor de voltar a juízo, para insistir na sua execução. Parece-nos que essas regras, válidas para os embargos, devem aplicar-se também quando houver, na impugnação por título judicial, impugnação do devedor.

A desistência do credor pode abranger toda a execução, ou algumas medidas executivas, como, por exemplo, a penhora sobre determinado bem.

e) Princípio da utilidade: a execução só se justifica se trouxer alguma vantagem para o credor. O processo é um instrumento que objetiva alcançar um fim determinado; na execução, a satisfação total ou parcial do credor. Não se pode admitir que ela prossiga quando apenas trará prejuízos ao devedor, sem reverter em proveito para o credor. Por exemplo, se constatado que o valor do bem penhorado será inteiramente consumido para o pagamento apenas das custas e despesas da própria execução. É o que estabelece expressamente o art. 659, § 2º do CPC: “Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução”.

f) Princípio da menor onerosidade: o art. 620 do CPC estabelece que “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Essa regra tem sido mal compreendida, e são frequentes as vezes em que o devedor a invoca, para eximir-se. Para entendê-la adequadamente é preciso conjugá-la com outras, como a do exato adimplemento, e a da patrimonialidade da execução. Não se pode perder de vista que o objetivo da execução é a satisfação do credor: se houver vários meios equivalentes para alcançá-la, deve o juiz preferir a que cause menos ônus para o devedor. Mas, para tanto, é preciso que os vários modos sejam equivalentes, no que concerne ao resultado almejado pelo credor.

O devedor não pode, por exemplo, requerer a substituição da penhora de dinheiro, ou do faturamento de sua empresa, por outros, de mais difícil liquidação, aduzindo que essa forma é menos onerosa. Pode ser menos onerosa para ele, mas é mais gravosa para o credor, e a execução se estabelece para a satisfação deste. A substituição só deverá ser deferida se não prejudicar o credor, assegurando-lhe um meio equivalente de satisfação de seus interesses. Em contrapartida, a execução não pode ser usada pelo credor para impor ao devedor desnecessários incômodos, humilhações ou ofensas. Deve o juiz conduzir o processo em busca da satisfação do credor, mas sem ônus desnecessários ao devedor.

g) Princípio do contraditório: muito se discutiu sobre sua aplicação na execução, porque o devedor não tem oportunidade de contestar o pedido inicial. Isso levou parte da doutrina, de início, a responder pela negativa, sob o argumento de que o juiz não ouve as ponderações de ambas as partes, mas se limita a determinar as providências necessárias para o cumprimento daquilo que consta do título executivo.

Eventual defesa do devedor ficava restrita aos embargos, que tem a natureza de processo de conhecimento, e não havia, na execução, atos dirigidos à formação do convencimento do juiz.

Efetivamente, na execução, não existe a sentença de mérito. O juiz não vai ouvir as partes para formar a sua convicção e declarar quem está com a razão, o autor ou o réu. Nela, parte-se do pressuposto de que se sabe quem tem razão: aquele que está munido de título executivo, documento que lhe assegura a certeza e a exigibilidade do seu direito.

Mas não assiste razão àqueles que negam o contraditório na execução. É evidente que ele é menos amplo que no processo de conhecimento, mas isso não indica que não existe.

O devedor poderá, por advogado, acompanhar a execução, devendo ser ouvido sobre os incidentes que ocorram. Por exemplo, se é apresentada uma conta de liquidação, ele deve ser ouvido. Se surge um pedido do credor para substituir o bem penhorado por outro de mais fácil liquidação, também. Em suma, mesmo no processo de execução, o juiz tem de proferir decisões e, para fazê-lo, precisa ouvir o réu. São precisas as palavras de Cândido Rangel Dinamarco: “É preciso lembrar também que, embora o mérito não se julgue no processo executivo, deixar absolutamente de julgar o juiz da execução não deixa. Nem só de mérito existem sentenças; nem só sentenças profere o juiz. Pois seria inconcebível um juiz ‘robot’, sem participação inteligente e sem poder decisório algum. O juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução, seja acerca dos pressupostos processuais, condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos levados ou a levar a efeito”[1].

Com a admissão generalizada, pela doutrina e jurisprudência, de exceções e objeções de pré-executividade nas execuções, não se pode mais sustentar a inexistência do contraditório. Nelas — que não têm natureza de ação autônoma, mas de meros incidentes — o juiz é chamado a proferir decisões. Também nas impugnações, previstas como mecanismo de defesa do devedor nas execuções de título judicial (art. 475-L do CPC), não há, em regra, nova ação, mas apenas um incidente processual, no qual os atos praticados terão natureza cognitiva, o que se coaduna com a natureza sincrética do processo. Nesses incidentes, haverá inequívoca manifestação do contraditório, no bojo da execução.

A nossa Constituição Federal consagrou, como garantia expressa dos procedimentos jurisdicionais e administrativos, o contraditório (art. 5º, LV), sem qualquer ressalva, o que inclui a execução, conquanto nela a garantia não tenha a mesma amplitude que no processo de conhecimento, diante da natureza dos atos que são praticados.

5. ATOS EXECUTIVOS

Diferem, na sua essência, os atos executivos dos cognitivos. Nestes, o juiz imporá uma regra de conduta, que regerá o caso concreto. O ato cognitivo não altera a realidade sensível, mas afasta uma incerteza que recai sobre os direitos discutidos. Essa é a sua função principal: revestir de certeza um direito não reconhecido pelo adversário. O juiz, por meio dos atos cognitivos, dirá quem tem razão, declarará qual o direito aplicável aos litigantes e imporá uma regra de conduta. Mas é possível que ela não seja cumprida espontaneamente.

Se isso ocorrer, haverá nova intervenção do Judiciário, para garantir a satisfação do credor. A Constituição Federal não lhe atribui apenas o poder-dever de dizer o direito, mas o de torná-lo efetivo, de realizá-lo em concreto.

Se uma decisão judicial não é cumprida, a lei mune o juiz de aparato suficiente para fazê-la satisfeita. Para isso, é preciso uma alteração da realidade fática. A atividade judicial será desenvolvida não mais visando declarar quem tem razão, nem emitir mais um comando, mas determinar as providências práticas para que ele seja cumprido. Na lição de Araken de Assis: “Então, sob uma nova perspectiva, o ato executivo implica alterações no mundo exterior, ou físico, com o fito de o adequar ao projeto do devenir substancial. Afirma, corretamente, o arguto Francesco Carnelutti que o processo de conhecimento transforma o fato em direito, e o processo executivo demuda o direito em fato. Essas modificações fáticas, por sua vez, requerem a invasão da esfera jurídica do executado e o emprego, na medida das necessidades, da coerção estatal”[2].

Se o juiz determinou, na fase cognitiva, ou se há título extrajudicial obrigando à entrega de coisa, e o réu não cumpre, será determinada a busca e apreensão do bem, ou a imissão do autor na posse, conforme ela seja móvel ou imóvel. Se a obrigação foi de pagamento de determinada quantia, o juiz determinará a penhora e avaliação do bem, com a subsequente alienação em hasta pública para pagamento do credor.

Os atos executivos são sempre determinados pelo juiz (art. 577). Mas o seu cumprimento é atribuído aos seus auxiliares, os oficiais de justiça. Quando se verificar que há resistência ao cumprimento da ordem judicial, que não pode ser vencida pelos auxiliares da justiça, o juiz requisitará a força pública, valendo-se das prerrogativas que lhe asseguram os arts. 579 e 662 do CPC.

6. EXECUÇÃO E INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

No volume 1 desta obra, tratou-se dos quatro institutos fundamentais do processo civil, isto é, daqueles que constituem o arcabouço da ciência processual.

O estudo científico da execução só pode ser feito à luz desses institutos. Essa preocupação já foi manifestada por Cândido Dinamarco, que, em obra pioneira, escreveu sobre a execução civil, tomando por enfoque os institutos fundamentais. Nas premissas de sua obra, ele assevera: “A teoria da execução forçada jamais será satisfatoriamente desenvolvida se não assentar nas sólidas colunas dos princípios e dos institutos fundamentais do direito processual civil, já descobertos e elaborados com riqueza e muita criatividade em relação ao processo de conhecimento. Para chegar-se ao conhecimento verdadeiramente científico da execução é indispensável a consciência do apoio do sistema nas garantias estabelecidas a nível constitucional, associada à visão estrutural da ordem processual distribuída entre seus institutos fundamentais (jurisdição, ação, defesa e processo)”[3].

6.1. Execução e jurisdição

A jurisdição é uma das funções do Estado que substitui as partes para solucionar os conflitos de interesse na busca da pacificação social. É inegável o caráter jurisdicional da execução, porque nela também o Estado exerce função substitutiva.

O conflito executivo deriva de uma crise de inadimplemento, quando aquele que tem uma obrigação não a cumpre espontaneamente. É necessário invocar o Estado para que ele, substituindo-se ao devedor, satisfaça o direito do credor, na busca da pacificação social. O credor não tem como fazer valer o seu direito com o emprego de força, ou pelo exercício arbitrário das próprias razões. Verificado o descumprimento da obrigação constante de título executivo, o credor deve recorrer ao Judiciário, que tomará as medidas necessárias, buscando obter o resultado que seja o mais próximo possível daquele que resultaria do adimplemento.

6.1.1. A competência no processo de execução

O Código de Processo Civil trata da competência para o processamento da execução em dois artigos fundamentais: no 475-P, quando fundada em título executivo judicial, e no 576, quando em título extrajudicial.

A competência pode ser absoluta ou relativa, dependendo da hipótese.

Valem para a execução as mesmas regras sobre uma e outra. Quando absoluta, o juiz pode controlá-la de ofício, determinando a remessa dos autos ao juízo competente; quando relativa, depende de manifestação do executado. A competência absoluta, também na execução, não está sujeita a modificação, diferentemente do que ocorre com a relativa.

6.1.1.1. Competência na execução por título judicial

Vem disciplinada no art. 475-P do CPC e é, em regra, absoluta. O cumprimento da sentença deve ser requerido aos tribunais, nas causas de sua competência originária (inciso I); ao juízo que decidiu a causa, no primeiro grau de jurisdição (inciso II); e ao juízo civil competente, nas execuções de sentença penal condenatória, sentença arbitral ou sentença estrangeira (inciso III). Na última hipótese, a competência será relativa, por uma razão evidente: o título executivo judicial não foi precedido de um processo de conhecimento cível.

Poder-se-ia, pois, estabelecer como regra, em relação aos títulos executivos judiciais, que a competência absoluta para a execução é do juízo onde ele se formou. Se, no entanto, esse juízo for criminal ou arbitral, a execução processar-se-á em vara cível, sendo, no caso, relativa a competência.

A regra de que a execução deve ser proposta onde o título formou-se é de natureza funcional: o juízo mais adequado e aparelhado para fazer cumprir uma sentença é aquele no qual ela foi proferida.

Mas o art. 475-P trouxe uma importante novidade, relacionada à competência para execução da sentença. Antes da Lei n. 11.232/2005 só havia a possibilidade de a execução processar-se no juízo em que a sentença foi proferida; agora surgiu a possibilidade de o credor optar entre três foros concorrentes, à sua escolha: do juízo onde foi proferida a sentença, do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou do atual domicílio do executado. A competência continua sendo absoluta, mas há três opções para o credor. Isso significa que ele poderá formular o requerimento de execução em qualquer dos três foros concorrentes. Mas, se propuser em outro diferente, o juiz determinará a remessa do requerimento, de ofício, ao juízo que proferiu a sentença. Não há possibilidade de eleição do foro, mas tão somente de opção, pelo credor, entre os foros concorrentes estabelecidos em lei.

Caso o credor opte por requerer a execução em outro juízo que não aquele onde foi proferida a sentença, os autos do processo deverão ser solicitados ao juízo de origem. O requerimento não será apresentado no juízo de origem, mas naquele no qual se deseja que a execução se processe. O juiz receberá o requerimento de execução, desacompanhado dos autos do processo, que estão no juízo de origem. Verificando que estão presentes os requisitos para que a execução se processe, seja porque os bens do devedor estão ali situados, seja porque é o devedor que está atualmente ali domiciliado, será solicitada a remessa dos autos.

Para tanto, é preciso que o juiz conclua que é competente, conforme o art. 475-P, parágrafo único, do CPC. Solicitada a remessa, a execução correrá nos próprios autos, na forma do art. 475, sem constituir novo processo. Ao final, os autos serão arquivados no juízo onde correu a execução, e não restituídos ao de origem.

O objetivo da lei ao criar os foros concorrentes foi facilitar o processamento da execução, permitindo que ela se processe onde seja mais fácil localizar a pessoa do devedor, ou seus bens, evitando, com isso, a multiplicidade de cartas precatórias.

Feita a solicitação ao juízo de origem, este só pode recusar a remessa dos autos se verificar que não estão preenchidos os requisitos do art. 475-P, parágrafo único, do CPC, caso em que deve suscitar conflito positivo de competência.

Nas execuções de alimentos, além dos três foros concorrentes estabelecidos no art. 475-P, haverá a possibilidade de o credor optar por mais um: o de seu próprio domicílio. A jurisprudência, atenta à situação do alimentando, permite que ele opte por requerer a execução no seu domicílio atual, ou seja, mesmo que a ação de alimentos tenha corrido em determinado juízo, o qual proferiu sentença transitada em julgado, o alimentando poderá ajuizar a execução no local onde tem domicílio atual. Nesse sentido, “na execução de prestação alimentícia, o disposto no art. 100, II, prevalece sobre o preceito do art. 575, II” (STJ, 2ª Seção, CComp 2.933).

Se o processo é de competência originária da primeira instância, a execução será proposta em primeiro grau, ainda que tenha havido recurso e ele tenha sido provido.

A sentença arbitral não está mais, como antigamente, sujeita à homologação.

A competência para a execução será do foro em que se realizou a arbitragem. Se no local houver vários juízos, a execução será distribuída para um deles.

Quando o título executivo judicial for sentença penal condenatória transitada em julgado, a execução será proposta perante o juízo cível competente. Em regra, o do lugar do ato ou fato, por força do que dispõe o art. 100, V, do CPC. Mas pode haver situações específicas, como a dos delitos relacionados a acidente de trânsito, em que a competência é regida pelo art. 100, parágrafo único, do CPC.

Nas hipóteses da sentença arbitral e penal condenatória, a competência não é funcional e absoluta, mas relativa.

A sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, será executada perante a justiça federal de primeira instância, na forma do art. 109, X, da CF. Para apurar a seção judiciária competente, dever-se-ão observar as regras gerais de competência da Constituição Federal e do Código de Processo Civil.

6.1.1.2. Competência na execução de título extrajudicial

A competência para a execução de título extrajudicial é relativa e deve ser apurada de acordo com as regras gerais de competência estabelecidas no Código de Processo Civil para o processo de conhecimento.

Em princípio, não havendo foro de eleição, a competência será do foro do local do pagamento, pois o art. 100, IV, d, do CPC estabelece que a ação deve ser proposta no lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, para as ações em que se lhe exigir o cumprimento. Como quase sempre o título executivo traz tal indicação, com muita frequência será essa a regra de competência aplicável.

Caso o contrato não indique a praça do pagamento, a competência será verificada de acordo com as regras gerais do local de cumprimento das obrigações: domicílio do credor, quando a dívida for portável, ou do devedor, quando quesível. Não havendo convenção em contrário, as dívidas presumem-se quesíveis.

As regras gerais de competência aplicam-se também à execução hipotecária. A competência não é a do foro de situação do imóvel dado em garantia, porque a execução não tem natureza real, mas pessoal. O que se executa é uma dívida, e o imóvel é apenas uma garantia. A execução será proposta também no foro do local do pagamento ou, na falta deste, no do domicílio do réu.

Para a execução fiscal, devem ser observadas as regras específicas do art. 578 do CPC, que estabelece a competência do foro do domicílio do réu; caso ele não o tenha, no de sua residência ou do local em que for encontrado. Se houver vários devedores, a execução fiscal poderá ser proposta no domicílio de qualquer um deles.

O parágrafo único do art. 578 estabelece que a ação poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou no foro de situação dos bens, quando a dívida destes originar-se. Trata-se de hipótese de foros concorrentes.

6.2. A ação de execução

Questão de relevância é saber se a execução constitui ou não uma ação. A resposta é afirmativa, mas parece fundamental distinguir entre aquelas fundadas em título judicial e extrajudicial. No primeiro caso, a execução não constituirá uma nova ação, mas o prolongamento desta e do processo já ajuizados. A ação ajuizada pelo credor prolongar-se-á até a satisfação do seu direito, e o processo que se formará será desdobrado em duas fases: a cognitiva e a executiva. Já na execução por título extrajudicial (e também nas fundadas em sentença penal condenatória, estrangeira ou arbitral), haverá uma nova ação.

No volume 1, quando se tratou dos institutos fundamentais do processo civil, afirmou-se que a palavra “ação” pode ser empregada com dois significados diferentes: como direito de acesso incondicionado à justiça e como direito à obtenção de uma resposta de mérito, caso em que o seu exercício depende do preenchimento das seguintes condições: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Na execução, o autor busca um provimento jurisdicional que atenda aos seus anseios. Não se pede mais que o juiz, por meio de sentença, julgue se o pedido do autor é procedente ou improcedente. Não há, portanto, sentença de mérito, isto é, sentença que julga o pedido.

Mas também na execução o autor formula um pedido: o de que sejam tomadas as providências necessárias para a satisfação do seu direito. Na fundada em título judicial, que haja o cumprimento da sentença; na fundada em título extrajudicial, a satisfação do direito consubstanciado no título. Há, portanto, um mérito na execução: a satisfação do credor. E, desde que preenchidas as condições, o juiz dará uma resposta a esse pedido, determinando as providências solicitadas. Dará, pois, uma resposta de mérito, que não virá sob a forma de sentença, mas pela prática de atos materiais concretos tendentes à satisfação do direito. A expressão “resposta de mérito” é mais abrangente do que sentença de mérito. Na execução, embora não exista sentença julgando o pedido, há uma resposta ao pedido formulado, desde que preenchidas as condições. E o que caracteriza uma ação não é o direito à sentença de mérito, mas a uma resposta de mérito, que pode vir sob a forma de sentença, nos processos de conhecimento, ou sob a prática de atos satisfativos, na execução.

No processo de conhecimento, a existência da ação não pressupõe a existência do direito, tanto assim que terá havido o exercício do direito de ação, ainda que a sentença venha a ser de improcedência. Daí o caráter abstrato da ação: ela existe, mesmo que o direito não exista. Na execução, a tomada de providências satisfativas exige que o autor esteja munido de um título executivo que assegure ao seu direito o requisito de certeza. Isso poderia trazer a impressão de que a resposta de mérito, que caracteriza a ação executiva, não prescindiria da existência do direito, que se pressupõe certo pelo título executivo, o que daria à execução a natureza de ação concreta.

Mas essa conclusão não é acertada. O grau de abstração da ação executiva é menor do que o da ação de conhecimento: para desencadear a primeira, o grau de certeza da existência do direito deve ser muito maior do que da segunda, que prescinde por completo dessa existência. Mas, ainda assim, não se pode dizer que a execução é concreta, porque ela pode existir mesmo que não haja o direito. O grau de certeza trazido pelo título executivo não é absoluto, podendo-se, no curso da execução, demonstrar a inexistência do direito. Na lição de Dinamarco, “A ação executiva é abstrata, quase tanto quanto a de conhecimento, pois para a sua configuração é indiferente a existência ou inexistência do direito subjetivo material do exequente. Quem admite que o título executivo tem a função de provar a existência do direito substancial deveria ser levado a afirmar o caráter concreto da ação executiva, pois não se faz execução sem que haja título e, portanto, dependeria esta da comprovada existência do direito. Mas nem o mais idôneo dos títulos executivos, que é a sentença condenatória civil, seria capaz de fazer essa prova, isto é, de demonstrar que o direito material existe no momento do início da execução: ele pode muito bem ter sido extinto ou modificado após a formação do título executivo, seja por adimplemento, novação, compensação, transação, prescrição (CPC, art. 741, inc. VI)”[4].

6.2.1. Condições da ação executiva

6.2.1.1. Possibilidade jurídica do pedido

Também na execução é preciso que a pretensão do autor não contrarie o ordenamento jurídico. Não é possível, por exemplo, que se ajuíze execução por quantia, postulando penhora e expropriação de bens, tendo por ré a Fazenda Pública; ou que se ajuíze ação que tenha por objeto obrigação de fazer ilícita, como matar alguém ou comercializar substância entorpecente.

6.2.1.2. Interesse de agir

É formado pelo binômio necessidade e adequação. Para que o credor de uma obrigação possa valer-se da execução, é preciso que ela seja indispensável para satisfazer seus interesses. Não haverá, portanto, interesse se o devedor satisfizer espontaneamente a obrigação: é preciso que haja o inadimplemento. Daí resultam fundamentais as regras de direito material, a respeito do termo de cumprimento das obrigações. Para aquelas que têm data certa de vencimento, o devedor estará inadimplente automaticamente, tanto que seja ultrapassada a data indicada, sem que ele tenha cumprido a sua obrigação (dies interpellat pro homine). Nesses casos, diz-se que a mora é ex re. Quando a obrigação não tem termo certo de vencimento, é preciso constituir o devedor em mora, notificando-o para que a cumpra.

Além disso, é preciso que a execução seja a via processual adequada para a consecução dos objetivos almejados. E ela só será se o credor estiver munido de título executivo, pois não há execução sem título. O que a torna a via adequada é essa circunstância.

6.2.1.3. Legitimidade ad causam

Tal como no processo de conhecimento, só pode ir a juízo solicitar o provimento jurisdicional aquele que tenha legitimidade. Os arts. 566 a 568 do CPC estabelecem quais são os legitimados para promover a execução, e em face de quem ela deve ser ajuizada. Em capítulo próprio, tratar-se-á das partes na execução.

6.3. Processo executivo

Foram de grande relevância as alterações trazidas pela Lei n. 11.232/2005, em relação à execução. Até a sua entrada em vigor, o processo de execução era autônomo, em relação ao de conhecimento. Nele, formava-se uma nova relação processual, diferente da anterior, o que exigia nova citação.

A lei alterou essa situação, criando um processo sincrético, em que a execução perdeu a sua autonomia. O que antes constituíam os processos autônomos de conhecimento e de execução passou a compor fases distintas de um único e mesmo processo sincrético, que se inicia com a petição inicial na fase de conhecimento e finda-se com a satisfação do credor. Isso obrigou o legislador a modificar até mesmo o conceito de sentença, que, antes, qualificada por sua aptidão de pôr fim ao processo, passa agora a ser definida pelo seu conteúdo.

A autonomia fica restrita aos processos de execução por título extrajudicial. E, excepcionalmente, por título judicial, nos casos de sentença penal condenatória, arbitral ou estrangeira, em que não há prévia fase cognitiva no juízo cível.

Nos processos autônomos de execução, o procedimento variará conforme o tipo de execução que tenha sido aforado: são diferentes aqueles que tenham por objeto obrigações de fazer, entrega de coisa, ou quantia certa. Tal como o processo de conhecimento, o de execução começa por uma petição inicial.

O juiz a examinará, para verificar se está em termos. Se não estiver, e o vício for passível de correção, fixará prazo para que o exequente a emende. Se o defeito por incorrigível, indeferirá a petição inicial.

Se ela estiver em termos, o juiz determinará que o executado seja citado. Trata-se de ato fundamental do processo de execução, cuja autonomia o exige.

Já na execução por título judicial, tornando-se exequível o título, passar-se-á à fase de cumprimento de sentença, sendo desnecessária nova citação.

7. AS PARTES NA EXECUÇÃO

7.1. Legitimidade ordinária e extraordinária

Em regra, são legitimados para a execução aqueles que figuram no título como credor e devedor. É o que se depreende dos arts. 566, I, e 568, I, do CPC.

Trata-se de legitimidade ordinária, porque o credor e o devedor são os titulares da relação jurídica cuja satisfação se busca.

Mas são também legitimados ordinários aqueles que, embora não figurem no título executivo, podem promover a execução, porque são titulares das obrigações que se busca realizar por meio dela. Por isso, a lei lhes atribui legitimidade. Cândido Dinamarco denomina essa legitimidade “ordinária independente”, para distingui-la da legitimidade ordinária direta, do credor e devedor.

São legitimados ordinários independentes os sucessores, a título inter vivos ou mortis causa, do credor ou do devedor, o sub-rogado, o fiador judicial, o lesado individual, nas ações civis públicas para a defesa de interesses individuais homogêneos, e a vítima de crime, que queira executar civilmente a sentença penal condenatória transitada em julgado, proferida contra o ofensor. Nesses casos, a execução é promovida por aquele que se diz o titular da obrigação, ou em face daquele a quem incumbe o seu cumprimento, embora nenhum deles figure no título.

Por fim, há os casos de legitimidade extraordinária, em que lei a atribui a alguém para que vá a juízo, em nome próprio, buscar a satisfação de direito que é alheio.

O exemplo mais importante é dado pelas ações civis públicas, em que se autoriza o Ministério Público e demais entidades legitimadas a promover, em nome próprio, a execução das condenações, cujo beneficiário é o lesado. Nesse caso, a legitimidade extraordinária não é exclusiva, nem afasta a possibilidade de a execução ser promovida pela própria vítima, em benefício próprio, caso em que haverá legitimidade ordinária.

7.2. Dos legitimados para a execução

7.2.1. O credor e o devedor

São, desde que constem do título, os legitimados primários, como já se ressaltou. Há duas condições indispensáveis, para que se trate de legitimidade primária: a pertinência subjetiva com a relação jurídica obrigacional subjacente e a figuração no título.

7.2.2. O sucessor

Os arts. 567, I, e 568, II, do CPC atribuem legitimidade ativa e passiva às pessoas que não participaram da formação do título executivo, mas tornaram-se sucessoras do credor, por ato inter vivos ou mortis causa. Se a sucessão der-se por morte, a legitimidade passará ao espólio, enquanto não ultimado o inventário com a partilha de bens, ou aos herdeiros do credor, após a efetivação da partilha. O espólio será representado inicialmente pelo administrador provisório, e, depois de aberto o inventário, pelo inventariante nomeado pelo juiz, exceto se for dativo, caso em que a representação será feita por todos os herdeiros. Quando o espólio ou herdeiros figurarem no polo passivo, deve-se cuidar para que a execução não ultrapasse as forças da herança. Se o falecimento ocorrer quando o processo já estiver em curso, a sucessão processual far-se-á na forma do art. 43 do CPC, ou, se necessário, por habilitação, conforme estabelecido nos arts. 1.055 e s. desse mesmo Código.

Quando a sucessão do credor der-se por ato inter vivos, o polo ativo passará a ser ocupado pelo cessionário. Não há necessidade do consentimento do devedor para que a cessão se aperfeiçoe. O art. 286 do Código Civil estabelece: “O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”.

Mesmo que iniciada a execução e citado o devedor, não será necessária a sua concordância para que haja a alteração do polo ativo. Inaplicável, nesse caso, o art. 42 do CPC. Nesse sentido: “Tendo-se dado a cessão de direito, na conformidade do disposto no art. 567, II, do CPC, pode o cessionário promover a execução forçada, sem aplicação do disposto no art. 42, par. 1º, do mesmo Código” (STF, Pleno, RE 97.461-0-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho).

Diferente é a situação quando ocorrer cessão de débito. O art. 568, III, do CPC considera legitimado passivo o “novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo”. A assunção de débito não prescinde da anuência do credor. O patrimônio do devedor responde pelo pagamento da dívida. Toda vez que se muda o devedor, altera-se a garantia da dívida. Cumpre, pois, ao credor anuir, porque a cessão pode privá-lo da garantia de recebimento de seu crédito quando, por exemplo, houver a transferência para pessoa de minguados recursos. O art. 299 do CC é expresso: “É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava”.

Tendo havido a anuência do credor, na assunção do débito, desnecessário que ele seja ouvido, no processo de execução, a respeito da alteração do polo passivo. Ao anuir com a assunção do débito pelo cessionário, está evidente que o credor está concordando com que o devedor originário seja substituído no polo passivo.

Quando exequente ou executado for pessoa jurídica que venha a desaparecer, será preciso verificar se o patrimônio foi transferido a outra pessoa, ou se houve apenas a dissolução. No primeiro caso, a nova pessoa jurídica assumirá o ativo e o passivo da anterior, passando a responder pela dívida da antiga; no segundo, a responsabilidade será dos sócios da empresa que desapareceu deixando dívidas.

7.2.3. O sub-rogado

O art. 567, III, do CPC atribui legitimidade ativa ao “sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional”. Por sub-rogado entende-se aquele que satisfaz obrigação alheia, e, com isso, assume a posição jurídica do antigo credor.

Os arts. 346 e 347 do CC enumeram as hipóteses de sub-rogação convencional e legal. Haverá sub-rogação legal do credor que paga dívida do devedor comum; do adquirente do imóvel hipotecado que paga o credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. E haverá sub--rogação convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, ou quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

A sub-rogação presta-se apenas para conceder legitimidade ativa àquele que paga; não há sub-rogação no polo passivo da execução.

A legitimidade é ordinária, porque com a sub-rogação o novo credor assume a qualidade jurídica do anterior.

7.2.4. Fiador sub-rogado

Um caso importante de sub-rogação é o que decorre da fiança. O fiador é terceiro interessado, que pode ser obrigado, no todo ou em parte, pelo pagamento da dívida.

Caso a execução seja contra ele aforada, e este efetue o pagamento voluntário ou forçado, sub-rogar-se-á no direito do credor, e poderá prosseguir, nos mesmos autos, contra o afiançado. É o que resulta do art. 595, parágrafo único, do CPC: “O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo”.

Para que ocorra a sub-rogação em benefício do fiador, é preciso que ele tenha feito o pagamento da dívida.

7.2.5. Fiador no polo passivo

Nem sempre a execução poderá ser dirigida contra o fiador exclusivamente. Pela fiança, de acordo com o art. 818 do Código Civil, “uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. Alguém estranho à obrigação originária garante, com o seu patrimônio, o pagamento da dívida, caso não a solva o devedor.

A fiança pode ser de três tipos: convencional, legal ou judicial. A primeira é a que decorre de acordo de vontades; a segunda, de disposição expressa de lei, em casos específicos, como os mencionados nos arts. 1.400 e 1.745, parágrafo único, do CC; e a terceira, a determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, funcionando como caução, como as hipóteses dos arts. 475-0, III, 925 e 940 do CPC. O fiador judicial comparece nos autos do processo apenas para prestar a garantia de que pagará a dívida caso o devedor não o faça. A fiança é prestada como garantia de uma dívida que já está sub judice. Ele não participa do processo, nem figura como parte, limitando-se a outorgar a garantia. Ao prestar a fiança, ele se torna responsável pelo seu pagamento, passando a ser legitimado ordinário para responder à execução.

Se houver, em um processo, fiança judicial, o fiador é legitimado passivo ordinário para a execução, podendo ser demandado diretamente, ainda que não tenha figurado como parte no processo de conhecimento.

A situação é diferente em relação à fiança convencional, quando é preciso verificar se a execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.

Só é possível ajuizar execução por título extrajudicial em face do fiador e do devedor, conjuntamente, se o contrato garantido pela fiança for título executivo extrajudicial. É o que ocorre, por exemplo, com os contratos de locação, com a fiança. Eles são títulos executivos extrajudiciais, de sorte que o credor pode ajuizar a demanda em face do inquilino e do fiador, em cumulação subjetiva passiva. Mesmo que o fiador tenha o benefício de ordem, a execução poderá ser aforada contra os dois, podendo ele exigir a penhora prévia de bens do devedor, livres e desembargados, suficientes para fazer frente ao débito. Poderá ajuizá-la também apenas em face do fiador, desde que tenha havido renúncia ao benefício de ordem, e ele tenha assumido a condição de devedor solidário. Mas não será possível ajuizar a demanda exclusivamente contra o fiador que tenha o benefício. Se isso ocorrer, o juiz extinguirá a execução, por falta de interesse, porque seria indispensável que primeiro se atingissem os bens do devedor, para só então chegar aos do fiador.

Os contratos de fiança são, por si sós, títulos executivos extrajudiciais, conforme o art. 585, III, do CPC, que se refere aos contratos de caução, dentre os quais ela se inclui. Nesse sentido: “Segundo lições da doutrina, na expressão ‘caução’ do inc. III do art. 585 do CPC compreendem-se tanto a caução real como a fidejussória. Dispensável, para a eficácia executiva do contrato de caução, previsto no inciso III do art. 585 do CPC, a existência de duas testemunhas” (STJ, 4ª Turma, REsp 129.002-MT, rel. Min. Sálvio de Figueiredo). Ou ainda: “A fiança nada mais é do que uma espécie em que o gênero é a caução. Tal como esta, aquela enseja a execução, desde que formalizada em instrumento público ou particular” (Bol. AASP, 1553/1227).

Para que haja execução por título judicial em face do fiador é preciso que ele tenha sido condenado na fase cognitiva, na qual tenha figurado como parte.

É possível ajuizar ação de conhecimento apenas contra o devedor principal, caso em que só ele será condenado e executado; contra ele e o fiador, em litisconsórcio, caso em que, se procedentes os pedidos, a execução poderá ser dirigida contra ambos; e só contra o fiador, ainda que este tenha o benefício de ordem. Se quiser exercê-lo, deve promover o chamamento ao processo do devedor principal, para que integre o polo passivo, na condição de corréu. O chamamento é indispensável para que, na fase de execução, o fiador possa valer-se do benefício de ordem. Se ele não o fizer, estará renunciando tacitamente ao benefício, pois, em caso de procedência, será o único condenado, e a execução será dirigida exclusivamente em face dele. Se fizer o chamamento, ele e o devedor serão condenados, e, sendo a execução dirigida contra os dois, o fiador poderá valer-se do benefício de ordem, exigindo que a penhora recaia preferencialmente sobre bens do devedor suficientes para a garantia do crédito.

São comuns ações com pedido de despejo cumulado com cobrança ajuizadas pelo locador apenas em face do devedor principal e com pedido para que se cientifiquem os fiadores. Estes não integram o polo passivo, sendo cientificados apenas para que possam requerer eventual purgação da mora. O juiz condenará apenas o devedor principal, e a execução terá de ser dirigida apenas contra ele, e não contra o fiador (Súmula 268 do STJ). O credor poderá promover contra o fiador execução por título extrajudicial, e incluir no débito o valor da sucumbência imposta ao devedor principal, na ação de despejo, desde que nela os fiadores tenham sido cientificados.

7.2.6. Ofendido

O ofendido é legitimado ordinário para executar eventual indenização a que faça jus. Se tiver sido o autor da ação, figurará no título executivo judicial, e sua legitimidade será ordinária direta. Mas há hipóteses em que ele poderá promover a execução como legitimado ordinário independente, não figurando no título executivo.

Um exemplo é a execução fundada em sentença penal condenatória transitada em julgado. Ela não contém condenação do ofensor ao pagamento de indenização em favor do ofendido, mas vale como título executivo judicial, sendo necessário que se passe por prévia liquidação, na qual se apurará o quantum debeatur.

Há também a possibilidade de o ofendido promover a execução de sentença proferida em ação coletiva, promovida pelos legitimados mencionados na Lei da Ação Civil Pública (Ministério Público, associações etc.). Ele não figura no título, pois não foi o autor da demanda. Mas, com a procedência, pode promover a liquidação e execução individual de seus danos, sempre na condição de legitimado ordinário.

7.2.7. Responsável tributário

De acordo com o art. 568, V, do CPC, é sujeito passivo da execução o responsável tributário, assim definido na legislação própria. Esse dispositivo está em consonância com o art. 4º, V, da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). O responsável tributário é a pessoa ligada ao fato gerador e que responde pelo pagamento do tributo caso o devedor não o pague. Compete às leis tributárias a indicação de quem tenha essa qualidade.

A execução pode ser dirigida contra o responsável tributário ainda que seu nome não conste na certidão de dívida ativa (STJ, RT, 721:290).

7.2.8. Avalista

O aval é instituto próprio do direito cambial. O avalista é aquele que presta a garantia de efetuar o pagamento do título de crédito caso o devedor principal não o faça.

Característica fundamental do aval é sua autonomia, em relação à obrigação do avalizado. Por isso, ainda que esta tenha um vício que gere sua nulidade, aquele não será comprometido.

O aval resulta da assinatura do outorgante no anverso do título, acompanhada de expressão que identifique o ato praticado.

Se o avalista pagar a dívida, sub-rogar-se-á no crédito, e poderá, nos mesmos autos, voltar-se contra o devedor principal, para reaver o que pagou, em situação análoga à do fiador. Mas, ao contrário deste, não tem o benefício de ordem.

A execução poderá ser ajuizada em face do obrigado principal, do avalista, ou de ambos em litisconsórcio passivo. Embora se trate de instituto cambial, entende-se que “O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário” (Súmula 26 do STJ).

7.2.9. Advogado

A Lei n. 8.906/94 trouxe uma importante inovação sobre a titularidade da verba referente a honorários advocatícios. Antes dessa lei, predominava o entendimento de que tal verba pertencia à parte, cabendo a esta promover-lhe a execução e levantar o dinheiro correspondente, pagando depois o advogado. O art. 23 da lei não deixa mais nenhuma dúvida sobre o assunto: “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”. Quando houver sentença condenatória, a execução do principal será feita em nome do credor; mas a dos honorários advocatícios poderá ser feita pelo advogado beneficiário dessa verba, que pode persegui-la, ainda que tenha sido desconstituído pela parte, antes de iniciada a execução. Essa legitimidade do advogado é ordinária, porque os honorários advocatícios pertencem a ele. Mas ela não afasta a legitimidade extraordinária que terá a parte vencedora para promover a execução, em seu nome, também da verba honorária.

Há, portanto, dupla legitimidade para executar os honorários advocatícios incluídos na condenação: a do próprio advogado titular do direito, legitimado ordinário para executá-los; e da parte vencedora, que poderá executar o principal acrescido dos honorários advocatícios. A parte que o fizer será legitimada ordinária quanto ao principal, e extraordinária quanto aos honorários advocatícios. Nesse sentido: “Os honorários do advogado, embora pertençam ao advogado e constituam direito autônomo para a sua execução, podem ser incluídos na execução promovida pela parte que venceu a ação de indenização especialmente quando o profissional da ação de conhecimento é o mesmo que patrocina a execução” (STJ, 4ª Turma, REsp 163.893-RS, rel. Min. Ruy Rosado).

A possibilidade de execução dos honorários junto ao principal fica restrita àqueles provenientes da condenação. O advogado não poderá incluir, na execução da sentença, os honorários que tenha convencionado com o seu cliente em contrato celebrado por ambos.

Se esse contrato tiver força executiva, poderá fazê-lo em processo autônomo, de execução por título extrajudicial.

7.2.10. Empregador

O empregador responde objetivamente pelos danos causados por seu empregado, nos termos da lei civil. A responsabilidade é solidária. Por isso, caso este cause danos a terceiros, no exercício de suas atividades, a ação indenizatória pode ser ajuizada em face só do patrão, só do empregado, ou de ambos, em litisconsórcio passivo.

Se a ação indenizatória tiver sido aforada exclusivamente em face do empregado, somente ele poderá ser executado, em caso de procedência, não o patrão, pois não há título executivo em face deste. Apesar de ele responder objetivamente pelos danos causados pelo empregado, é indispensável, para que possa ser executado, que tenha figurado na fase cognitiva. Afinal, ele poderia demonstrar, por exemplo, que o dano não ocorreu enquanto o empregado estava no desempenho de suas atividades.

O mesmo ocorre com as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado. Se o réu condenado era o empregado, a liquidação e execução dos danos serão dirigidas contra ele, não contra o patrão, porque este não participou do processo criminal nem teve qualquer possibilidade de exercer o contraditório.

Se o empregado foi condenado na esfera criminal, ainda assim será preciso, se quiser executar o patrão, ajuizar em face dele uma ação indenizatória, da qual o empregador pode defender-se, inclusive, negando a culpa do seu funcionário, já que não participou do processo penal em que ela foi reconhecida. Pode também alegar, por exemplo, que o autor do crime já não era mais seu empregado, ou que, no momento dos fatos, não estava no exercício de suas atividades laborativas.

7.2.11. Ministério Público

Estabelece o art. 566, II, do CPC que o Ministério Público pode promover execução nos casos previstos em lei.

Sua legitimidade é extraordinária, porque ele não ajuíza execução em defesa de um interesse próprio, mas de interesse alheio, cuja defesa a lei lhe atribui.

O Ministério Público é legitimado para promover ação de indenização em favor de vítima de crime que não tenha condições econômicas para fazê--lo. É a ação civil ex delicto. Proferida a sentença condenatória, o Ministério Público poderá promover a execução, na condição de legitimado extraordinário.

O mesmo ocorre nas ações civis públicas e ações populares. Nelas, a lei atribui ao Parquet a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. A legitimidade para essa defesa é extraordinária, porque o interesse coletivo não pertence a ele, mas a todo um grupo, classe ou categoria de pessoas. A lei dá ao Ministério Público legitimidade concorrente para promover a ação em defesa desses interesses e, posteriormente, executar a condenação.

Nos interesses difusos e coletivos, a execução é feita pelo Ministério Público em favor de um fundo para reparação dos interesses lesados, instituído na conformidade do que dispõe a Lei da Ação Civil Pública.

Mesmo que ele não tenha sido o autor da ação civil pública, caber-lhe-á promover a execução se a entidade que propôs a ação e obteve a sentença condenatória não o fizer no prazo de sessenta dias.

O Ministério Público terá legitimidade para promover a execução das sentenças condenatórias nas ações para defesa de interesses coletivos e difusos por ele próprio ajuizadas, e nas aforadas por outros legitimados, desde que estes tenham permanecido inertes pelo prazo de sessenta dias. Antes disso, a legitimidade para a execução é exclusiva do ente que propôs a ação civil pública.

Nos interesses individuais homogêneos, a execução pode ser promovida pelo próprio lesado, caso em que haverá legitimidade ordinária, ou pelos entes legitimados, entre os quais o Ministério Público, que o fará como legitimado extraordinário (art. 98 do Código do Consumidor). A liquidação dos danos dos ofendidos há de ser sempre individual, pois cabe a cada qual demonstrar que efetivamente os sofreu e qual a sua extensão. Porém, promovidas as liquidações individuais, o art. 98 autoriza a que se promova a execução coletiva, “abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções”.

O art. 100 do Código do Consumidor estabelece prazo para que apareçam lesados em número compatível com a gravidade dos danos. O prazo é de um ano, a contar da publicação do edital, para que acorram os interessados. Após, verificando o Ministério Público que o número de habilitados é insuficiente, poderá promover a execução coletiva dos danos em favor do fundo de que trata a lei.

Nas ações populares, caberá ao Ministério Público promover a execução “caso decorridos sessenta dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução” (art. 16 da Lei n. 4.717/65). Há uma imperfeição na lei ao mencionar apenas sentença de segunda instância: a mesma regra será aplicada quando se tratar de sentença de primeiro grau, contra a qual não tenha sido interposto recurso. O Ministério Público deverá promover a execução no prazo de trinta dias, sob pena de incorrer em falta grave. E o fará como legitimado extraordinário concorrente.

O Ministério Público será legitimado extraordinário para promover execução por título extrajudicial fundada nos termos de ajustamento de conduta por ele firmado com o causador do dano.

O Parquet também pode atuar no processo como fiscal da lei, nos casos estabelecidos no art. 82 do CPC. Se houver interesse de incapazes, ou interesse público, na execução, ele intervirá como custos legis.

7.3. Pluralidade de partes na execução (litisconsórcio)

Na execução é possível a formação de litisconsórcio ativo, passivo e misto, seja o título judicial, seja extrajudicial.

Se na fase de conhecimento havia litisconsórcio em um dos polos, poderá haver também na executiva. E é possível que, no título extrajudicial, duas ou mais pessoas assumam a condição de credoras ou de devedoras, caso em que haverá litisconsórcio no processo de execução.

Quando se tratar de execução por quantia contra devedor solvente, o litisconsórcio será sempre facultativo, porque as somas em dinheiro são sempre divisíveis, podendo ser exigidas apenas por algum dos credores, em face de apenas algum dos devedores.

Já se a obrigação for de entrega de coisa ou de fazer ou não fazer, o litisconsórcio poderá ser facultativo ou necessário, conforme o tipo de coisa ou de facere que for objeto da execução. Por exemplo, se se tratar de obrigação de fazer indivisível, que só possa ser cumprida conjuntamente pelos devedores, o litisconsórcio será necessário, sendo imprescindível a inclusão de todos no polo passivo. Ou de entrega de coisa indivisível, que esteja em poder de duas ou mais pessoas. Mas tais situações são excepcionais, sendo regra, na execução, o litisconsórcio facultativo.

7.4. Intervenção de terceiros

Consiste na possibilidade de terceiro ser admitido em processo alheio. São cinco as espécies previstas em nosso ordenamento jurídico: a assistência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo, a oposição e a nomeação à autoria.

Nenhuma delas é compatível com a execução. A denunciação da lide, o chamamento ao processo e a oposição são formas de intervenção que se relacionam à formação de título executivo, contra ou a favor do terceiro. Em cada uma delas, o que se pede é que o terceiro seja condenado (denunciação e chamamento ao processo), ou que haja a condenação das partes, em favor do terceiro (oposição). Mas a execução não se presta à formação de título executivo, já que o seu ajuizamento o pressupõe.

A nomeação à autoria também não cabe, pois sua função é específica. De acordo com os arts. 62 e 63 do CPC, serve para corrigir o polo passivo de ações de conhecimento que tenham sido ajuizadas em face daquele que detém em nome alheio, ou que tenha praticado o ato lesivo por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro.

Presta-se para corrigir um defeito no polo passivo, mas exclusivamente nas ações de conhecimento.

Também não cabe a assistência na execução. Pode ingressar como assistente aquele que tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. Mas na execução não será proferida sentença a favor ou contra as partes, mas apenas serão determinadas as medidas necessárias para a satisfação do direito do credor.

Diferente será a situação nos embargos de devedor que, por terem natureza de processo de conhecimento, poderão ser compatíveis com alguma das espécies (por exemplo, a assistência).

Admitem-se, na execução, formas específicas de intervenção de terceiros, que não se confundem com as tradicionais, já mencionadas. Lembra Araken de Assis que “O processo executivo conhece formas próprias de intervenção de terceiros. Efetivadas penhoras sucessivas (art. 613 do CPC) sobre coisa que é objeto de garantia hipotecária ou pignoratícia, cria-se, de um lado, o concurso de preferências e litisconsórcio entre os credores penhorantes na fase de pagamento (arts. 711 e 717 do CPC), porém, por outro lado, os titulares daqueles direitos reais (hipoteca ou penhor) são provocados a intervir (arts. 615, II, e 698 do CPC). Convém lembrar, ainda, o chamamento generalizado aos credores do insolvente (art. 761, II, do CPC)”[5].

8. DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A EXECUÇÃO

São dois os requisitos para que haja interesse de executar: o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo, sem os quais haverá carência de ação.

8.1. Do inadimplemento do devedor

Enquanto não houver inadimplemento, faltará ao credor interesse para promover a execução. O CPC, art. 580, caracteriza como inadimplente o devedor que não satisfaça obrigação líquida, certa e exigível, consubstanciada em título executivo.

Cumpre ao direito material estabelecer as regras sobre inadimplemento. O Código Civil brasileiro trata do assunto nos arts. 389 e s. Nas obrigações com termo certo de vencimento, o devedor incorrerá em mora desde que não satisfaça a obrigação na data estabelecida, sem a necessidade de outras providências da parte do credor. Aplica-se o princípio do dies interpellat pro homine. Naquelas sem termo certo de vencimento, é preciso que o devedor seja notificado, para que então se constitua em mora (mora ex persona). Nas obrigações de não fazer, o devedor é inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se deve abster (CC, art. 391).

O adimplemento da obrigação pelo devedor deve ser feito no tempo, lugar e forma em que a lei ou a convenção estabelecer.

De acordo com o art. 581 do CPC, “o credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação; mas poderá recusar o recebimento da prestação, estabelecida no título executivo, se ela não corresponder ao direito ou à obrigação; caso em que requererá ao juiz a execução, ressalvado ao devedor o direito de embargá-la”.

Na execução, o juiz determinará as providências necessárias para assegurar ao credor a obtenção de um resultado prático o mais próximo possível daquele que seria alcançado se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a sua obrigação.

Há casos em que o cumprimento específico da obrigação é inviável. Se nem a obtenção de resultado prático equivalente for possível, a obrigação resolver-se-á em perdas e danos.

Os civilistas fazem distinção entre mora e inadimplemento absoluto. Carlos Roberto Gonçalves ensina: “Diz-se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou estabelecidos pela lei, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor. Ainda interessa a este receber a prestação, acrescida dos juros, atualização dos valores monetários, cláusula penal etc. (CC, arts. 394 e 395). Se, no entanto, a prestação, por causa do retardamento, ou do imperfeito cumprimento, tornar-se ‘inútil ao credor’, a hipótese será de inadimplemento absoluto, e este poderá ‘enjeitá-la’, bem como ‘exigir a satisfação das perdas e danos’ (CC, art. 395, par. único). Embora os dois institutos sejam espécies do gênero inadimplemento, ou inexecução das obrigações, diferem no ponto referente à existência ou não, ainda, da utilidade ou proveito ao credor. Havendo, a hipótese será de mora; não havendo, será de inadimplemento absoluto”[6].

O inadimplemento a que se refere o Código de Processo Civil, como requisito indispensável para a execução, não é necessariamente o absoluto. A simples mora já é bastante para justificar o seu ajuizamento.

8.1.1. Momento, lugar e prova do inadimplemento

Embora o inadimplemento seja condição indispensável para a execução, as normas que o regulam são de direito material.

Quanto ao momento em que ocorre, cumpre considerar, como já dito, se a obrigação é ou não a termo, isto é, se tem ou não data certa para o cumprimento. Em caso afirmativo, nenhuma providência exige-se do credor, bastando que o devedor não a satisfaça na data indicada (mora ex re). Há casos excepcionais, porém, em que, apesar de a obrigação ter termo certo de vencimento, a notificação é indispensável. São casos em que ela é condição material para que a obrigação se torne exigível, como nos contratos de compromisso de compra e venda, em que o adquirente sempre precisa ser notificado para incorrer em mora, ainda que haja data certa para o vencimento das prestações.

Se a obrigação não tiver data certa de vencimento, é preciso constituir o devedor em mora. É o que estabelece o art. 397, parágrafo único, do CC: “Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”.

Grande controvérsia provoca o saber se a mora já deve existir no momento do ajuizamento da execução, ou se é possível que a citação constitua o devedor em mora. Parece-nos que, diante do que dispõe o art. 219 do CPC, a segunda alternativa é a correta. Nesse sentido, a lição de Dinamarco: “Ordinariamente o objetivo da interpelação fica realizado, e a falta desta suprida, mediante a citação do obrigado em processo judicial contencioso, porque a lei agrega à citação o efeito jurídico-substancial de constituir o devedor em mora (CPC, art. 219) e porque ela é portadora do mesmo conteúdo que as interpelações têm. O convite a litigar, presente no ato de demandar em juízo e levado ao demandado pela via da citação é plenamente capaz de transmitir-lhe a intenção de receber, quando o credor não a houver manifestado mediante a interpelação”[7].

Mas a citação só suprirá a interpelação quando a lei não exigir que seja prévia. É o que ensina Carlos Roberto Gonçalves: “Embora o art. 219 do Código de Processo Civil disponha que a citação válida constitui em mora o devedor, é necessária a interpelação quando a lei exigir que seja prévia, como nos casos citados”[8]. O Decreto-Lei n. 58/37, a Lei n. 6.766/69 e o Decreto-Lei n. 745/69, que tratam do compromisso de compra e venda de imóvel, loteado ou não, exigem prévia interpelação. O “prévia” deve ser compreendido como anterior ao ajuizamento da execução.

O momento em que tem início a mora é fundamental para a incidência dos encargos dela decorrentes, como os juros de mora. Quando a obrigação é a termo, eles serão devidos desde o vencimento; quando não, desde a interpelação judicial ou extrajudicial. Na falta destas, desde a citação.

Nas obrigações por ato ilícito, o devedor está em mora desde o fato, conforme o art. 398 do CC: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Ele deverá suportar todas as consequências do ilícito desde então, o que explica a Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Além de respeitar os requisitos de tempo, as obrigações devem ser cumpridas no lugar estabelecido na convenção ou em lei. Estabelece o art. 327 do CC: “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”.

As obrigações que devem ser cumpridas no domicílio do devedor são chamadas quesíveis (querables), e no domicílio do credor, portáveis (portables). O local de pagamento é fundamental para definir de quem é a obrigação de buscá-lo. Nas obrigações quesíveis, cumpre ao credor fazê-lo no domicílio do devedor. Enquanto não o fizer, o devedor não incorrerá em mora. Se a obrigação é portável, cumpre ao devedor procurar o credor para fazer o pagamento. Se não o fizer no momento oportuno, já estará em mora.

Não cabe ao credor fazer a prova do inadimplemento, mas ao devedor a do adimplemento da obrigação, na forma da lei civil (art. 319 do CC). O pagamento é comprovado pela quitação ou devolução do título correspondente à obrigação.

8.1.2. Obrigação líquida

O inadimplemento pressupõe obrigação líquida, sem a qual o pagamento é inviável. A contida em título executivo extrajudicial terá de ser necessariamente líquida, já que não há liquidação senão de sentença. Esta pode ser líquida ou ilíquida. Sendo ilíquida, só adquire força executiva depois de prévia liquidação. Só então se poderá falar em inadimplemento. A respeito, o art. 586 do CPC estabelece: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”.

8.1.3. Obrigação condicional e a termo

A lei material distingue termo de condição. O primeiro é o evento futuro e certo, e o segundo, o futuro e incerto. As obrigações a termo são aquelas cuja exigibilidade está subordinada ao evento futuro e certo. Em regra, a um dia determinado de vencimento. Basta aguardar o dia, e o inadimplemento do devedor, para que a obrigação se torne exigível.

As condicionais são aquelas cuja exigibilidade está condicionada a evento futuro e incerto.

O art. 572 do CPC trata especificamente das obrigações sujeitas a termo ou condição: “Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo”. Sem um e outro, a obrigação ainda não será exigível.

Em regra, as obrigações condicionais estão contidas em título executivo extrajudicial. Por exemplo, a de pagar o credor, caso este logre aprovação em concurso. Para que a execução seja instaurada, o credor precisa fazer prova de que a condição se verificou.

Dificilmente haverá título executivo judicial sujeito a condição, porque, se esta não se verificou, o processo será extinto sem julgamento de mérito já na fase cognitiva, por falta de interesse.

8.1.4. Obrigações bilaterais

Existem relações jurídicas que impõem obrigações para ambos os contratantes. São os contratos bilaterais, em que a prestação de uma das partes está fundada na contraprestação da outra.

Quando as prestações são de cumprimento simultâneo, nenhum dos contratantes pode ir a juízo para exigir a do outro sem primeiro ter cumprido a sua. É o que dispõe o art. 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Se um dos contratantes o fizer, o outro se defenderá, alegando que não cumpriu, porque o autor também não o fez. A essa defesa dá-se o nome de “exceção de contrato não cumprido”.

A lei processual observa essa regra, ao dispor, no art. 582, que, “Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se procederá à execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta”. E acrescenta o parágrafo único: “O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação, depositando em juízo a prestação ou a coisa; caso em que o juiz suspenderá a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a contraprestação, que lhe tocar”.

Trata-se da exceção de contrato não cumprido na execução: se o contrato impõe obrigações recíprocas, é condição de exigibilidade que o credor da obrigação demonstre que cumpriu a sua parte.

O art. 615, IV, impõe ao credor a prova de que adimpliu a contraprestação ou que lhe assegura o cumprimento.

Se o cumprimento da obrigação do credor não puder ser comprovado de plano, e documentalmente, o título perderá a sua força executiva. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o contrato bilateral pode servir de título executivo de obrigação de pagar quantia certa, desde que definida a liquidez e certeza da prestação do devedor, comprovando o credor o cumprimento integral da sua obrigação” (RSTJ, 85:278). Para isso, é preciso que a contraprestação do credor possa ser demonstrada, prima facie, por meio de documentos. Nesse sentido: “Não constitui título executivo o documento em que se consigna obrigação cuja existência está condicionada a fatos dependentes de prova. É o que ocorre quando consista em contrato em que o surgimento da obrigação de uma das partes vincule-se a determinada prestação da outra. Necessidade, para instaurar-se o processo de execução, que o exequente apresente título do qual, por si só, deflua a obrigação de pagar. Impossibilidade de a matéria ser remetida para a apuração em eventuais embargos, que estes se destinam a desconstituir o título anteriormente apresentado e não a propiciar sua formação” (RSTJ, 47:287).

8.2. Título executivo

8.2.1. Introdução

É por lei considerado requisito indispensável para qualquer execução, junto com o inadimplemento do devedor. Muito se discute, em especial na doutrina estrangeira, a respeito da sua natureza jurídica. Não cabe, nos limites desta obra, um estudo aprofundado das numerosas teorias a respeito, cumprindo apenas dar uma noção geral de algumas delas. As principais podem ser agrupadas em três categorias: as que consideram o título como um documento, que constitui prova do débito; as que o consideram como ato capaz de desencadear a sanção executiva; e as que o conceituam como ato e documento.

A primeira tem como principal defensor Carnelutti. Para ele, o título é o documento que serve de prova da existência do crédito. O título seria uma espécie de prova legal, o único meio de demonstrar a existência do crédito hábil para desencadear a execução. Outros meios de prova seriam insuficientes. O título seria uma espécie de bilhete de ingresso para a execução. Sua função seria eminentemente probatória.

O grande baluarte da segunda teoria, que vê no título executivo um ato, foi Enrico Tulio Liebman. Para ele, o título é “ato constitutivo da concreta vontade sancionatória do Estado”[9].

O título executivo é a fonte da execução. Desde que surge, ganha vida própria, que independe da existência do crédito. Ele passa a ser o ato-chave que permite o desencadeamento da sanção estatal, sendo requisito ao mesmo tempo necessário e suficiente para a execução, que prescinde da prova da efetiva existência do crédito. Sérgio Shimura, ao tratar da teoria do título como ato, menciona: “O título também traz em seu bojo a ‘sanção’ — esse era o seu conceito-chave. Na execução, o juiz não tem de examinar provas, nem formar sua convicção, mas sim, unicamente, deferir o pedido que se apresente arrimado em título competente. No título, e somente nele, encontra-se a indicação do resultado a que deve tender a execução e, portanto, sua legitimidade, seu objeto e seus limites. A existência ou inexistência atual do crédito não pode influir no desenvolvimento da execução, que recebe do título a regra de sua disciplina formal, desvinculada de qualquer dependência das relações de direito material”[10].

Entre nós, Cândido Dinamarco atribui ao título a natureza de ato hábil para desencadear a execução: “Título executivo é um ato ou fato jurídico indicado em lei como portador do efeito de tornar adequada a tutela executiva em relação ao preciso direito a que se refere”[11].

Parece-nos que nenhuma dessas duas teorias, isoladamente, consegue explicar, de forma suficiente, a natureza do título executivo, que é constituída por dois aspectos.

É preciso conciliá-las, qualificando o título como um instituto bifronte: ao mesmo tempo, ato e documento. Por um lado, para desencadear a execução, e dar aplicação à sanção executiva, não é preciso a prova atual da existência do crédito; mas, ao mesmo tempo, só se deve ir em busca da satisfação de um crédito que seja efetivamente existente.

Satta, mencionado por Shimura, esclarece: “O título nasce de uma necessidade prática, qual seja a de criar uma norma de conduta, cuja instituição importa substituir uma atitude, ou comportamento, de pessoa de direito privado ou público, a ela emprestando uma valoração absoluta capaz de impedir qualquer resistência do devedor ao direito do credor de executar o crédito. Por esse motivo, o título executivo e o crédito formam uma unidade, que pode ser enfocada de dois aspectos. Se o título servisse, exclusivamente, de prova legal da existência do crédito, o direito à promoção da execução deixaria de ser um direito abstrato para ser um direito concreto a uma tutela jurisdicional favorável, pois somente poderia propor a execução quem já estivesse na condição de provar sua titularidade de crédito, o que aberraria à índole da ação de execução com arrimo em título extrajudicial. Ainda segundo Satta, também não se poderia dizer que o título, sendo um ato jurídico, indicador da existência do direito substancial, seja a única e exclusiva fonte da execução. Continente é, precisamente, o documento no qual o ato jurídico se insere. O título, como todo instrumento formal, apresenta-se sob dois aspectos: o conteúdo e o continente. Conteúdo é o ato jurídico do qual resulta o poder de dispor da sanção. Continente é, precisamente, o documento no qual o ato jurídico se insere”[12].

A concepção da dupla natureza do título executivo é a que predomina na doutrina brasileira, sendo acolhida por Costa Silva, Sérgio Shimura, Humberto Theodoro Júnior e Araken de Assis. Este último, citando Gian Antonio Micheli, aduz: “reservar a qualificação de título executivo somente ao ato jurídico ou ao documento é igualmente equivocado, porque ambos constituem uma incindível unidade”[13].

8.2.2. Taxatividade e tipicidade do título executivo

Sendo o título requisito indispensável para o aparelhamento da execução — ao mesmo tempo necessário e suficiente para o desencadeamento da sanção executiva —, somente a lei pode criá-lo. Não há título que não esteja previsto em lei: o rol legal é numerus clausus. Não basta a mera convenção entre as partes. A sanção executiva, possibilidade de o Estado invadir a esfera patrimonial do indivíduo e retirar à força bens do seu patrimônio para entregá-los ao credor, ou vendê-los e, com o produto, fazer o pagamento, só é atribuída, pela lei, a determinados títulos. Além dos previstos no Código de Processo Civil, há aqueles criados por leis especiais.

Além de taxativos, é preciso que os títulos executivos sejam típicos. A lei não se limita a enumerá-los, mas fornece modelos, padrões, tipos, que devem ser respeitados por aqueles que queiram criá-los. Para que possa ser qualificado como nota promissória, ou cheque, é preciso que o título obedeça ao modelo, ao padrão imposto por lei. Por isso, todas as notas promissórias ou cheques têm uma gama de requisitos comuns, que os identificam. Aquele que quiser criá-los deve respeitar esses requisitos identificadores.

8.2.3. Eficácia do título executivo

O título executivo é condição indispensável da execução. É com a sua formação que se cria a possibilidade de promovê-la. O título não se confunde com a obrigação subjacente. É possível que a obrigação exista sem que o credor possa valer-se da execução. Somente quando a obrigação se consubstancia no título é que surge para o credor a possibilidade da execução. Se o credor quiser atribuir força executiva ao seu crédito, será preciso primeiro constituir o título, na fase cognitiva, na qual se busca uma sentença condenatória que tenha essa eficácia.

Em contrapartida, o título existe sem estar condicionado à efetiva existência do crédito. Como ensina Sérgio Shimura, “Em atenção à característica do título como ‘documento’, o mesmo tem eficácia formal independente da legitimidade substancial da causa da obrigação. O crédito é o motivo indireto e remoto da execução. O fundamento direto, a base imediata e autônoma da execução é o título executivo, exclusivamente. Por outras palavras, a execução decorrente de título, judicial ou extrajudicial, não fica condicionada nem à existência nem à prova do crédito. Daí afirmar-se sua autonomia em relação ao liame de natureza material. Em regra, só por meio de embargos à execução o devedor pode obstruir a eficácia do título executivo. Enquanto não julgados os embargos, o título conserva a sua forma e força no plano processual”[14].

Ao deferir o processamento da execução, o juiz se limitará a verificar se há título executivo, judicial ou extrajudicial, formalmente em ordem. Não lhe cabe, nesse momento, averiguar a existência do crédito, matéria que deverá ser objeto de apreciação nos embargos ou impugnação.

A eficácia do título prescinde da existência do crédito, daí sua abstração. Mas ela não é de tal ordem que impeça qualquer indagação sobre a existência do crédito. Não se faz tal exame de início, para desencadear a sanção executiva. Mas o devedor pode retirar do título a sua eficácia executiva, demonstrando oportunamente a inexistência do crédito. Deve fazê-lo por meio dos mecanismos de defesa adequados. Neles, o devedor terá oportunidade de demonstrar que, apesar do título, não existe o crédito, caso em que o juiz extinguirá a execução.

Os atos de constrição inicial independem da prova da existência do crédito, pois estão fundados exclusivamente na eficácia abstrata do título.

Cândido Dinamarco aponta duas demonstrações da eficácia executiva do título: a inexistência de suspensividade, pelo ajuizamento da ação rescisória (o que mostra que, enquanto efetivamente não houver a rescisão do título, ele continua produzindo efeitos), e o art. 585, § 1º: “A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”, o que mostra que a eficácia prevalece ainda quando penda a ação na qual se discute a existência ou não do crédito[15].

8.2.4. Pluralidade de títulos

Não há execução sem título. Mas não há óbice a que uma mesma execução esteja fundada em dois ou mais deles. É preciso distinguir: é possível a execução para a cobrança de dois ou mais créditos diferentes, representados por dois ou mais títulos diferentes, desde que relacionados entre si. Por exemplo: para adquirir um bem, o comprador emitiu numerosos cheques, cada um deles representativo de uma parcela diferente. Não tendo havido o pagamento de nenhum deles, o credor poderá promover a execução conjunta de todos. Haverá verdadeira cumulação de execuções, autorizada pelo art. 573 do CPC: “É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo”.

Há precedentes autorizando até a cumulação de execuções, uma por título judicial e outra por título extrajudicial, com o mesmo devedor, desde que respeitados os demais requisitos do art. 573 do CPC (RP, 40:198).

Mas há também a possibilidade de um único crédito estar representado por dois ou mais títulos executivos. É comum, por exemplo, que o mutuário, ao firmar confissão de dívida firmada por duas testemunhas, perante a instituição financeira que lhe empresta determinada quantia, emita ainda uma nota promissória, referente ao mesmo valor. Nada obsta que o credor, ao promover a execução do valor único, apresente os dois títulos, como duas causas de pedir, referentes à mesma obrigação. O Superior Tribunal de Justiça afastou qualquer dúvida a respeito, com a edição da Súmula 27: “Pode a execução fundar-se em mais de um título executivo extrajudicial relativos ao mesmo negócio”. Eventual ineficácia ou invalidade de um dos títulos não obstará ao prosseguimento da execução, fundada no outro.

Mas “não pode o credor, de forma concomitante, ajuizar duas execuções distintas (uma contra a devedora principal, aparelhada com o instrumento de contrato, e outra, com base em promissória dada em garantia, contra os avalistas) buscando haver um mesmo crédito. Conduta que afronta o art. 620 do CPC, e o princípio que veda a utilização simultânea de duas vias processuais que visem a tutelas idênticas ou equivalentes em seus efeitos (‘electa una via non datur regressus ad alteram’). Admissível, em casos tais, a propositura de uma única execução contra avalizada e avalistas, instrumentalizada com ambos os títulos — instrumento contratual e promissória (enunciado n. 27 da Súmula do STJ) —, o que se viabiliza mesmo quando não figurem os referidos como garantes solidários no contrato, ou quando o valor exigido com base neste seja superior ao reclamado com base na cambial” (RSTJ, 79:229).

8.2.5. Apresentação do título executivo (original e cópia)

Como o título é condição indispensável da ação executiva (nulla executio sine titulo), deve ser apresentado com a petição inicial, sob pena de ser indeferida. Sendo um documento escrito, discute-se sobre a necessidade de ser juntado no original, ou apresentado em cópia.

De regra, as cópias fazem a mesma prova que o original (art. 365, III, do CPC). Mas, nas execuções, há uma questão de segurança jurídica que obriga à juntada no original, salvo em determinadas circunstâncias. É que o título executivo goza de abstração, sendo suficiente para desencadear, ab initio, a sanção executiva, independentemente da existência do crédito. Entre os numerosos documentos a que a lei processual atribui eficácia executiva estão os títulos de crédito, que, por sua natureza, gozam de autonomia, cartularidade e circulam livremente.

Admitidas cópias, ainda que autenticadas, o credor poderia multiplicar os títulos executivos. Poderia, por exemplo, instruir numerosas execuções, cada uma com uma cópia. O mesmo valeria, por exemplo, para um contrato de locação. Se fosse possível ajuizar a execução dos alugueres com cópia do contrato em um juízo, seria possível ajuizar outra, com o original, em outro juízo, gerando duplicidade ou até multiplicidade de execuções.

Mas há casos em que será inviável a juntada do original, por razões alheias à vontade do credor, inexistindo perigo na juntada da cópia autenticada. Esta pode ser utilizada, por exemplo, quando o original estiver instruindo outro processo, o que deverá ser comprovado pelo exequente por certidão juntada com a inicial. Por exemplo: uma pessoa recebe o pagamento por meio de cheque, e o título é furtado. Apreendido em mãos de quem o furtou, o documento irá instruir o inquérito policial, mas o credor não poderá ficar impedido de executar o débito.

Admite-se, também, a utilização de cópia de título executivo judicial nas cartas de sentença, para execução provisória, quando os autos foram remetidos à instância superior, em razão de recurso, recebido apenas no efeito devolutivo.

De todo aplicável a regra geral formulada por Cândido Dinamarco: “para a execução se exige a exibição do documento original do título executivo, salvo nos casos em que a utilização da cópia não ofereça perigo ao executado”[16].

8.2.6. Requisitos do título executivo

O art. 586 do CPC estabelece que o título deverá ser de obrigação líquida, certa e exigível.

O art. 618, I, do mesmo Código comina de nulidade a execução, sempre que ele não preencher esse requisito. Não se trata, propriamente, de nulidade, mas de verdadeira carência de execução, que ensejará a sua extinção, sem a satisfação do credor. A ausência dos requisitos constitui matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo, dispensando até mesmo a interposição de embargos de devedor ou impugnação, pois pode ser conhecida pelo juízo de ofício. Nesse sentido: “Não se revestindo o título executivo de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, podendo a parte argui-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil” (RSTJ, 40:447).

Esses requisitos estão diretamente ligados à indicação da obrigação a ser cumprida. Sem eles o devedor não saberá, com exatidão, o que cumprir, e o credor não terá como optar, entre as várias espécies de execução. Embora o título seja abstrato, o que significa que pode desencadear a sanção executiva ainda que inexista a obrigação nele consignada, os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade dizem respeito não ao título propriamente, mas à obrigação que ele indica. Eles devem decorrer diretamente do próprio título, de sorte que, por sua simples leitura, seja possível precisar, com exatidão, os contornos da obrigação a ser cumprida.

Cumpre examinar cada um dos requisitos separadamente.

8.2.6.1. Certeza

A certeza a que se refere a lei processual, como requisito da obrigação contida no título, não é a certeza em concreto, mas em abstrato. Não é preciso que a obrigação nele contida efetivamente exista, e não possa ser contestada. Como já foi mencionado, o título é abstrato, e sua eficácia prescinde da existência, em concreto, da obrigação. Mas é preciso que ela exista em abstrato, isto é, que o título corresponda a uma obrigação, indicando-lhe a existência. Para tanto, é preciso que ele seja formalmente perfeito e que a obrigação esteja perfeitamente identificada, com a indicação da sua natureza, espécie, e dos sujeitos ativo e passivo.

Isso é indispensável para identificar quais os legitimados ativo e passivo e o tipo de execução a ser ajuizada.

Não é preciso que o conteúdo da obrigação esteja desde logo identificado, bastando que seja identificável, como ocorre com as obrigações alternativas, ou de entrega de coisa incerta, tratadas nos arts. 629 e s. do CPC.

8.2.6.2. Liquidez

Enquanto a certeza diz respeito ao an debeatur, a liquidez refere-se ao quantum debeatur, isto é, à quantidade de bens que são objeto da obrigação a ser cumprida pelo devedor.

O título executivo extrajudicial haverá de ser sempre líquido, a quantidade de bens deverá ser apurável pela simples verificação de seu conteúdo. Já o título judicial poderá ser ilíquido, em princípio, caso em que, para iniciar a execução, far-se-á uma liquidação prévia. É o que estabelece o art. 475-A, caput, do CPC: “Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação”.

É líquida a obrigação contida no título quando, de sua leitura, ou pela simples realização de cálculos aritméticos, possa apurar-se a quantidade de bens devidos. A obrigação líquida contém em si todos os elementos necessários para a apuração da quantia devida. São comuns os casos em que a execução está fundada em título executivo extrajudicial, pago parcialmente pelo devedor, em que o credor procura a satisfação do restante. Como a apuração do saldo depende de meros cálculos aritméticos, a obrigação do título não terá perdido a liquidez. Nesse sentido: “Não perde a liquidez a dívida cuja definição depende de cálculos aritméticos, para excluir parcelas pagas ou incluir verbas acessórias, previstas na lei ou no contrato” (STJ, 4ª Turma, REsp 29.661-8).

Também não perde a liquidez a obrigação sujeita a acréscimos decorrentes de encargos contratuais, correção monetária e juros, que possam ser apurados por cálculos aritméticos.

Mas é ilíquida a obrigação se o quantum depender da comprovação de fatos externos a ela. Por exemplo, não será possível executar uma confissão de dívida, em que o devedor se compromete a pagar ao credor 10% do faturamento da empresa que possui, porque a verificação do débito, nesse caso, depende de fator externo, que depende de prova.

A liquidez refere-se exclusivamente às obrigações fungíveis, isto é, àquelas que devem ser determinadas pelo gênero e quantidade, e não às relacionadas a coisas infungíveis, que, por sua natureza, são únicas.

8.2.6.3. Exigibilidade

É preciso que a obrigação tenha-se tornado exigível, sem o que não terá o credor interesse em promover a execução. Nas obrigações a termo ou condição, a exigibilidade depende da verificação de um e outro. O Superior Tribunal de Justiça não tem atribuído força executiva aos contratos bilaterais, em que a exigibilidade da obrigação depende da prova de que o contratante cumpriu a parte a ele atribuída, sob pena de poder invocar a exceção de contrato não cumprido.

8.2.7. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais

O Código de Processo Civil distingue aqueles títulos produzidos em juízo daqueles que não são. No art. 475-N são enumerados os judiciais, e no 585, os extrajudiciais.

A distinção é relevante, para a verificação do procedimento a ser observado: se o título for judicial, haverá apenas uma fase de cumprimento de sentença, e não um processo autônomo de execução. O procedimento será o estabelecido nos arts. 475-I e s.; quando o título for extrajudicial, a execução formará um novo processo, e o procedimento será o estabelecido no Livro II.

8.2.8. Títulos executivos judiciais

São os enumerados no art. 475-N do CPC, e caracterizam-se por serem produzidos em juízo. O rol não esgota todas as hipóteses de título executivo judicial, havendo outros exemplos que serão oportunamente tratados. Mas todos os títulos executivos são sempre criados por lei (taxatividade).

Cumpre examiná-los individualmente.

8.2.8.1. Sentença condenatória proferida no processo civil

O art. 475-N, I, tem redação que poderia sugerir que não apenas a sentença condenatória é título executivo. Considera a lei como título “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”. Teria sido melhor que o legislador não tivesse alterado a redação originária do Código, e mantivesse a alusão às sentenças condenatórias, porque continuam sendo somente elas as que podem ser executadas. A simples declaração ou constituição não possibilitam a execução, pois falta-lhes o comando que exije a intervenção judicial para a satisfação do direito, por meio da prática de atos materiais. Somente a condenação se executa, e a sentença civil condenatória é o título executivo judicial por excelência.

Não é requisito da execução que a sentença condenatória tenha transitado em julgado, bastando que eventual recurso não seja dotado de efeito suspensivo, caso em que a execução será provisória.

Se a condenação é ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, ou de entrega de coisa, a sentença cumpre-se na forma dos arts. 461 e 461-A. Mas se a obrigação imposta é de pagamento de determinada quantia, cumpre-se na forma do art. 475.

A sentença condenatória poderá ser líquida ou ilíquida. No primeiro caso, a execução poderá ser feita desde logo, sem qualquer procedimento prévio; no segundo, dependerá de prévia liquidação.

Caso a obrigação imposta na sentença seja alternativa, observar-se-á o disposto no art. 571 do CPC: “Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em dez dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença. § 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado. § 2º Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da execução”.

Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, deverá ser observado o art. 572, devendo-se aguardar a verificação de uma e outro.

A sentença condenatória pode ser proferida em jurisdição contenciosa, ou mesmo em jurisdição voluntária.

8.2.8.2. Sentença penal condenatória transitada em julgado

Ao contrário da sentença cível, a criminal só constitui título executivo judicial depois de transitada em julgado. Pelo princípio da presunção de inocência, ela não pode produzir efeitos, enquanto não se tornar definitiva. Não há execução provisória de sentença penal, porque “ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da CF).

Os crimes, em geral, geram obrigações em várias esferas, inclusive na cível, como a de indenizar os prejuízos deles decorrentes, ou de restituir coisas, ou ainda de fazer ou não fazer.

Quando houver condenação criminal definitiva, será possível à vítima executar diretamente, no cível, os prejuízos sofridos. Não há mais como discutir a culpa do agente. O dano da vítima não precisará ser cobrado por processo de conhecimento, pois com a condenação criminal já ficou reconhecido o an debeatur. As provas necessárias para a procedência da ação penal são mais robustas que na área cível, na qual até a culpa levíssima obriga a indenizar. Se elas foram suficientes para a condenação criminal, com muito mais razão o seriam no cível. A vítima terá de promover uma prévia liquidação dos danos, em regra por artigos, pois haverá necessidade da prova de fatos novos, relacionados ao próprio dano, ou sua extensão.

A vítima de um crime terá duas opções: ajuizar a ação com pedido reparatório, desde logo, na esfera cível, ou aguardar o resultado da ação criminal, que, se favorável, formará título executivo judicial. Se houver ações simultâneas, na esfera criminal e cível, o juiz desta poderá suspender o processo, aguardando o resultado daquela (art. 110 do CPC). Essa suspensão é facultativa, cabendo ao juiz decidi-la no caso concreto. Nesse sentido: “A suspensão do processo, na hipótese de que trata o art. 110 do CPC, é facultativa, estando entregue ao prudente exame do juiz, em cada caso, que deve ter em linha de conta a possibilidade de decisões contraditórias” (RSTJ, 71:343).

Muitos problemas surgem da coexistência de ação penal e de ação civil, relacionadas ao mesmo fato. Imagine-se, por exemplo, que alguém esteja sendo processado criminalmente por estelionato, acusado de dar um desfalque na empresa em que trabalha. O fato é daqueles que repercutem na esfera penal — uma vez que a conduta do agente é qualificada como fato típico pelo Código Penal — e na esfera cível, porquanto do ato perpetrato resultaram danos para a vítima.

Na ação penal figurarão como partes o Ministério Público e o agente; na civil, a empresa vítima e o acusado. Não é comum que os juízes cíveis suspendam o andamento da ação civil, enquanto tramita a criminal, seja porque a lei apenas faculta que tal ocorra, seja porque a responsabilidade civil independe da criminal, sendo comum que, embora absolvido no processo penal, o agente seja condenado na esfera cível, em que as provas não precisam ser tão robustas.

Durante algum tempo coexistirão as duas ações. É possível que a penal seja julgada primeiro e transite em julgado. Em princípio, não haveria mais interesse para o prosseguimento da ação civil, uma vez que a sentença penal condenatória transitada em julgado é, por si, título executivo. A vítima já terá obtido o que pretendia no processo de conhecimento. Tratar-se-á de carência superveniente da ação civil, caso em que o juiz deverá condenar o réu a pagar a verba de sucumbência, pois, se é certo que o processo foi extinto sem julgamento de mérito, a culpa não pode ser atribuída ao autor, mas ao fato de o réu ter sido condenado, na esfera criminal, depois de ajuizada a ação civil. Os honorários advocatícios são regidos pelo princípio da causalidade, devendo ser imputados àquele que deu causa à demanda. O causador foi o réu, tanto que sua culpa foi reconhecida, em caráter definitivo, na esfera criminal.

Mas nem sempre será caso de extinguir o processo de conhecimento, quando sobrevier a sentença penal condenatória definitiva. Embora já se tenha o an debeatur, ainda será preciso apurar o quantum debeatur. Pode ocorrer que a questão do quantum já estivesse sendo discutida no processo de conhecimento, tendo sido determinadas as provas necessárias para a sua apuração. Não seria razoável que se perdesse o que foi realizado, devendo prosseguir o processo de conhecimento apenas para a apuração do quantum. O juiz não decidirá mais sobre a culpa do réu, já reconhecida na esfera criminal, mas sobre o valor da indenização, poupando-se assim a fase de liquidação.

Sempre que sobrevier a sentença penal condenatória definitiva, e houver ação de reparação de danos ainda em curso, o juiz a extinguirá, ou determinará o seu prosseguimento apenas para a apuração do quantum debeatur.

Pode ainda ocorrer que a sentença civil seja proferida, e transite em julgado, antes da sentença penal. Se a primeira for de procedência, e a segunda de improcedência, em princípio não haverá conflitância (salvo, por exemplo, se a absolvição criminal for por inexistência do fato). As sentenças que reconhecem a existência de legítima defesa, estado de necessidade ou exercício regular de um direito também produzem coisa julgada na esfera cível, o que não afasta eventual direito à indenização, quando a vítima tiver sido um terceiro, que não o agressor ou o causador da situação de perigo. Mas haverá manifesta colisão se a sentença civil for de improcedência e o réu for condenado na esfera criminal.

Cumpre examinar se a sentença penal condenatória transitada em julgado poderá ser executada na esfera cível, apesar da sentença de improcedência, transitada em julgado. A matéria é controvertida. Humberto Theodoro Júnior e Sálvio de Figueiredo Teixeira entendem que a sentença penal, por si só, é bastante para ensejar a execução, ainda que exista sentença civil em contrário[17]-[18]. Mas não nos parece ser essa a melhor solução, por duas razões: a) a coisa julgada ter-se-á formado primeiro na esfera cível, e a sentença penal não poderá contrariá-la, no que pertine à obrigação de indenizar, não reconhecida por sentença anterior; b) a sentença civil julgou especificamente a questão da indenização. A execução civil da sentença penal condenatória encontrará óbice na autoridade da coisa julgada material, que reveste a sentença civil de improcedência. Enquanto esta não for rescindida, aquela não poderá embasar a execução cível. Nesse sentido, a opinião de Sérgio Shimura[19].

A sentença penal só pode ser executada contra aquele que foi condenado, jamais contra terceiros. A lei reconhece a responsabilidade civil por ato de terceiro, como do patrão por ato de empregado, ou dos pais por ato dos filhos menores. Mas, para execução de terceiro que não o condenado no processo, é preciso prévio processo de conhecimento, que forme o título em relação a ele. Como ensina Nelson Nery Junior, “A sentença penal condenatória não é título executivo contra aquele que não participou do processo criminal. Assim sendo, o preponente de quem se pode cobrar indenização civil, com base em fato criminal apurado por sentença criminal lançada contra preposto seu, não pode sofrer execução direta em decorrência desse mesmo título, que se formou sem a sua participação. Em suma: o credor pode executar, no cível, a sentença penal condenatória apenas contra o autor do delito; se quiser obter do patrão (CC 1521 III), por exemplo, a indenização decorrente do delito praticado por empregado, terá de ajuizar ação de conhecimento para que se forme título executivo contra o patrão”[20].

No polo ativo da execução, deverá figurar o ofendido. Se ele tiver morrido, os herdeiros ou sucessores. Quando a vítima for pobre, a liquidação e a execução poderão ser promovidas pelo Ministério Público (art. 68 do CPP). Quando o título for sentença penal condenatória, a liquidação e execução serão feitas em processo autônomo, com a citação do devedor.

8.2.8.3. Sentença homologatória de conciliação ou transação

O inciso III do art. 475-N do CPC atribui eficácia executiva à sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que verse matéria não posta em juízo. O objeto do acordo pode ultrapassar o do pedido.

Ao homologá-lo, o juiz não profere nenhuma condenação, não aprecia o pedido inicial, limitando-se a examinar os aspectos formais do negócio celebrado entre os particulares. Por isso, a sentença homologatória só é considerada de mérito por força de lei, para atrair sobre si a autoridade da coisa julgada material.

A lei processual menciona a transação e a conciliação. A diferença é que a primeira provém da iniciativa das partes, e pode ocorrer fora do processo, para, só então, ser trazida à homologação. A segunda é sempre feita por iniciativa do juiz.

A sentença homologatória só terá eficácia executiva quando impuser aos transatores alguma obrigação. Às sentenças homologatórias de acordo equiparam-se as de reconhecimento jurídico do pedido (art. 269, II, do CPC), quando o réu reconhece, em favor do autor, a existência de determinada obrigação ou dever.

A transação ou conciliação não deixará de ser homologada se, depois da celebração, houver desistência de uma das partes. Trata-se de negócio jurídico bilateral. Celebrado, não pode haver desistência ou resilição. O juiz só não homologará caso verifique algum vício formal, ou possa concluir, desde logo, que a vontade dos transatores não foi emitida livremente. Embora o acordo seja obrigatório desde a celebração, respeitadas as formalidades legais, a homologação é indispensável, para revesti-lo da eficácia de título executivo judicial. Sem ela, poderá haver apenas título extrajudicial, se preenchidos os requisitos do art. 585 do CPC.

8.2.8.4. Sentença arbitral

O art. 475-N, IV, do CPC considera título executivo judicial a sentença arbitral. Trata-se da única hipótese de título judicial não criado por um juiz. O art. 31 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307, de 23-9-1996) estabelece: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

Não há mais necessidade de homologação dessa sentença pelo Poder Judiciário, o que trouxe muita discussão a respeito da constitucionalidade da arbitragem no Brasil. Tal questão pacificou-se, diante da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que a considerou constitucional (ver volume 2, Livro IX, Capítulo II, item 14.1).

A sentença arbitral é tratada nos arts. 23 e s. da Lei n. 9.307/96. A execução far-se-á por processo autônomo, com citação do devedor.

8.2.8.5. Acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente

O acordo, celebrado extrajudicialmente, pode ser levado a juízo para homologação, independentemente da existência de processo já pendente. Se qualquer dos interessados quiser revestir o acordo de eficácia executiva, bastará formular o requerimento, pedindo ao juiz a correspondente homologação. Mesmo antes da Lei n. 11.232/2005 já se admitia a possibilidade de os interessados ingressarem em juízo postulando unicamente a homologação de um acordo extrajudicial por eles celebrado. Tais pedidos encontravam amparo no art. 57 da Lei n. 9.099/95: “o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial”.

A eficácia desse dispositivo ultrapassava os juizados especiais. Mas ainda havia alguma controvérsia a respeito, em especial devido à limitação da competência do juizado a causas de até determinado valor. Agora não pode haver mais discussão. Qualquer acordo extrajudicial pode ser homologado em juízo, independentemente de seu valor. Diante da existência de regra específica a respeito, na Lei n. 9.099/95, continuará sendo possível a homologação de acordo no juizado, seja qual for o seu valor, podendo as partes optarem, porém, pelo juízo cível.

O acordo não precisa estar assinado por duas testemunhas, bastando que esteja formalmente em ordem. Desde que homologado, valerá como título executivo judicial.

8.2.8.6. Sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça

A Emenda Constitucional n. 45/2004 modificou o dispositivo constitucional que atribuía ao Supremo Tribunal Federal a homologação de sentença estrangeira, transferindo-a ao Superior Tribunal de Justiça.

A sentença estrangeira, enquanto tal, não tem nenhuma eficácia em nosso país. Mas, a partir do momento em que homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, passa a valer como se aqui tivesse sido proferida. As regras de competência internacional estão nos arts. 88 e 89 do CPC. Só terá cabimento a execução da sentença estrangeira se ela for condenatória, ou homologatória de transação, conciliação, ou reconhecimento jurídico do pedido, do qual decorram obrigações para os litigantes. A execução será feita em processo autônomo, com citação do devedor.

8.2.8.7. Formal e certidão de partilha

O art. 475-N, VII, refere-se à partilha de bens, transmitidos mortis causa. Promovido o inventário ou o arrolamento, será, ao final, definida a forma pela qual se partilharão os bens. O juiz homologa a partilha e, quando houver o trânsito em julgado da decisão, extrai-se o formal ou certidão de partilha, espécies de carta de sentença que indicarão os bens que couberam a cada herdeiro, podendo ser objeto de registro no Cartório de Registro de Imóveis.

A regra é a expedição do formal de partilha. Mas, como estabelece o art. 1.027, parágrafo único, do CPC: “O formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado”.

A lei limita a eficácia executiva do formal e certidão de partilha ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores, a título universal ou singular. Eventual terceiro, credor do falecido, que tenha tido o seu crédito reconhecido no inventário, deverá valer-se de prévio processo de conhecimento, antes de executá-lo.

A execução do formal ou certidão de partilha será promovida nos próprios autos do inventário.

Em sua redação originária, o Código de Processo Civil obrigava a realização do inventário judicial sempre, mesmo que todas as partes estivessem concordes. A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, modificou essa situação, autorizando a escritura pública como faculdade dos interessados a ser usada quando preenchidos os requisitos. Mas eles podem preferir o inventário judicial, para dar maior segurança às pretensões. Para que seja lavrada a escritura, é preciso que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogados, os quais podem ser comuns ou pessoais de cada um, e assinem o ato notarial. Afora esses casos, o inventário será obrigatório. A partilha pode ser amigável, mas deve ser sempre precedida de inventário judicial.

8.2.8.8. Outros títulos executivos judiciais

Embora o art. 475-N do CPC não os mencione, há pelo menos dois outros títulos executivos judiciais: a decisão que concede tutela antecipada, de cunho condenatório, e a decisão inicial na ação monitória, quando não opostos os embargos.

Os arts. 273 e 461 do CPC autorizam a concessão de tutelas que antecipam, total ou parcialmente, os efeitos da sentença. Com isso, permite que o favorecido obtenha os mesmos benefícios que adviriam com a sua prolação.

Se o pedido formulado pelo autor era condenatório, a concessão da tutela antecipada permitirá a ele, desde logo, promover as medidas necessárias para fazer cumprir o que foi determinado. A execução será sempre provisória, e deverá ser feita em apenso aos autos principais, para que não tumultue o andamento do processo. Será provisória porque a tutela antecipada é deferida sempre em cognição não exauriente, devendo mais tarde ser substituída pela sentença.

A decisão inicial proferida na ação monitória também poderá adquirir força de título executivo judicial, conforme a atitude que venha a tomar o devedor. São três as atitudes possíveis: pagar a dívida ou entregar a coisa; apresentar embargos ou silenciar. No primeiro caso, a obrigação extinguir--se-á, nada havendo a executar; no segundo, a monitória correrá pelo procedimento ordinário, sendo, ao final, proferida uma sentença que, se condenatória, terá força de título executivo judicial, caso em que a decisão inicial não terá eficácia executiva. Mas há a hipótese de o devedor silenciar, caso em que a decisão inicial adquirirá, de pleno direito, força executiva.

Essa decisão, em que o juiz recebe a ação monitória e defere a expedição do mandado inicial, há de ser sempre fundamentada, devendo o juiz indicar o preenchimento dos requisitos para as medidas determinadas. Se não houver embargos, ela adquirirá força executiva.

8.2.9. Títulos executivos extrajudiciais

É extenso o rol de títulos extrajudiciais, previstos na lei brasileira. Há os enumerados no art. 585 do CPC e outros previstos em lei especial. Como não é precedido de fase cognitiva, o grau de certeza que dele deflui é menor do que o do título judicial.

Títulos extrajudiciais são aqueles que, pela forma com que são constituídos e pelas garantias de que se revestem, gozam, segundo o legislador, de um grau de certeza tal que justifica se prescinda de um prévio processo de conhecimento. O grau de certeza por eles trazido justifica o risco de promover desde logo a execução, com os benefícios que decorrem da desnecessidade de um prévio, e muitas vezes longo, processo de conhecimento.

Mas o legislador, ciente do menor grau de certeza que deles deflui, autoriza a apresentação de embargos em que o devedor possa apresentar qualquer defesa que possa ter (CPC, art. 745, V).

8.2.9.1. Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque, debêntures

O inciso I do art. 585 trata basicamente de títulos de crédito, aos quais a lei atribui força executiva.

Trata-se dos chamados títulos cambiais ou cambiariformes, havendo os que são causais, isto é, exigíveis desde que acompanhados de comprovação da relação jurídica subjacente, como a duplicata, e os não causais, que guardam autonomia sobre qualquer relação subjacente, como os cheques e a nota promissória.

A duplicata, regida pela Lei n. 5.474/68, só é título executivo se aceita, ou, se não aceita, vier acompanhada do instrumento de protesto, do comprovante de entrega de mercadoria ou da prestação de serviço, e se o sacado não houver recusado o aceite, na forma como lhe é facultado na Lei de Duplicatas, arts. 7º, 8º e 15, II, c.

A duplicata é um título sacado pelo próprio credor, sem a participação do devedor. Daí a necessidade de ficar demonstrada a relação jurídica subjacente, seja com o aceite do devedor, seja com a comprovação do negócio.

Quando não aceita, o instrumento de protesto é indispensável para a caracterização do título executivo. O protesto pode decorrer de falta de aceite, de pagamento ou de devolução.

Há vezes em que a duplicata, enviada ao devedor para aceite, fica retida por ele. Nesse caso, faz-se o protesto por indicação do credor, e a execução poderá ser feita sem a juntada do título.

A letra de câmbio e a nota promissória são reguladas pelo Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, e pela Lei Uniforme de Genebra, firmada em junho de 1930. Na verdade, vigora no Brasil a Lei Uniforme, mas como ela foi ratificada com reservas, alguns dos seus dispositivos não se aplicam entre nós. Naquilo que a Lei Uniforme for omissa, ou a respeito do qual houve alguma reserva, aplica-se o Decreto n. 2.044/1908.

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento dirigida a determinada pessoa para que faça um pagamento a outra. Nela há três envolvidos. O que emite a ordem de pagamento, denominado sacador, o que a recebe, o sacado, e aquele a quem o pagamento deve ser feito, chamado beneficiário.

A nota promissória é o título emitido pelo devedor, em que ele se compromete a pagar a determinada pessoa a soma constante do título. Não é título causal, e, por isso, independente da prova de qualquer negócio jurídico subjacente.

Os requisitos, tanto para a nota promissória quanto para a letra de câmbio, são aqueles estabelecidos na Lei Uniforme e no Decreto n. 2.044/1908.

Com muita frequência, a nota promissória tem sua emissão vinculada a determinado contrato, em especial bancário. Ela é emitida como mais uma garantia do pagamento.

Isso não lhe retira sua força executiva, podendo a execução fundar-se em dois ou mais títulos de crédito (Súmula 27 do STJ).

Controverte-se sobre a possibilidade de executar o avalista da promissória, pelos encargos e verbas acessórias, que figuram no contrato, mas não no título de crédito. Será preciso verificar se o avalista firmou apenas a promissória, ou se assumiu, no contrato, a responsabilidade solidária pelo pagamento do débito e dos encargos. Se o fez, poderá ser executado também pelos encargos (Súmula 26 do STJ).

8.2.9.2. Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor

Por escritura ou documento público entende-se o lavrado por um tabelião ou funcionário público, no exercício das suas funções. Não é preciso que venha assinado por duas testemunhas. A escritura pública é aquela lavrada por um escrivão ou tabelião, que reduz a escrito as declarações de vontade do devedor. Não é necessária a assinatura do devedor, bastando que o tabelião, que goza de fé pública, certifique que a declaração de vontade foi emitida. No documento público, considerado como tal aquele emitido por órgão público, no qual o devedor reconhece sua obrigação perante terceiros, é indispensável a assinatura.

Para que se caracterize como título executivo, é preciso que contenha uma obrigação imposta àquele que o assina, seja ela de pagamento de determinada quantia, de entrega de coisa, de fazer ou de abster-se.

8.2.9.3. Documento particular firmado pelo devedor e duas testemunhas

Toda e qualquer declaração, na qual o devedor reconheça a existência de uma obrigação, terá força executiva, se vier subscrita por duas testemunhas.

Em sua redação anterior, o art. 585, II, do CPC só reconhecia eficácia executiva quando a obrigação reconhecida fosse a de pagar determinada quantia, ou de entregar coisa fungível. Restringia-se, pois, à hipótese de confissão de dívida, em que o devedor admitia a existência do débito, comprometendo-se a pagar, em documento firmado por duas testemunhas.

Com a nova redação, estendeu-se a executividade a toda espécie de obrigação, sem restrição.

Não há qualquer exigência de forma do documento particular. Basta que fique evidenciada a intenção do devedor de reconhecer a obrigação, e que ele e as testemunhas assinem.

Exigem-se as testemunhas para que possam, em juízo, comprovar que o devedor manifestou a sua vontade, de forma livre e espontânea.

Por isso, é preciso que sobre elas não recaiam as vedações do art. 405 do CPC. De nada adianta colher a assinatura de alguém que não possa testemunhar, por suspeição ou impedimento.

Não terá força executiva o documento desse tipo, em que o cumprimento da obrigação estiver condicionado ao adimplemento da parte contrária, a ser objeto de prova, como nos contratos bilaterais, em que qualquer das partes pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus. Só poderá haver execução fundada em contrato bilateral se o cumprimento da obrigação imposta ao exequente puder ser comprovado de plano, por documentos.

Tem sido admitida como título a carta de fiança subscrita por duas testemunhas. Controverte-se sobre os contratos de prestação de serviços educacionais, havendo decisões do Superior Tribunal de Justiça que lhe atribuem executividade. Parece-nos que eles não a têm, porque o contrato é firmado e subscrito por duas testemunhas antes que o serviço tenha sido prestado, e pode haver controvérsia se ele foi, se foi adequadamente, bem como sobre o tempo pelo qual se estendeu. Isso torna duvidoso o quantum debeatur, o que afasta a executividade. Nesse sentido a Súmula 40 do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: “O contrato de prestação de serviços educacionais, mesmo quando subscrito por duas testemunhas instrumentárias, não é título executivo extrajudicial”.

Foi controvertida a executividade dos contratos de abertura de crédito bancário. O correntista assina o contrato de adesão, subscrito por duas testemunhas. Por longo tempo reconheceu-se a eficácia executiva, como se verifica pela Súmula 11 do extinto Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo. Porém, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento contrário, e com razão, porque falta a liquidez necessária. O correntista e as testemunhas firmam o contrato, mas não os extratos bancários, que apontam o saldo devedor. Estes são de emissão unilateral da instituição financeira, o que afasta a certeza que se exige dos títulos. A Súmula 233 do STJ não deixa dúvidas: “O contrato de abertura de crédito, ainda que não acompanhado de extrato de conta-corrente, não é título executivo”. Faculta-se ao banco o ajuizamento de ação monitória, sem prejuízo das ações de procedimento comum.

Tem sido frequente que as testemunhas instrumentárias subscrevam o documento depois que ele foi firmado pelo devedor, sem que estivessem presentes no ato de assinatura, o que as impede de atestar que foi subscrito pelo devedor voluntariamente. Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado pela validade, como se verifica dos acórdãos citados por Theotonio Negrão: “Exigindo a lei processual, tanto quanto a lei substantiva, apenas que o documento seja ‘subscrito’ pelas testemunhas, não são reclamadas suas presenças ao ato” (RSTJ, 7:433). Ou, “A lei não exige que a assinatura das testemunhas seja contemporânea à do devedor” (STJ, 3ª Turma, REsp 8.849-DF).

Nem mesmo se exige que as testemunhas estejam identificadas, se o devedor não apontar eventual falsidade da declaração ou do documento (STJ, 4ª Turma, REsp 137.824-SP).

Parece-nos, porém, que a se permitir que as testemunhas possam assinar depois o termo de confissão, melhor seria dispensá-las. A função das testemunhas é, em caso de dúvida sobre as circunstâncias em que o instrumento foi assinado, prestar depoimento. Elas revestem o título do requisito da certeza. Para isso, é preciso que tenham assistido à assinatura, não se podendo admitir que o tenham feito a posteriori.

8.2.9.4. Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores

Trata-se da transação extrajudicial, não homologada pelo juiz, porque a que foi constitui título executivo judicial.

Não basta que a transação tenha a assinatura das partes. É preciso que tenha sido referendada, isto é, aprovada pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou advogado, o que assegura a idoneidade do documento. A aprovação é comprovada com a assinatura do representante dos entes ou dos advogados das partes. Com isso, assegura-se que a transação foi celebrada espontaneamente e que as partes tinham conhecimento do conteúdo e estavam de acordo com ele.

A última hipótese — transação firmada pelos advogados de ambas as partes — não tem grande utilidade, porque, mesmo que os subscritores não sejam advogados, mas meras testemunhas, o documento adquirirá força executiva. Mas, se o advogado for constituído por ambos os transatores, a sua assinatura, apesar de única, será bastante para garantir força executiva ao instrumento de transação.

8.2.9.5. Contratos garantidos por hipoteca, penhor e anticrese

São direitos reais de garantia, tratados pelo Código Civil. Pressupõem uma obrigação principal, cujo cumprimento é por eles garantido. Daí sua natureza acessória. A garantia é real, porque recai sobre determinado bem, que fica afetado ao pagamento da dívida. Em caso de excussão do bem dado em hipoteca, penhor ou anticrese, o credor titular da garantia será preferencialmente pago.

O que se executa não é propriamente a garantia, mas o débito em dinheiro por ela assegurado. É título executivo o documento que contém obrigação de o devedor pagar dívida líquida, quando garantida por hipoteca, penhor ou anticrese. Haverá título executivo se a garantia real constar do mesmo instrumento em que ficou consignada a dívida, ou de documento distinto.

A execução de débito garantido por hipoteca é chamada hipotecária, e por penhor, pignoratícia. Para que a hipoteca seja oponível erga omnes, e capaz de atribuir ao título força executiva, é preciso que tenha sido inscrita no Cartório de Registro de Imóveis.

Estabelece o art. 655, § 2º, do CPC que “na execução de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia”.

O credor com garantia real tem preferência de receber o produto da excussão do bem, e por essa razão a penhora deve recair sobre ele. Mas se for insuficiente para garantir o juízo, a penhora estender-se-á a outros: o valor do crédito não se confunde com o do bem. Se este for vendido por valor superior àquele, o saldo deverá ser restituído ao devedor; se por valor inferior, a penhora estender-se-á a outros bens, que bastem para a satisfação do débito.

Não há empecilho para que os bens dados em garantia real sejam penhorados em execução aforada por outro credor, porque a garantia não os torna inalienáveis ou impenhoráveis. Mas será preciso intimar o credor hipotecário ou pignoratício, para que possa exercer o direito de preferência.

O art. 619 do CPC estabelece que a alienação do bem gravado será ineficaz em relação ao credor, quando ele não for intimado. E o art. 1.047, II, desse mesmo Código atribui a ação de embargos de terceiro ao credor com garantia real que queira obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

A garantia real não impede que o bem vá à hasta pública, na execução movida por terceiro. O credor com garantia real é intimado para exercer o direito de preferência. Não pode, invocando a garantia, tentar impedir que o bem seja excutido, a não ser que não tenha sido intimado. Feita a intimação, não pode obstar a hasta, cabendo-lhe apenas receber preferencialmente o produto da excussão.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal: “...os embargos de terceiro, quando fundados na falta de intimação da arrematação ao credor hipotecário, têm o efeito apenas de obstar a praça designada. Efetivada, entretanto, a intimação, o credor hipotecário não poderá impedir que se faça a arrematação, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o devedor possui outros bens sobre os quais poderá incidir a penhora” (RT, 593:277).

Intimado o credor com garantia real, cumpre-lhe requerer a preferência no pagamento. Aquilo que sobejar a dívida poderá ser pago ao credor que ajuizou a execução. Se, intimado, não comparecer ao processo para reclamar a prioridade no pagamento, o credor preferencial a perderá.

8.2.9.6. Caução

O art. 585, III, considera título executivo os contratos de caução. São os acessórios, que visam assegurar ao credor o pagamento. Podem ser de duas espécies: real e fidejussória, como menciona o art. 826 do CPC.

A caução visa sempre garantir o pagamento de uma dívida. Quando for real, haverá a afetação de um bem para que, em futura execução, o produto da sua excussão reverta prioritariamente em favor do credor beneficiário. Insere-se na categoria dos direitos reais de garantia, tal como a hipoteca, o penhor e a anticrese, aplicando-se a todos a mesma disciplina.

A caução fidejussória é a fiança, contrato acessório, que só existe como garantia da obrigação de outrem. Depende sempre da existência de um contrato principal, e permite a execução quando ele não foi cumprido.

A fiança é disciplinada pela legislação civil, e pode ser de três espécies: convencional, legal e judicial. Por ela, um terceiro, que não o devedor, compromete-se perante o credor a responder com o seu patrimônio pelo pagamento da dívida.

Caso a obrigação principal não seja paga, o fiador poderá ser executado, já que o contrato de fiança é, por si, título executivo extrajudicial. É preciso verificar, no entanto, se tem o benefício de ordem, ou se a ele renunciou. Caso tenha feito, será possível o ajuizamento da execução diretamente contra o fiador, sem a necessidade de que o devedor integre o polo passivo. Mas, se não renunciou, só poderá ser demandado o fiador se o devedor também integrar o polo passivo, pois só assim aquele poderá valer-se do benefício, exigindo a penhora preferencial de bens do devedor. Se a execução for ajuizada diretamente contra o fiador com benefício de ordem, sem a inclusão do devedor no polo passivo, o juiz a extinguirá, por falta de interesse. Para que a fiança seja título executivo extrajudicial é preciso que a obrigação principal esteja também consubstanciada em título. Se a obrigação principal não pode ser executada, a do fiador também não. Do contrário, o fiador estaria respondendo de forma mais gravosa que o próprio devedor. Nesse sentido: “A fiança nem sempre pode ser tida por título executivo. Quando o credor não dispõe de pretensão executória contra o devedor afiançado (triplicatas não aceitas e não protestadas e cheque prescrito), o fiador, à evidência, não pode ser executado” (STJ, RT, 659:195). Se não houver título executivo extrajudicial, o credor deverá valer-se do processo de conhecimento e obter título judicial. Mas, para executar o fiador, será preciso incluí-lo no polo passivo. Não será possível executá-lo com fundamento na sentença, se ele não figurou na fase cognitiva. A Súmula 268 do STJ, embora restrita à locação, aplica-se aos outros contratos de fiança: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”. Estabelece o art. 595 do CPC que “o fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor”. Isso se o fiador não tiver renunciado ao benefício de ordem. A fiança, por ser contrato benéfico, não admite interpretação extensiva. Por isso, entende-se que não possa prorrogar-se sem o consentimento expresso do fiador.

São comuns as dadas, em contrato de locação, em que o fiador compromete-se pelo débito até a efetiva devolução do imóvel. A responsabilidade do fiador estende-se apenas pela duração prevista do contrato. Se for prorrogado, ela não se prorroga, a menos que haja nova manifestação do fiador, concordando expressamente. Nesse sentido a Súmula 214 do STJ: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de contrato ao qual não anuiu”.

8.2.9.7. Seguros de vida

O contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes, o segurador, se obriga, mediante o recebimento de um “prêmio”, a garantir o outro contratante de riscos predeterminados. É regido pelo Código Civil. Nem todo contrato de seguro é título executivo extrajudicial, mas apenas os de vida. Quis o legislador facilitar aos beneficiários o recebimento da indenização.

Em boa hora, a Lei n. 11.382/2006 exclui os seguros de acidentes pessoais do rol de títulos executivos, porque não gozam de liquidez: o valor da indenização depende de prova da lesão, de sua permanência e do grau de incapacidade que provocou.

8.2.9.8. Foro e laudêmio

O CC de 2002, art. 2.038, proibiu a constituição de enfiteuses e subenfiteuses. Mas aquelas constituídas antes da entrada em vigor do novo diploma persistem, regidas pelo Código Civil de 1916, até que sejam extintas.

O foro e o laudêmio estão associados à enfiteuse. Foro é a renda anual que o enfiteuta deve pagar ao proprietário do imóvel. Laudêmio, que vem previsto no art. 686 do CC de 1916, é o valor devido pelo alienante ao senhorio direto, sempre que se realizar a transferência do domínio útil, por venda ou dação em pagamento. Tem o valor de 2,5% sobre o preço da alienação, se outro não tiver sido fixado no título de aforamento.

8.2.9.9. Aluguel e encargos acessórios

O contrato escrito de locação é título executivo extrajudicial. A locação pode ser celebrada por escrito ou verbalmente, mas só o contrato escrito tem força executiva.

Não é preciso que venha subscrito por duas testemunhas. É irrelevante o tempo de duração, e que seja comercial ou residencial. A execução abrangerá os alugueres em atraso, mais correção monetária, juros de mora, e a multa moratória, estabelecida no contrato, para o atraso no pagamento de alguma das prestações.

Controverte-se sobre a possibilidade de executar diretamente a multa compensatória. É comum nos contratos de locação as partes estabelecerem que, em caso de descumprimento de cláusula contratual que inviabilize o prosseguimento da locação, o responsável pagará uma multa, como compensação pelo término prematuro do contrato. O valor dessa multa costuma ser fixado em certo número de prestações de aluguel (por exemplo: em caso de rescisão prematura, a parte responsável pagará multa de três alugueres).

Parece-nos que essa multa deve ser objeto de processo de conhecimento, porque a cláusula penal compensatória pode ser modificada pelo juiz, levando em conta o cumprimento parcial do contrato, nos termos do art. 413 do CC. Entende-se, por isso, que ela não tem suficiente liquidez para ser objeto de execução imediata. Nesse sentido, RT, 760:300 e STJ, 6ª Turma, REsp 302.486-RJ. Mas há decisões que permitem a inclusão (STJ, 5ª Turma, REsp 229.777-SP).

Havendo contrato escrito de locação garantido por fiança, é possível aforar a execução também contra o fiador (e até mesmo só contra ele, desde que tenha renunciado ao benefício de ordem). O devedor arcará com os alugueres em atraso até a desocupação, mas se tiver havido prorrogação do contrato, o fiador só responde se tiver anuído expressamente, após o vencimento do prazo anterior. Do fiador, além do principal, com correção monetária, juros e multa, será possível cobrar a verba de sucumbência imposta contra o locatário, em ação de despejo contra ele ajuizada, desde que o fiador tenha sido intimado nesta ação.

É possível que a ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança seja dirigida contra o inquilino e contra o fiador. Ambos deverão ser citados e, no caso de procedência, poder-se-á promover execução por título judicial contra ambos, nos mesmos autos.

Mas é possível que a ação de despejo cumulada com cobrança seja dirigida só contra o locatário. Nesse caso, não será possível executar, nos mesmos autos, a sentença contra o fiador, porque não foi parte (Súmula 268 do STJ).

Mas será possível executá-lo em outro processo, com fundamento no contrato escrito de locação e de fiança. Tratar-se-á de execução por título extrajudicial. Se, na ação de despejo, o fiador foi intimado (não citado, porque não era parte), não haverá título judicial contra ele, mas o valor da verba de sucumbência imposta ao locatário poderá ser incluído na execução do fiador, por título extrajudicial.

Nesse sentido: “Podem ser executados pelos ônus da sucumbência, decorrentes de ação de despejo, os fiadores que foram judicialmente cientificados desta” (STJ, 4ª Turma, REsp 8.005-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

O inciso V do art. 585 do CPC dá a impressão de que os encargos condominiais também podem ser executados. Mas não é assim. Se não são pagos, o condomínio deve promover ação com pedido de cobrança, pelo procedimento sumário, nos termos do art. 275, II, b, desse mesmo Código.

A ação deve ser dirigida sempre contra o proprietário do imóvel (ou compromissário comprador, a quem tenha sido transferida a posse, desde que se tenha cientificado o condomínio). Se a unidade condominial estiver locada, a ação de cobrança não será contra o locatário, já que o condomínio não tem relação jurídica com ele, mas contra o titular da unidade, que responderá, em face do condomínio, pelas despesas ordinárias e extraordinárias, no processo de conhecimento.

Feito o pagamento, o titular poderá, em execução, reaver do inquilino as despesas ordinárias. É comum que, em execução de alugueres, o locador inclua despesas condominiais não quitadas pelo locatário. Para que possa fazê-lo, é preciso que tenha efetuado o pagamento delas ao condomínio, sub-rogando--se nos seus direitos. Esse o sentido do inciso V do art. 585: não se trata de execução direta das despesas de condomínio, mas de execução do condômino para reaver do inquilino o que gastou para pagá-las.

Outras taxas, pagas pelo proprietário, mas devidas pelo inquilino, também poderão ser incluídas na execução, como as referentes ao IPTU, água, luz, e outras, relacionadas à locação.

8.2.9.10. Crédito de auxiliares da justiça

Estabelece o inciso VI do art. 585 que constitui título executivo extrajudicial: “o crédito de serventuário da justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial”.

Aos serventuários da justiça são devidas custas e emolumentos. Ao perito, intérprete ou tradutor, honorários.

Para que constituam título executivo, é preciso que sejam aprovados por decisão judicial. Daí causar estranheza terem sido considerados como extrajudiciais, já que é a decisão judicial que se executa. Cândido Rangel Dinamarco, com razão, observa: “Pelo que a lei dispõe, os créditos de qualquer um desses auxiliares serão suscetíveis de cobrança executiva em face da parte devedora com fundamento na decisão judiciária que os houver aprovado (art. 585, inc. V (atual VI). Mas isso significa que o título para essas execuções não serão as contas apresentadas pelo serventuário nem as propostas de honorários formuladas pelos auxiliares eventuais, mas o ato do juiz que as houver aprovado. Trata-se portanto de título executivo judicial e não extrajudicial, uma vez que esse título é produto de atividade jurisdicional; a execução fundada nele será também por título judicial, com as consequências conceituais e práticas desse enquadramento”[21].

Tomem-se, como exemplo, os honorários do perito. Às vezes são fixados só depois que o laudo é apresentado. Não havendo pagamento, o juiz não pode extinguir o processo, porque ele não é indispensável para o seu prosseguimento. Deverá ser emitida em favor do perito uma certidão contendo a decisão que homologou os honorários, e esta poderá ser executada, em processo autônomo, contra aquele que perdeu a demanda em que a perícia foi realizada.

O mais comum é que o juiz determine a antecipação, senão total, ao menos parcial, dos honorários do perito. De acordo com o art. 33 do CPC, quem deve antecipar as despesas com a produção da prova é aquele que a requereu; se requerida por ambas as partes, pelo Ministério Público, ou determinada de ofício pelo juiz, o autor.

Se já houve antecipação do pagamento dos honorários do perito, não haverá execução autônoma. Se aquele que antecipou for, ao final, sucumbente, nada haverá mais a cobrar. Se for vencedor, poderá reaver, nos próprios autos, o que pagou ao perito, já que isso está incluído nas despesas processuais.

8.2.9.11. Certidão de dívida ativa

Estabelece o inciso VII do art. 585 que constitui título executivo extrajudicial “a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei”.

A execução neles baseada será a fiscal, regida pela Lei n. 6.830/80.

8.2.9.12. Outros títulos previstos em lei especial

Não há título executivo não previsto em lei. Além daqueles enumerados no Código de Processo Civil, há os criados por lei especial. Dentre outros, podem ser citados: as cédulas hipotecárias, de crédito industrial e rural, de crédito comercial, o contrato de alienação fiduciária em garantia, os prêmios de seguro e as decisões do Tribunal de Contas da União, de que resulte imputação de débito ou multa (art. 71, IX, § 3º, da CF).

Merecem especial destaque os honorários de advogado, que serão tratados em item à parte.

8.2.9.13. Honorários advocatícios

Estabelece o art. 24 da Lei n. 8.906/94 que o contrato escrito que estipular honorários advocatícios é título executivo extrajudicial. Não se pode confundi-los com aqueles nos quais o sucumbente é condenado no processo.

Os honorários da sucumbência são fixados por sentença e podem ser executados nos mesmos autos, constituindo título executivo judicial. Sua execução pode ser promovida pelo próprio advogado beneficiário. Com frequência o advogado que acompanhou a parte vencedora no curso do processo é destituído, após exaustivo esforço, do qual resultou o sucesso de seu cliente. Assiste-lhe o direito de, em nome próprio, postular, nos autos em que prolatada a sentença, a execução dos seus honorários. Não tendo havido a destituição, o advogado pode preferir que a execução seja feita em nome da parte. Nesse sentido: “Os honorários do advogado, embora pertencentes ao advogado e constituam direito autônomo para a sua execução, podem ser incluídos na execução promovida pela parte que venceu a ação de indenização, especialmente quando o profissional da ação de conhecimento é o mesmo que patrocina a execução” (STJ, 4ª Turma, REsp 163.893-RS).

Mas, além dos honorários fixados na sentença, podem ser executados aqueles objeto de contrato escrito. Não é necessário que venha assinado por duas testemunhas, nem que tenha qualquer outra formalidade, mas é preciso que seja líquido, que consigne todos os elementos necessários para a apuração do quantum debeatur.

Não poderão ser executados diretamente aqueles honorários cujo valor não foi fixado, e dependam de arbitramento, ou cujo valor não pode ser apurado por simples cálculo aritmético. É o que ocorre, por exemplo, com os honorários cotalícios, cujo valor corresponde a uma porcentagem sobre os benefícios patrimoniais que o resultado trouxer para o vencedor. Como não podem ser apurados de plano, pelo simples exame do contrato, faz-se necessário ajuizar o processo de conhecimento para a cobrança. O procedimento será o sumário, conforme o art. 275, II, f, do CPC.

Para a execução do contrato, é preciso que o advogado o faça acompanhar das provas de que o serviço foi efetivamente prestado e das peças e manifestações em que atuou em favor do executado no processo para o qual foi contratado.

9. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

A responsabilidade patrimonial implica a sujeição de um bem ou do patrimônio de determinada pessoa ao cumprimento de uma obrigação. Permite postular, por via judicial, que seja invadida a esfera patrimonial do responsável, para obter, em seu patrimônio, bens que sejam bastantes para fazer frente à satisfação do credor.

A regra geral é de que o devedor é quem tem a responsabilidade patrimonial: ao assumir uma obrigação, está ciente de que, em caso de inadimplemento, o seu patrimônio ficará comprometido, podendo o Estado, para fazer valer a sub-rogação, invadi-lo e, à força, retirar os bens que bastem para a satisfação do credor. Mas não se confunde a responsabilidade patrimonial com o débito, como será examinado em capítulo à parte.

9.1. Obrigação e responsabilidade

O devedor que contraiu uma obrigação pode adimpli-la na forma convencionada, caso em que ela se extinguirá (este é o fim natural das obrigações que, por natureza, são transitórias) ou pode tornar-se inadimplente.

Inviável a justiça de mão própria, o credor terá de recorrer ao Judiciário, se quiser a satisfação de seu direito. O patrimônio do devedor responderá por ela.

É preciso distinguir entre o débito e a responsabilidade. Caso a obrigação seja satisfeita espontaneamente, embora tenha existido o débito, não houve responsabilidade, que pressupõe a necessidade de invasão do patrimônio do que responde pela dívida, em execução forçada. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves: “...a relação jurídica obrigacional resulta da vontade humana ou da vontade do Estado, por intermédio da lei, e deve ser cumprida espontânea e voluntariamente. Quando tal fato não acontece, surge a responsabilidade. Esta, portanto, não chega a despontar quando se dá o que normalmente acontece: o cumprimento da prestação. Cumprida, a obrigação extingue-se. Não cumprida, nasce a responsabilidade, que tem como garantia o patrimônio geral do devedor”[22].

Em regra, só o devedor inadimplente tem a responsabilidade pelo pagamento, isto é, responde com o seu patrimônio pela satisfação do credor. O débito e a responsabilidade andam quase sempre juntos. Mas há casos em que haverá um sem a outra, e outros em que a responsabilidade estende-se para além do próprio devedor.

As dívidas de jogo, por exemplo. O débito existe, tanto que se o devedor quitá-lo espontaneamente não poderá postular a repetição. Mas não é juridicamente possível que, em caso de inadimplemento, o credor ajuíze ação em face do devedor, para obrigá-lo a responder com o seu patrimônio.

Outro exemplo é o dos débitos prescritos.

Em contrapartida, há pessoas que, sem serem devedoras, assumem a responsabilidade pelo pagamento. Por exemplo, os sócios respondem pelas dívidas contraídas pela sociedade quando a pessoa jurídica for utilizada de forma fraudulenta, ou de má-fé, no intuito de prejudicar os credores. O juiz, verificando a fraude, desconsidera a personalidade jurídica, e estende a responsabilidade aos sócios. Outro exemplo é o do fiador que, por força do contrato de fiança, assume a responsabilidade pelo pagamento do débito e responde com o seu patrimônio pelo adimplemento.

A distinção entre débito e responsabilidade foi observada, pela primeira vez, na Alemanha, onde Brinz discriminou os dois momentos distintos: o do débito (Schuld), que consiste na obrigação de realizar a prestação, e a responsabilidade (Haftung), pela qual se permite ao credor atacar o patrimônio do devedor (ou de terceiro a quem essa responsabilidade seja estendida), para, com isso, obter a satisfação da obrigação que não foi voluntariamente cumprida.

Enquanto não houve inadimplemento, a responsabilidade encontra-se em estado latente ou potencial, tornando-se efetiva quando o devedor deixar de honrar a obrigação.

A responsabilidade patrimonial não se restringe à execução por quantia, mas a todas as espécies de execução.

9.2. Bens sujeitos à execução

O art. 591 contém a regra básica da responsabilidade patrimonial: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Esse dispositivo imputa a responsabilidade prioritária ao próprio devedor. Em momento oportuno se verá que em determinados casos essa responsabilidade pode estender-se a outras pessoas, mas o responsável primário é o devedor.

A lei sujeita todos os seus bens, presentes ou futuros, à execução. Ao referir-se a “presentes e futuros”, a lei quer dizer os bens que já existiam quando foi contraída a obrigação e os que vierem a ser adquiridos posteriormente.

A execução abrange bens que não existiam ainda no patrimônio do devedor, quando a obrigação foi contraída. São os chamados bens futuros. Inclui também os que já existiam e continuaram existindo na fase de execução. E os que existiam quando contraído o débito, e foram alienados, desde que seja reconhecido judicialmente que a alienação é ineficaz perante o credor, como, por exemplo, quando for reconhecida a fraude contra credores (em ação pauliana) ou a fraude à execução (nos próprios autos).

Não há óbice à penhora de frações ideais de bens, nem à penhora de bens dados em hipoteca, com a ressalva de que, em caso de arrematação, o produto deverá ser destinado, preferencialmente, ao pagamento do credor hipotecário, e não do autor da execução. É preciso, por isso, que ele seja intimado, na forma do art. 615, II, do CPC.

Podem também ser penhoradas as cotas pertencentes a sócios de responsabilidade limitada por dívida particular de algum dos sócios. Durante muito tempo, a jurisprudência vacilou a respeito, pois a sociedade por cotas de responsabilidade limitada é de pessoas, e não de capital. Mas acabou por prevalecer o entendimento de que as cotas são penhoráveis. Nesse sentido: “É possível a penhora de cotas de sociedade limitada, porquanto prevalece o princípio de ordem pública segundo o qual o devedor responde por suas dívidas com todos os seus bens presentes e futuros, não sendo, por isso mesmo, de se acolher a oponibilidade da ‘affectio societatis’. É que, ainda que o estatuto social proíba ou restrinja a entrada de sócios estranhos ao ajuste originário, é de se facultar à sociedade (pessoa jurídica) remir a execução ou o bem, ou, ainda, assegurar a ela e aos demais sócios o direito de preferência na aquisição a tanto por tanto” (STJ, 6ª Turma, REsp 201.181-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves).

9.3. Bens não sujeitos à execução

Somente os bens de conteúdo econômico podem ser penhorados. Aqueles que não o têm ou que não são suscetíveis de apropriação não estão sujeitos à execução.

Não são passíveis de execução os bens impenhoráveis, e o Código de Processo Civil enumera quais são no art. 649: I — os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II — os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a médio padrão de vida; III — os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV — os vencimentos, subsídios, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal; V — os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI — o seguro de vida; VII — os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas; VIII — a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX — os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X — até o limite de quarenta salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança; XI — os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político.

Não são penhoráveis os bens sobre os quais pende alienação fiduciária em garantia por dívida. Ela promove a transferência de propriedade do devedor para o credor fiduciário, enquanto não quitado o débito. Se a titularidade do bem deixa de ser do devedor, inviável a penhora. O extinto Tribunal Federal de Recursos editou sobre o assunto a Súmula 242, que assim estabelece: “O bem alienado fiduciariamente não pode ser objeto de penhora nas execuções ajuizadas contra o devedor fiduciário”.

Não pode ser penhorado o bem dado em usufruto, senão por dívidas que tenha o usufrutuário para com o nu proprietário, pois o direito de usufruto é intransferível e inalienável. É possível a penhora do exercício do usufruto, isto é, do direito que tem o usufrutuário de retirar da coisa os frutos que ela produz. O juiz nomeará um administrador do bem, e os frutos produzidos e colhidos servirão para pagar o credor até que se extinga a dívida. Com isso, o exercício do usufruto tornará ao usufrutuário. Não há óbice à penhora da nua propriedade. Porém, sendo ela arrematada, o adquirente deverá respeitar o usufruto, que grava a coisa.

Quando o devedor não for ainda proprietário do imóvel, mas compromissário comprador, a penhora não poderá recair diretamente sobre o bem, mas sobre os direitos que o devedor tem sobre ele.

O rol de bens impenhoráveis ficou muito ampliado com a Lei n. 8.009/90, que trata do bem de família. Ela tornou impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, que não poderá responder por qualquer tipo de dívida, civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas em lei.

O § 1º do art. 1º da lei estabelece que “a impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”.

A impenhorabilidade decorre de lei, e independe de qualquer providência do devedor, bastando que sejam cumpridos os requisitos. Não se confunde o bem de família legal com o convencional, em que os cônjuges ou entidade familiar, por escritura pública ou testamento, destinam parte de seu patrimônio para a sua constituição, na forma dos arts. 1.711 e s. do CC.

O bem de família legal é aquele que serve de residência para o casal ou entidade familiar. Mas tem o Superior Tribunal de Justiça reconhecido a impenhorabilidade do imóvel, ainda que o devedor o habite sozinho. Nesse sentido, a Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

Se o imóvel não for do devedor, mas estiver a ele locado, aplica-se o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90: “No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo”.

Ainda que o casal resida em vários imóveis, só um deles será considerado impenhorável, o de menor valor.

A impenhorabilidade, conquanto louvável como forma de proteção à família ou entidade familiar, não pode estender-se além daqueles bens que sejam indispensáveis à moradia com dignidade. A Lei n. 8.009/90 afasta a dos veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Nessa categoria devem ser incluídos todos os bens não indispensáveis à moradia com dignidade. São impenhoráveis as camas, as mesas de refeições, sofás, fogão e refrigerador. Não são a linha telefônica, os aparelhos de ar-condicionado, aparelhos de som, de fax, videocassete. Há grande divergência jurisprudencial sobre os aparelhos de televisão, mas parece-nos que são penhoráveis, pois não indispensáveis. A impenhorabilidade do bem de família não pode erigir-se em óbice para a efetividade do processo e deve ser restringida àquilo de que o devedor não possa ser privado, sob pena de perder a dignidade.

A Lei n. 8.009/90 enumera débitos que, por sua natureza, permitem a penhora até mesmo do bem de família. Embora ela se estenda a todo tipo de execução, civil, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, não abrange aqueles mencionados nos incisos do art. 3º. Entre eles destacam-se os créditos trabalhistas, os decorrentes de sentença penal condenatória, os impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar, o que inclui as despesas condominiais. Se lhe fosse dado invocar a impenhorabilidade do imóvel nessas hipóteses, o devedor acabaria por eximir-se do pagamento, em detrimento da coletividade de condôminos. Também não é impenhorável o bem de família dado em hipoteca, porque, se deu em garantia, o devedor renunciou ao benefício. Nem o é o imóvel residencial, quando a execução estiver fundada em fiança dada em contrato de locação. Se o fiador tiver um único imóvel residencial, não poderá invocar a impenhorabilidade para eximir-se da responsabilidade pelo pagamento. Mas a restrição refere-se apenas ao fiador, não ao locatário. Este pode invocar o benefício, na execução dos alugueres.

O bem de família deixará de ser impenhorável se o devedor, na execução, oferecê-lo à penhora. Com isso, renunciou ao benefício, devendo suportar as consequências de seu ato.

O art. 650 do CPC estabelece hipóteses de bens que são subsidiariamente penhoráveis, isto é, que só podem ser constritos na falta de outros. São eles: “os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia”.

9.4. Alegação de impenhorabilidade

A impenhorabilidade é matéria de ordem pública: verificando o juiz que a constrição atingiu bem sobre o qual não poderia ter recaído, deve determinar de ofício o seu cancelamento. Se não o fizer, pode ser requerido por simples petição, nos autos da execução, em qualquer fase do procedimento, mesmo depois dos embargos ou da impugnação. Por ser de ordem pública, não está sujeita à preclusão.

O devedor pode valer-se das objeções de pré-executividade para alegá-la ou fazê-lo nos próprios embargos ou impugnação. Ou, por simples petição, a qualquer tempo.

9.5. Responsabilidade patrimonial de terceiros

O art. 592 do CPC enumera hipóteses de responsabilidade patrimonial subsidiária de terceiros, a quem ela se estende. Só deve prevalecer se a responsabilização do devedor for insuficiente para a satisfação do credor. Em todas elas, haverá uma dissociação entre débito e responsabilidade. Os terceiros não são os devedores, mas respondem com o seu patrimônio, pelo cumprimento da obrigação.

9.5.1. Bens do sucessor a título singular (art. 592, I)

Estão sujeitos à execução os bens do sucessor singular, tratando-se de sentença proferida em ação fundada em direito real. O sucessor é aquele que adquiriu o bem do devedor, quando ele já era litigioso. Nos termos do art. 42, caput, do CPC, a alienação de coisa litigiosa não altera a legitimidade das partes. O § 3º estabelece que a sentença proferida entre as partes originárias estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionário. A alienação de coisa litigiosa é ineficaz perante o credor, que poderá buscá-la em mãos do adquirente. O art. 592, I, mantém correspondência com o art. 593, I, que considera em fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real. A alienação de coisa litigiosa, em ação fundada em direito real, constitui fraude à execução, mais uma razão para que seja considerada ineficaz perante o credor.

9.5.2. Bens dos sócios

Não se confunde a personalidade das pessoas jurídicas com a dos sócios que a compõem. Mas em determinadas circunstâncias, o patrimônio destes responderá pela satisfação das dívidas daquelas. Em regra, pelas dívidas da sociedade é o patrimônio dela que responde. Enquanto a empresa for solvente, os bens particulares dos sócios não poderão ser atingidos, e mesmo em caso de insolvência a responsabilidade do sócio, quando existir, é subsidiária, isto é, depende de se terem esgotado os bens da pessoa jurídica. Os bens dos sócios serão atingidos, mas, dependendo do tipo de sociedade, de forma limitada ou ilimitada. Há tipos de sociedade em que, pelas dívidas das empresas, responderão todos os bens dos sócios, de forma ilimitada, e outros, em que a responsabilidade subsidiária deve ser exercida até certo limite, além do qual o credor não poderá ir.

Nas sociedades em nome coletivo, a responsabilidade subsidiária dos sócios é ilimitada; nas por cotas de responsabilidade limitada e nas anônimas, todos os sócios respondem até certo limite. Há tipos mistos, em que parte dos sócios tem responsabilidade limitada, parte ilimitada. Pertencem a esse grupo as sociedades em comandita simples, nas quais os sócios comanditados têm responsabilidade ilimitada, e os comanditários, limitada; as sociedades de capital e indústria, em que a responsabilidade do sócio capitalista é ilimitada e o de indústria, limitada; e as sociedades em comandita por ações, nas quais os sócios e gerentes têm responsabilidade integral, e os demais acionistas, limitada.

Qual seja o limite da responsabilidade subsidiária — quando tal limite houver —, é questão que variará conforme o tipo de sociedade. Para exemplificar, se a sociedade é limitada, o sócio responde pelas obrigações sociais até o limite do capital não integralizado no capital social da sociedade, independentemente de qual tenha sido o sócio que não tenha integralizado sua parte. Já nas sociedades por ações, o sócio responde apenas por aquilo que ele subscreveu e não integralizou.

9.5.2.1. Desconsideração da personalidade jurídica

No capítulo anterior, tratou-se da responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade. Viu-se que ela é sempre subsidiária e, com frequência, limitada.

Em virtude da separação entre o patrimônio da empresa e o dos sócios, com alguma frequência as pessoas jurídicas têm sido usadas de forma fraudulenta, para prejudicar credores. A finalidade delas é desvirtuada: os sócios valem-se da autonomia da empresa para obter lucros ou vantagens pessoais, como se fossem para ela.

Imagine-se, por exemplo, que os sócios solicitem empréstimo bancário a pessoa jurídica e firmem o contrato de mútuo em nome dela. Obtido o capital, o dinheiro não é utilizado para desenvolver e ampliar as atividades da empresa, mas para adquirir bens pessoais para os sócios. Seria inaceitável que, vencida a dívida, o banco propusesse execução contra a empresa e não pudesse atingir os bens pessoais dos sócios, sob o fundamento da independência de patrimônios.

No intuito de evitar esse tipo de fraude, a doutrina criou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity), baseada em evolução jurisprudencial ocorrida especialmente nos Estados Unidos da América e na Inglaterra.

Feita, pelo credor, a prova de que a empresa foi utilizada de forma fraudulenta, o juiz desconsiderará a pessoa jurídica e estenderá a responsabilidade patrimonial aos sócios, permitindo que a penhora recaia sobre os seus bens pessoais. Não há extinção da empresa ou dissolução. Ela continuará existindo e sendo a devedora. Mas os bens dos sócios passam a responder pelo pagamento da dívida. O juiz apenas afasta a separação que há entre os bens da empresa e o dos sócios. No Brasil, a doutrina da disregard começou a ser aplicada mesmo quando não havia previsão legal. Usava-se, por analogia, o art. 135 do CTN, que permite a responsabilização pessoal de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. O primeiro a propugnar a sua adoção foi Rubens Requião, na década de 60. O diploma que tratou, em primeiro lugar, da desconsideração de maneira específica foi o Código do Consumidor. Ao fazê-lo, tornou dispensável a prova do elemento subjetivo, que se exigia como requisito da disregard.

Em princípio, a teoria da desconsideração sempre exigiu a prova da má-fé e do intuito de prejudicar credores. Era preciso comprová-los, o que nem sempre era fácil. O Código do Consumidor adotou a linha objetivista, propugnada por Fábio Konder Comparato, ao estabelecer no art. 28 que “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Não se exige a prova de má-fé: basta que se verifique a prática de determinados atos que demonstrem a confusão patrimonial. O Código Civil de 2002 tratou da desconsideração no art. 50, acolhendo igualmente a teoria objetiva: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

A desconsideração pode ser decretada na execução, verificados os seus pressupostos. Não é preciso que tenha sido postulada na fase cognitiva, quando não se pode verificar a necessidade de recorrer aos bens pessoais dos sócios. Somente na fase de execução, constatado o abuso e a confusão patrimonial, e a insolvência, é que o juiz a declarará. Se havia bens da empresa suficientes para a garantia do débito, ele não o fará.

Admite-se que o sócio responda por bens da empresa. Mas é admissível igualmente o inverso: que por dívida pessoal do sócio responda a pessoa jurídica. Imagine-se, por exemplo, que o sócio, devedor de grandes quantias, queira adquirir um bem. Temendo que os credores o tomem, ele o adquire em nome da empresa. Comprovada a fraude, o juiz declarará a desconstituição e determinará a penhora do bem.

9.5.3. Bens do devedor em poder de terceiro

Estabelece o art. 592, III, do CPC que ficam sujeitos à execução os bens do devedor, quando em poder de terceiros. Não se trata de responsabilidade do terceiro, mas do próprio devedor, já que o bem lhe pertence.

Todos os bens do devedor — ressalvadas as exceções legais — respondem pelo pagamento de suas dívidas, sendo irrelevante com quem estejam.

9.5.4. Bens do cônjuge

Quando a dívida é contraída por ambos os cônjuges, a responsabilidade patrimonial será dos dois. Marido e mulher serão devedores, e o patrimônio de um e outro responderá pela dívida.

Há casos em que a dívida é contraída só por um. Cumpre verificar se, para satisfação do débito, só é possível atingir os bens do devedor ou também os do cônjuge.

A responsabilidade de um cônjuge pelo pagamento de dívida contraída pelo outro dependerá de esta ter revertido em proveito do casal ou da família. Se sim, o credor poderá sujeitar o patrimônio de ambos, ainda que a dívida seja de apenas um deles. Se não, só aquele que a contraiu responderá, não se podendo atingir os bens do outro.

Presume-se, até prova em contrário, que a dívida contraída por um beneficia o outro, ou a família. Por isso, em princípio, pelas dívidas de um dos cônjuges o outro responde, salvo se demonstrar que ela não reverteu em seu proveito. O ônus da prova é do que pretende livrar sua meação, já que a presunção é do benefício comum. Ela era invertida nas dívidas decorrentes de aval, que se presumiam dadas em benefício próprio, e não do casal ou da família, salvo quando em favor da empresa do próprio avalista. Atualmente, o aval, tal como a fiança, exige outorga uxória, e haverá sempre o consentimento de ambos os cônjuges, que serão igualmente responsáveis.

9.5.5. Alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução

É a última hipótese do art. 592 do CPC. O adquirente do bem em fraude à execução não responde pela dívida, mas o bem que lhe foi transmitido está sujeito à constrição, porque a alienação é ineficaz perante o credor, que pode requerer a penhora sobre ele como se a alienação não tivesse ocorrido. Só o bem adquirido em fraude à execução responde pelo pagamento da dívida. Outros bens do adquirente não. Não é o patrimônio dele, mas o objeto da fraude, que poderá ser atingido.

O tema da fraude à execução é de grande importância e deve ser examinado em capítulo próprio.

9.5.5.1. Fraude à execução

São duas as formas comuns de fraude que o devedor pode perpetrar para tentar furtar-se ao cumprimento de suas obrigações: a contra credores e à execução. Mas são grandes as distinções entre elas: a primeira é de direito material, e constitui uma das modalidades de defeito dos negócios jurídicos.Vem tratada no Código Civil a partir do art. 158. A segunda — instituto de direito processual — é ato atentatório à dignidade da justiça. Somente nesta há ofensa ao Poder Judiciário, porque existe processo em curso.

Ambas têm em comum o fato de o devedor desfazer-se de um bem, ou de parte de seu patrimônio, em detrimento do credor. Mas na fraude contra credores ainda não existe ação em curso ajuizada por ele. Por isso, ela vicia o negócio jurídico, mas não atenta contra a dignidade da justiça, como na fraude à execução. Ela fere a regra de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas perante o credor.

Haverá fraude contra credores quando houver qualquer ato capaz de diminuir ou onerar o patrimônio do devedor, desfalcando-o ou eliminando a garantia do pagamento das dívidas, praticado por devedor insolvente ou que, por ele, reduza-se à insolvência.

O patrimômio do devedor é a garantia de que, em caso de inadimplemento, haverá como fazê-lo responder pela dívida. Mas, se depois de contraída, ele se desfaz de seu patrimônio, a garantia fica desfalcada, em detrimento do credor. Aquele que tem dívidas não pode mais dispor de seu patrimônio de maneira tal que prejudique os interesses dos credores. Se o fizer já insolvente, ou quando se reduzir à insolvência, haverá um defeito no negócio perpetrado, cabendo ao credor prejudicado tomar as providências necessárias para afastá-lo.

São dois os elementos que caracterizam a fraude contra credores: um objetivo (o eventus damni) e um subjetivo (o consilium fraudis).

O primeiro é o prejuízo ao credor, que decorre da insolvência do devedor. Se continua tendo em seu patrimônio bens suficientes para fazer frente ao débito, inexistirá prejuízo, e a fraude não estará caracterizada. Mas, se já era, ou se tornou insolvente, o prejuízo é manifesto.

Há ainda necessidade de prova da má-fé do adquirente. O legislador teve de optar entre a proteção ao credor e ao terceiro de boa-fé. Preferiu proteger o interesse deste, exigindo a prova, pelo credor, de que estava ciente da insolvência do devedor, quando dele adquiriu o bem. Se o terceiro estava de boa-fé, se não há elementos que permitam concluir o contrário, não se reconhecerá a ineficácia do negócio.

O art. 159 do CC presume a má-fé do adquirente “quando a insolvência [do alienante] for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante”.

A fraude à execução pressupõe processo pendente, conforme o art. 593 do CPC: “Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I — quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II — quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”.

9.5.5.2. Requisitos da fraude à execução

O primeiro é que exista processo pendente. A lei não especifica o tipo de processo, que pode ser de qualquer natureza (conhecimento, execução ou cautelar), desde que preenchidos os demais requisitos dos incisos do art. 593 de CPC.

Muito se discutiu sobre o instante em que se considera pendente o processo, para reconhecimento da fraude à execução. De acordo com o art. 263 do CPC, desde que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. Sempre nos pareceu, diante dos termos da lei, que a alienação de bens, depois de distribuída a demanda, seria fraudulenta. O Código de Processo Civil não exige a citação do réu, para considerar proposta a ação, e é justamente entre a distribuição e a citação que há grande risco de o devedor desfazer-se de seus bens, tomando conhecimento por vias oficiosas da existência do processo. A jurisprudência orientou-se em sentido diverso, para exigir que o devedor já tenha sido citado. Se a execução for de título judicial, haverá fraude à execução desde que a alienação do bem tenha ocorrido após a citação na fase de conhecimento.

A Lei n. 11.382/2006 introduziu importante novidade em nosso ordenamento jurídico: o art. 615-A do CPC, que permite ao exequente, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

A finalidade dessa averbação é tornar pública a existência da execução, para que eventuais adquirentes dos bens do devedor não possam beneficiar-se de alegação de boa-fé. A alienação ou oneração feita após a averbação será considerada em fraude à execução, ineficaz perante o credor, e o adquirente terá responsabilidade patrimonial. Cumpre ao cartório distribuidor a emissão da certidão, desde que haja requerimento do credor. A expedição deverá ser feita de imediato, assim que realizada a distribuição.

Esse mecanismo permite ao credor antecipar, para a fase de distribuição, o termo inicial, a partir do qual a alienação ou oneração, capaz de tornar o devedor insolvente, pode ser considerada em fraude à execução. Será utilizada nas execuções fundadas em título extrajudicial, já que nas fundadas em título judicial haverá fraude à execução desde que haja alienação de bens depois da citação do réu na fase cognitiva.

A medida exigirá do credor uma pesquisa prévia a respeito dos bens do devedor, para que possa saber onde efetuar as averbações. Evidente que a medida só é proveitosa em relação àqueles bens que são objeto de registro, dentre os quais se destacam os imóveis e os veículos. Em relação aos veículos, existe a possibilidade de que, conquanto ainda figurem no departamento de trânsito em nome do devedor, já tenham sido alienados antes da distribuição da execução, já que a transferência de propriedade aperfeiçoa-se com a simples tradição. Nesse caso, o adquirente terá o ônus de comprovar a tradição anterior para conseguir afastar a acusação de fraude à execução. Para tanto, deverá valer-se de embargos de terceiro, nos quais terá de demonstrar a anterioridade da tradição.

O credor que fizer a averbação deve comunicá-la ao juízo, no prazo de dez dias. A lei não impõe qualquer sanção ao descumprimento dessa regra, e a averbação não poderá ser considerada ineficaz apenas porque não comunicada.

Como a finalidade do novo mecanismo é preservar o patrimônio do devedor em proveito do credor, se depois das averbações forem penhorados bens suficientes para a garantia do débito, serão canceladas aquelas referentes aos bens que não sejam objeto da penhora. Preocupou-se o legislador com a possibilidade de averbações manifestamente abusivas. Afinal, a emissão da certidão pelo distribuidor é feita antes que o juiz se tenha manifestado sobre a admissibilidade da petição inicial, e pode haver casos de abusos, em que o credor ajuíze execução manifestamente descabida ou promova averbações sobre bens de valor manifestamente superior ao devido, tudo em detrimento do devedor. Quando isso ocorrer, o credor terá de indenizar os prejuízos causados, conforme for apurado em incidente que correrá em autos apartados, observado o art. 18, § 2º, do CPC, que estabelece ser o valor da indenização desde logo fixado pelo juiz em quantia não superior a 20% do valor da causa, ou liquidado por arbitramento. Não haverá necessidade do ajuizamento de ação de reparação de danos, bastando o mero incidente, em apartado.

São dois os requisitos objetivos para a fraude à execução: a alienação de bem com processo pendente e o prejuízo que decorre da insolvência da alienante.

Mas eles não se verificam simultaneamente: a fraude à execução só pode ser reconhecida na fase de execução. Para tanto, é preciso que o devedor esteja insolvente, pois do contrário não resultará prejuízo ao credor. Mas, constatado, na fase de execução, o estado de insolvência, o juiz declarará a ineficácia dos atos de alienação, não só os ocorridos na fase de execução, mas os anteriores, até a citação na fase de conhecimento.

Imagine-se, por exemplo, que o réu, na fase cognitiva, aliena bem a um terceiro. Ainda que ele se torne insolvente, o juiz não poderá declarar de imediato a fraude à execução, já que não é esse o momento para que se examine a insolvência, nem é possível saber se o autor sairá vitorioso no seu pleito: seria prematuro o reconhecimento da fraude. Só na fase de execução o juiz poderá constatar a insolvência, pois, antes de ela ser iniciada, o devedor pode obter um aumento de seu patrimônio (por exemplo, com o recebimento de herança, ou realizando bons negócios ou investimentos). Embora no momento da alienação o devedor se tenha tornado insolvente, não será reconhecida a fraude à execução se ele deixar essa condição na fase executiva.

Ao revés, é possível que o devedor aliene bem, mantendo patrimônio suficiente para fazer frente à dívida com o credor, e mesmo assim o juiz declare a fraude. É que, conquanto não tivesse ficado insolvente com a alienação, se isso ocorrer até a fase de execução, será reconhecida a fraude. Não é preciso que o devedor se tenha tornado insolvente pela alienação. Basta que, na fase de execução, ele esteja insolvente e que, após a citação no processo de conhecimento, tenha alienado bens.

Daí o risco que sofrem os que adquirem bens de pessoas contra as quais correm demandas capazes de reduzi-las à insolvência: é possível que o alienante comprove que, no ato da venda, não se tornara insolvente, porque tinha outros bens; mas não terá como provar que manterá esse estado de solvência até que se inicie a execução. Se até lá ele reduzir-se ao estado de insolvência, será reconhecida a fraude à execução.

O art. 593 do CPC estabelece duas hipóteses que devem ser examinadas separadamente.

A primeira é a da alienação de bem sobre o qual penda ação fundada em direito real. Eventual execução far-se-á não propriamente sobre o patrimônio geral do devedor, mas sobre o próprio bem. O direito real grava a coisa e a segue com quem esteja. Nesse tipo de fraude à execução há verdadeira alienação de coisa litigiosa. Pende um litígio sobre determinado bem, e o devedor, depois de citado, o aliena. De acordo com o art. 42 do CPC, a ação continuará correndo entre as partes originárias, mas a sentença dada estenderá os seus efeitos ao adquirente ou cessionário (art. 42, § 3º, do CPC). O terceiro adquirente não poderá opor ao autor da ação a sua condição, porque, tendo comprado coisa litigiosa em fraude à execução, ficará sujeito aos efeitos da sentença, no que se refere ao bem adquirido. Para a parte contrária a alienação é ineficaz. A alienação de coisa litigiosa é, portanto, uma das formas de fraude à execução.

A outra é a alienação de bens, quando ao tempo da alienação ou oneração corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.

Aqui não há litígio sobre um bem determinado, mas uma ação de natureza patrimonial, que, em caso de procedência do pedido, possa ensejar execução por quantia contra o devedor. Se, citado na fase de conhecimento, o devedor alienar bens, e, na execução, constatar-se que está insolvente, o juiz declarará a ineficácia da alienação, permitindo que a execução recaia sobre o bem alienado.

Haverá presunção de insolvência quando o devedor não indicar bens à penhora, e quando o oficial de justiça não lograr encontrá-los em poder dele. Não será necessário que o credor demonstre a insolvência do devedor, cabendo a este demonstrar sua solvência.

Além dos requisitos objetivos, há ainda um requisito subjetivo, indispensável para caracterizar a fraude a execução: a má-fé do adquirente. Muito se discutiu se ela seria presumida, ao menos em relação ao primeiro adquirente, a quem caberia exigir do alienante que apresentasse certidão negativa do distribuidor, antes da aquisição do bem. Com a edição da Súmula 375 do STJ, fica evidenciado que a má-fé não é presumida: “O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado, ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.

As certidões negativas do distribuidor nem sempre eram suficientes para assegurar ao adquirente do bem tranquilidade no momento da compra, porque elas quase sempre se referiam ao foro do domicílio do alienante. Mas havia sempre a possibilidade de ações em curso em outros foros (basta lembrar, p. ex., que as ações por acidente de trânsito podem correr no foro do domicílio do autor ou do local do fato). Era, portanto, impossível ao adquirente ter absoluta certeza de que não havia, contra o alienante, nenhuma demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.

Nesse contexto, a súmula do STJ vem tranquilizar os adquirentes, ao determinar que a sua má-fé não é presumida, mas precisa ser comprovada. Mais uma vez, preferiu-se prestigiar a boa-fé do terceiro, em detrimento das garantias do credor.

Mas a este cabem providências que, se tomadas, podem gerar a presunção de má-fé dos adquirentes: a própria súmula menciona uma dessas providências, o registro da penhora. Outra providência é o já mencionado registro de distribuição da execução (art. 615-A do CPC). Se o processo ainda estiver na fase cognitiva, será possível registrar a citação nas ações que versam sobre direito real imobiliário. Nas outras ações, as pessoais, capazes de reduzir o devedor à insolvência, o credor poderá valer-se, por exemplo, do protesto contra a alienação de bens que pode ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, conforme foi decidido nos embargos de divergência no REsp 440.837-RS, de 16 de agosto de 2006.

Tais providências farão presumir a má-fé do terceiro adquirente e de outros adquirentes sucessivos, diante da eficácia erga omnes do registro. Sem elas, o credor terá o ônus de provar a má-fé, o que nem sempre será fácil.

9.5.5.3. Ineficácia da alienação

Nem a fraude contra credores nem a fraude à execução provocarão a invalidade do negócio jurídico, mas tão somente a ineficácia.

É conhecida a doutrina de que a primeira ensejaria a anulabilidade da alienação, ao passo que a segunda a sua nulidade. Mas não há como acolhê-la entre nós. Não se distinguem os dois tipos de fraude quanto às consequências sobre o negócio jurídico, mas quanto aos requisitos e à forma pela qual são reconhecidas. Ambas, porém, provocam a ineficácia do negócio em face do credor.

Para outros que não este, a alienação é válida e eficaz. Só o credor pode perseguir o bem transferido, ainda em mãos do adquirente, quando reconhecida a fraude.

Um exemplo poderá ajudar a compreender a ineficácia: imagine-se que A ajuíze demanda em face de B para cobrança de R$ 5.000,00. O pedido é julgado procedente e o réu condenado ao pagamento dessa quantia. Iniciada a execução, verifica-se que, depois de citado, o réu havia vendido a C um bem de seu patrimônio no valor de R$ 10.000,00, tornando-se insolvente. Reconhecida a fraude à execução, o juiz não declarará nulo nem anulável o negócio. O bem continuará pertencendo ao terceiro, mas o credor poderá obter a sua constrição, para garantia do débito. Feita a penhora e a alienação judicial do bem, o credor será pago, e o saldo devolvido ao terceiro adquirente. Diferente seria a situação em caso de nulidade, quando o juiz teria de desfazer o negócio entre o devedor e o terceiro adquirente, retornando a propriedade do bem àquele.

Na fraude contra credores, o juiz também declara a ineficácia do negócio, mas em ação própria (pauliana). A procedência desta não resultará no desfazimento do negócio, mas permitirá ao credor que, na fase de execução, exija a constrição do bem transferido ao terceiro.

9.5.5.4. Reconhecimento das fraudes

A fraude contra credores não pode ser reconhecida incidenter tantum nem mesmo em embargos de terceiro, como evidencia a Súmula 195 do STJ. É preciso a ação pauliana, que não tem cunho desconstitutivo, porque não desfará a alienação, mas apenas declarará sua ineficácia. Na ação pauliana figurará no polo passivo apenas o terceiro adquirente, sendo desnecessária a presença do devedor, porque sua esfera jurídica não será atingida. Ele já alienou o bem, e a decisão de o credor obter sua constrição só prejudicará o adquirente, não o devedor. A ação pauliana será julgada improcedente, se o adquirente demonstrar que o alienante não se tornou insolvente, e que mantém em seu patrimônio bens suficientes para fazer frente às suas obrigações.

São numerosas as decisões judiciais que impõem a formação de um litisconsórcio necessário entre o adquirente e o devedor, o que só se justifica se a procedência da pauliana implicar desfazimento do negócio, retornando-o ao status quo ante, o que não ocorre.

É requisito da fraude contra credores que, no momento da alienação, a dívida já exista. Do contrário, terá sido contraída quando o patrimônio do devedor já estava desfalcado, não podendo o credor reclamar de qualquer prejuízo. Não é preciso que esteja vencida, no momento da alienação. No entanto, o ajuizamento da ação pauliana só poderá ocorrer depois do vencimento, porque só então é que se poderá verificar o estado de insolvência do devedor.

São dois momentos distintos: para que haja a fraude, basta que a dívida tenha sido contraída; mas, para a pauliana, é preciso que esteja vencida.

Em caso de procedência da pauliana, o juiz declarará a ineficácia da alienação em face do credor. Perante terceiros, ela continua eficaz. Pode ocorrer que, apesar da procedência da pauliana, não seja necessário que a constrição recaia sobre o bem alienado, desde que se verifique que o alienante, que era insolvente, amealhou, após o julgamento da pauliana, bens suficientes, e que agora tem condições de responder pelo débito.

Para o reconhecimento da fraude à execução, não há necessidade de nova ação. Basta que se verifique, na execução, que o devedor está insolvente e que alienou de má-fé bens após a citação na fase de conhecimento. Isso é feito na própria execução, por decisão interlocutória. Não há possibilidade do reconhecimento da fraude à execução enquanto esta ainda não se iniciou, porque a insolvência só poderá ser examinada nessa fase. Constatada a insolvência, o juiz determinará a ineficácia das alienações ocorridas após a citação, na fase de conhecimento. Se várias alienações tiverem ocorrido, o juiz não precisará determinar a ineficácia de todas, se apenas a das últimas for suficiente para garantir os direitos do credor. Suponha-se, por exemplo, que o devedor, depois de citado, na fase de conhecimento, tenha alienado, sucessivamente, três imóveis de seu patrimônio. O juiz verificará se a ineficácia da última alienação é suficiente para que o credor seja satisfeito; em caso afirmativo, não reconhecerá a ineficácia das anteriores. Mas, em caso negativo, determinará a ineficácia da alienação imediatamente anterior, e assim por diante.

9.5.6. Posição do terceiro responsável

Há grande controvérsia sobre como fica a situação do terceiro responsável cujos bens são atingidos na execução. Sempre nos pareceu que, como esse terceiro não é devedor, mas mero responsável, e como não figura no título executivo, não deve ser citado nem participar da execução. Para defender-se, deveria opor embargos de terceiro, nos quais procuraria demonstrar que não tem responsabilidade, buscando excluir o bem que lhe pertence e que foi indevidamente atingido.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido de forma diversa: sempre que o juiz determinar a penhora dos bens, o responsável deve ser citado para integrar o polo passivo, na condição de litisconsorte do devedor.

Ele se defenderá por impugnação ou embargos, nos quais poderá não apenas discutir a sua responsabilidade como também a própria dívida, coisa que não lhe seria permitido nos limites estreitos dos embargos de terceiro.

1 Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, p. 170.

2 Araken de Assis, Manual do processo de execução, v. 1, p. 22.

3 Cândido Rangel Dinamarco, Execução, cit., p. 21.

4 Cândido Rangel Dinamarco, Execução, cit., p. 360.

5 Araken de Assis, Manual, cit., v. 1, p. 148.

6 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações, p. 357.

7 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 4, p. 180.

8 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., p. 363.

9 Enrico Tulio Liebman, Il titolo esecutivo riguardo ai terzi, p. 368.

10 Sérgio Seiji Shimura, Título executivo, p. 92.

11 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 191.

12 Sérgio Seiji Shimura, Título executivo, cit., p. 109.

13 Araken de Assis, Manual, cit., p. 48.

14 Sérgio Seiji Shimura, Título executivo, cit., p. 113.

15 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 199.

16 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 206.

17 Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução, p. 100.

18 Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código de Processo Civil anotado, p. 404.

19 Sérgio Seiji Shimura, Título executivo, cit., p. 218.

20 Nelson e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, nota 5a ao art. 584.

21 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 305.

22 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., p. 35.

capítulo II

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

1. INTRODUÇÃO

Um dos requisitos fundamentais da execução é que esteja fundada em título líquido. Não há como iniciá-la, se não se conhece com precisão o quantum debeatur.

Título líquido é aquele que indica a quantidade de bens ou valores que constituem a obrigação. Será líquido quando indicar a quantidade, seja expressamente, seja permitindo apurá-la por simples cálculo aritmético.

A execução pode estar fundada em título executivo judicial ou extrajudicial. Estes têm de ser sempre líquidos. Perde a executividade o título extrajudicial que não for dotado de liquidez, quando não permita quantificar o objeto da obrigação diretamente, ou por simples cálculos aritméticos. Não existe liquidação de título extrajudicial.

Admite o nosso ordenamento que o juiz, em determinadas circunstâncias, profira sentença ilíquida. Para que ela adquira força executiva, terá de passar por prévia liquidação, na qual se apurará o quantum debeatur.

Trata-se de fase intermediária entre a de conhecimento e a de execução, que se destina à apuração do quantum quando o título judicial for ilíquido.

Só podem ser objeto de liquidação as sentenças condenatórias, isto é, aquelas que podem ser executadas. Mas qualquer título executivo judicial pode ser objeto de liquidação, seja ele sentença civil, penal ou de homologação de transação.

2. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

Originariamente, o Código de Processo Civil indicava três espécies de liquidação: por cálculo do contador, por arbitramento e por artigos.

Havia grave equívoco da lei, ao considerar o cálculo do contador como forma de liquidação. Quando o quantum pode ser apurado dessa forma, o título já é líquido.

A Lei n. 8.898/94 modificou parcialmente o panorama da liquidação no Brasil, ao extinguir, como forma autônoma, a por cálculo do contador.

Com isso, ficaram reduzidas a duas as formas de execução previstas no Código de Processo Civil. O Código do Consumidor prevê uma terceira: para a apuração do quantum devido às vítimas, quando proferida a sentença genérica, de condenação nas ações civis públicas para a defesa de interesses individuais homogêneos.

Hoje continuam existindo três espécies de liquidação: duas previstas no estatuto processual civil — por arbitramento e por artigos — e uma no Código do Consumidor, que é a liquidação da sentença genérica proferida nas ações civis públicas em defesa de direitos individuais homogêneos.

3. FASE DE LIQUIDAÇÃO

Por ocasião da entrada em vigor do Código de Processo Civil, muito se discutiu se a liquidação deveria ser considerada como uma fase do processo de conhecimento, que a precede, ou do processo de execução, que a sucede. Entendeu-se que considerá-la como uma coisa ou outra não se mostrava satisfatório, para explicar-lhe a natureza. Em sua redação originária, o Código a considerou um processo autônomo, nos mesmos autos, que não se confundia com o de conhecimento anterior, nem com o de execução posterior.

Mas a Lei n. 11.232/2005, que introduziu entre nós o processo sincrético, modificou essa sistemática, passando a considerá-la mais uma fase de um processo único, que só se finda com o término da execução.

Com isso, não existe mais processo autônomo de liquidação, salvo se o título executivo for sentença penal, arbitral ou estrangeira (CPC, art. 475-N, parágrafo único). Somente nesses casos é que será necessária a citação do devedor. Nos demais, a parte contrária será intimada do requerimento de liquidação, na pessoa de seu advogado.

As duas formas de liquidação previstas no Código — por arbitramento e por artigos — podem ser ajuizadas pelo credor ou pelo devedor. Este tem legitimidade porque é seu direito conhecer o montante exato do débito, para poder requerer o pagamento, liberando-se da obrigação.

Essa possibilidade não existe na liquidação das sentenças genéricas, proferidas nas ações civis públicas para a defesa de interesses individuais homogêneos, porque nelas é indispensável que o credor comprove que tem essa qualidade, isto é, que demonstre que está entre as vítimas do dano que foi objeto da ação civil pública.

A liquidação tem natureza cognitiva. Não se trata de execução, porque não se presta à tomada de medidas concretas, de alteração da realidade fática, buscando a satisfação do credor. Tampouco pode ser incluída entre as cautelares, já que não visa preservar o provimento jurisdicional dos riscos decorrentes do transcurso do tempo. A sua função é solucionar uma incerteza em relação ao quantum, uma dúvida sobre o montante do débito.

Grande controvérsia divide a doutrina a respeito da natureza da decisão proferida no processo de liquidação. Essa questão persiste, apesar de a liquidação agora não mais ser julgada por sentença, mas por decisão interlocutória, tendo perdido a sua condição de processo autônomo. Parte da doutrina entende que se trata de provimento declaratório, porque o juiz nada mais faz senão integrar a sentença, dizendo qual é o quantum debeatur. O título executivo já existe, restando apenas que o juiz declare o montante para que se possa dar início à execução. É o que entende, entre outros, Cândido Dinamarco: “O julgamento de mérito proferido no processo de liquidação tem a natureza de uma sentença meramente declaratória, destinando-se a debelar uma crise de certeza, que no caso consiste na ignorância do valor pelo qual o réu fora condenado. O objeto dessa declaração consiste no valor da obrigação a ser cumprida, sem cujo conhecimento não seria possível executar; com essa natureza e essa finalidade, a sentença liquidatória é como uma última peça que se encaixa na sentença condenatória genérica, integrando o que lhe faltava para obter a eficácia executiva. A declaração do ‘quantum debeatur’, nela contida, é a mesma que está presente nas condenações ordinárias (as quais se pronunciam não só acerca da existência do direito, como também de seu valor). Daí a comum assertiva de que a sentença de liquidação tem uma função integrativa; ela é integrativa do título executivo”[1].

Há os que entendem que a decisão tem natureza constitutiva, e não declaratória, porque só depois de proferida é que a sentença da fase cognitiva, até então ilíquida, torna-se título executivo judicial. Nesse sentido, a lição de Nelson e Rosa Nery: “A liquidação é ação de conhecimento, de natureza constitutivo-integrativa, pois visa completar o título executivo (judicial ou extrajudicial) com o atributo da liquidez, isto é, com o ‘quantum debeatur’. Esta qualidade explica a possibilidade de haver liquidação zero, pois a se entender declaratória a sentença de liquidação, não poderia ter resultado zero ou negativo para o ‘quantum’ da condenação”[2].

Parece-nos que a razão está com os primeiros. A decisão de liquidação nada constitui: só a sentença na fase condenatória é que constitui o título executivo judicial. Em determinadas circunstâncias, não é possível ao juiz dizer, desde logo, qual o montante da condenação. A liquidação não constitui o débito, mas declara qual o valor daquele que foi reconhecido com a sentença condenatória.

Sendo decisão o ato que põe fim à liquidação, contra ela poderá ser interposto recurso de agravo de instrumento.

4. INTIMAÇÃO PARA A LIQUIDAÇÃO

Como a liquidação não constitui processo autônomo, mas uma fase do processo sincrético, que não se confunde com a fase de conhecimento que a antecede, nem com a de execução que a sucede, é preciso que se faça a intimação da parte contrária. Nos termos do art. 475-A, § 1º, “do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa do seu advogado”.

Parece-nos, no entanto, que se a parte contrária foi defendida por órgão público de assistência judiciária (Defensoria Pública ou Procuradoria do Estado), a intimação deve ser pessoal. Se a parte contrária é revel, não há necessidade de intimação, por força do disposto no art. 322 do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.280/2006.

Como a liquidação é normalmente precedida de fase de conhecimento, o réu já terá constituído advogado. A intimação deve ser feita pela imprensa, com a publicação no Diário Oficial.

Caso a liquidação seja de sentença penal condenatória, estrangeira ou arbitral, como não há fase cognitiva precedente no juízo cível, formar-se-á um novo processo, e a citação da parte contrária será indispensável.

5. A LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA

Importante novidade foi introduzida pela Lei n. 11.232/2005: a possibilidade de promover a liquidação, enquanto pende recurso. É o que estabelece o art. 475-A, § 2º: “A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes”.

Anteriormente, já havia a possibilidade de liquidação antes do trânsito em julgado, nos casos em que se permitia a execução provisória: quando havia recurso pendente, recebido apenas no efeito devolutivo.

A novidade consiste na possibilidade de liquidação, ainda que o recurso pendente tenha sido recebido com efeito suspensivo. Nessa circunstância, jamais se poderá dar início à execução provisória, mas já se autoriza a liquidação provisória.

Enquanto se aguarda o resultado do recurso, o interessado, verificando que a sentença é ilíquida, pode ganhar tempo, promovendo a liquidação. Como os autos estarão na instância superior, ela será feita em autos suplementares (carta de sentença), com cópia das peças necessárias, e por artigos ou arbitramento, conforme as circunstâncias. Mas se o recurso for provido, ficará sem efeito. Daí a necessidade de o requerente considerar bem os prós e contras da liquidação provisória: se de um lado ganha tempo, de outro assume o risco de perder todo o trabalho e ter gastos inúteis, se o recurso vier a ser provido.

Caso a liquidação chegue ao final, e venha a ser decidida pelo juiz, não se poderá passar à execução, se ainda pender recurso com efeito suspensivo. Somente quando não houver mais recurso com essa eficácia é que se poderá dar início à execução, que será provisória se houver recurso pendente, sem efeito suspensivo.

6. VEDAÇÃO DE SENTENÇA ILÍQUIDA

O art. 475-A, § 3º, do CPC proíbe sentença ilíquida nos processos de procedimento sumário em que se postule a reparação de danos por acidente de veículo terrestre e cobrança de seguro relativamente aos danos causados.

O pedido formulado pelo autor poderá ser genérico, se presentes as hipóteses do art. 286 do CPC, mas a condenação terá de ser líquida. A apuração do quantum debeatur não pode ser remetida para a fase de liquidação: se houver necessidade de avaliação de bem ou serviço, ou de prova de fato novo, referente ao quantum, o juiz deve determiná-lo na fase da condenatória.

A ideia é de agilizar o procedimento, embora as vantagens da nova regra sejam pequenas. Conquanto se evite a fase de liquidação, a de conhecimento muitas vezes se torna mais demorada.

O dispositivo foi inspirado no art. 38, parágrafo único, da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), que proíbe sentença condenatória ilíquida.

O legislador preocupou-se com a possibilidade de, na fase condenatória, haver elementos para o reconhecimento do an debeatur, mas não do quantum.

Como a sentença tem de ser líquida, o juiz não pode remeter a apuração para fase posterior. Se não houver elementos suficientes para a apuração do quantum, o juiz deve fixá-lo de plano, a seu prudente critério (art. 475-A, § 3º).

Trata-se de solução que trará alguma dificuldade de aplicação, porque autoriza o juiz a julgar por equidade. A decisão deve ser fundamentada e o juiz deve esclarecer como chegou ao valor que está sendo fixado. O juízo de equidade não permite completa discricionariedade. A fundamentação será essencial para que o tribunal possa examinar eventual recurso.

Caso o juiz profira sentença ilíquida, a parte interessada pode opor embargos de declaração. Se não fizer, e apresentar apelação, o tribunal não deverá anular a sentença, mas fixar o valor devido. Somente se isso for impossível é que a sentença deverá ser anulada e devolvida, para que o juiz profira outra, desta feita, líquida.

7. SENTENÇA PARTE LÍQUIDA, PARTE ILÍQUIDA

É possível que uma sentença seja parte líquida, parte ilíquida. Isso é comum quando há cumulação de pedidos na inicial. Para que o credor ganhe tempo, a lei autoriza que ele promova a execução do que já é líquido e a liquidação do que ainda não é, simultaneamente (CPC, art. 475-I, § 3º).

Para que não haja tumulto processual, manda a lei que a liquidação se faça em autos apartados. Seria mesmo muito complicado que, nos mesmos autos, fossem processadas a liquidação e a execução, daí a determinação legal.

8. CÁLCULO DO CONTADOR

Não há mais a liquidação por cálculo do contador prevista pelo CPC em sua redação originária.

Quando existia, os autos eram remetidos ao contador, que apurava o quantum debeatur. Sobre os cálculos as partes tinham oportunidade de manifestar-se e podiam apresentar impugnação. Ao final, superadas as questões suscitadas, o juiz homologava o cálculo, por sentença, já que se tratava de verdadeiro processo autônomo. Contra ela cabia apelação, ainda que sem efeito suspensivo.

Com a Lei n. 8.894/94, alterou-se a sistemática: deixou de existir a liquidação por cálculo do contador. Quando se verificar que o quantum depende de simples cálculo aritmético, não haverá mais a fase de liquidação, devendo o credor dar início à execução, na forma do art. 475-J, instruindo o pedido com memória discriminada e atualizada do cálculo.

O credor deve indicar de forma minuciosa qual o montante do débito, quais os índices de correção, quais os juros e demais acréscimos que estejam sendo cobrados.

No momento da modificação legislativa, havia preocupação de que o credor pudesse apresentar valores indevidos, promovendo a execução por valores superiores aos reais. O temor era de que, conquanto o devedor pudesse discutir o quantum debeatur, era indispensável que o juízo estivesse garantido pela penhora, que deveria recair sobre bens suficientes para a garantia do débito postulado pelo credor.

Mas não há razão para essa preocupação, por vários motivos. O juiz pode, verificando que há erros no cálculo, determinar, de ofício, a correção. Se houver quantias cobradas a maior, não há título executivo que as sustente, o que constitui matéria de ordem pública a ser conhecida de ofício e a qualquer tempo.

Há mecanismos de defesa no processo de execução de sentença que prescindem da prévia penhora. Dentre eles a objeção de pré-executividade, que permite ao devedor, a qualquer tempo, reclamar de erros de cálculo. Ainda assim, preocupado com a possibilidade de eventual abuso, o legislador acabou por acolher, no art. 475-B, § 3º, uma solução conciliatória: “Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária”. E o § 4º: “Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador”. Para tanto é preciso que se possa constatar, ainda que por exame superficial dos cálculos, a existência do excesso.

Esse dispositivo não deve ser utilizado para reintroduzir, em boa hora banida de nosso ordenamento jurídico, a liquidação por cálculo do contador. O juiz só deve aplicá-lo quando, em um exame, desconfiar que os cálculos excedem o valor devido.

Apresentados os cálculos pelo contador, o juiz não deverá jamais homologá-los por sentença ou decisão interlocutória, limitando-se a, ouvido o credor, determinar o prosseguimento da execução. Se o credor concordar com os cálculos do contador, a execução prosseguirá pelo valor por ele apurado; do contrário, seguirá pelo valor originário, mas a penhora far-se-á pelo apurado nos cálculos.

Mas há uma dificuldade: se não houver impugnação do devedor ao valor apresentado pelo credor, este deve prevalecer, ainda que o juiz verifique a incorreção do cálculo? A resposta é dada por Sérgio Shimura e Alberto Camiña Moreira: “Para Araken de Assis o silêncio do executado ‘significará aceitação do valor pretendido pelo credor’. Todavia, não é de se descartar a correção do valor pelo juiz, de ofício, ainda que depois de transcorrido o prazo para o executado oferecer embargos, reconhecendo que o valor correto é o apontado pelo contador. Caso o credor concorde com o valor encontrado pelo contador judicial, deverá aditar a petição inicial. Pode ser, enfim, que o valor encontrado pelo contador judicial seja maior que aquele apresentado pelo credor na sua memória. Cabe, também aqui, o aditamento da petição inicial, para a correção do valor do crédito”[3].

Se o valor constante da memória discriminada ultrapassar o devido, parte do montante executado não estará fundada em título executivo, faltando ao credor interesse para cobrá-lo. Isso é matéria de ordem pública, e pode ser conhecida de ofício, e, a qualquer tempo, pelo órgão julgador.

O § 3º do art. 475-B ainda estabelece a possibilidade de os autos serem remetidos ao contador nos casos de assistência judiciária.

Isso se fará tanto quando o credor como quando o devedor forem beneficiários da assistência judiciária. O credor, porque, não tendo advogado constituído, terá dificuldade para apresentar a memória discriminada de cálculo, requisito indispensável ao ajuizamento da execução por quantia. E o devedor, que não conseguirá obter o valor real do seu débito e fazer uso dos mecanismos de defesa apropriados, no momento oportuno.

O art. 475-B, § 1º, trata da hipótese de o credor não poder apresentar memória discriminada de cálculo por depender de dados que estejam em poder do devedor ou de terceiros: “Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando o prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência”. O § 2º acrescenta: “Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362”.

9. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

É a que se faz para apurar o valor de um bem ou serviço. Nenhum fato novo precisa ser verificado, bastando a avaliação. Por exemplo: em ação com pedidos de reintegração de posse e reparação de danos, o réu é condenado a pagar, pelo tempo de ocupação indevida, quantia correspondente ao valor de aluguel do imóvel. Para que o credor possa promover a execução, é preciso quantificar qual o aluguel pelo período de ocupação. O juiz nomeará um perito, que o calculará, o que permitirá apurar o quantum debeatur.

Nenhuma questão nova se põe, a não ser a referente ao valor do bem ou do serviço. Mas não bastam cálculos aritméticos para apurar o valor, sendo necessários conhecimentos técnicos.

O art. 475-C do CPC estabelece: “far-se-á a liquidação por arbitramento quando: I — determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; II — o exigir a natureza do objeto da liquidação”. O inciso I deve ser tomado com reservas: ainda que a sentença determine o arbitramento, a liquidação será por artigos, quando houver a necessidade de provar fato novo. O equívoco do juiz na sentença, ao determinar uma forma pela outra, não se torna imutável. A forma de liquidação deve ser condizente com aquilo que precisa ser apurado.

O arbitramento se fará com a nomeação de um perito. A prova oral é inadmíssivel. Aquele que requerer pedirá ao juiz que nomeie um avaliador e mande intimar a parte contrária, para acompanhar a perícia, não para contestar, porque nenhum fato novo foi apresentado. Ambas as partes poderão formular quesitos e indicar assistentes técnicos, seguindo-se as regras do Código de Processo Civil sobre a prova pericial.

Ao nomear perito, o juiz fixará prazo para o laudo. Após a entrega, correrá o prazo de dez dias para as partes se manifestarem e apresentarem os pareceres de seus assistentes técnicos. Depois disso, o juiz proferirá a decisão. O art. 475-D, parágrafo único, permite ao juiz designar audiência de instrução e julgamento, se necessário. Mas nela só será possível ouvir o perito. Não é permitido colher depoimentos pessoais ou ouvir testemunhas, porque não há fato novo a ser demonstrado.

Controverte-se sobre a fixação de honorários advocatícios na liquidação por arbitramento, prevalecendo o entendimento de que eles não são devidos: “Na liquidação por arbitramento, a controvérsia que se pode instaurar diz respeito apenas à quantidade da condenação, mas não à sua qualidade, não cabendo honorários advocatícios ou a alteração dos arbitrados na sentença de mérito” (RSTJ, 142:387).

10. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

É aquela em que há necessidade de alegação e comprovação de um fato novo, ligado ao quantum debeatur. Tudo aquilo que se referir ao an debeatur tem de ser comprovado na fase de conhecimento anterior e decidido na sentença. Estabelece o art. 475-E do CPC: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo”.

Por fato novo entende-se não necessariamente aquele que tenha ocorrido depois da sentença, mas o que não foi objeto de decisão na sentença e esteja relacionado ao quantum.

Imagine-se, por exemplo, que alguém foi vítima de danos decorrentes de erro médico. Nos termos do art. 286, II, do CPC, será possível ao autor formular pedido genérico, quando não for possível precisar, de modo definitivo, as consequências do ato ilícito. Poderá ele postular que o réu arque com todas as despesas de seu tratamento, e indenize a vítima de todos os prejuízos.

Ao acolher o pedido, o juiz condenará o réu a ressarcir, mas será necessário apurar, em liquidação, quais os danos e despesas de tratamento. São fatos novos os diversos itens que compõem o rol de despesas e prejuízos e que não foram apurados na fase condenatória.

Para a apuração do quantum, não basta um cálculo do contador, nem uma avaliação, porque não existe apenas a quantificação de um valor ou serviço.

As sentenças penais condenatórias, títulos executivos judiciais, exigirão sempre prévia liquidação, em regra por artigos, porque não se discute no processo criminal o valor do dano da vítima.

Na petição inicial o autor enumerará os fatos novos. O juiz, ao prolatar a decisão, deverá ater-se a eles, que constituem a própria causa de pedir da liquidação. Se não fizer, sua sentença será extra ou ultra petita, pois a parte contrária defende-se dos fatos alegados.

O procedimento da liquidação por artigos é o comum, sumário ou ordinário. Mesmo que a fase condenatória tenha corrido pelo procedimento especial, a liquidação correrá pelo ordinário ou sumário, conforme o valor atribuído à causa. Se a fase condenatória correu pelo procedimento ordinário, a liquidação também correrá; se pelo sumário, a liquidação far-se-á pelo sumário.

Se não houver prévio processo de conhecimento, como no caso da liquidação de sentença penal condenatória, o procedimento será ordinário ou sumário, de acordo com as regras do art. 275 do CPC.

O réu será intimado para apresentar contestação, sob pena de revelia. Todos os meios de prova são admitidos na liquidação por artigos, dada a necessidade de comprovação dos fatos novos. Se necessário, o juiz determinará a prova técnica e colherá prova oral, em audiência.

Ao final, prolatará decisão interlocutória, verificando se foram ou não provados os fatos novos. Em caso afirmativo, declarará líquida a obrigação, indicando o quantum deabeatur. À decisão, que deverá respeitar o título executivo que se está liquidando, caberá agravo de instrumento. Se não houver recurso, ela se tornará preclusa, não podendo mais ser alterada.

Há casos de danos que se manifestam ou se agravam ao longo do tempo. Pode ocorrer, por exemplo, que o credor promova a liquidação por artigos, elencando os danos que sofreu em decorrência de um acidente. O juiz profere decisão, declarando líquida a obrigação, considerando os danos mencionados. Depois da preclusão, é possível que danos supervenientes, que não se haviam manifestado anteriormente, apareçam. O credor poderá promover uma nova liquidação por artigos sobre esses danos, os quais, pela situação, não poderiam ter sido objeto da liquidação anterior. A nova liquidação terá causa de pedir diferente da anterior, inexistindo preclusão.

11. DECISÃO FINAL

A fase de liquidação encerra-se com uma decisão interlocutória, que tem a peculiaridade de prestar-se tão somente à indicação do quantum debeatur.

A pretensão é a declaração do valor devido. Se não for possível apurar o quantum debeatur, porque as provas foram insuficientes, ou porque o autor não lhe deu a atenção necessária, o juiz extinguirá a liquidação, sem decidir sobre o quantum. Isso não impedirá o interessado de ajuizar outras liquidações, já que só a decisão que declara o quantum torna-se indiscutível pela preclusão. Enquanto o juiz não declarar líquida a obrigação, novas liquidações podem ser aforadas.

Com essa situação não se confunde aquela em que o juiz decide a liquidação, concluindo que o montante da condenação é zero.

Embora se controverta, parece-nos que tal possibilidade existe. Será muito remota se a liquidação for de sentença civil, porque, tendo sido esta de procedência, entendeu-se existir o an debeatur. E se existe o an, difícil concluir que o valor seja zero. Não parece haver divergência, senão terminológica, entre inexistir dano ou existir dano, mas de valor zero. Se a liquidação concluísse pelo valor zero, estaria colidindo contra a sentença civil, que, ao condenar, concluiu pela existência do dano. Mas o resultado zero pode ocorrer quando a liquidação for de sentença penal condenatória, porque nesta o juiz não concluiu pela existência de danos economicamente mensuráveis à vítima. Será possível concluir que a vítima acabou por não ter nenhum prejuízo.

12. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA GENÉRICA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O Código do Consumidor criou uma terceira forma de liquidação, a qual, embora tenha sido qualificada por artigos, difere daquela tratada no Código de Processo Civil.

Entre os interesses tutelados pela Lei n. 8.078/90 estão os individuais homogêneos. Determinados entes, aos quais a lei atribuiu legitimidade extraordinária, podem ir a juízo na defesa de interesses que tenham origem comum. Imagine-se que determinada fabricante de automóveis coloque à venda no mercado de consumo veículos com defeito no freio, provocando numerosos acidentes com vítimas por todo o país. Os interesses delas, de se verem ressarcidas, ensejam ação coletiva, proposta pelos legitimados do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública. Embora a vítima possa propor a sua ação individual, a lei autoriza aos legitimados o ajuizamento de ação coletiva.

A sentença nela proferida será genérica, pois se limitará a fixar a responsabilidade do réu pelos danos causados, sem indicar quais foram e nem mesmo dizer quais as vítimas. Na ação coletiva, o autor não as indica na inicial, nem quais os danos de cada uma.

Ao proferir sentença, o juiz se limitará a condenar o réu a ressarcir os prejuízos que tiver causado, conforme ficar apurado em liquidação.

Nas sentenças proferidas em ações individuais, sabe-se desde logo quem é a vítima. Haverá liquidação por artigos, quando ela não estabelecer quais os danos e isso depender da prova de fatos novos. Mas na sentença genérica do Código de Defesa do Consumidor, a sentença não diz nem mesmo quem são as vítimas. Ao promover a liquidação, cada uma delas deverá, antes de demonstrar o quantum, comprovar a sua qualidade de vítima e o enquadramento na situação tipo que ensejou o ajuizamento da ação civil pública.

No exemplo dos carros defeituosos, o juiz condenará o fabricante a indenizar todas as vítimas de acidentes decorrentes do defeito. Ao promover a liquidação, não bastará a elas comprovarem os danos que sofreram. É preciso que demonstrem que foram vítimas do defeito no veículo. Sem isso a liquidação será julgada improcedente. Por essa razão, parece-nos que essa liquidação há de ser considerada processo autônomo, e não mera fase, sendo necessária a citação da parte contrária. É preciso que o juiz profira sentença reconhecendo a qualidade da vítima e os danos que sofreu. Se não provada a condição de vítima, será proferida sentença de improcedência. As liquidações tradicionais, por arbitramento e por artigos, mesmo quando eram julgadas por sentença, não podiam ser improcedentes, pois ou se apurava o quantum, ou a liquidação era julgada extinta. Mas a liquidação dos danos ligados a interesses individuais homogêneos do Código de Defesa do Consumidor pode ser julgada improcedente, porque não se presta apenas a apurar o valor dos danos, mas a permitir que a vítima comprove a sua qualidade. Ao contrário das demais, essa liquidação tem natureza constitutiva, não meramente declaratória. Somente por seu intermédio o título estará plenamente constituído.

Há vários tipos de sentença na fase condenatória: aquela que já diz qual é o quantum debeatur; a que não diz, mas permite apurá-lo por simples cálculo aritmético; a que depende da liquidação por arbitramento; a que exige prova de fato novo, referente ao quantum, e a que exige prova de fato novo, referente não só ao quantum, mas à própria qualidade da vítima. As duas primeiras são líquidas. As demais são ilíquidas, porém em grau crescente de iliquidez.

Como a liquidação de sentença em ação dada para proteção de interesses individuais homogêneos depende de que a vítima comprove a sua qualidade, haverá de ser sempre individual.

13. LIQUIDAÇÕES NO CURSO DA FASE DE EXECUÇÃO

Nos capítulos anteriores, tratou-se da fase de liquidação, que não integra nem a fase condenatória, que em regra lhe antecede, nem a de execução, que lhe sucede.

Mas é possível que, já iniciada a fase de execução, surja a necessidade de promover uma liquidação incidente, no curso da execução. Por exemplo: às vezes, não é possível a execução específica da obrigação infungível. Se o devedor recusa-se a cumpri-la, e já se esgotaram as medidas de coerção, sem êxito, nada mais restará senão a conversão em perdas e danos. O mesmo ocorrerá nas execuções que tenham por objeto a entrega de coisa, quando ela se perdeu ou deteriorou-se.

Como a execução já está instaurada, far-se-á uma liquidação incidente, na qual se apurem as perdas e danos. Haverá a conversão de execução de obrigação de fazer ou não fazer, ou de entrega de coisa, em execução por quantia.

O juiz determinará as provas necessárias para a apuração do quantum debeatur, que será fixado por decisão interlocutória sujeita a agravo de instrumento. Em seguida, a execução prosseguirá, agora na forma do art. 475-J do CPC.

1 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 625.

2 Nelson e Rosa Nery, Código, cit., nota 1 ao art. 603.

3 Sérgio Shimura e outro, Nova reforma processual civil, p. 375.

capítulo III

Execução Específica e imediata

1. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

O Código de Processo Civil trata especificamente da execução para entrega de coisa certa e incerta, das obrigações de fazer e não fazer, por quantia certa contra devedor solvente e insolvente, contra a Fazenda Pública, e de prestação alimentícia.

A nova sistemática acolhe a execução imediata (sem processo autônomo) das obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, fundadas em título judicial. É o que se verifica da leitura dos arts. 461, 461-A e 475.

Há dois sistemas de execução: o que implica a formação de processo autônomo, tratado no Livro II do CPC (execução tradicional ou própria). E o que é feito como mera fase, sem a formação de um novo processo, na conformidade dos artigos acima mencionados. Neste, prescinde-se de nova citação do devedor.

Para a classificação das diversas formas de execução tradicional, o Código de Processo Civil valeu-se da natureza da obrigação, adequando o procedimento àquilo que pretende o credor. Na execução por quantia, grande parte do procedimento tem por fim a tomada de bens do devedor, para garantia de sua futura expropriação, e conversão em pecúnia, para pagamento do credor. Na execução de obrigação de fazer fungível, o procedimento está voltado para a escolha de um terceiro que possa cumprir a obrigação no lugar do devedor renitente. Na execução para entrega de coisa, são previstos meios de haver do devedor, coativamente, a coisa que ele se recusa a entregar.

É possível que um tipo de execução converta-se em outro, quando se inviabiliza o cumprimento da obrigação originariamente buscada pelo credor. Tanto a execução de obrigação de fazer e não fazer quanto a de entrega de coisa convertem-se em por quantia, quando se inviabilizarem. Não há necessidade de nova execução; basta a conversão de uma em outra, que só se dará quando se tornar inviável a execução específica (ou, excepcionalmente, quando o credor assim o preferir e não houver disposição do devedor em realizar a obrigação originária, que lhe foi carreada).

2. EXECUÇÃO IMEDIATA (CUMPRIMENTO DE SENTENÇA)

Originariamente, o Código de Processo Civil só previa a execução tradicional. Havia algumas poucas ações, chamadas executivas lato sensu, em que, após o trânsito em julgado, a sentença cumpria-se automaticamente, sem necessidade de um processo de execução.

Na busca de um processo mais efetivo, alterações foram introduzidas na lei para a satisfação mais rápida e eficaz das decisões judiciais.

Entre elas, a execução imediata dos títulos executivos judiciais, fundados em obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar.

A primeira modificação foi atribuir às sentenças condenatórias em obrigação de fazer ou não fazer cunho mandamental. O juiz, quando condena o devedor, expede uma ordem, que, se não cumprida, implica a adoção das medidas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 461. Não haverá um processo autônomo de execução, mas apenas uma fase de cumprimento de sentença. A execução tradicional de obrigações de fazer ou não fazer, tratada nos arts. 632 e s. do CPC, ficou reservada para os títulos extrajudiciais.

Na sequência, a lei alterou as execuções de obrigação de entrega de coisa fundadas em título judicial. A sentença que condena o réu também se tornou mandamental. Sem processo de execução, o juiz determinará as providências para que a sua sentença seja cumprida. Só há processo de execução para entrega de coisa se a obrigação decorrer de título extrajudicial.

Por fim, a Lei n. 11.232/2005 passou a considerar a execução de obrigação por quantia não mais como processo autônomo, mas como fase de um processo maior. Também nesse tipo de obrigação a execução passou a ser imediata, quando fundada em título executivo judicial. O processo autônomo de execução fica reservado para aquela fundada em título extrajudicial (e em sentença penal, arbitral ou estrangeira).

3. EXECUÇÃO ESPECÍFICA

Há mecanismos legais para compelir o devedor ao cumprimento específico de suas obrigações. Busca-se fazer com que o credor obtenha o mesmo resultado que teria se o devedor satisfizesse voluntariamente a sua obrigação. Daí dispor o caput do art. 461 que, “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente do inadimplemento”. E o art. 461-A: “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”.

A conversão em perdas e danos deve ficar para último caso: “A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de resultado prático correspondente”.

Há casos em que, se o devedor não cumpre voluntariamente a obrigação, ela se inviabiliza. É o que ocorre nas obrigações infungíveis, que só podem ser executadas pelo próprio devedor, jamais por terceiro, porque levam em conta qualidades específicas daquele. Se alguém contratou um pintor famoso para um quadro, ou um grande pianista para um concerto, impossível que outro o substitua. A lei prevê meios de coerção para forçar o devedor a ceder, mas quando não se mostrarem eficazes, nada restará senão a conversão em perdas e danos. A lei ainda menciona a conversão a requerimento do credor. Mas não em qualquer caso: ele não pode preferir a conversão, quando o devedor estiver disposto a cumprir a obrigação específica. Caso se prontifique a realizá-la, a conversão não se operará. Da mesma forma que o credor não é obrigado a aceitar prestação diferente da que foi avençada, o devedor não pode ser compelido, para desonerar-se, a cumpri-la diferentemente do contratado.

É tal a preocupação da lei com a execução específica que, antes da conversão em perdas e danos, ela fornece mecanismos ao juiz para que determine providências que assegurem resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Para a obtenção do resultado específico, a lei vale-se de meios de coerção e sub-rogação. Os primeiros são aqueles que influem sobre a vontade do devedor, pressionando-o a cumprir a obrigação, como as multas diárias. Os de sub-rogação são aqueles em que o Estado substitui-se ao devedor, no cumprimento da obrigação, realizando o que ele deveria ter realizado. Como exemplo, pode-se citar a busca e apreensão do bem que o devedor recusa-se a entregar.

4. EXECUÇÃO ESPECÍFICA E IMEDIATA

Não se confundem as execuções específica e imediata. A primeira visa atribuir ao credor exatamente aquilo que tenha sido convencionado, sem conversão em perdas e danos. A execução pode ser específica, sem ser imediata. Por exemplo, é possível ajuizar processo autônomo de execução de obrigação de fazer, fundada em título extrajudicial, para compelir o devedor a cumprir obrigação de fazer fungível, sob pena de que terceiro a cumpra em seu nome. A lei prevê o procedimento a ser observado (CPC, arts. 634 e s.). Haverá execução tradicional, por processo autônomo de execução, porém específica.

Já a execução imediata é aquela que se aperfeiçoa sem a instauração de um processo autônomo (em regra fundada em título judicial).

A execução específica pode ser feita sob a forma tradicional — quando houver instauração de um processo autônomo — ou imediata.

5. EXECUÇÃO ESPECÍFICA E AS PROVIDÊNCIAS QUE ASSEGUREM RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE

O art. 461, caput, do CPC trata da execução específica das obrigações de fazer e não fazer. A conversão em perdas e danos, prevista no § 1º, é excepcional e só deve ocorrer quando impossível a tutela específica ou resultado prático correspondente.

Antes que o juiz determine a conversão, é preciso que verifique se não há providência que assegure resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Imagine-se uma ação proposta para compelir o réu a entregar veículo de sua fabricação. O pedido é julgado procedente, com trânsito em julgado, mas o réu recusa-se a entregá-lo aduzindo que parou de produzi-lo. É preciso verificar se ele não passou a fabricar um outro veículo equivalente ao anterior, o qual possa substituir o objeto da condenação. Em caso afirmativo, o juiz, em vez de converter a obrigação de fazer em de indenizar, determinará que o réu entregue o veículo novo. Sempre que possível, a providência que assegure o resultado prático da condenação será preferível à conversão em perdas e danos. Outro exemplo: alguém ajuíza demanda postulando que o réu, fabricante de um eletrodoméstico, seja compelido a repará-lo. Ele se recusa. O juiz pode determinar que forneça um eletrodoméstico novo em substituição ao antigo, o qual ele se nega a consertar.

Esse poder atribuído ao juiz é uma grande inovação. A providência prática equivalente ao adimplemento não foi postulada na petição inicial, mas pode ser concedida, diante da recusa do réu em cumprir a obrigação específica. O juiz não precisa ater-se àquilo que foi postulado na inicial, nem concedido na sentença, ao determinar a prestação equivalente, mesmo que exista coisa julgada. A respeito, ensina Dinamarco: “Há no art. 461 do Código de Processo Civil e em seus parágrafos transgressões a dois dogmas instalados muito solidamente no sistema do processo civil moderno, que são (a) o da necessária correlação entre a sentença e a demanda e (b) o do exaurimento da competência do juiz a partir do momento em que publica a sentença de mérito”[1]. Mas as transgressões justificam-se ante a necessidade de garantir a satisfação do credor, em face de um devedor que resiste ao cumprimento do que lhe foi imposto.

6. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS

É excepcional. A busca pela efetividade do processo levou o legislador a determinar providências para assegurar ao credor o mesmo resultado que seria obtido caso a obrigação fosse adimplida. Há um esforço para que o processo assegure ao credor a plena satisfação de seus interesses, garantindo a tutela específica da obrigação.

O legislador muniu o juiz de incontáveis poderes para pressionar a vontade do devedor, ou para obter o cumprimento da obrigação, independentemente dessa vontade.

Mas há casos em que os meios de coerção e de sub-rogação não são eficazes: o devedor não cumpre a obrigação, e não há mais como forçá-lo nem como obter providência que assegure resultado prático equivalente. Então, haverá a conversão em perdas e danos.

De acordo com o art. 461, § 1º, “A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”.

São duas as hipóteses: o requerimento do autor e a inviabilidade da tutela específica ou equivalente. A conversão só se fará a requerimento do autor se tiver havido recusa do réu em cumprir a obrigação específica. O credor não poderá preferir as perdas e danos ao cumprimento da obrigação específica quando o devedor está disposto a cumpri-la. Se ele, intimado, resistir ao cumprimento, o credor poderá, em vez de requerer medidas de coerção ou sub--rogação, requerer a conversão. Em suma: não é preciso que o credor esgote as medidas possíveis para o cumprimento da tutela específica, mas sim que tenha havido resistência do devedor. Só então o juiz deferirá a conversão. Será necessário promover então a liquidação dos danos, prosseguindo-se como execução por quantia contra devedor solvente.

7. MECANISMOS PARA COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR A OBRIGAÇÃO

O § 5º do art. 461 enumera, em rol meramente exemplificativo, meios de que o juiz pode valer-se: “Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

Entre esses meios há os de coerção, que influem sobre a vontade do devedor, pressionando-a, como a fixação da multa; e de sub-rogação, como a busca e apreensão, a remoção de pessoas e o desfazimento de obras.

O descumprimento da tutela mandamental implica ato atentatório ao exercício da jurisdição, sujeitando o devedor às sanções previstas no art. 14, parágrafo único, do CPC. Pode haver ainda ato atentatório à dignidade da justiça, quando verificadas as hipóteses do art. 600 do CPC, que sujeitam o devedor às sanções do art. 601.

7.1. Multa

Dentre os diversos meios de coerção estabelecidos no Código de Processo Civil, um dos que se tem mostrado mais eficiente e que, por isso, recebeu tratamento mais minucioso são as multas periódicas. Elas funcionam como pressão sobre a vontade do devedor, que, vendo-as crescer, acaba por ceder e cumprir a obrigação. Tais multas são similares àquelas previstas no direito francês, denominadas astreintes.

Em princípio só se falava em multa como mecanismo de pressão quando a obrigação era infungível. Mas sua aplicação estendeu-se para as fungíveis, porque a sentença é mandamental, e o devedor tem de cumprir. Embora a lei permita a contratação de terceiros, que substituam o devedor, o procedimento é tão complicado, oneroso e demorado que não se pode exigir do credor que a ele recorra desde logo. Ao devedor renitente — de obrigação infungível ou fungível — deve-se aplicar a multa, para que ele cumpra a ordem contida no preceito, nos termos determinados pelo juiz.

Atualmente, admite-se multa também nas obrigações de entrega de coisa, nos termos do art. 461-A, § 3º: “Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461”.

Quando o juiz condena à entrega de coisa, o réu deve cumprir no prazo fixado. Se não fizer, sem prejuízo dos meios de sub-rogação, como a busca e apreensão em caso de móveis, e imissão de posse, no de imóveis, o juiz poderá aplicar a multa.

Somente na execução por quantia não haverá multa como meio de coerção.

7.1.1. Fixação da multa

As multas periódicas têm por objetivo pressionar o devedor a cumprir a obrigação. Sua finalidade não é repressiva ou punitiva. Não são sanção ou pena. Por isso, tem o juiz ampla liberdade de fixá-las, de ofício ou a requerimento do interessado, e estabelecer-lhes o valor, aumentando-o ou reduzindo-o quando necessário.

É preciso que ela seja fixada em valor tal que seja capaz de afetar a vontade do devedor. De nada adiantaria um montante muito baixo, insuficiente para atemorizá-lo. A multa pode ser fixada desde que exista obrigação — de fazer, não fazer ou entregar coisa, imposta na sentença, ou por meio de tutela antecipada, na forma do § 3º do art. 461.

Não é preciso requerimento do autor: “O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito” (art. 461, § 4º).

O juiz pode, também de ofício, alterar-lhe o valor, reduzindo-o ou aumentando-o, caso verifique que se tornou excessivo ou insuficiente. Pode alterar-lhe, pelas mesmas razões, a periodicidade.

Além das execuções imediatas — §§ 4º do art. 461 (obrigações de fazer e não fazer) e 3º do art. 461-A (obrigações de entrega de coisa) —, a multa também cabe nas tradicionais, fundadas em título executivo extrajudicial, que contenham obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa. Conforme o art. 621, que trata das obrigações de entrega de coisa, “O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo”. E o art. 645: “Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida”.

Quando a multa tiver sido prevista no título, não caberá ao juiz fixá-la, devendo prevalecer o acordado entre as partes. Mas se o juiz verificar que o valor é excessivo, poderá reduzi-lo. A lei não permite, porém, que o juiz eleve o valor convencionado, caso o repute insuficiente (art. 645, parágrafo único). A multa adquire, nesses casos, a feição de negócio jurídico bilateral.

7.1.2. Momento para a fixação

A multa pressupõe que já exista a obrigação de fazer ou não fazer, ou de entregar coisa, reconhecida judicialmente. Não é preciso o reconhecimento definitivo, pois pode ser fixada por tutela antecipada, em caráter provisório. Concedida a medida, o juiz fixará prazo para cumprimento da obrigação, e estabelecerá a multa, para o inadimplemento. Se não fizer nesse momento, poderá fazê-lo posteriormente, a qualquer tempo.

Caso não haja tutela antecipada, a multa deverá ser fixada na sentença condenatória em obrigações dessa natureza. Se o juiz não fizer, poderá fixá-la posteriormente, no início da execução, mesmo que a sentença tenha transitado em julgado, porque multa não depende de pedido, nem importa condenação, servindo como meio de coerção.

Na execução por título extrajudicial de obrigação de entrega de coisa ou de fazer, o juiz fixará a multa quando despachar a inicial. Se não fizer de início, poderá fazê-lo posteriormente.

A alteração do valor da multa pode ser feita a qualquer tempo.

7.1.3. Cobrança da multa

Vencido o prazo para cumprimento da obrigação, a multa passará a incidir. Para tanto, é preciso que a parte seja pessoalmente intimada, não bastando que o seja seu advogado, pois o cumprimento da obrigação não é ato processual, mas material, da parte.

Embora a multa incida desde o vencimento do prazo, nem sempre poderá ser cobrada de imediato, porque é possível que a decisão que a fixou e determinou o cumprimento da obrigação não seja definitiva. Enquanto ela for provisória, a multa não pode ser executada.

Por exemplo, o juiz pode conceder tutela antecipada, fixando o prazo para cumprimento e a incidência de multa após o inadimplemento. Superado in albis o prazo, a multa passará a incidir, mas não poderá ser desde logo cobrada. É preciso aguardar que a decisão provisória torne-se definitiva, com a sentença transitada em julgado. Só então a multa poderá ser executada, mas seu valor incluirá o período que transcorreu desde o vencimento do prazo para cumprimento.

Isso porque a decisão pode ser revertida, caso em que a multa deixará de ser devida. É essa também a opinião de Dinamarco, para quem “Não seria legítimo impor ao vencido o efetivo desembolso do valor das multas enquanto ele, havendo recorrido, ainda pode ser eximido de cumprir a obrigação principal e, consequentemente, também de pagar pelo atraso. Isso significa que, entre o começo da desobediência (não cumprimento no prazo estabelecido) e o trânsito em julgado da sentença mandamental, acumular-se-ão valores devidos a título de multa, para que só afinal a soma de todos eles possa ser cobrada”[2].

Se a obrigação for cumprida com atraso, a multa será devida pelo tempo em que ele perdurou. O juiz pode reduzir o total, caso ele se tenha tornado excessivo, mesmo depois de transcorrido o período de incidência. Imagine, por exemplo, que o atraso do devedor seja longo e que, por isso, a multa tenha incidido por bastante tempo. Verificando o juiz que o valor, pelo tempo decorrido, tornou-se exagerado e que a multa será fonte de enriquecimento sem causa, deve reduzi-la. Não há direito adquirido do credor sobre a multa porque ela não é condenação, mas forma de coerção, a critério do juiz.

O valor deve ser entregue sempre ao credor, que foi quem suportou as consequências da demora do devedor.

7.1.4. Valor da multa

O juiz deve fixá-la em montante suficiente para atemorizar o devedor, exercer sobre ele uma pressão eficiente, apta para induzi-lo a cumprir a obrigação. O valor pode ser modificado a qualquer tempo, adequando-se às circunstâncias e à conduta do devedor.

Muito se discutiu se o valor da multa estaria limitado pelo da obrigação principal. A lei não estabelece limite, e a multa não é obrigação acessória, mas meio de coerção. Mas não poderá extrapolar os limites do razoável e erigir-se em fonte de enriquecimento sem causa. Não pode ser tal que o credor passe a torcer para que a obrigação não seja cumprida, e que o atraso do devedor se estenda pelo tempo mais longo possível. Verificando o juiz que já correu por tempo suficiente, e que o devedor manteve-se renitente, deve dar por encerrada sua incidência e fazer uso de outros meios de coerção, ou converter a obrigação em perdas e danos. E se, pelo período em que correu, a multa tornou-se excessiva, o juiz deve reduzi-la ao razoável.

A multa é devida mesmo que haja o cumprimento atrasado da obrigação ou a conversão em perdas e danos. Se o réu demorou a cumprir, arcará com a multa pelo período de atraso; se não cumpriu, e não há outro meio de obter a execução específica, haverá conversão em perdas e danos, executados cumulativamente com a multa.

1 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 226.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 474.

capítulo IV

PROCEDIMENTO DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

1. EXECUÇÃO TRADICIONAL

A execução tradicional, que implica processo autônomo, é hoje restrita aos títulos extrajudiciais (e às sentenças penais, arbitrais e estrangeiras). Embora numerosas as suas formas, que variam conforme a obrigação subjacente, certas características são comuns. Todas têm início com uma petição inicial. O juiz a examinará e, se estiver em termos, determinará a citação do executado. Em seguida poderá haver algum tipo de constrição de bens, e ao devedor será dada a possibilidade de defender-se. Por fim, haverá o pagamento, ou a entrega de bens, ao credor, e a execução será extinta por sentença.

2. PETIÇÃO INICIAL

Os processos de execução iniciam-se com a petição inicial, porque dependem de provocação. O juiz não pode, de ofício, tomar providências executivas. É mister que o interessado formule a sua pretensão e indique as partes, o pedido e a causa de pedir.

A inicial deve respeitar os arts. 282 e 283 do CPC e indicar o juízo ao qual é dirigida e as partes, com sua qualificação.

Será indispensável a indicação da causa de pedir, dos fatos que atribuem ao exequente o direito de invocar a tutela jurisdicional: a origem de seu direito, em que título está consubstanciado, pois sem título não há execução, e por que a execução tornou-se necessária (inadimplemento).

De grande relevância é o pedido com suas especificações. O imediato — o tipo de tutela jurisdicional pretendida, que variará conforme o tipo de obrigação que se pretende ver satisfeita — e o mediato — o bem da vida que se pretende obter.

Deve o exequente indicar que tipo de provimento satisfativo pretende — entrega de dinheiro, de outros bens ou um fazer ou não fazer — e qual o bem da vida que será objeto de tais atos satisfativos.

O objeto do pedido deverá ser sempre líquido, certo e exigível. Não há possibilidade de pedido genérico, admissível nos processos de conhecimento (CPC, art. 286). Não cabe prévia liquidação de título extrajudicial; se se tratar de título judicial sujeito à execução tradicional, não sendo conhecido o quantum debeatur, necessária prévia liquidação.

Só poderá haver cumulação de pedidos executivos se o procedimento para todos for o mesmo e se for competente o mesmo juiz.

O pedido e a causa de pedir fixam os limites cognitivos do juiz, que deles não poderá afastar-se, sob pena de emitir provimentos ultra ou extra petita.

A inicial deve conter requerimento para citação do réu e o valor da causa, que corresponderá ao benefício econômico pretendido. Na execução por quantia, corresponderá ao valor que está sendo postulado; na de entrega de coisa, ao valor do bem; e na de obrigação de fazer ou não fazer, ao montante da prestação que se quer ver realizada.

A petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis, dentre os quais a procuração, o comprovante de recolhimento das custas iniciais e, em especial, o título executivo. Quando se tratar de execução por quantia, a memória discriminada de cálculo, especificando o débito com todos os seus acréscimos, é indispensável, podendo o exequente, se desejar, indicar o bem que pretende ver penhorado.

Cumpre ao juiz examinar a inicial para verificar se preenche os requisitos de admissibilidade. Em caso afirmativo, mandará citar o executado e intimá-lo a, conforme o tipo de execução, pagar, entregar a coisa ou cumprir, no prazo fixado, obrigação de fazer ou não fazer; em caso negativo, deve determinar que ele a emende, sanando os vícios. O prazo para isso é aquele fixado no art. 616 do CPC: “Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida”.

A propositura da demanda executiva provoca os efeitos gerais da litispendência, impedindo que outra idêntica seja proposta; e da perpetuatio jurisdictionis, já que a competência deve ser verificada no momento do ajuizamento da execução, sendo irrelevantes alterações posteriores, com as ressalvas do art. 87 do CPC.

3. CITAÇÃO DO EXECUTADO

Se não há vícios na petição inicial, o juiz determinará que o executado seja citado. No processo de execução, a citação não pode ser feita por carta (art. 222, d), forma mais comum no processo de conhecimento, mas apenas por mandado e edital. Isso porque, no mesmo ato em que citado, o executado é intimado para cumprir a obrigação — seja pagando, entregando o bem ou cumprindo a prestação; se não o fizer, o mandado servirá para medidas constritivas, como a penhora de bens, na execução por quantia, e a busca e apreensão ou imissão de posse, na por entrega de coisa.

A citação por mandado pode ser feita pessoalmente ao devedor, ou com hora certa, caso o oficial de justiça verifique ocultação. Há decisões judiciais que não a consideram possível na execução por quantia, diante do art. 653, que determina o edital, sempre que o oficial de justiça não encontre o devedor, sendo irrelevante que esteja em local desconhecido ou apenas se ocultando.

Não nos parece acertada essa conclusão. A citação por edital deve ficar reservada para as hipóteses do art. 231 do CPC, quando o réu for incerto ou estiver em local ignorado ou inacessível. Caso esteja ocultando-se, melhor que seja feita com hora certa, já que é mais provável que chegue, dessa forma, ao conhecimento do destinatário.

É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cuja Súmula 196 estabelece: “Ao executado que, citado por edital ou com hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.

4. EFEITOS DA CITAÇÃO VÁLIDA

a) Tornar a coisa litigiosa: é efeito da citação válida, que faz com que alienações posteriores sejam ineficazes perante o credor (art. 42, § 3º, do CPC), pois se forem capazes de reduzir o devedor à insolvência serão havidas em fraude à execução (isso só se aplica na execução tradicional; na imediata o marco inicial da litigiosidade da coisa e da fraude à execução é a citação na fase de conhecimento).

b) Interromper a prescrição, ainda que ordenada por juízo incompetente.

Não há diferenças em relação ao processo de conhecimento. É a citação que promove a interrupção, mas desde que feita no prazo e na forma estabelecidos em lei, a eficácia interruptiva retroage à data da propositura da demanda. Prevalece o art. 219 do CPC, em detrimento do art. 202 do CC, que faz retroagir a eficácia interruptiva à data do despacho que ordena a citação. Tal assunto já foi tratado no Livro VI, Capítulo IV, item 2.4, do volume 1.

Cumpre aqui lembrar alguns aspectos especiais da prescrição na execução. Na fundada em título extrajudicial, é preciso verificar qual o prazo de prescrição do título que a embasa. O cheque prescreve seis meses após o vencimento do prazo para a sua apresentação, que é de trinta dias, se de mesma praça, ou sessenta dias, se de praça diferente; as notas promissórias e as duplicatas prescrevem em três anos.

Quando se tratar de execução imediata fundada em título judicial, não haverá novo processo, mas apenas continuação do antecedente, o que afasta a possibilidade de prescrição. Mas não por completo, porque se o credor ficar inerte, e os autos forem ao arquivo, passará a correr a prescrição intercorrente. Será aplicável a Súmula 150 do STF: a execução prescreve no mesmo prazo da ação.

Por exemplo, prescreve em um ano a pretensão do segurado contra o segurador, a contar da ciência do fato gerador, nos termos do art. 206, II, do CC. Proposta a ação antes de um ano, e aperfeiçoando-se a citação no prazo, a prescrição estará interrompida.

Transitada em julgado a sentença, cumpre ao credor promover a execução. Para tanto, deve requerê-la e tomar as providências necessárias. Se não fizer, os autos, após seis meses, irão ao arquivo. A partir de então, passará a correr o prazo prescricional da pretensão executiva, que, nos termos da Súmula 150 do STF, será o mesmo da condenatória. Ultrapassado o prazo sem que o credor tome iniciativa, ter-se-á consumado a prescrição intercorrente. Mesmo que iniciada a execução, se a qualquer tempo, por inércia do exequente, os autos forem arquivados, passará a correr o prazo da prescrição intercorrente. Para tanto, é preciso culpa do credor. Se o arquivamento deu-se por fatos alheios, como a não localização de bens, o prazo não fluirá.

A prescrição intercorrente não ocorrerá no processo de conhecimento, no qual a inércia do autor levará à extinção do processo, e não ao arquivamento, como ocorre na execução.

c) Constitui o devedor em mora: a citação válida, ainda que ordenada por juízo incompetente, constitui o devedor em mora, se ele não estiver anteriormente. Nas obrigações por termo, com data certa de vencimento, o devedor estará em mora desde o vencimento, sendo desnecessária qualquer notificação ou interpelação. Vigora o dies interpellat pro homine. Nas obrigações sem termo, a citação constituirá o devedor em mora, se ele não tiver sido notificado ou interpelado anteriormente.

Só a partir da mora é que poderão incidir os juros moratórios. Eles serão devidos desde a citação, salvo se ela tiver se iniciado antes, pelo termo ou por notificação anterior.

5. PROCESSO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA

A coisa certa, a que alude o CPC (arts. 621 e s.), é a individualizada: conhece-se o objeto da obrigação, que é específico e determinado, não se confundindo com nenhum outro. Já a coisa incerta (arts. 629 e s.) é aquela cujo objeto não é determinado ab initio, mas é determinável pelo gênero e quantidade. Não há um bem determinado e específico como objeto da obrigação, mas certo gênero de bens, cuja quantidade é conhecida.

Só haverá execução para entrega de coisa certa, por processo autônomo, quando fundada em título executivo extrajudicial. Quando for de sentença, haverá execução imediata e específica, sem novo processo. Basta que o réu seja intimado para entregar a coisa, no prazo fixado pelo juiz, sob pena de busca e apreensão (bem móvel) ou imissão de posse (imóvel), na forma do art. 461-A do CPC. Caso necessário, o juiz fará uso dos meios de coerção e sub-rogação estabelecidos no art. 461, § 5º.

O procedimento dos arts. 621 e s. deve ser observado nas execuções para entrega de coisa por título extrajudicial. Mas a redação desses dispositivos há de ser conciliada com a nova sistemática, introduzida pela Lei n. 11.382/2006, que, ao modificar o art. 736 e revogar o art. 737 do CPC, desvinculou a oposição dos embargos da prévia penhora ou depósito dos bens. Se a petição inicial estiver em ordem, o juiz mandará citar o réu, fixando os honorários advocatícios, que serão devidos caso o mandado seja cumprido e a coisa entregue (CPC, art. 20, § 4º). Com a juntada aos autos do mandado cumprido, correrão dois prazos independentes: o de quinze dias, para o devedor opor embargos, e o de dez dias, para a entrega ou depósito da coisa. Feita a entrega, será lavrado termo, e a execução será extinta, se nada mais tiver a ser exigido. Se a coisa não for entregue, nem depositada no prazo de dez dias, será expedido mandado de imissão de posse ou busca e apreensão, conforme o bem seja imóvel ou móvel, sem prejuízo da incidência de eventual multa que o juiz tenha fixado como meio de coerção. Mas, haja ou não o depósito, imissão na posse ou apreensão da coisa, o prazo de embargos estará correndo, já que o dies a quo agora é a juntada aos autos do mandado de citação cumprido. De acordo com a redação originária da lei processual, para que o devedor pudesse opor embargos, era preciso que o juízo estivesse garantido pelo depósito. Mas, com a nova redação dada ao art. 736 pela Lei n. 11.382/2006, o prazo de quinze dias para embargar correrá independentemente do depósito da coisa, tendo por termo inicial a juntada aos autos do mandado de citação. A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, acrescentou um parágrafo único ao art. 621 do CPC, autorizando o juiz a, quando despachar a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação. Com isso, as astreintes poderão ser também fixadas nas obrigações para entrega de coisa fundada em título extrajudicial. Trata-se de inovação salutar, que evita que o executado desapareça com o bem ou dificulte a sua localização, impedindo a execução específica do julgado. Tal como nas obrigações de fazer e não fazer, as astreintes podem ser fixadas de ofício, pelo juiz, e seu valor pode ser reduzido, caso se revele excessivo (CPC, art. 645, parágrafo único). Se houver atraso no cumprimento da obrigação, as astreintes incidirão, sem prejuízo da expedição de mandado de busca e apreensão ou imissão de posse. A nova disposição não distingue entre bens móveis ou imóveis, podendo ser aplicada em ambos os casos. Evidente, porém, que com mais frequência será aplicável aos móveis, que podem ser ocultados pelo executado com mais facilidade. Na execução de entrega de coisa por título extrajudicial, são também aplicáveis as formas de coerção e sub-rogação do art. 461 do CPC, porque se deve buscar sempre o cumprimento específico da obrigação, reservando para último caso a conversão em perdas e danos. Daí dever o juiz estar munido do necessário para tornar efetivas as suas determinações e fazer cumprir as obrigações impostas. Quando a entrega da coisa tornar-se impossível, por perecimento, deterioração ou qualquer outra razão, o exequente terá o direito de exigir o seu valor, mais perdas e danos, que serão apurados em liquidação incidente, feita por arbitramento. Caso o devedor tenha feito na coisa benfeitorias necessárias ou úteis, enquanto estava de boa-fé, o direito de retenção poderá ser alegado em embargos do devedor, na forma do art. 745, IV, do CPC.

Caso não haja embargos, ou eles sejam julgados improcedentes, a busca e apreensão ou imissão de posse tornar-se-á definitiva, e o juiz proferirá sentença extinguindo a execução.

O art. 626 do CPC trata da hipótese de a coisa ser alienada depois de se ter tornado litigiosa. O mandado será expedido contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la. A forma adequada para que ele postule a exclusão do bem serão os embargos de terceiro, nos quais terá o ônus de demonstrar que não houve a aquisição da coisa litigiosa.

6. EXECUÇÃO DE ENTREGA DE COISA INCERTA

A expressão “coisa incerta” é infeliz: imprescindível, para a execução, que se conheça qual o objeto da obrigação do devedor. O que a lei chama de coisa incerta é aquela determinada pelo gênero e pela quantidade.

O Código Civil trata das obrigações de dar coisa incerta, considerando como tal aquela indicada pelo menos pelo gênero e pela quantidade (art. 243). Sem isso, impossível o cumprimento. Estabelece ainda regras quanto à escolha.

Dispõe o art. 244 que, “nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”.

Em consonância, o art. 629 do CPC estabelece que, no processo de execução, o devedor será citado para entregar a coisa, determinada pelo gênero e quantidade, já individualizada, se a ele competir a escolha. Quando couber ao credor, ele já a indicará na petição inicial.

Seja a escolha do devedor ou do credor, é lícito ao adversário impugná-la em quarenta e oito horas. Em seguida, o juiz decidirá, podendo ouvir perito, se necessário.

7. PROCESSO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

Cumpre relembrar a distinção entre execução específica e imediata. A primeira busca dar ao credor o mesmo resultado que ele obteria se a obrigação tivesse sido cumprida voluntariamente — aquilo a que ele faz jus —, de acordo com o título executivo. A segunda é feita sem necessidade de um processo autônomo e sem nova citação do devedor.

Os arts. 632 e s. tratam de processo de execução de obrigações de fazer ou não fazer. Trata-se de execução tradicional, não imediata, formando-se um processo. Nem por isso ela deixa de ser específica, pois visa, por meios de sub-rogação e coerção, fazer com que o credor receba exatamente aquilo a que faz jus.

Esse processo só será instaurado quando a execução estiver fundada em título executivo extrajudicial, pois a sentença que condena em obrigação de fazer ou não fazer é mandamental e executa-se na forma do art. 461 do CPC.

A execução de sentença é específica e imediata (CPC, art. 461). A de título extrajudicial é específica e tradicional (CPC, arts. 632 e s.).

7.1. Procedimento

São obrigações de fazer aquelas em que o devedor compromete-se a uma prestação, consistente em atos ou serviços, de natureza material ou imaterial. A doutrina distingue entre ela e a de dar, mas com reservas. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves: “Aponta a doutrina a seguinte diferença: nas obrigações de dar a prestação consiste na entrega de uma coisa, certa ou incerta; nas de fazer o objeto consiste em ato ou serviço do devedor. O problema é que, em última análise, dar ou entregar alguma coisa é também fazer alguma coisa”[1].

Há diferenças que permitem distinguir uma da outra: na de dar, o interesse do credor não está no facere propriamente dito, mas na coisa; daí a irrelevância de quem efetua a entrega. Já na obrigação de fazer, o interesse está voltado para a conduta, razão por que as qualidades pessoais do devedor podem ser de grande importância.

Para distingui-las é preciso identificar onde recai a tônica do interesse do credor: se sobre o objeto da prestação (a coisa em si) ou sobre a conduta do devedor. No primeiro caso, estar-se-á diante de obrigação de entrega de coisa; no segundo, de obrigação de fazer.

Há obrigações de fazer fungíveis e não fungíveis (personalíssimas). As primeiras são as que podem ser cumpridas por qualquer pessoa, não necessariamente o devedor. As segundas, aquelas que ou o devedor obrigou-se a, por si, cumprir ou, diante da natureza da prestação, só por ele podem ser adimplidas. As prestações dependem de qualidades pessoais do devedor. Contrata-se um pintor, ou um músico, em atenção às suas qualidades particulares. O interesse do credor é ter seu retrato pintado por aquele e não por outro. Ninguém pode substituir o que foi contratado, porque o negócio foi feito em atenção a qualidades pessoais e intransferíveis. Já se alguém contrata um pedreiro para erigir um muro, a prestação não é daquelas que exigem qualidades especiais. Se o devedor não o construir, outro poderá fazê-lo em seu lugar. Ninguém é contratado para isso em atenção a qualidades particulares.

Essa distinção é fundamental para a execução. Tanto a execução de obrigações fungíveis quanto a de obrigações infungíveis podem ser por meios de coerção, como a multa. Mas a sub-rogação só poderá ocorrer nas que tenham por objeto obrigações fungíveis.

A sub-rogação consiste na possibilidade de que terceiro seja, após regular procedimento, contratado para prestar serviços em nome e por conta do devedor, que se recusa a fazê-lo. Quando a obrigação é personalíssima, e os meios de coerção falharem, só restará a conversão em perdas e danos. Para a execução específica das obrigações de fazer infungível é indispensável a colaboração do devedor. Já a execução específica das obrigações de fazer fungíveis poderá prescindir dela, pois há mecanismos de sub-rogação que permitem chegar ao resultado pretendido.

7.2. Execução das obrigações de fazer fungíveis (procedimento)

O procedimento da execução por título extrajudicial de obrigações de fazer fungíveis inicia-se na forma do art. 632 do CPC. Apresentada a petição inicial, o devedor será citado e intimado para, no prazo estabelecido no título, ou assinado pelo juiz, satisfazer a obrigação.

Desde a juntada aos autos do mandado de citação, e sem prejuízo do prazo para cumprimento da obrigação, fluirá o prazo de quinze dias para o devedor embargar.

É possível a fixação de multa diária para o caso de inadimplemento.

Concebida, originariamente, para as obrigações de fazer infungíveis, o seu uso estendeu-se para as fungíveis. Conquanto estas permitam a sub-rogação, por mecanismos pelos quais se atribui a terceiro o cumprimento da obrigação, o procedimento é demorado e oneroso. O uso de meios coativos pode fazer com que o devedor cumpra, sem que seja preciso recorrer a eles, evitando-se despesas de monta.

Mesmo que não haja requerimento, o juiz pode, de ofício, fixar a multa.

Não sendo eficazes os meios coativos, restará ao credor optar entre promover a execução específica, por sub-rogação, ou requerer a conversão em perdas e danos, conforme o art. 633, caput: “Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização”.

Caso a opção seja pela conversão, haverá necessidade de liquidação incidente, para apurar o quantum debeatur. Após, prosseguir-se-á como execução por quantia certa.

Se for pela sub-rogação, haverá um procedimento a ser observado.

A Lei n. 11.382/2006 facilitou o cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor, tornando-o viável. No sistema anterior, as dificuldades eram de tal ordem que, praticamente, nunca o credor se valia dele. O custo da prestação do fato era avaliado por um perito e o juiz mandava expedir edital de concorrência pública para que os interessados em prestar o serviço formulassem suas propostas. Além de demorado, em consequência da avaliação e publicação de editais, o procedimento acabava sendo oneroso em demasia. Pois, se é certo que todas as despesas eram carreadas ao devedor, ao credor cabia antecipá-las, assumindo o risco de, mais tarde, não encontrar no patrimônio do devedor bens que permitissem a recuperação de tudo que foi despendido.

Com a nova lei, não há mais concorrência pública. O juiz, a requerimento do credor, nomeará terceiro idôneo, que preste o fato à custa do devedor. O terceiro pode ser nomeado livremente pelo juiz, que poderá acolher eventual indicação do credor. Ele apresentará a proposta para a realização dos serviços, que o juiz examinará, depois de ouvir as partes. Cumpre ao exequente adiantar as despesas com o serviço.

Prestado o serviço, o juiz ouvirá as partes no prazo de dez dias. Caso não haja impugnação, ou as apresentadas não sejam pertinentes, o juiz dará por cumprida a obrigação. Se o terceiro não prestar o serviço, ou fizer de forma incompleta, o credor pode pedir ao juiz que o autorize a concluir ou reparar a obra, à custa do terceiro.

A lei ainda atribui ao credor direito de preferência sobre o terceiro, caso ele próprio queira realizar o serviço, ou mandar executá-lo, sob sua direção e vigilância, desde que em igualdade de condições com o terceiro. Esse direito deve ser exercido no prazo de cinco dias, a contar da apresentação da proposta.

Apesar de a Lei n. 11.382/2006 tê-lo facilitado, continuam existindo dificuldades no procedimento da prestação de serviço por terceiro. Por isso, não há óbice a que o credor peça ao juiz que fixe multa diária para o caso de descumprimento da obrigação, ainda que ela seja fungível. Mesmo nesse tipo de execução, será possível postular ao juiz que se valha das providências estabelecidas no art. 461, § 5º, para compelir o devedor.

Conquanto tais medidas digam respeito à execução imediata de obrigações de fazer e não fazer, fundadas em título executivo judicial, a sua aplicação não pode ser descartada nas execuções tradicionais. A efetividade do processo autoriza ao juiz determinar todas as providências necessárias para alcançar a tutela específica, reservando a conversão em perdas e danos apenas para os casos em que ela se inviabilize, ou quando o credor assim prefira.

7.3. Execução das obrigações de fazer infungíveis (procedimento)

O devedor é citado para cumprir a obrigação no prazo estabelecido pelo juiz, se outro não constar do título. Com mais razão ainda que nas execuções de obrigação fungível, o juiz se valerá dos meios de coerção estabelecidos no art. 461, § 5º, para alcançar o resultado almejado. Se eles forem ineficazes (ou se o credor preferir), a obrigação converter-se-á em perdas e danos. Será feita uma liquidação incidente para apurar o quantum debeatur. Não há, dada a natureza da prestação, possibilidade de promover-se a execução por sub-rogação.

7.4. Execução das obrigações de não fazer (procedimento)

Cabe quando o devedor faz aquilo de que devia abster-se. Não há interesse enquanto o devedor estiver cumprindo rigorosamente a sua obrigação.

Praticado o ato a cuja abstenção ele estava obrigado, a obrigação negativa transformar-se-á em positiva: surge para o devedor o dever de desfazer o que foi feito indevidamente. Por isso os arts. 642 e 643 do CPC não tratam propriamente do cumprimento da obrigação de não fazer, mas de desfazer o que foi feito indevidamente. A obrigação de desfazer nada mais é que uma obrigação de fazer. Ajuizada a execução, o juiz mandará citar o devedor para desfazer o ato praticado indevidamente, no prazo por ele assinado. É preciso que o ato possa ser desfeito; quando isso não for mais possível, nada restará senão convertê-lo em perdas e danos, com prévia liquidação do quantum.

Havendo a possibilidade de desfazimento, o juiz assinará prazo para o devedor; caso ele não cumpra a determinação judicial, o credor pode requerer ao juiz que mande desfazer o ato à custa do executado, ou que converta a obrigação em perdas e danos. Caso o credor opte pelo desfazimento por terceiro à custa do devedor, observar-se-á o mesmo procedimento das obrigações de fazer.

Em qualquer caso, o juiz poderá valer-se das medidas de coerção, para o cumprimento específico da obrigação.

Cândido Dinamarco critica com razão os dispositivos legais que pressupõem sempre o inadimplemento integral da obrigação. É possível que o devedor tenha descumprido apenas em parte a obrigação, realizando parcialmente aquilo de que devia abster-se. Se isso ocorrer, será possível postular o desfazimento do que já foi feito e providências para impedir o devedor de realizar o que ainda não foi feito, com uso das medidas de coerção (CPC, art. 461, § 5º). Como acentua o eminente processualista, “Mesmo no silêncio do Livro II do Código, o juiz tem amplos poderes para evitar, até mediante o emprego da força quando necessário, a prática de atos contrários às obrigações de não fazer”[2]. Conquanto as medidas de coerção tenham sido estabelecidas para a execução por título judicial, podem também ser empregadas na fundada em título extrajudicial.

7.5. Obrigações de emitir declaração de vontade

Nos arts. 639 a 641 o CPC tratava das obrigações de emitir declaração de vontade: desde que isso não fosse excluído pelo título, o credor poderia obter uma sentença que produzisse os mesmos efeitos do contrato firmado. O art. 641 determinava que, em caso de condenação transitada em julgado, a sentença produziria todos os efeitos da declaração não emitida.

Em boa hora esses três artigos foram revogados pela Lei n. 11.232/2005. Eles nada tinham com o processo de execução, embora colocados no Livro II. Tratavam de processo de conhecimento, no qual se pedia ao juiz a condenação do réu a emitir uma declaração de vontade. Acolhido o pedido, a sentença substitui a vontade não manifestada.

A Lei n. 11.232/2005 transferiu a matéria para os arts. 466-A a 466-C, no capítulo da sentença e da coisa julgada.

8. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

8.1. Introdução

Antes da Lei n. 11.232/2005 não havia distinção entre a execução por quantia fundada em título judicial e a fundada em título extrajudicial. Ambas operavam-se por processos autônomos, nos quais o devedor era citado para pagar ou nomear bens à penhora. O procedimento era o mesmo, e a única distinção relevante era que, na primeira, a extensão dos embargos de devedor era mais restrito que na segunda.

Com a nova lei, diferenças acentuadas passaram a existir, em especial porque a fundada em título judicial deixou de ser autônoma, de formar relação processual independente, e tornou-se apenas uma fase de um processo maior, denominado sincrético. Numerosas diferenças tornaram necessário examinar, em capítulos distintos, a execução por quantia de título extrajudicial e judicial.

Vamos tratar, primeiro, da fundada em título extrajudicial, porque a outra usa, em boa parte, os mesmos mecanismos. As suas regras aplicam-se subsidiariamente, se omissas as referentes à execução de título judicial.

A fundada em título extrajudicial constitui execução autônoma, com um processo independente.

Cabe sempre que o devedor recusa a, voluntariamente, satisfazer obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro. A técnica mais usada é a de sub-rogação: o Estado substitui o particular, no cumprimento da obrigação. Se ele não paga, toma-lhe à força o dinheiro, para entregá-lo em pagamento ao credor; se não encontra dinheiro, o Estado toma bens do devedor, suficientes para fazer frente ao débito e promove a expropriação forçada, pagando o credor.

A execução por quantia começa com a petição inicial, acompanhada do título executivo. O juiz a examinará e, verificando que está em termos, determinará que o devedor seja citado para, em três dias, pagar. Ele poderá efetuar o pagamento, caso em que a execução será extinta. Se não o fizer, o oficial de justiça penhorará e avaliará seus bens, o suficiente para a garantia do débito, devendo ser observada a ordem do art. 655 do CPC. Sem prejuízo da penhora, com a juntada aos autos do mandado de citação, fluirá o prazo de quinze dias dos embargos.

Se a eles não for atribuído efeito suspensivo, ou se forem julgados improcedentes, a execução prosseguirá, passando-se à fase expropriatória, na qual poderá ser requerida a adjudicação dos bens, a alienação particular, a alienação em hasta pública ou o usufruto de móvel ou imóvel.

A hasta pública só se realizará se nenhum dos legitimados requerer a adjudicação, que hoje é a forma preferencial de expropriação. O credor pode ainda requerer a alienação particular, criada pela Lei n. 11.382/2006. Somente se não houver adjudicantes, nem for requerida a alienação particular, realizar-se-ão as hastas públicas. São designadas duas datas. Na primeira, o bem só poderá ser alienado se alcançado o valor da avaliação; na segunda, será aceito qualquer lanço, ainda que inferior à avaliação, desde que não seja vil.

Encerrada a excussão, será feito o pagamento do devedor e extinta a execução, desde que o valor apurado seja suficiente.

Eis, em síntese, uma visão panorâmica do procedimento da execução por quantia. Cumpre examinar com minúcia cada uma dessas fases, já que são incontáveis os incidentes que podem ocorrer.

8.2. Petição inicial

O credor a elaborará com os requisitos do art. 282 do CPC. Além de indicar o juízo ao qual é dirigida, deve apresentar as partes e sua qualificação. É fundamental que o exequente exponha a causa de pedir e formule o pedido de que o devedor seja citado para efetuar o pagamento, sob pena de lhe serem penhorados os bens necessários para a garantia do débito, para posterior excussão e pagamento do credor. É necessário que a quantia indicada na petição seja líquida, possa ser verificada de plano, ou por simples cálculo aritmético.

Além da citação, serão também requeridas as intimações do cônjuge ou do credor com garantia real, nas hipóteses em que lei assim determinar.

O exequente deverá indicar o valor da causa, que corresponderá ao do débito atualizado, acrescido dos encargos apontados na memória discriminada de cálculo que acompanha a inicial, requisito indispensável, conforme o art. 614, II, do CPC. Quando houver pedidos cumulados, o valor da causa consistirá na soma dos pedidos individuais.

Como hoje compete ao credor a preferência para indicação dos bens a serem penhorados, conveniente que ele já os indique na petição inicial. Esta deve vir acompanhada de alguns documentos indispensáveis, elencados no art. 614. O primeiro é o título executivo, sem o qual não há execução. Outro é a memória discriminada de cálculo, indispensável para demonstrar que o título é líquido, pois o ilíquido não permite execução. Somente os títulos judiciais podem ser ilíquidos; os extrajudiciais não estão sujeitos à liquidação prévia. Seu valor deve resultar diretamente do título ou de simples cálculos aritméticos. Para provar a liquidez é que se junta a memória discriminada de cálculo. Ela pode constar no bojo da inicial ou em documento a ela anexado. O cálculo deve ser discriminado: parte-se do valor originário e indicam-se os acréscimos feitos, as datas e os índices utilizados. A memória tem de ser tal que permita ao devedor e ao juiz verificar o valor originário, a data de vencimento, os acréscimos e as deduções.

Antes de receber a petição inicial, o juiz examinará a memória de cálculo para verificar se não contêm erros evidentes quanto ao valor. Se isso aparentemente ocorrer, o juiz poderá valer-se do contador, sendo aplicável à execução por título extrajudicial a regra que vale para o judicial (art. 475-B, §§ 3º e 4º, do CPC).

Os autos serão remetidos ao contador, que fará os cálculos do valor; se o credor não concordar com eles, não haverá um incidente. O juiz não deverá dizer se o cálculo do contador está correto nem fazer qualquer tipo de homologação. Em caso de discordância do credor, a execução far-se-á pelo valor originalmente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.

O art. 614, III, do CPC determina que a inicial venha instruída com prova de que se verificou a condição ou ocorreu a termo.

O juiz a examinará e, caso verifique que está incompleta ou desacompanhada dos documentos indispensáveis, concederá prazo de dez dias para a regularização. Se o prazo transcorrer in albis, a petição inicial será indeferida. Se estiver em termos, o juiz determinará que o devedor seja citado para, no prazo de três dias, pagar, fixando, desde logo, os honorários advocatícios que serão devidos para a hipótese de o devedor cumprir o mandado e efetivar o pagamento. O valor deve estar em consonância com o disposto no art. 20, § 4º, do CPC (art. 652-A).

8.3. Citação

O devedor é citado para em três dias pagar o que deve. Na sistemática antiga, a citação era para que, em vinte e quatro horas, ele pagasse ou nomeasse bens à penhora. A Lei n. 11.382/2006 aumentou o prazo para três dias, dando ao devedor melhor oportunidade de tomar determinadas providências, como procurar o credor para tentar um acordo, ou contratar advogado. Mas reduziu a sua esfera de direitos, pois agora só poderá efetuar o pagamento no prazo assinalado, sem possibilidade de nomear bens à penhora. Cumpre ao credor, já na petição inicial, indicar quais os bens que pretende ver penhorados, observada a ordem do art. 655 do CPC. A alteração é salutar, já que era frequente que o devedor indicasse bens de pouca liquidez, ou de valor inferior ao débito, para tentar furtar-se ao pagamento, originando um incidente que retardava o prosseguimento da execução.

Caso o exequente não indique bens à penhora, o oficial de justiça, depois de transcorrido in albis o prazo de três dias, poderá penhorar livremente os bens do devedor que encontrar, observada a ordem do art. 655 do CPC. Pode ocorrer que o credor não indique bens penhoráveis do devedor na petição inicial, porque não os consiga identificar ou localizar. O art. 652, § 3º, autoriza o juiz, de ofício ou a requerimento do credor, mandar intimar, a qualquer tempo, o devedor, para que indique bens passíveis de penhora. Se o executado, tendo bens penhoráveis, não os indicar ao juiz no prazo de cinco dias, pratica ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, IV, do CPC), sujeitando-se às penas do art. 601 do CPC.

Há algumas peculiaridades da citação no processo de execução. A mais importante é que ela não poderá ser feita por carta, forma por excelência nos demais tipos de processo. A vedação decorre de lei (CPC, art. 222, d). Não seria mesmo possível essa forma porque, se o devedor não paga, é preciso que o oficial de justiça penhore bens para o prosseguimento da execução. Seria improdutiva a citação por carta porque, sem comparecimento do executado, haveria a necessidade de mandado, para efetivação da penhora.

Todas as demais formas de citação são cabíveis. A mais comum é por mandado, do qual constará a determinação de que o devedor, em três dias, pague, sob pena de ter seus bens penhorados. O mesmo mandado ainda dará ciência ao executado do prazo de quinze dias para a oposição de embargos.

Há necessidade de que o mandado de citação seja expedido em duas vias: realizada a citação, uma delas será juntada de imediato aos autos para que possa fluir o prazo dos embargos. A outra permanecerá em mãos do oficial de justiça para que, caso não haja o pagamento, ele, transcorridos os três dias, realize a penhora de bens do devedor.

A citação é fundamental para a contagem de dois prazos distintos: o de oposição dos embargos e o de pagamento. O primeiro, porém, só corre da juntada aos autos do mandado de citação. Por isso, é preciso que o oficial de justiça junte aos autos uma das vias do mandado. Já o prazo de três dias para pagamento não corre da juntada aos autos do mandado de citação, mas da efetivação desta. Assim, ultrapassados os três dias, contados do ato de citação, o oficial, munido da segunda via do mandado, efetivará a penhora e avaliação dos bens.

Muito se discutiu sobre a citação com hora certa no processo de execução. Há numerosas decisões que a entendem descabida, diante do que dispõem os arts. 653 e 654 do CPC: se o oficial de justiça não encontrar o devedor, arrestar-lhe-á bens e fará novas diligências para tentar citá-lo. Caso infrutíferas, a citação será por edital. Não é exigido que o réu esteja em local ignorado para a citação editalícia, e tem-se a impressão de que bastaria que não fosse encontrado no local indicado. Mas não é assim. A citação por edital deve ficar reservada às hipóteses em que o executado não possa ser localizado, não havendo motivo para que se proceda de forma diferente que no processo de conhecimento. Se o oficial de justiça não encontra o devedor porque ele está em local desconhecido, a citação far-se-á por edital. Mas, se for porque ele se oculta, será feita com hora certa, que é compatível com o processo de execução. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme a Súmula 196, que manda nomear curador especial ao executado citado por edital ou com hora certa.

A citação por edital também é admitida no processo de execução, nas hipóteses do art. 231 do CPC. Mesmo que o executado esteja em local desconhecido, a execução poderá prosseguir, desde que sejam encontrados bens para a garantia do débito.

O oficial de justiça, ao localizar bens mas não o devedor, arrestar-lhes-á, em quantia suficiente. Nos dez dias seguintes, procurará o devedor por três vezes, em dias distintos. Se não o encontrar, certificará o ocorrido e estará autorizada a citação por edital, se não houver nenhuma outra forma de localizá-lo. Feitas as três diligências, se constatar que o executado se oculta, far-se-á citação com hora certa. Findo o prazo do edital, o devedor terá três dias para pagar. Se não o fizer, o arresto converter-se-á em penhora.

É possível requerer a citação com hora certa ou por edital, sem que tenha havido prévio arresto, pois ela pode ser necessária para, por exemplo, interromper o prazo prescricional.

Feito o arresto, se localizados bens, a execução prosseguirá, devendo o juiz nomear curador especial se o devedor não se apresentar.

A citação, no processo de execução, produz todos os efeitos do art. 219 do CPC.

8.4. Arresto

O arresto do art. 653 do CPC não se confunde com a medida cautelar homônima tratada nos arts. 813 e s. O primeiro não tem natureza cautelar e independe de periculum in mora. Para distingui-lo da cautelar homônima, costuma-se designá-lo de arresto executivo, mero incidente da execução, que ocorre quando o oficial de justiça, diligenciando por citar o devedor, não o encontra, mas localiza bens. Para que eles não desapareçam, o oficial os arresta e entrega a um depositário, que se incumbe da guarda e preservação. O único requisito é que o devedor não seja localizado, mas seus bens. Já a cautelar de arresto é ação autônoma, que depende de periculum in mora e fumus boni juris. Pressupõe uma dívida e tem por finalidade preservar o patrimônio do devedor, em garantia do credor, que teme que aquele se torne insolvente.

O arresto executivo é ato preparatório da penhora e deve ser realizado com todas as formalidades desta, sendo indispensável um depositário, que assine o termo correspondente.

Feito o arresto, ainda não será possível a citação ficta. Será preciso que o oficial de justiça procure o devedor por três vezes, nos dez dias seguintes, em dias distintos. Não sendo encontrado nessas circunstâncias, será feita a citação ficta. De acordo com o art. 654, o credor terá o prazo de dez dias para requerê-la e providenciar o necessário para que se aperfeiçoe, sob pena de o arresto perder eficácia.

Se, no curso do prazo do edital, ou nos três dias que lhe seguem, o devedor comparece e paga, o arresto fica sem efeito. Caso transcorra o prazo sem o comparecimento do devedor, o arresto converte-se em penhora, prosseguindo-se a execução.

8.5. Curador especial

Não há mais controvérsia sobre a necessidade de nomeação de curador especial, no processo de execução, quando o devedor tiver sido citado fictamente. A Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça eliminou a dúvida.

Mas ainda há alguma discussão sobre os poderes e deveres dele no processo. Terá de acompanhar a execução e promover a defesa dos direitos do executado. Poderá, por exemplo, impugnar avaliações, fiscalizar as hastas públicas, apresentar recursos contra decisões que contrariem os direitos do devedor. E poderá, sobretudo, opor embargos do devedor, suscitando eventuais defesas. Mas existe controvérsia sobre se o curador especial teria de opor embargos ainda que não tivesse elementos para fazê-lo. No processo de conhecimento, ele deve contestar sempre, ainda que sem fundamentos.

Admite-se a contestação por negativa geral, que afasta a presunção de veracidade decorrente da revelia. Com os embargos é diferente: eles têm natureza jurídica de ação incidente, que serve para veicular a defesa do executado. É descabida a oposição de embargos por negativa geral; no processo de execução não está entre os efeitos dos embargos afastar os efeitos da revelia. O curador especial só deve apresentá-los se efetivamente tiver elementos ou defesas. Do contrário, deve esclarecer que os deixa de opor por falta de elementos específicos, mas que acompanhará a execução, para verificar se os direitos do devedor estão sendo respeitados. Permite-se ao curador especial valer-se das exceções rituais e das impugnações ao valor da causa e à gratuidade da justiça.

8.6. O pagamento

O devedor é citado para, em três dias, pagar. Esse prazo corre da efetiva citação, e não da juntada aos autos do mandado, o qual permanece com o oficial de justiça. Passado in albis o prazo, o oficial retorna para penhorar os bens. Nesse sentido, STJ, 6ª Turma, REsp 416.861-DF, rel. Min. Vicente Leal.

No processo de execução não se aplica o art. 191 do CPC: havendo litisconsórcio passivo, o prazo de três dias será contado autonomamente para cada um dos executados, conforme forem sendo citados.

Para fazer o pagamento, o devedor deverá depositar o principal, com correção monetária e demais encargos, incluindo juros de mora e eventuais multas que constem do título executivo. Caso o pagamento venha a ser feito no prazo estabelecido em lei, o valor dos honorários advocatícios fixados pelo juiz no despacho inicial será reduzido à metade (art. 652-A, parágrafo único). Trata-se de medida que visa estimular o devedor a proceder ao pagamento espontâneo.

Verificando o juiz que houve o pagamento integral do débito e da verba de sucumbência, extinguirá a execução.

8.7. Da penhora e do depósito

Compete ao credor indicar o bem que pretende ver penhorado, respeitando a ordem do art. 655 do CPC.

Tem sido decidido, com razão, que a ordem não é absoluta, havendo situações que justifiquem uma inversão. Nesse sentido: “A ordem legal estabelecida para a nomeação de bens à penhora não tem caráter rígido, absoluto, devendo atender às circunstâncias do caso concreto, à satisfação e à forma menos onerosa para o devedor, a fim de tornar mais fácil e rápida a execução e de conciliar quanto possível os interesses das partes. A gradação legal há de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfação do crédito, e, de outro, a forma menos onerosa para o devedor. A conciliação desses dois princípios é que deve nortear a interpretação da lei processual, especificamente os arts. 655, 656 e 620 do CPC. Embora na dicção legal a nomeação de bens à penhora seja ineficaz quando não observada a gradação do art. 655 do CPC, o exequente deve justificar a sua objeção, dizendo as razões pelas quais não a aceita” (RSTJ, 123:301).

Nas execuções de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, não há liberdade de o credor indicar bens, pois a penhora deve recair sempre sobre a coisa dada em garantia.

A penhora é ato essencial do processo de execução por quantia, sem a qual ela não pode alcançar o resultado almejado. Não é mais requisito indispensável para a oposição de embargos, cujo prazo correrá independentemente de sua realização. Mas, sem a penhora, não pode haver expropriação de bens, com o que o resultado da execução por quantia fica comprometido. Daí por que, se o credor não indicar bens, nem for possível localizá-los, o juiz pode, a qualquer tempo, intimar o devedor, de ofício, ou a requerimento do exequente, para que indique bens passíveis de penhora (CPC, art. 652, § 4º). O não cumprimento da determinação judicial, em cinco dias, configurará ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, art. 600, IV) e exporá o devedor às sanções do art. 601.

A penhora que recai sobre bens constituirá ato preparatório da expropriação, afetando-os para futura avaliação e alienação forçada.

Por meio dela selecionam-se os bens do devedor afetados à expropriação, os quais ficam preservados em mãos de um depositário. Ele os apresentará assim que determinado.

Mesmo antes da penhora, a alienação de bens pelo devedor pode ser ineficaz, por fraude à execução. Para isso, é preciso que o devedor já tenha sido citado e torne-se insolvente, ou que tenha sido tomada a providência do art. 615-A do CPC. A alienação de qualquer dos bens penhorados será ineficaz, ainda que não resulte em insolvência, pois o bem já está reservado para assegurar a futura expropriação. Conquanto o devedor, com a penhora, possa não ser privado da posse da coisa — já que pode ser constituído depositário —, ficará sempre privado de sua disponibilidade.

A penhora assegura ao credor o direito de preferência sobre os bens (CPC, art. 612), que não é absoluta: se ele tiver sido dado em garantia real, a prioridade por ela assegurada supera a que decorre da penhora; é possível, ainda, que o mesmo bem seja objeto de duas ou mais penhoras sucessivas, caso em que, ressalvada a hipótese de insolvência civil, a preferência deve respeitar a ordem de realização. Terá preferência aquele em cujo favor a penhora constituiu-se em primeiro lugar (prior tempore potior jure). É o que determinam os arts. 613 e 711 do CPC.

A penhora é um mecanismo processual que afeta um bem à futura expropriação em execução por quantia. Não se confunde com os direitos reais de garantia, que independem de processo e têm requisitos muito diferentes. Ela é constituída por determinação judicial, ao passo que os direitos reais de garantia dependem da vontade das partes. Somente na penhora há a entrega do bem a um depositário, que se incumbirá de preservá-lo até que a expropriação se efetive.

8.7.1. Bens sujeitos à penhora

Estão sujeitos à penhora todos os bens, móveis ou imóveis, do devedor, que tenham conteúdo econômico, respeitadas as exceções do art. 649 do CPC.

A penhora pode recair sobre bens corpóreos ou incorpóreos, desde que tenham valor patrimonial. Não há para a penhora, fenômeno processual, a restrição dos direitos reais, que só podem ter por objeto coisa corpórea, tangível e suscetível de apropriação. Ela pode recair, por exemplo, não sobre a coisa em si, mas sobre os direitos que o executado tenha sobre ela ou sobre títulos, direitos e ações.

Há casos em que a penhora pode recair sobre bens que não pertencem ao executado original, mas a terceiro. Sempre que o juiz desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa, para estender a responsabilidade aos sócios, os bens dele poderão ser atingidos. Mas é preciso que o responsável, que até então não figurava no polo passivo, passe a integrá-lo.

O oficial de justiça penhorará tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios, o que reforça a necessidade de o juiz, ao determinar a citação do réu na execução, já preestabelecer quais serão os honorários.

Cumprirá ao exequente indicar sobre quais bens a penhora recairá, respeitada a ordem do art. 655 do CPC. Não tendo o credor condições de fazê-lo, o oficial de justiça diligenciará para tentar localizá-los.

Como ensina Dinamarco, “a penhora de uma coisa não inclui por si própria a de seus frutos ou rendimentos. Esses acessórios só serão incluídos quando a própria coisa não for suficiente para satisfazer integralmente o crédito, realizando-se então duas penhoras: a da coisa produtiva e a dos frutos ou rendimentos; inversamente, podem ser penhorados somente estes, sem que a coisa produtiva o seja, tudo dependendo sempre das necessidades de cada caso”[3].

Assiste razão ao ilustre professor, porque, nesse caso, não deve prevalecer a regra de que o acessório segue o principal. A penhora tem uma finalidade específica: garantir o prosseguimento da execução, afetando à expropriação bens suficientes para satisfazer o credor. Ora, se o bem penhorado já é suficiente, não há razão para que sejam também penhorados os frutos e rendimentos que ele produz, em especial porque a propriedade da coisa continua, até a futura expropriação, a pertencer ao devedor, e o proprietário do principal também o será do acessório.

O oficial de justiça não deve realizar a penhora quando for evidente que o produto da execução dos bens será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2º). Não se justifica a constrição se dela não pode advir nenhuma vantagem ao credor. Mas é preciso que a insuficiência dos bens seja evidente, manifesta.

Manda a lei que, nessa hipótese, bem como na de não serem encontrados bens penhoráveis, o oficial de justiça descreva os que guarnecem a residência ou estabelecimento do devedor (art. 659, § 3º), para permitir que o exequente possa conferir se efetivamente os bens são insuficientes e não podem ser penhorados.

8.7.2. Efetivação da penhora

O art. 659 do CPC trata da efetivação da penhora por oficial de justiça. É essa, por excelência, a forma pela qual se realiza. Se o devedor não pagar nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça, munido do mandado, irá ao local onde se encontram os bens do executado e realizará a penhora.

Se houver resistência do devedor, ele comunicará ao juiz, que pode, se necessário, determinar o arrombamento da casa e requisitar auxílio policial.

O oficial não pode proceder ao arrombamento sem ordem judicial. Ele será feito em conformidade com o art. 661, lavrando-se auto de resistência, na forma do art. 662 do CPC. O auto de penhora deverá conter a data em que a constrição foi feita, o nome do credor e do devedor, a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos, e a nomeação do depositário, que deverá assiná-lo. O âmbito de atuação do oficial de justiça, para a constrição de bens, é o foro em que ele atua. Não pode efetivar a constrição do bem em outra comarca, ainda que contígua, não sendo aplicável a regra processual que permite que citações e intimações se aperfeiçoem nessas comarcas, sem precatória. Será nula a penhora feita por oficial de justiça fora de seu âmbito de atuação. Não só ela, mas também a avaliação e excussão, será feita por precatória. Cumprirá ao juízo deprecado resolver todas as questões referentes aos atos que são de sua atribuição. Eventuais incidentes sobre a penhora — o depósito dos bens, a apuração do seu valor e a alienação judicial — serão afeitos a ele. Caso a penhora recaia sobre bem de terceiro, a competência para o julgamento dos embargos de terceiro será do juízo deprecado, salvo se a indicação e especificação do bem partirem do deprecante; se a precatória não discrimina o bem, e o oficial de justiça do juízo deprecado penhora os de terceiro, nele serão julgados os embargos.

A Lei n. 10.444/2002 trouxe importantes inovações sobre a penhora de bens imóveis, tornando muitas vezes desnecessário o oficial de justiça. Ela poderá ser feita por auto (oficial de justiça) ou por termo de penhora.

Por auto quando o exequente preferir, ou quando houver necessidade de intervenção do oficial, porque, por exemplo, o devedor recusa-se a entregar a coisa ao depositário.

Ausentes essas situações, a penhora far-se-á por termo. Não é preciso que o oficial vá ao local, nem que descreva o imóvel, que pode ser identificado pela certidão do Registro de Imóveis.

Quando requerer a penhora de imóvel, o credor deve instruir o pedido com a certidão registrária. Verificando o juiz que o pedido está em termos, determinará a lavratura de um termo de penhora, nos próprios autos (art. 659, § 5º, do CPC).

8.7.3. A penhora no rosto dos autos

É a que recai sobre direito do devedor discutido em processo judicial. Na verdade, recai sobre uma expectativa de direito. Imagine-se, por exemplo, que ela diga respeito aos direitos que o executado discute em ação de cobrança por ele ajuizada em face de terceiro. Caso o executado saia vitorioso na ação de cobrança, a constrição recairá sobre os bens que forem adjudicados ou vierem a caber a ele. Mas a penhora no rosto dos autos tornar-se-á ineficaz se o resultado do processo for desfavorável ao devedor. Se a ação de cobrança for julgada improcedente, nenhum bem ou vantagem será adjudicado ao devedor.

A penhora no rosto dos autos far-se-á conforme os arts. 674 a 676 do CPC por oficial de justiça; aperfeiçoa-se quando ele intima o escrivão a anotar no rosto dos autos que os direitos a que o devedor fizer jus naquele processo estão constritos para garantir a execução.

Feita a penhora no rosto dos autos, abrem-se ao credor três alternativas: aguardar o desfecho do litígio, que, julgado em favor do devedor, implicará efetivação da penhora sobre os bens que forem atribuídos a este; tentar alienar o direito litigioso em hasta pública (CPC, art. 673, § 1º), opção que esbarrará na dificuldade em encontrar adquirentes de direitos, ainda em grau de expectativa; ou sub-rogar-se no direito do devedor, tornando-se titular do direito litigioso, caso em que poderá requerer o seu ingresso em juízo, substituindo o devedor, respeitado o disposto no art. 42, § 1º, do CPC.

8.7.4. Penhora on line

A Lei n. 11.382/2006 acrescentou o art. 655-A ao Código de Processo Civil, autorizando expressamente o juiz a requisitar informações à autoridade supervisora do sistema financeiro, preferencialmente por via eletrônica, sobre ativos do executado. Pode o juiz, no mesmo ato, determinar a indisponibilidade dos valores localizados, observando o valor da execução.

Trata-se de instrumento útil para tentar alcançar bens do devedor, em princípio adotado pela Justiça do Trabalho, e hoje pela justiça comum. É fruto de um convênio entre o Judiciário e o Banco Central. O juiz, por meio de senha, expede uma determinação ao Banco Central, para que ele ordene a todas as instituições financeiras do País que identifiquem e bloqueiem as contas bancárias do devedor.

Após a citação, devem-se aguardar os três dias, para que o devedor pague. Se não o fizer, o credor poderá requerer a penhora das contas. Não é necessário tentar primeiro a penhora por mandado para só então, não sendo frutífera a diligência, permitir aquela por via eletrônica. A penhora de dinheiro ocupa o topo da lista de preferência do art. 655. Há um risco a ser assumido pelo credor: o de que a constrição venha a recair sobre valores impenhoráveis. O mecanismo ainda não se tornou de tal forma eficiente que permita excluir as contas para recebimento de salários e aposentadorias, que são impenhoráveis. Caso a constrição recaia sobre elas, competirá ao executado comunicar o fato ao juiz e postular a liberação. Se disso resultarem danos, o devedor poderá valer-se de ação própria para postular indenização.

Há ainda o risco de penhora de mais de uma conta, em instituições financeiras diferentes, cujos valores, somados, podem ultrapassar o que está sendo executado. Isso deve ser comunicado de imediato ao juiz, que determinará a liberação do excedente.

A penhora on line tem sido instrumento eficaz para localização dos bens do devedor, porque não depende da colaboração dele, e, por sua rapidez, muitas vezes se consegue efetivar a constrição antes que o devedor tenha tido tempo hábil para retirar o dinheiro, em detrimento do credor.

8.7.5. Registro da penhora

O art. 659, § 4º, do CPC determina que, feita a penhora sobre imóvel, o exequente, sem prejuízo da imediata intimação do devedor, providencie, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. O registro não é requisito de validade ou eficácia da constrição, que se reputa perfeita e acabada mesmo sem ele. É importante, porém, para que ela ganhe eficácia erga omnes.

O devedor, depois de citado, não pode alienar bens, tornando-se insolvente, sob pena de ficar configurada fraude à execução, que torna ineficaz o negócio. Apesar disso, o credor corre um risco: o que adquiriu o bem do devedor não pode alegar boa-fé, porque deveria ter exigido certidões negativas dos distribuidores. Mas pode o adquirente revender o bem a um terceiro, que o repassa a um quarto, e assim por diante. Ficará difícil para o credor demonstrar que os novos adquirentes estavam de má-fé, porque sabiam ou podiam saber da execução.

Para evitar o problema a lei determina o registro. A partir daí, nenhum adquirente poderá alegar boa-fé, pois estará inexoravelmente ciente da penhora.

8.7.6. Substituição do bem penhorado

Há dois dispositivos que tratam da substituição da penhora: o art. 656 e o art. 668, que se aplicam em circunstâncias diferentes. Nas hipóteses do art. 656, a substituição pode ser requerida por qualquer das partes, a qualquer tempo, enquanto não realizada a expropriação; na do art. 668, só pode ser feita a requerimento do executado, no prazo de dez dias após a intimação da penhora.

De acordo com o art. 656, o juiz deferirá a substituição, a requerimento das partes, quando: I — houver desobediência à ordem legal, estabelecida no art. 655. Nem sempre a desobediência resultará no acolhimento da impugnação, porque a ordem não é absoluta, havendo circunstâncias que autorizam a inversão; II — a nomeação não versar sobre os bens designados na lei, contrato ou ato judicial para o pagamento. Nessa hipótese pressupõe-se prévio estabelecimento, por lei, contrato ou determinação judicial, dos bens que devem ser penhorados. É o que ocorre, por exemplo, nos contratos que instituem hipotecas, nos quais a penhora deve recair sobre o bem hipotecado (art. 655, § 2º); III — havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados. Se os bens estão em outra comarca, a penhora, avaliação e hasta pública terão de ser feitas por carta precatória, o que pode dificultar e onerar a execução; IV — havendo bens livres e desembargados, a penhora recair sobre outros que não o sejam. Se pesa sobre o bem gravame ou ônus, a execução será dificultada, havendo, por exemplo, necessidade de intimar o credor com garantia real, que terá direito de preferência sobre o produto da alienação; V — os bens não gozarem de liquidez. A penhora deve recair sobre bens que garantam o pagamento da dívida. Do contrário, sua finalidade se frustrará. Se o bem não goza de liquidez, dificilmente poderá ser alienado, o que dificultará o pagamento do credor; VI — se fracassada a tentativa de alienação judicial do bem. É comum que sejam realizadas sucessivas hastas, sem que ninguém se interesse por adquirir o bem. Com isso, a execução não alcança o resultado almejado, que é satisfação do credor. Havendo outros bens penhoráveis, o juiz determinará a substituição da penhora; VII — o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668. Isto é, quando não fornecer as informações necessárias, que identifiquem o bem, de modo que ele possa ser individualizado.

Quando houver pedido de substituição, o juiz ouvirá a parte contrária em três dias, e decidirá de plano. Deferido o requerimento, será lavrado novo termo de penhora.

Afora as hipóteses mencionadas no art. 656, o executado poderá, nos dez dias seguintes à intimação da penhora, requerer a sua substituição, desde que presentes dois requisitos cumulativos: que não haja prejuízo ao exequente e que a substituição proporcione uma execução menos onerosa ao devedor.

Não será deferida a substituição se o juiz verificar que o novo bem goza de liquidez menor que o anterior, pois, com isso, o exequente ficaria prejudicado.

O art. 668, parágrafo único, enumera os requisitos que o pedido de substituição, formulado pelo executado, deve observar.

A substituição por dinheiro deve sempre ser deferida, porque facilita a execução e garante a satisfação do exequente.

A substituição da penhora de bem por dinheiro não se confunde com o pagamento. Neste, o devedor abre mão de qualquer defesa, e o credor poderá levantar o valor depositado. Trata-se da remição da execução, tratada no art. 651 do CPC. Na substituição, a penhora persiste, e o dinheiro não poderá ser levantado até o momento oportuno.

8.7.7. Segunda penhora

A possibilidade de novas penhoras vem tratada no art. 667 do CPC, em rol taxativo. Cabe quando: I — a primeira for anulada. Não haverá propriamente uma segunda penhora, porque deixou de existir a primeira. Não haverá duas constrições, mas apenas a válida; II — executados os bens, o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor. Tem-se a impressão de que só depois de realizada a hasta o credor poderá requerer a segunda penhora, mas não é assim. Desde que fique evidente que o valor dos bens objeto da primeira é insuficiente, o juiz poderá autorizá-la. Mas isso quando a desproporção for manifesta, de forma que mesmo antes da avaliação se possa percebê-la; III — o credor desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arrestados ou onerados. Pressupõe penhora válida, que tenha recaído sobre bem penhorável do devedor ou responsável. O credor tem a faculdade de desistir nos casos indicados, ao verificar que a penhora só implicará gastos, sem reverter em proveito, já que o produto da excussão possivelmente reverterá em favor de terceiro. Quando realizada, o devedor será intimado e poderá opor novos embargos. Neles o executado não poderá alegar matérias que deveriam ter sido discutidas nos primeiros, mas apenas aquilo que se refira à segunda penhora. Por exemplo, que os novos bens eram impenhoráveis, ou que o valor dos primeiros era suficiente.

8.7.8. Redução ou ampliação da penhora

O art. 685 do CPC permite que, depois da avaliação, caso se constate manifesta desproporção entre o valor dos bens e do débito, o juiz possa mandar reduzir ou ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens, menos ou mais valiosos. Será preciso que haja requerimento dos interessados, pois o juiz não pode fazê-lo de ofício. É o devedor quem, em regra, requer a redução, e o credor, a ampliação. Antes de uma coisa ou outra, o juiz deve ouvir a parte contrária.

Em regra, o pedido só pode ser formulado após a avaliação, quando se constatará a insuficiência ou o excesso de penhora. Mas quando uma coisa ou outra forem manifestas, o juiz poderá decidir pela redução ou ampliação antes da avaliação. Nesse sentido: “É facultado ao Juiz deferir a ampliação da penhora, desde que de plano se mostrem insuficientes à garantia do Juízo os bens já penhorados, independentemente de avaliação” (STJ, 4ª Turma, REsp 439.016-DF).

A ampliação pode ser feita com a realização de uma segunda penhora, sobre outros bens, atribuindo-se ao devedor nova possibilidade de opor embargos, relativos a essa segunda constrição. Ou com a substituição do bem penhorado por outro, com nova possibilidade de embargos, desde que versem sobre o novo ato de constrição. A redução da penhora faz-se por exclusão de alguns bens, liberados, ou pela transferência a outros, cujo valor seja suficiente. Caso haja substituição, o devedor terá nova oportunidade para opor embargos, nos quais poderá discutir o novo ato de constrição.

8.7.9. Pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem

Pode ocorrer que um devedor, com poucos bens, figure no polo passivo de numerosas execuções. A existência de penhora em outro processo, sobre o mesmo bem, não o torna impenhorável. Um bem pode ser penhorado várias vezes. Será aplicável o art. 711 do CPC: “Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora”. O dispositivo, por sua má redação, pode trazer confusão quanto ao que gera a prelação. A ordem deve ser a seguinte: feita a alienação judicial do bem, o produto da venda deverá ser destinado primeiro aos credores preferenciais, como, por exemplo, os titulares de garantias reais sobre a coisa. Se não os houver, a preferência deverá ser dada pela ordem de realização de penhoras, e não de ajuizamento da execução, como poderia parecer da leitura do art. 711. Receberá primeiro o credor do processo em que penhora tenha sido realizada primeiro, ainda que a arrematação tenha ocorrido em outra execução. Deve o juiz examinar as datas da penhora, atribuindo as prelazias de acordo com as respectivas realizações.

Não é relevante, para a preferência, o registro da penhora, bastando que ela se efetive. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça: “Sem embargo das imprecisões da lei, com suporte em exegese sistemática, adota-se o entendimento de que, no concurso particular entre credores quirografários, tem preferência aquele que primeiro penhorou. O registro da penhora subsequente não tem o condão de alterar o direito de preferência, destinada que é a gerar presunção de ciência de terceiros em favor dos exequentes” (STJ, RJ, 190:63).

Fica ressalvado que as regras de preferência pressupõem execução contra devedor solvente. Nos casos de insolvência, vale a pars conditio creditorum.

8.7.10. Do depositário

A penhora só se considera realizada com a nomeação de um depositário, a quem será confiada a guarda e conservação do bem, imóvel ou móvel. Sem isso, a penhora não se consuma, e o juízo não está garantido, como resulta do art. 664 do CPC: “Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia”.

Esse dispositivo só se aplica às hipóteses em que a penhora é feita por auto de oficial de justiça. É preciso lembrar que a de imóveis agora é feita por termo nos autos, sem mandado. Também será indispensável o depositário, mas não é preciso que haja a efetiva entrega dos bens a ele para que se considere constituído o depósito. A redação do art. 659, § 5º, do CPC não é das mais claras. Ao determinar que a penhora seja feita por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário, a lei parece estabelecer que o depositário seja sempre o devedor, jamais outra pessoa. Mas não é assim, porque o Superior Tribunal de Justiça não obriga ninguém a assumir essa condição contra a sua vontade (Súmula 319). Se o devedor não quiser, ou se o juiz entender que o encargo não deva recair sobre ele, outro será nomeado. Se ausentes essas circunstâncias, o depositário será o devedor. Não há necessidade de que assine o termo, bastando que seja intimado da penhora para que, automaticamente, seja constituído o encargo.

A penhora e depósito de bens imóveis é, então, regulada pela norma especial do art. 659, § 5º, do CPC. Somente quando o devedor não aceitar ficar com o bem, e o credor também não, é que será entregue ao depositário judicial, onde houver, na forma do art. 666, II, do CPC.

O art. 666 do CPC dispõe sobre o depósito de outros bens, como dinheiro, pedras e metais preciosos, e bens móveis em geral.

Os valores, pedras e metais serão depositados no Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal ou instituições financeiras cujo principal capital seja público (CPC, art. 666, I).

Os bens móveis serão depositados em mãos de um depositário judicial. Mas é raro que eles existam, de forma que, em geral, a coisa será entregue a um depositário particular.

O devedor, em princípio, deve ser o depositário. Em regra, ele já tem o bem consigo, e a sua nomeação cumprirá a regra de que a execução deve ser feita da forma menos onerosa para ele, quando houver mais de uma forma de executar.

Isso não ocorrerá quando houver recusa do próprio devedor, que prefere eximir-se das responsabilidades do encargo. Ou quando o credor, na forma do art. 666, § 1º, não anuir, expondo motivos suficientes que justifiquem a retirada da coisa da esfera de poder do executado, atribuindo-se a outro o encargo. Nesse caso, o juiz pode atribuí-lo ao próprio credor ou a terceiros.

Já foi decidido: “A não concordância do credor há de estar calcada em motivos plausíveis, para ser acolhida. Não é absoluta e discricionária a recusa” (JTA, 61:133).

8.7.10.1. Responsabilidade do depositário

Cumpre a ele a guarda e conservação dos bens penhorados. O depositário não tem a posse dos bens que lhe são entregues. O depositário judicial não se confunde com o contratual, pois o primeiro recebe a coisa por força de determinação judicial, não por contrato. O depósito judicial tem natureza processual e pública, e o contratual, natureza privada.

Se, após a arrematação ou adjudicação, ele não entregar o bem ao adquirente, não será preciso ajuizar ação possessória, bastando requerer, nos mesmos autos, a expedição de mandado de entrega.

O depositário judicial tem a obrigação de devolver o bem sempre que o juiz determinar; mas o descumprimento não pode mais gerar prisão civil, pois o STF, no julgamento do RE 466.343, de dezembro de 2008, afastou tal possibilidade, revogando a Súmula 619, que estabelecia: “A prisão do depositário judicial pode ser declarada no próprio processo em que se constituiu o encargo independentemente da propositura da ação de depósito”. O juiz terá de valer-se de outros meios de coerção, como a multa e os demais previstos no art. 461 e parágrafos, para compelir o depositário, nos próprios autos, a restituir o bem.

Sempre que solicitado, o depositário deve prestar contas de sua administração ao juízo. Caso, por culpa ou dolo, provoque danos na coisa, poderá ser demandado, em ação própria, para ressarci-los.

8.8. Da avaliação

A Lei n. 11.382/2006 determina que a avaliação seja feita pelo próprio oficial de justiça, no momento da realização da penhora. Pelo sistema tradicional de execução, ela era feita por perito e após o prazo de defesa do devedor. Agora é feita na fase de penhora. Para proceder à avaliação, os oficiais de justiça devem valer-se de todos os elementos que estejam a seu alcance, como anúncios e classificados de jornais, informações de corretores e imobiliárias, elementos trazidos pelo próprio credor, enfim, todo e qualquer dado idôneo a que tenham acesso.

Caso ele verifique que não tem elementos para tanto, pois a avaliação exige conhecimentos técnicos, informará ao juízo, que nomeará perito para promovê-la. Isso deve ser excepcional, restrito a hipóteses em que haja necessidade desses conhecimentos. Nos casos em que houver perícia, será possível às partes valerem-se de assistentes técnicos, observadas as regras gerais referentes à prova pericial. O prazo para o avaliador entregar o laudo é de dez dias. É preciso que examine o bem e o descreva com todos os seus característicos, indicando o estado em que se encontra. O perito deve demonstrar como chegou ao montante indicado, de que método de avaliação se valeu. Quando houver penhora de fração ideal de bem imóvel, suscetível de cômoda divisão, ele o avaliará em partes, sugerindo os possíveis desmembramentos (CPC, art. 681, parágrafo único).

A possibilidade de o próprio oficial de justiça proceder à avaliação não é nova em nosso ordenamento jurídico, sendo prevista, por exemplo, na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80, art. 13).

Ao fazer a penhora e a avaliação, o oficial de justiça verificará a suficiência dos bens para garantia do juízo. Cumprirá ao devedor que não concorde com a avaliação, e que repute a penhora excessiva, manifestar-se, em embargos. Ou, se estes já tiverem sido opostos, por simples petição nos autos. O credor, verificando que há manifesta insuficiência, poderá requerer a ampliação da penhora.

A avaliação por oficial de justiça é uma inovação salutar, porque acelera o curso da execução, barateando-lhe o custo. Ela é indispensável porque, em regra, na primeira hasta o bem não poderá ser vendido por menos que o avaliado; tampouco poderá ser adjudicado.

Há casos excepcionais em que a avaliação será dispensada. São os do art. 684 do CPC. Não haverá avaliação quando: 1) o credor aceitar a estimativa feita pelo executado, ao postular a substituição do bem inicialmente penhorado; 2) tratar-se de títulos ou mercadorias que tenham cotação em bolsa comprovada por certidão ou publicação oficial. A avaliação é desnecessária porque é possível, de imediato, conhecer o valor do bem, bastando que se verifique a sua cotação.

O art. 683 do CPC proíbe a nova avaliação, salvo quando se verificar que houve erro nela ou dolo do avaliador — o que poderá ser demonstrado em impugnação das partes, ou por exame pelo juiz; quando se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição do valor dos bens; ou quando, nos casos de requerimento de substituição do bem penhorado, houver fundada dúvida sobre o valor a eles atribuído pelo devedor. Nesta última hipótese, não terá havido uma prévia perícia de avaliação, mas uma valoração dos bens, feita pelo próprio devedor. Caso não seja aceita pelo credor, e o juiz verifique que há fundadas dúvidas, determinará que a avaliação seja feita.

Nos casos em que a penhora seja feita por termo nos autos, será expedido mandado apenas para que o oficial de justiça proceda à avaliação do bem penhorado.

8.9. Intimação do executado

Uma das mais importantes inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006 ao procedimento da execução por quantia fundada em título extrajudicial é a desvinculação entre prévia penhora e oposição dos embargos. No sistema antigo, o devedor só poderia apresentá-los depois de ter sido intimado da penhora. Sem penhora prévia, os embargos não eram recebidos, e o prazo para sua oposição contava-se da data da juntada aos autos do mandado de intimação da penhora ao executado. Com a nova sistemática, a penhora não é mais condição para os embargos, cujo prazo agora corre da juntada aos autos do mandado de citação. Realizada ou não a penhora, os quinze dias para embargar estarão correndo. Isso implica a possibilidade de que a penhora só se efetive quando os embargos já tiverem sido opostos ou quando já tenham até mesmo sido julgados e encerrados. Esse novo sistema mostra-se vantajoso, porque a demora na localização de bens penhoráveis não impede o andamento da execução, permitindo que o devedor se defenda. Pelo sistema antigo, à demora para localização dos bens sucedia novo retardo, decorrente da interposição dos embargos.

No sistema anterior, a intimação da penhora era fundamental, porque a partir dela é que corria o prazo para embargos do devedor. No atual, a intimação perdeu grande parte de sua função: sua utilidade será apenas dar ciência ao devedor de que a penhora e a avaliação foram feitas, para que ele possa requerer eventual substituição ou apontar qualquer irregularidade.

A intimação é feita na pessoa do advogado do executado, salvo se ele não o tiver, caso em que será feita pessoalmente. Importante inovação foi trazida pelo art. 652, § 5º, do CPC: como a intimação perdeu boa parte de sua importância, se o devedor não for localizado, o oficial de justiça certificará detalhadamente as diligências que realizou, podendo o juiz dispensar a intimação ou determinar novas diligências.

8.10. Outras intimações

Há casos em que outras pessoas, além do devedor, precisarão ser intimadas da penhora. O art. 655, § 2º, do CPC determina que, se ela recair sobre bens imóveis, será necessária a intimação do cônjuge do devedor, sob pena de nulidade da execução, alegável a qualquer tempo.

A intimação é indispensável seja qual for o regime de bens, ainda que o imóvel pertença exclusivamente ao executado, salvo na separação absoluta (art. 1.647, I, do CC), isto é, aquela convencionada entre os cônjuges em pacto antenupcial; a separação legal (obrigatória) não é absoluta nem dispensa a intimação do cônjuge. Afora essa hipótese, qualquer dos cônjuges tem o direito de defender o patrimônio do outro, podendo opor embargos do devedor, quando queira discutir a dívida, ainda que ela tenha sido assumida só pelo outro, ou embargos de terceiro, quando busque apenas afastar a constrição sobre a sua meação.

Conquanto a lei qualifique de intimação o ato pelo qual se dá ciência ao cônjuge da penhora sobre imóveis, há verdadeira citação, como vem sendo reconhecido pelos tribunais. A penhora sobre imóveis transforma o cônjuge — ressalvada a hipótese de separação absoluta — em litisconsorte necessário. Mas não há uniformidade de entendimento a respeito, havendo decisões que entendem que se trata de verdadeira intimação, e que isso não inclui o cônjuge no polo passivo da execução (RT, 693:257).

Há uma forte tendência de permitir que o cônjuge possa valer-se dos embargos de devedor, quando queira discutir o débito, e de embargos de terceiro, quando simplesmente pretenda liberar a sua meação. É de admitir fungibilidade, nessa circunstância, entre os embargos de terceiro e os do devedor, podendo o juiz receber um pelo outro, quando parecer a melhor solução.

Também será preciso intimar o credor com garantia real. A determinação vem do art. 615, II, do CPC: “Compete ainda ao credor requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto”. O art. 619 não deixa dúvidas sobre a necessidade de intimação: “A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou usufrutuário, que não houver sido intimado”.

Ela é necessária para que o credor com garantia real possa exercer o seu direito de preferência sobre o produto da arrematação. Não é proibido que a penhora recaia sobre bem gravado de ônus real. O titular da garantia tem preferência sobre o recebimento do produto da arrematação. Apenas o que sobejar o valor do crédito garantido é que será destinado ao exequente.

8.11. Da expropriação

Encerrados os incidentes relacionados à avaliação, inicia-se a fase de expropriação. Sua finalidade é promover a satisfação do credor, seja pela entrega de bens do devedor, seja pela venda, particular ou pública, dos bens, com a consequente conversão em dinheiro, seja pelo usufruto dos bens, nos quais ele se paga com os frutos e rendimentos que eles produzirem.

O Código de Processo Civil estabelece uma ordem de preferência, que deve ser observada: após a avaliação, caberá primeiro verificar se há interessados na adjudicação dos bens penhorados. Se não, eles serão alienados, por iniciativa particular, se o exequente o requerer, ou em hasta pública.

Profundas foram as mudanças trazidas pela Lei n. 11.382/2006 ao sistema de expropriação de bens estabelecido no Código de Processo Civil. A alienação judicial em hasta pública deixou de ser a forma preferencial de expropriação, que passou a ser a adjudicação de bens. Somente se nenhum dos legitimados requerer a adjudicação é que poderá ser feita a alienação. Foi criada a possibilidade de alienação por iniciativa particular, que preferirá a feita em hasta pública, se o credor o desejar. A hasta pública sempre foi a forma por excelência de expropriação, e a adjudicação só cabia quando não houvesse licitantes. Mas o legislador percebeu que isso dificultava o bom êxito da execução, seja pelas despesas com que a hasta onerava o credor, exigindo a antecipação de despesas com publicação de editais, seja porque dificilmente apareciam licitantes que ofereciam pela coisa o que ela realmente valia, já que em segunda hasta o bem podia ser vendido por qualquer preço, desde que não fosse vil.

A adjudicação é mesmo mais conveniente, porque o bem é transferido ao credor ou qualquer dos demais legitimados pelo preço de avaliação e sem necessidade de outras despesas. A alienação particular surge como outra alternativa para, de maneira eficiente, alcançar fundos para a satisfação do crédito.

8.11.1. Da adjudicação

A adjudicação é uma forma indireta de satisfação do crédito, que guarda semelhanças com a dação em pagamento, pois se realiza com a transferência da propriedade do bem penhorado ao credor, para extinção de seu direito. Mas dela difere porque a dação em pagamento é negócio jurídico civil, que deriva da vontade das partes, ao passo que a adjudicação é forma de alienação forçada. Não se confunde com a arrematação, porque o bem não é convertido em dinheiro, por alienação, mas transferido coativamente ao credor ou aos demais legitimados.

Pode ter por objeto bem móvel ou imóvel. O direito à adjudicação também foi deferido, pelo legislador, ao credor hipotecário e aos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem. O mesmo direito foi atribuído ao cônjuge, descendentes ou ascendentes do executado, uma vez que a Lei n. 11.382/2006 extinguiu a possibilidade de eles postularem a remição dos bens alienados em hasta pública. Se o cônjuge, o descendente ou o ascendente quiser ficar com o bem, basta que requeira a sua adjudicação pelo valor de avaliação. Deixou de haver a possibilidade de remição do bem, após eventual arrematação.

Quando mais de um legitimado se apresentar, a adjudicação será deferida após prévia licitação entre eles; e, em caso de igualdade de oferta, terão preferência o cônjuge, os descendentes e ascendentes do devedor.

A adjudicação deve ser feita a requerimento do interessado, porque o juiz não pode impô-la, e pelo valor pelo qual o bem foi avaliado. Não deverá ser deferida adjudicação por valor inferior ao de avaliação. Se o credor, ou qualquer outro interessado, quiser tentar tornar-se proprietário do bem penhorado, pagando menos do que o valor de avaliação, deverá abrir mão da adjudicação e tentar arrematá-lo em segunda hasta, quando se admite a alienação do bem por qualquer preço, desde que não seja vil.

O Código de Processo Civil não fixa prazo para que os legitimados requeiram a adjudicação do bem. Assim, desde que tenha sido completada a avaliação dos bens, e até que tenha havido a alienação, particular ou em hasta pública, a adjudicação poderá ser requerida.

Deferida a adjudicação, será firmado o auto, expedindo-se, em seguida, a respectiva carta, quando se tratar de imóvel, ou mandado de entrega, quando o bem for móvel. Quando o valor do débito superar o valor pelo qual o bem está sendo adjudicado, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente, sendo desnecessário que o credor deposite o preço, que será abatido do valor do débito. Porém, se o valor do débito foi inferior, o credor deverá depositar o saldo remanescente.

Se a adjudicação for requerida por outro legitimado, que não o credor, será necessário o depósito integral do valor de avaliação. Mas, se houver credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, será aplicável o art. 711 do CPC e o direito de preferência deverá respeitar a ordem de realização da penhora. Isso quer dizer que, aquele que adjudicar, terá de depositar integralmente o valor da avaliação, se houver outro credor, com direito de preferência, ou que tenha realizado penhora anterior, sobre o mesmo bem.

8.11.2. Alienação por iniciativa particular

Uma maneira eficiente de evitar as dificuldades e percalços das hastas públicas, que exigem publicação de editais, e nas quais o bem raramente alcança valor próximo ao de mercado, é promover-lhe a alienação particular, na forma da Lei n. 11.382/2006, que acrescentou o art. 685-C à lei processual. Para que ela possa ser realizada é preciso que ninguém tenha-se interessado na adjudicação do bem, que é sempre preferencial. A venda pode ser realizada por iniciativa do próprio credor, ou por intermédio de corretores credenciados perante a autoridade judiciária. Se o exequente desejar, a alienação particular terá prioridade sobre a hasta pública. A possibilidade de alienação extrajudicial não é novidade em nosso ordenamento, pois é autorizada nos contratos regidos pelo sistema financeiro de habitação e nos de alienação fiduciária em garantia.

Cumprirá ao juiz estabelecer as regras gerais para a venda da coisa: a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem. Ao estabelecer o preço mínimo, o juiz deve levar em consideração o valor de avaliação do bem. A venda não pode ser feita por preço inferior ao da avaliação.

Consumada a alienação, não é necessária a outorga de escritura pública. Basta que o negócio seja formalizado por termo nos autos, assinado pelo juiz, exequente e adquirente do bem, que não precisa estar representado por advogado. Exaradas as assinaturas, o negócio estará consumado, sendo então expedida carta de alienação do imóvel — quando de imóvel se tratar — para registro no Cartório de Registro de Imóveis. Quando o bem for móvel, será expedido mandado de entrega ao adquirente.

8.11.3. Alienação em hasta pública

Não havendo adjudicação, nem requerimento de alienação particular, serão designadas hastas públicas, para alienação forçada dos bens penhorados.

Trata-se de ato indispensável na execução por quantia certa — salvo se tiver havido pagamento, ou se a penhora tiver recaído sobre dinheiro. Por seu intermédio os bens penhorados são transformados em pecúnia, para pagamento do credor. A técnica na execução por quantia é sempre a da sub-rogação: como o devedor recusa-se a pagar espontaneamente, o Estado, por ato de império, toma os seus bens e os vende coativamente para apurar dinheiro suficiente para fazer frente ao débito.

A alienação forçada dos bens pode ser feita de diferentes maneiras: a mais comum é a hasta pública, com a participação de licitantes, que farão lances, vencendo a melhor oferta; mas há ainda a alienação dos bens por meio de corretor de Bolsa de Valores, ou por corretor de imóveis, conforme o art. 704 do CPC.

A forma por excelência da alienação judicial dos bens é a hasta pública, na qual os bens poderão ser arrematados por quem der mais.

8.11.3.1. Hasta pública

Por duas maneiras pode ocorrer a alienação forçada de bens em hasta pública: a praça ou o leilão. A primeira quando houver, entre os bens penhorados, algum imóvel; a segunda, quando todos forem móveis. Durante a sua realização, os interessados farão os lanços.

A hasta pública será suspensa assim que se verificar que o produto da alienação já é suficiente para fazer frente ao débito (CPC, art. 692, parágrafo único).

Em regra, o juiz designará duas datas para as hastas públicas. Há execuções especiais, como a da Lei n. 5.741/71, que dispõe sobre o financiamento de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, em que é designada praça única, na qual o imóvel não pode ser vendido por menos do que o saldo devedor, sendo adjudicado ao exequente, se não houver licitantes.

Nas execuções comuns, são designadas duas, porque, na primeira, o bem não pode ser arrematado por menos do que o valor de avaliação, e na segunda, por qualquer preço que não seja vil. Entre a primeira e a segunda deve mediar entre dez e vinte dias, conforme estabelece o art. 686, VI, do CPC.

A praça deve ser realizada no átrio do edifício do fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz (CPC, art. 686, § 2º).

O art. 689-A do CPC permite a substituição do procedimento normal da hasta pública por alienação realizada pela Internet. O procedimento deverá ser regulamentado pelo Conselho da Justiça Federal e pelos tribunais estaduais.

8.11.3.2. Providências preparatórias da hasta pública

Designadas as datas para as hastas públicas, numerosas providências deverão ser tomadas, entre as quais a publicação de editais que as tornem públicas, a intimação do executado, de seu cônjuge, quando o bem for imóvel, dos credores com garantia real e de eventuais condôminos.

As hastas devem ser precedidas de edital, cuja finalidade é, tornando pública a venda forçada da coisa, fazer afluir eventuais interessados em licitar. É indispensável que, do edital, constem as informações mencionadas nos incisos do art. 686, em especial a descrição do bem penhorado, com todas as suas características, o valor, o local onde ele se encontra, e data e local da hasta, a menção à existência de eventuais ônus, e a comunicação de que, na primeira, o bem só poderá ser vendido pelo preço de avaliação, e, na segunda, pelo maior preço oferecido.

A falta de publicação do edital, ou a publicação sem os requisitos do art. 686, poderá ensejar a nulidade da arrematação, a ser alegada em embargos de segunda fase.

A forma e o prazo de publicação do edital vêm estabelecidos no art. 687 do CPC: deve ser afixado no local de costume e publicado, em jornal de ampla circulação local, com antecedência mínima de cinco dias. Não basta a publicação no Diário Oficial, salvo se o exequente for beneficiário da justiça gratuita. Como poucas pessoas leem o Diário Oficial, a publicação nesse órgão não seria suficiente para promover uma divulgação adequada da hasta, capaz de atrair os interessados. Dependendo do valor dos bens, a forma e frequência da publicidade pode ser alterada, na forma do art. 687, § 3º, do CPC.

O edital é indispensável, salvo quando os bens penhorados não excederem o valor correspondente a sessenta salários mínimos, caso em que a arrematação não poderá ser feita por valor inferior ao da avaliação.

Isso se justifica pela onerosidade dos editais e suas publicações. Essa dispensa não afasta a possibilidade de o credor preferir a publicação do edital, antecipando as suas despesas, caso em que o bem poderá ser arrematado em segunda hasta por qualquer valor que não seja vil.

Algumas intimações são indispensáveis, pena de não se poder realizar as hastas. É fundamental que o executado seja intimado, o que deverá ser feito na pessoa do advogado, ou, se não tiver, por mandado, carta com aviso de recebimento (CPC, art. 687, § 5º), edital, quando estiver em local ignorado, ou outro meio idôneo. Ele tem direito de acompanhar e fiscalizar a hasta, saber o que aconteceu, para poder, no prazo oportuno, valer-se dos embargos à arrematação.

A falta de intimação do executado implicará a nulidade da arrematação. Quando o bem penhorado for imóvel, haverá a necessidade de intimação do cônjuge do executado, salvo se pertencer exclusivamente ao devedor e o regime for o da separação absoluta dos bens. Ela deve realizar-se com no mínimo vinte e quatro horas de antecedência.

É indispensável a intimação dos credores com garantia real, para que possam exercer o seu direito de preferência no recebimento do produto da venda. A lei exige uma antecedência maior, de dez dias (CPC, art. 698). Quando a penhora recair sobre fração ideal de imóvel em condomínio, que seja indivisível, também será indispensável a intimação dos demais condôminos, que terão o direito de preferência sobre os terceiros interessados.

8.11.3.3. Os licitantes e os lanços

Podem participar como licitantes todas as pessoas, físicas ou jurídicas, que tenham interesse na aquisição da coisa. As pessoas físicas devem ser maiores e capazes, pois os lanços exigem aptidão para manifestar validamente a vontade.

O próprio credor pode licitar, se pretender ficar com a coisa, ainda que não tenha requerido a adjudicação. Afinal, só assim poderá ficar com o bem por menos do que a avaliação, se o arrematar em segunda hasta.

Há restrições a que determinadas pessoas, pelas circunstâncias em que se encontram, participem. Elas estão enumeradas no art. 690-A. Não podem licitar: I — os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade; II — os mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados; III — o juiz, o escrivão, o depositário, o avaliador e o oficial de justiça. As proibições se justificam pelo manifesto conflito que poderia haver entre as funções exercidas e a participação na hasta. Certas pessoas, pela posição que ocupam, poderiam beneficiar-se, fazendo prevalecer o interesse pessoal.

O art. 695 do CPC proíbe a participação, em hasta pública, do arrematante e do fiador remissos, isto é, aqueles que não tenham feito o pagamento, no prazo de quinze dias, do lanço.

Na primeira hasta, somente serão aceitos lanços que tenham por valor mínimo o de avaliação. Raramente ocorrem arrematações em primeiras hastas, porque os interessados aguardam a segunda, na qual o bem pode ser conseguido por qualquer preço, desde que não seja vil (art. 692 do CPC).

A lei não define preço vil, cabendo ao juiz examinar caso a caso. É o irrisório, muito aquém do valor de avaliação. Têm sido frequentes as decisões que consideram vis arrematações feitas por valor menor que 50% ou até 60% das avaliações. Mas não há como estabelecer uma porcentagem prévia sobre o que seja vil, pois isso poderá variar no caso concreto, dependendo dos bens penhorados. O preço vil implicará nulidade da hasta, declarável pelo juízo de ofício, ou após alegação do devedor, por simples petição, ou em embargos à arrematação.

Quando o bem penhorado for imóvel de incapaz, e não alcançar 80% do valor de avaliação, o juiz poderá adiar a alienação, confiando o bem à guarda e administração de um depositário idôneo, por até um ano. Se, nesse tempo, algum interessado apresentar-se, garantindo que oferecerá o valor de avaliação, e apresentando caução idônea, o juiz designará nova praça. Se o ofertante arrepender-se, pagará multa de 20% sobre o valor de avaliação.

8.11.3.4. O aperfeiçoamento da arrematação

A arrematação faz-se pela melhor oferta; o preço deve ser pago em dinheiro, à vista ou no prazo de quinze dias, com prestação de caução idônea. Se for o próprio credor o arrematante, cumprir-lhe-á depositar a diferença, se houver, em três dias, sob pena de ela ser desfeita. Quando o valor da arrematação for menor que o do débito, o credor nada terá a depositar, procedendo-se apenas à redução do saldo devedor. Mas essa dispensa só ocorrerá se o arrematante for o credor a quem o dinheiro deva ser destinado. Há uma ordem a ser observada, na qual preferem os credores titulares de privilégios; depois se observa a prelazia das penhoras. Se o arrematante é o credor preferencial, nada terá a depositar; mas se houver outros credores com preferência, deve apresentar o valor da arrematação, para que eles o possam levantar.

O art. 690, § 1º, autoriza a arrematação de imóveis a prazo, desde que pelo valor de avaliação: aquele que se interessar em fazê-lo deve depositar à vista ao menos 30% do valor do imóvel, propondo-se a pagar o restante em parcelas. O imóvel fica como garantia hipotecária do saldo devedor. Trata-se de inovação trazida pela Lei n. 11.382/2006, cuja finalidade é viabilizar a aquisição de imóveis, pelo valor de avaliação, o que não seria fácil se houvesse a necessidade de pagamento à vista.

De acordo com o art. 691 do CPC, se houver vários bens praceados ou leiloados, e mais de um lançador, preferirá aquele que se propuser a arrematá-los englobadamente, oferecendo para os que não tiverem licitante preço igual ao da avaliação, e para os demais, o de maior lanço.

Será considerado remisso o licitante que não fizer o depósito prometido do preço no prazo de quinze dias, caso em que o juiz lhe imporá a perda da caução e o proibirá de participar de nova praça ou leilão.

Realizada com sucesso a praça ou o leilão, será imediatamente expedido auto de arrematação.

Considera-se perfeita e acabada a arrematação tanto que assinada pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro, ainda que os embargos do devedor, interpostos sem efeito suspensivo, venham a ser julgados procedentes, caso em que o executado terá o direito de haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação. Caso a arrematação seja feita por valor inferior ao do bem, o executado poderá exigir do exequente a diferença, já que foi ele que deu causa ao prejuízo.

É a partir da assinatura do auto que passará a correr o prazo para embargos à arrematação. Ela poderá ser desfeita se houver nulidade — como, por exemplo, se tiver sido feita por preço vil; se não for pago o preço ou prestada a caução, na forma da lei; quando o arrematante provar, nos cinco dias seguintes, a existência de ônus real não mencionado no edital; a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação, ou nas hipóteses do art. 698 do CPC.

Não sendo impugnada a arrematação, por requerimento dos interessados ou em embargos, aos quais tenha sido atribuído efeito suspensivo, será expedida a respectiva carta, quando os bens arrematados forem imóveis. Ela vai permitir ao adquirente levar a registro, no Cartório de Registro de Imóveis, a aquisição do bem. Se os bens são móveis, ela é desnecessária.

8.11.3.5. A possibilidade de antecipar a alienação dos bens

O art. 670 do CPC autoriza a alienação antecipada dos bens, em circunstâncias excepcionais. Por antecipada entende-se aquela feita antes do momento oportuno das hastas públicas. Pode ser requerida por qualquer das partes, e o juiz, antes de examinar o pedido, ouvirá a outra. Somente em duas hipóteses será autorizada: quando os bens estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação ou quando houver manifesta vantagem (CPC, art. 670). Não há outra hipótese.

Não há indicação na lei de qual o procedimento da alienação antecipada. Mas não será aquele das alienações forçadas regulares, porque o bem não será vendido em hasta pública precedida de editais. Já foi decidido, com razão, que “A alienação antecipada, por iniciativa particular, tem características próprias, não se confundindo com aquela feita em leilão ou praça pública, nas vias processuais regulares. Trata-se, sem dúvida, de medida semelhante à venda por iniciativa particular, de que já cuidava o CPC anterior (art. 973)” (RTFR, 119:19).

Como há urgência, aquele que requer a antecipação já pode indicar eventuais interessados na compra, trazendo as propostas, ou indicar corretor que se incumba da alienação. A outra parte poderá impugnar, demonstrar que as propostas são vis, insuficientes, ou que não estão presentes as hipóteses autorizadoras da antecipação.

Da decisão do juiz caberá sempre agravo de instrumento.

8.11.4. Do usufruto de móvel ou imóvel

A execução por quantia certa faz-se pela expropriação dos bens do devedor e pagamento ao credor. As duas formas mais comuns de expropriação são a adjudicação e a arrematação. Em ambas, há uma alienação forçada de bens coativamente transferidos do patrimônio do devedor. Há uma terceira espécie, muito mais rara que as anteriores: o usufruto de móvel ou imóvel, tratado nos arts. 716 a 724 do CPC.

Consiste na concessão ao credor de móvel ou imóvel pertencente ao devedor, para que se pague com os frutos ou rendas que a coisa produzir. Há uma diferença substancial em relação às formas anteriores de expropriação: não há transferência de propriedade da coisa, mas apenas dos acessórios que ela produz.

Não foi feliz o legislador em designar essa forma alternativa de expropriação como “usufruto”. Há outro direito real sobre coisa alheia que guarda semelhanças muito mais evidentes: a anticrese, que consiste na entrega de imóvel ao credor, para que ele perceba, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos que ele produzir. Quando o Código de Processo Civil fala em usufruto de móvel ou imóvel, refere-se em verdade a uma anticrese constituída coativamente, para que o credor se pague. Enquanto na arrematação ou adjudicação há uma transferência forçada de propriedade, no usufruto de móvel ou imóvel há constituição coativa de uma anticrese.

Diz o art. 716 do CPC que o juiz deve valer-se dessa forma de expropriação quando observar que é menos gravosa ao devedor, sendo eficiente para o recebimento da dívida.

Com a instituição do “usufruto”, o juiz nomeará um administrador, com poderes inerentes a um usufrutuário, em especial a posse direta e o poder de gerir a coisa, para que ela produza os frutos e rendimentos para pagar o credor. A escolha compete ao juiz, mas pode recair sobre o credor, se o devedor consentir, ou sobre o devedor, se o credor permitir.

O usufruto será eficaz tanto para o devedor quanto para terceiros, a partir da publicação que o conceda. Mas, em se tratando de bens imóveis, deferida a medida será expedida carta para registro no Cartório de Registro de Imóveis. O usufruto não impedirá a alienação do imóvel, mas aquele que o adquirir terá ciência de que ele permanecerá gravado do ônus até a quitação do débito.

O usufruto extingue-se quando o credor for pago.

9. DA DEFESA DO DEVEDOR NAS EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL

9.1. Introdução

Conquanto sem a mesma extensão que nos processos de conhecimento, o princípio do contraditório deve ser observado nas execuções.

O executado deve ter oportunidade de defender-se. Não há só um mecanismo de defesa, no processo de execução; de várias formas o executado poderá opor-se às pretensões do credor. Mas há, entre todos, um por excelência: trata-se dos embargos do devedor. Até a Lei n. 11.232/2005, os embargos também eram a forma de defesa nas execuções de título judicial. A nova lei alterou esse panorama, modificando a sistemática originariamente estabelecida pelo Código de Processo Civil. Como não há mais processo autônomo de execução por título judicial, mas apenas fase de cumprimento de sentença, os embargos não poderão ser mais utilizados. O executado poderá apresentar impugnação, que agora se apresenta como forma adequada de defesa nas execuções por título judicial. Os embargos ficaram restritos às execuções por título extrajudicial (salvo exceções expressas, como na execução contra a Fazenda Pública).

Além deles, há outros mecanismos, como as exceções e objeções de pré-executividade e as ações autônomas.

9.2. Dos embargos de devedor

9.2.1. Introdução

O Código de Processo Civil mostrou acentuada preocupação de não permitir, no processo de execução, atos de natureza cognitiva. A ela ficaram reservados atos satisfativos, de cunho material, que visam transformar a realidade, na busca da satisfação do credor. Por isso, como regra, estabeleceu que a defesa do devedor no processo de execução deve ser feita fora dele, em uma ação incidente, de cunho cognitivo, denominada embargos de devedor. Neles o devedor suscitará as defesas que tiver, para cognição do juízo.

Como o processo de embargos é de conhecimento, permite-se a produção de todas as provas para formação do convencimento do juiz. Conquanto ação autônoma, não é possível olvidar o seu caráter incidente. Ele não existe senão no contexto da execução, e serve para dar oportunidade de defesa ao devedor. Não existem embargos de devedor fora da execução, e, se ela é extinta, eles não podem prosseguir: seu vínculo com a execução é indissolúvel.

Disso resulta a peculiaridade dos embargos, que ao mesmo tempo guardam autonomia e caráter incidental em relação à execução. Todos os atos cognitivos que poderiam perturbar a execução (com ressalvas que serão estudadas no momento oportuno) são dela excluídos e remetidos para os embargos.

Estes têm todas as características dos processos de conhecimento. O contraditório é pleno, a possibilidade de provas é ampla, os atos do procedimento são encadeados para chegar a uma sentença de mérito, que, esgotados os recursos, revestir-se-á da autoridade da coisa julgada material.

A ação de execução e a de embargos de devedor são distintas, como são diferentes os processos e os procedimentos. Mas aquilo que for decidido nos embargos poderá repercutir profundamente na execução, determinando o seu prosseguimento, sua eventual extinção ou a modificação de atos que nela tenham sido praticados.

9.2.2. Competência

Os embargos de devedor devem ser apresentados, em regra, no juízo onde corre o processo de execução. A distribuição será feita por dependência, e eles serão autuados em apartado (não mais em apenso, como anteriormente), com cópias das principais peças da execução, que podem ser declaradas autênticas pelo advogado do embargante, sob sua responsabilidade pessoal (art. 736, parágrafo único, do CPC). Trata-se de competência funcional absoluta.

O art. 747 do CPC traz uma exceção na execução por carta. Quando a penhora houver sido feita por precatória, os embargos de devedor podem ser apresentados no juízo deprecante ou no juízo deprecado, “mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens”.

Esse dispositivo reafirma, de início, a competência do juízo da execução, embora os embargos possam ser apresentados no juízo deprecante ou no deprecado, que se incumbirá de remetê-los ao deprecante. Mesmo que a competência seja deste, os embargos, para facilidade do devedor, podem ser opostos naquele, que os encaminhará. Mas se o objeto dos embargos forem vícios nos atos praticados no juízo deprecado, como na penhora, avaliação ou alienação de bens, competirá a ele o julgamento. Isso vem reafirmado pela Súmula 46 do Superior Tribunal de Justiça: “Na execução por carta, os embargos de devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens”.

Se o devedor alegar tais vícios, mas também invocar outras defesas, quando os embargos tiverem mais de um fundamento, a competência torna a ser do juízo deprecante.

O art. 747, ao falar em vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação, estabelece a competência do juízo deprecado tanto para os embargos de primeira fase (apresentados após a citação) quanto para os de segunda fase (apresentados após a expropriação). Vícios na alienação forçada dos bens não poderão ser senão discutidos em embargos de segunda fase, já que tais atos são praticados após a primeira fase.

9.2.3. Desnecessidade da garantia do juízo

A prévia garantia do juízo, pela penhora ou depósito de bens, deixou de ser requisito para a oposição dos embargos. Trata-se de uma das principais inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006: até então, sem a penhora, não havia embargos, e o prazo para sua oposição contava-se da data em que as partes eram intimadas da constrição. Em boa hora, essa sistemática foi alterada, pois não havia razão para que a execução ficasse paralisada, quando não eram encontrados bens penhoráveis. Pela sistemática anterior, enquanto isso não ocorresse, o devedor não podia defender-se. E, se a descoberta de bens levasse anos, a execução ficava paralisada. Agora, mesmo sem a penhora, o prazo para embargos correrá. Enquanto são realizadas diligências para tentar localizar bens, a execução seguirá, com o prazo para a oposição dos embargos e o seu regular processamento. Assim, é possível que, se só forem encontrados bens muito mais tarde, os embargos já estejam julgados e a fase de defesa ultrapassada, o que implica inegável ganho de tempo.

Antes da Lei n. 11.382/2006 discutia-se sobre a necessidade de que a penhora recaísse sobre bens suficientes, para que fossem recebidos os embargos. Prevalecia o entendimento de que a lei não distingue entre penhora suficiente e insuficiente. Em ambos os casos haveria recebimento dos embargos: “Admite-se a oposição de embargos do devedor mesmo que a penhora tenha se dado em bem cujo valor seja insuficiente para segurar o juízo” (STJ, RT, 805:196). Como observava Dinamarco, “para o efeito de dar o juízo por garantido e consequentemente autorizar os embargos do executado, a jurisprudência não distingue entre penhora suficiente e penhora insuficiente para a satisfação do crédito exequendo. Mas, como obviamente não há uma verdadeira segurança quando os bens são insuficientes, a suspensão do processo executivo pela oposição dos embargos não atinge as providências destinadas a complementar a penhora”[4]. Com as alterações, a questão perdeu a relevância na execução por título extrajudicial, embora continue sendo fundamental no cumprimento de sentença em que, é bom lembrar, a penhora continua sendo requisito prévio indispensável para a impugnação da fase executiva.

Foi a exigência de prévia garantia do juízo que fez com que doutrina e jurisprudência criassem uma nova modalidade de defesa na execução: as exceções e objeções de pré-executividade, que cabiam em hipóteses específicas, mas que tinham sobre os embargos a vantagem de não exigir a segurança do juízo. Como a penhora deixou de ser requisito dos embargos, as exceções e objeções de pré-executividade perderam quase toda a sua utilidade, na execução por título extrajudicial, embora continuem de grande importância no cumprimento da sentença.

Se a penhora e a avaliação só forem realizadas depois de opostos os embargos do devedor, ter-se-á de admitir a possibilidade de oposição de novos embargos, cujo objetivo será exclusivamente discutir a validade de uma e outra. Mas nem sempre esses novos embargos serão necessários, já que questões como impenhorabilidade e outras que possam ser comprovadas de plano podem ser discutidas no próprio bojo da execução.

9.2.4. Prazo dos embargos

A redação atual do art. 738, caput, do CPC não deixa dúvida quanto ao termo inicial da contagem do prazo, que não corre mais da juntada aos autos da prova de que o devedor foi intimado da penhora, mas da juntada do mandado de citação devidamente cumprido. Trata-se de uma das mais importantes inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006, que dissociou o prazo dos embargos da existência de prévia penhora ou depósito de bens.

Quando a citação for feita por precatória, será imediatamente comunicado ao juízo deprecante, e o prazo de quinze dias correrá da juntada aos autos dessa comunicação.

O dies a quo do prazo é o mesmo, tenha a execução por objeto obrigação por quantia, de entrega de coisa, ou de fazer ou não fazer.

Há muita controvérsia quanto à natureza jurídica desse prazo. Não pode ser considerado preclusivo, porque preclusão é perda de uma faculdade processual e se opera sempre dentro do processo. O prazo deve ser considerado decadencial, embora a contagem seja feita de acordo com a lei processual civil, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento, que devem ser dias úteis.

Não se aplicam ao prazo de embargos os arts. 188 e 191 do CPC. Assim, o prazo de quinze dias não se modifica se o embargante é o Ministério Público, nem se os executados têm procuradores distintos. Afinal, os embargos são uma ação autônoma, de natureza cognitiva, e não se confundem com a execução.

Quando houver mais de um executado, sendo eles citados em ocasiões diferentes, o prazo de embargos para cada um correrá de forma autônoma e independente, salvo tratando-se de cônjuges (CPC, art. 738, § 1º). Não se aplica, assim, ao processo de execução, a norma do art. 241, III, do CPC, que dispõe que, no processo de conhecimento, o prazo de contestação inicia-se apenas quando encerrado o ciclo citatório. No processo de execução, os prazos para embargos são autônomos e correm à medida que cada um dos executados é citado.

A Lei n. 11.382/2006 introduziu importante novidade ao acrescentar o art. 745-A ao Código de Processo Civil. Trata-se de uma espécie de moratória concedida ao executado: no prazo dos embargos, o devedor que reconhecer o débito pode, depositando 30% do valor da execução, incluindo custas e honorários advocatícios, postular o pagamento do saldo em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Deferido o pedido do devedor, os atos executivos ficarão suspensos, até que o pagamento se complete, ficando autorizado ao credor o imediato levantamento dos valores depositados. Caso não haja o pagamento, as parcelas restantes vencerão antecipadamente, e a execução prosseguirá, acrescida de multa de 10% sobre o saldo restante, vedada a oposição de embargos.

A finalidade do dispositivo é facilitar a satisfação do débito, sem trazer prejuízos ao credor, que recebe de imediato uma parcela considerável, ficando o restante para os meses subsequentes. Para tanto, é preciso que o requerimento seja formulado no prazo dos embargos, isto é, nos quinze dias que sucedem a juntada aos autos do mandado de citação cumprido. Será preciso ouvir o exequente a respeito do pedido, mas, se estiverem preenchidos os requisitos, o juiz terá de deferi-lo. Não há, pois, discricionariedade judicial.

Caso a penhora e avaliação venham a se realizar após a oposição dos embargos, será possível opor novos embargos, fundados exclusivamente em vícios na sua realização. Parece-nos que, nesse caso, o prazo de quinze dias correrá da data em que o executado for intimado da penhora e avaliação. Mas o juiz deve atentar para que eles fiquem restritos apenas a eventuais irregularidades ou vícios nos atos subsequentes.

9.2.5. Condições da ação de embargos de devedor

Como ação autônoma, é preciso examinar-lhe as condições, cujo preenchimento é indispensável para a sentença de mérito.

A oposição dos embargos será juridicamente possível quando compatível com o ordenamento jurídico. Há casos em que são inadmissíveis, como nas execuções fundadas em título executivo judicial, em que há mero cumprimento da sentença. Opostos, o juiz indeferirá a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido.

Tem legitimidade para os embargos o executado que figurar no polo passivo da execução. Isso abrange o devedor contra quem a execução foi ajuizada e aqueles que tenham passado a integrar o polo passivo posteriormente, como os responsáveis patrimoniais, e os cônjuges, quando a penhora recair sobre bens imóveis. Há casos em que a responsabilidade patrimonial estende-se a pessoas para além do devedor, por exemplo, os sócios, em caso de desconsideração da personalidade jurídica, e o adquirente, na fraude à execução. Para que a penhora possa recair sobre seus bens, o responsável deve integrar o polo passivo da execução, legitimando-se aos embargos de devedor. O cônjuge também poderá opô-los, quando intimado da penhora (para alguns, citado), para discutir o débito, ainda que só contraído pelo outro.

Também pode opor embargos de devedor o curador especial, nomeado em favor do executado citado por edital ou com hora certa.

Havendo mais de um devedor, cada um pode opor os seus ou se agrupar, e opor um só, em litisconsórcio facultativo.

Caso apenas um devedor embargue, o resultado pode favorecer a todos, desde que a matéria alegada seja comum. Por exemplo, se ele disser que não há título executivo, o acolhimento implicará a extinção da execução, o que beneficiará a todos os devedores. Se o fundamento dos embargos for matéria de cunho pessoal, que diga respeito apenas ao seu autor, os demais devedores não são beneficiados. Se o devedor alega que a assinatura dele no contrato foi falsificada, o acolhimento implicará a sua exclusão, prosseguindo-se em relação aos demais.

O polo passivo dos embargos será ocupado pelo exequente. Se houver mais de um, todos serão incluídos, se o fundamento dos embargos disser respeito a todos eles. Será preciso incluir aqueles credores que venham a ser atingidos em caso de procedência desses embargos. Quando eles disserem respeito a um dos credores, apenas ele deverá figurar no polo passivo. Por exemplo, quando o devedor alega que um dos exequentes é parte ilegítima, só figurará no polo passivo.

O interesse de agir dos devedores deriva da necessidade de defesa, para impedir ou evitar a constrição de bens e o prosseguimento da execução.

9.2.6. Objeto dos embargos à execução

Os embargos são ação autônoma incidental, veiculada em processo autônomo de conhecimento, de aplicação restrita às execuções fundadas em título executivo extrajudicial (salvo exceções, como na execução contra a Fazenda Pública).

A cognição pode ser examinada sob o plano horizontal e vertical. No primeiro, está associada àquilo que pode ser discutido na ação, se há possibilidade de discutir qualquer matéria ou se há limites objetivos ao que pode ser invocado; no segundo, diz respeito à profundidade que tal exame deve ser feito, se as decisões devem estar fundadas em juízo de certeza ou de mera verossimilhança.

Nos embargos de devedor a cognição horizontal será plena; a vertical, exauriente. Não há restrições àquilo que possa ser alegado, ou seja, a tudo que poderia ser objeto de defesa no processo de conhecimento.

O art. 745, V, do CPC não deixa dúvida: “Nos embargos, poderá o devedor alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. A execução por título extrajudicial não é precedida de processo de conhecimento. Por isso, o devedor não terá tido oportunidade anterior para apresentar as defesas em relação ao título extrajudicial. A lei lhe assegura então a plenitude de defesa nos embargos.

Sob o aspecto da profundidade, a cognição é exauriente. Ao proferir a sua sentença, o juiz não deve limitar-se a um exame de mera plausibilidade ou verossimilhança. Ao contrário, deve autorizar a produção de todas as provas necessárias para formar sua convicção e proferir uma sentença de mérito, que se tornará definitiva e se revestirá da autoridade da coisa julgada material.

São três as ordens de coisas examinadas pelo juiz, nos processos em geral: os pressupostos processuais, as condições da ação, o mérito. As duas primeiras coisas são as chamadas matérias preliminares, e o seu exame deve preceder o do mérito. Sua ausência implicará a impossibilidade de que este seja examinado.

No processo de execução, há também pressupostos processuais e condições da ação, que devem ser preenchidos para que se possa obter o provimento executivo. A falta de qualquer um deles implicará a extinção da execução.

Nos embargos, o devedor poderá, em sua defesa, alegar matérias variadas. Poderá negar a existência do débito, alegando que ele não foi contraído ou que foi mas já está extinto por pagamento ou por outra forma de extinção das obrigações, ou aduzir que o valor é menor do que o cobrado.

Quando alegar a inexistência do débito, poderá formular dois tipos de pretensão: a de que o juiz reconheça, com eficácia de coisa julgada, a inexistência da dívida, o que impedirá o devedor de, em qualquer outra demanda, cobrá-la; e o de que ele, em consequência, julgue extinta a execução e desconstitua a penhora sobre os bens.

Mas os embargos não servem apenas para que o devedor discuta o débito e sua exequibilidade. Prestam-se também para que alegue a falta de qualquer dos pressupostos processuais ou condições da ação executiva. Ao defender-se, pode não negar a existência do débito, mas do título executivo, o que torna o credor carecedor da ação executiva por falta de interesse de agir. O acolhimento implicará a extinção da execução, mas não impedirá o credor de valer-se de outro tipo de ação, para cobrar o que lhe é devido.

Um aspecto importante: aquilo que é matéria preliminar no processo de execução — pressupostos do processo ou condições da ação executiva — é mérito nos embargos. Por exemplo: a falta de título torna o credor carecedor da execução. Se passa despercebida do juiz, e há penhora, o devedor oporá embargos. Se acolhida, o juiz os julgará procedentes, e sobre a sentença recairá a autoridade da coisa julgada material. Não mais poderá ser aforada execução com base naquele mesmo documento, pois o juiz reconheceu, em definitivo, que ele não tem força executiva.

Ainda existe a possibilidade de que, nos embargos, o devedor não alegue nem matérias relacionadas à existência do crédito nem aos pressupostos processuais e condições da ação executiva, mas questões processuais, relacionadas ao processo de execução. Por exemplo, que os bens constritos não poderiam ter sido penhorados. Se o embargante alega que os bens são de família, o acolhimento implicará a procedência dos embargos, o que determinará a tomada de providências a respeito da questão processual suscitada. Não haverá extinção da execução, mas desconstituição da penhora.

Cândido Dinamarco, em suas monumentais Instituições de direito processual civil, indica estes três possíveis objetos dos embargos: “os fundamentos admissíveis comportam enquadramento em três ordens mais ou menos delineadas, a saber, a) embargos de mérito, b) embargos relacionados à admissibilidade da execução e c) embargos puramente processuais. Entre as utilidades dessa classificação, que conta com algum apoio da lei, inclui-se a de permitir uma percepção bem clara dos efeitos da sentença proferida em cada uma das espécies de embargos e, consequentemente, o alcance da coisa julgada formada em cada caso”[5].

9.2.7. Matérias que podem ser alegadas em embargos

Em sua redação originária, o Código de Processo Civil admitia embargos tanto nas execuções fundadas em título judicial quanto extrajudicial.

Mas havia uma diferença entre a extensão das matérias alegáveis em um e outro. Nas por título judicial, só as indicadas no art. 741, em rol taxativo. Nas por título extrajudicial, além destas, qualquer outra que pudesse ser apresentada em processo de conhecimento.

Nos embargos à execução por título judicial, a cognição horizontal era limitada às matérias elencadas; na extrajudicial, era plena.

Hoje, como regra, só existem embargos à execução por título extrajudicial, aos quais se aplica o art. 745 do CPC, que permite a alegação de algumas matérias específicas, mais aquelas que poderiam ser apresentadas em processo de conhecimento. A cognição continua sendo ampla, porque, além das matérias específicas, o devedor poderá alegar qualquer outra que pudesse ser alegada em processo de conhecimento.

Pode o executado alegar: a) nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; b) penhora incorreta ou avaliação errônea; c) excesso ou cumulação indevida de execução; e d) retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa. Pode ainda alegar qualquer outra matéria que pudesse ser deduzida como defesa em processo de conhecimento.

Pode ocorrer que a penhora e avaliação só se aperfeiçoem após a apresentação dos embargos, caso em que será possível a interposição de outros embargos, com finalidade exclusiva de discutir uma e outra. Se o possuidor, de boa-fé, tiver feito benfeitorias necessárias e úteis, pode exercer o direito de retenção nos embargos de devedor.

Quando a alegação for de excesso de execução, o embargante deverá declarar qual o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo, sob pena de rejeição dos embargos.

9.2.8. Procedimento dos embargos

9.2.8.1. Petição inicial

Os embargos iniciam-se com a petição inicial, com os requisitos do art. 282 do CPC. O devedor deve expor os fundamentos de sua pretensão e formular o pedido e suas especificações com clareza. Quando o devedor impugnar a existência do crédito, o juiz que acolher o pedido extinguirá a execução e declarará o crédito inexistente, com força de coisa julgada material, ainda que a petição inicial não indique essa pretensão, que deve ser considerada implícita.

Deve ainda indicar o valor da causa, que nem sempre coincidirá com o da execução. Só serão os mesmos quando o objeto dos embargos for a extinção da execução. Quando o embargante pretender, por exemplo, reduzir a dívida, o valor da causa deverá corresponder ao montante econômico do benefício pretendido, à diferença entre o postulado pelo credor e o que o embargante quer ver reconhecido.

O requerimento de citação deve ser substituído pelo de intimação do credor.

O recolhimento das custas iniciais dependerá do que dispuserem as leis estaduais. No Estado de São Paulo não havia recolhimento nos embargos de devedor. Mas a Lei estadual n. 11.608/2003 passou a exigi-lo.

Como sempre, o juiz deverá proceder a um exame minucioso, antes de receber a inicial. Se não estiver em termos, e contiver vício sanável, o juiz determinará a emenda no prazo de dez dias; se o autor não a providenciar, será indeferida.

9.2.8.2. Recebimento dos embargos e efeito suspensivo

O recebimento dos embargos não implicará, como regra, suspensão do processo de execução, que deverá prosseguir com a realização de penhora e avaliação, se ainda não tiverem sido feitas, e posterior expropriação. A Lei n. 11.382/2006, editada com o intuito de tornar mais efetivo o processo de execução por título extrajudicial, retirou a eficácia suspensiva dos embargos, tornando-a excepcional. Tal como na impugnação ao cumprimento de sentença, os embargos não mais suspenderão a execução ope legis, mas apenas ope judicis. Na sistemática anterior, do simples recebimento dos embargos resultava a paralisação da execução, prosseguindo-se apenas quanto àquela parte que não fosse impugnada. Mas a experiência prática revelou que devedores frequentemente faziam mau uso dos embargos, apenas com a finalidade de protelar as medidas satisfativas.

Atento a isso, o legislador estabeleceu, como regra, a ausência de efeito suspensivo. Mas, preocupado com hipóteses em que o prosseguimento da execução possa causar prejuízos irreparáveis ao devedor, autorizou o juiz a concedê-lo excepcionalmente.

Os requisitos para a concessão de efeito suspensivo são análogos àqueles exigidos na impugnação ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-M) e afastam qualquer discricionariedade judicial: a) que haja requerimento do embargante, não podendo o juiz concedê-lo de ofício; b) que sejam relevantes os seus fundamentos, isto é, que sejam verossímeis as alegações apresentadas; c) que o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação; d) que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Os requisitos “b” e “c” são os mesmos da concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, e assemelham-se aos requisitos do fumus boni juris e periculum in mora exigidos para a concessão de tutelar cautelar. O requisito “d” só pode ser compreendido quando se lembra que, para opor embargos, não é mais necessário ter bens penhorados. Mas, para que a eles seja dado efeito suspensivo, a prévia garantia do juízo — pela penhora, depósito ou caução — é indispensável. Nem poderia ser diferente: se não houve ainda nenhuma agressão ao patrimônio do devedor, inexiste o perigo de prejuízo irreparável. E nem haverá como continuar a execução, já que a prática dos atos satisfativos pressupõe a garantia do juízo.

Da decisão do juiz que conceder ou negar efeito suspensivo aos embargos caberá agravo de instrumento ao tribunal. Mas, haja ou não agravo, é possível ao juiz, a qualquer tempo, modificar a decisão a respeito do efeito suspensivo, quando forem alteradas as circunstâncias que a fundamentavam. É possível que o juiz negue efeito suspensivo ao receber os embargos, porque naquele momento não havia uma situação de risco, que posteriormente se manifesta. O juiz reexaminará, quando a parte o requerer, o pedido, seja para revogar o efeito antes concedido, seja para conceder o anteriormente negado.

Se os embargos forem parciais, isto é, impugnarem apenas parte do débito, a execução prosseguirá quanto ao resto. E, quando houver mais de um executado, o efeito suspensivo concedido nos embargos opostos por um não se estende aos opostos pelos demais, quando o fundamento disser respeito exclusivamente ao primeiro.

Mesmo que seja concedido o efeito suspensivo, não haverá óbice para a efetivação dos atos de penhora e de avaliação de bens (CPC, art. 739, § 6º). Esse dispositivo não tem grande aplicação prática porque, se o juiz atribuiu efeito suspensivo, já havia prévia garantia do juízo pela penhora ou depósito de bens. Mas pode haver necessidade de ampliação ou substituição de penhora, ou nova avaliação, o que não será obstado pela concessão do efeito suspensivo. Apenas os atos de expropriação é que ficarão suspensos.

Mesmo que seja concedido efeito suspensivo, se os embargos forem julgados improcedentes, a execução prosseguirá, porque eventual apelação não será dotada de efeito suspensivo. Mas, por força do que dispõe o art. 587 do CPC, essa execução prosseguirá como provisória, com todas as consequências daí decorrentes.

9.2.8.3. Rejeição liminar dos embargos

O art. 739 do CPC enumera as hipóteses em que os embargos deverão ser indeferidos. O juiz deve fazê-lo se verificar que são intempestivos (art. 739, I), ou que a petição inicial é inepta (CPC, art. 739, II). Deverá ainda fazê-lo quando verificar que os embargos são meramente protelatórios (CPC, art. 739, III).

Esse rol não pode ser considerado taxativo. Há outras hipóteses em que a inicial deverá ser indeferida. Por exemplo: embora a lei só mencione a inépcia da inicial (art. 295, I, do CPC), haverá possibilidade de indeferimento em qualquer das demais hipóteses do art. 295, v.g., quando a parte for manifestamente ilegítima, quando o autor carecer de interesse processual, quando o procedimento escolhido for inadequado etc.

A hipótese do inciso III do art. 739 — dos embargos meramente protelatórios — é nova. Pressupõe que o executado visivelmente esteja tentando valer-se de expedientes para retardar o desfecho da execução, apresentando alegações e defesas que, de plano, possam ser repelidas e contrariem os elementos constantes dos autos.

Mas o juiz deve acautelar-se: somente em caso de evidente intuito procrastinatório a inicial será indeferida, isto é, quando prima facie se puder concluir pela impertinência dos argumentos invocados. Do contrário, deve recebê-los, sob pena de cerceamento ao direito de defesa do executado.

9.2.8.4. Intimação e resposta do embargado

Manda o art. 740 do CPC que, recebidos os embargos, o credor seja intimado para apresentar impugnação, no prazo de quinze dias. Como eles têm natureza de nova ação, e novo processo, o credor deveria ser citado. Mas não há necessidade, porque ele já está assistido por advogado, no processo de execução; basta intimá-lo, pela imprensa, para que passe a fluir o prazo de resposta. Ele será dobrado, no caso dos arts. 188 e 191 do CPC.

Conquanto não se apliquem ao prazo para apresentá-los, valem para os prazos internos dos embargos.

O prazo de impugnação é de quinze dias, podendo o credor apresentar todas as defesas que tiver, para sustentar a validade e eficácia do título executivo, ou dos atos praticados no processo de execução.

Não cabe reconvenção nem ação declaratória incidental. Os embargos servem como meio de defesa do devedor. O não acolhimento implicará o prosseguimento da execução. A reconvenção e a ação declaratória extrapolariam o âmbito meramente defensivo.

Não cabe qualquer forma de intervenção de terceiros, à exceção da assistência, quando o terceiro tenha interesse jurídico em sua solução. Imagine-se, por exemplo, uma execução ajuizada por beneficiária de seguro de vida. A seguradora apresenta embargos aduzindo que a beneficiária não tem direito a recebê-lo, por ser cúmplice do de cujus em adultério, e que os beneficiários deverão ser os herdeiros. Estes podem requerer o ingresso como assistentes simples da seguradora, pois ela tem interesse jurídico em que a sentença lhe seja favorável.

As demais formas de intervenção não cabem, dada a natureza estritamente defensiva dos embargos.

9.2.8.5. A falta de impugnação

Caso o embargado não apresente impugnação, será revel. Mas a ele não serão aplicados os efeitos da revelia, e o juiz não presumirá a veracidade dos fatos alegados na petição inicial nem promoverá o julgamento antecipado do mérito.

A execução estará fundada em título que goza de presunção de certeza e liquidez, sendo sempre incumbência do devedor demonstrar o necessário para afastar essa presunção. Da falta de impugnação aos embargos, por si só, não resulta o afastamento da presunção.

Nem por isso a falta de impugnação deixará de fazer presumir verdadeiros os fatos alegados pelo embargante, que não sejam contrariados pelo que consta do título executivo. Como ensina Theotonio Negrão, “Parece, todavia, mais aceitável a tese de que, neste caso, as questões de fato não contestadas devem ser reputadas verdadeiras, segundo a versão do embargante (Lex, JTA, 152:362), com a condição de não estarem em contradição com o título executivo que deu ensejo à execução (JTA, 65:252), cabendo ao julgador ‘examinar objetivamente a prova, joeirando-a apesar da confissão ficta, pois que outra presunção, não menos relevante, é a da liquidez e certeza da dívida instrumentada pelo título executivo preconstituído’ (RTFR, 89:103)”[6].

A falta de impugnação fará presumir verdadeiros os fatos que não sejam contrariados pela presunção decorrente do título executivo.

Tome-se o exemplo anterior: a seguradora embarga a execução de contrato de seguro de vida alegando que a beneficiária é cúmplice do de cujus em adultério. Se não houver impugnação, será possível presumir a verdade do fato alegado, já que isso não é contrariado pelo que consta do título executivo.

9.2.8.6. Exceções de incompetência, impedimento e suspeição

Vêm tratadas no art. 742 do CPC: “Será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz”.

Antes da Lei n. 11.232/2005 havia controvérsia quanto à forma de alegação de incompetência relativa, impedimento ou suspeição, pois o tema vinha também tratado no art. 741, VII, que determinava fossem arguidas no bojo dos embargos. Hoje não resta mais dúvida: devem ser alegadas em petição autônoma, autuada em apenso, como exceção ritual.

O art. 742 manda que seja apresentada junto com os embargos. Se for antes, não haverá suspensão do prazo decadencial para que sejam opostos, mas apenas do curso da execução. Deve o devedor cuidar para que os embargos sejam apresentados a tempo. Nesse sentido: “O oferecimento unicamente da exceção de incompetência não suspende o prazo para ulterior oposição de embargos à execução” (STJ, 4ª Turma, REsp 12.977-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

Apresentados os embargos, enquanto não julgada a exceção, o juiz não os receberá. A exceção suspende a execução e o recebimento dos embargos, mas não o prazo para a interposição deles. O procedimento é o mesmo das exceções no processo de conhecimento. A incompetência absoluta dispensa a exceção e pode ser alegada por qualquer forma, a qualquer tempo, devendo ser conhecido de ofício pelo juiz.

9.2.8.7. Demais atos do procedimento dos embargos

Apresentada impugnação, o juiz concederá ao embargante prazo para sobre ela manifestar-se, nos mesmos casos em que, no processo de conhecimento, o autor é intimado para manifestar-se em réplica.

Depois disso, de acordo com o art. 740 do CPC, ele verificará a necessidade de produção de outras provas. Caso não haja, proferirá sentença (julgamento antecipado da lide). Do contrário, designará audiência de instrução e julgamento, e depois sentenciará.

Não há previsão de audiência preliminar de tentativa de conciliação, saneamento e fixação dos pontos controvertidos (CPC, art. 331). Mas tem sido comum que os juízes a designem, quando percebam, pelas manifestações das partes, possibilidade de solução amigável.

Conquanto não haja previsão de decisão saneadora, o juiz, antes de determinar a produção de provas, tomará as providências necessárias para sanar irregularidades que possam prejudicar o andamento dos embargos.

Embora o art. 740 determine que o juiz, após a impugnação, designe, quando necessário, audiência de instrução e julgamento, não há óbice a que determine a realização de prova pericial. A cognição nos embargos de devedor é exauriente. A convicção do juiz deve ser definitiva, não fundada em verossimilhança ou plausibilidade. Devem ser admitidos todos os meios de prova, inclusive a pericial, que se realizará antes da audiência de instrução e julgamento. O procedimento da prova pericial e da audiência respeitará as regras do processo de conhecimento.

9.2.8.8. Sentença e recursos

Os embargos — processo de conhecimento — serão julgados por sentença. Ao proferi-la, o juiz valer-se-á das regras gerais do processo de conhecimento, examinando inicialmente os pressupostos processuais e as condições da ação de embargos, e depois o mérito. Cumpre lembrar que os pressupostos processuais e condições da ação de execução constituem mérito, nos embargos.

O processo será extinto sem resolução de mérito nas hipóteses do art. 267 do CPC, compatíveis com os embargos. A desistência da execução, quando homologada, implicará também a extinção dos embargos, sem julgamento do mérito. Para que o credor possa desistir da execução embargada, é preciso concordância do devedor, salvo se os embargos versarem matéria exclusivamente processual (CPC, art. 569, parágrafo único).

Quando os embargos são julgados improcedentes, a execução prossegue sem modificação relacionada ao débito ou aos atos executivos. Mas será provisória enquanto pendente apelação. Quando procedente, haverá extinção da execução, redução do seu valor ou a modificação de algum ato processual praticado irregularmente, como, por exemplo, a penhora.

Quando a sentença acolher a alegação de inexistência do débito, extinguirá a execução e valerá como declaratória. Sempre que proferida sentença de mérito não houver mais recurso pendente, os efeitos da decisão tornar-se-ão imutáveis, por força da coisa julgada material.

Contra a sentença caberão apelação e embargos de declaração, verificadas as hipóteses do art. 535 do CPC.

Não há peculiaridades quanto aos recursos nos embargos, exceção ao fato de que a apelação deve ser recebida somente no efeito devolutivo, quando os embargos forem improcedentes. Quando parcialmente procedentes, a execução poderá prosseguir, pelo valor determinado na sentença.

9.3. Outras formas de defesa

9.3.1. Exceções e objeções de pré-executividade

O novo regime da execução extrajudicial é praticamente incompatível com essas formas de defesa. As exceções e objeções de pré-executividade foram criadas para permitir que, em determinadas circunstâncias, o devedor possa defender-se sem ter de garantir o juízo. Há casos em que não seria razoável exigir essa condição. Ora, como a penhora prévia não é mais condição para os embargos, as exceções e objeções de pré-executividade perderam quase toda a sua utilidade. Afinal, se o devedor quiser defender-se, basta que oponha embargos, sem necessidade de penhora anterior.

Mas não se pode afastar, por completo, a possibilidade de uso desses mecanismos de defesa que ficarão restritos às hipóteses em que o devedor perdeu o prazo de embargos, e precisa alegar matérias de ordem pública, que não estão sujeitos à preclusão. Imagine-se, por exemplo, a inexistência de título executivo: se o devedor perdeu o prazo para embargar, poderá demonstrá-lo posteriormente, em objeção de pré-executividade.

Mas o campo principal de uso desses mecanismos de defesa será a execução de título judicial, porque nela a impugnação continua exigindo prévia penhora.

A respeito das exceções e objeções de pré-executividade, ver adiante item 10.2.12.

9.3.2. Ações de conhecimento autônomas

Tanto os embargos quanto os incidentes de pré-executividade são mecanismos de defesa ligados ao processo de execução. Ainda que os embargos sejam autônomos, o seu caráter incidente evidencia a sua ligação com a execução.

Mas o devedor pode defender-se por ações cognitivas autônomas, nas quais buscará discutir o débito constante do título, obtendo a declaração de sua inexistência ou inexigibilidade, ou desconstituí-lo. O resultado dessas ações poderá repercutir sobre a execução, quando o juiz concluir que a dívida não é devida. Imagine-se uma execução fundada em duplicata. É possível que o devedor ajuíze ação declaratória de inexigibilidade do título, sob o fundamento de que foi emitida sem causa e não há relação jurídica subjacente a fundamentar o título causal. O acolhimento do pedido nessa ação implicará a extinção da execução, já que terá sido decidido, com força de coisa julgada material, que o débito é inexigível. Ou imagine-se uma execução fundada em confissão de dívida, quando o devedor ajuíza ação anulatória, sob o fundamento de que a assinou enganado ou coagido. O resultado da ação anulatória repercutirá na execução. Aquilo que poderia ser alegado em embargos pode ser objeto de uma ação de conhecimento autônoma. Por força de dispositivo legal expresso, o ajuizamento de ação anulatória não poderá inibir o credor de promover a execução (CPC, art. 585, § 1º). Duas questões são de fundamental importância: se essa ação autônoma terá o condão de suspender a execução e se ela deve ser reunida à execução, caso tenha sido proposta em juízo diferente. Em princípio, a ação autônoma não teria o condão de suspender a execução, porque o art. 585, § 1º, o proíbe.

Mas nem sempre será assim. Há casos em que o juiz terá de determinar a suspensão. Imagine-se que o devedor tenha ajuizado a ação autônoma antes da execução ou do prazo que teria para opor embargos, no processo de execução. Quando o devedor for citado e intimado do prazo para embargos, já terá ajuizado a ação autônoma, para declarar a inexigibilidade do débito.

Seria excessivo e, às vezes, até inviável exigir dele que opusesse os embargos, para discutir o que já é objeto de ação anterior. Poderia até haver litispendência entre a ação autônoma e os embargos, que levariam à extinção deste, sem julgamento de mérito. Haverá conexão, senão litispendência, entre a ação autônoma e os embargos, o que ensejará a reunião de processos.

Em situações assim, o juiz deve conceder à ação autônoma efeito suspensivo, desde que estejam presentes as mesmas circunstâncias que autorizariam a concessão desse mesmo efeito suspensivo caso tivessem sido opostos embargos, isto é, as circunstâncias do art. 739-A, § 1º.

O que não se pode admitir é que o devedor valha-se de ação autônoma para obter a suspensão da execução depois de ter perdido o prazo de embargos ou de os ter interposto e eles terem sido julgados improcedentes. Há aí uma tentativa indevida de protelar a execução, que deve prontamente ser rechaçada pelo juiz. Mas não quando a ação autônoma é anterior aos embargos. Tanto ela como os embargos têm natureza de processo de conhecimento, e em ambos pode ser discutido o débito.

Na ação autônoma, o devedor só poderá contrapor-se à dívida, mas não discutir questões processuais da execução, só alegáveis nos embargos.

A ação autônoma pode ser ajuizada mesmo que o devedor tenha oposto embargos julgados improcedentes, desde que os fundamentos sejam diferentes. Mas se aforada depois do prazo, o juiz não lhe poderá atribuir efeito suspensivo da execução, nem mesmo se presentes as hipóteses do art. 739-A, § 1º, do CPC.

10. Execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em título judicial

A Lei n. 11.232/2005, em vigor desde 24 de junho de 2006, operou verdadeira revolução no procedimento das execuções por quantia, fundadas em título executivo judicial.

Para entender a extensão dessas mudanças, algumas considerações são necessárias. Em sua redação originária, o Código de Processo Civil separou, em processos estanques, os atos de cognição e os de execução. Os primeiros eram destinados a formar a convicção do juiz a respeito das pretensões formuladas, e os últimos a promover a alteração da realidade fática, em busca da satisfação de um direito reconhecido. Cada uma dessas espécies de ato processual pressupunha processos diferentes e estanques: o de conhecimento e o de execução, distintos e autônomos.

Disso decorria que, formulada uma pretensão condenatória, da apresentação do pedido inicial até a satisfação do direito do credor era possível identificar até três processos distintos: o de conhecimento condenatório, o de liquidação (também de natureza cognitiva, necessário para integrar a sentença quando havia necessidade de apuração do quantum debeatur) e o de execução, o que tornava necessário promover três citações distintas do devedor, cada qual em um dos processos.

A nova lei, cujo objetivo foi dar efetividade e rapidez aos processos, modificou essa sistemática, passando a considerar que, da formulação da pretensão condenatória até a satisfação do credor, há apenas um único processo. Nele, aquilo que antes correspondia a processos autônomos passa a corresponder a meras fases: a cognitiva, a de liquidação e a executiva.

Nesse processo único há atos cognitivos e satisfativos, coisa que o legislador processual originário temia que acontecesse. Daí a doutrina tê-lo denominado processo sincrético, o que traduz a ideia de fases variadas, em seu bojo.

As alterações trazidas pela lei incluem a do conceito de sentença: haverá extinção do processo apenas quando não houver resolução de mérito; quando houver, o processo prossegue, seguindo-se a fase recursal, depois a de liquidação e a de execução, compondo um todo único, que se distingue por fases, não mais por processos autônomos.

10.1. A evolução da execução por título judicial

As alterações trazidas pela Lei n. 11.232/2005 repercutem tão somente sobre a execução por quantia fundada em título judicial. A que tiver suporte em título extrajudicial permanece a mesma, pressupõe processo autônomo, e continua tratada pelo Código de Processo Civil no Livro II.

As alterações inserem-se em um quadro mais amplo. Para bem compreendê-lo, cumpre lembrar que a execução pode ter distintos objetos e fazer-se de duas maneiras distintas. Pode ter por objeto obrigações de fazer ou não fazer, de entregar coisa, ou de pagar quantia certa. Pode ser feita de maneira própria ou imprópria: própria, aquela em que constitui processo autônomo, com citação do devedor; e imprópria, a que não é autônoma, mas uma fase do cumprimento da sentença.

Em sua redação originária, o Código de Processo Civil determinava que as execuções por título judicial, independentemente de seu objeto, fossem próprias, constituíssem processo autônomo. Quando a sentença condenava o réu a fazer ou não fazer, a entregar coisa, ou a pagar quantia, era preciso, se não houvesse o cumprimento espontâneo da obrigação, dar início à execução, citando-se o devedor. Havia apenas umas poucas ações, chamadas executivas lato sensu, como a possessória e o despejo, em que a sentença era cumprida sem necessidade de execução autônoma.

Esse panorama começou a se modificar com a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou a redação do art. 461 do CPC, o qual passou a considerar a sentença condenatória de obrigação de fazer ou não fazer como mandamental, afastando a necessidade de promover um processo autônomo de execução. Não que se tenham tornado desnecessários os atos executivos, para cumprimento da sentença. Mas isso é feito sem novo processo. O procedimento previsto nos arts. 632 a 643 do CPC ficou restrito aos processos de execução fundada em título extrajudicial.

Anos mais tarde, a Lei n. 10.444/2002 modificou a execução das obrigações de entrega de coisa fundada em título executivo judicial. A sentença condenatória tornou-se também mandamental, e o cumprimento deixou de exigir a execução autônoma. O procedimento dos arts. 621 a 631 ficou reservado para as execuções fundadas em título extrajudicial.

Por fim, a Lei n. 11.232/2005 veio modificar a execução das obrigações por quantia certa fundada em título judicial, determinando que seja também imprópria, mera fase de cumprimento de sentença.

Com isso, todas as espécies de execução por título judicial previstas no Código de Processo Civil (exceto a contra a Fazenda Pública, a especial de alimentos e a contra devedor insolvente) tornaram-se impróprias. Não há mais processo autônomo de execução por título judicial (ressalvam-se as execuções de sentença penal condenatória, arbitral e estrangeira, em que a execução forçosamente tem de ser processo autônomo, já que não há processo cível precedente).

10.2. Procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em título judicial

Como essa espécie de execução deixou de constituir processo autônomo, e passou a ser fase de um processo maior, destinada a dar cumprimento à sentença condenatória, não vem mais tratada no Livro II, dedicado ao processo de execução, mas no Livro I do Código de Processo Civil. É o art. 475, letras I a R, que cuida do cumprimento da sentença e da execução imprópria das obrigações por quantia certa.

O procedimento estabelecido na Lei n. 11.232/2005 trouxe inúmeras novidades. Mas, naquilo que não for incompatível, as regras da execução por título extrajudicial aplicam-se subsidiariamente às da execução por título judicial. Por exemplo, as referentes à impenhorabilidade de bens do art. 649 do CPC continuam aplicáveis ao cumprimento de sentença.

10.2.1. Do início da execução

A iniciativa da execução é sempre do credor. A Lei n. 11.232/2005 revogou o art. 570 do CPC, que permitia ao devedor promover uma espécie de execução invertida, postulando a citação do credor para vir receber o que lhe era devido, em posição idêntica à do exequente. Esse artigo não tratava de verdadeira execução, mas de uma espécie de consignação em pagamento, no bojo do processo em que fora proferida a sentença condenatória.

Revogado, não há mais a possibilidade de o devedor dar início à fase executiva (embora ele continue tendo a iniciativa da liquidação, para, apurado o quantum debeatur, satisfazer espontaneamente o julgado). Se o devedor pretender a extinção da obrigação, terá de valer-se de ação e processo autônomo de consignação em pagamento.

10.2.2. A multa

O art. 475-J do CPC estabelece que, “caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”. Caso o pagamento seja parcial, a multa incidirá sobre o restante (art. 475-J, § 4º).

A multa constitui grande novidade. Pretendeu o legislador estimular o devedor a satisfazer espontaneamente o julgado, evitando a prática de atos de execução propriamente. Caso o faça, ficará isento de multa. Do contrário, se deixar transcorrer o prazo in albis, ela incidirá, de forma que a execução se iniciará por um valor 10% superior ao da condenação, que inclui o principal, mais juros, correção monetária, custas e honorários advocatícios. O valor constituído pela soma desses itens é que será o da condenação, e sobre ele incidirá a multa de 10%.

Grande controvérsia cerca a questão do termo inicial desse prazo. A redação do art. 475-J dá a entender que flui da data em que a condenação se tornar exequível, do dia em que, contra a sentença ou acórdão condenatório, não pender mais nenhum recurso com efeito suspensivo, nem houver necessidade de promover a liquidação, por arbitramento ou por artigos. A entender dessa forma, quando o débito for líquido, e considera-se tal todo aquele que já constar do título, ou puder ser obtido por simples cálculo aritmético, o devedor, para afastar a multa, deverá fazer o pagamento, independentemente de qualquer iniciativa do credor, sem necessidade de que este apresente prévia memória discriminada de cálculo, cabendo ao próprio devedor calcular o quanto deve pagar.

Parece-nos melhor que, conquanto não haja previsão legal, deva o juiz intimar o devedor, na pessoa do advogado, de que fluirá o início do prazo para pagamento, sob pena de multa. Essa intimação pode ser feita conjuntamente com aquela que determina o cumprimento do acórdão, quando tiver havido recurso. Se foi a sentença que transitou em julgado, cumpre ao juiz determinar o seu cumprimento, sob pena de multa. A intimação do devedor para que flua o prazo de quinze dias deve ser determinada de ofício pelo juiz e feita pela imprensa oficial, pois é essa a sistemática da Lei n. 11.232/2005, como se vê do art. 475-J, § 1º. Sem a intimação, ficará difícil para o devedor conhecer o dies a quo do prazo para incidência da multa.

A dispensa da intimação tem sido sustentada com frequência, sob o argumento de que a lei não a previu, de que o título adquire eficácia executiva quando não cabe mais recurso com efeito suspensivo, não quando o juiz determina o seu cumprimento. Os adversários da intimação acrescentam que ela introduz uma formalidade que a lei quis evitar. Mas as dúvidas a respeito do dies a quo do prazo são de ordem tal que justificam a formalização do instante em que se inicia. Nesse sentido, acertada a conclusão de Cassio Scarpinella Bueno: “Prefiro, com as vênias de estilo, que se aguarde um pouco mais de tempo para que se tenha condições de formalizar e dar início à ‘fase’ do cumprimento de sentença, do que forçar o devedor (mesmo que por intermédio de seu advogado, o que, para todos os fins, é rigorosamente idêntico) a buscar cumprir o julgado tão logo haja trânsito em julgado da decisão, por exemplo, perante um dos Tribunais Superiores apenas para evitar que ele, o devedor, deixe de pagar o devido com o acréscimo dos 10% a que se refere o dispositivo em foco. Não que o devedor não possa, desde logo, cumprir adequadamente o julgado, até porque ele tem condições de ‘acompanhar’, até mesmo pela Internet, em boa parte dos casos, o que acontece durante o segmento recursal nos tribunais. É evidente, por isso mesmo, que ele pode fazê-lo. É o que, aliás, em última análise, espera-se que ele faça. A questão, contudo, parece-me que deve ser entendida em um contexto mais amplo, em que os valores constitucionais do processo civil devem, necessariamente, ser levados em conta para fornecer as condições de uma interpretação ótima da regra em discussão. Por estas razões, forte na noção constitucional de que o cumprimento escorreito do julgamento pressupõe adequada publicidade e condições materiais suficientes que atestem que há uma decisão judicial eficaz, apta para ser cumprida (e que tais condições limitem-se ao recebimento dos autos em que proferida a decisão exequenda ao primeiro grau de jurisdição, importa menos), é que ainda prefiro, com renovadas vênias, manter o entendimento de que o prazo do art. 475-J depende de prévia ciência do devedor, por intermédio de seu advogado, de que o julgado reúne as condições suficientes para cumprimento”[7].

Seria temerário que fluísse prazo para o devedor sem que ele fosse intimado, em especial quando a sua não observância implica sanção. E o estabelecimento de um marco inicial afastará potenciais dúvidas, e evitará possíveis recursos quanto a ele.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão proferido no REsp 940.274-MS, de 7 de abril de 2010, rel. Min. João Otávio de Noronha, fixou a orientação a respeito do tema: o prazo não flui automaticamente. É indispensável a intimação do executado, na pessoa do seu advogado. Sem isso, não tem início a contagem. Se tiver havido recurso, o prazo começa do momento em que, baixados os autos, o advogado do executado é intimado da determinação para que seja dado cumprimento ao acórdão.

A procuração dada ao advogado dá-lhe poderes para receber a intimação, salvo ressalva expressa, e estende os seus efeitos às fases de liquidação e de execução, meros prosseguimentos da fase anterior. Se o réu for defendido por curador especial, ou por órgãos públicos de assistência judiciária, como a Defensoria Pública e a Procuradoria do Estado, a intimação deverá ser pessoal. E, se for revel, será desnecessária, correndo o prazo a partir da publicação em cartório, na forma do art. 322, com a redação dada pela Lei n. 11.280/2006.

O prazo de quinze dias para pagamento não é afetado pelo art. 191 do CPC. Ainda que haja litisconsortes com advogados diferentes, permanece simples. A contagem deve ser feita na forma da lei processual: exclui-se o dia da intimação e inclui-se o do vencimento. Mas o prazo deve iniciar-se e terminar em dia útil.

A multa será evitada se o devedor fizer o pagamento. O prazo de quinze dias não é para que ele deposite em juízo, para garantir a penhora. Flui quando a execução nem sequer se iniciou. Se o devedor entende que não deve, ou quer discutir a dívida, não deverá fazer o pagamento, ou deverá fazê-lo apenas da parte incontroversa. O devedor não pode, nessa fase de contagem dos quinze dias, depositar em juízo para afastar a multa, e postular que o valor permaneça depositado. Não é essa a sua finalidade. A multa só será afastada se houver o pagamento espontâneo, diretamente ao credor, ou mediante depósito judicial, cujo levantamento será autorizado.

Controverte-se sobre a incidência da multa na execução provisória. Ilustres processualistas têm-se manifestado pela afirmativa[8].

O argumento em regra utilizado é o de que já se tem uma execução, e a multa servirá como estímulo para pagamento. Não nos parece que seja possível, porque o devedor se veria na contingência de ter de fazer um “pagamento provisório” para evitá-la. A multa não incide quando o devedor, aceitando o julgado, cumpre-o antes do início da execução. Mas como na execução provisória poder-se-á falar em aceitação do julgado se ainda há recurso pendente? Daí a incompatibilidade entre a incidência da multa e a execução provisória[9].

Esse foi o entendimento adotado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no REsp 940.274-MS, de 7 de abril de 2010, rel. Min. João Otávio de Noronha: a multa só pode ser exigida em execução definitiva, após o trânsito em julgado da sentença.

10.2.3. O requerimento do exequente

Nos quinze dias que o devedor tem para satisfazer o julgado, sob pena de multa, o exequente não pode dar início à fase executiva propriamente dita. Deve-se aguardar o fim do período, e só depois de transcorrido in albis o prazo, o exequente requererá a expedição de mandado de penhora e avaliação.

O mandado não pode ser expedido de ofício, mas deve aguardar a iniciativa do credor. No requerimento, ele deve tomar algumas providências:

a) apresentar memória demonstrativa de cálculo, na forma do art. 614, II, do CPC, indicando os itens que compõem o débito, já acrescido dos 10% de multa;

b) recolher as custas iniciais da execução, quando a lei de custas assim exigir. O fato de a execução deixar de ser processo autônomo não afasta a necessidade do recolhimento das custas iniciais, salvo previsão em contrário da lei estadual. No Estado de São Paulo, há custas para dar início à execução, seja ela processo, seja mera fase executiva;

c) indicar desde logo os bens a serem penhorados (art. 475-J, § 3º). A iniciativa é do credor, que deverá observar o disposto no art. 655 do CPC. Se ele não o fizer, caberá ao oficial de justiça, munido do mandado, efetuar a penhora dos bens que encontrar em poder do devedor. Isso não significa que o devedor não possa ofertar bens à penhora. Mas essa oferta não tem prioridade, como no regime da execução por título extrajudicial. O credor pode aceitar os bens oferecidos ou pode injustificamente rejeitá-los, nomeando outros de sua preferência.

Em hipótese alguma haverá citação do devedor, porque inexiste processo autônomo. A citação na fase de conhecimento é a única, e valerá para todas as fases do processo sincrético.

10.2.4. Do arquivamento por inércia

Determina o art. 475-J, § 5º, do CPC que, se a execução não for requerida pelo credor no prazo de seis meses, o juiz determinará a remessa dos autos ao arquivo. Enquanto isso, os autos ficam em cartório, aguardando a iniciativa do credor. O prazo de seis meses só começa a correr depois que se esgotarem os quinze dias para o pagamento espontâneo.

A remessa ao arquivo não implica extinção da execução. Se, mais tarde, o credor tomar as providências necessárias para que ela tenha andamento, o processo retomará o seu curso. Nesse prazo, nem mesmo poderá correr a prescrição intercorrente já que o processo ainda não poderá considerar-se paralisado. Porém, se os autos forem ao arquivo porque o credor permaneceu inerte, o prazo de prescrição intercorrente terá início.

Mesmo que o credor dê início à execução, e seja expedido o mandado de penhora e avaliação, os autos poderão, no curso da execução, ser remetidos ao arquivo, quando o devedor deixar de tomar as providências a seu cargo, necessárias para o andamento do processo.

Há de distinguir o que ocorre na fase cognitiva e na fase executiva. Na primeira, se o autor não dá andamento ao feito, os autos não vão ao arquivo, até que haja provocação. O juiz intima o autor a dar andamento ao feito, e se ele não fizer o juiz, a requerimento do réu, extinguirá o processo, sem julgamento do mérito. Mas não poderá remeter os autos ao arquivo sem que haja sentença. Diferente é na execução, em que a falta de iniciativa nos seis meses iniciais e a inércia quanto a providências indispensáveis depois de instalada a fase executiva implicarão o arquivamento dos autos, aguardando provocação.

O próprio devedor poderá requerer o desarquivamento dos autos, quando pretender efetuar o pagamento para extinguir o processo.

10.2.5. Prescrição intercorrente

Como não há mais processo autônomo de execução, encerrada a fase cognitiva, não começará a correr prazo prescricional, para o ajuizamento do processo executório. A Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal estabelece que a pretensão executiva prescreve no mesmo prazo da condenatória. Se o credor tinha, por exemplo, prazo de um ano para cobrar da seguradora a indenização proveniente de um acidente, depois da sentença transitada em julgado, ele também teria um ano para promover a execução, sob pena de prescrever-se o processo executivo. Com a citação no processo de execução, interrompia-se a contagem do prazo.

Agora, transitada em julgado a sentença, não começa a correr o prazo para a instauração de um processo de execução, que já não existe. Mas existe a possibilidade de prescrição intercorrente, quando o credor deixar que os autos sejam remetidos ao arquivo, por inércia. Mas só em caso de inércia a prescrição correrá. Se os autos forem arquivados sem culpa do credor, como na hipótese de não localização de bens, o prazo não fluirá.

10.2.6. Honorários advocatícios

Pacificou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que são devidos honorários advocatícios no processo de execução, ainda que por título judicial. Nesse sentido: “A nova redação do art. 20, § 4º, do CPC deixa induvidoso o cabimento de honorários de advogado em execução, mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em título judicial e execução fundada em título extrajudicial” (STJ, Corte Especial, RSTJ, 119:22).

Essa conclusão não deve ser alterada pelo fato de a execução de título judicial constituir hoje mera fase de cumprimento de sentença e não processo autônomo. Os honorários servem para remunerar a atividade do advogado, desempenhada em fase ou processo. Se ele tiver de atuar, para que a sentença seja cumprida, os honorários serão devidos. Cumpre ao juiz, ao determinar a expedição de mandado de penhora e avaliação, determinar qual será o seu valor, para que a constrição venha a recair sobre o suficiente para garantir o valor da condenação, já acrescido dos honorários.

No entanto, se houver impugnação julgada improcedente, não serão fixados novos honorários para o incidente, valendo os determinados de início. Nesse sentido, o STJ no REsp 1134186, de 3 de agosto de 2011, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, decidiu que só haverá novos honorários, específicos da impugnação, caso ela seja acolhida, com extinção da execução.

10.2.7. Mandado de penhora e avaliação

Formulado pelo credor o requerimento de execução, e tomadas as demais providências a seu cargo, como a apresentação de memória discriminada de cálculo, e recolhimento das diligências do oficial de justiça, será expedido mandado de penhora e avaliação. Em nenhuma circunstância será o devedor citado. A penhora faz-se da mesma forma que na execução por título extrajudicial, aplicando-se subsidiariamente as suas regras, até mesmo quanto ao depositário.

A Lei n. 11.232/2005 determina que a avaliação seja feita pelo próprio oficial de justiça, no momento da realização da penhora, da mesma forma como ocorre na execução por título extrajudicial. Sobre a avaliação feita por oficial de justiça, ver item 8.8.

10.2.8. Intimação da penhora

Com a efetivação da penhora e da avaliação, o devedor será intimado. Ainda que a avaliação seja feita por perito, a intimação só se dará depois que ela for encerrada, pois o devedor é intimado das duas coisas.

Na execução por título judicial, de acordo com o art. 475-J, § 1º, a intimação poderá ser feita de mais de uma forma. Em princípio, será dirigida ao advogado, na forma dos arts. 236 e 237 do CPC, com a publicação no Diário Oficial. Se não houver advogado, a intimação poderá ser feita por carta ou mandado ao próprio executado, ou a seu representante legal.

Essa intimação tem dupla finalidade: dar ciência de que a penhora e avaliação efetivaram-se e de que tem início o prazo para apresentação de impugnação, que é de quinze dias.

A intimação poderá ser suprida pela manifestação do devedor, de que resulte inequívoca ciência da constrição e avaliação. Conquanto a lei não mencione expressamente, como à execução por título judicial aplicam-se subsidiariamente as regras da execução por título extrajudicial, será preciso também intimar da penhora o cônjuge, quando ela recair sobre bem imóvel (exceto se for casado em regime de separação absoluta de bens) do credor com garantia real, ou do usufrutuário (art. 619 do CPC), e do condômino com direito de preferência.

10.2.9. Da impugnação

10.2.9.1. Natureza

Na execução por título extrajudicial, a forma por excelência de defesa do devedor são os embargos, que sempre constituem ação autônoma e formam um processo próprio, de cunho incidente, autuado em apartado, seja qual for o assunto neles discutido.

A impugnação não é, em regra, ação autônoma nem forma processo independente. Constitui mero incidente, no curso da fase de execução, no qual são praticados atos cognitivos, não tendentes à satisfação do credor, mas à formação do convencimento do juiz. Há, no entanto, uma hipótese em que a impugnação não terá natureza de mero incidente, mas constituirá verdadeira ação incidental, no bojo da execução: quando versar não sobre as condições da ação ou pressupostos processuais da execução, mas objetivar a declaração de inexistência do débito (art. 475-L, VI). Mesmo nesse caso, não haverá processo autônomo, mas ação incidental (como são, por exemplo, as ações declaratórias incidentais), que não visa apenas à extinção da execução, mas à declaração de inexistência do débito, por decisão que se revista da autoridade da coisa julgada material. Em suma, a impugnação será mero incidente nas hipóteses do art. 475-L, I a V. E verdadeira ação incidente no caso do art. 475-L, VI. Em ambos os casos não haverá novo processo, nem procedimento autônomo.

A impugnação materializa um dos grandes temores do legislador processual originário: o de misturar, no mesmo processo, atos de cognição e de execução. Foi ele quem fez com que o legislador criasse os embargos — ação autônoma — para manter o isolamento entre esses atos. Como na nova sistemática da execução por título judicial há um processo único, que só se encerra com a satisfação do julgado, o chamado processo sincrético, não havia necessidade de manter o isolamento entre os dois tipos de atos.

A impugnação terá sempre natureza incidente. Mas poderá ser autuada em apartado, ou encartada no próprio bojo da execução. Será apartada, quando a ela não for concedido efeito suspensivo, e no bojo da execução, quando o efeito for dado. Só será necessário autuá-la em apartado quando a execução prosseguir, para que não se tumultue o seu andamento.

A natureza da impugnação (salvo a hipótese do art. 475-L, VI) não é distinta das exceções e objeções de pré-executividade, que também constituem incidentes da execução. Mas a oportunidade para apresentação e os limites da cognição são diferentes.

10.2.9.2. Prazo

A impugnação é apresentada em quinze dias, a contar da intimação da penhora. Quando feita ao advogado pela imprensa, começará a correr da publicação, observando-se as regras gerais de contagem de prazos processuais, que excluem o dia do início e incluem o do vencimento. Quando a intimação é feita por carta ou mandado, o prazo correrá da juntada aos autos do comprovante de que ela foi feita.

Ao prazo de embargos não se aplicam os arts. 188, 191 e 241, III, do CPC. Ele não é aumentado nem em razão da qualidade do devedor nem da existência de litisconsórcio com advogados diferentes. O prazo para cada devedor corre autonomamente, e não é preciso que todos estejam intimados para que possa fluir.

A razão disso é a autonomia dos embargos, processo autônomo cujo prazo é decadencial, e não preclusivo. Já a impugnação é incidente processual ou ação incidente, não processo autônomo. O prazo é interno ao processo, ou seja, é de preclusão. Sendo assim, aplicável a ele o disposto nos artigos 188, 191 e 241, III, do CPC mencionados. Se houver dois ou mais devedores com advogados diferentes, o prazo para impugnação será dobrado, e correrá após a intimação de todos os devedores.

10.2.9.3. Garantia do juízo

A impugnação, ao contrário dos embargos na execução por título extrajudicial, não prescinde de prévia garantia do juízo, pela penhora. Somente após a sua efetivação é que o devedor estará habilitado a impugnar. Mas, feita a penhora de bens de um dos devedores, todos aqueles que estejam sendo executados poderão impugnar.

Pela necessidade de prévia penhora, tem-se pronunciado as Egrégias 3ª e 4ª Seções, como se vê do V. Acórdão proferido no Recurso Especial 1.303.508, 4ª Turma, Min. Marco Buzzi, j. 21-6-2012: “Outrossim, justamente em razão de ainda existir, na hipótese de execução de título judicial, campo para a apresentação de exceção de pré-executividade, que visa, preponderantemente, fulminar a execução sem que para isso seja necessária a formulação de um conjunto probatório — e que não depende de prévia garantia do juízo –, é insofismável que o espírito condutor da novel legislação processual impôs a imprescindível garantia do juízo para a defesa do executado em fase de cumprimento de sentença. Ademais, há recente manifestação da Terceira Turma desta Corte Superior (Resp 1.195.929/SP, julgado em 24/04/2012), na qual se firmou que a garantia do juízo é pressuposto para o manejo de impugnação ao cumprimento de sentença: Recurso especial — Direito processual civil — Cumprimento de sentença — Garantia do juízo — Exigência — Exegese do art. 475-J, § 1º, do Código de Processo Civil — Impugnação — Cabimento — Registro da penhora — Necessidade — Recurso provido. I — A garantia do juízo é pressuposto para o processamento da impugnação ao cumprimento de sentença. Inteligência do art. 475-J, § 1º, do CPC. II — No cumprimento de sentença, executa-se título executivo judicial, em que a instrução probatória é ampla. Por seu turno, nos embargos do devedor, de título executivo extrajudicial, a situação difere-se, sensivelmente, na medida em que o embargante não tem oportunidade de contraditório e ampla defesa. III — Se o dispositivo — art. 475-J, § 1º, do CPC — prevê a impugnação posteriormente à lavratura do auto de penhora e avaliação, é de se concluir pela exigência de garantia do juízo anterior ao oferecimento da impugnação. Tal exegese é respaldada pelo disposto no inciso III do artigo 475-L do Código de Processo Civil, que admite como uma das matérias a serem alegadas por meio da impugnação a penhora incorreta ou avaliação errônea, que deve, assim, preceder à impugnação. IV — Recurso especial provido” (REsp 1.195.929/SP, rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, j. 24-4-2012, DJe 9-5-2012).

10.2.9.4. Efeito suspensivo

A impugnação à execução por título judicial não tem efeito suspensivo; enquanto ela pende, a execução terá prosseguimento, como definitiva, pois só é provisória a fundada em sentença pendente de recurso com efeito suspensivo. Ela prosseguirá até seus últimos termos, podendo haver levantamento de dinheiro ou alienação forçada de bens, sem necessidade de que o credor apresente caução.

Mas o devedor que oferecer a impugnação pode requerer ao juiz que, ao recebê-la, atribua efeito suspensivo, desde que seja relevante a sua fundamentação e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

Esses dois requisitos são cumulativos. Quanto ao dano, é preciso que seja manifesto. O prosseguimento da execução sempre poderá trazer prejuízos ao devedor, mas é preciso que isso seja manifesto, e que os danos sejam irreparáveis ou de difícil reparação.

A ausência do efeito suspensivo é salutar, para evitar que a impugnação seja usada como mais um meio de protelar a satisfação do credor.

É possível que o juiz não conceda efeito suspensivo no início da impugnação, mas venha a concedê-lo mais tarde, no seu curso, se verificar que na execução existe o risco de prática de algum ato do qual resulte perigo de prejuízo irreparável.

Preocupado com a efetividade do processo, e a necessidade de uma rápida solução, o legislador permite que, mesmo em caso de concessão de efeito suspensivo, o devedor postule o prosseguimento da execução, prestando caução suficiente e idônea, nos próprios autos.

A caução deve ser suficiente para reparar eventuais prejuízos do devedor.

10.2.9.5. Cognição no plano horizontal

No plano horizontal, a cognição é restrita na impugnação: há um rol limitado de matérias que podem ser alegadas, expressamente enumeradas no art. 475-L do CPC. Não há a liberdade de o devedor alegar tudo o que poderia na fase de conhecimento, como ocorre com os embargos do devedor, porque a execução por título judicial foi precedida da fase cognitiva, na qual boa parte das defesas deveria ter sido alegada. O devedor não poderá suscitar na impugnação matérias que poderiam ter sido alegadas naquela fase.

As matérias que podem ser invocadas na impugnação são:

a) Falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia. A citação a que se refere esse dispositivo é a única que existe no processo sincrético, feita na fase cognitiva, em que foi formulado o pedido condenatório. A falta ou nulidade de citação gerará para o réu a inexistência do processo, que dispensa a ação rescisória para ser arguida. Se acolhida a impugnação, a sentença será declarada inexistente por falta de citação, e nada mais restará senão a volta à fase de citação do réu, na fase cognitiva, reabrindo-se o prazo para que ele apresente contestação. Daí por diante, o processo terá seguimento, até que seja proferida nova sentença, sem o vício da anterior.

Com as novas regras de competência tem-se uma situação interessante. Na sistemática anterior, a execução de sentença era sempre feita perante o juízo que a proferiu, ao passo que no sistema atual poderá ser no foro de situação dos bens ou do domicílio do devedor. Competirá ao juízo da execução examinar a validade da citação realizada no processo no qual foi proferida a sentença que correu perante outro juízo. Se o juízo da execução acolher a impugnação, estará declarando a inexistência de sentença proferida por outro juízo, o que obrigará que a fase cognitiva seja reaberta, no juízo de origem, com nova citação do devedor.

b) Inexigibilidade do título. O título inexigível é aquele que não pode ser cobrado, porque depende de certas circunstâncias que ainda não se verificaram. Será inexigível um valor fixado em acordo para pagamento em determinada data, que ainda não tenha chegado; ou aquele que contenha obrigações bilaterais, quando se verifique que o exequente ainda não cumpriu a sua parte. A exigibilidade está intimamente relacionada ao interesse para executar. Enquanto não verificada, o exequente será considerado carecedor de ação. Estabelece o art. 475-L, § 1º: “Para o efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”. O dispositivo tem suscitado numerosas controvérsias e críticas. Ele estende os efeitos da declaração direta de inconstitucionalidade para processos já julgados, até com trânsito em julgado. Se um processo foi sentenciado com fundamento em determinação da lei, e já transitou em julgado, a declaração de inconstitucionalidade da lei na qual o juiz se baseou tornará o título inexigível, independentemente de ação rescisória. A crítica é que o dispositivo pode trazer insegurança: mesmo uma sentença já definitiva pode ser considerada inexigível, se anos depois o Supremo Tribunal Federal reconhecer que a lei em que fundada é inconstitucional. Pertinente a crítica formulada por Cassio Scarpinella Bueno: “Esta hipótese de ‘inexigibilidade de título’, tal qual criada, é — ao menos é o que o texto da lei quer — mais poderosa que qualquer ação rescisória jamais concebida pelo direito nacional. Para ela basta o reconhecimento de que o título executivo já não pode mais fundamentar uma execução, porque seu substrato jurídico foi declarado supervenientemente inconstitucional, em alguma medida, pelo Supremo Tribunal Federal”[10].

c) Penhora incorreta ou avaliação errônea. Essa hipótese é uma novidade que está em consonância com o novo procedimento da Lei n. 11.232/2005. A lei anterior previa a possibilidade de, nos embargos à execução por título judicial, ser alegada a nulidade da execução até a penhora, o que incluía os vícios da própria penhora (art. 741, V, em sua aplicação originária). Não era possível impugnar a avaliação, pois no regime antigo ela era superveniente aos embargos. Com a Lei n. 11.232/2005 ela passa a ser anterior, e o devedor é intimado da penhora e da avaliação. Só então fluirá o prazo de impugnação, na qual o devedor poderá apontar equívocos em uma e outra.

d) Ilegitimidade das partes. Torna o credor carecedor da execução. Dificilmente poderá ser levantada, quando se tratar de execução de sentença civil, já que a questão terá sido definida na fase de conhecimento. Mas ainda assim poderá ser suscitada, nos casos em que se atribuir responsabilidade executiva a terceiro, com a penhora de seus bens (por exemplo, nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica), passando o terceiro a integrar o polo passivo da execução. Essa situação também pode ocorrer quando a execução estiver fundada em outro tipo de título judicial.

e) Excesso de execução. Ocorre quando o credor exige valores ou prestações maiores ou diferentes das que constam no título executivo. O Código de Processo Civil, no art. 743, indica quais são as hipóteses em que isso ocorre: “I — quando o credor pleiteia quantia superior à do título; II — quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III — quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; IV — quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor, V — se o credor não provar que a condição se realizou”. A redação é criticável, porque, ao menos nas hipóteses dos incisos IV e V, não há propriamente excesso de execução, mas inexigibilidade do título.

O excesso de execução não se confunde com o da penhora. Na primeira, o credor cobra algo que não é devido; na segunda, o valor é correto, mas a penhora estende-se por bens de valor superior ao necessário para a garantia do crédito. O excesso de penhora não precisa ser apontado na impugnação. Verificando o executado que o valor dos bens é manifestamente superior ao da execução, poderá requerer ao juiz que, a qualquer tempo, reduza a penhora ou limite-a a determinados bens.

Uma importante inovação trazida no art. 475-L, § 2º: “Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação”. O dispositivo é salutar, pois era comum que nos embargos o devedor impugnasse o débito, sem indicar de forma precisa o quantum que entendia devido. Essa indicação passa a ser requisito da petição inicial, e sua inobservância implicará seu indeferimento.

f) Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. Nesse caso, a tese será a da inexistência de débito ou da pretensão de cobrança, por extinção. A impugnação não será mero incidente processual, mas verdadeira ação incidental, porque o objetivo do devedor não se limitará à extinção da execução, mas à obtenção, com força de coisa julgada, de declaração de inexistência do débito. A matéria discutida é de fundo, e não se refere aos pressupostos processuais e condições da execução. Quando alegada em embargos de devedor, o juiz que reconhece a extinção do débito não só põe fim à execução, como a declara com força de coisa julgada, porque a sentença neles proferida se revestirá da autoridade da coisa julgada material, o que impedirá que a questão volte a ser discutida posteriormente. O mesmo ocorrerá com a impugnação, quando a matéria alegada for a mesma. Restaria saber se a inexistência do débito poderia ser reconhecida com força de coisa julgada. Conquanto a impugnação não forme processo autônomo, constituirá, nesse caso, ação incidental. Quando o juiz reconhece a inexistência do débito, terá de proferir uma sentença extinguindo a execução. Ao fazê-lo, declarará também a inexistência do débito, na sentença, e haverá coisa julgada material. Se o devedor postular a extinção parcial do débito, por exemplo, pelo pagamento de uma parte, o juiz que o reconhecer não extinguirá a execução, mas determinará o seu prosseguimento por valor menor, em decisão interlocutória. Haverá coisa julgada material da mesma forma, porque a impugnação fundada em inexistência do débito tem natureza de ação incidente. A decisão interlocutória terá força de sentença e se revestirá da autoridade da coisa julgada material. O mesmo valerá em caso de improcedência da impugnação. Ela constará de decisão interlocutória, mas fará coisa julgada material.

Quando o título executivo judicial for sentença homologatória de transação ou de acordo extrajudicial, será possível alegar em impugnação eventuais vícios de consentimento que maculem o negócio jurídico, tornando-o anulável. De acordo com o art. 177 do CC, o reconhecimento da anulabilidade deve ser feito em ação própria, de natureza cognitiva. A anulabilidade será reconhecida na ação incidental de impugnação, com força de coisa julgada. A impugnação será verdadeira ação anulatória incidental.

Nesse sentido, a lição de Dinamarco: “Enquanto nenhuma execução houver sido proposta com fundamento na sentença homologatória de transação ou reconhecimento do pedido (título executivo judicial: CPC, art. 584, inc. III), a parte que se julgar prejudicada terá a liberdade de promover essa demanda de anulação perante os órgãos de primeiro grau jurisdicional, respeitando o prazo de decadência de seu direito a fazê-lo (art. 178, inc. I-II). Proposta a execução, os embargos a ela são precisamente aquela ação anulatória autorizada pelo art. 486 do Código de Processo Civil, com a única peculiaridade de ser proposta incidentemente ao processo executivo; nesses embargos o executado alegará o vício de consentimento que entende haver maculado a transação ou o reconhecimento do pedido, concluindo por pedir a sua anulação”[11]. A anulação agora não será objeto dos embargos, mas da impugnação, que terá natureza de ação incidente, que pode ter cunho declaratório negativo ou desconstitutivo da obrigação.

Discute-se se o rol do art. 475-L deve ser considerado taxativo ou meramente exemplificativo. Uma interpretação literal do texto levaria à conclusão de que é exaustivo, já que se diz que a impugnação só poderá versar sobre os assuntos ali indicados, havendo manifestação tanto da doutrina quanto da jurisprudência nesse sentido. Mas seria temerário considerar dessa forma, porque, conquanto pareça ter sido intenção do legislador exaurir as possibilidades de alegação, há certas matérias que acabaram ficando fora do rol. Essa questão já era discutida quando a defesa na execução por título judicial era feita por embargos, já que o art. 741 também enumerava as hipóteses de cabimento. Apesar de opiniões em contrário, já se entendia possível haver matérias que não estivessem no rol. Theotonio Negrão apresenta alguns exemplos: “A enumeração não exaure todas as hipóteses de cabimento de embargos à execução. O devedor poderá alegar litispendência, extinção da execução (art. 794), impenhorabilidade do bem constrito (JTA 118/128), etc., embora, segundo pensamos, esta última alegação não precise ser formulada, necessariamente, em embargos à execução”[12]. A mesma opinião é partilhada por Dinamarco: “Diante das limitações impostas à admissibilidade dos embargos à execução por título judicial, vê-se com frequência a afirmação de que o rol dos fundamentos para esses embargos, contido no art. 741 do Código de Processo Civil, seria exaustivo e, portanto, insuscetível de ser ampliado ou acrescido de outras hipóteses ali não incluídas. Essa afirmação é, no entanto, ao menos imprudente. Há situações que talvez não houvessem sido cogitadas pelo legislador de 1973, mas nas quais os embargos são indispensáveis como meio de resistência a execuções injustas, porque, sem eles, o executado ficaria desprotegido e privado do acesso à justiça”[13].

Essas conclusões são aplicáveis à impugnação, que agora substitui os embargos, como mecanismo de defesa na execução por título judicial, mas que, tal como eles, tem cognição restrita no plano horizontal. O que não se há de admitir é que o devedor possa valer-se dessa impugnação para rediscutir questões que foram ou que poderiam ter sido discutidas em processo de conhecimento.

10.2.9.6. Cognição no plano vertical

O juiz não deve decidir a impugnação com base em mera verossimilhança ou plausibilidade, mas colher os elementos necessários para formar uma convicção definitiva sobre o assunto. Não há limitação quanto à cognição no aspecto vertical: o juiz deve determinar todas as provas necessárias para o seu convencimento, inclusive a prova pericial e a ouvida de testemunhas, em audiência de instrução.

Imagine-se que o devedor apresente a impugnação alegando que já efetuou o pagamento, conforme recibo.

O credor, ouvido, aduz que o recibo é falso. O juiz determinará prova pericial, para apurar-lhe a autenticidade. Poderá também ouvir testemunhas. As regras sobre a produção das provas são as mesmas que se aplicam ao processo de conhecimento.

10.2.9.7. Fases do procedimento na impugnação

Ela será formulada por simples petição, em regra autuada em apartado (já que só excepcionalmente ela terá efeito suspensivo). Exceto na hipótese do art. 475-L, VI, não haverá propriamente uma petição inicial, porque não se tratará de nova ação, inexistindo a obrigação de que se preencham todos os requisitos do art. 282. Mas é indispensável que o autor formule com clareza o pedido e suas especificações, e os fundamentos de fato ou de direito nos quais ele está embasado. Deverá o autor esclarecer em quais dos fundamentos do art. 475-L está baseada sua impugnação.

Ao apresentá-la, o devedor, se assim desejar, requererá que o juiz conceda efeito suspensivo, não podendo este fazê-lo de ofício. Não haverá recolhimento de custas.

Recebida a impugnação, o juiz determinará que o credor seja intimado (jamais citado) para, querendo, apresentar resposta. A lei não diz qual é o prazo para que ele o faça, mas o princípio da isonomia indica que será de quinze dias, mesmo prazo que tem o devedor para impugnar.

Com a resposta, o juiz verificará se está em condições de decidir o incidente, ou se há necessidade de produção de provas. Sendo este o caso, determinará as provas necessárias, que podem ser de qualquer espécie, pericial ou testemunhal, para o que, sendo necessário, designará audiência de instrução e julgamento.

Ao final, o juiz decidirá o incidente. Dada a sua natureza, em regra a decisão judicial será interlocutória e desafiará a interposição de agravo de instrumento. Mas quando o juiz acolher a impugnação, e extinguir a execução, será proferida sentença extintiva, contra a qual caberá apelação.

Como a impugnação é, em regra, mero incidente, sobre a decisão nela proferida não se formará a coisa julgada material. Mas quando se tratar de ação incidente, nas hipóteses do art. 475-L, VI, haverá coisa julgada material.

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134186, de 3 de agosto de 2011, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, decidiu que não haverá novos honorários advocatícios na impugnação, valendo os fixados no início, salvo se ela for acolhida, com a consequente extinção da execução.

10.2.10. Impugnação após a arrematação ou adjudicação

Embora a lei não tenha previsto expressamente, nas hipóteses em que anteriormente cabiam embargos de segunda fase, à arrematação ou adjudicação caberá agora uma impugnação, cujo procedimento será o mesmo daquela feita após a penhora, mas com prazo de apresentação de cinco dias, por aplicação supletiva do disposto no art. 746 do CPC. Sua finalidade será permitir que o devedor possa impugnar atos supervenientes, como, por exemplo, os relacionados às hastas públicas. O juiz não a admitirá, quando o devedor alegar matérias que poderiam ter sido apresentadas anteriormente, após a intimação da penhora.

10.2.11. Exceções de incompetência, impedimento e suspeição

Entre as matérias alegáveis na impugnação não estão a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição. O devedor não deve alegá-las por esse meio, mas por exceção ritual, dada a aplicação supletiva das regras da execução por título extrajudicial, especificamente o art. 742 do CPC. A exceção deve ser apresentada no prazo da impugnação, aplicando-se no mais o que foi dito a respeito das exceções na execução por título extrajudicial.

Quando a incompetência for absoluta, não será caso de exceção, podendo o devedor valer-se da impugnação ou da objeção de pré-executividade.

10.2.12. Exceções e objeções de pré-executividade

O mecanismo previsto em lei para a defesa do executado é a impugnação do devedor, que exige prévia segurança do juízo, sem a qual é inviável. Dada a eficácia executiva do título, o devedor tem de submeter seus bens a prévia constrição.

Há casos em que não seria razoável exigir do devedor que a sua defesa pudesse ficar condicionada a prévia penhora. Certas matérias, por sua natureza pública, não precisariam ser alegadas em impugnação, pois deveriam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Por exemplo, não seria razoável que o devedor tivesse de passar pelo constrangimento de ter seus bens penhorados, quando fosse parte manifestamente ilegítima ou quando houvesse erros evidentes no cálculo apresentado.

Aquilo que deve ser conhecido de ofício pelo juiz, e que passou despercebido dele, pode ser alegado pelo devedor a qualquer tempo, sem necessidade de impugnação. A parte não pode ficar prejudicada porque o juiz deixou de conhecer o que devia ser examinado de ofício, e que poria fim à execução, ou a reduziria.

Quando o devedor, no bojo da execução, apresenta defesa, com o objetivo de extinguir o processo ou reduzir o valor cobrado, haverá um incidente ao qual a doutrina deu o nome genérico de exceção de pré-executividade. Em princípio, servia para que o devedor alegasse, em seu proveito, matérias de ordem pública que deveriam ter sido conhecidas de ofício. O nome empregado não era dos mais felizes, já que à defesa de ordem pública dá-se o nome de objeção, em contraste à exceção, que, para ser conhecida, precisa ser alegada pelo interessado.

Melhor seria a expressão “objeção de pré-executividade”.

Doutrina e jurisprudência vêm dando ao incidente uma extensão maior do que aquela para a qual foi concebido originariamente. No início, só defesas de ordem pública poderiam ser alegadas. Depois, matérias que, conquanto não de ordem pública, podiam ser examinadas pelo juiz de plano, sem necessidade de prova pelas partes. Imagine-se que o devedor tenha feito o pagamento e possua recibos que, se apresentados, demonstrariam a quitação. Não seria razoável que ele tivesse de segurar o juízo pela penhora, para só então defender-se e apresentar o documento.

Ampliou-se a extensão do incidente, para permitir que abranja matérias cuja demonstração não dependa de provas, à exceção da documental. É preciso que a defesa do devedor, no incidente, seja feita por prova previamente constituída. Com isso, abriu-se a possibilidade de, além das objeções, serem apresentadas verdadeiras exceções de pré-executividade, incidentes de que o devedor se vale para, no bojo da execução, apresentar defesas que não são de ordem pública. Ambas exigem que o alegado seja comprovado documentalmente.

A grande vantagem dessas formas de defesa é que não exigem prévia segurança de juízo, dispensando a penhora.

Ante a ausência de previsão, não existe um procedimento legalmente estabelecido. As exceções e objeções são meros incidentes, jamais ação ou processo autônomo.

São apresentadas no curso da execução, sendo melhor que o juiz determine a sua autuação em apenso, para que não tumultuem o processo. Não há prazo para sua apresentação, mas é conveniente que seja anterior à efetivação da penhora; afinal, a sua grande vantagem é torná-la dispensável. Se ela tiver se realizado, a vantagem do incidente já se terá perdido e todas as defesas do devedor poderão figurar na impugnação. Em regra, elas são apresentadas quando ainda não tiver sido iniciado o prazo para impugnar, que começa da intimação da penhora. Quando se tratar de matérias de ordem pública, que não precluem, o incidente pode ser apresentado mesmo depois da impugnação; mas se sujeitas à preclusão, superado o prazo de impugnação, não poderão ser mais alegadas na própria execução.

Em princípio, esses incidentes não poderiam ter efeito suspensivo, pois carecem de previsão legal. Mas, se o juiz não lhes atribuir essa eficácia, perderão qualquer utilidade. O devedor os opõe para poder defender-se sem ter os seus bens constritos. Ora, se o processo prossegue, a penhora é efetivada e a utilidade desaparece. Quando o juiz recebe a exceção ou objeção de pré--executividade, deve atribuir a ela efeito suspensivo. Isso exige redobrada cautela no recebimento do incidente. É comum que o devedor queira usá-lo para fins protelatórios, para suspensão da execução, sem o constrangimento da penhora. O juiz só deve recebê-lo se verificar que é relevante a sua fundamentação e que a matéria arguida é daquelas que podem constituir objeto desse tipo de incidente, comprováveis de plano. Do contrário, o indeferirá ab initio, remetendo a defesa do devedor à impugnação.

Recebida a exceção ou objeção de pré-executividade, o juiz intimará o exequente a manifestar-se. Como não há previsão legal, o juiz fixará prazo razoável para tanto. Se não o fizer, o credor terá cinco dias. Depois de ouvido, o juiz decidirá.

Pode ocorrer que, depois da manifestação do exequente, verifique-se que a questão controvertida depende de provas. Imagine-se que o devedor alegue pagamento, juntando o recibo. Ouvido, o credor alega que sua assinatura é falsa, o que demanda prova pericial; o juiz extinguirá o incidente e remeterá a questão para a impugnação. Em hipótese alguma o juiz determinará a produção de provas na exceção de pré-executividade.

Por se tratar de meros incidentes, as exceções e objeções são julgadas por decisões interlocutórias agraváveis. Mas, se delas resultar a extinção da execução, haverá sentença, contra a qual caberá apelação.

Aquilo que tenha sido alegado no incidente e examinado pelo juiz não poderá ser renovado na impugnação, por já ter sido decidido. Isso não impede o devedor de impugnar para alegar questões outras não aventadas no incidente.

10.2.13. Após a impugnação

Depois de superada a impugnação, a execução terá regular seguimento, com a expropriação de bens. Não há, nessa fase, nenhuma novidade no procedimento da execução por título judicial, aplicando-se as regras da fundada em título extrajudicial.

10.2.14. Execução de sentença condenatória por ato ilícito

A sentença condenatória por ato ilícito executa-se da mesma forma que os títulos executivos judiciais em geral. Quando incluir prestação de alimentos, a lei atribui poderes ao juiz para determinar providências que assegurem ao devedor o seu recebimento. Elas podem ser tomadas de ofício, desde que o juiz verifique que são as mais eficazes para assegurar o pagamento da prestação. Tais providências estão enumeradas no art. 475-Q, que corresponde, com pequenas alterações, ao antigo art. 602 do CPC, revogado pela Lei n. 11.232/2005.

De acordo com o art. 475-Q, caput, o juiz poderá ordenar ao devedor a constituição de um capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. A finalidade é assegurar de maneira eficiente o pagamento dessas prestações, que possivelmente constituirão o sustento do devedor. A redação atual assegura ao juiz a possibilidade de ordenar a constituição do capital, mas não determina que ele o faça sempre. A anterior (art. 602) dizia que “o juiz condenará”, ao passo que a atual estabelece que o juiz “poderá ordenar...”. Permite-se a ele verificar, caso a caso, a oportunidade e viabilidade da medida, determinando-a quando parecer a forma mais eficiente de assegurar o ressarcimento do devedor.

O § 1º do art. 475-Q do CPC indica quais as formas pelas quais esse capital deve ser constituído: “Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor”. Em relação ao antigo art. 602 acrescentou-se a possibilidade de o capital ser constituído por aplicações financeiras em banco oficial. Mas isso já era autorizado há muito pela jurisprudência. A impenhorabilidade e inalienabilidade são formas de assegurar o ressarcimento do devedor e perduram até que a dívida seja extinta. O § 2º do art. 475-Q enuncia regra que há muito tempo também era aplicada pela jurisprudência e admitida pela doutrina: “O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz”.

O Superior Tribunal de Justiça já vinha autorizando o pagamento das prestações, por meio de inclusão em folha, exigindo, no entanto, que fosse notória a solvabilidade da empresa devedora, requisito que foi incluído pelo legislador. O devedor passará a receber a pensão, como se fosse empregado da empresa.

O juiz, antes de determinar a substituição da constituição de capital, na forma do § 2º do art. 475-Q, deve ouvir as partes a respeito, decidindo de forma que melhor assegure o cumprimento da obrigação.

O § 3º do art. 475-Q permite ao juiz que, a requerimento das partes, reduza ou aumente a prestação, conforme as circunstâncias, quando sobrevier modificação nas condições econômicas. Trata-se da alteração do binômio “necessidade × possibilidade”, que repercute sobre o montante das prestações que tenham cunho alimentar. Mas isso só deve ser aplicado nos casos em que a prestação não tenha valor fixo, quando haja a coisa julgada rebus sic stantibus, e os efeitos da sentença fiquem imutáveis apenas enquanto se mantiverem as circunstâncias fáticas presentes no momento da sua prolação.

10.2.15. Competência

A Lei n. 11.232/2005 trouxe importantes regras a respeito da competência na execução por título judicial. Antes dela, valiam as estabelecidas no art. 575 do CPC, revogado tacitamente pelo art. 475-P desse mesmo Código. A execução de sentença era feita sempre perante o próprio juízo em que a causa havia sido decidida. Quando se tratasse de competência originária dos tribunais, seria competente o tribunal onde ela se processou; quando fosse sentença penal condenatória ou arbitral, no juízo cível competente.

Com a Lei n. 11.232/2005, foram mantidas as regras a respeito das ações de competência originária dos tribunais e das sentenças penais condenatórias, arbitrais e estrangeiras.

Quanto aos demais títulos judiciais, há um importante acréscimo. Agora o credor pode optar entre aforar a execução perante o juízo no qual o título se constituiu, propô-la no foro do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou ainda no do atual domicílio do executado.

Trata-se de foros concorrentes, e a opção ficará a cargo do credor. Quando for pelo domicílio do devedor ou pelo foro em que estiverem situados os bens, o credor exporá na petição inicial que a execução tem por fundamento título judicial produzido em outro juízo, ao qual será solicitada a remessa dos autos.

A execução só poderá ser ajuizada depois de transcorrido in albis o prazo de quinze dias que o devedor tem para, espontaneamente, fazer o pagamento do débito. Findo o prazo, o credor fará a opção, ajuizando a demanda em um dos foros concorrentes e explicando ao juízo da execução que ali é o domicílio do devedor ou o foro de situação dos bens.

O juízo da execução solicitará a remessa dos autos do juízo de origem, e o devedor terá oportunidade de, em exceção, alegar incompetência, porque não tem ali o seu domicílio, ou não tem bens expropriáveis naquele foro. O juízo de origem pode recusar-se a fazer remessa, alegando que não estão preenchidos os requisitos para isso, caso em que haverá conflito negativo de competência a ser dirimido pelo Tribunal de Justiça.

Essas opções foram criadas pelo legislador para facilitar a execução. São comuns os casos em que ela se processa em um juízo, mas todos os bens estão em outro, e há necessidade de permanente remessa de cartas precatórias para penhora, avaliação e alienação judicial de bens. Agora, preferindo o credor, isso tudo poderá ser evitado, com o ajuizamento da execução diretamente no foro dos bens.

Essa possibilidade vale exclusivamente para as execuções, nunca para liquidações, que têm a finalidade de integrar a sentença e que devem correr perante o juízo onde ela foi prolatada.

Não haverá óbice para que o credor, que aforou o pedido de execução no juízo onde se constituiu o título executivo, ignorando que o devedor tem domicílio ou bens em outro foro, requeira a remessa dos autos da execução em curso para o do domicílio do autor ou o da situação dos bens.

10.2.16. Execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira

São títulos judiciais não precedidos de processo cível condenatório prévio. Por isso, o art. 475-N, parágrafo único, determina que o mandado incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para a liquidação ou execução, conforme o caso.

A citação é indispensável para dar conhecimento ao executado da existência do pedido. Não há como considerar a liquidação ou a execução como meras fases do processo sincrético, porque inexiste o processo condenatório prévio. A liquidação ou a execução deverão ser consideradas processo autônomo, cujo procedimento é o indicado nos arts. 475-A a 475-P. A única peculiaridade será a necessidade de citação do devedor, no início da liquidação, ou, se ela não for necessária, no começo da execução. Mesmo havendo um novo processo e citação do devedor, a liquidação será julgada por decisão interlocutória agravável. A observância do procedimento do cumprimento de sentença fica evidenciada pela remissão feita ao art. 475-J no art. 475-N.

Se houver liquidação prévia, será desnecessário citar o devedor para a fase de execução. A citação inicial valerá para todo o processo, até a satisfação do credor.

10.2.17. Direito intertemporal

A Lei n. 11.232/2005 entrou em vigor em 23 de junho de 2006. Nas execuções encerradas antes da sua vigência não haverá dúvida: a nova lei não poderá alcançar os atos que já tenham sido praticados; para as iniciadas depois da entrada em vigor da nova lei, também nenhuma discussão: valerá a nova sistemática. Mas poderá haver alguma discussão a respeito da incidência da lei sobre os processos que estavam em andamento na época de sua entrada em vigor.

Como lei processual, atinge os processos em andamento, com algumas ressalvas. Aqueles atos do processo que tenham sido realizados sob a égide da lei antiga serão preservados, e não precisarão ser refeitos. Se o devedor já tiver sido citado para pagar ou nomear bens à penhora, o ato citatório será válido, devendo-se aguardar o prazo de vinte e quatro horas que ele tem para nomeação à penhora. A lei nova não pode prejudicar os atos processuais juridicamente perfeitos e os direitos processuais adquiridos. Se o devedor foi citado sob a lei antiga, tem o direito adquirido de fazer a nomeação de bens à penhora. Se não pagar nem nomear bens à penhora, os atos subsequentes já serão praticados sob a égide da lei nova e respeitarão a novel sistemática. Será expedido mandado de penhora e avaliação, e com a intimação do devedor fluirá o prazo de impugnação, que não terá efeito suspensivo.

Se o devedor foi intimado da penhora sob a égide da lei antiga, a intimação será válida, e fluirá o prazo de dez dias para a oposição de embargos, com efeito suspensivo, porque a partir da intimação ele tem o direito adquirido de defender-se por essa forma. Mas, se antes da intimação a lei nova passou a vigorar, a sua realização far-se-á na forma da lei nova, e o devedor deverá defender-se por meio de impugnação.

Mais controvertida é a incidência da multa, quando a sentença transitou em julgado na vigência da lei anterior. Ela só cabe enquanto não iniciada a execução, já que constitui estímulo para o pagamento espontâneo. Se a execução teve início sob a égide da lei antiga, e o executado foi citado, não há mais como incluí-la. Mas, se a execução não havia iniciado quando a lei entrou em vigor, o juiz mandará intimá-lo para efetuar o pagamento em quinze dias, sob pena de multa. Não se trata de retroação indevida da lei, já que a multa incide apenas após a intimação.

As mesmas regras de direito intertemporal aplicam-se à Lei n. 11.382/2006, que entrou em vigor em 20 de janeiro de 2007. A lei nova aplica-se aos processos em curso, mas devem-se respeitar os atos processuais já realizados e aqueles com eles interligados. Assim, se o devedor já foi citado sob a égide da lei antiga, terá o direito de pagar, ou nomear bens à penhora, em vinte e quatro horas, e de apresentar os embargos somente após ter sido realizada a penhora e ele ter sido intimado. Isso porque, na lei nova, o prazo de embargos começa a correr da citação. Ora, se o devedor foi citado na vigência da lei antiga, o prazo de embargos não poderá correr desde logo, devendo iniciar-se somente após a penhora e intimação, na forma da lei antiga. Os atos supervenientes, que não mantenham conexão lógica com os antecedentes, serão regidos pela lei nova.

10.3. Execução contra a Fazenda Pública

Por execução contra a Fazenda Pública entende-se aquela que tenha no polo passivo pessoa jurídica de direito público, o que inclui autarquias e fundações públicas, mas não as empresas públicas e sociedades de economia mista. Pode estar fundada em título judicial ou extrajudicial. Muito se discutiu sobre a possibilidade de execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública, havendo forte entendimento de que isso seria impossível, dada a necessidade de reexame necessário.

Isso não se mostra acertado, porque o reexame necessário é condição de eficácia das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, não dos títulos executivos extrajudiciais.

A questão pacificou-se com a edição da Súmula 279 do Superior Tribunal de Justiça: “É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública”.

A Lei n. 11.232/2005 concluiu a transformação das execuções por título judicial em impróprias, sem o ajuizamento de um processo autônomo. Estabeleceu-se o sistema dualista de execuções: a de títulos executivos extrajudiciais, com a formação de um novo processo e citação do devedor (execução tradicional); e a de títulos judiciais, em que a execução é apenas uma fase de cumprimento da sentença (execução imediata).

Na execução contra a Fazenda Pública não existe o sistema dual. A Lei n. 11.232/2005 determina que, na execução contra a Fazenda Pública, a defesa seja feita sempre por meio de embargos, cujo conteúdo está restrito às matérias enumeradas no art. 741.

Sendo assim, a execução fundada tanto em título judicial como extrajudicial será tradicional, com formação de um processo autônomo, no qual a Fazenda Pública será citada e terá oportunidade de defender-se por embargos. Se a execução por título judicial contra a Fazenda não fosse autônoma, a defesa se faria por impugnação, e não por embargos.

Trata-se de mais uma criticável hipótese de tratamento diferenciado dado à Fazenda Pública: o sistema mais duro de execução por título judicial, estabelecido pela Lei n. 11.232/2005, a exclui.

O procedimento da execução por quantia contra a Fazenda será sempre o dos arts. 730 e 731 do CPC. Mas o das que tenham por objeto entrega de coisa ou obrigação de fazer, fundadas em título judicial, será o imediato, na forma dos arts. 461-A e 461 do CPC. Quando fundadas em título executivo extrajudicial, far-se-ão na forma prevista no Livro II do CPC.

Em relação ao sistema anterior, a única novidade introduzida na execução por quantia, seja por título judicial, seja por título extrajudicial, contra a Fazenda foi a limitação das matérias que podem ser arguidas, em eventuais embargos, àquelas indicadas no art. 741. Esse dispositivo, que antigamente tratava dos embargos à execução por título judicial em geral, passou agora a cuidar exclusivamente dos embargos à execução contra a Fazenda Pública.

10.3.1. Impossibilidade de penhora de bens

A execução por quantia contra a Fazenda caracteriza-se pela impossibilidade de penhora de bens, dada a sua natureza pública. A vedação tem origem constitucional: o art. 100 e parágrafos da Constituição proíbem que haja constrição e alienação forçada de bens públicos. A execução de dívidas das pessoas jurídicas de direito público é feita por precatórios judiciais, em razão da intangibilidade dos bens públicos e da prioridade do serviço público, o qual poderia ficar prejudicado caso houvesse a expropriação dos bens a ele relacionados.

A execução contra a Fazenda Pública pouco tem de execução propriamente dita, porque não são praticados atos satisfativos, de constrição e expropriação de bens. Há uma requisição de pagamento pela expedição de precatórios.

10.3.2. Procedimento

Na execução por quantia contra a Fazenda Pública, o juiz mandará citá-la não para pagar, ou nomear bens à penhora, mas para opor embargos no prazo de dez dias (CPC, art. 730). A Lei n. 9.494/97 alterou esse prazo para trinta dias, mas o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que essa alteração só se aplica às execuções relativas a benefícios previdenciários, permanecendo o prazo de dez dias para as demais espécies de execução contra a Fazenda Pública.

Como tem natureza específica e é destinado à execução contra a Fazenda Pública, não se lhe aplica o disposto no art. 188 do CPC.

A Fazenda, citada, poderá tomar duas atitudes: embargar a execução, no prazo estabelecido por lei, ou não embargar, caso em que será expedido o precatório, requisitando-se o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente. Não pode a Fazenda Pública efetuar o pagamento voluntário, porque, por força de dispositivo constitucional, ele é feito por precatório, respeitando-se a ordem de expedição. É o que determina o art. 730, II, do CPC: “Far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito”.

Mesmo que o crédito tenha natureza alimentar, será preciso expedir precatório. Mas terá prioridade, e não será preciso respeitar a ordem cronológica de expedição, como estabelece a Súmula 144 do Superior Tribunal de Justiça: “Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa”. Haverá duas ordens cronológicas para pagamento: a dos precatórios ordinários, expedidos para pagamento de dívidas não alimentares; e a dos precatórios extraordinários, que gozam de preferência sobre os ordinários, emitidos para pagamento de dívidas alimentares.

O desrespeito à ordem cronológica autoriza o Judiciário a tomar providências de efetiva execução, como mostra o art. 731 do CPC: “Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito”. Essa permissão reproduz a mencionada no § 2º do art. 100 da CF.

As questões relacionadas ao pagamento do precatório, às contas de atualização e extinção de execução devem ser decididas pelo juízo da execução, e não pelo presidente do tribunal, a quem compete exclusivamente fazer a requisição do pagamento. As relacionadas à expedição do precatório, à ordem cronológica, sequestro e eventual proposta de intervenção no Estado ou no Município são de competência da Presidência do Tribunal.

Recebido o requisitório, a Fazenda Pública deverá incluir no orçamento verba suficiente para o pagamento dos precatórios, sob pena de o credor preterido requerer o sequestro ou representar ao procurador-geral da República ou de justiça para que promova ação objetivando a intervenção.

10.3.3. Dos embargos à execução contra a Fazenda Pública

Tanto a execução por título judicial quanto a por título extrajudicial contra a Fazenda seguirão o mesmo procedimento; em ambas os embargos de devedor ficarão limitados à matéria indicada no art. 741 do CPC. A Fazenda não pode alegar qualquer coisa, mas apenas as matérias mencionadas nesse dispositivo.

Em sua redação originária, ele estabelecia o rol de defesas que poderiam ser apresentadas nos embargos à execução por título judicial em geral. Com a Lei n. 11.232/2005 não há mais embargos na execução por título judicial, mas impugnação (art. 475-L). O art. 741 não foi revogado, mas mantido com algumas modificações, que o destinam a regular os embargos de devedor na execução contra a Fazenda Pública, fundada em título judicial ou extrajudicial. Num caso ou noutro o rol de matérias arguíveis nos embargos é limitado.

As matérias são as seguintes: “I — falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia; II — inexigibilidade do título; III — ilegitimidade das partes; IV — cumulação indevida de execuções; V — excesso de execução; VI — qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; VII — incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.

As hipóteses coincidem quase integralmente com as que podem ser alegadas em impugnação, salvo as relacionadas à penhora, que inexiste na execução contra a Fazenda Pública.

O procedimento dos embargos opostos pela Fazenda Pública é idêntico ao dos embargos de devedor em geral, exceto no que concerne ao prazo, que continua sendo de dez e não de quinze dias. O credor será intimado para impugná-los em dez dias; após, o juiz verificará a necessidade de produção de provas. Quando necessárias, as determinará e oportunamente proferirá sentença.

Caso haja sucumbência da Fazenda Pública, haverá reexame necessário, com a remessa dos autos à instância superior.

10.4. Execução de pensão alimentícia

Uma outra forma de execução sujeita a regime especial é a de pensão alimentícia. A lei processual dá ao credor de alimentos duas possibilidades: a de promover a execução por quantia certa comum (CPC, art. 732); ou a de executar com fulcro no art. 733.

No primeiro caso, o procedimento será o do cumprimento de sentença da Lei n. 11.232/2005. Em um primeiro momento, seria de supor que a execução da sentença condenatória em pensão alimentícia seguiria o processo da execução por título extrajudicial, formando um processo autônomo. A essa conclusão levaria a interpretação literal do art. 732, não atingido pela reforma da Lei n. 11.232/2005, que remete ao Capítulo IV do Título II do Livro II do CPC, isto é, ao processo de execução por quantia certa contra devedor solvente tratado nos arts. 646 e s. Mas uma interpretação teleológica leva a outra conclusão. A sentença de alimentos é título executivo judicial. Não há nenhuma peculiaridade na sua execução que justifique a adoção do procedimento da execução de títulos extrajudiciais, se a sentença é título judicial. Ao contrário, os alimentos são de ordem tal que exigem presteza e agilidade do procedimento. Não há razão para que a execução de sentenças condenatórias de dívidas comuns seja mais ágil do que a da pensão alimentícia, que não é em nada incompatível com o sistema da Lei n. 11.232/2005.

Quando o credor optar por promover a execução com fulcro no art. 733, haverá algumas peculiaridades. De acordo com esse dispositivo, “na execução de sentença ou de decisão que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo”. A necessidade de citação é indispensável, porque haverá um processo autônomo.

Esse regime especial de execução tem por objeto prestação de alimentos, mas não os decorrentes de atos ilícitos. Os únicos que podem ser executados na forma do art. 733 são aqueles que têm origem no direito de família, não no direito das obrigações. Devem alimentos uns aos outros os cônjuges, os companheiros e os parentes; só eles podem cobrar o que lhes é devido, sob pena de prisão.

A redação do art. 733 poderia levar à falsa conclusão de que somente os alimentos provisionais adotariam o regime especial. Mas não é assim. A possibilidade estende-se aos alimentos fixados em cognição sumária, provisórios ou provisionais, e aos definitivos, fixados em sentença.

Mas há uma ressalva. As prestações alimentícias vencidas prescrevem no prazo de dois anos, mas não é possível executar todas pelo regime especial.

De acordo com a Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”.

Somente elas, se não pagas, poderão levar à prisão civil do devedor. As anteriores continuam devidas, mas serão executadas na forma comum, com penhora de bens e oportuna expropriação.

A jurisprudência autoriza o credor de alimentos a optar, no momento da execução, entre o juízo em que foi prolatada a sentença e o do seu domicílio. Dada a natureza da prestação, abre-se exceção ao art. 575, II, do CPC, prevalecendo o disposto no art. 100, II. Se o credor, por exemplo, tiver mudado de domicílio no curso da ação de alimentos, a execução poderá ser feita não no juízo que prolatou a sentença, mas no foro do novo domicílio do credor. Com a Lei n. 11.232/2005, nas execuções fundadas no art. 732 do CPC, haverá ainda a possibilidade de executar o devedor no seu foro de domicílio ou de situação dos seus bens, na forma do art. 475-P, parágrafo único, do mesmo Código.

A mais importante peculiaridade do regime especial é a prisão civil do devedor, que não paga nem comprova a impossibilidade de fazê-lo. Haverá três possibilidades: a de que o devedor pague, extinguindo-se a execução; a de que ele não pague, mas comprove a impossibilidade de fazê-lo (ele não ficará isento do pagamento, porque a impossibilidade não extingue a obrigação, mas o exime da prisão, em relação àquelas parcelas que comprovou não ter como pagar; nada obsta, portanto, que no futuro venha a ser preso por outras, que se vencerem posteriormente); a última possibilidade é a de que o devedor não faça nem uma coisa nem outra, caso em que o juiz decretar-lhe-á a prisão, nos termos do art. 5º, LXVII, da CF. A prisão não é pena, mas meio de coerção; efetuado o pagamento, o juiz imediatamente a revogará.

Discute-se sobre a possibilidade de ser a prisão decretada de ofício. Parece-nos que não, porque o credor e o devedor de alimentos são pessoas que têm entre si relação de direito de família; a conveniência e oportunidade da medida coercitiva devem ficar a critério do credor. Por isso, parece-nos que não pode ser decretada nem mesmo a requerimento do Ministério Público, se não houver pedido do credor.

A prisão civil pode ser decretada por alimentos de caráter provisional, provisório ou definitivo, desde que decorrentes de direito de família. Jamais por inadimplemento de obrigação derivada de ato ilícito.

O prazo de prisão civil, conforme o Código de Processo Civil, é de um a três meses. Mas tem prevalecido o entendimento de que não pode superar sessenta dias, conforme o art. 19 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68), que, embora anterior, é especial e deve prevalecer sobre a lei geral.

O cumprimento da prisão não exime o devedor do pagamento da dívida que ensejou a sua decretação. Ele continuará obrigado a pagá-la, mas não poderá ser preso novamente pelas mesmas prestações, que deverão ser executadas na forma convencional, com penhora e expropriação de bens. Nada obsta que venha a ser preso de novo, se deixar de pagar outras parcelas.

Contra a determinação de prisão, o executado deverá apresentar agravo de instrumento, postulando ao relator a concessão de efeito suspensivo. Mas tem sido admitida a impetração de habeas corpus, no qual só se poderá examinar a licitude do decreto, mas não discutir o valor das prestações ou aspectos probatórios relacionados aos alimentos.

Intimado o devedor, na forma do art. 733, ele poderá pagar ou comprovar que já efetuou o pagamento. Nesse caso, nada restará senão extinguir a execução. Poderá justificar a impossibilidade de fazê-lo. Se necessárias as provas, o juiz poderá designar, no bojo da execução, audiência de instrução, na qual as colherá. A comprovação não reduzirá o valor da pensão nem dispensará o devedor de fazer o pagamento, mas apenas o eximirá da prisão.

Nesse sentido, já se decidiu, com acerto: “A competência do juiz da execução é limitada às impossibilidades ocasionais de pagamento integral, não podendo diminuir a pensão, alterar prazos, ou autorizar o parcelamento da dívida do executado, se o exequente a isto se opõe” (JTJ, 162:9).

Apresentada a justificação, o juiz tem de dar oportunidade ao devedor de demonstrar o alegado, não podendo de imediato decretar-lhe a prisão.

Caso o devedor comprove a impossibilidade de pagamento, ou seja preso, a execução das parcelas far-se-á na forma comum, com penhora e expropriação de bens.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a prisão civil do devedor de alimentos não se restringe àqueles fixados por sentença condenatória, mas se estende aos decorrentes de acordo consubstanciado em título executivo extrajudicial, uma vez que a Constituição Federal autoriza a prisão do devedor por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar, sem restringir o seu cabimento à execução de sentença.

Nesse sentido, o REsp 1.117.639/MG, rel. Min. Massami Uyeda, de 22 de maio de 2010, que, alterando o entendimento da 3ª Turma, decidiu: “Recurso Especial — Processual Civil — Execução de Alimentos — Acordo Referendado pela Defensoria Pública Estadual — Ausência de homologação judicial — Observância do rito do artigo 733 e seguintes do Código de Processo Civil — Possibilidade, na espécie — Recurso Especial Provido”.

No mesmo sentido, o REsp 1.285.254/DF, rel. Min. Marco Buzzi, de 13 de agosto de 2013, no qual se decidiu: “Execução de alimentos lastreada em título executivo extrajudicial, consubstanciado em acordo firmado perante órgão do Ministério Público (art. 585, II, do CPC), derivado de obrigação alimentar em sentido estrito — dever de sustento dos pais a bem dos filhos. Documento hábil a permitir a cominação de prisão civil ao devedor inadimplente, mediante interpretação sistêmica do art. 19 da Lei 5.478/68 e art. 733 do Estatuto Processual Civil”.

10.4.1. Desconto em folha de pagamento

Há previsão de uma forma mais eficiente de execução de alimentos, quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, ou empregado sujeito à legislação do trabalho. O art. 734 do CPC autoriza que o juiz oficie à autoridade, empresa ou empregadora, para que promova o desconto em folha de pagamento do valor correspondente à prestação alimentícia. No ofício constarão os nomes do credor, do devedor, a importância e o tempo de duração da prestação.

Trata-se do mais eficiente mecanismo de cobrança. O desconto em folha pode abranger não apenas funcionários da ativa, mas também os aposentados, cujo pagamento seja feito em folha.

10.5. Execução por quantia certa contra devedor insolvente

10.5.1. Introdução

É uma forma peculiar de execução, de caráter coletivo, na qual vigora o pars conditio creditorum. Não é feita em benefício de um único credor, como são as execuções em geral, mas da universalidade dos credores. Abrange todo o patrimônio do devedor que, em razão da insolvência, será destinado ao pagamento dos credores, respeitadas as suas forças e as preferências de crédito.

O processo de execução coletiva é autônomo e independente, não mero incidente da execução singular. Não se concebe que a execução contra devedor solvente transforme-se em concurso de credores, pela decretação da insolvência civil.

A insolvência civil guarda semelhanças com a falência, porque em ambas abre-se o concurso universal de credores, que partilharão, respeitadas as preferências, o produto da liquidação de bens do devedor. No entanto, só há insolvência do devedor civil e falência do devedor comerciante.

Tal como o processo de falência, o de insolvência tem duas fases distintas: a primeira, de natureza cognitiva, cuja finalidade é constatar a insolvência, a ser declarada por sentença; a segunda, de caráter propriamente executivo, em que haverá a instituição do concurso universal de credores e posterior partilha do produto da liquidação dos bens.

A execução concursal está estruturada de forma diversa da singular, haja vista os seus objetivos específicos: enquanto nesta a penhora recai apenas sobre os bens suficientes para a satisfação do débito, naquela há arrecadação de todos os bens penhoráveis do devedor, para satisfação da comunidade de credores.

Para que seja reconhecida a insolvência do devedor, é necessário que as dívidas excedam a importância dos bens do devedor; que o passivo supere o ativo. Nisso há grande diferença com o processo de falência, no qual não se precisa demonstrar que o ativo seja menor do que o passivo, bastando que se prove que o devedor não pagou, na data aprazada, dívida líquida, certa e exigível, representada por título executivo de valor superior a quarenta salários mínimos, ou praticou atos de falência, enumerados no art. 94 e incisos da Lei n. 11.101/2005.

A declaração de insolvência pode ser requerida pelo credor quirografário, munido de título executivo não adimplido oportunamente, ou pelo próprio devedor ou seu espólio. O preferencial não pode requerer a insolvência, salvo se renunciar ao privilégio. O credor, munido de título executivo, judicial ou extrajudicial poderá optar por ajuizar execução contra devedor solvente, ainda que esteja caracterizada a situação fática da insolvência.

A primeira fase da execução contra devedor insolvente tem caráter cognitivo, e não executivo. Não são praticados, nessa fase, atos executivos, mas de conhecimento, destinados a comprovar se o devedor está ou não em situação de insolvência, que será presumida, nas hipóteses do art. 750 do CPC.

Nos processos de insolvência civil há interesse público, justificando a intervenção do Ministério Público.

10.5.2. Insolvência requerida pelo credor

Somente o credor munido de título executivo, judicial ou extrajudicial, poderá requerer a declaração de insolvência do devedor.

O art. 755 do CPC dispõe que o devedor será citado para, em dez dias, opor embargos. Como essa primeira fase tem natureza de conhecimento, a defesa do devedor não tem natureza de embargos, mas de mera contestação, não constituindo ação autônoma. Em sua contestação, o devedor poderá alegar qualquer das defesas enumeradas nos arts. 475-L, 742 e 745, conforme o título executivo em que se funda o pedido seja judicial ou extrajudicial. Poderá alegar, ainda, que não está insolvente, que seu ativo supera o passivo, cabendo-lhe o ônus da prova.

Tal como na falência, o devedor poderá ilidir o pedido de insolvência, depositando o valor do crédito. O depósito não impedirá que o juiz conheça e aprecie o alegado em contestação, mas evitará a declaração da insolvência.

Se houver provas a produzir, o juiz designará audiência de instrução e julgamento; pode também determinar, quando necessário, a realização de prova pericial; se não houver necessidade de provas, proferirá sentença em dez dias. Caso verifique que não estão presentes os requisitos para a decretação da insolvência, julgará improcedente o pedido, caso em que não se passará à segunda fase do procedimento.

10.5.3. Insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio

Da mesma forma que a falência, a insolvência pode ser requerida pelo próprio devedor, ou por seu espólio.

Para tanto, bastará dirigir uma petição ao juiz da comarca do domicílio do devedor, contendo os requisitos do art. 760 do CPC.

10.5.4. Declaração judicial de insolvência

A primeira fase da execução por quantia certa contra devedor insolvente, que tem caráter cognitivo, encerra-se com a sentença declaratória da insolvência, que produz o vencimento antecipado de todas as dívidas do devedor, e a arrecadação de todos os seus bens penhoráveis, instituindo o concurso universal de credores. Todos eles deverão concorrer ao juízo universal da insolvência, habilitando seus créditos na forma dos arts. 768 e s. do CPC. As execuções individuais que estiverem em andamento contra o insolvente ficarão todas suspensas, já que os credores deverão promover a habilitação.

O juiz nomeará um administrador, cujas funções, enumeradas nos arts. 763 e s., são bastante assemelhadas às do síndico no processo de falência. Os bens do devedor serão arrecadados e, posteriormente, alienados judicialmente. Liquidada a massa, os devedores serão pagos, respeitadas as ordens de preferência.

10.6. Da suspensão do processo de execução

Nos arts. 791 a 793, o Código de Processo Civil cuida da suspensão da execução. No primeiro, enumera, em rol não taxativo, as hipóteses em que ela caberá.

A primeira é a suspensão, total ou parcial, que decorre do recebimento dos embargos de devedor, quando a eles for atribuído o efeito suspensivo. É relativa, em regra, à execução de título extrajudicial, porque só nela a defesa do devedor far-se-á por meio de embargos (exceto as situações excepcionais em que continuam cabendo embargos em execução de sentença, como na execução contra a Fazenda Pública, por exemplo).

Nas execuções por título judicial, a impugnação não tem efeito suspensivo, mas o juiz pode concedê-lo quando a fundamentação for relevante e houver perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

A segunda causa de suspensão é a dos incisos I a III do art. 265 do CPC, quando houver a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador, quando as partes convencionarem a suspensão ou quando houver exceção de incompetência, suspeição ou impedimento. Não há diferença com o que ocorre no processo de conhecimento. No caso de morte ou perda de capacidade processual aplicar-se-á o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 265; no caso de suspensão convencional, o § 3º.

A terceira causa de suspensão prevista no art. 791 é a não localização de bens penhoráveis do devedor. Como a execução por quantia faz-se com a expropriação, se os bens não forem encontrados não há como prosseguir. Os autos serão remetidos ao arquivo, sem que haja extinção, até que sejam localizados os bens.

Com a remessa dos autos ao arquivo devido à não localização de bens, não corre prescrição intercorrente, que pressupõe inércia do credor. Mas correrá quando o credor, depois de certo tempo, não mais realizar diligências no sentido de localizá-los. Cândido Dinamarco sugere que se aplique à execução comum o prazo de um ano das execuções fiscais: “É por isso muito razoável o entendimento de que, perdurando mais de um ano a paralisação por falta de bens, a partir de então comece a fluir o prazo para uma prescrição intercorrente se o executado nada diligenciar com o objetivo de localizar o que penhorar. Essa é a solução adotada nos executivos fiscais, onde, por imposição do art. 174 do Código Tributário Nacional, após passado um ano sem se encontrarem bens, começa a fluir o prazo para a prescrição intercorrente”[14].

Mas essas hipóteses não esgotam as possibilidades de que a execução seja suspensa. Há outras, como a oposição de exceções e objeções de pré--executividade.

Não há previsão em lei para esses incidentes, cuja admissão é consagrada pela doutrina e a jurisprudência. Por isso, tem-se sustentado que o juiz não lhes poderia atribuir eficácia suspensiva. Mas há casos em que, se a execução prossegue, eles perdem por completo a sua utilidade.

A grande vantagem que eles têm sobre os embargos é que o seu recebimento independe da prévia garantia do juízo pela penhora. Permitem que o devedor se defenda sem passar pelo constrangimento da penhora prévia. Ora, se apresentada a exceção ou objeção o juiz não suspender a execução, o processo prosseguirá com a realização da penhora; e de nada terá valido a sua apresentação.

Para suspender, é preciso que o juiz receba a exceção ou objeção, o que dependerá de um prévio exame de sua admissibilidade. Deve o juiz indeferir a instauração do incidente, quando verificar que a sua natureza é protelatória, ou que ele traz questões que devem ser reservadas para o exame em embargos.

Outra situação em que a execução pode ficar suspensa é a da existência de ação autônoma, na qual se discuta a existência do débito apresentada antes do prazo dos embargos. Do contrário, o devedor teria de embargar só para buscar o efeito suspensivo, repetindo o que já se discute na ação autônoma. Se ela for posterior, não haverá suspensão.

O recebimento dos embargos de terceiro também terá o condão de suspender a execução, mas apenas em relação àqueles bens que sejam neles discutidos. É o que determina o art. 1.052 do CPC: “Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados”.

Determinada a suspensão, não serão praticados quaisquer atos no processo, a não ser aqueles urgentes, na forma do art. 793.

10.7. Extinção do processo de execução

O Código de Processo Civil dedica os arts. 794 e 795 à extinção da execução. O primeiro enumera três hipóteses em que ela ocorrerá. Mas essas hipóteses estão muito distantes de esgotar as possibilidades: o rol não pode ser considerado taxativo.

O art. 795, por sua vez, estabelece que a extinção deve ser declarada por sentença, que terá natureza peculiar. Não pode ser considerada nem como de extinção com julgamento de mérito, nem de extinção sem julgamento de mérito, porque não há julgamento de mérito em processo de execução.

A finalidade dessa sentença é declarar que foi constatada alguma das causas de extinção e encerrar a execução. Ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, o processo não alcança o seu objetivo com a prolação dessa sentença, mas com a satisfação do credor, seja pelo cumprimento da obrigação, seja por outra forma equivalente. A sentença do art. 795 só é dada para declarar que a execução chegou ao final, e que deve ser encerrada.

10.7.1. Hipóteses do art. 794

São apenas três as hipóteses de extinção expressamente mencionadas na lei.

A primeira delas é a satisfação da obrigação, a forma por excelência de extinção da execução. Quando a obrigação é satisfeita, o processo alcançou a sua finalidade. O cumprimento da obrigação pode ser voluntário (remição da execução, a qualquer tempo, na forma do art. 651 do CPC) ou coativo, quando houver alienação judicial de bens e pagamento do credor.

A segunda hipótese é aquela em que o devedor obtém, por transação ou qualquer outro meio, a remissão total da dívida. Trata a lei, nessa hipótese, da extinção da obrigação pelos meios previstos na lei civil, que incluem a compensação, a novação e a confusão.

Mas, para que haja extinção da execução, é preciso que disso resulte a extinção do débito. Se houver, por exemplo, um acordo para pagamento, a execução não será extinta, mas ficará suspensa até que o devedor o quite.

A terceira hipótese é a de o credor renunciar ao crédito, caso em que nada mais haverá a executar.

10.7.2. Outras hipóteses de extinção

Há inúmeras outras formas de extinção além daquelas elencadas no art. 794. A execução será extinta, por exemplo, quando houver o acolhimento de embargos de devedor, nos quais se discute a integralidade do débito, ou quando o juiz reconhecer que falta à execução alguma condição da ação ou pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo.

O acolhimento da impugnação, nas execuções por título judicial, também poderá ensejar a extinção do processo, quando versar sobre a integralidade do débito; igualmente o das exceções e objeções de pré-executividade.

Em todos os casos em que o juiz, acolhendo as alegações do devedor, seja em embargos, seja em impugnação, seja em exceção ou objeção de pré-executividade, extinguir o processo de execução, ele proferirá uma sentença.

Outra causa de extinção, não incluída no art. 794, é a desistência da execução, cuja homologação independe de consentimento do devedor, exceto quando estiver embargada e os embargos não versarem exclusivamente sobre matéria processual (art. 569 do CPC).

A inércia do credor em praticar atos indispensáveis para o prosseguimento da execução não é causa de extinção, mas de arquivamento dos autos. Ao contrário dos processos de conhecimento, os de execução podem ir ao arquivo sem sentença, em caso de inércia.

Como a sentença proferida na execução não é de mérito, mas declaratória de encerramento, ela não produzirá a coisa julgada material, mas apenas formal. Isso não impedirá o devedor de, em ação própria, postular a repetição do que pagou indevidamente na execução, desde que prove que o fez por erro.

1 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., p. 69.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 494.

3 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 525.

4 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 650.

5 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 658.

6 Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, nota 10 ao art. 319.

7 Cassio Scarpinella Bueno, Variações sobre a multa do “caput” do art. 475-J do CPC, in Aspectos polêmicos da nova execução, p. 143-144.

8 Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno, Aspectos polêmicos, cit., p. 150, e Paulo Henrique dos Santos Lucon, Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação, in Aspectos polêmicos da nova execução, p. 445.

9 Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil, p. 57.

10 Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 1, p. 110.

11 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 666.

12 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 4 ao art. 741.

13 Dinamarco, Instituições, cit., p. 657.

14 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., p. 784.

livro XI

DO PROCESSO CAUTELAR

capítulo I

INTRODUÇÃO

1. OS TRÊS TIPOS DE PROCESSO

O Código de Processo Civil classificou os processos em três grandes categorias, cada qual relacionada a um tipo de provimento: o de conhecimento, em que há uma crise de certeza, a ser solucionada por sentença que decida qual das partes tem razão; o de execução, que supõe uma crise de inadimplemento, em que o devedor não quer cumprir, voluntariamente, a obrigação, consubstanciada em título executivo, obrigando o juiz a determinar providências satisfativas; e o cautelar, que pressupõe uma crise de segurança, em que se buscam providências que assegurem o resultado final do processo, afastando os riscos da demora. Essa a sua finalidade: afastar, por medidas preventivas, uma situação de ameaça aos demais resultados do processo.

Não é um fim em si mesmo, um resultado que, de per si, tenha valor próprio. O pedido cautelar é de preservação dos possíveis resultados finais, a serem obtidos nos dois outros tipos de processo. Não é independente, mas acessório. Não basta por si mesmo, mas visa preservar o resultado do processo principal, afastando o risco que o ameaça. Embora o processo cautelar goze de autonomia, sua independência é relativa, porque não prescinde de um processo principal, cujo resultado visa assegurar. A autonomia é processual, mas o seu objetivo é inseparável do processo principal.

2. O PROCESSO E O TEMPO

O processo é uma série de atos encadeados no tempo, de forma ordenada, objetivando o provimento jurisdicional. Demanda tempo, que será tanto maior quanto mais complexo o procedimento e os incidentes suscitados pelas partes. Entre as preocupações da processualística moderna está a da efetividade do processo, que pressupõe resposta judicial em prazo razoável. A Constituição Federal, após a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, passou a incluir, entre os direitos e garantias individuais, o processo que tramita em prazo razoável. Mas é fato inequívoco que, às vezes, a demora é inafastável.

Para que nenhum risco houvesse, seria preciso que o provimento jurisdicional fosse imediato, o que é inviável, porque necessário observar as formalidades, que constituem garantias dos jurisdicionados. O juiz precisa ouvir as duas partes, garantir-lhes um contraditório adequado, observar o devido processo legal, permitir que provem as suas alegações, ou façam contraprova das do adversário, para então formar a sua convicção.

O tempo traz riscos que podem ter as mais diversas formas. Se a demanda versa sobre um bem, há o risco de que pereça ou desapareça; se se trata de quantia em dinheiro, há o perigo de que o patrimônio do devedor reduza-se até que ele se torne insolvente; as provas importantes para as partes podem ficar prejudicadas pela modificação da situação fática, ou até mesmo pelo desaparecimento das testemunhas; há o risco de que, até a solução final do litígio, o direito pereça, tornando ineficaz o provimento final.

Tem sido grande a preocupação do legislador com as chamadas tutelas de urgência, imprescindíveis para a efetividade do processo. Elas preservam o resultado e evitam que o réu possa aproveitar-se da demora para auferir vantagens indevidas. A ampliação das hipóteses de cabimento é prova inequívoca dessa preocupação do legislador. As cautelares são fundamentais para afastar o risco decorrente da demora; incluem-se, com as antecipadas, entre as espécies do gênero “tutelas de urgência”.

3. TUTELAS DE URGÊNCIA

O Código de Processo Civil prevê a concessão de medidas de urgência quando houver uma situação de risco ao provimento final decorrente da demora. Imagine-se pessoa portadora de doença grave que necessite ser internada com urgência e não consiga obter autorização do seu plano de saúde. Se fosse preciso aguardar o resultado final da ação, seria tarde demais. Suponha-se, como segundo exemplo, que um credor ajuíze contra o devedor uma ação de cobrança. Enquanto não sai a sentença, o credor não pode promover a execução. É possível que o devedor, sabendo da existência do processo, dilapide o seu patrimônio, transferindo seus bens a terceiros.

São dois exemplos de urgência. Mas a forma de afastar a situação de perigo, em cada um dos casos, será possivelmente diferente. No caso da internação, o autor postulará que a ré seja condenada a arcar com os custos e despesas de seu tratamento médico. Em princípio, a ré seria condenada a fazê-lo somente na sentença. Mas existem mecanismos que permitem ao juiz antecipar o provimento final, concedendo antes aquilo que ele só poderia conceder por ocasião do julgamento.

O juiz concede o provimento condenatório — ainda que em caráter provisório — antes do momento em que normalmente o faria (mas o processo precisa prosseguir, porque tal provimento precisa ser substituído por um de cunho definitivo). A medida concedida pelo juiz já satisfaz a pretensão do autor: concede, total ou parcialmente, aquilo que foi pedido pelo autor, ainda que em caráter provisório. Haverá antecipação de tutela, que se caracteriza pela natureza satisfativa, de mérito, com a concessão, no todo ou em parte, daquilo que foi pedido.

No segundo exemplo, a solução seria possivelmente diferente. O autor não necessita que o juiz, antecipadamente, condene o réu ao pagamento da obrigação. Ele não precisa executá-la desde logo. Para que o risco seja afastado, basta que conceda uma providência acautelatória, de preservação do patrimônio do devedor. Se ele está dilapidando o patrimônio, o juiz determinará o arresto dos bens suficientes para garantir o pagamento. A pretensão do credor, no processo de conhecimento, não estará ainda satisfeita, porque não poderá promover a execução. Será preciso, primeiro, a sentença condenatória. Mas o credor garantirá que, quando isso ocorrer, encontrará, no patrimônio do devedor, bens suficientes. Essas são as medidas de natureza cautelar.

Ambas — a tutela cautelar e a antecipada — visam afastar uma situação de risco. Mas de forma distinta. Nesta, pela satisfação antecipada do direito do autor, em caráter provisório; naquela, pela tomada de providências acautelatórias que, por meios indiretos, afastam o perigo (há tutelas antecipadas que não são de urgência. Quando houver cumulação de pedidos, e um ou mais deles ficar incontroverso, a medida será concedida ainda que não haja risco ao direito do autor. Também nos casos de abuso do direito de defesa, a tutela antecipada terá natureza mais repressiva que preventiva).

Até há algum tempo era de grande relevância a distinção entre os dois tipos de tutela de urgência, porque não havia entre eles a fungibilidade. Isso se perdeu, em parte, pois agora o juiz pode conceder uma medida pela outra.

4. CAUTELARES SATISFATIVAS

O resultado cautelar está sempre atrelado ao de outro processo; não tem um fim em si mesmo. Daí sua natureza acessória. Ninguém o objetiva, como fim último, como pretensão principal; o que se busca, por seu intermédio, é proteger o provimento principal. O processo cautelar é um instrumento que serve a outro processo, pois visa assegurar e garantir o que neste se postula. Daí a expressão “instrumentalidade ao quadrado” usada para designá-lo. O processo em si é um instrumento para alcançar a satisfação de direitos. Se o cautelar serve para proteger o provimento do principal e se este, por sua vez, é um instrumento de realização e satisfação de direitos, então o processo cautelar é o instrumento do instrumento.

É recorrente na jurisprudência, e mesmo na doutrina, a alusão a cautelares satisfativas, que se esgotam em si, sem a necessidade de processo principal. Nelas, a pretensão cautelar seria a tutela jurisdicional pleiteada como fim processual último, sem ligação com nenhum outro tipo de tutela.

O exemplo mais típico seriam as cautelares de busca e apreensão de pessoas ou coisas. Por exemplo: a mãe que detém a guarda de uma criança, entregue ao pai durante os fins de semana. Findo o prazo, o pai não a restitui, o que a obriga a ajuizar a cautelar de busca e apreensão. Concedida e cumprida a medida, a pretensão estaria satisfeita, e nada restaria a postular.

Mas, nesse e em outros casos semelhantes, o que há é um processo impropriamente qualificado de cautelar, mas que não tem essa natureza.

É da essência das cautelares que não sejam satisfativas. A expressão “cautelar satisfativa” é contraditória.

Para que se compreenda melhor o porquê do equívoco, é preciso retroceder no tempo e fazer um pequeno balanço histórico da evolução das tutelas de urgência.

Até a entrada em vigor da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1995, não havia em nosso ordenamento tutelas antecipadas genéricas. Somente com a reforma do art. 273 do CPC se atribuiu ao juiz o poder de concedê-las nos processos de conhecimento, de maneira geral, preenchidos os requisitos ali estabelecidos.

Isso não significa que as tutelas antecipadas fossem desconhecidas em nosso ordenamento. Algumas ações, de procedimento especial, eram dotadas de liminar, cuja natureza era antecipatória. Dois exemplos podem demonstrá--lo: as liminares nas ações possessórias de força nova e nas ações de alimentos de procedimento especial. Em ambos, o juiz estava autorizado a conceder liminares, nas quais antecipava o provimento final: nas possessórias, concedia ab initio a reintegração, manutenção de posse ou o interdito; e nos alimentos, por liminar, concedia os alimentos provisórios, antecipando em proveito do autor aqueles que só seriam concedidos na sentença.

Essas eram formas de antecipação típicas de um pequeno número de ações de procedimento especial, dentre as quais as duas mencionadas. Não era possível a concessão de tutelas antecipadas nos processos de conhecimento em geral, de procedimento comum. Se alguém ajuizava ação para a qual não estava prevista uma dessas liminares, não havia como postular a antecipação de tutela, por falta de previsão legal.

Voltando ao exemplo da busca e apreensão, fica agora claro o equívoco. A mãe, detentora da guarda da criança, quando ajuizava a ação objetivando recuperá-la das mãos do pai, não estava formulando pretensão cautelar, porque não visava proteger provimento a ser buscado em outro processo, mas sua pretensão final, satisfativa. A restituição da criança já era bastante para satisfazê-la.

No entanto, como não havia, na época, possibilidade de obter tutelas antecipadas nos processos de conhecimento em geral, a autora não podia qualificar a sua ação de principal, de conhecimento, porque se fizesse, não lograria obter a liminar.

A mãe então a denominava cautelar, por uma razão simples. Todas as ações cautelares eram dotadas de liminar, enquanto as principais não. Se se considerasse a busca e apreensão como principal, não se poderia postular a necessária liminar, por falta de previsão legal.

O juiz, ciente da insuficiência do ordenamento jurídico de então, aceitava a ação como cautelar. Mas por necessidade: só assim poderia determinar liminarmente a devolução da criança.

Essa a razão para sustentar a existência de cautelares satisfativas: como não era possível antecipar a tutela nos processos cognitivos em geral, muitos deles eram impropriamente qualificados de cautelares — embora por sua natureza e essência não fossem — para que então o juiz pudesse conceder liminares.

Isso retrata a situação jurídica de uma época, que hoje não existe mais. O cabimento de tutelas antecipadas é generalizado. Basta estejam preenchidos os requisitos do art. 273 para que o juiz possa concedê-las, o que afasta a necessidade de recorrer à ficção das cautelares satisfativas, vestindo como cautelares medidas que não têm essa natureza.

Hoje, basta que a mãe ajuíze a busca e apreensão, não mais como cautelar, mas como ação principal, de cunho cognitivo, e postule a concessão de tutela antecipada.

A acessoriedade e referibilidade da cautelar são de sua essência, pois ela depende sempre do ajuizamento da ação principal.

5. PROCESSO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES

O Livro III do Código de Processo Civil trata do processo cautelar, que pressupõe o ajuizamento de ação cautelar autônoma, em que o autor postula providência jurisdicional assecuratória, protetiva, garantidora daquela buscada no processo principal.

No título único, que encabeça o Livro III, faz-se referência a medidas cautelares, o que poderia indicar que a lei emprega a expressão como sinônima de processo cautelar.

Não há uniformidade quanto à nomenclatura, mas a expressão “medida cautelar” é mais abrangente do que “processo cautelar”. Este pressupõe uma relação jurídica e um procedimento autônomos, próprios; aquela é expressão ampla, que abrange não só o processo cautelar, mas todas as providências ou determinações judiciais, que visem assegurar, resguardar ou proteger o provimento final, ainda que não façam parte de um processo autônomo.

Cumpre saber se é possível a concessão de medidas cautelares fora do processo cautelar autônomo.

A resposta é hoje afirmativa, mas nem sempre foi assim. Até recentemente, quando havia processo de conhecimento em curso, e uma urgência se apresentava, ao autor só se davam duas alternativas: a de requerer, no seu bojo, tutela antecipada; ou a de ajuizar ação cautelar incidental, com a formação de um processo autônomo, em apenso. Essa segunda traz um problema que sempre perturbou os processualistas: ao autor bastava a liminar acautelatória, mas ela não podia ser concedida no processo de conhecimento. Isso obrigava ao ajuizamento de ação cautelar autônoma, com a formação de um novo processo, só para conseguir a liminar. Depois, o processo tinha de prosseguir até a sentença, embora já tivesse atingido a sua função. O resultado já fora alcançado com a liminar, que tem natureza provisória; mas a sentença cautelar também tem. Somente a dada no processo principal será definitiva.

O ajuizamento da ação cautelar era condição sine qua non para a concessão de liminares de cunho cautelar. Era esse o seu habitat natural, não se podendo conceder em processo de conhecimento senão tutelas antecipadas.

Essa situação alterou-se desde que o legislador passou a considerar fungíveis a tutela cautelar e a satisfativa (CPC, art. 273, § 7º).

Como a lei autorizou o juiz a conceder uma coisa pela outra, surgiu a possibilidade de, no bojo do processo de conhecimento, ele deferir liminares de natureza cautelar sem a necessidade de ação autônoma, não no curso de um processo cautelar, mas já no principal.

Daí a distinção entre processo cautelar, que pressupõe uma relação e um procedimento autônomo, e medida cautelar, que pode ser qualquer providência de cunho assecuratório ou protetivo, concedida em processo cautelar autônomo, ou em qualquer outro processo. Mas não há unanimidade quanto à nomenclatura, havendo aqueles que qualificam como medida cautelar o processo autônomo.

Imagine-se que, no curso de um processo de conhecimento, em que se pede a condenação do réu ao pagamento de uma dívida, verifique-se que ele está dilapidando o seu patrimônio.

Até há algum tempo, só restariam ao autor duas alternativas: a tutela antecipada, em que o juiz satisfizesse provisoriamente a pretensão, permitindo-lhe executar desde logo a dívida; ou a ação cautelar de arresto, na qual ele pediria a concessão de uma liminar. Deferida ou não a liminar, o processo cautelar prosseguia, mas as partes ficavam desinteressadas, pois ele fora ajuizado exclusivamente visando a liminar. Após a fase de liminar, o processo prosseguia arrastado, porque as partes não mais se interessavam. Só prosseguia como condição de manutenção da liminar que, esta sim, era fundamental para a preservação dos direitos do autor.

A partir do momento em que as tutelas de urgência — cautelar e antecipada — tornarem-se fungíveis entre si o juiz pode, no bojo do processo de conhecimento, conceder tutela cautelar.

No exemplo mencionado, não seria preciso, hoje, ajuizar uma ação cautelar autônoma de arresto, bastando, no processo de conhecimento, pedir liminar de arresto. Com isso, o processo cautelar autônomo perdeu boa parte de sua razão de ser.

A fungibilidade das tutelas de urgência constitui enorme avanço. Revela maturidade no uso das tutelas de urgência, que deixaram de ser excepcionais, e de exigir processo autônomo, e passaram a ser medidas comuns, concedidas no processo principal. Há uma melhor sedimentação da ideia de instrumentalidade e efetividade do processo.

Os processos cautelares autônomos só terão ainda grande importância quando preparatórios, nos casos em que ainda não for possível ou não se quiser ajuizar a ação principal, mas houver urgência.

6. LIMINARES

O tema das liminares não pertence, em caráter exclusivo, ao processo cautelar. Mas nele assume grande importância, merecendo especial consideração.

A expressão “liminar” tem conquistado extensão maior do que em tempos atrás. Ela sempre indicou algo que era concedido no início do processo.

Até a entrada em vigor da Lei n. 8.952/94, que concedeu ao juiz o poder de antecipar as tutelas de forma genérica, só alguns processos de conhecimento, de procedimento especial, tinham liminares, pelas quais o juiz antecipava aquilo que só poderia conceder no julgamento. Era o que ocorria nas ações possessórias, de alimentos, embargos de terceiro e nunciação de obra nova. Preenchidos os requisitos, o juiz concedia a liminar, antecipando o que só concederia na sentença, para satisfazer o autor. Daí a natureza de tutela antecipada dessas liminares.

Nessa época também era possível a concessão de liminares nos processos cautelares em geral. O juiz igualmente concedia, no limiar do processo. Mas havia uma diferença em relação à dos processos de conhecimento. Nestes, o juiz antecipava a satisfação do autor, daí a natureza de antecipação de tutela; ao passo que nos processos cautelares antecipava a providência cautelar que, de outro modo, só na sentença concederia.

A liminar sempre concedia antes o que era para ser concedido na sentença. Se o processo era de conhecimento, ela concedia a satisfação e tinha a natureza de tutela antecipatória; se era cautelar, a liminar concedia antes a providência assecuratória ou protetiva e tinha natureza cautelar. Mesmo a liminar cautelar, de certa forma, antecipava a sentença, mas a do processo cautelar. Nunca a satisfação do autor.

Esse panorama modificou-se sobremaneira. O art. 273, § 7º, do CPC estabelece: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao processo ajuizado”.

Foi instituída a fungibilidade entre as tutelas de urgência, com grande repercussão no poder de o juiz deferir liminares. Se o autor, em processo de conhecimento, postular uma liminar de antecipação de tutela, o juiz pode, verificando que uma medida cautelar é mais adequada, concedê-la no lugar daquela, sem que sua decisão possa ser considerada extra petita. E pode fazê-lo em caráter incidental no processo ajuizado, sem necessidade de processo autônomo.

Atualmente, é possível que o juiz, no bojo do processo de conhecimento, conceda uma liminar de natureza cautelar, que não antecipe o que seria concedido na sentença desse processo de conhecimento, mas se limite a determinar uma proteção, uma segurança, o resguardo do provimento final.

Da mesma forma, é possível que se ajuíze cautelar postulando uma liminar, e o juiz, no bojo do processo cautelar, conceda uma tutela que antecipe não a sentença do processo cautelar, mas a do próprio processo principal. A liminar não guarda mais relação com o tipo de processo em que é concedida, podendo haver as de natureza cautelar em processo de conhecimento, e de natureza antecipada em processos cautelares.

Também não há mais rigidez quanto ao momento para a concessão das liminares. Antes só podiam ser concedidas no início do processo de conhecimento (nos casos em que havia previsão) ou do processo cautelar, antes da citação do réu (inaudita altera parte) ou após a audiência de justificação. Em suma, no limiar inicial do processo.

Esse rigor já não existe. As liminares, de natureza antecipatória ou cautelar, podem ser concedidas a qualquer momento em que se tornem necessárias, desde que preenchidos os requisitos, mesmo na fase de sentença. Apesar de o processo estar em fase final no primeiro grau, a medida deverá ser qualificada de liminar, dada a sua natureza e o fato de ter sido concedida em cognição superficial. Mesmo em fase de recurso não se afasta a concessão, quando ele for dotado de efeito suspensivo e houver perigo de prejuízo irreparável que coloque em risco o provimento final, caso em que a medida deve ser requerida ao relator do recurso e não mais ao juiz de primeiro grau.

Uma característica geral de todas as liminares, sejam de natureza antecipatória ou cautelar, é que são concedidas sempre em caráter provisório e em cognição superficial.

Para Kazuo Watanabe, a cognição deve ser examinada em dois planos: o da extensão (horizontal) e o da profundidade (vertical). O primeiro diz respeito à amplitude das matérias que podem ser examinadas no processo, e o segundo, ao grau de certeza que o juiz deve empregar na sua decisão.

Quanto à extensão, a cognição pode ser plena ou limitada. Plena, se o tipo de demanda não sofrer restrições quanto às matérias e questões a serem discutidas. Limitada, se houver tais restrições. Pode-se exemplificar com os embargos à execução contra a Fazenda Pública. A lei preestabelece quais poderão ser seus fundamentos (CPC, art. 741). A cognição não ultrapassa essas matérias: fora do rol, o juiz não pode apreciar o que foi alegado pelas partes. Mas não há limites, nesses embargos, quanto à profundidade da cognição. O juiz deve examiná-los em um juízo de certeza e não de mera probabilidade ou plausibilidade, e poderá determinar todas as provas necessárias. Sob o aspecto vertical, que leva em conta o grau de certeza do juiz ao proferir a sua decisão, a cognição será exauriente. Nos processos de conhecimento em geral, as sentenças são dadas em cognição exauriente, depois de terem sido determinadas as provas necessárias para que o juiz firme a sua convicção. As decisões dadas em cognição exauriente tornam-se definitivas, quando não couber mais recursos.

Há aquelas que não são dadas sem que se atinja o mesmo grau de profundidade, porque não há tempo suficiente para que a certeza seja alcançada, e a decisão é necessária naquele momento.

O juiz, avaliando os riscos, e verificando a plausibilidade, probabilidade ou verossimilhança do que foi alegado por aquele que requereu determinada medida, a concede, não com fundamento em certeza, porque possivelmente ainda não foram produzidas as provas necessárias para alcançá-la, mas com base em um juízo de probabilidade.

Essas decisões, dadas em cognição superficial, são provisórias e devem ser substituídas, no momento oportuno, por uma definitiva.

As liminares, de natureza antecipada ou cautelar, são dadas em cognição superficial, com base em mera probabilidade, sem a certeza que se exige das decisões definitivas.

Mas não só elas. A própria sentença, nos processos cautelares autônomos, é dada em cognição superficial, pois para o seu julgamento basta o fumus boni juris, a plausibilidade do direito invocado, não sendo necessária a certeza do direito, diante do perigo na demora.

Uma das características do provimento cautelar é a sua provisoriedade e a cognição superficial.

A sentença cautelar, apesar da sumariedade da cognição, poderia levar algum tempo para ser proferida. Às vezes não há como esperar, pois a necessidade é imediata. Permite-se que o juiz conceda a liminar, a qual, como a sentença cautelar, é dada em cognição superficial (em regra, mais superficial que a própria sentença cautelar, porque concedida, muitas vezes, quando o réu nem tinha sido citado).

O conceito de liminar tornou-se muito mais amplo e, de certa forma, mais complexo. Não basta mais qualificá-la como algo concedido no processo, na sua fase inicial. Ela pode ser dada em fases não iniciais e nem sempre terá por objeto algo que seria dado ao final, como se demonstrou acima.

A liminar pode ser considerada, de forma genérica, a medida processual concedida em caráter provisório e em cognição sumária, pela qual o juiz determina uma providência antecipatória ou cautelar, garantindo a efetividade do processo.

7. CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

O processo cautelar tem peculiaridades que o distinguem dos demais. Entre elas, podem-se mencionar a:

7.1. Acessoriedade

É característica inerente às cautelares, que não podem ter natureza satisfativa e existirem por si mesmas. O resultado buscado é a segurança, a proteção do provimento no processo principal. Não se admitem mais as cautelares satisfativas, mero artifício para a obtenção de soluções jurídicas que de outro modo não seriam alcançadas.

Ao conceder a tutela cautelar, o juiz não pode perder de vista a sua função de preservar o provimento jurisdicional contra os riscos do transcurso do tempo. O provimento pode ser de natureza cognitiva ou executiva e buscar superar uma crise de certeza ou de adimplemento. Mas por meio dela nunca se poderá alcançar previamente aquilo que constitui o provimento final. Isso é função das tutelas antecipadas.

A forma mais fácil de distinguir a tutela antecipada da cautelar é compará-las com o provimento final do processo. Se a medida coincidir, no todo ou em parte, com esse provimento, se já satisfizer, total ou parcialmente, o autor, terá natureza antecipada. Se não houver coincidência e se a medida tiver por fim apenas proteger o provimento final, sua natureza será cautelar.

O Código de Processo Civil trata, no Livro III, do processo cautelar autônomo. Conquanto a autonomia exista, não se pode perder de vista a acessoriedade, que decorre da referibilidade da cautelar com o processo principal. A sentença no processo cautelar não faz sentido isoladamente, mas como forma de proteção do outro provimento, este sim definitivo. Isso não significa que inexista uma finalidade cautelar, buscada no processo correspondente. Mas tal fim não faz sentido em si, mas como instrumento de preservação do provimento final.

Como consequência, o processo cautelar não pode prosseguir, se não houver mais processo principal, definitivamente extinto. É possível que, mesmo depois da sentença, no processo (ou fase) de conhecimento, existam situações que exijam providências cautelares. Mas isso enquanto o processo principal ainda estiver em curso, sem solução definitiva. Depois, será tarde para requerê-las, salvo se objetivarem garantir a execução.

Ao examinar o pedido cautelar, é necessário verificar qual o principal, para poder conceder a medida mais adequada para a sua proteção. Daí a natureza instrumental das cautelares. Elas não tutelam o direito material em si, mas protegem o provimento jurisdicional. O processo cautelar é o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final, que, por sua vez, é o meio para se obter a tutela de uma pretensão. Daí Calamandrei qualificá-la de instrumento do instrumento e Carnelutti esclarecer que o processo principal serve à tutela do direito material, enquanto o cautelar serve à tutela do processo.

7.2. Autonomia

O processo cautelar tem dupla face: conquanto acessório, guarda autonomia do processo principal. Forma-se uma nova relação processual, que exige outra citação do réu e um procedimento próprio, com peculiaridades que o distinguem dos outros processos. Deve ser julgada por sentença, distinta da proferida no processo principal. Mas, com frequência, os juízes proferem sentença única, julgando ambos, em especial quando foi deferida liminar no processo cautelar, tendo este alcançado antecipadamente a sua finalidade de proteção e resguardo. Não há, em princípio, prejuízo a que o façam, mas é preciso que, nessa sentença única, seja examinado tanto o provimento cautelar quanto o principal. O juiz não pode esquecer de fazê-lo, pois o mérito do processo de conhecimento é diferente do cautelar. Não tendo havido liminar, nem tendo o processo cautelar alcançado sua finalidade, não é possível que o juiz o suspenda, para promover o julgamento conjunto dos dois. Deve, se já se tiver chegado à fase oportuna, proferir a sentença cautelar, concedendo ou não o provimento postulado, e, posteriormente, julgar o processo principal.

7.3. Urgência

As cautelares são espécies de tutela de urgência, como, ao menos em boa parte, as tutelas antecipadas. Pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser afastada de imediato, ou em pouco tempo.

A urgência constituirá o próprio mérito da cautelar. É o periculum in mora, que, com o fumus boni juris — a plausibilidade, a verossimilhança do direito alegado —, deverá ser examinado pelo juiz, para a concessão da medida.

Isso afeta a forma de cognição nas cautelares. Não há tempo hábil para que o juiz faça uma reflexão longa e definitiva sobre o direito, nem que colha todos os elementos para essa verificação.

7.4. Sumariedade da cognição

Considerando a classificação da cognição proposta por Kazuo Watanabe, nas cautelares, ela é plena e superficial. Plena porque não há, em princípio, limites à amplitude da cognição do juiz, podendo versar sobre qualquer situação ou estar referida a provimentos de qualquer natureza, sejam cognitivos — de caráter condenatório, constitutivo ou declaratório —, sejam executivos. No plano da profundidade, a cognição nas cautelares é sempre superficial, em decorrência da natureza urgente. Ao examinar o pedido, seja na concessão de liminares, seja na sentença cautelar, o juiz nunca examina em profundidade o direito, contentando-se com o fumus boni juris (fumaça do bom direito).

O juiz não concederá a medida se verificar que o autor está pedindo proteção a um direito cuja existência é improvável ou inverossímil. No momento da concessão da medida, é provável que não haja nos autos elementos suficientes para que faça uma avaliação segura. Nem é necessário, porque o autor pede apenas a proteção de uma situação plausível a ser demonstrada oportunamente. Basta a aparência do direito para a proteção cautelar. Há casos em que a medida precisa ser concedida sem que a parte contrária seja ouvida, quando nem sequer se instaurou o contraditório.

A sumariedade da cognição dirá respeito não apenas ao direito subjacente de que o autor alega ser titular, mas à própria existência do perigo. Não é preciso que o risco e o perigo fiquem completamente comprovados, basta a possibilidade de que se concretizem.

7.5. Provisoriedade

Porque concedidas em cognição sumária e em caráter acessório, as cautelares não se tornam definitivas: as decisões cautelares não estão sujeitas à preclusão, nem a sentença à coisa julgada material.

É de sua natureza que venham a ser substituídas, no momento oportuno, por outras definitivas, dadas em cognição exauriente.

Quando concede uma liminar, o juiz tem em vista as circunstâncias presentes naquele momento. Alterações fáticas supervenientes, que afastem a necessidade, justificam a revogação ou a modificação da medida. A sentença cautelar não se sujeita aos efeitos da coisa julgada material. Seus efeitos não se tornam imutáveis, nem poderiam, dada a sua natureza acessória. Ao proferir sentença, o juiz está decidindo apenas a lide cautelar, mas não solucionando o litígio. É a sentença de mérito, no processo de conhecimento, que se sujeita à coisa julgada material.

7.6. Revogabilidade

Por serem provisórias, as cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, conforme o art. 807 do CPC: “As medidas cautelares conservam sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.

Com o fim do processo principal, encerra-se a utilidade das cautelares, substituídas pelo provimento definitivo. Se julgado improcedente com trânsito em julgado, ou extinto sem julgamento de mérito, a medida cautelar perde a sua eficácia.

A sentença cautelar perderá a sua eficácia de qualquer maneira com o julgamento do processo principal, porque, ou será substituída pelo provimento definitivo, em caso de procedência, ou deixará de produzir efeitos, em caso de improcedência ou extinção.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A sentença substitui a medida liminar, de modo que, prolatada aquela, esta fica sem efeito, qualquer que seja o teor do julgado; se procedente a ação cautelar, a tutela judicial passa a resultar da sentença, que é de execução imediata, à vista do efeito meramente devolutivo da apelação; se improcedente, o provimento liminar não subsiste, cedendo àquele proferido à base de cognição completa” (STJ, 2ª Turma, RMS 6.890-SP, rel. Min. Ari Pargendler).

Se concedida liminarmente, no bojo do processo de conhecimento, a tutela cautelar não sobrevive à sentença de improcedência. Elas são revogadas, sendo irrelevante que haja interposição de recurso com efeito suspensivo. Isso não impede a revogação das medidas provisórias de urgência concedidas no curso do processo. Há decisões que entendem que a eficácia das cautelares deve permanecer até o trânsito em julgado da sentença, mesmo em caso de improcedência. Parece-nos que não, pois a sentença substitui as medidas provisórias anteriores; se de improcedência, elas não podem sobreviver. Quando a situação de risco perdura após a sentença, e a demora no recurso possa prejudicar a tutela postulada, o interessado terá de se valer de nova cautelar, diretamente perante o órgão ad quem (art. 800, parágrafo único, do CPC), postulando que este conceda a medida de urgência até o julgamento do recurso.

O art. 807 permite que, mesmo sem solução definitiva, as tutelas de urgência sejam revogadas ou modificadas. A sentença cautelar não está sujeita à coisa julgada material, e as decisões interlocutórias não estão sujeitas à preclusão.

Quando o juiz, em decisão interlocutória, concede medida de urgência, a parte prejudicada pode interpor agravo de instrumento, onde há juízo de retratação, que permite ao juiz modificar a decisão anterior.

Mas, mesmo que não haja recurso, a decisão poderá ser alterada, se modificadas as circunstâncias presentes quando de sua concessão.

Proferida uma tutela cautelar, o juiz pode modificá-la a qualquer tempo, seja em consideração a fatos e provas novos, produzidos no processo cautelar ou no principal, seja por melhor avaliação daquilo que decidiu anteriormente.

À medida que o processo cautelar e, em especial, o principal correm, a cognição do juiz vai-se ampliando, novas circunstâncias chegam ao seu conhecimento e outras provas são produzidas. O juiz vai-se inteirando melhor do que se passa, o que lhe permitirá, a qualquer momento, reavaliar as medidas de urgência que havia concedido.

O mesmo pode ocorrer com a sentença cautelar. Se o juiz julga o processo cautelar, enquanto o principal está em curso, a medida concedida na sentença pode ser modificada antes do julgamento da ação principal, se ele perceber que se tenha tornado inadequada, insuficiente, excessiva ou desnecessária.

Questão de relevância é a da necessidade de requerimento para que o juiz modifique as decisões cautelares anteriores. Dada a provisoriedade que lhes é inerente e o poder geral de cautela do juiz, não é preciso o requerimento, podendo o juiz, de ofício, avaliar a situação e modificar ou revogar as já concedidas, caso isso convenha à proteção dos interesses dos litigantes.

7.7. Inexistência de coisa julgada material

A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, que se torna imutável quando contra ela não cabe mais nenhum recurso. Desdobra-se em dois aspectos: aquele dentro do processo em que a sentença é proferida, e o que resulta na impossibilidade do ajuizamento de outra demanda idêntica, sobre os mesmos fatos, e com os mesmos elementos. O primeiro, chamado coisa julgada formal, é um fenômeno interno, endoprocessual; o segundo, coisa julgada material, fenômeno que se projeta para fora do processo em que a sentença é dada, impedindo que novas ações sejam aforadas.

A sentença nas ações cautelares não está sujeita à coisa julgada material, isto é, ela não se torna definitiva. Quando contra ela não couber mais recurso, não poderá haver, no próprio processo em que foi dada, nenhuma outra alteração. Do contrário, o processo não se encerraria nunca.

Mas não há óbice a que haja a modificação em outro processo: o que ficou decidido na sentença cautelar não adquire foros de definitividade, podendo ser alterado, por exemplo, no processo principal ao qual a cautelar está vinculada.

Por exemplo: é possível que um credor ajuíze ação cautelar de arresto preparatória da cobrança. A cautelar tem curso regular e é julgada procedente, efetivando-se o arresto. No curso do processo principal, de cobrança, é possível que o juiz verifique que a medida de urgência deve ser modificada para preservar os interesses do credor; ou deve ser revogada, porque se tornou desnecessária. O juiz deve modificar ou revogar a medida, não havendo óbice por ter sido concedida por meio de sentença.

O art. 808, parágrafo único, do CPC contém norma de grande importância. Estabelece que, cessada a eficácia da medida cautelar, é defesa à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Esse dispositivo tem aplicação na hipótese de cessação de eficácia da medida, que ocorre quando a parte não intenta a ação principal no prazo de trinta dias da sua efetivação; quando a liminar não é executada em trinta dias; ou quando o processo principal é julgado extinto, com ou sem julgamento de mérito.

Isso decorre da proibição geral do bis in idem no processo civil. Não se admite a mera repropositura de demandas, sem qualquer tipo de modificação em relação às anteriores. Mesmo as ações extintas sem julgamento de mérito não podem ser simplesmente repropostas, se nenhuma modificação sobreveio. Não é possível, sob pena de, bis in idem, repetir o pedido cautelar, já concedido, que perdeu a eficácia.

Nos dois primeiros incisos do art. 808, a proibição do bis in idem constitui uma espécie de sanção ao beneficiário que permaneceu inerte, deixando de tomar as providências necessárias para a manuteção da medida. No último, se o juiz julga procedente a ação principal, a sentença dada no processo de conhecimento substitui a cautelar; no caso de improcedência, ou extinção sem julgamento de mérito, não há razão para que a medida cautelar subsista, não podendo ser reproposta salvo com outro fundamento, para que não haja mera reiteração de ações.

7.8. Fungibilidade

Característica fundamental das tutelas cautelares é que elas são fungíveis entre si. O juiz pode conceder uma tutela cautelar distinta da requerida, sem que sua decisão possa ser considerada ultra ou extra petita.

O princípio da adstrição exige que o juiz se atenha ao requerimento das partes, não podendo examinar algo diferente ou além do que foi pedido. Mas, em casos especiais, a lei mitiga a rigidez do princípio, permitindo que ele conceda algo diferente do postulado, porém mais adequado ao caso.

As medidas cautelares são instrumentos para a proteção do processo. Cumpre ao juiz, verificando que o provimento jurisdicional corre risco, determinar a medida cautelar mais adequada, ainda que não corresponda à pedida. Isso dá ao juiz uma liberdade maior, o que se justifica porque não está em discussão o direito material das partes, mas a eficácia do processo que, sem a providência, estaria ameaçada.

De certa forma, há um interesse público na concessão da medida mais adequada, ainda que o direito material subjacente seja disponível. A efetividade do processo e o bom funcionamento da função judiciária só serão preservados com a adoção de medidas de urgência adequadas.

Mas pode haver um risco na fungibilidade: a lei estabelece algumas cautelares típicas, com requisitos previamente estabelecidos, como, por exemplo, o arresto e o sequestro.

A fungibilidade permitiria a alguém que queira o arresto, mas não preencha os requisitos, postular uma medida cautelar inominada, em tudo semelhante ao arresto.

A fungibilidade não pode ser empregada para burlar as exigências do legislador quanto às cautelares nominadas. Para preservar o patrimônio do devedor, que corre o risco de tornar-se insolvente, o legislador previu a cautelar de arresto. Verificado o risco, é essa medida que deve ser postulada, e para tanto o credor terá de demonstrar os requisitos do art. 814 do CPC. Do contrário, não poderá valer-se de outra cautelar, atípica, para burlar os requisitos legais. Se a parte qualificar de cautelar inominada uma ação que em tudo se pareça com o arresto, o juiz deve exigir que demonstre o preenchimento dos mesmos requisitos que ele exigiria.

A fungibilidade das cautelares estendeu-se para as tutelas antecipadas. A Lei n. 10.444/2002 acrescentou o § 7º ao art. 273: permite-se que o juiz conceda tutelas cautelares, quando tenham sido requeridas tutelas antecipadas e vice-versa (embora a lei não o diga expressamente).

Isso dá ao juiz liberdade para examinar qual a tutela de urgência mais adequada, sem ficar preso ao requerimento da parte.

Uma consequência interessante da fungibilidade entre as tutelas de urgência é que o art. 273, § 7º, do CPC permite a concessão de um tipo de tutela pela outra, em caráter incidental, no processo ajuizado. Com isso, a tutela antecipada pode ser concedida no bojo do processo cautelar, ou a cautelar, no do processo de conhecimento.

8. DO PODER GERAL DE CAUTELA

Dentre os dispositivos mais importantes que tratam do processo cautelar está o art. 798 do CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

Ele pressupõe a impossibilidade de o legislador antever todas as situações de risco, que ameaçam os direitos dos contendores. Algumas são mais frequentes e, para elas, o legislador previu medidas cautelares típicas, cujos requisitos são previamente determinados por lei. São aquelas previstas no Capítulo II do Livro III do CPC, que trata do processo cautelar. Mas a lei abriu a possibilidade de o juiz conceder qualquer outra medida cautelar, além daquelas, para proteger o direito das partes. São as cautelares inominadas ou atípicas, não previstas em lei, que podem ser concedidas no exercício do poder geral de cautela. O juiz tem o poder de conceder a tutela de urgência apropriada à proteção dos direitos em litígio, ainda que não prevista em lei.

O rol legal de cautelares não é fechado, numerus clausus, mas numerus apertus. Como lembra Galeno Lacerda, “O Código de 1939, no art. 675, introduzira no direito brasileiro, de modo expresso, a possibilidade do exercício desse poder genérico”[1]. Naquele diploma, os meios de tutela preventiva foram tratados de maneira superficial; não havia processo cautelar autônomo. Somente no curso de processos de outra natureza é que elas podiam ser concedidas.

Conquanto já se pudesse falar em poder geral de cautela no Código de 1939, ele não se mostrava eficaz, nem tinha a amplitude conquistada no novo Código, que permite ao juiz a concessão, em processo autônomo, de medidas cautelares não previstas em lei nas ações cautelares inominadas.

Ao poder geral de cautela atribuído ao juiz corresponde o direito de as partes requererem ao juiz medidas de urgência, previstas ou não em nosso ordenamento jurídico. O art. 798 constitui verdadeira norma em branco, atribuindo ao juiz poderes inéditos de proteção e acautelamento.

Sustenta-se que ao juiz seria atribuído o poder discricionário de conceder a medida cautelar mais apropriada à solução de determinada situação de risco.

Diante da norma em branco, e da ausência de dispositivo expresso estabelecendo qual a medida adequada, caberia ao juiz escolher livremente a que lhe pareça a mais conveniente. Nesse sentido, a lição de Marcus Vinicius de Abreu Sampaio: “De outra parte, não concordamos com a assertiva de que o poder geral de cautela seja apenas uma espécie do gênero poder-dever como cerne da atividade jurisdicional, visto que em sua atividade cautelar atípica, ‘ex vi’ do disposto nos arts. 798 e 799, a natureza dessa mesma atividade não se cinge ao âmbito de seu poder jurisdicional. Ela extrapola esse poder jurisdicional, para adentrar ao campo de uma atividade discricionária típica, cujo fundamento pode ser extraído da própria norma. Isto é, sendo a norma que confere ao juiz o poder geral de cautela uma norma em branco, sem fixação de limites ou parâmetros — a não ser vagas hipóteses de cabimento — o magistrado ao aplicá-la não procede somente a um processo de interpretação, mas também e essencialmente de escolha e adaptação do abstrato ao concreto”[2].

Conquanto respeitáveis tais argumentos, não nos parece que haja propriamente discricionariedade do juiz na escolha da medida adequada. Se fosse feita com base em critérios de conveniência ou oportunidade, não seria sequer possível interpor recurso contra a decisão, porque o Tribunal não poderia rever o que foi objeto de livre escolha.

A lei permite ao juiz a possibilidade de conceder medidas cautelares não previstas, mas não se valendo de critério de oportunidade. A cautelar está ligada ao processo principal e tem finalidade específica: proteger o provimento jurisdicional, afastando os riscos de demora.

O juiz, ao examinar o pedido, não tem plena liberdade, devendo conceder aquela, entre todas as medidas possíveis, que seja mais adequada para alcançar o resultado almejado. O que se pode admitir é certa margem de liberdade na avaliação sobre qual a medida mais pertinente. Feito o exame das circunstâncias, o juiz não pode entender que a medida mais adequada era uma, e por razões de conveniência e oportunidade conceder outra.

Vale aqui a lição de Nelson e Rosa Nery: “Demonstrados o ‘fumus boni juris’ e o ‘periculum in mora’, ao juiz não é dado optar pela concessão ou não da cautela, pois tem o dever de concedê-la. É certo que existe certa dose de subjetividade na aferição da existência dos requisitos objetivos para a concessão da cautelar. Mas não menos certo é que não se pode falar em poder discricionário do juiz nesses casos, pois não lhe são dados pela lei mais de um caminho igualmente legítimos, mas apenas um”[3].

O poder geral de cautela e a fungibilidade entre as tutelas de urgência demonstram uma preocupação do legislador em mitigar os rigores processuais, na busca de uma maior efetividade do processo. A proteção aos provimentos jurisdicionais — garantia de sua efetividade — refoge ao interesse exclusivo das partes. É interesse do próprio Judiciário e, em último grau, de toda a sociedade que haja mecanismos eficientes de proteção ao processo, para que ele alcance a sua finalidade. Sem eles, estará ameaçada a efetividade do processo.

Esse caráter, que se pode chamar de público, das medidas cautelares suscita uma questão muito controvertida: a da possibilidade de que elas sejam concedidas de ofício, sem requerimento de qualquer interessado, quando o juiz verificar que o provimento final corre risco.

É preciso distinguir: não é possível que o juiz, de ofício, instaure um processo cautelar autônomo, preparatório ou incidental. Se o fizesse, estaria violando o princípio da inércia, uma das características fundamentais da atividade jurisdicional.

Mas a questão se complica quando versa sobre a concessão de medidas de urgência, de ofício, no bojo de processos já instaurados. Imagine-se que no curso de um processo de conhecimento surja uma situação de emergência e a parte sujeita à situação de risco nada requeira. Discute-se se, sem o pedido do interessado, o juiz poderia conceder a medida de ofício.

Quanto às tutelas antecipadas, não há discussão, pois o art. 273, caput, é expresso: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar...”. Exige-se o requerimento. Quanto às cautelares, não há dispositivo equivalente.

Quando é ajuizado processo cautelar autônomo, o autor já terá indicado uma situação de urgência, postulando medida judicial que proteja o provimento jurisdicional. O autor já manifestou a vontade de ver o seu direito protegido e assegurado. Por isso, é possível que, no bojo do processo, o juiz conceda alguma medida cautelar, ainda que não requerida. Ele não estará desbordando de suas funções: se a cautelar foi ajuizada, a parte sentia algum temor do periculum in mora. Nem se pode dizer que o juiz está agindo propriamente de ofício. É possível que a parte não tenha postulado a medida específica concedida pelo juiz, mas pediu proteção e a preservação do provimento jurisdicional. É o que basta para que o juiz a conceda.

No bojo do processo de conhecimento, porém, parece-nos que não será possível ao juiz que conceda, de ofício, medidas cautelares.

Ao ajuizá-lo, a parte não formulou nenhuma pretensão cautelar, não apontou ao juiz uma situação de risco (o periculum in mora), nem pediu proteção ao provimento jurisdicional. O juiz não pode presumir que o direito corre risco, para determinar a medida cautelar. Ele, provavelmente, nem terá como verificar tal risco, sem o alerta da parte.

Mas nada obsta que a medida cautelar seja requerida incidentemente ao processo de conhecimento, sem ajuizamento de processo cautelar autônomo. É preciso que haja requerimento. Somente no bojo da própria ação cautelar é que as medidas cautelares podem ser concedidas de ofício.

A fungibilidade entre as tutelas antecipadas e cautelares poderia levar à indagação: se o juiz pode conceder medidas cautelares, de ofício, no bojo do processo cautelar, não poderia fazer o mesmo com a tutela antecipada?

Conquanto a fungibilidade esteja prevista em lei, a tutela antecipada depende de requerimento expresso, não podendo ser concedida de ofício.

Se a parte pede uma tutela cautelar, o juiz pode conceder a antecipada e vice-versa. Mas desde que haja requerimento. O juiz, no processo cautelar, pode conceder de ofício apenas medidas cautelares, não antecipadas.

O poder geral de cautela atribui ao juiz poderes de conceder tutelas de urgência, mesmo quando absolutamente incompetente para o julgamento do processo. Imagine-se a hipótese de extrema urgência, em que a parte ingressa em juízo absolutamente incompetente, postulando a concessão de uma liminar, sem a qual sofrerá prejuízo irreversível. A incompetência não pode erigir-se em obstáculo a que o juiz examine a medida, quando não há tempo hábil para a remessa dos autos ao juízo competente.

A remessa só se fará depois que o juiz examinar a tutela de urgência.

8.1. Momento para o exercício do poder geral de cautela

A tutela cautelar, seja aquela obtida por meio de processo cautelar autônomo, seja a concedida incidentemente em outro processo em curso, cabe enquanto houver risco ao provimento jurisdicional. A sua função é protegê-lo, tenha natureza cognitiva ou satisfativa.

Se o que se quer proteger é o provimento cognitivo, a medida cautelar pode ser concedida até o trânsito em julgado. Mesmo em fase de recurso, é possível solicitar medida cautelar, pois a urgência pode ter-se manifestado apenas nessa fase. Deve-se observar a regra de competência do art. 800, parágrafo único, do CPC: a ação cautelar deve ser ajuizada já no tribunal. Não há necessidade, mesmo nesse caso, de uma ação autônoma, bastando que, nos próprios autos, seja apresentada petição, com o requerimento da medida, cabendo ao relator do recurso examiná-la prima facie.

Depois do trânsito em julgado da decisão no processo de conhecimento, só caberão medidas cautelares para proteger a execução, afastando os riscos sobre o direito do exequente de obter a satisfação de seu crédito.

8.2. Direito substancial de cautela

Questão das mais controvertidas é a da existência de um direito substancial de cautela. Diante da extensão dada pelo legislador ao poder do juiz e da possibilidade de concessão de medidas cautelares de ofício, no bojo do processo cautelar, cumpre indagar se existe um direito, não processual, mas material, à proteção dos provimentos jurisdicionais que se encontram em risco.

A questão divide os doutrinadores, embora sob o aspecto prático não tenha nenhuma relevância. Aquele que se encontra sob perigo de prejuízo irreparável, e demonstra a plausibilidade de seu direito, faz jus à proteção cautelar. Isso implica a existência de um direito material de cautela, ou há apenas um direito processual?

Os que negam o direito substancial de cautela fundam-se na inexistência da obrigação correlata para o devedor. A todo direito corresponderia uma obrigação contraposta, que inexiste nesse caso. O que justificaria a concessão da medida cautelar não é o direito material de proteção, mas o risco processual de ineficácia do provimento final, pelo decurso do tempo.

Para os que o admitem, a aparência de um direito (fumus boni juris) e o risco de ineficácia do provimento final (periculum in mora) geram uma pretensão à segurança. Ao conceder a medida cautelar, o juiz não reconhece o direito material da parte, postulado em juízo, mas reconhece o direito material de que aquela aparência do direito seja protegida de eventuais ameaças, até o julgamento final da ação principal.

Entre os defensores da primeira, pode-se citar Marcus Vinicius de Abreu Sampaio: “Em resumo, o que pretendemos dizer é que o objeto do processo cautelar é a satisfação de um direito substancial. Obviamente tal direito substancial não se confunde e nem se identifica com aquele direito substancial ou material objeto de exame nos processos de conhecimento ou de execução. E isso é muito claro, eis que se assim não fosse estaríamos admitindo que o processo cautelar imiscuiu-se nas funções típicas relativas aos processos de conhecimento e execução”[4].

Poder-se-ia argumentar em favor da tese da existência do direito substancial da cautela com o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que impede seja excluída da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. Mas esse dispositivo e os argumentos acima mencionados não são suficientes. A proteção não é um fim em si mesma, e não pode existir desvinculada de um provimento jurisdicional postulado em outro processo. A proteção não é ao direito da parte, mas ao processo em si. Trata-se de um mecanismo para dar efetividade ao processo, não para assegurar uma proteção autônoma e independente.

Tanto é assim que, extinto o processo principal, o cautelar não sobrevive.

Também não se concebem medidas cautelares de cunho satisfativo, porque a proteção não existe desvinculada de um pedido principal.

A nosso ver, não existe o direito substancial de cautela, mas apenas um mecanismo processual para dar efetividade ao processo, afastando o risco.

9. OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR

Em todo processo, o juiz, ao proferir sentença, deverá examinar três ordens de coisas: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito.

Na ação cautelar, é preciso que estejam preenchidas as três condições, comuns a todas: a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Há autores que acrescentam duas outras, específicas das cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora, com o que existiriam cinco condições da ação cautelar, três comuns e duas específicas. Verificando o juiz o não preenchimento de umas ou outras, extinguirá o processo sem julgamento de mérito.

O mérito é a pretensão formulada pela parte, o pedido apresentado ao Judiciário. Existe mérito no processo de conhecimento, no de execução e no cautelar. A pretensão (ou mérito) no primeiro é que o juiz afaste uma crise de incerteza, dizendo quem tem razão ou direito, se o autor (procedência) ou o réu (improcedência). A pretensão é satisfeita quando o juiz pronuncia uma sentença dizendo quem tinha razão (sentença de mérito). No processo de execução também há mérito, mas de outra natureza: a satisfação do direito, que se buscará não por meio de uma sentença, mas com provimentos concretos, de natureza satisfativa (por exemplo, a penhora e avaliação dos bens do devedor, para realização de hasta pública). E há também o mérito cautelar, que consiste na pretensão de que o juiz afaste uma crise de segurança: o que se pede não é mais que o juiz diga quem tem razão, mas que tome providências que preservem o provimento jurisdicional, evitando que se torne ineficaz.

Não se confundem as condições da ação cautelar com o seu mérito. Elas são necessárias para que o juiz possa examinar o mérito (a pretensão). Sem o seu preenchimento, o juiz deverá extinguir o processo sem analisar o pedido.

A efetiva existência do fumus boni juris e do periculum in mora constitui o mérito da ação cautelar. É isso que o juiz deve examinar para decidir se concede ou não a medida solicitada, se julga procedente ou improcedente a cautelar.

A alusão, na petição inicial, a uma situação abstrata de perigo e de verossimilhança do direito alegado é indispensável para que ela seja admitida. Sem a existência abstrata, em tese, desses requisitos, a cautelar será a via inadequada, sendo o autor carecedor de ação por falta de interesse de agir.

É preciso que, na inicial, o autor indique uma situação que justifique o ajuizamento da demanda. Mas a efetiva existência desses requisitos, em concreto, constituirá o mérito da ação. Ao julgá-la, o juiz não se contentará com a verificação em abstrato, mas em concreto, de sua existência, o que constituirá o próprio mérito da ação. Não se trata da teoria da asserção, mas de uma peculiaridade das cautelares, em que a existência de uma situação de perigo e a verossimilhança do direito consistem em requisitos para a própria concessão da medida, erigindo-se no verdadeiro mérito da ação.

É preciso, ainda, que não haja confusão entre o mérito da ação cautelar e o da ação principal, seja ela cognitiva ou executiva. Naquela, consiste na existência efetiva do fumus boni juris ou do periculum in mora, ao passo que nesta, em superar a crise de certeza, por um provimento cognitivo, ou a crise de inadimplemento, com um provimento satisfativo.

Cumpre examinar, separadamente, cada um dos requisitos para a concessão da medida:

9.1. “Fumus boni juris”

É a aparência do bom direito. O juiz, ao conceder a medida cautelar, profere uma decisão, que pode impor as mais variadas determinações e ônus, em cognição superficial.

Para isso, é preciso que verifique se provimento no processo principal tem probabilidade de ser deferido, se é verossímil.

Essa exigência é comum às tutelas cautelar e antecipada. Há os que sustentam que a plausibilidade para a concessão destas seria mais intensa do que daquelas. Mas é difícil sopesar verossimilhanças e impossível distinguir os graus de intensidade de uma e outra.

Desde que fungíveis as duas formas de tutela de urgência, não faz sentido estabelecer diferenças de grau entre a verossimilhança exigida para uma e outra. Importa que juiz não profira sua decisão em cognição exauriente, em juízo de certeza, mas de mera probabilidade. Verificando que o provimento jurisdicional postulado pode vir a ser concedido (embora não saiba ainda se será ou não), e que corre risco, o juiz determinará a medida de urgência necessária para a sua proteção.

Às vezes o juiz tem de se contentar com a versão de uma das partes, quando a liminar é concedida inaudita altera parte, porque a urgência é muito grande, ou porque a citação do réu pode colocar em risco a eficácia da medida.

O juiz deve ler com cuidado a versão apresentada, os documentos que a acompanham, para convencer-se da plausibilidade do direito invocado. Mais do que nunca, deve valer-se do princípio da proporcionalidade, medindo as consequências que advirão da concessão da liminar e da não concessão. Convencido de que a versão é verossímil, de que o provimento jurisdicional corre perigo e de que as consequências da medida serão menos gravosas do que as do indeferimento, ele concederá a liminar.

O exame do fumus boni juris não exige uma avaliação aprofundada dos fatos, nem da relação jurídica discutida. A concessão da tutela cautelar não pode constituir um prognóstico do que irá ocorrer no processo principal. É possível que o juiz a conceda, ainda que esteja pouco convencido de que o requerente possa sair vitorioso no processo principal, quando verificar que o não deferimento inviabilizará a efetivação do direito, caso, apesar de tudo, ele venha a ser reconhecido.

Não há discricionariedade na avaliação do fumus boni juris. O juiz não pode decidir por critérios de conveniência e oportunidade. Mas há certa margem de liberdade na avaliação dos requisitos, no caso concreto. O fumus boni juris não pode ser examinado isoladamente, afastado dos demais requisitos. Será possível, por exemplo, atenuar as exigências de plausibilidade — sem suprimi-las — quando o perigo na demora for muito grande, ou quando, na proporção entre as consequências do deferimento ou do indeferimento da medida, constatar-se que estas são muito mais gravosas. Os requisitos devem ser examinados em conjunto, conforme o caso concreto. Isso não torna a medida ato discricionário, cujo deferimento seja determinado por conveniência e oportunidade.

9.2. “Periculum in mora”

O deferimento da tutela cautelar está condicionado a que o provimento final corra risco, esteja ameaçado e não possa aguardar o julgamento final.

Sem isso não se justifica. Ao avaliá-lo, o juiz não precisa fazer um juízo de certeza. Não é preciso que a ameaça esteja cabalmente comprovada, bastando que seja provável ou possível que exista. A cognição do perigo também não é exauriente, mas superficial, pois se contenta com a possibilidade da existência, sem exigir certeza.

Isso não afasta a necessidade de que o temor seja fundado, objetivo. O juiz não poderá conceder a medida com base em suposições, em receios subjetivos, que não podem ser demonstrados, nem encontrem amparo em fato concreto.

O art. 798 do CPC fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Esse requisito deve ser interpretado com alguma flexibilidade. O juiz, podendo, deve evitar lesão ainda que a reparação, ao final, não possa ser considerada propriamente difícil.

Como acentua Galeno Lacerda, “o Código tem sofrido críticas porque cogita aparentemente apenas, no art. 798, de lesão oriunda da parte, esquecido das provindas de fatos da natureza, contra cujos efeitos ou ameaça cabe também o uso de cautelas. Não acompanhamos o reparo. Se os gêneros se deterioram, se a parede ameaça ruir, se o açude rompeu-se prejudicando o vizinho, o motivo da cautela resulta da omissão do réu em reparar ou prevenir o dano ou sua continuação. Haverá sempre ato omissivo, contra o qual se insurge o autor da medida”[5].

O requisito do perigo na demora é também exigível em grande parte das tutelas antecipadas. Há algumas que o dispensam, como as fundadas em abuso do direito de defesa ou em incontrovérsia de um dos pedidos.

Mas, na maioria das vezes, a tutela antecipada depende da urgência, e pode haver, em boa parte, superposição entre os requisitos dela e da cautelar. Com muita frequência, quando estão preenchidos os requisitos de uma, também estarão os da outra, cumprindo à parte requerer a mais conveniente, e ao juiz verificar a mais adequada, para afastar o perigo. Ao fazê-lo, o juiz deve justificar as razões objetivas de sua decisão.

9.3. Proporcionalidade

Sempre que há o requerimento de tutela de urgência, o juiz defronta-se com um dilema: ele não sabe, ainda, se o direito alegado pela parte existe e se, ao final, o provimento ao qual ela pede proteção será deferido. A medida sempre pode trazer algum prejuízo para o réu, mas o indeferimento poderá prejudicar o autor. Não há nos autos elementos suficientes para verificar qual das partes tem razão.

Cumpre ao juiz socorrer-se do princípio da proporcionalidade, avaliando, baseado em probabilidades, o risco que adviria da concessão e da não concessão. É preciso que ele compare os bens jurídicos em disputa e avalie o grau de risco. Imagine-se uma pessoa que precisa submeter-se a uma intervenção cirúrgica urgente, pois está correndo risco de morte. Ela requer ao plano de saúde que dê cobertura, e ele o nega. Se o juiz mandar o plano pagar desde logo, há a possibilidade de que, em caso de improcedência, não consiga reaver o dinheiro.

Diante de uma dúvida dessa ordem, ele deverá sopesar os bens em oposição: de um lado, a vida do paciente, que não poderá ser reposta; de outro, o dinheiro da ré, que eventualmente pode ser recuperado. Diante da diferença entre os bens jurídicos tutelados, acabará por conceder a medida (pressupõe-se que o pedido formulado seja verossímil).

1 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, t. 1, p. 136.

2 Marcus Vinicius de Abreu Sampaio, O poder geral de cautela do juiz, p. 140.

3 Nelson e Rosa Nery, Código, cit., nota 5 ao art. 798.

4 Marcus Vinicius de Abreu Sampaio, O poder, cit., p. 82.

5 Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 167.

capítulo II

PROCEDIMENTO DO PROCESSO CAUTELAR

1. INTRODUÇÃO

Quando o pedido cautelar é objeto de um processo autônomo, forma-se uma nova relação processual — diferente da estabelecida no processo principal —, que deve seguir o procedimento de lei.

Este amolda-se à maior celeridade que se exige nas cautelares e à cognição sumária que nelas se realiza. Nos capítulos seguintes serão estudadas as diversas fases do procedimento cautelar e aquilo que o peculiariza.

As disposições gerais do Código de Processo Civil aplicam-se subsidiariamente a ele naquilo em que não houver regra específica, desde que não incompatível com a presteza e a sumariedade que se exigem.

Por exemplo: as regras sobre provas documentais, periciais e testemunhais são as mesmas do processo de conhecimento.

De acordo com o art. 812 do CPC, aos procedimentos cautelares específicos, tratados a partir do art. 813, aplicam-se as disposições gerais contidas no Capítulo I do Livro III, respeitando-se eventual peculiaridade da cautelar específica. Prevalece a regra de hermenêutica de que a aplicação da regra especial prevalece sobre a da regra geral.

2. PROCESSO CAUTELAR PREPARATÓRIO E INCIDENTAL

O pedido cautelar nunca pode ser autônomo nem conduzir, por si só, à satisfação da pretensão do autor. Está sempre vinculado a um processo principal, do qual é dependente e acessório e ao qual se refere.

O art. 796 do CPC estabelece que “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.

O dispositivo faz expressa referência a “procedimento cautelar”, referindo-se ao processo autônomo, com procedimento próprio, não às medidas liminares, no bojo de outros processos.

O procedimento de que trata o Capítulo I do Livro III é o dos processos cautelares autônomos. A lei expressa a necessidade do processo principal, o que afasta a possibilidade de cautelares satisfativas.

A função principal do art. 796 é deixar claro que o processo cautelar pode ser iniciado antes ou durante o processo principal, classificando-se em preparatório ou incidental.

É possível que a urgência seja tal que não haja tempo hábil para a propositura da demanda principal. Poder-se-ia dizer que, se há tempo para o ajuizamento da cautelar, haveria para o da ação principal. Mas pode ocorrer que o pedido cautelar seja muito mais simples, não exija a reunião de documentos ou outras provas, que devem ser apresentadas com a petição inicial da ação principal.

Diante da urgência, e não tendo como aforar a demanda definitiva, o autor pode ajuizar somente a cautelar preparatória, para afastar o perigo.

Dada a natureza acessória das cautelares, o autor deverá indicar, quando ajuizá-la como preparatória, qual o provimento buscado no processo principal. Do contrário, ele não tem como decidir se a medida preventiva guarda correlação e pertinência com a principal, se é adequada como proteção do provimento postulado.

Há casos em que a cautelar pode ser ajuizada durante o curso do processo principal. Quando da propositura da ação — de conhecimento ou de execução —, não havia perigo, não era necessária a providência cautelar. Mas, posteriormente, a urgência manifestou-se. Será possível ajuizar processo cautelar autônomo, com procedimento próprio, postulando providência cautelar que afaste o perigo. Quando a cautelar é incidental, o autor não precisa indicar qual o processo principal já em curso. Mas é preciso que o pedido cautelar seja acessório do principal, que esteja destinado a protegê-lo e seja adequado para tanto.

O processo cautelar incidental perdeu grande parte de sua utilidade, com a possibilidade de medidas cautelares no bojo do principal.

Quase sempre o que o autor deseja quando propõe o processo cautelar autônomo é a liminar, que afasta, de imediato, o perigo. O processo cautelar, da petição inicial até a sentença, demanda tempo. É comum que, dada a liminar, o processo arraste-se e o juiz acabe sentenciando em conjunto os processos cautelar e principal. Frequentemente, o processo cautelar atinge a sua finalidade com a liminar, mas depois dela o processo tem de prosseguir. Com a concessão de liminares no bojo do processo principal, tornou-se desnecessário o ajuizamento do processo cautelar incidental autônomo. O juiz concederá a tutela de urgência no bojo do processo principal, sem a instauração de um procedimento independente que antes era indispensável para obtê-la.

Mas isso não impede a parte de, se preferir, ajuizar o processo autônomo, para postular a liminar almejada.

O processo cautelar será sempre apensado ao principal; o preparatório, depois que o principal for ajuizado. O destino do cautelar está atrelado ao do principal. Se este, por qualquer razão, for extinto, aquele também será. Este não sobrevive àquele. Mas a recíproca não é verdadeira: o juiz pode extinguir o processo cautelar, e o principal ter seguimento, sem problema.

Tem sido frequente, ajuizada a ação cautelar e instaurado o processo autônomo, o juiz conceder a liminar, determinar a citação do réu, aguardar a resposta e depois determinar uma espécie de suspensão do processo acessório, para que ele seja julgado com o processo principal. Sob o ponto de vista da técnica jurídica, essa não é uma conduta adequada, pois o pedido cautelar não se confunde com o principal, e será preciso julgar aquele, inclusive para definir se a liminar perdurará até o julgamento do processo principal ou não.

Mas, na prática, faz-se o julgamento conjunto porque o processo cautelar quase sempre é ajuizado para obter liminar. Deferida, alcança-se o objetivo, e o processo cautelar prossegue apenas para confirmá-la.

Como o risco fica afastado com a liminar, o juiz deixa para julgar o processo cautelar com o processo principal.

Mas, quando ele indefere a liminar, não há razão para que determine o julgamento conjunto das duas ações. O requerente pode, no curso do processo cautelar, comprovar os requisitos necessários da tutela de urgência, não provados anteriormente, quando a liminar foi examinada.

Se o juiz não concedeu a liminar no processo cautelar preparatório, não terá começado a correr o prazo para o ajuizamento da ação principal, que é de trinta dias após a efetivação da medida de urgência.

Quando o juiz julga conjuntamente os pedidos da ação principal e da cautelar, é possível que surja dúvida sobre os efeitos de eventual apelação. O assunto foi tratado no volume 2, Livro VII, Capítulo I, item 7.3.3. Como a apelação contra a sentença cautelar tem apenas efeito devolutivo, e contra a principal ambos os efeitos, o juiz que a recebe deve ter o cuidado de discriminar que não ficam suspensos os efeitos apenas em relação à pretensão cautelar.

3. COMPETÊNCIA

A regra geral de competência é dada pelo art. 800 do CPC: “As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal”.

Não há nenhuma dificuldade para apuração de competência, quando a cautelar é incidental. Dado seu caráter acessório, será necessariamente distribuída por dependência ao juízo em que corre a ação principal, devendo os autos ser apensados. Trata-se de regra de competência absoluta.

O mesmo vale para a cautelar preparatória. Mas, como é aforada antes, a competência será do juízo competente para o julgamento da principal. É preciso que se verifique onde esta deverá ser proposta. Mais uma razão para que se indique na petição inicial da ação cautelar o tipo de provimento que será postulado na principal. Sem isso não é possível apurar a competência nas cautelares preparatórias.

Se houver vários juízos competentes para a ação principal, o ajuizamento de cautelar preparatória tornará prevento o juízo.

Quando a competência para o julgamento da ação principal for relativa, surgirá uma questão de grande interesse: saber se o ajuizamento da ação cautelar em foro que não seja o competente obrigará o réu a já apresentar a exceção de incompetência no processo cautelar, sob pena de prorrogação, ou se a exceção pode ser apresentada somente no processo principal, caso em que, se acolhida, ambos serão remetidos para o foro competente. A não apresentação de exceção de incompetência no procedimento cautelar preparatório prorrogará a competência para o seu julgamento e o do processo principal?

O réu deve arguir a incompetência relativa, por meio de exceção, na primeira oportunidade que tiver. Se ele não o fizer no próprio processo cautelar, a competência para julgá-la prorrogar-se-á, e, com isso, estará automaticamente prorrogada também a competência para o julgamento da ação principal. A falta da exceção na cautelar preparatória torna a questão preclusa, não permitindo a rediscussão nem na própria cautelar, nem no processo principal.

Nesse sentido: “A competência em ação cautelar preparatória é relativa e deve ser excepcionada pela parte. Precluindo o direito desta em arguir a incompetência do juiz, prorroga-se a competência deste para a ação principal” (TFR, 1ª Seção, CC 8.572-MG, rel. Min. Flaquer Scartezzini).

No Capítulo II do Livro III do CPC há procedimentos cautelares específicos em que, ainda que concedida, a medida não traz qualquer coerção para o réu. Podem ser citadas a exibição de documentos e as intimações, notificações ou protestos.

Neles, não é necessário o aforamento da ação principal, no prazo de trinta dias, ante a inexistência de prejuízo para o réu.

Conquanto tenham sido incluídos entre os procedimentos cautelares específicos, dificilmente podem ser considerados como tal, pois não estão destinados a afastar uma situação de urgência ou prevenir um risco, mas bastam por si mesmos.

Nessas ações, em que não há coerção, o ajuizamento da ação cautelar não previne a competência para o ajuizamento da principal. É o que ocorre, por exemplo, na exibição de documento ou nas notificações, interpelações e protestos. Como não mantêm um vínculo necessário com a ação principal (que nem precisará ser proposta), a ação cautelar pode correr em um juízo e a principal em outro.

Na produção antecipada de provas a questão é mais complexa. Ela não traz nenhuma coerção para o réu e dispensa a propositura de ação principal no prazo de trinta dias, embora sua natureza cautelar seja evidente, pois as provas são para instruir o processo principal e garantir o provimento que nele será proferido.

Seria de imaginar que o ajuizamento da cautelar de antecipação de prova não preveniria o juízo principal, e nesse sentido foi editada a Súmula 263 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “A produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal”.

Mas deve haver a prevenção nesse caso, sobretudo como decorrência da oralidade e de seus subprincípios da imediação e da identidade física do juiz.

O magistrado que colhe a prova deve ser o mesmo que profere a sentença.

Quando a prova é oral, de acordo com o art. 132, o juiz fica vinculado ao julgamento do processo, pois está mais habilitado a julgar: a colheita direta pode trazer elementos relevantes para a convicção do julgador. Quando pericial, o perito deve ser de confiança do juiz, que deve acompanhar sua produção, deferidos ou não os quesitos formulados.

Por isso, embora a antecipação de prova restrinja os direitos do réu, o seu ajuizamento previne a competência para a ação principal.

O art. 800, parágrafo único, do CPC estabelece regra especial de competência: “Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”.

Há casos em que a urgência ou ameaça aparece depois da sentença.

Enquanto não houver o trânsito em julgado, será possível o ajuizamento de ações cautelares incidentais, porque o provimento jurisdicional ainda não é definitivo.

O art. 800, parágrafo único, pressupõe recurso julgado por um órgão diferente do que proferiu a decisão, deixando claro que a cautelar será apresentada diretamente ao órgão ad quem.

A lei menciona a interposição como o momento a partir do qual o recurso deva ser apresentado perante o órgão a quo. Uma interpretação literal pode dar a impressão de que, depois da sentença, se a medida cautelar for ajuizada enquanto ainda não apresentada a apelação, a competência seria do juízo a quo. Mas parece-nos não ser essa a melhor interpretação.

Ao proferir a sentença, o juiz esgotou a função jurisdicional. Não teria cabimento que ele conduzisse o processo cautelar, já julgado. Desde então a competência será do Tribunal, mas o exame da cautelar está condicionado a que seja apresentado o recurso de apelação, pois sem ele a sentença transita em julgado, e a cautelar perde o objeto. O mesmo vale quando ajuizada após acórdão do Tribunal, momento em que deve ser apresentada ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, mas fica condicionada à interposição de recurso especial ou extraordinário.

Como a competência transfere-se para o órgão ad quem desde a sentença, às vezes a cautelar será aforada no órgão superior, enquanto o recurso processa-se no inferior até a subida dos autos. Nessas condições, é indispensável que o autor da ação cautelar a instrua convenientemente.

Além disso, deverá verificar se, no Tribunal, existe turma preventa (a interposição de qualquer recurso no processo principal, por exemplo, um agravo de instrumento, terá tornado preventa a turma para a qual foi distribuído), para onde a cautelar será distribuída.

Se não houver prevenção, ela será distribuída livremente e tornará preventa a turma para a qual subirão os autos principais, oportunamente.

A competência para examinar eventual liminar será do relator. Mas a ação cautelar será julgada pela turma.

As cautelares têm sido ajuizadas diretamente no órgão ad quem para que seja atribuído efeito suspensivo ou ativo a recurso dele desprovido; e também para a determinação do processamento do recurso especial ou extraordinário contra acórdão proferido em agravo, que normalmente ficaria retido.

4. PETIÇÃO INICIAL

4.1. Indicação do órgão a que é dirigida e das partes

O art. 801 do CPC indica os requisitos da petição inicial da ação cautelar, que será sempre escrita.

Os dois primeiros coincidem com os enumerados nos incisos iniciais do art. 282 do CPC: a autoridade judiciária a que for dirigida e o nome, estado civil, profissão e residência do requerente ou do requerido.

As mesmas regras sobre capacidade e representação dos processos de conhecimento e de execução valem para os cautelares. Não é preciso que haja coincidência entre os participantes do processo cautelar e do principal: todos os que participaram do processo cautelar terão de figurar no processo principal, salvo quando se tratar dos que não trazem nenhum tipo de coerção. É possível, por exemplo, que o interessado ajuíze cautelar de produção antecipada de provas contra vários réus, achando que vai demandá-los todos em futura ação principal, mas acabe por desistir de propor a principal contra algum deles. O mesmo vale para a exibição de documento ou coisa, ou nas notificações, interpelações e protestos. Mas, se a cautelar traz coerção para os réus, todos deverão figurar no processo principal, sob pena de a medida perder eficácia em relação àqueles que não figurarem. É preciso que figurem como partes no processo cautelar todos aqueles que serão atingidos pela eficácia da medida. Por exemplo: na produção antecipada de provas, é preciso trazer todos aqueles contra quem a prova será usada no processo principal. Não será possível usá-la, no processo principal, contra aquele que não teve oportunidade de participar da sua produção no processo cautelar.

Os incapazes deverão ser representados ou assistidos, e o processo exigirá a intervenção do Ministério Público. Se a ação principal versar sobre direito real em bens imóveis, e da cautelar resultar sua constrição, haverá necessidade de integração de capacidade por meio da outorga uxória ou marital, salvo se o bem pertencer exclusivamente a um dos cônjuges, casado em regime de separação absoluta de bens.

4.2. Lide principal e seus fundamentos

O terceiro requisito, indicado no inciso III do art. 801, é de grande importância: a indicação da lide e seu fundamento. Embora a lei não diga expressamente, a referência é à lide principal.

Aqui o aspecto acessório da cautelar mais se evidencia. Nunca se pode perder de vista que é proposta referindo-se a uma lide principal, com a finalidade de assegurar o provimento, afastando os riscos. Por isso, é indispensável que o autor indique qual a lide principal, e, ainda que de forma sumária, os seus fundamentos (causa de pedir).

Isso é fundamental por várias razões: para que o juiz possa verificar se é competente; para que verifique se há relação de referibilidade entre a ação cautelar e a principal, de sorte que aquela possa ser considerada acessória desta; se a medida postulada é a mais adequada para a proteção do provimento na lide principal. Esse terceiro requisito só é necessário nas cautelares preparatórias, porquanto nas incidentais já é conhecida a lide principal e os seus fundamentos.

Ao juiz cumpre verificar se o inciso III foi cumprido, devendo determinar a emenda da inicial, sob pena de seu indeferimento. Mas há decisões do Superior Tribunal de Justiça permitindo que a indicação da lide principal e seus fundamentos seja feita a posteriori, mesmo após a contestação, constituindo a sua ausência mera irregularidade. Nesse sentido: “Jurisprudência mais recente tem entendido que, em cautelar preparatória, quando não há indicação da ação principal, a inicial pode ser emendada, por determinação do juiz, mesmo após a contestação, se isto não alterar o pedido ou a causa de pedir, constituindo a omissão mera irregularidade” (RSTJ, 137:303).

Essa solução parece ser a mais razoável, por causa da natureza instrumental do processo cautelar. Além disso, admite-se que a ação principal possa ser indicada de forma implícita. Há casos em que o autor não diz expressamente qual a ação que vai propor, mas fica evidenciado pela leitura da petição inicial.

Jurisprudência unânime considera desnecessária a indicação da lide principal e seu fundamento, no caso das cautelares satisfativas. Mas, como já demonstrado, elas não são verdadeiramente cautelares, mas definitivas, porque não visam a proteção, mas a concessão do provimento almejado, em caráter permanente. São a própria lide principal.

Questão complexa é a da vinculação do autor da cautelar à lide principal e fundamentos indicados. Está o autor obrigado a respeitar as indicações que fez a respeito?

Em princípio, a resposta deve ser afirmativa. Ele não pode propor uma ação cautelar como preparatória de determinada principal e depois ajuizar outra, porque o juiz examinou a primeira considerando as indicações nela contidas. Quando o réu defendeu-se na cautelar, considerou qual a ação principal que o autor afirmou que proporia. Sem a correspondência, a medida cautelar perderá a sua eficácia, em obediência ao art. 806 do CPC. Mas não se deve aplicar tal regra com rigor absoluto.

Quando o autor propõe a cautelar, pressupõe-se que exista uma situação de urgência que exija providências imediatas. É natural, pois, que, ao fazê-lo, possa não ter refletido suficientemente sobre qual a lide principal e seus fundamentos, ou sobre o alcance do litígio. O juiz deve tolerar pequenas modificações, desde que verifique que não houve intenção de, com isso, prejudicar o direito de defesa do réu ou de obter vantagem indevida. A modificação pressupõe que não haja alteração substancial da natureza e do objeto da lide principal, que prejudicaria o direito de defesa do réu na cautelar.

A exposição dos fundamentos da lide principal pode ser feita sumariamente, sem que o autor exponha tudo de forma completa e detalhada. Ela é necessária apenas para que se possa conhecer a ação principal, da qual os fundamentos fáticos constituem elemento identificador.

4.3. Direito ameaçado e receio de lesão

O quarto requisito do art. 801 é a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão. Trata-se da causa de pedir da ação cautelar. O motivo da tutela de urgência é a possível existência do direito e o risco de que, em razão do tempo, o provimento jurisdicional venha a ser prejudicado.

É fundamental que o juiz possa verificar, pela leitura da inicial, qual o direito que está ameaçado e qual o perigo de lesão: a existência efetiva de um e outro constitui o mérito da ação cautelar. Embora a lei não diga expressamente, ao expor o direito e os riscos que ele está correndo, o autor deve formular o pedido cautelar, a tutela de urgência que pretende obter do Judiciário. Cumpre ao juiz verificar a pertinência entre a descrição dos fatos e o pedido formulado, sendo causa de inépcia da inicial o descompasso entre um e outro.

Nada obsta a cumulação de pedidos cautelares, respeitados os requisitos do art. 292 do CPC.

O art. 130 do CC dispõe que os direitos eventuais, sujeitos a condição suspensiva ou resolutiva, são protegidos, cabendo ao potencial titular praticar os atos destinados a conservá-los. É possível o ajuizamento de ação cautelar para a defesa de uma expectativa de direito, cuja realização está condicionada a um evento futuro e incerto.

Imagine-se que uma pessoa prometa a outra vultosa quantia, como prêmio, caso seja aprovada em concurso público. O candidato redobra os esforços para obter sucesso, mas descobre que o promitente vem dilapidando o patrimônio de tal forma que, em caso de êxito, não terá como honrar o compromisso. Pode o candidato, antes do resultado do concurso, tomar providências no sentido de manter o patrimônio preservado, de forma a que ele honre a sua obrigação. Será possível ajuizar ação cautelar para preservar o patrimônio daquele que não é devedor ainda, mas pode vir a ser caso haja, na hipótese, aprovação no concurso.

Concedida e efetivada a medida cautelar, é provável que, nos trinta dias seguintes, não seja possível o ajuizamento da ação principal, pois a condição ainda não se verificou. Mesmo que tal prazo não seja suficiente para que o resultado do concurso saia, a medida deve ser mantida, e o prazo de trinta dias correrá a partir do momento em que se puder verificar se a condição implementou-se. Só após a divulgação do resultado do concurso é que passará a correr o prazo de trinta dias, se o candidato tiver obtido sucesso. Em caso de insucesso, a medida será imediatamente revogada.

Se a obrigação sujeita a condição pode ser protegida, com mais razão a sujeita a termo. É possível postular medidas cautelares para preservar o patrimônio do devedor, ainda que a dívida não esteja vencida, desde que se verifique que há fundado risco ao direito.

Como a cognição no processo cautelar é sempre superficial, a descrição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido não precisa ser completa e aprofundada. O art. 801, IV, alude a uma exposição sumária, o que indica a desnecessidade de uma descrição tão completa como a necessária na ação principal.

4.4. Demais requisitos

O inciso V do art. 801 do CPC exige a indicação das provas que serão produzidas, mas a sua falta não torna a petição inicial inepta, nem é suficiente para levar ao seu indeferimento. É provável que, ao propor a ação cautelar, o autor não tenha condições de avaliar quais as provas necessárias. Daí serem comuns protestos vagos e genéricos, em que se requer a produção de todas as provas permitidas em direito. Somente com a resposta do réu é que conhecerão quais os fatos controvertidos, e só então as partes e o juiz terão condições de verificar quais as provas necessárias. A indicação na inicial constitui formalidade que não pode ser considerada indispensável.

Comparando-se os requisitos das iniciais em geral do art. 282 do CPC, e os específicos das cautelares do art. 801, observa-se que a lei inclui três naquele rol, não incluídos neste. O primeiro é a indicação do pedido e suas especificações, que, apesar da omissão, é absolutamente indispensável. Os outros dois são o valor da causa e o requerimento de citação. O primeiro é indispensável também nas ações cautelares. Na falta, o juiz deve mandar que o autor emende a inicial, atribuindo-o, sob pena de indeferimento. O valor da causa nas cautelares nem sempre coincidirá com o da principal, devendo corresponder ao benefício patrimonial que advirá da tutela. O requerimento de citação, conquanto deva ser formulado, não é indispensável, porque pode ser considerado implícito: se a demanda foi ajuizada, o autor pretende que o réu seja citado, não devendo o juiz prender-se ao uso de fórmulas sacramentais, exigindo pedido expresso.

5. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO CAUTELAR

Muito se discute sobre a possibilidade de intervenção de terceiros no processo cautelar. De início, pode-se afastar a denunciação da lide e o chamamento ao processo: o primeiro serve para o exercício do direito de regresso, e o segundo para trazer ao processo o devedor principal, na fiança, e os devedores solidários. Ambos pressupõem ação de cunho condenatório.

A cautelar não tem essa natureza, pois serve apenas para prevenir o provimento futuro dos riscos do tempo.

Conquanto não possa haver a denunciação ou o chamamento no processo cautelar, é possível que, em determinadas situações, seja permitido pedir ao juiz que mande citar o terceiro, quando, no curso do processo cautelar, já se possa antever a necessidade de sua participação no principal.

Imagine-se que seja ajuizada uma ação cautelar de produção antecipada de provas preparatória de ação de indenização. O réu da cautelar sabe que, no processo principal, fará a denunciação da lide ao terceiro que, pela via de regresso, responde pelos danos. Se ele não participar, já na cautelar, da produção da prova, esta não poderá ser usada contra ele, sob pena de violar-se o contraditório. O réu da cautelar deve informar ao juiz que pretende, no momento da instauração do processo principal, fazer a denunciação ou o chamamento ao processo do terceiro, e pedir que determine a sua citação, para que participe da produção da prova.

Arruda Alvim lembra que, “Se o processo cautelar é instrumental e se liga, teleologicamente, a assegurar situação em função do processo/lide principal, segue-se que, na medida em que o terceiro (que no processo principal será/seria denunciado ou chamado) possa vir a ser atingido, porque em sede de processo principal se pretende propor contra ele denunciação da lide (chamamento ao processo), é ‘cogitável’ que se lhe dê ciência (tal como se se tratasse de denunciação da lide ou chamamento ao processo) agora e já em sede de processo cautelar. No entanto, passando da cogitação à existência, dever-se-lhe-á dar ciência (= mandar citá-lo), quando fique claro que a eficácia da medida cautelar poderá vir a atingi-lo, ideia essa que aparece com nitidez em acórdão do TJSP, RJTJSP, 84/286”[1].

Já foi decidido, conforme acórdão lembrado por Flávio Cheim Jorge, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que: “Perante indenizatória que, com esteio na vistoria, eventualmente venha a ser movida pelo condômino contra a incorporadora-vendedora, é óbvio que deverão ser convocadas as firmas construtoras que, diretamente ou por via de regresso, poderão, no todo ou em parte, ter que responder pelo que vier a ser apurado. Inelutável, assim, a conveniência e mesmo necessidade de que tenham prévia ciência da colheita antecipada de provas, pois, se não participarem da vistoria, não estarão depois vinculadas às suas conclusões, porquanto a perícia teria sido realizada à sua revelia” (AgI 256.062, 6ª Câm., rel. Des. Azevedo Franceschini)[2].

Não cabe oposição que pressupõe terceiro que queira disputar o mesmo bem jurídico sobre o qual recai o litígio. Nas cautelares ainda não há disputa sobre bens.

A assistência é admissível em processo cautelar. Assistente é o terceiro que tem interesse jurídico em que a solução do processo seja favorável a uma das partes. É alguém que será atingido pelo provimento jurisdicional, não de forma direta, mas reflexa. Se tem interesse jurídico no provimento jurisdicional, tem também em que ele seja protegido dos riscos inerentes ao transcurso do tempo. Tem interesse, por exemplo, de participar de eventual antecipação de prova, que possa ser relevante para o julgamento final.

Na lição de Ubiratan do Couto Maurício, “Afigura-se-nos ser perfeitamente possível a admissibilidade da assistência no processo cautelar, tendo o terceiro interesse jurídico na concessão, ou não, da medida. Isto ocorre se os efeitos reflexos da decisão repercutirem, indiretamente, de fato, na esfera jurídica do terceiro que quer intervir na demanda como assistente simples”[3].

Também será admissível no processo cautelar a nomeação à autoria, figura de intervenção de terceiros muito especial que se destina a promover a substituição do réu, que é parte ilegítima, pelo verdadeiro legitimado.

A nomeação à autoria só cabe em duas hipóteses: quando o detentor é demandado em ações que versem sobre a propriedade ou posse do bem (por exemplo, nas ações possessórias ajuizadas não contra o esbulhador, mas contra um seu preposto) e nas ações de indenização, quando é demandado alguém que agiu por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro (por exemplo, ação de indenização ajuizada contra empregado, que se limitou a cumprir ordens do patrão).

Se a cautelar foi ajuizada, por engano, contra o mero detentor ou preposto, de todo conveniente que ele já faça a nomeação à autoria, para que se proceda à alteração do polo passivo, onde deve figurar o verdadeiro proprietário, possuidor, ou causador do dano.

Imagine-se que seja ajuizada cautelar de sequestro, preparatória de ação reivindicatória de bem, que está correndo risco de deteriorar-se. Se for aforada, por engano, contra o detentor, o preposto, cabe a ele fazer a nomeação à autoria, pedindo a sua substituição, no polo passivo, pelo seu patrão.

6. LIMINAR

Sobre a natureza jurídica e o significado da liminar já se falou anteriormente. Em princípio, a liminar significava a possibilidade de conceder antes aquilo que só seria dado na sentença. Nos processos de conhecimento, as liminares antecipavam a sentença definitiva e tinham natureza de tutela antecipada; nas cautelares, a liminar antecipava a cautela que só seria concedida ao final, na sentença cautelar, e tinham por isso natureza cautelar.

Mas essa concepção alterou-se com a fungibilidade entre as cautelares, o que permite a concessão de liminares cautelares no processo de conhecimento, e de tutelas antecipadas no bojo do processo cautelar.

No processo cautelar, a liminar pode ter natureza cautelar, mas também antecipada.

A liminar, cautelar ou antecipada, pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto não houver uma solução definitiva do processo principal. É preciso cuidado ao interpretar o art. 804 do CPC, que assim estabelece: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

O dispositivo não diz que a liminar tem de ser concedida antes da citação do réu, mas que pode ser concedida, excepcionalmente, nesse caso.

A liminar inaudita altera parte é excepcional e pode ser concedida em apenas duas situações: a) quando a urgência for tamanha que não haja tempo hábil para aguardar a citação do réu; b) quando dessa citação possa resultar a ineficácia da medida. Imagine-se que um pai esteja ameaçando levar o filho para o exterior, cuja guarda seja da mãe. Determinar a sua citação, para só então examinar a liminar, será colocar em risco a medida de urgência, pois o pai, ciente do ajuizamento da ação, pode antecipar a viagem e partir antes do esperado.

A lei processual permite que a liminar seja deferida de plano, ou após audiência de justificação.

Há casos em que a urgência é tal que não há tempo para a sua realização; outros em que a inicial já vem com elementos que, na convicção do juiz, a tornam desnecessária. O juiz concederá a liminar de plano.

Às vezes, para sentir-se mais seguro no exame da medida, o juiz designa audiência de justificação, cuja finalidade é dar ao autor oportunidade de produzir as provas necessárias para a obtenção da liminar.

A audiência de justificação não se confunde com a de instrução e julgamento, nem é oportunidade para o réu produzir provas. Sua designação está relacionada exclusivamente com a liminar. Assemelha-se àquela que, nas ações possessórias, o juiz pode designar, para melhor firmar a sua convicção. Mas, nas possessórias, a audiência só se realiza depois da citação do réu. Embora ele não possa produzir prova, pode acompanhar a produção, participando da audiência.

Já nas cautelares, o juiz pode designar audiência de justificação, sem mandar citar o réu, sempre que não houver tempo hábil para isso, ou quando puser em risco a eficácia da medida.

O deferimento da liminar e a realização de audiência de justificação, sem ouvir a parte contrária, antes da citação do réu, devem ser excepcionais. Se houver tempo hábil, ou não houver risco de ineficácia, o juiz deve mandar citá-lo. A liminar inaudita altera parte não ofende o contraditório, mas o posterga (contraditório diferido).

Na audiência de justificação, o juiz tentará obter elementos que o ajudem a formar a convicção sobre o preenchimento dos requisitos para a sua concessão, os quais, normalmente, são os mesmos da procedência da própria ação cautelar, o fumus boni juris e periculum in mora. Mas, no exame da liminar, a cognição do juiz será ainda mais superficial do que no julgamento da ação cautelar, dada a urgência maior na sua concessão. Não há discricionariedade no exame da liminar, cabendo ao juiz concedê-la, desde que preenchidos os requisitos.

Aquele que não se conformar com o deferimento da medida poderá interpor recurso de agravo de instrumento (não há interesse para a interposição de agravo retido, diante da urgência, que torna iminente a possibilidade de prejuízo irreparável). No agravo, será possível ao recorrente postular ao Tribunal que atribua efeito suspensivo ao recurso, para tentar evitar o cumprimento da medida.

Interposto o agravo, o juiz pode exercer o direito de retratação. Mas, ainda que a decisão não seja objeto de recurso, o juiz pode modificar a decisão anterior, desde que verificadas novas circunstâncias, as quais exijam uma reavaliação da tutela de urgência.

Haverá revogação da liminar sempre que a ação cautelar ou a ação principal forem julgadas improcedentes. Contra a sentença cautelar, a apelação não tem efeito suspensivo; mas, se a liminar foi revogada com a improcedência da ação principal, ela não se revigora ainda que a apelação seja recebida no efeito suspensivo.

O art. 804 do CPC menciona a possibilidade de o juiz determinar que o requerente da liminar inaudita altera parte recolha caução, real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Espécie de contracautela, visa tranquilizar o juiz, obrigado a conceder uma medida de urgência em momento inicial, quando ainda não teve oportunidade para ouvir o réu.

Mas não há obrigatoriedade da caução, cabendo ao juiz examinar, no caso concreto, a necessidade de fixação. Tem sido decidido que seria ato discricionário do juiz. Nesse sentido: “Não ofende ao disposto na parte final do art. 804 do CPC a decisão que deixa de determinar que o requerente de medida cautelar de sustação de protesto de título cambial preste caução real ou fidejussória, pois que tal preceito encerra uma faculdade” (STJ, 3ª Turma, REsp 25.503-3, rel. Min. Dias Trindade).

A caução não é obrigatória, na liminar inaudita altera parte. Mas não é possível falar em discricionariedade. Não se pode confundir ato de conveniência e oportunidade com certa liberdade no exame dos requisitos para a fixação.

São frequentes, por exemplo, as cauções fixadas em ações cautelares de sustação de protesto, com liminar inaudita altera parte. Mas elas não são fixadas por critérios de conveniência e oportunidade. O juiz deve estabelecê-las para afastar o risco decorrente da medida de urgência, dada antes de ouvir a parte contrária. Na sustação de protesto, em regra a caução é exigida para demonstrar a solvência do requerente, mormente quando se trata de empresa que pode postular a medida para impedir o ajuizamento de pedido de quebra ou a retroação dos termos legais desta.

A lei não deixa dúvidas quanto à possibilidade de que a caução seja real ou fidejussória. Não pode o juiz impor, por exemplo, que ela seja feita em dinheiro, se o requerente apresenta bem ou fiador que garantam suficientemente o réu de eventuais prejuízos que poderão advir da medida.

Para que seja fixada, não basta o temor de improcedência da ação principal, que existe sempre, já que o resultado final é imprevisível. É necessário que o réu corra risco de prejuízo irreparável, daí a sua natureza de contracautela.

Mesmo que preste caução, o autor não ficará dispensado de provar os requisitos para a concessão da liminar. O que ocorre é que “a caução permite, portanto, que o juiz faça uma aferição mais liberal dos pressupostos para o deferimento da liminar”[4].

Nos últimos anos têm sido editadas leis que buscam suprimir ou reduzir os poderes de o juiz conceder liminares, de natureza cautelar ou antecipada, contra o Poder Público.

A Lei n. 8.437, de 30 de julho de 1992, estabelece, no art. 1º, caput: “Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”. Nos incisos desse dispositivo há outras limitações à concessão de liminar, valendo mencionar, em especial, o § 3º, que assim estabelece: “Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”, o que, em princípio, excluiria a concessão de tutelas antecipadas contra a Fazenda Pública.

As limitações à concessão de liminar em mandado de segurança são as previstas no art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009, que assim estabelece: “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Posteriormente, a Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, estendeu a aplicação da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, às tutelas antecipadas.

Parece-nos que, apesar das exclusões legais, deve prevalecer o que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “A vedação da Lei 8.437/92 sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. 1º da Lei 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos” (RSTJ, 136:484).

7. EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR

Já foi apontada a natureza provisória das medidas cautelares, explicitada pelo art. 807 do CPC. A qualquer tempo, podem ser modificadas ou revogadas, quando houver uma mudança circunstancial que o justifique. A revogação ou modificação da liminar deve decorrer de alteração nas circunstâncias, que a torne despicienda ou exija novos mecanismos de proteção ao provimento ameaçado.

Com a revogação não se confunde a perda de eficácia, conquanto os efeitos sejam os mesmos. Enquanto a primeira é fruto de alteração nas circunstâncias, a segunda é ou sanção imposta àquele que se beneficiou da liminar, e não tomou providências que estavam a seu cargo, ou consequência da extinção ou da improcedência do processo cautelar ou do principal. Se o juiz julgar procedente o pedido principal, não haverá propriamente cessação de eficácia, como poderia resultar da leitura superficial do art. 808, III, mas a sua substituição pela eficácia do próprio provimento final.

As medidas cautelares, em regra, trazem algum tipo de restrição de direito ou de coerção ao réu. São raras as que não o fazem, e quase sempre não têm verdadeira natureza cautelar. Mas há algumas que não trazem nenhum tipo de coerção. Nelas, a medida não perde a eficácia, se a ação principal não for proposta no prazo estabelecido em lei, ou como consequência de o autor não tomar as diligências que lhe competiam em determinado prazo. Se não há coerção, o réu não sofreu qualquer prejuízo com o prolongamento da eficácia da medida. Podem ser citados os exemplos da produção antecipada de provas, da exibição e das notificações premonitórias.

Com mais frequência, a cautelar é daquelas que trazem restrições aos direitos do réu. A medida pode ter sido concedida liminarmente, ou na sentença cautelar. Em ambos os casos, para que conserve a sua eficácia, é necessário observar os requisitos dos arts. 807 e 808 do CPC.

Deferida a liminar, que implique restrição de direitos, cumpre primeiro executá-la, no prazo de trinta dias, que começa a correr da data em que o autor toma ciência da decisão. Em regra, não é o próprio beneficiário quem executa a liminar, mas um oficial de justiça. Incumbe ao autor tomar as providências que viabilizem a execução. Ele não pode ser punido com a perda de eficácia da liminar, se o prazo foi ultrapassado por fatos alheios à sua vontade, tendo tomado todas as providências que estavam ao seu alcance para que o prazo fosse respeitado. Pode ocorrer que se superem os trinta dias em decorrência de mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, como a demora na expedição do mandado ou no seu cumprimento. Verificando o juiz que ele não teve participação na demora, impedirá que a liminar perca a eficácia.

A segunda providência a cargo do autor, para evitar a perda de eficácia da medida cautelar, é ajuizar a ação principal no prazo de trinta dias, a contar da efetivação da medida. Não se podem confundir os dois prazos: concedida a liminar, haverá o prazo de trinta dias para executá-la, para torná-la efetiva. Após, novos trinta dias, para o aforamento da ação principal.

A lei deixa claro que o prazo não corre nem da data da concessão da liminar nem da intimação das partes, mas da efetivação. Deferida, por exemplo, uma liminar de arresto ou sequestro, o prazo só começará a correr depois que o oficial de justiça apreender os bens do réu, entregando-os ao depositário. Se houver vários atos de constrição, o prazo começa do primeiro.

A exigência só existe para as cautelares preparatórias; nas incidentes, a demanda principal já foi ajuizada. O transcurso in albis do prazo gera, exclusivamente, a perda de eficácia da medida cautelar, mas não impede o ajuizamento da ação principal. Se o juiz deferiu a liminar, e a ação principal foi proposta depois dos trinta dias, ela perde a eficácia, mas a ação principal será recebida e processada.

Muito se discute sobre a natureza do prazo, prevalecendo o entendimento de que é decadencial. Na lição de Nelson e Rosa Nery, “não ajuizada a principal no prazo de trinta dias, opera-se a decadência do direito à cautela. Matéria de ordem pública que é, a decadência deve ser pronunciada de ofício pelo juiz. A norma só se aplica às cautelares antecedentes, pois quanto às incidentes, a ação principal já se encontra em curso. A decadência atinge somente o direito à cautela, permanecendo íntegro eventual direito material de que seja titular o requerente. Assim, mesmo após verificar-se a decadência da cautela, o requerente pode ajuizar ação principal, se o direito nela pleiteado ainda não tiver sido extinto. Apenas a medida cautelar concedida é que perderá seus efeitos”[5].

Sendo de natureza decadencial, o prazo não está, salvo previsão expressa contrária, sujeito a interrupção ou suspensão. O início do prazo deve ser contado na forma do art. 184 do CPC: não se inclui o próprio dia da efetivação da medida, mas o seguinte. E inclui-se o dia do vencimento.

Há uma tendência nos tribunais de considerar que, se o prazo, apesar de decadencial, terminar em dia não útil, prorroga-se até o primeiro dia útil seguinte (RT, 621:102).

Com a extinção das férias forenses, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, desapareceu a dúvida sobre o curso do prazo durante as férias.

A medida de urgência pode ter sido concedida liminarmente, ou na sentença cautelar. Em ambos os casos, correrá o prazo de trinta dias, a contar da sua efetivação.

Enquanto não concedida e efetivada, o prazo não flui, podendo a parte propor ou não a ação principal, no curso da cautelar. Mas, se o pedido for julgado procedente por sentença, com a efetivação da medida fluirá o prazo.

Caso o juiz denegue a liminar e julgue a cautelar improcedente, não fluirá o prazo de trinta dias, cabendo ao autor propor a ação principal quando achar mais conveniente. Em nenhum momento o direito do réu terá sofrido restrição, não havendo razão para o ajuizamento da ação principal no prazo. Quando concedida na sentença, se não proposta ação principal no prazo, a medida cautelar perde eficácia, e não é possível renová-la, por força do art. 808, parágrafo único: “Se por qualquer motivo cessar a medida, é defesa à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento”.

Essa regra resulta da vedação ao bis in idem, não da proibição da coisa julgada material, que não existe no processo cautelar.

Questão mais tormentosa é a das consequências da perda de eficácia da medida cautelar concedida liminarmente. Em princípio, de acordo com a sistemática adotada pelo CPC, em sua redação originária, não haveria a extinção do processo, salvo se ele perdesse o objeto ou se tornasse inútil. Por exemplo, revogada uma liminar de sustação de protesto, o processo deveria ser extinto sem julgamento de mérito, porque, sem a liminar, o protesto efetiva-se e a sustação perde o objeto, cabendo outro tipo de ação cautelar, a de cancelamento dos efeitos do protesto já efetivado.

Nesse sentido, a lição de Sérgio Shimura: “O não ajuizamento da ação principal faz cessar os efeitos da liminar, mas não leva à extinção do processo, que deve prosseguir, para que a final seja extinto com ou sem apreciação de mérito. Por enquanto, o Judiciário não entregou a prestação jurisdicional por inteiro. Revogada a medida liminar, ficamos com um processo sem julgamento da lide (cautelar), desde que a esse ponto processual ainda não se chegou. Revogada a liminar, deve o processo cautelar caminhar para a sentença final, onde o pedido será apreciado, para a concessão ou não do arresto, agora com um elemento a mais, que é a não propositura da ação principal”[6].

O Superior Tribunal de Justiça, porém, decidiu que, sempre que houver a perda de eficácia da liminar pela não propositura da ação principal no prazo do art. 806, do Código de Processo Civil, o processo cautelar deverá ser extinto, sem julgamento de mérito. É o que resulta da Súmula 482, editada em agosto de 2012: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda de eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”. A extinção do processo passa a ser consequência imediata da perda de eficácia da liminar, independentemente de o processo cautelar ter perdido ou não o objeto. De fato, esse entendimento parece, hoje, ser o mais razoável, diante da nova sistemática, em que as tutelas cautelares não precisam mais ser postuladas em processo autônomo, já que podem ser requeridas no bojo do processo principal. Ora, revogada a liminar, não se justifica que o processo cautelar prossiga, bastando que o interessado ajuíze, quando desejar, a ação principal, e nela postule as medidas de urgência que repute necessárias para a defesa do seu direito, observado, no entanto, o disposto no art. 808, parágrafo único, do CPC.

A última hipótese, prevista no art. 808, para a perda de eficácia é a extinção do processo principal, com ou sem julgamento de mérito. A perda de eficácia e a revogação praticamente se confundem. A liminar não pode sobreviver, ainda que contra a sentença seja interposto recurso com efeito suspensivo. Em caso de procedência da ação principal, a liminar não perde a eficácia, ainda que pendente recurso. Haverá, ao final, a sua substituição pelo provimento final, definitivo, que produzirá efeitos per se. Em caso de improcedência da ação cautelar ou extinção sem julgamento de mérito, haverá igualmente a revogação da medida cautelar, concedida liminarmente.

Sempre que a liminar perder eficácia, as partes deverão ser repostas ao status quo ante, podendo o autor ser responsabilizado pelos danos ocasionados, na forma do art. 811 do CPC.

8. CITAÇÃO E RESPOSTA

Quando o pedido cautelar for objeto de processo autônomo, o juiz, verificando que a petição inicial está em termos, determinará a citação do réu, que poderá realizar-se por qualquer dos meios previstos em lei.

Ela produz todos os efeitos a que alude o art. 219 do CPC: torna prevento o juízo (ressalvada a hipótese do art. 106, de ações que correm no mesmo foro, caso em que a prevenção é dada pelo primeiro despacho do juiz), induz litispendência e faz litigiosa a coisa. Assim, depois da citação em ação cautelar preparatória que versa sobre determinado bem, a alienação será ineficaz, na forma do art. 42 do CPC.

A citação no processo cautelar constituirá o devedor em mora e interromperá a prescrição.

Deferida a liminar inaudita altera parte, com ou sem audiência de justificação, o autor deverá promover a citação do réu no prazo de cinco dias, sob pena de perda de eficácia da medida e de responsabilização pelos danos que ocasionar, na forma do art. 811, II, do CPC. A obrigação do autor é de, no prazo mencionado, tomar todas as providências a seu alcance para que a citação se aperfeiçoe, não podendo ser inculpado se o prazo for ultrapassado por fatos alheios à sua vontade, como os decorrentes dos próprios mecanismos judiciários.

O prazo geral de contestação, no processo cautelar, é de cinco dias, sendo aplicáveis os arts. 188 e 191 do CPC.

Os incisos do parágrafo único do art. 802 do CPC são um tanto confusos, ao tratar do termo inicial de contagem, que se iniciaria da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido, ou do mandado de execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Mas o prazo não pode ocorrer simplesmente da execução da medida cautelar, quando dela o réu não tomou conhecimento. O que o inciso II do art. 802 estabelece é: quando a liminar for deferida inaudita altera parte e é expedido mandado para cumprimento, pode ocorrer que o réu, durante a execução, tome conhecimento da existência e dos termos da ação cautelar, dando-se por citado, caso em que o prazo poderá ter início.

Na contestação, o réu deverá impugnar os fundamentos para a concessão da medida cautelar, a existência de fumus boni juris e periculum in mora.

Não é ocasião para discutir a efetiva existência do direito, o que ficará reservado para a ação principal, mas a de verossimilhança e de necessidade.

A falta de contestação implicará revelia do réu, fazendo presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. O juiz então julgará antecipadamente o pedido, no prazo de cinco dias.

Com a contestação, o réu poderá apresentar impugnação ao valor da causa e exceção de incompetência, autuadas em apenso. Não cabe reconvenção, porque o pedido formulado na cautelar é apenas de proteção ao provimento final. O réu da cautelar, pretendendo propor reconvenção no processo principal, e temendo as consequências de uma futura demora, poderá ajuizar outra ação cautelar e postular a proteção ao seu direito, requerendo que se reconheça a conexão entre ela e a primeira.

Caso o réu conteste, o juiz verificará se há condições para o julgamento antecipado, ou se há necessidade de provas, caso em que designará audiência de instrução e julgamento. Não há óbice a que seja requerida prova pericial no processo cautelar, como, por exemplo, para verificar a autenticidade de determinado documento, indispensável para analisar a ameaça de lesão ao provimento jurisdicional.

9. SENTENÇA, RECURSOS E COISA JULGADA

O processo cautelar termina com uma sentença, que extingue o processo com ou sem julgamento de mérito. O mérito cautelar não se confunde com o do processo principal, pois consiste apenas na existência dos requisitos para a concessão da garantia cautelar. O juiz, depois de verificar os pressupostos processuais e as condições da ação cautelar, examinará se ficaram caracterizados o fumus boni juris e o periculum in mora. Em caso afirmativo, julgará procedente o pedido, concedendo a medida cautelar solicitada, ou outra que lhe pareça mais conveniente, sem que com isso sua decisão possa ser considerada ultra ou extra petita, dada a fungibilidade entre as cautelares. Em caso de improcedência, ficará sem efeito a liminar concedida no curso do processo.

Contra a sentença, a parte insatisfeita poderá interpor recurso de apelação, que terá apenas efeito devolutivo, diante do art. 520, IV, do CPC.

Ainda que a cautelar seja julgada com a ação principal por uma sentença única, o juiz, ao receber a apelação, deverá distinguir os efeitos, em relação ao pedido principal, e em relação à cautelar, atribuindo-lhe (se caso) o duplo efeito somente quanto ao primeiro.

Não há coisa julgada material na cautelar, dada a sua natureza provisória e a sua função acessória, ainda que o juiz julgue o mérito do pedido cautelar. A imutabilidade fora do processo é característica somente das sentenças de mérito proferidas em processo de conhecimento.

Julgada improcedente, a cautelar não pode simplesmente ser reproposta com os mesmos fundamentos que a anterior. Mesmo quando não há coisa julgada, é impossível repropor demanda idêntica, já julgada, sob pena de haver bis in idem. Nelson e Rosa Nery, dissertando sobre as sentenças de extinção do processo sem julgamento de mérito não sujeitas à coisa julgada material, concluem: “Como a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC 267) não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite repropositura se sobrevier circunstância que implemente essa condição da ação faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo, sem julgamento de mérito por falta de interesse processual (CPC 267 VI)”[7].

O mesmo ocorre com as cautelares. Ainda que sem coisa julgada material, o autor não pode reformular o pedido, salvo por novo fundamento. A ação não pode ser simplesmente repetida, mantidos os mesmos elementos; cabe nova ação, diferente da anterior, baseada em novo fundamento.

O julgamento da ação cautelar não repercute sobre o ajuizamento da ação principal. É o que estabelece o art. 810 do CPC: “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor”.

Na ação cautelar, o autor postulará uma proteção ao provimento jurisdicional do processo principal, que versará sobre direito que alega possuir e não é reconhecido ou respeitado pelo réu. Para obtê-la, o autor tem de trazer indicações desse direito, suficientes para demonstrar-lhe a verossimilhança. Pode ocorrer que, já na ação cautelar, o juiz verifique que o direito ou a pretensão, objeto da ação principal, decaiu ou prescreveu, caso em que o declarará por sentença, extinguindo o processo com julgamento de mérito. Isso obstará a parte de ajuizar a ação principal, porque a prescrição e a decadência que o juiz reconhece na ação cautelar são do direito ou da pretensão objeto do processo principal. Trata-se de situação curiosa, em que o juiz, no processo cautelar, dará uma sentença definitiva, revestida da autoridade da coisa julgada material, que se justifica porque a decadência e prescrição dizem respeito ao próprio direito ou pretensão principal, e não à cautelar.

Essa possibilidade foi muito controvertida, enquanto tramitou o projeto de Código Civil no Congresso Nacional. Muitas críticas foram feitas à possibilidade de poder, no processo cautelar, decidir algo que diz respeito ao principal.

Mas, como acentua Galeno Lacerda, “tão íntimas se apresentam as relações entre ação cautelar e principal que não vemos nenhuma infração aos cânones do direito processual em decretar-se a prescrição ou decadência no próprio processo cautelar. Se elemento principal da cautelar é a verossimilhança do direito material alegado, nada mais certo se reconheçam desde logo aqueles fatos extintivos no próprio instrumento em que se cuida da existência, ou não, dessa aparência de direito. Claro está que esse reconhecimento pressupõe ação cautelar antecedente, e não incidente, porque, neste último caso, a prescrição ou a decadência serão arguidas diretamente no processo principal, como se observou nas emendas apresentadas ao Congresso”[8].

10. CAUÇÃO E RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE

Nas tutelas de urgência, preocupou-se o legislador com as consequências das medidas que causassem graves restrições aos direitos do réu.

Apresenta-se um dilema: é preciso munir o juiz de poderes para, a requerimento do autor, determinar providências de urgência, que assegurem o provimento final. Sem isso, estaria prejudicado o direito de acesso à justiça.

Em contrapartida, a urgência exige que a medida seja deferida em cognição superficial, sem exame mais aprofundado da situação e, frequentemente, sem que o réu tenha sido ouvido. Das determinações judiciais tomadas com urgência podem advir graves prejuízos.

Por um lado, sem as cautelares, a proteção contra o risco decorrente do transcurso do tempo estaria irremediavelmente comprometida. Por outro, elas podem causar graves prejuízos ao réu.

Para conciliar o dilema, a lei determina certas providências. A primeira é exigir a verossimilhança como condição indispensável para o deferimento da medida, afastando a possibilidade de abusos. Impõe-se o exame da proporcionalidade entre os gravames que advirão da sua concessão e da não concessão.

A contracautela, prevista no art. 804, também é mecanismo eficiente, em certos casos, de proteção do réu. O juiz se assegura de que, caso haja danos ao réu, ele consiga ressarcir-se. O juiz, instado a decidir muitas vezes sem maiores elementos, pode equilibrar a situação das partes, deferindo o que o autor pede, mas protegendo o réu de eventuais prejuízos irreparáveis.

Outro momento em que o legislador revela essa preocupação é o do art. 805 do CPC: “A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

A caução do art. 804 não se confunde com a do art. 805, ambos do CPC. A primeira tem natureza de contracautela. A medida cautelar será cumprida tal como deferida pelo juiz, cabendo apenas ao autor prestar caução de que reparará eventuais prejuízos do réu; a segunda não tem essa natureza, mas a substitutiva. O juiz concede a medida cautelar mas verifica que a caução garante os direitos do autor, trazendo menores prejuízos ao réu. A lei procura preservar os direitos em risco do autor, da forma que seja menos gravosa ao réu, preservando-o de eventuais prejuízos.

Por fim, há o art. 811, que trata da responsabilidade civil do autor pelos prejuízos que advierem ao réu, em consequência da medida cautelar. Estabelece que: “Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida: I — se a sentença no processo principal lhe for desfavorável; II — se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em cinco dias; III — se ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer dos casos previstos no art. 808 deste Código; IV — se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810)”. E o parágrafo único acrescenta: “A indenização será liquidada nos autos do processo cautelar”.

Como as medidas de urgência são apreciadas sem que haja ainda todos os elementos nos autos, é preciso imputar ao autor responsabilidade correspondente. Por isso, a lei atribui a ele responsabilidade objetiva pelos prejuízos que sofre o réu na execução da medida. Não é preciso culpa ou dolo, bastando que se demonstre a ocorrência de qualquer dos incisos do art. 808 e o prejuízo.

Conquanto o art. 811 se refira especificamente ao processo cautelar, a responsabilidade objetiva deve estender-se às tutelas antecipadas. É regra de hermenêutica que, onde há a mesma razão, deva haver a mesma solução. Nas cautelares, a responsabilidade é objetiva, porque o juiz é obrigado a tomar uma decisão em cognição superficial, fundada em mera plausibilidade ou verossimilhança. As tutelas antecipadas também são dadas em cognição superficial, e com base em verossimilhança. Por isso, aquele que a requereu responderá da mesma forma. Ademais, a fungibilidade entre as tutelas de urgência em geral exige que assim seja.

Em todas as hipóteses do art. 811, há a pressuposição de que tenha havido a concessão de uma medida cautelar, que venha a ser revogada ou perder a eficácia. O requerimento de condenação do autor nas perdas e danos, caso verificadas as hipóteses, é implícito. Não há necessidade de ação própria, nem cabe reconvenção. A sentença não precisa condená-lo à indenização, sendo isso mera consequência da improcedência da cautelar, da revogação ou da perda de eficácia da liminar.

Será indispensável o ajuizamento de liquidação, nos próprios autos, para que o réu demonstre quais e quantos prejuízos sofreu. Poderá ser feita por arbitramento, mas em regra será por artigos, dada a necessidade de prova de fatos novos, relacionados à existência e ao montante dos danos. Conquanto não haja necessidade de prova de culpa ou dolo, é preciso demonstrar o nexo de causalidade entre a medida e os prejuízos. A sentença de liquidação, que normalmente tem natureza declaratória, assumirá aqui um conteúdo mais amplo, condenatório, por força de lei. Ao proferi-la, o juiz estará não só fixando o quantum, mas o próprio an debeatur. Nesse sentido, a lição de Galeno Lacerda: “O título judicial exequendo será a sentença de liquidação, de natureza condenatória, resultante do pedido de liquidação formulado nos próprios autos do procedimento cautelar”[9].

O art. 811 ressalva a possibilidade de aplicação cumulativa do art. 16, que trata da responsabilidade em caso de litigância de má-fé.

1 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 2, p. 188.

2 Flávio Cheim Jorge, Chamamento ao processo, p. 76.

3 Ubiratan do Couto Maurício, Assistência simples no direito processual civil, p. 77.

4 Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, p. 112.

5 Nelson e Rosa Nery, Código, cit., nota 1 ao art. 806.

6 Sérgio Shimura, A eficácia das medidas liminares, p. 116.

7 Nelson e Rosa Nery, Código, cit., nota 1 ao art. 268.

8 Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 425.

9 Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 441.

capítulo III

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

1. INTRODUÇÃO

No Capítulo II do Livro III, o CPC cuida dos procedimentos cautelares específicos. Diante do poder geral de cautela do juiz, é possível a concessão de qualquer tipo de providência de urgência adequada e eficaz para afastar uma situação de perigo. Além das cautelares especificamente tratadas no referido Capítulo II, tem o juiz o poder de conceder medidas cautelares inominadas.

O legislador, no entanto, tratou especificamente de algumas medidas cautelares, as mais comuns, estabelecendo regras e procedimentos próprios.

O rol de procedimentos cautelares tratados é extremamente heterogêneo e incluiu até algumas medidas que nada têm de cautelar.

2. ARRESTO

2.1. Introdução

O Código de Processo Civil atribui o nome de arresto a dois institutos de naturezas distintivas: o arresto executivo e o cautelar.

O primeiro é mencionado no art. 653: “O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução”. Não constitui ação autônoma, mas incidente de execução. Conquanto vise assegurar futura penhora, não tem natureza cautelar, porque independe de situação de perigo, que ponha em risco a solvência do devedor.

Requer não a localização do devedor, mas a de seus bens. A penhora não pode ser efetivada antes da citação. Caso ele não seja encontrado, faz-se o arresto executivo, e depois a citação, por edital, se necessário, com o que ele se converte em penhora.

O arresto cautelar, de que tratam os arts. 813 e s. do CPC, não é mero incidente, mas processo cautelar autônomo, com procedimento próprio. Exige o periculum in mora e o fumus boni juris. Mas, tal como o arresto executivo, está associado a uma execução: serve para garantir que a futura execução por quantia certa venha a ter êxito. O risco que o arresto cautelar procura afastar é o de que o devedor dilapide o seu patrimônio, tornando-se insolvente. Serve para que se faça a apreensão judicial de bens do devedor, entregues a um depositário.

A natureza cautelar do arresto é evidente: exige-se a plausibilidade do direito, a verossimilhança quanto à existência do crédito; e o perigo de prejuízo, de que o devedor torne-se insolvente, inviabilizando a execução.

O arresto pode ser preparatório ou incidente, de execução por quantia certa ou de ação condenatória. Pressupõe dívida em dinheiro, ou que em dinheiro se possa converter. Quando a obrigação for de entrega de coisa ou de fazer ou não fazer, não pode haver o arresto, salvo em caso de conversão em perdas e danos.

2.2. Requisitos

2.2.1. O crédito

O arresto cabe em uma situação típica: o credor de uma obrigação em dinheiro, ou que pode converter-se em dinheiro, e que ainda não pode promover a penhora de bens do devedor, sente temor de que este dilapide o seu patrimônio, de sorte que, na execução, seja impossível encontrá-los.

É indispensável, para o arresto, uma dívida. Mas a leitura do inciso I do art. 814 do CPC poderia levar a equívocos, ao exigir “prova literal da dívida líquida e certa”. Poderia dar a impressão de que a medida exige que o crédito já seja reconhecido, consubstanciado em documento com força executiva. Imagine-se uma vítima de acidente de trânsito, do qual resultam graves lesões. Ela ajuíza ação com pedido de reparação de danos, mas, antes do julgamento, descobre que o devedor está transferindo todos os seus bens e corre sério risco de cair em insolvência. Não teria sentido que, para a concessão do arresto, fosse necessário aguardar o resultado do processo de conhecimento, o que retiraria grande parte da utilidade da medida.

Basta, para a concessão da medida, a plausibilidade da existência do crédito.

Como acentua Sérgio Shimura, com razão, “A certeza deve corresponder à possibilidade da existência da dívida. Sim, porque, como comenta Ovídio Baptista da Silva, não se pode exigir certeza absoluta quanto à existência do direito a ser protegido no momento do pedido cautelar. Bem porque o processualista só conta com a certeza após a sentença trânsita em julgado”[1].

Para a concessão do arresto, o juiz não precisa ter absoluta certeza da existência do crédito; do contrário, teria de aguardar o julgamento do processo de conhecimento. Basta que se afigure plausível, verossímil, para que a proteção seja concedida. Mesmos os créditos sujeitos à condição suspensiva permitem a sua concessão. Nos termos do art. 130 do CC, o direito eventual, pendente de condição suspensiva, já pode ser protegido, por meio do arresto. Com mais razão a obrigação sujeita a termo, ainda não vencida. É comum que o devedor, antes de vencida a obrigação, passe a dilapidar o seu patrimônio de tal maneira que torne duvidosa uma futura execução. Já é dado ao credor tomar as providências para a salvaguarda de seus direitos.

Quando o crédito estiver sujeito a condição suspensiva, caso ela não se verifique, o arresto imediatamente perderá a eficácia. O prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação principal correrá da verificação da condição e do termo, porquanto, antes disso, faltará ao credor interesse jurídico.

A iliquidez não é causa impeditiva do arresto, devendo o art. 814, I, ser interpretado de forma menos rigorosa. Há casos em que o crédito ficaria seriamente ameaçado se somente depois de uma liquidação se pudesse obter o arresto. Imagine-se uma ação de reparação de danos em que se verifique que o quantum indenizatório só poderá ser apurado após o processo de liquidação. Seria temerário vedar o acesso do potencial credor à cautelar de arresto, quando se verifica que o devedor está dilapidando o seu patrimônio e colocando em risco a futura execução. Mesmo não sendo possível aferir quantos bens serão necessários para a garantia, é possível ter uma ideia da dimensão dos danos, o que permitirá ao juiz, com bom senso, avaliar qual a extensão do arresto.

A desnecessidade de liquidez fica agora evidenciada com o parágrafo único do art. 814, na redação dada pela Lei n. 10.444/2002: “Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se”.

2.2.2. O perigo de prejuízo irreparável

O art. 813 indica as situações em que fica evidenciado o perigo de prejuízo irreparável e que justificam a concessão do arresto: “O arresto tem lugar: I — quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II — quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III — quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV — nos demais casos expressos em lei”.

Esse dispositivo merece críticas, porque teria sido melhor, em vez de enumerar as hipóteses de cabimento, valer-se de forma mais genérica, permitindo o arresto sempre que o juiz verifique que, em razão da demora, há risco a uma futura execução por quantia.

Antes de se ater à letra da lei, o juiz deve examinar, no caso concreto, se há o efetivo perigo na demora, o que depende de verificar se o devedor está desfazendo-se ou buscando sonegar bens, para furtar-se a uma futura execução.

Outras críticas poderiam ser feitas às hipóteses enumeradas em lei. A primeira hipótese de arresto trata do devedor sem domicílio que intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado. Mas isso, por si só, não é bastante para caracterizar o periculum in mora. É possível que a ausência do devedor não seja para furtar-se à execução e que a alienação de bens não seja bastante para reduzi-lo ao estado de insolvência. Por isso, não basta a situação mencionada no inciso I: é preciso que dela resulte plausível a alegação de perigo de prejuízo. As hipóteses dos incisos II e III também revelam casuísmo e reforçam a tese de que teria sido melhor não fazer enumerações. Na do inciso II, a, em que o devedor tem domicílio mas se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente, só será concedido o arresto se disso puder presumir uma tentativa de fazer desaparecer os bens que garantem a execução. Na da alínea b, de venda de bens capaz de reduzir à insolvência, não é preciso que fique cabalmente comprovado o estado de insolvência do devedor, nem é preciso que ela tenha sido decretada em processo próprio. Basta que haja indícios sérios de insolvência, o que pode ser demonstrado, por exemplo, com a existência de uma multiplicidade de ações e execuções contra o devedor que, ainda assim, procura alienar ou transferir bens, ou contrair novas dívidas, com a intenção de prejudicar obrigações celebradas anteriormente.

Na hipótese do inciso III também é preciso que, da alienação de bens, fique evidenciado o perigo de prejuízo a uma futura execução, e a intenção de prejudicar credores.

O último inciso faz referência a outras hipóteses previstas em lei. Pode ser no próprio Código de Processo Civil, ou em lei especial. O art. 1.997, § 1º, do CC, embora não use a expressão “arresto”, prevê uma hipótese específica para a sua concessão: a de crédito impugnado no processo de inventário. Enquanto se discute sobre a sua existência, o juiz do inventário mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para garantia de uma futura execução.

Outro exemplo é o do art. 45 da Lei n. 6.024, de 13 de janeiro de 1974, que trata da liquidação extrajudicial das instituições financeiras e prevê o arresto dos bens dos ex-administradores que não tenham sido atingidos pela indisponibilidade, prevista no art. 36 dessa lei. Conquanto o dispositivo mencione sequestro, trata-se de verdadeiro arresto, porque não recai sobre um bem determinado, mas sobre bens suficientes para a efetivação da garantia da responsabilidade desses administradores.

Conclui-se que as hipóteses do art. 813 do CPC não podem ser consideradas taxativas (numerus clausus). Nesse sentido, vale lembrar a lição de Sérgio Shimura: “No entanto, a maioria da doutrina orienta-se no sentido da exemplificatividade do dispositivo. E realmente é a melhor posição. O que se deve extrair do art. 813 é a existência de danos que possam afetar a garantia do credor, risco de lesão que torne ineficaz o resultado útil do processo. Não se dar maior amplitude exegética ao artigo é esvaziar o sentido de poder geral de cautela, previsto no art. 798. Interpretar de modo restrito o art. 813 afastaria o cabimento do arresto nas hipóteses em que o risco de lesão proviesse de caso fortuito ou força maior, já que pressupõe a existência de atos voluntários, culposos ou dolosos, do devedor. Não é isso que a sistemática recomenda. Basta a ameaça objetiva causada pela situação de perigo (art. 801, IV) para que se invoque a tutela cautelar”[2].

O arresto será cabível não só em casos de ato comissivo do devedor (como, por exemplo, alienação indevida de bens), mas também omissivo, quando ele não tomar providências necessárias para a sua preservação, colocando em risco a sua integridade.

2.3. Bens que podem ser arrestados

Como a finalidade do arresto é garantir a futura execução por quantia certa, podem ser arrestados todos aqueles bens que poderão ser penhorados.

Devem ser observadas as restrições do art. 649 do CPC e, dentro do possível, a ordem estabelecida pelo art. 655.

O arresto pode recair sobre bens móveis ou imóveis, e até incorpóreos, desde que suscetíveis de apropriação (como os créditos), e apreciáveis economicamente. Deve limitar-se àqueles bens suficientes para a garantia da execução, incluindo principal, juros e honorários advocatícios.

2.4. Procedimento do arresto

De forma geral, o arresto segue o procedimento comum dos processos cautelares do Capítulo I do Livro III do CPC.

A petição inicial, além dos requisitos dos arts. 282 e 801, deve indicar a existência do crédito e a razão do temor que justifique a concessão da medida. A regra de competência é a comum: se o arresto for preparatório, deve ser proposto no foro competente para a ação principal. Não é relevante a natureza dos bens, já que nem ele nem a ação principal têm natureza real.

O juiz pode conceder a liminar de plano, se os elementos necessários já estiverem acompanhando a petição inicial, ou após a audiência de justificação prévia, que poderá ser feita em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas (art. 815). A preocupação do legislador é evitar que o devedor, tomando conhecimento da medida, acelere a dilapidação do seu patrimônio, tornando ineficaz a medida. O segredo de justiça não é característica essencial da audiência de justificação, devendo o juiz decretá-lo somente quando verificar que é indispensável.

O art. 816 trata das hipóteses em que o juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia: “I — quando requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei; II — se o credor prestar caução”.

Esse dispositivo merece críticas, pois dá a impressão de que, ajuizado o arresto pelos entes mencionados no item I, ou na circunstância indicada no item II, o juiz seria obrigado a conceder a liminar de plano.

Mas não é assim. É preciso que, com a petição inicial, fique evidenciada a existência de perigo iminente, sem o qual a medida é despicienda. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “O art. 816 do CPC não dispensa a existência de perigo iminente. Seu dispositivo funciona como um parágrafo explicitando exceção à regra enunciado pelo art. 814, II. Nele se contém, simplesmente, a afirmação de que, em se tratando de cautela requerida pelo Estado, a prova documental e a justificação podem ser dispensadas” (RSTJ, 135:123).

O que o artigo estabelece é que os requisitos para a concessão da medida podem ser examinados com menor grau de exigência, nas duas hipóteses neles mencionadas. Em hipóteses comuns, o juiz só concederia a medida após a audiência de justificação, para que ficassem mais bem caracterizados os requisitos autorizadores, mas, nas do art. 816, ele pode concedê-la sem a audiência. Não quer dizer que eles não precisam estar presentes. Mas há um grau menor de exigência quanto ao exame de seu preenchimento, que poderá tornar dispensável a justificação prévia.

O inciso I refere-se unicamente à União, Estados e Municípios, podendo estender-se, por razões evidentes, ao Distrito Federal. Mas não beneficia autarquias, nem fundações públicas.

Não há peculiaridades quanto à citação, à resposta do réu, à produção de provas e à sentença.

Caso o arresto seja concedido, liminarmente ou na sentença proferida no processo cautelar, deve-se aguardar o julgamento da ação principal. Se ela vier a ser julgada improcedente, o arresto perde a sua eficácia; se for procedente e tiver início a execução — se já de execução não se tratar a ação principal —, o arresto resolve-se em penhora.

Nesse aspecto, o arresto cautelar assemelha-se ao executivo. Ambos são preparatórios da penhora, com a diferença de que o primeiro tem natureza cautelar, e depende da demonstração de uma situação de perigo, ao passo que o segundo é uma espécie de pré-penhora, que se realiza quando o devedor não é encontrado, mas são localizados os seus bens.

O art. 819 trata da possibilidade de, depois da concessão do arresto, o devedor suspender a sua execução. É preciso que ele tome determinadas providências que garantam a dívida, tornando despicienda a execução do arresto. Haverá suspensão quando o devedor: “I — tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas; II — der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas”.

2.5. Extinção do arresto

O art. 820 do CPC estabelece três causas de cessação do arresto, de natureza substancial. Mas há também razões de natureza formal, que o levam a perder a eficácia. Entre elas, a extinção do processo cautelar, ou do principal, sem julgamento de mérito; a conversão em penhora e a instauração do concurso universal de credores, com o estabelecimento da pars conditio creditorum.

A rigor, o art. 820 é despiciendo. As causas nele mencionadas são de extinção da própria obrigação. E se a dívida não subsiste, não pode persistir o arresto, cuja natureza é acessória, e a finalidade é garantir a futura execução por quantia.

Outra crítica que merece o art. 820 é que nem só aquelas três hipóteses indicadas são causas extintivas do arresto. Todas as que implicarem a extinção da obrigação, provocarão, por consequência, a sua cessação, pois ele não sobrevive à dívida.

3. SEQUESTRO

3.1. Introdução

A proteção que se busca por meio do sequestro é diferente daquela que se almeja no arresto. Este está sempre ligado a uma execução por quantia, a uma dívida, e sua função é garantir a solvência do devedor, para que ela venha a ser frutífera. Por isso, o objeto do arresto não é um bem determinado, específico, mas bens quaisquer do devedor, que tenham valor econômico e que possam ser penhorados para, oportunamente, em hasta pública, serem arrematados e, com o produto da venda forçada, servir para pagar o credor.

O sequestro não tem relação com uma dívida em dinheiro. Sua finalidade é preservar um ou alguns bens determinados e específicos, sobre os quais recaia o litígio, e que estejam em risco. Apreende-se um bem determinado, que é ou será objeto de demanda judicial, a fim de resguardar a sua entrega ao vencedor. Pressupõe-se que haja um fundado receio de que a coisa que já é, ou venha a tornar-se litigiosa, possa vir a ser alienada, perdida ou a se deteriorar.

O arresto presta-se à garantia de uma futura execução de dinheiro, ao passo que o sequestro, a uma futura execução para entrega de coisa certa. Aquele converte-se, no momento apropriado, em penhora; este não.

Mas há muitos pontos comuns entre ambos. Primeiro, a natureza cautelar: para a concessão de ambos é indispensável o fumus boni juris e o periculum in mora. Mas, no arresto, o fumus diz respeito à existência da dívida, e o periculum in mora, ao risco de o devedor dilapidar seu patrimônio, tornando-se com isso incapaz de honrar a obrigação que foi condenado a cumprir.

No sequestro, é preciso que o autor traga indícios da existência do direito que alega ter sobre o bem que é o objeto da medida; e o perigo na demora é o risco de que ele possa ser alienado, ou perecer, que haja qualquer tipo de ameaça à sua incolumidade.

Em ambos o juiz determinará a apreensão de bens, que podem ser móveis ou imóveis; mas o arresto não recairá sobre bem determinado, e sim sobre os suficientes para a garantia do débito, embora não o desnature o fato de o devedor, já na petição inicial, indicar quais são os que devem ser objeto da medida. No arresto, o interesse do credor não recai sobre o bem apreendido em si, como fim último, mas sobre o dinheiro que pode ser obtido com a sua alienação desse bem. Já o sequestro recai sempre sobre bens específicos e determinados. No arresto, a apreensão é sempre de bens sobre os quais não recai um litígio, sobre cuja propriedade não há discussão ou divergência, ao passo que, no sequestro, a apreensão é, em regra, de bem que é ou virá a ser litigioso, embora a litigiosidade não seja da essência da medida. Sérgio Shimura menciona hipótese em que poderá ser deferido o sequestro, sem que haja litígio sobre a propriedade do bem: “No que se refere à litigiosidade da coisa, conquanto seja nota marcante do sequestro, não constitui a essência desta medida. O que realmente delineia o perfil do sequestro é a incolumidade da coisa, vez que há casos em que não existe a incerteza ou dúvida da titularidade sobre a coisa e, mesmo assim, torna-se cabível a medida. Por exemplo, a cautelar postulada pelo devedor contra o credor pignoratício que, de posse do objeto apenhado, não o protege devidamente, surgindo a possibilidade de danificação da coisa. Não se discute a titularidade do bem dado em garantia. O que se põe em jogo é a incolumidade do próprio objeto”[3].

Tanto no arresto quanto no sequestro, os objetos apreendidos serão entregues a um depositário. A escolha cabe ao juiz, mas poderá recair sobre pessoa indicada de comum acordo pelas partes, ou sobre uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea (CPC, art. 824).

3.2. Requisitos

Os requisitos do sequestro estão enumerados no art. 822 do CPC: “O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I — de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixa ou danificações; II — dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III — dos bens do casal, nas ações de desquite e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV — nos demais casos expressos em lei”.

Esse artigo merece a mesma crítica daquele que indica os casos do arresto. Teria andado melhor o legislador se se tivesse valido de fórmula genérica, autorizando o sequestro sempre que a incolumidade de determinado bem, de interesse específico da parte, estivesse em risco. Ao preferir enumerar, o legislador correu o risco de deixar de fora hipótese em que a medida seria a única apropriada para afastar a situação de risco.

A solução será atribuir ao rol do art. 822 um caráter meramente exemplificativo, numerus apertus: o sequestro poderá ser deferido mesmo fora das hipóteses do art. 822, sem necessidade de recorrer-se à medida cautelar inominada.

Cumpre examinar cada um dos incisos do art. 822 separadamente. O primeiro trata do litígio sobre bens móveis ou imóveis, quando houver disputa sobre sua posse ou propriedade, havendo fundado receio de rixas ou danificações.

Tem-se a impressão de que o sequestro só cabe quando a ação tiver natureza real, ou for possessória, pois se alude à disputa sobre posse ou propriedade. Mas não há razão para vedar o sequestro nas ações pessoais ou reipersecutórias, cujos efeitos reflitam sobre determinado bem. Por exemplo: as ações de resolução de contrato, como de compra e venda ou compromisso, não têm natureza real nem dizem respeito diretamente à propriedade ou a posse. Mas o seu resultado repercute sobre o bem, ainda que reflexamente, pois se o contrato for rescindido, é inevitável que a propriedade retorne ao vendedor, que poderá valer-se do sequestro para preservar a coisa sob ameaça. Outro exemplo é o da ação de adjudicação compulsória, cuja natureza é pessoal. Sua finalidade é compelir o vendedor a outorgar, ao compromissário comprador que quitou as parcelas, a escritura pública, valendo a sentença nela proferida como declaração de vontade que substitui a escritura negada. O resultado da adjudicação repercute sobre o imóvel que, se estiver correndo perigo, pode ser objeto de sequestro.

A lei não distingue entre bens móveis, imóveis ou semoventes. Mas é indispensável que exista perigo na demora, consubstanciado em receio de rixas ou danificações. Por rixas deve-se entender qualquer confronto entre as partes, ou entre elas e terceiros, que possa prejudicar a integridade da coisa.

Mas não apenas nessas hipóteses haverá o perigo na demora. Rixas ou danificações pressupõem conduta ativa do agente; mas a omissão poderá ensejar o sequestro quando a falta de cuidados puder prejudicar o bem.

Também caberá quando o réu intentar alienar o bem, desde que isso possa prejudicar os direitos do autor, em especial quando a coisa for móvel e, com a alienação, puder desaparecer. Mas pode haver o requerimento de sequestro mesmo de imóvel, para que a coisa não seja alienada a terceiro de boa-fé.

Em síntese, sempre que houver qualquer risco ao bem, ou ao direito que sobre ele tem aquele de postular a medida, o sequestro será cabível.

A segunda hipótese é a dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar. Essa hipótese é mais específica. O sequestro dos frutos e rendimentos pode ser requerido sempre que estiverem sob risco, não havendo necessidade de sentença condenatória sujeita a recurso. Mesmo que o processo ainda esteja em curso, ou que nem tenha sido ainda ajuizado, caberá o sequestro, desde que se verifique o preenchimento dos requisitos. Uma crítica que merece esse dispositivo é ter mencionado apenas os frutos e rendimentos de bens imóveis, conquanto eles possam provir também dos móveis. Diante da natureza meramente exemplificativa da lei, nenhum óbice haverá a que o juiz o conceda também nesse caso.

O titular do bem é também dos frutos e rendimentos que ele produz, salvo se a coisa estiver com possuidor de boa-fé, que faz seus os frutos colhidos. Para que o sequestro seja deferido, é preciso que haja a plausibilidade de que o réu seja possuidor de má-fé, porque, se de boa-fé, tornar-se-á proprietário dos frutos.

A terceira hipótese é a dos bens do casal, enquanto pender ação de dissolução da sociedade conjugal, quando um dos cônjuges o estiver dilapidando. Inclui bens comuns, que pertençam em condomínio a ambos os cônjuges, e particulares de um, que estejam aos cuidados do outro. No primeiro caso, nenhum dos cônjuges pode deles desfazer-se sem o consentimento do outro. No segundo, o cônjuge não pode desfazer-se de bens que não lhe pertencem. Daí a possibilidade de sequestro, caso um dos cônjuges perceba que o outro tenta dilapidá-los.

A ação principal será a de dissolução da sociedade conjugal, não havendo necessidade de ajuizar-se a de extinção de condomínio.

O sequestro pode ser preparatório ou incidental à ação de dissolução de sociedade conjugal.

Por fim, o inciso IV refere-se ao sequestro, nos demais casos expressos em lei. Como exemplos, podem ser citados os arts. 919, 1.016, § 1º, e 1.218, VII (c/c o art. 659 do CPC de 1939), todos do Código de Processo Civil.

3.3. Procedimento

O Código de Processo Civil, no art. 823, trata do procedimento do sequestro, determinando que a ele se aplica, no que couber, aquilo que foi estatuído sobre o arresto.

Nos dois artigos subsequentes, a lei trata da nomeação do depositário, atribuindo-a, como regra, ao juiz, mas autorizando que seja aquele escolhido, de comum acordo, pelas partes. O encargo pode ser ainda outorgado a qualquer das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.

O depositário prestará compromisso e, em seguida, tomará posse dos bens. Se não lhe forem entregues, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial (art. 824 do CPC).

Tal como o arresto, o sequestro pode ser ajuizado como ação cautelar preliminar ou incidental a processo de conhecimento ou de execução em que se litigue sobre determinado bem, seus frutos ou rendimentos.

O juiz poderá deferir liminar, de plano ou após audiência de justificação. A liminar será deferida inaudita altera parte, se houver muita urgência, ou se a cientificação do réu puder colocar em risco a eficácia da medida.

Não se aplicarão ao sequestro as regras do arresto com ele não compatíveis. Por exemplo, aquele não está destinado a convolar-se em penhora, como este, mas a manter o bem com o depositário, que o preservará para futura execução para entrega de coisa.

4. DA CAUÇÃO

4.1. Introdução. Caução cautelar e não cautelar

Nem todas as cauções têm finalidade de prevenir uma situação de risco e afastar uma urgência. Por isso, nem sempre têm natureza cautelar: há as cauções cautelares e as não cautelares. E há ainda as que são fixadas em procedimento próprio, autônomo, e as que constituem meros incidentes processuais em cautelares outras.

Cumpre examinar cada uma dessas situações separadamente:

a) Cauções cautelares: são aquelas que o juiz determina como forma de afastar uma situação de risco, de prevenir um prejuízo. Exigem os requisitos das cautelares: fumus boni juris e periculum in mora.

É o caso do art. 1.281 do CC: “O proprietário ou possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra prejuízo eventual”.

O proprietário ou possuidor pode ajuizar ação cautelar, postulando que o juiz fixe caução por meio da qual o autor das obras garanta o ressarcimento em caso de eventual prejuízo. Nesse caso a caução terá natureza cautelar, porque busca afastar uma situação de perigo, de ameaça iminente. É uma forma de preservar o patrimônio do devedor, se o dano que se teme vier a confirmar-se. Ela é fixada em ação cautelar própria.

Outro exemplo é o do art. 1.280 do CC, que trata da chamada ação de dano infecto, proveniente de imóvel em ruínas: “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente”. Ela também é fixada preventivamente, no intuito de garantir os direitos daquele que está na iminência de sofrer danos, em decorrência do descuido do imóvel vizinho.

Nos dois exemplos acima, a caução é fixada em ação própria, com o fim de afastar uma situação de perigo, o que é obtido por meio da garantia, que ou vai estender a responsabilidade a terceiros, no caso da caução fidejussória, ou vai afetar um bem ao pagamento preferencial daqueles danos, no caso da real.

É possível que a caução cautelar seja fixada como contracautela, na hipótese do art. 804 do CPC, caso em que não haverá uma nova ação, mas mero incidente em processo cautelar já em curso. Está condicionada ao deferimento de outra medida cautelar, geralmente de cunho liminar, cuja concessão pode trazer risco para o réu — o que é inerente à sua condição de tutela de urgência concedida em cognição não exauriente. O juiz pode, para minimizá-lo, fixar a caução, o que assegura ao réu o ressarcimento, caso ele venha a sofrer prejuízos.

Outro exemplo de caução-contracautela, incidente de processo em curso, é o do art. 925 do CPC, que trata das liminares nas ações possessórias: “se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de cinco dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”. A finalidade é proteger o réu dos eventuais prejuízos que possam advir do cumprimento da liminar possessória. Situação semelhante é a do art. 1.051 do CPC, que permite ao juiz conceder liminar nas ações de embargos de terceiro, em favor do embargante, que só reaverá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso a ação venha a ser julgada improcedente.

b) Cauções não cautelares: são aquelas não relacionadas ao afastamento de um perigo iminente, que recai sobre o direito discutido na ação principal.

Provêm de um negócio jurídico, de lei ou de sentença proferida em processo de cognição exauriente. Não cabe decidir se é ou não caso de fixá-la, porque ela já foi estabelecida. O procedimento será utilizado apenas para que o juiz verifique se a caução apresentada é idônea, e basta para suprir a exigência imposta pelos próprios contratantes, pela lei ou pelo juiz em processo anterior.

Não cabe verificar se há fumus boni juris ou periculum in mora, como na caução cautelar, mas se a que está sendo prestada ou exigida corresponde à imposição anterior.

Imagine-se que duas pessoas celebrem um pré-contrato de locação, no qual estabelecem que, no momento oportuno, seja celebrado em definitivo o contrato, no qual será fixada caução para o caso de descumprimento. Trata-se de caução fixada em negócio jurídico, incumbindo ao juiz apenas verificar se foram ou não preenchidos os requisitos dos atos jurídicos em geral, não a existência do fumus boni juris e do periculum in mora.

A caução pode provir de lei, como nas hipóteses dos arts. 1.400, caput, e 477, ambos do Código Civil. E de sentença, como na hipótese do art. 602, § 2º, do CPC.

4.2. Procedimento da caução

Pode ser objeto de ação autônoma, que objetive a sua fixação, ou de mero incidente, em processo cautelar em curso, como no art. 804 do CPC.

A caução cautelar que não é objeto de ação autônoma, mas de mero incidente, pode ser concedida de ofício pelo juiz, ou a requerimento da parte.

Já o procedimento autônomo depende sempre de iniciativa do interessado e não pode ser instaurado de ofício pelo juiz.

Nos arts. 826 a 838, o Código de Processo Civil trata do procedimento autônomo de caução, de natureza cautelar, garantia para afastar uma situação de risco, e não cautelar, fixada anteriormente em negócio jurídico, lei ou sentença. Somente a ação cautelar exige o ajuizamento de ação principal; a caução não cautelar, dada a sua natureza, não tem relação de dependência com nenhuma outra ação.

4.3. Caução real e fidejussória

O art. 826 do CPC estabelece que a caução pode ser real ou fidejussória. A primeira é aquela em que se afeta um bem determinado para, preferencialmente, fazer frente ao pagamento de uma dívida. Manifesta-se por meio dos direitos reais de garantia, dentre os quais a hipoteca, o penhor, a anticrese e a alienação fiduciária em garantia. Tem eficácia erga omnes. A fidejussória manifesta-se pela constituição de fiança. Um terceiro, não devedor, assume a responsabilidade pelo pagamento da dívida, caso o devedor não pague. É pessoal e tem por objeto o patrimônio do fiador até o limite do débito.

A caução, seja qual for a sua natureza, deve ser idônea, suficiente para garantir a dívida, com bens que possam oportunamente ser penhorados e transformados em dinheiro, para satisfação do crédito.

O art. 827 do CPC exemplifica quais as espécies de caução que poderão ser aceitas: “Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhora e fiança”. Esse dispositivo só se aplica às cauções fixadas judicialmente, ou por lei, quando esta não determina a espécie de caução a ser prestada. Não serve para a caução negocial, em que os próprios contratantes indicam a forma em que deverá ser prestada. O rol é meramente exemplificativo, podendo ser prestadas outras espécies de caução, desde que idôneas.

4.4. Procedimento da caução

O processo de caução pode instaurar-se por iniciativa daquele que deve prestá-la, ou do beneficiário, da pessoa em favor de quem a garantia deve ser prestada.

Caso seja do obrigado a dar caução, na petição inicial ele indicará o valor a ser garantido, o modo pelo qual a caução vai ser prestada, a estimativa de valor dos bens e a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do título (art. 829 do CPC).

O bem oferecido em caução pode ser do próprio obrigado a prestá-la, ou de terceiro, que não participará do processo, mas outorgará poderes para que seus bens sejam oferecidos em garantia. O terceiro que oferece seus bens em garantia não se torna copartícipe da relação processual.

A pessoa em cujo favor a caução está sendo prestada será citada, podendo, no prazo de cinco dias, aceitá-la ou contestá-la.

Quando o requerimento de caução for feito por aquele em benefício de quem ela deva ser prestada, o obrigado será citado para prestá-la, no prazo de cinco dias, sob pena de incorrer na sanção prevista na lei ou no contrato, para a hipótese de falta.

Quando a caução oferecida ou prestada for aceita, haverá reconhecimento jurídico do pedido, e o juiz proferirá sentença. Ele também julgará de imediato, se não houver contestação.

Caso o réu conteste, recusando a caução ofertada pelo autor, ou negando a obrigação de prestá-la, o juiz verificará se há ou não necessidade de produção de provas. Se não, promoverá o julgamento antecipado, na forma do art. 832, III, do CPC. Caso contrário, designará audiência de instrução e julgamento.

Quando julgar procedente o pedido, o juiz determinará a caução a ser prestada e fixará um prazo para que seja assinada, cumprindo-se as diligências que forem determinadas (art. 834). Se a ação foi proposta por aquele que devia prestá-la e a caução oferecida não for acolhida, o juiz fixará um prazo para que apresente a caução na forma determinada. Se não o fizer, considera-se não prestada a garantia, com todas as consequências que podem advir; se a ação foi ajuizada por quem era o beneficiário da caução, caso a sentença seja de procedência e o obrigado a prestá-la não cumpra a determinação judicial, verificar-se-ão as consequências negativas, previstas no contrato ou lei, para a omissão do obrigado.

4.5. Caução prestada por domiciliado no exterior

No art. 835, o Código de Processo Civil trata da necessidade de o autor, nacional ou estrangeiro, que resida fora do Brasil ou dele se ausente, prestar caução nas ações que intentar. Dispõe: “O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento”.

Essa caução não tem natureza cautelar, porque dispensa o periculum in mora. É devida mesmo que o autor tenha grande patrimônio em bens móveis no Brasil, e que não haja qualquer indício de que ele vá fugir ao pagamento da verba de sucumbência a que venha a ser condenado.

Não há ofensa ao princípio constitucional do acesso à justiça, mas a caução deverá ser dispensada, se o autor preencher os requisitos da Lei n. 1.060/50, isto é, se não tiver condições de arcar com as custas e despesas do processo, sem prejuízo de sua subsistência.

A caução do art. 835 do CPC deve ser fixada de ofício. Grande discussão jurisprudencial e doutrinária existe acerca do procedimento a ser observado. Para muitos, ela há de ser prestada na forma dos arts. 829 e s., exigindo-se, pois, a instauração de um processo autônomo.

Parece-nos que isso não é necessário, porque constitui mero incidente processual, que se resolve nos próprios autos da ação em andamento. Acertada a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que determinou que ela fosse prestada em caráter incidental, sem a necessidade de procedimento específico (RSTJ, 68:314).

A lei estabelece também quando a caução será dispensada: o autor da ação tiver no Brasil bens imóveis que sejam suficientes para assegurar o pagamento das custas e honorários advocatícios; ou a ação for de execução por título extrajudicial ou reconvenção.

Não há necessidade de caução de terceiro prejudicado que queira ingressar no processo exclusivamente para recorrer.

5. BUSCA E APREENSÃO

5.1. Introdução

É uma medida peculiar do direito brasileiro. Não se confunde com o arresto nem com o sequestro, pois não pressupõe a existência de uma dívida, nem a litigiosidade sobre a coisa.

No entanto, tem aspectos comuns com ambos. Em todas elas há sempre a apreensão de bens. No arresto, dos suficientes para a garantia de uma dívida; no sequestro, da coisa litigiosa, para afastar o perigo de que se perca, deteriore ou desapareça. Em ambas, a apreensão é o aspecto mais fundamental da medida: os bens ficarão preservados, em mãos de um depositário, para poder ser usados, seja para o pagamento da dívida, seja para a entrega ao titular, no momento oportuno.

O que distingue a busca e apreensão das demais é que a tônica recai na ideia de busca, sendo a apreensão mera consequência. No arresto e no sequestro, em regra, os bens não estão em local incerto, nem necessitam ser localizados. Já se conhece o seu paradeiro, bastando que o juiz os apreenda e os coloque em mãos do depositário para que não desapareçam.

Na busca e apreensão há sempre a necessidade de uma procura, da prévia localização da coisa. Nesse sentido, a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “O elemento que melhor caracteriza a espécie tem assento no primeiro termo, exatamente a busca, marcada pela procura, investigação, cata de determinada pessoa ou coisa. Não se passa assim no sequestro ou no arresto, em que existe, em princípio, o ônus da indicação precisa do lugar onde se encontre o bem objeto da constrição judicial. A apreensão, no entanto, mostra-se comum ao sequestro, ao arresto e à figura em análise, certo embora, nas duas primeiras, o destino do bem apreendido, fadado a permanecer em mãos do depositário nomeado pelo juiz. Na busca e apreensão nem sempre esta é a consequência; daí a necessidade de constar do mandado o destino a ser dado à pessoa ou coisa procurada, como consta do inciso II do art. 841 do CPC. Também não se constata em geral procura na exibição do documento ou coisa, se cautelar, bastando a ordem judicial”[4].

Outra diferença é que somente a busca e apreensão pode ter por objeto também pessoas.

Em muitas situações, a lei processual faz uso da busca e apreensão. Há casos em que ela não passa de uma medida executiva. Por exemplo: ao cuidar da execução para entrega de bem móvel, fundada em título extrajudicial, o Código de Processo Civil determina que o devedor seja citado para entregar o bem móvel ou depositá-lo em juízo, no prazo de dez dias, sob pena de busca e apreensão.

Essa providência não tem natureza cautelar, mas executiva. Constitui ato do procedimento da execução para entrega de coisa.

O art. 362 do CPC autoriza a busca e apreensão de documento ou coisa que esteja em poder de terceiro, quando for descumprida ordem judicial para depositá-los. Também essa medida é executiva.

Há casos em que a busca e apreensão constitui objeto de ação própria, de procedimento especial, que visa fazer valer a garantia, nos contratos de alienação fiduciária em garantia, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969. Nelas, o devedor, para garantia de um débito, transfere a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem ao credor, permanecendo com a posse direta. Caso a dívida seja paga, a propriedade fiduciária resolve-se, tornando ao devedor; se não, o credor pode ajuizar a ação de busca e apreensão, para tomar posse do bem, e vendê-lo, efetivando a garantia.

Caso o bem não seja localizado, o credor poderá requerer a conversão, nos mesmos autos, da busca e apreensão em depósito. Se este for acolhido, será condenado a restituir o bem ou equivalente em dinheiro, no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de prisão. Essa ação nada tem de cautelar.

Além da cabível nos casos de alienação fiduciária, a ação de busca e apreensão pode ser ajuizada em caráter cautelar ou principal. Quando, por seu intermédio, buscar-se um provimento definitivo, sendo desnecessária a propositura de qualquer outra demanda, não terá ação cautelar, mas cognitiva. Ao deferir a pretensão, o juiz estará satisfazendo aquilo que o autor pretendia.

É o exemplo da ação proposta pelo genitor que detém a guarda da criança contra o outro que se recusa a restituí-la. A pretensão esgota-se na busca e apreensão do filho, e não terá natureza cautelar, mas cognitiva. Se houver urgência, o autor poderá requerer tutela antecipada, para que a medida seja cumprida liminarmente.

Por muito tempo confundiu-se a busca e apreensão principal com a cautelar. Entendia-se que, quando a medida exauria a pretensão do autor, ela enquadrava-se entre as cautelares satisfativas.

Mas não se pode mais admitir em nosso sistema essas figuras. A razão para qualificá-las como tal era a inexistência de tutelas antecipadas: era preciso considerar a ação como cautelar, embora ela não o fosse, para se conseguir a liminar.

Hoje, diante dos arts. 273 e 461 do CPC, não é preciso recorrer ao artifício de classificar as ações definitivas de busca e apreensão como cautelares para obter uma tutela de urgência. Basta pedir a concessão da antecipada, no bojo da própria ação principal.

Mas continuam existindo as ações cautelares de busca e apreensão, em que a medida ainda não satisfaz a pretensão do autor, havendo necessidade de ação principal.

A busca e apreensão cautelar é deferida, com muita frequência, em caráter preparatório ou incidental, nas ações envolvendo guarda e destituição de poder familiar de filhos menores. Imagine-se uma criança cuja guarda esteja com a mãe e que sofra maus-tratos. Preocupado, o pai quer postular a modificação da guarda. Mas, temendo pela condição física da criança, ele pode ajuizar uma cautelar preparatória ou incidental de busca e apreensão. A cautelar será acessória da modificação de guarda. Não há correspondência entre a medida cautelar (busca e apreensão) e aquela que satisfará a pretensão do autor (modificação de guarda).

A busca e apreensão de coisas tem caráter subsidiário em relação ao arresto e sequestro: será deferida desde que não estejam preenchidos os pressupostos para a concessão do arresto e do sequestro, caso em que o interessado deverá valer-se dessas medidas.

5.2. Procedimento

As ações de busca e apreensão dos bens dados em alienação fiduciária têm procedimento específico, previsto no art. 3º do Decreto-Lei n. 911/69.

Comprovando a mora ou inadimplemento do devedor, o juiz concederá liminar inaudita altera parte. Após a execução da liminar, o devedor será citado para contestar no prazo de quinze dias. Embora não se mencione mais expressamente, será possível a purgação da mora. A redação do § 2º dá a entender que só com o pagamento integral do débito o bem será restituído ao devedor, mas parece-nos que basta o pagamento das prestações vencidas. Caso o bem seja localizado, a ação prossegue como busca e apreensão, cabendo ao juiz, na forma do art. 3º, § 1º, do Decreto-Lei n. 911/69, consolidar em mãos do autor a posse plena e a propriedade do bem dado em garantia.

Caso o bem não seja apreendido, porque desapareceu, ou porque foi transferido a terceiros, não estando o contrato registrado no Cartório de Títulos e Documentos, o autor requererá a conversão da busca e apreensão em depósito, e assim ela prosseguirá. O devedor será citado dos termos da ação de depósito, e o procedimento será aquele previsto nos arts. 901 e s. do CPC.

As ações principais de busca e apreensão, de cunho cognitivo, correrão pelo procedimento comum, como, por exemplo, as decorrentes do direito de família. Em caso de urgência, o autor deverá requerer a antecipação de tutela, na forma do art. 273 do CPC.

Quando a busca e apreensão for cautelar, o procedimento será o dos arts. 840 e s. do CPC. A petição inicial, além dos requisitos comuns, deve indicar as razões da medida e o local onde está a pessoa ou coisa.

Não é preciso que o autor demonstre que a pessoa ou coisa esteja onde foi apontado. Basta que indique quais as razões para que assim pense e que possam servir ao conhecimento do juiz.

É fundamental que o autor descreva com clareza e minúcia a pessoa ou coisa que devem ser apreendidas, para que não haja confusão no cumprimento da medida. A indicação do local e a descrição da pessoa ou da coisa constarão do mandado.

O juiz poderá conceder a liminar de plano, se os elementos necessários já estiverem presentes, ou após a audiência de justificação, na qual o autor terá oportunidade de demonstrar que preenche os requisitos. Preocupou-se o legislador com essa audiência, determinando que seja feita em segredo de justiça, quando indispensável, isto é, quando a cientificação do réu puder comprometer ou inviabilizar a execução.

Esse segredo de justiça é diferente daquele do art. 155 do CPC. Sua finalidade é impedir que o próprio réu tome conhecimento da medida para, com isso, inviabilizar a sua execução. Já o do art. 155 não atinge as partes, mas terceiros, e visa preservar a intimidade dos contendores.

Concedida a liminar, o juiz determinará a expedição de mandado, que conterá a indicação da casa ou do lugar em que se deve efetuar a diligência; a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; e a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Esse mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas. Caso necessário, o juiz pode determinar que a diligência seja acompanhada por assistente social ou médico, em especial quando se tratar de menor ou de pessoas com problemas de saúde.

Caso os oficiais não sejam atendidos, as portas serão arrombadas, sejam externas ou internas, de modo a permitir que se chegue ao lugar onde está a pessoa ou coisa a ser apreendida.

Diante da violência da medida, a lei manda que haja o acompanhamento de duas testemunhas. Quando a busca e apreensão for determinada em ações que versem sobre violação de direito autoral ou direito conexo de artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanhar os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.

Tem-se decidido que os peritos só se fazem necessários se houver dúvida quanto à existência de contrafação. Nos casos mais evidentes, ela será desnecessária. Depois de cumprido o mandado de busca e apreensão, os oficiais de justiça lavrarão auto circunstanciado, que será assinado por eles e pelas testemunhas.

6. DA EXIBIÇÃO

6.1. Introdução

O Código de Processo Civil trata da exibição em dois locais. Na seção que se inicia com o art. 355 e se encerra com o art. 363, e no Livro do Processo Cautelar, Capítulo II, Seção V, arts. 844 e 845 e s.

Isso se justifica porque a exibição pode ser requerida como ação autônoma, em processo próprio e independente; e como mero incidente, em processo de conhecimento. A exibição dos arts. 355 e s. é a incidente, que não forma um novo processo, mas corre em apenso do já instaurado.

A exibição autônoma, a seu turno, pode ter natureza satisfativa, desenrolando-se em processo de conhecimento; ou natureza cautelar, quando o pedido de exibição for acessório de outro e não for bastante para satisfazer o autor. Como cautelar, é sempre um procedimento preparatório, jamais incidente. A razão é evidente: se o processo principal já estiver pendente, e houver necessidade de examinar documento ou coisa, basta que seja requerida a exibição incidente, na forma dos arts. 355 e s.

Haverá ação principal, cognitiva, de exibição de documento quando a pretensão do autor esgotar-se nisso; quando pretender informações e dados, que podem ou não levar ao ajuizamento de uma ação futura. A exibição já é suficiente para satisfazer o autor, porque ele pretende apenas os dados, cujo uso futuro depende da sua vontade e de sua intenção.

Já a ação cautelar de exibição de documento deve ser manejada quando o interesse do autor for preservar determinado documento ou coisa, para ser usado como prova em processo futuro. Nela, o autor não pretende verificar o conteúdo do documento, ou a situação da coisa, mas afastar uma situação de perigo que os cerca e coloca em risco a sua integridade.

Na ação cognitiva o interesse do autor esgota-se com a exibição do documento, pois o que ele pretende é conhecer o seu conteúdo. Já a função da cautelar é preservar o documento, para utilizá-lo futuramente no processo principal. A exibição aí não é satisfativa, mas visa apenas garantir o conteúdo do documento, que corre o risco de perder-se. Como ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “A natureza cautelar dessa espécie de exibitória, antecedente à lide principal, resulta da sua não satisfatividade, enquanto destinada a assegurar a prova, não a produzi-la, tal como ocorreria se exibidos o documento ou a coisa nos autos do processo principal. Não há confusão possível entre as duas espécies; basta pensar que a prova só será realmente produzida quando admitida como tal no processo principal. Enquanto isso não ocorrer, sobrepõe-se o caráter puramente asseguratório, com afastamento de qualquer eficácia probatória”[5].

6.2. Cabimento

Interessa-nos a ação cautelar de exibição de documento, tratada nos arts. 844 e 845.

Estabelece o primeiro que ela será sempre preparatória, não prescindindo da principal, na qual o documento ou coisa, cujo conteúdo ou situação foram preservados, poderão ser usados como prova. Já se decidiu: “A exibição cautelar, em qualquer de suas formas, seja para a exibição de coisa, seja para a exibição de documentos, não pode ser principal e autônoma, devendo sempre ser preparatória” (JTJ, 203:233). Jamais será incidental, em razão da existência do incidente dos arts. 355 e s.

A exibição previne a competência para a principal, desde que seja cautelar. Com frequência, são ajuizadas exibições que não têm essa natureza, mas são ações de conhecimento, em que a pretensão esgota-se no exame do documento. Estas nem exigem a ação principal, nem previnem a competência. É verdade que, a partir do exame do documento, o interessado poderá constatar alguma violação de seus direitos e ajuizar ação postulando as providências necessárias. Mas esta guardará autonomia em relação à exibição satisfativa.

Imagine-se que uma pessoa, ao verificar suas contas bancárias, perceba que os valores depositados não correspondem ao que imaginava, e que só o exame dos extratos permitirá saber o que ocorreu. O banco se nega a fornecê-los.

O correntista pode ajuizar ação de exibição contra o banco. Mas ela não será cautelar: só seria se o autor a fundasse na possibilidade de desaparecimento dos documentos, que poderiam ser utilizados como prova em processo futuro. A cautelar não prescinde do periculum in mora.

Se o interessado só deseja conhecer-lhes o conteúdo, não para assegurar a sua integridade, mas para saber o que eles trazem, a exibição será satisfativa. Pode resultar do exame dos documentos, que esgotou o seu interesse, que o autor verifique a existência de saques indevidos, ou negligência do depositário no cuidado com os valores. O correntista poderá ajuizar ação de perdas e danos, que não será a principal da ação anterior, nem será distribuída por dependência à vara onde correu a exibição. A exibição não é acessória das perdas e danos.

O pedido de exibição pode ser: “I — de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II — de documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheiros; III — da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei”.

Em todas as hipóteses, a ação cautelar tem por objetivo preservar a coisa ou documento, para ser utilizada como prova em futura ação principal.

O art. 844 é expresso: só cabe exibição de coisa móvel, jamais de imóvel. Caso haja necessidade de examinar o imóvel, o interessado deverá valer-se do procedimento de vistoria, que poderá ser objeto de produção antecipada.

Se a vistoria — uma das formas de prova pericial (art. 420) — for demorada e custosa, e o interessado pretender apenas um exame rápido, o qual lhe permita verificar a situação atual do imóvel, poderá valer-se de ação cautelar inominada, pedindo ao juiz que lhe seja autorizado o exame.

Mais comum que a exibição de coisa é a de documento. O inciso II do art. 844 do CPC a autoriza apenas em relação a documentos próprios ou comuns. Os próprios são aqueles que pertencem ao autor da medida; os comuns, não necessariamente aqueles que pertençam a ambos, mas os que se refiram, digam respeito a direitos ou obrigações, tanto do autor como do réu, aos interesses de ambos. Eles podem estar nas mãos do “cointeressado” mencionado no dispositivo, como “sócio, condômino, credor ou devedor”, indicações meramente exemplificativas, pois há inúmeras outras, como as instituições financeiras, a respeito dos valores nelas depositados.

Também poderá ser requerida a exibição de documentos próprios ou comuns, não em face do cointeressado, mas de terceiro, que detenha a sua guarda. Embora o documento possa ter mais de um interessado, nem sempre a demanda será aforada em face do cointeressado. Ela o será se o documento estiver em poder dele; e em face de terceiro, se for ele quem o detiver. A lei dá exemplos: o inventariante, o testamenteiro, o depositário ou o administrador de bens alheios.

Por fim, é possível ajuizar ação de exibição tendo por objeto a escrituração de livro comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivos, nos casos expressos em lei. Eles não são públicos, e ninguém pode exigir-lhes a exibição fora dos casos estabelecidos em lei. Os dispositivos fundamentais a respeito do direito ao exame de livros são os arts. 18 e 19 do CCom.

O art. 19 trata da possibilidade de examinar parcialmente os livros, em ação judicial, para neles verificar o que consta sobre transação entre os litigantes. A respeito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 260, que assim estabelece: “O exame dos livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”.

É comum que, no curso do processo, a solução de uma controvérsia demande a verificação do que consta na escrituração de empresa, a respeito de determinado negócio. A exibição poderá ser exigida (art. 844, III).

Há casos em que poderá postular a exibição total, mencionada no art. 18 do CCom: “A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra”. O art. 381 do CPC não revogou essa norma, mas acrescentou outras hipóteses de exibição integral. Não houve revogação porque o inciso III do art. 381 remete às hipóteses em que haja determinação legal.

6.3. Procedimento

De acordo com o art. 845 do CPC, o procedimento das ações cautelares de exibição de documento é, no que couber, aquele estabelecido nos arts. 355 a 363 e 381 e 382. Isto é, o do incidente de exibição de documento, com a ressalva de que forma um processo autônomo, sendo julgado por sentença. O réu será citado, e não intimado, como no procedimento incidental, e o prazo para que apresente contestação é de cinco dias. Quanto aos outros passos, remete-se o leitor ao Livro VI, Capítulo VI, item 10.4, volume 1, deste Curso.

7. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

7.1. Introdução

O Código de Processo Civil indica a ocasião oportuna para a produção de provas. Em cada uma das diversas fases em que o processo se desenvolve predomina um tipo de atividade: na fase instrutória a atividade das partes e jurisdicional estará predominantemente voltada para a produção e colheita de provas. Quando necessário, o juiz determinará perícia, dando às partes oportunidade de formular quesitos e indicar assistentes técnicos, e designará audiência de instrução e julgamento, destinada à colheita de prova oral.

A produção de prova pressupõe, em regra, processo já instalado e em momento relativamente adiantado, já tendo sido superada a fase postulatória e a ordinatória. Haverá situações, porém, em que o interesse das partes não pode aguardar esse momento. A prova precisa ser produzida antes daquele que seria o normalmente apropriado.

Há duas razões para que a prova seja antecipada: a mais comum é que, com o decorrer do prazo, ela possa perder-se. É o caso da ouvida de testemunha, que está muito doente e muito idosa, ou que pretende mudar-se para local distante ou inacessível. Ou da vistoria ad perpetuam rei memoriam, em que é preciso retratar a situação presente, porque a parte pretende alterar o status quo e afastar os incômodos de que padece.

Há uma outra razão para que a prova seja antecipada: quando dela depender o ajuizamento da demanda principal. Imagine-se que um apartamento venha sofrendo graves danos, decorrentes de um vazamento. O proprietário deseja ajuizar uma demanda contra o proprietário do apartamento superior, mas não tem certeza de que o problema tenha ali a sua origem. A produção antecipada da prova permitirá colher elementos para esclarecer a origem do problema, trazendo os elementos necessários para o aforamento da demanda, ainda que não exista propriamente urgência. Só no primeiro caso a produção antecipada pode ser considerada propriamente cautelar, porque só ela pressupõe o periculum in mora. No segundo, terá caráter satisfativo, e não cautelar, já que a pretensão do requerente se esgotará na informação obtida por meio daquela prova. É certo que ela se destina a instruir uma outra demanda, mas falta o requisito do periculum in mora, exigência das cautelares.

A antecipação da prova pode ser requerida em caráter preparatório ou incidental. Será incidental quando a demanda principal já tiver sido ajuizada, mas não há como aguardar a fase instrutória, ante o risco de que a prova, não colhida de imediato, perca-se. Mas só há falar em antecipação de prova se ainda não tiver chegado o momento oportuno para a sua realização.

Pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu da ação principal. Aquele que ocupa o polo ativo da cautelar pode ocupar o passivo da principal, e vice-versa. Tanto um quanto outro têm interesse em preservar as provas importantes das suas alegações no processo principal. Não se exclui, ainda, a possibilidade de que a medida venha a ser requerida por terceiros, desde que demonstrem interesse jurídico na solução da lide principal. Pode-se mencionar o exemplo da seguradora que requeira a produção de prova pericial em veículo segurado para que fique resguardada a prova dos danos. Ela não vai ajuizar demanda contra o seu segurado; mas pode temer que terceiro o faça, e que o segurado venha a requerer a denunciação da lide, ou que ela própria venha a requerer o seu ingresso como assistente em futura ação ressarcitória. Daí o interesse em preservar a prova.

Na petição inicial da cautelar, o autor deve justificar a necessidade da antecipação, indicando as razões do perigo ou os motivos pelos quais a colheita das provas é necessária para instruir processo futuro.

Deve haver certa liberalidade dos juízos, quanto ao acolhimento dessa justificação, já que a antecipação da prova não traz prejuízos para a parte contrária. Isso não quer dizer que o juiz possa dispensar a justificativa, ou determinar a antecipação ainda que não presentes os requisitos. Mas deve haver tolerância no exame, dispensando-se o rigor exigido nas medidas de urgência coercitivas, que tragam obrigações ou prejuízos ao adversário.

A mesma razão justifica que seja mitigada a exigência de indicar-se a ação principal. Nas cautelares em geral ela é obrigatória, e a sua falta pode levar à extinção do processo, sem julgamento de mérito. Na produção antecipada não há essa exigência, porque é possível que o tipo de demanda a ser proposta dependa da prova a ser colhida. E até que a propositura da demanda principal dependa disso.

7.2. Procedimento

O art. 846 do CPC permite a antecipação do interrogatório da parte, da inquirição de testemunhas e do exame pericial. Não há possibilidade de antecipar prova documental, pois se o documento estiver correndo perigo, há outras medidas cautelares apropriadas para a sua preservação, como a exibição de documento ou até a busca e apreensão.

Discute-se se a antecipação pode ter por objeto o depoimento pessoal e a inspeção judicial. A lei menciona o interrogatório da parte, mas não o depoimento pessoal, coisa diferente. E não alude à inspeção judicial, que não se confunde com perícia.

O interrogatório é determinado pelo juiz, de ofício e a qualquer tempo, quando lhe pareçam necessários esclarecimentos da parte. Tem natureza complementar, pois serve para que a parte preste esclarecimentos sobre algo que ainda se encontra obscuro. O depoimento pessoal também consiste na ouvida das partes. Mas é diferente: sempre requerido pela parte contrária, objetiva extrair a confissão do depoente sobre determinado fato de seu interesse, e deve ser colhido em audiência de instrução e julgamento.

A qual das duas coisas — ao interrogatório do art. 342 ou ao depoimento pessoal do art. 343 — estar-se-ia referindo o art. 846 ao facultar a antecipação? Não pode ser ao interrogatório, porque este é sempre determinado de ofício pelo juiz, com função de complementar a prova, quando restou questão de fato obscura; mas também não pode ser depoimento pessoal, cuja finalidade é obter a confissão da parte contrária, impossível se o processo principal nem sequer foi ajuizado e nem se sabe quais os fatos controvertidos. Como falar em confissão, quando não se sabe se a ação principal vai ser ajuizada nem qual será a lide principal e seu fundamento? Só haverá depoimento pessoal antecipado, no sentido estrito, quando a demanda principal já estiver ajuizada e respondida, mas ainda não for possível designar audiência de instrução e julgamento, sendo urgente a ouvida das partes.

A solução é considerar a ouvida antecipada da parte não propriamente como interrogatório, nem como depoimento pessoal. Nesse sentido, a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Galeno Lacerda: “Mas o art. 847 não alude a interrogatório livre nem remete ao art. 342. Tampouco recorre-se à figura do depoimento pessoal, pois esta seria apropriada apenas para a produção antecipada da prova. A expressão usada na lei fica portanto a meio- -termo, cumprindo destacar que o interrogatório ‘ad perpetuam’, antes de iniciada a ação, visa tão somente a documentar essa manifestação, não podendo ser confundido com depoimento pessoal, mesmo porque não se pode pensar em pena de confesso”[6].

Resta a inspeção judicial. Conquanto a lei não seja expressa quanto à possibilidade de antecipação, não há óbice, pois haverá casos em que será de todo conveniente que o juiz verifique, com os próprios olhos, qual o status quo. O procedimento será o previsto nos arts. 440 a 443 do CPC.

7.2.1. Petição inicial

Além dos requisitos comuns, o autor deve fundamentar o requerimento de antecipação da prova, indicando qual o perigo a que está sujeita e qual a necessidade de que ela se realize de pronto. Embora seja preciso que os requisitos para a antecipação estejam presentes, o juiz não deve ter o mesmo rigor em sua avaliação que na concessão de outras medidas cautelares, de cunho coercitivo. Daí estabelecer o art. 848 do CPC que “o requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova”.

Os arts. 847 e 849 estabelecem quais as razões para a antecipação da prova. A oral, se verificar que a parte ou a testemunha tiver de ausentar-se, ou por motivo de idade ou de moléstia grave, se houver justo receio de que ao tempo da prova já não existia, ou esteja impossibilitada de depor. A pericial, sempre que houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. Por exemplo, é de deferir a antecipação da prova quando, após um acidente de trânsito, ou um vazamento de água, o interessado queira, de imediato, promover os reparos ou reformas necessárias no veículo ou no imóvel, para poder voltar a usá-los, sem a necessidade de aguardar até a fase de instrução no processo principal. Daí estabelecer o Superior Tribunal de Justiça que “A regra do art. 849 do CPC deve ser interpretada ‘cum grano salis’, em ordem a não tolher o exercício da ação cautelar a quem pretende, sem a rígida observância do texto, prevenir-se contra situações adversas que por acaso possam surgir” (STJ, 4ª Turma, REsp 50.492-9, rel. Min. Torreão Braz).

Conquanto a justificativa não precise ser minuciosa, bastando a indicação do risco que recai sobre a prova, os fatos sobre os quais ela versará devem ser indicados com precisão. Sem isso, inviabiliza-se a sua produção: o perito não terá como elaborar o laudo, e o juiz e as partes não saberão perquirir a parte ou as testemunhas. Quando o juiz entender desnecessária a antecipação, por ausentes as hipóteses que a justifiquem, indeferirá a inicial, julgado o processo extinto por sentença, contra a qual caberá apelação. Quando deferir a antecipação, sua decisão poderá ser atacada por meio de agravo.

Não é preciso indicar a ação principal. Os demais requisitos do Código de Processo Civil, art. 282, devem estar presentes, inclusive o valor da causa. Se for possível apurar o conteúdo econômico da pretensão cautelar, será ele o do valor da causa; quando não for possível, aplicar-se-á a regra do art. 258 do CPC, fixando-se o valor da causa por mera estimativa.

7.2.2. Competência

Em regra, obedece-se ao art. 800 do CPC: as ações cautelares devem ser propostas ao juiz da causa, quando incidentes, e ao competente para conhecer da ação principal, quando preparatórias.

Estas previnem a competência do juízo. A ação principal será aforada onde corre a cautelar. Mas há controvérsia quanto à aptidão da produção antecipada de provas para prevenir o juízo. O extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 263, que assim estabelece: “A produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal”. Como a medida não exige a ação principal, nem mesmo a indicação da lide e seus fundamentos, não haveria razão para que o seu ajuizamento prevenisse a competência.

Mas a súmula deve ser aplicada com temperamentos que abrandem o seu rigor. Quando a prova antecipada é pericial, parece-nos que a prevenção deve ser reconhecida, porque o juiz escolhe perito de sua confiança. Seria temerário que ela fosse produzida em um juízo e a ação principal pudesse ser julgada em outro, cujo juiz talvez nem conheça o perito nomeado, ou não deposite nele a mesma confiança.

Daí o acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “É de convir que a aplicação da regra do art. 800 do CPC merece temperamentos quando se trata do ajuizamento de cautelar de produção antecipada de provas, pois a produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal. A depender da modalidade da prova requerida, mormente se verificada a intervenção do magistrado no feito, com a nomeação de ‘expert’ de sua confiança, inegável a prevenção do Juízo da ação preparatória para exame da principal” (STJ, 2ª Turma, REsp 487.630-SP, rel. Min. Franciulli Netto).

Parece-nos que deve haver prevenção mesmo no caso de prova oral. Do princípio da oralidade, que determina que o julgador deva estar sempre o mais próximo possível da colheita de provas, decorre o da imediação e o da identidade física, que recomendam que o juiz da causa colha diretamente as provas e proceda ao julgamento do pedido. Cumpre ao juiz que colheu a prova julgá-lo.

7.2.3. Da citação, resposta e produção da prova

Deferida a antecipação da prova, o juiz deverá mandar citar o réu, para que acompanhe a sua produção. O princípio do contraditório há de ser sempre respeitado. Por isso, a citação há de ser anterior ao início da colheita da prova.

Quando for oral, o juiz, ao deferir a antecipação, designará audiência, determinando a citação do réu e intimação para que a ela compareça. Se pericial, o réu será citado e intimado para oferecer quesitos e indicar assistentes técnicos, no prazo legal, bem como para acompanhar a prova.

Citado, o réu pode, no prazo de cinco dias, apresentar resposta, que deve restringir-se ao preenchimento dos requisitos para a antecipação. Tem sido frequente que apresente contestação, como se estivesse se defendendo já na lide principal, que nem sabe se será proposta. Suscita questões de fato ou de direito, que não tem nenhuma relação com a antecipação da prova, mas com a responsabilidade pelos danos ou pelo evento que ensejou a antecipação. Nada disso pode ser conhecido pelo juiz na cautelar; somente a inexistência de requisitos autorizadores para a antecipação. Por exemplo, em caso de ouvida antecipada de parte ou testemunha, pode-se alegar que elas não estão doentes, nem vão viajar, o que afasta o risco da demora; o mesmo tipo de alegação pode ser apresentado em caso de prova pericial: a desnecessidade de antecipação, por inexistir risco de modificação do status quo.

Não cabe reconvenção, mas admitem-se as exceções de incompetência, suspeição e impedimento, e a impugnação ao valor da causa. Em virtude dos limites à resposta do réu na cautelar, eventual pedido de desistência independe do consentimento da parte contrária. A concordância é exigida quando o réu pretende provar que ele tem razão, obtendo uma sentença de improcedência com força de coisa julgada material. Como na cautelar o juiz não diz quem tem razão, nem profere sentença com essa força, a anuência é desnecessária. Nesse sentido: “Na medida cautelar de antecipação de prova o pedido de desistência pode ser atendido sem a concordância prévia do réu, tendo em vista os acanhados limites de eventual resposta” (Lex, JTA, 155:389).

A produção da prova seguirá as regras gerais. Na audiência para ouvir as partes ou testemunhas, para a qual todos devem ser intimados, poderá haver contradita e reperguntas, seguindo-se o procedimento dos arts. 413 e s. A prova pericial também será feita de acordo com as regras gerais, a dos arts. 420 a 439 do CPC.

Muito se discute sobre intervenção de terceiros na produção antecipada de provas. Em regra, nos processos cautelares não cabe, porque não será proferida sentença que julgue a lide, mas apenas que determine providência assecuratória. Isso afasta a denunciação da lide e o chamamento ao processo, que pressupõem processo condenatório. Tampouco caberá oposição, porque não há objeto ou direito litigioso na antecipação de prova.

Mas há outras formas de intervenção nela cabíveis. A prova, com frequência, está destinada a ser utilizada em processo principal, onde não poderá valer contra quem não participou de sua produção, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.

Imagine-se que vítima de um acidente de trânsito queira antecipar a perícia que defina quais os danos que o veículo sofreu, em cautelar aforada em face do causador do acidente, que tem contrato de seguro. A seguradora, sabendo que ingressará como assistente no processo principal, pode requerer o seu ingresso para acompanhar a produção da prova. Ou mesmo o réu, sabendo que fará a denunciação da lide à seguradora na ação indenizatória, pode pedir ao juiz que a cite para acompanhar a prova. Não se tratará de denunciação da lide, no processo cautelar, mas de citação para acompanhamento de prova daqueles que poderão figurar no processo principal.

Por força do princípio do contraditório, devem ser chamados para a produção antecipada todos aqueles que, de qualquer forma, possam vir a participar do processo principal como partes ou intervenientes.

Depois de colhida a prova, oral ou pericial, verificando o juiz que o processo desenvolveu-se regularmente, proferirá sentença homologatória, meramente extintiva, na qual se limitará a pôr fim ao processo, sem fazer juízo de valor sobre o conteúdo da prova. Somente no processo principal é que poderá avaliá-la. Contra ela caberá apelação, na qual também só se discutirá a regularidade da prova, e não o seu conteúdo.

Como a colheita antecipada não traz para o réu nenhuma coerção, após a homologação não há prazo para a propositura da ação principal. Depois de concluída e homologada a prova, os autos devem permanecer em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem (art. 851 do CPC).

8. DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS

8.1. Introdução

Nos arts. 852 a 854 o CPC trata das ações cautelares de alimentos provisionais. Os alimentos a que se referem esses dispositivos são aqueles que servem ao atendimento das necessidades vitais do indivíduo. A expressão “alimentos” tem sido usada hoje em sentido amplo, para abranger obrigações decorrentes do direito de família, de contrato ou de ato ilícito. O Código de Processo Civil, ao tratar das execuções de sentenças condenatórias por atos ilícitos, refere-se a alimentos.

Mas os fixados em caráter provisional são apenas aqueles que podem ser executados na forma dos arts. 733 e s. do CPC; não sendo pagos, podem levar à prisão civil do devedor. Portanto, os decorrentes de parentesco, casamento ou união estável.

Imagine-se que uma pessoa seja vítima de acidente de trânsito, em razão do qual perca a sua capacidade de trabalho. Ajuíza demanda postulando a condenação do réu ao pagamento de uma pensão, que lhe garanta o sustento.

Há possibilidade de que, em situações de urgência, havendo verossimilhança, o autor postule tutela de urgência, antecipada ou cautelar. Mas esta será inominada, e não de alimentos provisionais, porque não fundada no direito de família, mas no das obrigações.

Há casos em que o interessado já tem, em seu poder, prova pré-constituída do direito a alimentos. É o caso do filho reconhecido ou da esposa, que poderão ajuizar a ação de alimentos de procedimento especial, em que o juiz pode conceder, liminarmente, os alimentos provisórios, que não se confundem com os provisionais. Aqueles são fixados liminarmente em ação de alimentos de rito especial. O juiz os concede por decisão interlocutória quando houver prova pré-constituída da obrigação.

Os provisionais são fixados em ação cautelar autônoma, quando há necessidade urgente dos alimentos, mas não cabe a ação de rito especial, dotado de liminar. A sua função principal é prover o sustento daqueles que dele necessitam, enquanto tramita determinada ação. Por isso são chamados alimentos ad litem.

Imagine-se um filho havido fora do casamento, cuja paternidade não foi reconhecida. Como ele não tem prova pré-constituída de seu direito, não poderá ajuizar a ação de alimentos pelo procedimento especial. Terá de ajuizá-la pelo rito ordinário ou então propor uma demanda de investigação de paternidade.

Há casos em que o interessado não poderá aguardar o desfecho do processo, porque necessita dos alimentos com urgência para sua subsistência. Para isso, existem os alimentos provisionais, cujo fim é assegurar o sustento do postulante enquanto perdura o processo.

Trata-se de ação cautelar, que depende do preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora. Há necessidade, pois, que o autor demonstre serem verossímeis as alegações de que tem direito aos alimentos e de que deles necessita, não podendo aguardar o resultado final.

O art. 852 do CPC enumera as hipóteses em que poderá ser proposta. É lícito postular alimentos provisionais “I — nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II — nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III — nos demais casos expressos em lei”.

A redação desse dispositivo pode ensejar confusão, pois o legislador parece ter-se equivocado quanto à distinção entre alimentos provisórios e provisionais. Cumpre examinar separadamente cada uma das hipóteses.

A primeira refere-se às ações de desquite ou de anulação de casamento. Nesses casos, haverá prova pré-constituída da sociedade conjugal, de forma que o cônjuge que não tenha condições de prover a própria subsistência poderá ajuizar ação de alimentos de procedimento especial, postulando a concessão de alimentos provisórios. Daí a impropriedade da lei, pois o cônjuge, enquanto perdura a ação de separação, pode valer-se dela.

Como ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “Ora, se permanece a eficácia do vínculo matrimonial ou da sociedade conjugal até o trânsito em julgado da sentença constitutiva negativa, uma só conclusão se impõe: a ação de alimentos não definitivos deve, nessas hipóteses, afeiçoar-se ao rito especial, inclusive porque estará desde logo evidenciada, com a inicial, a ‘obrigação de alimentar o devedor’, requisito fundamental para a incidência da Lei 5.478, de 1968. A possibilidade de antecipação, no contexto do art. 273, de forma nenhuma determina solução diversa, porque, comportando a espécie amparo imediato pelo meio legal específico do art. 4º da Lei 5.478/68, faltaria interesse legítimo à admissão de tutela jurisdicional mais imperfeita e menos segura”[7].

Quando na ação de separação, divórcio ou anulação de casamento houver pedido cumulado de alimentos, a ação não poderá correr pelo rito especial, mas pelo ordinário (art. 292, § 2º, do CPC). Se houver urgência e necessidade, o cônjuge pode ajuizar a cautelar de alimentos provisionais. Conquanto haja prova pré-constituída da obrigação de alimentos, não é possível postular os alimentos provisórios, que só cabem na ação de alimentos de rito especial.

A segunda hipótese só pode referir-se à ação de alimentos de procedimento ordinário, proposta por aquele que não tem a pré-constituída do direito. O filho não reconhecido pode valer-se da ação de alimentos. Mas como não há prova prévia de paternidade, ela correrá pelo procedimento comum, sem possibilidade de alimentos provisórios. Se houver urgência, poderá valer-se da cautelar de alimentos provisionais.

O terceiro inciso permite a fixação de alimentos provisórios, nos casos fixados em lei. Pode-se dar como exemplo a ação de alimentos ajuizada pelo cônjuge que a eles renunciou no acordo de separação. A renúncia não vale (Súmula 379 do STF), mas a ação terá de correr pelo procedimento ordinário, sem possibilidade de liminar de alimentos provisórios. Em caso de necessidade urgente, o cônjuge renunciante terá de se valer da cautelar de alimentos provisionais.

A cautelar de alimentos provisionais pode ser preparatória ou incidental.

8.2. Procedimento

A petição inicial deverá respeitar os requisitos do art. 282 do CPC, mas o autor deverá indicar quais os fatos ou circunstâncias que tornam verossímeis as suas alegações. Se o pedido está fundado em paternidade não reconhecida, já na petição inicial o autor deverá indicar os indícios ou elementos de convicção que permitam ao juiz examinar e concluir pela existência do fumus boni juris. Também deverá indicar quais são as suas necessidades e as possibilidades do alimentante (art. 854 do CPC).

É possível postular a concessão de liminar sem a audiência do réu, quando necessária para a mantença do requerente.

A ação de alimentos provisionais pressupõe sempre ação principal. E o art. 853 do CPC estabelece que, “Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais”. Não se aplica, pois, o disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC. No mais, o procedimento segue as regras gerais estabelecidas para as cautelares nos arts. 801 a 812 do CPC.

9. ARROLAMENTO DE BENS

9.1. Introdução

É medida cautelar que se funda no receio de extravio ou de dissipação de bens (CPC, art. 855).

Consiste na sua enumeração, para que se possam conhecer quais aqueles que integravam o patrimônio da parte contrária no momento em que a medida foi requerida, e na sua entrega a um depositário, que zelará pela sua conservação.

Não basta a enumeração dos bens, pois é indispensável o depositário. Não se confunde com outras medidas cautelares destinadas à preservação dos bens. Difere do sequestro, porque neste não se busca enumerá-los, mas preservar apenas um determinado, que é objeto de litígio entre as partes. Buscam-se a conservação e preservação de um bem específico, objeto da disputa entre os litigantes, indicado na inicial.

Difere também do arresto, destinado a preservar bens que sirvam para a garantia de determinada dívida. Ele não recai sobre uma universalidade, como o arrolamento, mas apenas sobre bens necessários para a garantia do débito. Pode até ser que um baste, desde que suficiente para fazer frente à obrigação.

O arrolamento tem outra função: promover uma enumeração de bens que o autor da medida ainda não conhece. Está entre as suas finalidades permitir ao interessado conhecer quantos e quais são: ele sempre objetiva uma universalidade, seja um patrimônio, seja uma herança.

Se duas pessoas litigam sobre a propriedade ou posse de um bem, e uma delas teme que a outra desapareça com ele, ou não o conserve adequadamente, deve ajuizar uma ação cautelar de sequestro; se um credor percebe que seu devedor está dilapidando o seu patrimônio de maneira tal que esteja em risco de tornar-se insolvente, deve ajuizar uma cautelar de arresto.

Mas, se um herdeiro teme que o inventariante se desfaça indevidamente de qualquer bem da herança, ou se um dos cônjuges, durante a separação, quer que fique retratado o patrimônio comum, para uma futura partilha, e que os bens sejam preservados, a ação adequada será o arrolamento.

O art. 856 do CPC estabelece quem pode requerê-lo: todos aqueles que tenham interesse na conservação dos bens, o que pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria. Não só o direito já reconhecido, mas a expectativa de direito, subordinada a condição ou termo, pode ensejá-lo (art. 130 do CC).

O § 2º do art. 856 permite ao credor requerer o arrolamento somente nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança, o que pressupõe herança jacente, onde não há herdeiros conhecidos. Como o credor não tem condições de, a priori, saber quais bens integram essa universalidade, será possível o arrolamento. Mas, se há herdeiros, a medida será desnecessária, bastando ao credor que promova o arresto de bens do espólio, se verificar a existência de risco de dilapidação.

9.2. Procedimento

O arrolamento pode recair sobre bens imóveis ou móveis. Sua finalidade esgota-se na enumeração de bens e entrega a um depositário, que os preservará até a solução do processo principal.

Na petição inicial, que deverá seguir as regras do art. 282 do CPC, o autor deverá esclarecer em que consiste o fumus boni juris e o periculum in mora. Daí a redação do art. 858: “Na petição inicial exporá o requerente: I — o seu direito aos bens; II — os fatos em que se funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens”.

Não há necessidade de que o direito aos bens fique cabalmente demonstrado, bastando a existência de indícios suficientes. Para o periculum in mora, basta o risco de prejuízo aos bens, devendo o juiz dar às expressões “extravio ou dissipação” interpretação abrangente, que inclua desaparecimento, perecimento, alienação, deterioração, ocultação e destruição.

O arrolamento pode ser prévio ou incidental, conforme a situação de risco apareça antes ou no curso da ação principal. Quando preparatório, assim que houver o cumprimento da medida, fluirá o prazo de trinta dias para o ajuizamento da principal. Ultrapassado in albis, a medida perderá eficácia, porque traz constrição ao adversário, ao pôr bens com um depositário.

O art. 858 do CPC estabelece que, produzidas as provas em justificação prévia, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, o juiz deferirá a medida, nomeando depositário dos bens. A leitura apressada traz a falsa impressão de que o juiz só a deferirá depois de, necessariamente, realizar audiência de justificação prévia. Mas não é assim. Caso a petição inicial venha instruída com elementos tais que o juiz se convença, a medida será deferida independentemente da justificação. Ele só designará audiência prévia se necessário para que o autor produza as provas para a liminar.

O parágrafo único do art. 858 do CPC determina que o juiz ouça o possuidor ou detentor dos bens nessa audiência, se isso não comprometer a finalidade da medida. A lei não determina a ouvida do réu, mas do possuidor ou detentor, figuras que podem ou não coincidir. A finalidade é ajudar o juiz a formar a sua convicção. Ao réu não é dado arrolar testemunhas, nem produzir provas nessa audiência. Se for ele o possuidor ou detentor, o juiz o ouvirá, desde que isso não comprometa a eficácia da medida. Quando se verificar que há risco de que o possuidor desapareça com os bens, ou coloque em risco a sua integridade, o juiz não o fará.

Deferido o arrolamento, diz o art. 859 do CPC que o próprio depositário lavrará um auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua conservação. Mas essas incumbências são do oficial de justiça. Parece-nos que só incumbirá ao próprio depositário realizar a diligência quando se tratar de alguém desvinculado das partes, um depositário judicial. Mas quando o juiz nomear uma das partes, ou alguém a elas vinculado, cumprirá ao oficial de justiça, que goza de fé pública, realizar a enumeração e descrição dos bens.

O depositário prestará compromisso e se incumbirá de zelar pela integridade e conservação dos bens. Se não for fiel, poderá até ser preso.

Estabelece o art. 860 que, “não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia em que for designada”.

A finalidade é preservar os bens, impedindo que se possa ter acesso a eles, subtraindo-os da enumeração.

10. DA JUSTIFICAÇÃO

10.1. Introdução

É medida judicial destinada a documentar, com a ouvida de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica. Somente a prova testemunhal pode ensejar a justificação, como fica evidenciado pelo art. 863 do CPC.

Não é preciso que esteja destinada a servir de prova em processo regular, bastando que o interessado dela necessite, por exemplo, para instruir um processo administrativo.

Imagine-se que para instruir pedido de aposentadoria por tempo de serviço junto ao INSS, o autor precise demonstrar, por testemunhas, que trabalha há muitos anos. Não existe demanda pendente entre o autor e o INSS, e a prova destina-se a servir em processo administrativo. A forma adequada para a ouvida dessas testemunhas é a justificação.

Conquanto tenha sido inserida entre os processos cautelares, parece-nos que não tem essa natureza, porque prescinde do fumus boni juris e do periculum in mora. Não é preciso que a prova precise ser colhida logo, sob pena de ficar prejudicada. Para isso, a ação adequada é a produção antecipada de provas, que se presta a colhê-la para possível uso em processo jurisdicional.

Na justificação é diferente. A finalidade é a documentação do fato ou relação jurídica, ainda que nem se cogite do processo jurisdicional, ou que não exista litígio. Com mais razão que na produção antecipada de provas, a justificação não exige o ajuizamento da ação principal.

É preciso tratar dos limites da atividade jurisdicional no processo de justificação. Colhida a prova, o juiz não declarará a existência do fato ou da relação jurídica que se pretende demonstrar. Se assim fosse, não se trataria de justificação, mas de processo de conhecimento com pedido declaratório. A justificação limita-se a documentar, devendo o juiz restringir-se à colheita da prova, sem emitir juízo de valor sobre o seu conteúdo. Como ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “Provar a existência não implica, à evidência, declarar, com eficácia suficiente, a relação jurídica. A prova realizada na justificação não deixa de ser apenas prova, como qualquer outra, e deve ser valorada no momento oportuno por quem de direito, na esfera administrativa ou judicial, atribuindo-se-lhe o mérito devido, sem vinculação a juízo anterior, na verdade inexistente. Mesmo a existência (‘de algum fato ou relação jurídica’) não adquire, com a justificação, caráter incontroverso, pois o emprego de outros meios de prova pode afastar a relativa evidência conquistada de modo restrito no procedimento do art. 861”[8].

O juiz não julga a justificação, mas limita-se a colher a prova, com a finalidade de documentar ato ou relação jurídica. O valor dela será apreciado por quem tenha de decidir sobre a existência de um ou outro. Por isso, a justificação avizinha-se dos procedimentos de jurisdição voluntária, e não dos cautelares.

Não significa que o juiz não faça nenhuma avaliação. É preciso que verifique se estão presentes as hipóteses de justificação, se a prova é hábil para documentar a existência do fato ou relação jurídica. A justificação não serve para transformar em prova documental a oral. Por exemplo, ninguém pode valer-se da justificação para burlar o disposto no art. 401 do CPC, que proíbe prova exclusivamente testemunhal em contratos de valor superior a dez salários mínimos.

10.2. Procedimento

A justificação deve ser requerida no foro em que ocorreram os fatos que se pretende comprovar, ou no domicílio dos interessados. Trata-se de regra de competência relativa.

Na petição inicial, o autor exporá sua intenção, e indicará o fato ou relação jurídica que pretende documentar.

Verificando presentes os requisitos, o juiz deferirá a justificação e determinará a citação de todos os interessados (CPC, art. 862). Não há réus, já que lhe falta caráter contencioso.

São interessados aqueles que possam ser atingidos, de alguma maneira, pela demonstração do fato ou da relação jurídica. Se o autor pretende demonstrar que trabalha há muitos anos, a fim de obter prova para instruir processo administrativo de aposentadoria, deve mandar citar o INSS, que vai ser obrigado a pagá-la. Por força do princípio do contraditório, a prova não poderá ser usada contra quem não participou de sua produção.

Os interessados não são citados para apresentar defesa ou resposta, mas para acompanhar a produção da prova.

Caso o interessado não possa ser identificado, deverá ser requerida a citação por edital, devendo haver a intervenção do Ministério Público, nos termos do art. 862, parágrafo único, do CPC.

Na data designada, o juiz inquirirá as testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos (CPC, art. 863). As testemunhas devem ser arroladas na petição inicial, e a colheita da prova seguirá as regras gerais do CPC. A testemunha poderá ser contraditada, quando impedida ou suspeita, e as partes poderão formular reperguntas.

Se houver juntada de documentos, a parte contrária terá vista, em cartório, por vinte e quatro horas, mas não cabem discussões a respeito do seu conteúdo. A juntada terá por finalidade permitir que se inquiram as testemunhas a respeito, dando-se vista ao interessado para que possam preparar as perguntas a eles relacionadas. Por isso, o documento tem de ser juntado antes da audiência, dando-se ciência de seu conteúdo às partes com antecedência.

Sempre que a prova destinar-se à utilização em processo no qual haja intervenção do Ministério Público, será necessário que ele seja intimado da justificação.

Como não se trata de processo contencioso, mas de simples documentação, o réu é citado apenas para acompanhar a produção da prova, não lhe sendo dada oportunidade de defesa. Mas essa regra deve ser entendida cum grano salis, porque aos interessados será sempre possível impugnar o preenchimento dos requisitos da própria justificação. Mas não cabe nenhuma alegação quanto ao mérito da prova. Colhida, o juiz proferirá sentença homologatória, sem conteúdo decisório, o que afasta a possibilidade de recurso.

Também aqui é preciso interpretar a lei com alguma reserva. Não cabe recurso para discutir o conteúdo da prova; mas será possível apelar para, por exemplo, discutir o cabimento da justificação, ou impugnar a homologação, em detrimento dos requisitos formais relacionados à colheita da prova. Caberá também agravo, que terá de ser de instrumento, para discutir decisões interlocutórias, proferidas na colheita da prova, como, por exemplo, o acolhimento da contradita e o indeferimento de reperguntas.

Nos termos do art. 866 do CPC, após a homologação da medida, os autos serão entregues ao requerente, independentemente de traslado, transcorridas quarenta e oito horas da decisão, que não examinará questões de mérito, mas se limitará a verificar se foram atendidos os requisitos técnicos da colheita da prova.

11. Dos protestos, notificações e interpelações

11.1. Introdução

Nos arts. 867 a 873 a lei disciplina um procedimento que não tem natureza cautelar, mas de jurisdição voluntária. Não busca afastar perigo de prejuízo irreparável, e seu deferimento não depende da prova de verossimilhança do direito alegado.

Sua finalidade é, por via pública, dar ciência a alguém da existência de determinado fato, situação ou relação jurídica, com a finalidade de “prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal” (CPC, art. 867).

O juiz não exerce nenhuma função decisória. Sua atuação é simplesmente a de fazer realizar a comunicação de determinados atos ou fatos, de maneira pública. Isso poderia ser feito extrajudicialmente, mas a parte prefere fazê--lo por intermédio do juízo, para dar um caráter mais oficial e público, afastando futuras impugnações, fundadas em desconhecimento da parte contrária.

Como tais medidas não têm natureza cautelar, não há necessidade de ação principal. Quase sempre a finalidade é constituir o devedor em mora, nos casos em que isso se faz necessário.

Em regra, nas obrigações com termo certo de vencimento não há necessidade de notificar o devedor para que ele seja constituído em mora (mora ex re); a necessidade de prévia notificação, em regra, fica restrita às obrigações sem data certa (mora ex persona). Porém, há situações em que, por força de lei, mesmo que haja prazo certo de vencimento, há necessidade de notificação do devedor. Um exemplo é o do contrato de compromisso de compra e venda, em que a notificação é sempre necessária.

Também é nos contratos de prazo indeterminado, por exemplo, nos de locação, regidos pela Lei n. 8.245/91, quando, vencido o prazo inicial, não houver ajuizamento da ação de despejo e o contrato prorrogar-se. Se o prazo inicial era de ao menos trinta meses, após a prorrogação o locador pode, a qualquer tempo, notificar o inquilino para desocupação, nos prazos estabelecidos em lei, sob pena de ajuizamento de ação de despejo. Também nos contratos de comodato por prazo indeterminado haverá necessidade de prévia notificação, para oportuno ajuizamento de ação de reintegração de posse.

Há casos em que a medida terá por fim prevenir responsabilidades, como no protesto contra alienação de bens. Sua finalidade é dar conhecimento a todos os interessados de que há alguém reclamando os bens que estão sendo vendidos, e que não concorda com a alienação. Afasta-se a possibilidade de o adquirente alegar que comprou de boa-fé.

Não há grande relevância na distinção entre os três tipos de atos a que alude o art. 867: protesto, notificação ou interpelação. Todos têm a mesma finalidade, a de fazer com que alguém tome ciência de determinado ato ou fato, para preservar responsabilidade ou conservar e ressalvar direitos.

A distinção é formulada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “Na notificação, mais se pretende dar a conhecer do que exigir, embora instando a atividade do notificado, positiva ou negativa. Exigir é próprio da interpelação, em que se verifica a instância, solicitação. O devedor não interpela, pois não pode exigir o cumprimento da obrigação. No protesto já há reclamação, sentido introduzido na língua por volta do século XIII. Daí defini-lo Pereira e Sousa, em seu dicionário, como a ‘declaração feita por alguém contra a fraude, opressão, malícia ou nulidade de algum procedimento, para que não prejudique a quem protestar. Às vezes, o protesto destina-se a ser ouvido por todos e então se recorre à ‘fictio juris’ da publicação de editais”[9].

Com tais atos, destinados a dar ciência ao terceiro, não se confunde a citação, nome reservado ao ato pelo qual se dá ciência ao réu da existência de um processo, concedendo-lhe oportunidade de defesa.

11.2. Procedimento

De acordo com o art. 868 do CPC, “na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto”. Conquanto se mencione apenas o protesto, a aplicação estende-se aos demais atos de comunicação.

Não há necessidade dos requisitos comuns a todas as petições iniciais, nem dos relativos às ações cautelares. Basta que, de forma sucinta, o autor deixe clara a finalidade da medida e o ato ou fato que se quer dar ciência aos terceiros. Por exemplo: se o autor quer constituir o devedor em mora, basta indicar, na petição inicial, a obrigação e solicitar a notificação do devedor para pagar em determinado prazo, sob pena de incidir em mora.

A medida deve ser proposta, em regra, no local do domicílio daqueles que devem ser cientificados, ou no dos fatos que deram origem a ela.

O art. 869 do CPC estabelece que “o juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito”.

É preciso fundamentar o pedido para que o juiz possa avaliar se há risco de dano indevido a terceiro e para que verifique em que consiste o interesse na cientificação. O protesto, notificação ou interpelação jamais conterá qualquer tipo de ordem judicial. Sua finalidade é comunicar, dar ciência. O art. 867 esclarece em que deve consistir o interesse do requerente: prevenir responsabilidade e prover a conservação e ressalva de direitos ou manifestar uma intenção de maneira formal.

É possível que resultem prejuízos para aquele que é cientificado. Por exemplo, a perda de um negócio jurídico lícito pelo eventual desinteresse dos que iam celebrá-lo, atemorizados pela notificação ou protesto. Cabe ao juiz tomar certa cautela ao deferir a medida, examinando a pretensão do autor, para evitar prejuízo indevido ao requerido.

Uma das situações mais comuns é a do protesto destinado a interromper a prescrição. Há casos em que o titular de uma pretensão não quer ainda ajuizar demanda em face do adversário, mas constata que o prazo de prescrição está próximo, o que torna urgente a interrupção. O protesto extrajudicial não tem eficácia interruptiva (salvo quando se trata de crédito consubstanciado em cambial, nos termos do art. 202, III, do CC) e o credor se vê obrigado a promover o judicial.

Muito se discute sobre a possibilidade de o juiz mandar registrar no Cartório de Registro de Imóveis o protesto contra a alienação de bens, para que todos que tenham interesse em adquiri-lo tomem conhecimento da medida. Tal registro extrapola os limites do protesto, estabelecendo uma restrição indevida ao vendedor. A jurisprudência é dividida mesmo no Superior Tribunal de Justiça, onde a 1ª e 3ª Câmaras manifestam-se pela impossibilidade, ao passo que a 4ª Câmara tem autorizado a averbação do protesto, fundada no poder geral de cautela do juiz e na necessidade de informar terceiros interessados em adquirir o bem[10]. Mas, nos Embargos de Divergência no REsp 440.837-RS, de agosto de 2006, prevaleceu o entendimento de que o registro deve ser admitido, para prevenir eventuais terceiros adquirentes do bem.

A possibilidade de o protesto contra alienação de bens ser causa de graves prejuízos ao titular não passou despercebida do legislador, que permitiu, no art. 870, parágrafo único, a apresentação de resposta do réu, exclusivamente nesse tipo de medida: o juiz pode ouvir, no prazo de três dias, aquele contra quem foi dirigida, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicação de editais. Estabelece a lei uma espécie de cognição específica e prévia nesse tipo de procedimento. A designação de audiência para ouvir o réu é excepcional e deve ser justificada pelo juiz, devendo estar fundada na desconfiança de que o requerimento possa ter propósitos ilícitos. Após a ouvida do requerido, o juiz proferirá uma decisão, determinando ou não a publicação dos editais. Contra ela, será possível a interposição de agravo de instrumento.

Em determinadas hipóteses, mencionadas no art. 870 do CPC, a intimação deverá ser feita por editais: “I — se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins; II — se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso; III — se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto”.

A primeira hipótese é frequente e ocorre quando houver necessidade de dar ciência com eficácia erga omnes, sendo o exemplo mais comum o do protesto contra a alienação de bens.

A segunda também é comum, e a ela devem aplicar-se, por analogia, as regras que se relacionam à citação por edital (art. 231, §§ 1º e 2º).

A última relaciona-se com a urgência da medida, quando não há tempo hábil para a intimação pessoal. Por exemplo, o protesto para interrupção da prescrição, sempre que o prazo estiver na iminência de completar-se e houver necessidade de realizar diligências para citar o devedor, ou se verificar que ele reside em local distante, de forma a inviabilizar a cientificação pessoal.

O art. 871 deixa claro que não cabe, nos procedimentos de interpelação ou protesto, defesa do requerido. A medida esgota-se com a cientificação. Sua natureza é de jurisdição voluntária, não contenciosa, mas a lei permite que, caso discorde, promova, em outro processo, o contraprotesto. Também será admissível que o requerido impugne a realização da medida, aduzindo que não estão presentes os requisitos, e que dela podem resultar prejuízos irreparáveis. O juiz proferirá então decisão, que deve restringir-se à questão dos requisitos e pressupostos de efetivação.

Não será possível que o contraprotesto se faça nos mesmos autos, devendo o interessado buscá-lo em processo autônomo.

Cumprida a medida, com a intimação do requerido, o juiz limitar-se-á a ordenar que os autos sejam entregues ao autor, independentemente de traslado, no prazo de quarenta e oito horas, desde que tenham sido recolhidas custas.

Não há sentença, nem mesmo homologatória ou extintiva. A medida esgota-se com a cientificação do requerido, e os autos não permanecem em cartório (salvo se ninguém retirá-los, caso em que serão remetidos ao arquivo). Pagas as custas e decorridas quarenta e oito horas, o cartório entregará os autos da medida ao requerente, que poderá juntá-la no processo em que precisar demonstrar que o réu foi constituído em mora ou notificado.

12. DA HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

12.1. Introdução

O penhor é um direito real de garantia que, em regra, recai sobre bem móvel e consuma-se com a tradição da coisa, que permanecerá em mãos do credor até a extinção da obrigação. Sua finalidade é fazer com que a execução da obrigação, em caso de inadimplemento, recaia preferencialmente sobre o bem. Como direito real, assegura ao seu titular o direito de sequela e de preferência, em caso de excussão. Tem natureza acessória e extingue-se com a dívida.

Conforme sua origem, pode ser convencional ou legal. O primeiro é aquele que resulta de acordo de vontade e se realiza por escritura pública ou instrumento particular. Para que valha contra terceiros, precisa ser levado ao Registro de Títulos e Documentos.

O penhor legal não deriva da vontade das partes, de um contrato, mas de determinação do legislador. Cabe nas hipóteses do art. 1.467 do CC: “São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I — os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II — o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas”.

São hipóteses que, por força de lei, autorizam o penhor, que não se confunde com direito de retenção. Clóvis Beviláqua aponta as principais diferenças: a) o penhor tem caráter positivo ou ativo, que se constitui pela posse direta exercida sobre a garantia, ao passo que o direito de retenção se constitui na faculdade de não restituir a coisa que o credor tem em suas mãos até que seja pago. Tem caráter eminentemente negativo, portanto. No penhor, o credor toma a coisa para si; na retenção, já tem a coisa consigo, mas recusa-se a devolvê-la; b) o penhor legal, depois de homologado, permite a excussão dos bens, na execução pignoratícia, enquanto o direito de retenção é apenas um meio de defesa; c) o penhor legal recai tão somente sobre bens móveis, ao passo que o direito de retenção pode ser exercido sobre toda espécie de bens; d) o penhor legal inicia-se por ato de ordem privada do devedor, que se completa posteriormente com a intervenção judicial, enquanto no direito de retenção a coisa já se encontra em poder do credor[11].

Em ambas as situações do art. 1.467 do CC, tem-se o credor exercendo atividade na qual é obrigado a tratar com pessoas que não conhece e que, em princípio, não oferecem nenhuma garantia pelo serviço prestado, à exceção dos bens que trazem consigo.

A garantia abrange todos os bens móveis que se encontrem no interior do imóvel. O penhor legal, feito por hospedeiro ou fornecedor de pousada ou alimento, tem de ser justificado com base em conta “extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa”, que contenha os “preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos” (CC, art. 1.468). A razão é impedir que o consumidor alegue desconhecimento dos valores cobrados.

A constituição do penhor legal começa por ato de natureza privada, que independe de intervenção judicial. O art. 1.469 do CC permite que o credor tome posse, em garantia, “de um ou mais objetos até o valor da dívida”. A apreensão é feita independentemente de prévia autorização judicial, e deve abranger bens que sejam compatíveis com a extensão da dívida. Se necessário, pode recair sobre vários bens, mas deve guardar relação de proporcionalidade com o débito. Por isso pressupõe que este tenha sido apurado e possa ser demonstrado pelo credor.

A norma exige duas providências: a apuração do valor da dívida e a avaliação dos objetos empenhados, feita nesse primeiro momento, de forma unilateral, pelo credor, mas que poderá ser oportunamente impugnada no processo de homologação do penhor legal.

O art. 1.470 do CC autoriza os credores a “fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que as apossarem”. Tomado o penhor, “requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial”. Não basta que o credor tome os objetos, mas exige-se a complementação do ato, que só adquirirá eficácia após a homologação judicial. Caso ela não seja requerida, o penhor perderá eficácia e o credor terá de restituir os bens ao devedor, sob pena de perpetrar esbulho possessório.

12.2. Procedimento

O requerimento de homologação não tem natureza cautelar, mas de jurisdição voluntária, pois não é acessório nem está vinculado a um processo principal, cujo provimento jurisdicional visa proteger.

Tem natureza satisfativa e objetiva dar plena eficácia à constituição do penhor legal, que se inicia por ato privativo do credor.

Não há ação principal a ser proposta. A execução pignoratícia não pode ser considerada como tal, porque nem sempre haverá necessidade ou possibilidade de ajuizá-la, o que dependerá de o credor ter título executivo.

Ainda que a homologação não tenha natureza cautelar, não se pode admitir que, constituído o penhor legal, não haja prazo para que o credor tome as providências para a satisfação de seu crédito. A constituição do penhor traz uma constrição sobre o bem, que não pode ser prolongada indefinidamente.

Parece-nos razoável o entendimento sustentado por boa parte da doutrina, de que se deva aplicar analogicamente o art. 806 do CPC, concedendo-se ao credor o prazo de trinta dias para ajuizar a ação para haver seu crédito, de conhecimento ou de execução, conforme haja ou não título executivo. Caso isso não seja feito, o penhor legal perderá a eficácia. Nesse sentido, a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “Conquanto não cautelar, inserida a medida entre os procedimentos dessa espécie, razoável supor se lhe aplique o disposto no art. 806, mesmo não tendo o credor tomado posse dos bens apenhados. A simples homologação, sem aforamento da ação satisfativa do crédito em prazo certo, constituiria inegável constrangimento ao direito do devedor, vinculados que ficariam ao penhor os bens apenhados enquanto não satisfeita a dívida com o direito material (‘in re aliena’), direito real de garantia, de natureza puramente acessória, que não se pode eternizar como substituto definitivo do pagamento devido. Por essa razão, a sentença homologatória perderá eficácia se não proposta em trinta dias de seu trânsito formal em julgado a ação adequada à satisfação do crédito alegado pelo requerente da homologação, aplicando-se analogicamente o disposto nos arts. 808, I, e 811, III”[12].

O art. 1.470 do CC só permite o apossamento sem intervenção judicial quando haja perigo na demora. Parece-nos que a esse requisito deve-se acrescentar o de ser possível que a posse seja tomada, porque não há resistência do devedor e os bens estão ao alcance do credor.

Nessas circunstâncias, o credor, em autotutela, tomará a posse para si, devendo, ato contínuo, requerer a homologação do penhor legal, na forma dos arts. 874 e s. do CPC.

Quando não houver perigo na demora, ou não for viável a autotutela, não será possível o apossamento sem intervenção judicial. O credor deverá ajuizar a homologação do penhor legal e requerer que o juiz, além de estabelecer a garantia, conceda-lhe a posse dos bens. O procedimento judicial não é precedido de constrição particular.

Sempre que houver a apreensão extrajudicial dos bens, o ajuizamento do pedido de homologação deve ser feito ato contínuo. A lei não estabelece, de forma precisa, qual seria o prazo, mas deixa claro que o ajuizamento não pode sofrer retardo, devendo ser feito sem demora, sob pena de a apreensão perder a eficácia e o juiz negar a homologação.

A petição inicial deverá expor ao juiz os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, devendo vir acompanhada da conta pormenorizada das despesas, da tabela de preços e da relação dos objetos retidos. Embora a lei não diga expressamente, será necessário que o autor indique o valor aproximado dos bens, para que possa ser comparado ao do débito.

O parágrafo único do art. 874 do CPC tem suscitado alguma controvérsia. Ao estabelecer que, estando suficientemente provado o pedido, o juiz pode homologar de plano o penhor legal, dá a impressão de que poderia fazê-lo de imediato, sem nem mandar citar o réu.

No entanto, se o réu não for ouvido, nenhum dos fatos contidos na inicial tornar-se-á controvertido, e o juiz não terá como saber o que precisa ou não ser provado. Esse dispositivo serve para dispensar a instrução, quando o juiz entender provadas de plano as alegações do autor, depois que o réu for ouvido e tiver oportunidade de manifestar-se e apresentar sua defesa. A citação não poderá ser dispensada e o réu terá sempre a oportunidade de se defender.

Sua manifestação deve limitar-se às matérias do art. 875 do CPC: “I — nulidade do processo; II — extinção da obrigação; III — não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal”. A redação traz a impressão de que o rol é taxativo, mas o requerido poderá impugnar também o valor atribuído à dívida ou aos bens.

Se não houver necessidade de provas, o juiz homologará o pedido de plano; se houver, ele as determinará, podendo designar, se necessário, audiência de instrução, após o que proferirá sentença, na qual homologará ou não o penhor legal.

Caso haja homologação, os autos serão entregues ao requerente quarenta e oito horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; caso não haja, haverá restituição dos bens apreendidos ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida em ação própria.

13. DA POSSE EM NOME DO NASCITURO

13.1. Introdução

O nascituro é aquele que já foi concebido, mas ainda não nasceu. Embora não seja, ainda, titular de direitos, o que depende de seu nascimento com vida, a lei o protege, atribuindo-lhe direitos eventuais, cuja aquisição está subordinada a condição suspensiva, que é o nascimento com vida.

A verificação da gravidez pode ser de grande importância. Imagine-se que uma pessoa faleça sem descendentes. A sua herança, em princípio, irá para os seus ascendentes. Mas, se, no momento da morte, o de cujus houver concebido um filho — o nascituro —, terá ele direito à integralidade da herança, caso nasça com vida.

O procedimento da posse em nome do nascituro tem por finalidade documentar o estado de gravidez da mulher que queira garantir os direitos do filho nascituro.

Não há propriamente processo cautelar, porque inexiste relação de acessoriedade com outra ação ou finalidade de proteger provimento jurisdicional a ser oportunamente emitido. Sua verdadeira natureza é de procedimento especial de jurisdição voluntária.

A finalidade é preservar os direitos do nascituro, constatando e documentando a sua existência. Terá sempre por fim assegurar os seus direitos hereditários, o que pressupõe que o genitor tenha falecido. Não há interesse de agir para ajuizá-la enquanto ele viver, porque não se admite discussão sobre herança de pessoa viva (pacta corvina).

Esgota-se na constatação da gravidez. Em nenhuma hipótese o juiz se pronunciará a respeito da paternidade, ou sobre os direitos do nascituro à herança. Se controvertida, a paternidade deverá ser objeto de ação própria.

13.2. Procedimento

Somente a mãe tem legitimidade para requerer o procedimento, em defesa dos interesses do nascituro. O art. 877 do CPC estabelece caso de legitimidade extraordinária, ao dispor que a mãe requererá a medida, em defesa do filho nascituro. A autora é a mãe e não o nascituro, apesar de ele ter capacidade de ser parte. Ela irá a juízo em nome próprio, postulando e defendendo direito alheio, o que lhe dá a qualidade de substituta processual do filho.

Na petição inicial ela exporá a sua condição e pedirá para provar o seu estado, como forma de preservar os interesses do nascituro.

Haverá sempre a participação do Ministério Público. Verificando presentes os requisitos para o deferimento da medida, o juiz nomeará médico que examinará a requerente. Como a finalidade é proteger os interesses do nascituro, garantindo-lhe a qualidade de sucessor de quem o gerou, será preciso juntar a certidão de óbito do genitor, sem o que não haverá interesse de agir.

Embora a lei não diga expressamente, será necessário mandar citar os herdeiros do falecido, aqueles que seriam beneficiados pela herança caso o nascituro não existisse, apenas para acompanhar a prova, não lhes sendo lícito apresentar contestação ou pretender impugnar os eventuais direitos do nascituro. Podem, no entanto, discutir sobre o preechimento dos requisitos para o deferimento da medida.

A necessidade de citação dos herdeiros é evidenciada pelo disposto no art. 877, § 2º, do CPC: “Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente”.

O reconhecimento a que a lei alude é o da existência da gravidez, único objetivo da medida, não do direito do nascituro aos bens da herança, pois que a finalidade não é demonstrar a paternidade.

Apresentado o laudo que constata a gravidez, o juiz limitar-se-á a declarar a autora, por sentença, investida na posse dos direitos do nascituro. Quais sejam eles é questão a ser discutida em ação própria. Mas não se poderá mais discutir a existência do nascituro.

Para que a mãe seja investida, é preciso que esteja no exercício do poder familiar. Do contrário, será preciso nomear, em favor do nascituro, um curador, que zelará pelos seus interesses.

14. DO ATENTADO

14.1. Introdução

A cautelar de atentado objetiva recompor situação fática, indevidamente alterada por uma das partes, no curso do processo.

Nem todo fato superveniente à propositura da demanda deverá ser desconsiderado. O art. 462 do CPC estabelece que os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito, que possam influir no julgamento, devem ser levados em consideração.

Mas é necessário que as inovações sejam lícitas; não realizadas por uma das partes para prejudicar a outra ou para descumprir determinação judicial no processo.

O atentado busca coibir a inovação ilegal, ativa ou passiva, que pode derivar, por exemplo, do interesse da parte em dificultar as provas, impedir a execução ou fazer justiça com as próprias mãos.

São requisitos para que se configure o atentado: a) que haja processo em andamento. A inovação há de ocorrer entre a citação do réu e o trânsito em julgado da sentença condenatória. Poderá haver atentado no processo de execução, quando a violação ilegal da situação fática ou da ordem judicial tiver por objetivo prejudicar o provimento executivo; b) que a inovação seja perpetrada por uma das partes. Se decorre de fato natural ou de ato de terceiro, a medida não cabe; c) que estejam presentes as hipóteses do art. 879 do CPC ou situações que a ela possam ser equiparadas, já que o rol não pode ser considerado taxativo.

Dispõe o art. 879 que pratica atentado a parte que no curso do processo: “I — viola penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse; II — prossegue em obra embargada; III — pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato”. O atentado pode constituir violação da ordem judicial ou inovação ilegal no estado de fato.

Não o constitui a fruição normal da coisa e os atos normais de administração, que não são inovações ilegais no estado de fato. Também não o constitui a alienação de coisa litigiosa, ineficaz perante a parte contrária, nos termos do art. 42, § 3º, do CPC (STJ, RT, 672:204).

14.2. Natureza do atentado

Muito se discute sobre a natureza do atentado, se seria cautelar ou satisfativa. Boa parte da doutrina atribui-lhe natureza não cautelar, sob o fundamento de que a sentença é satisfativa, e não há necessidade do ajuizamento de ação principal, revestindo-se a sentença da autoridade da coisa julgada material.

Parece-nos acertada a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, fundada na doutrina de Galeno Lacerda: “A ação de atentado comporta duas ações, uma processual, de natureza cautelar, visando assegurar o resultado útil do processo principal, e outra material, concernente à reparação dos danos decorrentes da inovação” (JTJ, 101:141).

Aquele que ajuíza a ação de atentado pode buscar resultados distintos: o de restabelecer o status quo ante, modificado em decorrência da inovação legal promovida pelo adversário; e o de promover a reparação de danos dela decorrente.

O de retorno à situação anterior pode ter cunho estritamente processual e estar diretamente atrelado a um processo principal, com finalidades processuais. Pressuporá litispendência, processo em curso, no qual o adversário tenha promovido a inovação ilegal. O pedido de restabelecimento tem natureza cautelar, pois visa desfazer a inovação indevida, que poderia prejudicar o resultado do processo principal. Por exemplo, quando o réu procurar inovar a situação de fato, para dificultar a produção de provas e a constatação do estado em que determinado bem se encontrava. A finalidade é estritamente processual e objetiva preservar uma situação relevante para o julgamento do processo. Quando o pedido tiver essa função, será cautelar, e só poderá ser ajuizado enquanto não houver o julgamento da ação principal.

Mas é possível que o pedido de restabelecimento do status quo ante não tenha função cautelar e processual, mas material. O autor quer tal restabelecimento em si, não para proteger o provimento jurisdicional no processo principal, mas para desfazer a alteração ilegal, repondo as coisas no estado em que estavam. Quando impossível, ou quando o autor preferir, tal pedido pode ser substituído pelo de reparação de danos.

É possível que o autor cumule os dois pedidos: o de reposição ao status quo e o de reparação de danos. O primeiro poderá ter natureza cautelar, desde que vise proteger o provimento jurisdicional a ser proferido no processo principal. O de reparação de danos não terá natureza cautelar, já que não depende da demonstração de fumus boni juris e periculum in mora, nem terá natureza acessória, sendo independente da ação principal. Quanto ao pleito indenizatório, o atentado nunca terá natureza cautelar. Será atentado, porque decorrente de inovação ilegal do estado de fato, promovido por uma das partes, no curso do processo.

O pedido de reposição do status quo ante poderá ter natureza não cautelar, quando não objetivar proteger as provas ou o provimento jurisdicional, mas apenas a restauração da situação anterior.

A indenização nunca terá natureza cautelar; a reposição do status quo ante poderá tê-la ou não. Os pedidos cautelares pressupõem sempre litispendência e só poderão ser formulados enquanto estiver em curso a lide principal; os de natureza satisfativa independem do processo principal e podem ser ajuizados mesmo que ele já esteja extinto. A sentença será satisfativa e se revestirá da autoridade da coisa julgada material.

14.3. Procedimento

Os arts. 880 e 881 do CPC tratam do procedimento da ação de atentado.

A petição inicial será autuada em separado, devendo ser apensada ao processo principal. É preciso que o autor da medida — que pode ser o autor ou o réu da ação principal — descreva com clareza em que consistiu a inovação no estado de fato, quais os prejuízos que ela provocou e a razão da sua ilegalidade. O autor da ação também precisa indicar qual a sua pretensão, se a simples reposição ao status quo anterior ou se cumulativamente a reparação dos danos.

Quando o atentado tiver pedido de natureza cautelar, será julgado sempre pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal. Não se aplica o disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC. Quando os pedidos não tiverem natureza cautelar, o ajuizamento independe do andamento do processo principal, que poderá até estar extinto. No mais, o procedimento segue as regras gerais dos arts. 802 e 803 do CPC.

Questão controvertida é a da possibilidade de concessão de liminares na cautelar de atentado. Aqueles que negam à medida natureza cautelar, e que a pressupõe independente de periculum in mora, a negam com o argumento de que o art. 880 faz referência apenas ao disposto nos arts. 802 e 803, mas não ao art. 804 do CPC, que trata especificamente das liminares.

Parece-nos que, quando houver algum pedido de natureza cautelar, não há óbice para que o juiz conceda a liminar. Por exemplo: uma ação de atentado, em que o autor requeira o restabelecimento do status quo ante, porque a inovação visa dificultar a comprovação dos fatos alegados na inicial, pondo em risco o provimento jurisdicional. Não há razão para que o pedido não possa ser concedido liminarmente, se o juiz verificar que há urgência e que a situação precisa ser reposta ao estado anterior de imediato, sob pena de inviabilizar-se a restauração ou a produção de provas.

Para a concessão da medida hão de estar presentes os requisitos do fumus boni juris, devendo o periculum in mora ser de ordem tal que não possa aguardar o julgamento do próprio atentado.

Se acolher as pretensões do autor da medida, o juiz ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado (CPC, art. 881).

Como o atentado constitui processo autônomo, o juiz o julgará por sentença. A suspensão do processo principal só será determinada após o julgamento da medida, a não ser que o juiz conceda uma liminar, determinando a imediata reposição do status quo ante. Mas é preciso verificar se a suspensão do processo principal não prejudicará o próprio autor da medida; se assim for, o juiz não a determinará. A proibição de falar nos autos refere-se à ação principal e não à própria cautelar, onde o sucumbente poderá interpor recurso de apelação, no efeito devolutivo, caso não se conforme com a sentença.

A sentença revestir-se-á da autoridade da coisa julgada material em relação àqueles pedidos que não tiverem natureza cautelar, mas satisfativa.

15. DO PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

O Código de Processo Civil tratou conjuntamente do protesto e da apreensão de títulos.

Ao cuidar dos protestos, cometeu equívoco, já que a sua efetivação não é feita por processo cautelar, mas por procedimento extrajudicial, de acordo com o regime da Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997.

O art. 1º dessa lei conceitua o protesto como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.

A atribuição de promover o protesto é do Tabelião de Protestos de Títulos. O título que der entrada no tabelionato será protocolizado, competindo ao oficial verificar se ele contém vícios. Não lhe é dado verificar se está prescrito ou se houve decadência.

O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização, devendo o tabelião, verificando que o título está em termos, expedir intimação ao devedor no endereço fornecido pelo apresentante. Essa intimação será feita por portador do tabelionato, ou por qualquer outro meio, como a carta com aviso de recepção. Caso o devedor indicado seja desconhecido, ou esteja em local ignorado, ou ainda se sua residência estiver fora da competência territorial do tabelionato, ou quando ninguém se dispuser a recebê-la, a intimação será feita por edital.

Esgotado o prazo da intimação sem pagamento, desistência ou sustação, o tabelião lavrará e registrará o protesto, sendo o respectivo instrumento entregue ao apresentante.

Todo esse procedimento é extrajudicial, regido por lei especial. Caso o devedor entenda indevido o protesto, poderá ajuizar ação cautelar de sustação, que só cabe enquanto o protesto não tiver sido efetivado. Portanto até o último dia para efetuar o pagamento (“dia da graça”). Após a lavratura do protesto, o tabelião não poderá mais sustá-lo. Mas será sempre possível que o devedor postule, também em medida cautelar, que o juiz suspenda a publicidade e os seus efeitos. Não haverá propriamente sustação, sempre prévia, mas cancelamento dos efeitos do apontamento.

A sustação de protesto depende sempre de ação principal, no prazo de trinta dias, na qual, em regra, o autor buscará obter a declaração de inexigibilidade do título. Não proposta, a liminar será revogada. Conquanto a sustação de protesto seja cautelar, constituindo um processo autônomo, tem sido comum que o juiz dispense a citação do réu, argumentando que toda a defesa deva ser deduzida nos autos principais. Parece-nos que, dada a natureza da medida e os prejuízos que podem decorrer da liminar, o réu deverá sempre ter ciência e oportunidade para defender-se.

Nos arts. 885 a 887, o Código de Processo Civil trata do procedimento de apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante.

O pedido de apreensão, ao contrário do protesto, tem natureza jurisdicional e cautelar, constituindo ação preparatória de futura cobrança ou execução.

O Código Comercial e as leis cambiais preveem situações em que o emitente, o sacado ou o aceitante, em cujo poder encontra-se o título, está obrigado a restituí-lo ou entregá-lo. Quando houver recusa ou sonegação, o juiz mandará apreendê-lo, após colher os depoimentos necessários para a comprovação do alegado.

A recusa na devolução do título permitia ao juiz decretar a prisão do réu (CPC, art. 885, parágrafo único), que só cessava nas condições estabelecidas pelo art. 886. Mas esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal, que restringe as hipóteses de prisão civil por dívida ao devedor de alimentos e ao depositário infiel.

Há decisões judiciais pela licitude da prisão civil daquele que retiver os títulos (RT, 685:94), sob o argumento de que ela não está fundada em dívida, mas constitui meio assecuratório de execução de ordem judicial. Mas o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, mesmo como meio assecuratório, não cabe a prisão civil, como fica evidenciado pela Súmula 280, que proibiu a decretação de prisão administrativa do falido, para compeli-lo a cumprir as obrigações estabelecidas na Lei de Falências. Também essa prisão era meio assecuratório do cumprimento de determinação judicial, e o Superior Tribunal de Justiça reconheceu ter sido revogada pelos incisos LXI e LXVII do art. 5º da CF.

16. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

O art. 888 do CPC contém um rol de outras ações cautelares que podem ser ajuizadas. Isso era desnecessário, pois com a instituição do poder geral de cautela, além daquelas expressamente previstas, o interessado pode ajuizar qualquer outra, de caráter inominado, desde que verificados os requisitos autorizadores. Por isso, o rol mencionado há de ser considerado meramente exemplificativo.

Entre as medidas mencionadas no art. 888 há uma que não tem natureza cautelar. Trata-se daquela indicada no inciso VIII: a interdição ou a demolição do prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público, que tem caráter satisfativo e definitivo, e constitui, por si só, a pretensão principal. A sentença nela proferida reveste-se da autoridade da coisa julgada material.

Além das cautelares nominadas previstas no Código de Processo Civil, há outras mencionadas em lei especiais, dentre as quais se destaca a de separação de corpos, tratada no art. 7º da Lei do Divórcio.

1 Sérgio Seiji Shimura, Arresto cautelar, p. 102.

2 Sérgio Seiji Shimura, Arresto, cit., p. 129.

3 Sérgio Seiji Shimura, Arresto, cit., p. 161.

4 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, t. 2, p. 186.

5 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários, cit., p. 208.

6 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários, cit., p. 243.

7 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários, cit., p. 266.

8 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários, cit., p. 310.

9 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários, cit., p. 327.

10 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 2 ao art. 867 e nota 1 ao art. 869.

11 Clóvis Beviláqua, Direito das coisas, v. 2, p. 68.

12 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários, cit., p. 355-356.

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